| 148/13.1PAOVR.1.P1 |  |
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
NOVO CÚMULO JURÍDICO
CÚMULO JURÍDICO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
PENA ÚNICA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CULPA
ILICITUDE
PLURIOCASIONALIDADE
PENA SUSPENSA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
DIREITO PROCESSUAL PENAL – SUJEITOS DO PROCESSO / JUIZ E TRIBUNAL / DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA – ACTOS PROCESSUAIS / NULIDADES – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / RECURSOS PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
DIREITO PENAL – FACTO / FORMAS DO CRIME / CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES – CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO / CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE / CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO EM GERAL / CRIMES CONTRA A VIDA EM SOCIEDADE / CRIMES DE FALSIFICAÇÃO / FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS / CRIMES CONTRA O ESTADO / CRIMES CONTRA A AUTORIDADE PÚBLICA / USURPAÇÃO DE FUNÇÕES.
-Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 2005, 227 e ss., 285 e ss., 291, 292 e 333;
-Paulo Dá Mesquita, Concurso de Penas, 95 e ss.;
-Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2.ª edição atualizada, Universidade Católica Editora, 287 e 288.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 32.º, N.º 1, 119.º, ALÍNEA E), 122.º, N.ºS 1, 2 E 3, 400.º, N.º 1, ALÍNEA F), 402.º, N.º 1, 427.º E 432.º, N.ºS 1, ALÍNEAS B) E C) E 2.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 22.º, 23.º, 30.º, N.º 2, 40.º, 50.º, 55.º, 56.º, 57.º, N.º 1, 71.º, 77.º, N.º 1, 78.º, 202.º, ALÍNEAS A) E B), 203.º, N.º 1, 204.º, N.ºS 1, ALÍNEA C) E 2, ALÍNEA D), 217.º, N.º 1, 218.º, N.ºS 1 E 2, ALÍNEAS A) E B), 221.º, N.º 1, 256.º, N.ºS 1, ALÍNEAS C) E D) E 3 E 358.º, N.º 1, ALÍNEA B).
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 32.º, N.º1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 27-03-2003, PROCESSO N.º 4408/02 - 5ª SECÇÃO, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 12-07-2005, PROCESSO N.º 2521/05-5ª, IN RPCC, ANO 16, Nº 1, 162 E SS.;
- DE 13-09-2006, PROCESSO N.º 06P2167, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 21-12-2006, PROCESSO N.º 4357 /06, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 15-11-2007, RPOCESSO N.º 3761/07- 5ª SECÇÃO;
- DE 09-01-2008, PROCESSO N.º 3177/07, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 09-01-2008;
- DE 06-02-2008, PROCESSO N.º 4454/07, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 06-03-2008, IN CJ/ST, ANO XVI, TOMO I, PÁG. 249;
- DE 06-03-2008, IN CJ, XVI, I, 294;
- DE 06-03-2008, IN CJ, XVI, I, 249;
- DE 09-04-2008, PROCESSO N.º 814/08;
- DE 09-04-2008, IN CJ, XVI, II, 197;
- DE 09-04-2008, IN CJ, XVI, II, 197;
- DE 07-10-2009, PROCESSO N.º 611/07.3GFLLE.S1-3ª SECÇÃO, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 18-11-2009, IN CJ (STJ), 2009, TOMO III, 228;
- DE 18-11-2009, PROCESSO N.º 947/06.0GCALM.L1.S1-3ª SECÇÃO), IN WWW.DGSI.PT, CJ/STJ, ANO XVII, TOMO III, 228;
- DE 18-05-2011, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 06-10-2011, IN CJ/STJ, ANO XIX, TOMO III, 193;
- DE 02-05-2012, PROCESSO N.º 218/03.4JASTB, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 21-06-2012, PROCESSO N.º 778/06.8GAMAI.S1 – 5.ª SECÇÃO;
- DE 04-06-2014;
- DE 10-09-2014, PROCESSO N.º 440/13.5POLSB.L1.S1-5ª SECÇÃO;
- DE 29-01-2015, PROCESSO N.º 2495/08.5GBABF.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 20-04-2015, PROCESSO N.º 245/11.8GAPVL.S1 – 3.ª SECÇÃO, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 27-05-2015, PROCESSO N.º 431/10.8GAPRDAV.P1.S1-3ª SECÇÃO, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 09-07-2015, PROCESSO N.º 9/07.0GAMNC.G2.S1- 3ª SECÇÃO;
- DE 28-10-2015, PROCESSO N.º 667/04.0TAABF.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 04-11-2015, PROCESSO N.º 1259/14.1T8VFR.S1 – 3.ª SECÇÃO;
- DE 01-02-2016, PROCESSO N.º 26/13.4GGIDN.S1-5ª SECÇÃO;
- DE 20-04-2016, PROCESSO Nº 519/10.5JDLSB.L1.S1- 3ª SECÇÃO, IN WWW.DGSI.PT;
- ACÓRDÃO DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA, N.º 9/2016, IN WWW.DGSI.PT, DR, I SÉRIE, DE 9 DE JUNHO DE 2016.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- ACÓRDÃO N.º 3/06.
I - Tendo o STJ competência para apreciar, em sede de recurso, as penas únicas superiores a 5 anos, este tribunal cobre igualmente competência para sindicar as demais penas únicas iguais ou inferiores a 5 anos, pois, como tribunal com competência para "conhecer do mais" deverá ter também competência para "conhecer do menos", concluindo-se ser este o competente para conhecer do primeiro recurso interposto pelo arguido, ou seja, para proceder à sindicância das penas únicas sucessivas de 5 anos de prisão e de 9 anos de prisão.
II - Cabendo a competência deste STJ para sindicar a decisão cumulatória do tribunal coletivo de 1.ª instância, evidente se torna que, ao decidir em matéria que cabe ao STJ, em violação do disposto no art. 432.º, n.º 1, al. c), do CPP, o acórdão do Tribunal da Relação violou as regras de competência do tribunal.
III - Trata-se de uma incompetência, material e funcional, do tribunal que, nos termos do disposto no art. 32.º, n.º 1 do CPP, é de conhecimento oficioso até ao trânsito da decisão final e, por força do disposto na al. e) do art. 119.º do CPP, configura nulidade insanável, de harmonia com o disposto no art, 122.º, n.ºs 1, 2 e 3 do CPP, impondo-se declarar a nulidade do acórdão da Relação bem como a tramitação que imediatamente o antecede e segue, prosseguindo este acórdão com a apreciação do primeiro recurso que deveria ter sido dirigido ao STJ e aqui conhecido.
IV - No concurso de crimes superveniente só não devem ser englobadas as penas suspensas já anteriormente declaradas extintas nos termos do art. 57.º, n.º 1, do CP.
V - A suspensão não forma um caso julgado perfeito, estável, dotado de fixidez, em que a revogação é mutável por força do circunstancialismo previsto no art. 56.º, do CP, do condicionalismo do art. 55.º, do CP, ou por força da necessidade de cúmulo jurídico, isto porque quando se procedeu ao julgamento parcelar, incompleto, portanto, não se conheciam todos os elementos posteriormente alcançados, de tal modo que o julgamento parcelar, "hoc sensu", é um julgamento, " condicional", sujeito à "condição rebus sic stantibus", suplantando o cc regime normal de intangibilidade", " conduzindo a inclusão a resultados mais justos e equitativos, evitando o cumprimento de penas sucessivas, contrariando a teleologia do concurso, solução mais favorável".
VI - Para decidir a concreta pena única a aplicar em cúmulo jurídico importa atender aos factos que estiveram subjacentes em cada uma das condenações, fazer uma avaliação conjunta destes factos e da personalidade do agente, tendo-se ainda em conta as necessidades de prevenção geral e especial.
VII - Perante uma moldura penal abstracta de concurso entre 3 anos e 10 anos e 5 meses de prisão, considerando a factualidade provada em cada um dos processos e tendo em conta o tempo da ação de cerca de 4 anos, a natureza dos crimes cometidos pelo arguido (um crime de furto, um crime de burla informática, dois crimes de burla qualificada, um crime de burla qualificada, na forma continuada, e um crime de usurpação de funções) e a dimensão dos valores globais dos prejuízos efetivamente causados às vítimas (da ordem dos € 13.127,00, e tentados, no valor de € 150.000,00), situando-se a culpa pelo conjunto destes factos num patamar acima da média, sendo elevadas as exigências de prevenção geral e especial, e sendo ainda de atender a circunstância da suspensão da execução da pena única em que foi condenado ter sido revogada, não se encontra motivo para proceder à redução da pena única de 5 anos de prisão aplicada no que respeita ao 1.º cúmulo jurídico realizado.
VIII - É numa dupla perspectiva da prevenção geral positiva ou de integração e da prevenção especial positiva ou de socialização, que deverá incidir o juízo de prognose favorável à suspensão da correspondente pena de prisão, impondo-se as exigências de prevenção geral de integração como limite às exigências de prevenção especial, para que não sejam defraudadas as expectativas comunitárias relativamente à tutela dos bens jurídicos.
IX - Tendo em conta tudo o que se acabou de dizer no contexto da determinação concreta da pena, julgamos não ser possível um juízo de prognose favorável em relação ao comportamento futuro do arguido, como exige o art. 50.º do CP, razão pela qual se entende também não ser de suspender a execução da pena única aplicada.
X - Na reformulação de um cúmulo jurídico, as penas a considerar são sempre as penas singulares aplicadas, porém, não obstante se entenda que a pena conjunta do primitivo concurso não tem qualquer efeito bloqueador da fixação de uma pena conjunta nova inferior à anterior pena conjunta, daí não se retira que a mesma não possa ser tida como um ponto de referência, designadamente para ajuizar do efeito "expansivo" das novas penas a englobar.
XI - Perante uma moldura penal abstracta de concurso entre 3 anos e 25 anos de prisão e considerando que 13 penas parcelares aplicadas já tinham sido anteriormente englobadas numa pena conjunta de 7 anos de prisão, tendo em conta a efetiva dimensão das 4 novas penas agora a englobar (3 anos de prisão pela prática de um crime de furto qualificado; 1 ano e 6 meses de prisão pela prática de um crime de burla simples; 1 ano de prisão pela prática de um crime de usurpação de funções e 1 ano e 6 meses de prisão pela prática de um crime de furto qualificado), é de admitir que o tribunal "a quo" empolou o efeito "expansivo" daquelas quatro penas, sendo de propender «pela fixação de uma pena única que, operando a uma "sanção síntese", não fizesse repercutir aquelas quatro novas penas parcelares em medida superior a 1 ano de prisão.
XII - Face à factualidade dada como provada em cada um dos processos em causa, é de concluir que as penas a englobar neste segundo cúmulo são todas de idêntica dimensão e que estes novos crimes, agora, integrados no cúmulo não acrescentam uma significativa ilicitude à ilicitude global do comportamento deste arguido, não tendo grande incidência na apreciação global da sua conduta e da sua personalidade, mantendo-se enquadradados na propensão demonstrada pelo arguido para a prática de crimes contra a propriedade e o património, pelo que, se entende adequada a pena única de 8 anos de prisão ao segundo cúmulo.
RECURSO PENAL[1]
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I - RELATÓRIO
1. O Tribunal Colectivo da Comarca de ... – Instância Central – ...ª Secção Criminal – ..., procedeu a julgamento para realização do cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido AA, nascido em ..., detido, em cumprimento de pena, no Estabelecimento Prisional de ..., tendo, por acórdão de 22 de fevereiro de 2015, decidido:
«A) - Efetuar o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas nos processos nº 290/04.0JDLSB, nº 436/08.9GBVNO e nº 928/07.7TASTS, condenando o arguido AA, na pena única de 5 anos de prisão.
B - Efetuar o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas nos processos nº 137/13.6JDLSB, nº 144/13.9GBVLN, nº 187/13.2GBVLN e nº 148/13.1PAOVR, condenando o arguido AA na pena única de 9 anos de prisão»,
penas estas a cumprir pelo arguido, sucessivamente.
2. Inconformado com esta decisão, o arguido dela interpôs recurso para Tribunal da Relação do Porto.
3. Por Acórdão de 7 de julho de 2016, o Tribunal da Relação do Porto, decidiu negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.
4. De novo, inconformado com esta decisão, o arguido, dela interpôs recurso para o STJ, terminando as motivações com as seguintes conclusões:
«I - A amplitude da medida da pena referente ao denominado cúmulo sob o item A) da decisão de 1.ª Instância confirmada pelo Tribunal da Relação está inquinada por englobar penas de prisão cuja execução estava suspensa.
II - Sendo de natureza distinta as penas – penas suspensas e pena efectivas – não é aceitável a sua agregação.
III - Se assim não se entendesse – como não se entendeu – permitir-se-ia alterar uma pena transitada em julgado fora do quadro legal.
IV - Mais não fosse, viola o artigo 56.º do CP por se assemelhar a uma revogação fora dos pressupostos desta.
V - Posto isto a moldura abstracta sub Judice deve ser outra que não a aplicada a saber: entre um mínimo de 3 anos e um máximo de 8 anos e 7 meses.
VI - No cômputo das penas sucessivas aplicadas 5 e 9 anos, num total de 14 anos, entende o aqui Recorrente que não foram achadas de forma adequada, proporcional e justa perante aspectos essenciais como sejam da natureza dos crimes, espaçamento temporal, correlação com períodos de inexistência de rendimento ou ocupação, gravidade e/ou intensidade, danosidade e pluriocasionalidade dos crimes, bens jurídicos violados, violência ou não e método de actuação, comportamento actual, retaguarda familiar e possibilidade de ressocialização.
VII - O Arguido (e tal é relevante na aferição a fazer) atua sempre sozinho enquadrado numa pequena criminalidade muito longe da grande ou sofisticada criminalidade ou violenta e/ou organizada para que possa ou deva suportar penas tão elevadas.
VIII - Não se vislumbra qualquer índice de violência sendo a generalidade dos crimes punidos em concreto com penas de entre 1 e 2 anos de prisão sendo a pena mais grave aplicada a de 3 anos o que que demonstra a gravidade menos intensa dos crimes praticados e leva a concluir pela manifesta desproporcionalidade das penas agora consideradas individualmente e, mais ainda, na sua soma (14 anos).
IX - Pena total que choca aos olhos do homem médio e da comunidade quando confrontados diariamente com penas muitas vezes inferiores com crimes tão hediondos como os de sangue, sexuais ou de tráfico de droga cuja danosidade é imensuravelmente maior e a necessidade de prevenção, seja geral ou especial, se impõe com muita maior acuidade.
X - Parece ter sido arredado da perspectiva de conjunto, na aplicação das referidas penas, um dado crucial que seria merecedor de maior assimilação e aferição e qual seja: o da adição ao jogo, circunstância tida por assente no acervo fáctico da decisão.
XI - A adição – facto provado – deve ser – como os demais (estamos em sede de apreciação da punição no âmbito do cúmulo e não de cada um dos crimes) – apreciado e valorado pelo Tribunal em conjunto, de um modo crítico – e não acrítico como o fez a decisão recorrida – inserido num contexto histórico de onde surge.
XII - Se existe a possibilidade razoável de uma solução apreciativa alternativa ou de uma explicação racional e plausível (repete-se que na apreciação do CÚMULO) deverá sempre aplicar-se a mais favorável ao Arguido de acordo com o princípio in dubio pro reo.
XIII - É possível retirar de factos conhecidos – in casu a adição – as ilações que se ofereçam como evidentes ou como razoáveis e firmá-las como factos provados.
XIV - Tirando um período episódico e limitado de prisão subsidiária o Arguido nunca teve antes – como agora já tem porque está preso desde 2/5/2013 – a noção da reclusão daí que não se deva – como cremos ter sucedido – castigar ainda mais o Arguido, antes dever reconduzir o mesmo à construção de uma nova vivência que lhe permita sair um novo Homem!»
Termos em que requer seja dado provimento ao recurso, alterando-se e diminuindo as penas concretamente aplicadas.
5. O Ministério Público no Tribunal da Relação apresentou a sua resposta, concluindo:
« VI - Cumprindo responder, impõe-se, previamente suscitar a questão da inadmissibilidade do recurso relativamente à primeira das penas únicas fixadas em cúmulo jurídico, a de 5 anos.
I. Com efeito, esta pena, fixada em cinco anos de prisão em razão de cúmulo jurídico realizado na primeira instância, foi confirmada pelo Tribunal da Relação do Porto.
2. Ora, existindo dupla conforme relativamente à pena de cinco anos aplicada pelo tribunal de primeira instância e confirmada pelo Tribunal da Relação, é legalmente inadmissível o recurso nos termos das disposições conjugadas dos artigos 432º na 1 al. b) e 400º nº 1 al. f) do Código de Processo Penal.
3. Constitui jurisprudência uniforme do STJ que só é admissível recurso para o STJ relativamente a crimes punidos com pena de prisão superior a 8 anos e/ou pena conjunta superior a essa medida.
4. Termos em que se conclui que o recurso deverá ser parcialmente rejeitado, na parte em que se censura a pena de cinco anos de prisão.
VIl- Quanto ao demais
1. Conforme decorre do disposto no artigo 77° n° 1 do Código Penal a medida da pena única deve ser fixada em função dos critérios gerais da culpa e das exigências de prevenção estabelecidos nos artigos 40° na 1 e 71 ° n? I do mesmo código e ainda do critério fixado na 2ª parte do referido artigo 77° n° 1, a saber o da ponderação, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente, tudo em vista da avaliação da gravidade do ilícito global e da personalidade do agente de forma a determinar se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou, tão só, a uma pluriocasionalidade.
2. Revertendo ao caso dos autos, constata-se, tal como de resto foi expressamente realçado pelo tribunal de primeira instância, que em causa estavam condenações sofridas por factos praticados no período compreendido entre dezembro de 2012 e abril de 2013, integradores de crimes de burla (6, sendo um na forma tentada), falsificação de documento (4), furto qualificado (5) e usurpação de funções, sendo a mais elevada das penas parcelares de 3 anos de prisão e a soma material de todas superior a 25 anos de prisão.
3. O arguido apresenta uma forte propensão para a prática de crimes contra a propriedade, com pouca interiorização das regras e normas socialmente vigentes.
4. Foi igualmente ponderado o seu percurso profissional e pessoal, bem como o seu comportamento no estabelecimento prisional.
5. Nada evola da factual idade provada quanto à sua adição ao jogo.
6. Vista a fundamentação da decisão e o quantum da pena de 9 anos de prisão e ora em discussão, afigura-se-nos que o tribunal recorrido ponderou todas as circunstâncias a que as normas dos artigos 71 ° e 77° n° 1 do Código Penal se reportam.
7. A pena única - resultante do cúmulo jurídico em discussão - fixada em 9 anos, não nos parece ter, a qualquer título, excedido os limites da margem de graduação da pena, que pudesse torná-la desproporcionada, injusta e, por isso, ilegal.
Nos termos expostos e nos demais que V. Exas doutamente suprirão, rejeitando-se, por inadmissibilidade legal e nos termos dos artigos 432° nº 1 al. b) e 400° n° 1 al. f) do Código de Processo Penal, o recurso atinente à pena de 5 anos de prisão e julgando-se o mesmo improcedente quanto ao demais».
6. O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu o douto parecer que se reproduz:
«1. Do recurso:
1.1 – Por acórdão datado de 22 de fevereiro de 2015, proferido pelo Tribunal Coletivo da Instância Central, ....ª Secção Criminal – ..., da Comarca de ..., foi realizado cúmulo jurídico de penas já aplicadas, e transitadas, ao arguido AA, com os demais sinais dos autos, em razão do qual foi condenado nas duas seguintes penas únicas para cumprimento sucessivo:
a) – Primeira: cinco (5) anos de prisão, pena esta que englobou as aplicadas nos seguintes Processos:
(i) n.º 290/04.0JDLSB, da Instância Central Criminal – Juiz ..., da Comarca de ...: Factos praticados entre 04 e 23 de abril de 2004. Decisão datada de 29 de junho de 2011, transitada em 29-09-2011 e que aplicou duas (2) penas parcelares, uma de 1 ano de prisão, por um crime de furto simples, da previsão do art. 203.º, n.º 1, do Código Penal, e outra de 1 ano e 7 meses de prisão, por um crime de burla informática, da previsão do art. 221.º, n.º 1 do Código Penal. E, em cúmulo jurídico, na pena única de 1 ano e 7 meses de prisão, suspensa na execução por igual período, suspensão esta entretanto revogada por decisão transitada em julgado em 07-01-2016.
(ii) n.º 436/08.9GBVNO, da Instância Local de ..., Secção Criminal – Juiz ..., da Comarca de ...: Factos praticados entre 14 e 24 de novembro de 2008. Decisão datada de 21-01-2010, transitada em 27-04-2012 e que aplicou duas (2) penas parcelares, uma de 3 anos de prisão, pela prática de um (1) crime de burla qualificada, da previsão dos arts. 218.º, n.º 1 do Código Penal, e outra de 2 anos de prisão, pela prática, na forma continuada, de um (1) crime, tentado, de burla qualificada, da previsão dos arts. 22.º, 23.º, 30.º, n.º 2, 202/b) e 218.º, n.º 2/a), todos do Código Penal.
(iii) n.º 928/07.7TASTS, da Instância Local de ..., Secção Criminal – Juiz ..., da Comarca do ...: Factos praticados entre o ano de 2004 e 16 de junho de 2007. Decisão datada de 03-10-2011, transitada em 29-05-2012 e que aplicou duas (2) penas parcelares, uma de 1 ano e 8 meses de prisão, pela prática de um (1) crime de burla qualificada, da previsão dos arts. 217.º e 218.º, n.º 1 do Código Penal, e outra de 1 ano e 2 meses de prisão, pela prática de um (1) crime de usurpação de funções, da previsão do art. 358.º, n.º 1/b), do Código Penal. E, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na execução por igual período, suspensão esta objeto de subsequente prorrogação por mais 1 ano, por despacho datado de 16-03-2015, transitado em julgado.
b) – Segunda: Nove (9) anos de prisão, pena que englobou as aplicadas nos seguintes Processos:
(i) n.º 137/16.6JDLSB, da Instância Central, ....º Secção Criminal – Juiz ..., da Comarca de ...: Factos praticados entre dezembro de 2012 e março de 2013. Decisão datada de 11-04-2014, transitada em 12-05-2014 e que aplicou as 11 penas parcelares seguintes[2]:
– Três (3) de 1 ano de prisão, por três crimes de falsificação de documento, da previsão do art. 256.º, n.º 1, alíneas c) e e) do Código Penal;
– Uma (1) de 2 anos e 3 meses de prisão, por um crime de furto qualificado, da previsão dos arts. 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2/d) do Código Penal;
– Uma (1) de 2 anos e 6 meses de prisão, por um crime de furto qualificado, da previsão dos arts. 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2/d) do Código Penal;
– Uma (1) de 3 anos de prisão, por um crime de furto qualificado, da previsão dos arts. 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2/d) do Código Penal;
– Uma (1) de 1 ano e 3 meses de prisão, por um crime de burla simples, da previsão do art. 217.º, n.º 1 do Código Penal;
– Uma (1) de 1 ano e 2 meses de prisão, por um crime de burla simples, da previsão do art. 217.º, n.º 1 do Código Penal;
– Uma (1) de 1 ano e 9 meses de prisão, por um crime de burla simples, da previsão do art. 217.º, n.º 1 do Código Penal;
– Uma (1) de 1 ano e 6 meses de prisão, por um crime de burla simples, da previsão do art. 217.º, n.º 1 do Código Penal;
– Uma (1) de 6 meses de prisão, por um crime, tentado, de burla simples, da previsão dos arts. 22.º, 23.º e 271.º, n.º 1 do Código Penal. E, em cúmulo jurídico, na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão.
(ii) n.º 144/13.9GBVLN, da Instância Central Criminal – Juiz ..., da Comarca de ...: Factos de 11-04-2013. Decisão datada de 22-09-2014, transitada em 08-09-2015 e que aplicou uma pena parcelar de 3 anos de prisão, por um crime de furto qualificado, da previsão dos arts. 203.º e 204.º, n.º 2/d) do Código Penal;
(iii) n.º 187/13.2GBVLN, da Instância Central Criminal – Juiz ..., da Comarca de ...: Factos praticados entre meados de março e 2 de abril de 2013. Decisão datada de 16 de março de 2015, transitada em 28-04-2015 e que aplicou duas (2) penas parcelares, uma de 2 ano de prisão, por um crime, agravado, de falsificação de documento, da previsão do art. 256.º, n.ºs 1, alíneas c) e d) e 3 do Código Penal, e outra de 1 ano e 6 meses de prisão, por um crime de burla simples, da previsão do art. 217.º, n.º 1 do Código Penal;
(iv) n.º 928/07.7TASTS – [os presentes autos] – da Instância Central Criminal – Juiz ..., da Comarca de ...: Factos praticados entre 30 de março e 2 de abril de 2013. Decisão datada de 29-09-2015, transitada em 29-10-2015 e que aplicou três (3) penas parcelares, uma de 1 ano e 6 meses de prisão, pela prática de um (1) crime de burla simples, da previsão do art. 217.º, n.º 1 do Código Penal, outra de 1 ano de prisão por um (1) crime de usurpação de funções, da previsão do art. 358.º, n.º 1/b), do Código Penal, e por fim uma outra de 1 ano e 6 meses de prisão, por um (1) crime de furto qualificado, da previsão dos arts. 203, n.º 1 e 204.º/c) do Código Penal.
*
1.1.1 – Anotar-se-á por outro lado, com relevo para o reexame do decidido, o seguinte:
a) O leque de crimes a unificar, todos conexos e/ou instrumentais de crimes contra a propriedade/património, abrange cinco tipologias: 6 casos de furto, cinco dos quais qualificados, 10 casos de burla, sete de burla simples e os três restantes de burla qualificada, sendo um destes na forma tentada, 4 casos de falsificação de documento, 2 casos de usurpação de funções e, por último, 1 caso de burla informática;
b) As treze penas parcelares aplicadas no âmbito dos Processos n.º 137/13.6JDLSB e n.º 187/13.2GBVLN, supra indicados em 1.1/b)/(i) e 1.1/b)/(iii), foram já objeto de cúmulo jurídico anterior, do qual resultou a condenação do arguido, nessa sede, por acórdão proferido neste segundo Processo, datado de 15-07-2015, transitado em julgado em 30-09-2015 e certificado a fls. 141 e segs., na pena única de 7 anos de prisão.
*
1.2 – Inconformado com o decidido, e limitando a sua impugnação, por um lado ao exercício de unificação das penas parcelares que deram origem à primeira única[3], e por outro à medida concreta de cada uma das penas únicas ora fixadas[4], o arguido interpôs recurso, que, não obstante o disposto nos n.ºs 1/c) e 2 do art. 432.º do CPP, dirigiu ao Tribunal da Relação do Porto onde, por Acórdão datado de 07-07-2016, exarado a fls. 320 e segs., se decidiu negar-lhe provimento, confirmando assim, na íntegra, o decidido em 1.ª Instância.
*
1.3 – É esta última decisão que, ainda irresignado, o arguido traz ao reexame deste Supremo Tribunal, em cuja motivação, e tal como decorre das respetivas conclusões a final extraídas, coloca exatamente as mesmas questões acima enunciadas em 1.2.
1.3.1 – Respondeu, tempestivamente, o Ministério Público junto da Relação, pronunciando-se pela improcedência do recurso.
1.3.2 – O recorrente não requereu audiência, nos termos do previsto no n.º 5 do art. 411.º do CPP, pelo que deve o recurso ser conhecido em conferência (art. 419.º, n.º 3/c), do CPP).
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2 – Questão prévia: Da nulidade do acórdão da Relação:
Nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 432.º do CPP, há recurso direto para o STJ de acórdãos finais proferidos pelo tribunal coletivo, ou de júri, que apliquem pena de prisão superior a 8 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito.
E nos termos do n.º 2 do mesmo preceito por outro lado, não é admissível neste caso recurso prévio para a relação, salvo o disposto no n.º 8 do art. 414.º, aqui não convocável.
Ora, tendo em conta o que se deixou relatado em 1.2, é inquestionável a incompetência, material e funcional, da Relação para conhecer do recurso.
É certo que uma das penas únicas, para cumprimento sucessivo, aplicadas ao recorrente não é superior a 5 anos de prisão. Mas, estando também em causa na mesma decisão uma outra pena única, esta, como vimos, de 9 anos de prisão, segue-se que a competência material para conhecer, conjuntamente, do recurso não pode deixar de caber ao STJ[5]. É aliás este, mutatis mutandis, o corolário lógico do entendimento, cremos que uniforme, desta 3.ª Secção, no sentido de que o STJ é o competente para conhecer dos recursos interpostos de acórdãos finais proferidos pelo Tribunal Coletivo que, estando em causa apenas matéria de direito, apliquem uma pena única de prisão superior a 5 anos, ainda que as penas parcelares sejam inferiores ou iguais a esse limite[6].
A incompetência do tribunal, porque material e funcional, que não territorial, é de conhecimento oficioso até ao trânsito da decisão final, nos termos do art. 32.º, n.º 1 do CPP, e configura nulidade insanável, por força do disposto na alínea e) do art. 119.º do mesmo corpo normativo.
Termos em que, e sem necessidade de mais desenvolvidos considerandos, se nos afigura ser de declarar nulo o sobredito aresto da Relação; em consequência do que deverá este Supremo Tribunal, desde logo por uma questão de economia processual e até para obviar à prática de actos inúteis, passar a conhecer do recurso interposto da decisão da 1.ª Instância.
Neste quadro,
3 – Do mérito do recurso:
Emitindo parecer, como nos cumpre, sobre as duas questões colocadas pelo recorrente, cabe dizer o seguinte:
3.1 – Quanto ao exercício de unificação das penas:
3.1.1 – Da adequada formação do cúmulo jurídico:
De acordo com a jurisprudência já uniformizada deste STJ [acórdão de Fixação n.º 9/2016], a fronteira relevante, e intransponível, de concurso é estabelecida, de acordo com o n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, pela data do trânsito em julgado da primeira condenação do arguido. Como pode ler-se, entre outros, nos Acórdãos deste STJ, de 14-01-2009, processo n.º 3856/08-5.ª, de 19-11-2008, processo n.º 3553/08-3.ª, e de 1-04-2008, processo n.º 3187/07-5.ª, «o trânsito em julgado de uma condenação penal é, no âmbito do concurso de crimes, um limita temporal intransponível à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois».
Partilhando-se este entendimento, e tendo em conta todas as penas a considerar, há que constatar que a primeira condenação do arguido, por decisão transitada, ocorreu efetivamente no âmbito do Processo n.º 290/04.0JDLSB, acima indicado em 1.1/a/(i), pelo que não poderia deixar de ser esta a data a considerar para delimitar o primeiro conjunto de penas em concurso.
Esta decisão, que foi proferida em 29-06-2011 e transitou em julgado em 29-09-2011, estabelece, como se decidiu, o limite temporal dos crimes que teriam de dar origem à aplicação de uma pena única. O mesmo é dizer que as penas aplicadas no mencionado Processo n.º 290/04.0JDLSB tinham de ser cumuladas, como foram, numa primeira pena única, com as penas parcelares aplicadas nos Processos n.º 436/08.9GBVNO e n.º 928/07.7TASTS, porque todas aplicadas com base em crimes cometidos entre o ano de 2004 e 24 de novembro de 2008 e, portanto, antes do trânsito em julgado daquela primeira condenação.
Relativamente aos crimes cometidos depois da data do trânsito em julgado dessa 1.ª condenação [29-09-2011], o arguido veio a ser julgado, novamente, em 11-04-2014, no âmbito do Processo n.º 137/13.6JDLSB, tendo a respetiva decisão transitado em julgado em 12-05-2014.
Esta decisão encerrou o período temporal a considerar para a determinação de uma segunda pena única, que abrange por seu turno, como igualmente bem se decidiu[7], as penas resultantes dos crimes julgados naquele processo [n.º 137/13.6JDLSB], isto porque se trata de penas aplicadas com base em crimes cometidos entre dezembro de 2012 e 11 de abril de 2013 e, portanto, depois do trânsito em julgado daquele 1.º ciclo e antes do trânsito da decisão proferida naquele 2.º ciclo de condenações.
Neste quadro,
3.1.2 – Da inclusão da pena suspensa:
O recorrente contesta, como vimos, a inclusão na primeira pena única das penas parcelares aplicadas no âmbito do Processo n.º 928/07.7TASTS, porque unificadas numa pena única declarada suspensa na execução, apesar de, como reconheceu, se encontrar ainda em curso, por prorrogação, o período de suspensão. Mas a sua pretensão não pode, de todo, deixar de estar totalmente votada ao insucesso. Isto porque, como vem sendo também uniformemente afirmado pela jurisprudência do STJ, no concurso de crimes superveniente só não devem ser englobadas as penas suspensas já anteriormente declaradas extintas nos termos do art.º 57.º, n.º 1, do Código Penal[8]. O que significa portanto, por um lado que só não podem englobar-se na pena única as penas suspensas cujo prazo de suspensão já findou[9], e por outro que só poderia ser equacionável, nesta parte, qualquer anomalia da decisão recorrida, se esta tivesse englobado no cúmulo penas parcelares aplicadas em processo (ou processos) cujas penas tivessem sido suspensas na sua execução e já com o prazo de suspensão esgotado, sem aguardar decisão nesse(s) processo(s) sobre a respetiva execução, prorrogação ou extinção – o que, manifesta e evidentemente, não sucedeu no caso dos autos: a decisão que aplicou a pena suspensa ora englobada transitou em julgado, como vimos, em 29-05-2012, mas o prazo da suspensão foi prorrogado por mais 1 ano, por despacho datado de 16-03-2015, transitado em julgado, pelo que o correspondente prazo da suspensão só poderia esgotar-se em 16 de março de 2016, sendo que a decisão cumulatória foi proferida em fevereiro de 2016.
Por isso, e como vem sendo entendido no STJ, não se coloca qualquer questão, mormente de violação de “caso julgado” em relação às penas de prisão com execução suspensa que venham a ser incluídas no cúmulo jurídico, mas cuja pena conjunta não seja, por sua vez, suspensa na sua execução. A pena do concurso, por conhecimento superveniente, deve englobar todas as penas, ainda que suspensas – [posto que com os respetivos prazos de suspensão ainda em curso] –, pelos crimes em concurso, decidindo-se, após a determinação da pena única, se esta deve, ou não, ser suspensa.
Permitimo-nos de resto aqui convocar, em apoio da tese que aponta no sentido de que, verificados que estejam todos os demais pressupostos, há sempre lugar a cúmulo jurídico de penas, ainda que suspensas na sua execução e independentemente da sua prévia revogação, as seguintes referências, quer de índole doutrinária, quer jurisprudencial:
A – Pela via doutrinária, remetendo para o ensinamento do Professor Figueiredo Dias[10], (in “Direito Penal Português”), onde a este propósito pode ler-se, a págs. 295 (§ 430) o seguinte: «Nas hipóteses que ora consideramos, bem pode acontecer que uma das pena seja uma pena de substituição de uma pena de prisão. Não há na lei qualquer critério de conversão desta para efeitos de determinação da pena conjunta. Também aqui, pois, como atrás (supra §419), valerá para o efeito a pena de prisão que foi substituía, e também aqui, uma vez determinada a pena do concurso, o tribunal decidirá se é legalmente possível e político-criminalmente conveniente a substituição da pena conjunta de prisão por uma pena não detentiva».
B – Através da Jurisprudência, citando ainda, v.g., os Arestos seguintes:
(i) - Acórdão do STJ de 22-04-04, publicado na CJ (STJ), 2004, Tomo II, pág. 172, com a seguinte pronúncia: «A obrigatoriedade de realização do cúmulo jurídico de penas de prisão, nos termos dos arts. 77.º e 78.º do Código Penal, não exclui a que tenha sido suspensa na sua execução».
(ii) – Acórdão do STJ, do passado dia 18-05-2011, proferido no Processo n.º 667/04.0TAABF.S1, relatado pelo Sr. Conselheiro Armindo Monteiro, e em cujo dispositivo pode ler-se que, citamos, «bem andou a 1.ª Instância em englobar, revogando, a pena suspensa, cujo prazo de suspensão ainda se não exauriu, e convertê-la em prisão efectiva pelo decurso de circunstâncias supervenientes nela projectadas que a tanto aconselham, visto o conjunto global dos factos e a personalidade do arguido […]».
(iii) – Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 3/06, publicado no DR, II série, de 7-02-06, onde se decidiu que não são inconstitucionais as normas dos arts. 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1 do Código Penal, interpretadas no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infrações, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão de execução de penas parcelares de prisão, constantes de anteriores condenações.
Improcede por isso, pelo sumariamente exposto, esta pretensão do recorrente.
Dito isto,
*
3.2 – Quanto à medida das penas:
3.2.1 – Medida concreta da primeira pena única:
De acordo com a regra do n.º 2 do art. 77.º do Código Penal, a moldura do concurso tem como limite mínimo 3 anos de prisão, a medida da mais elevada das penas aplicadas por cada crime, e como limite máximo 10 anos e 5 meses de prisão, correspondente à soma de todas as penas parcelares nesta parte a unificar.
Na fixação da medida concreta da pena, como ensina Figueiredo Dias, devem ser tidos em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no art. 71.º do CP – exigências gerais de culpa e prevenção – e o critério especial dado pelo n.º 1 daquele art. 77.º, segundo o qual, citamos, «na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».
Sobre o modo de levar à prática estes critérios, diz este autor[11] que, citamos de novo, «Tudo deve passar-se (…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)».
A esta luz, e não havendo que levar em conta, evidentemente, as circunstâncias que caracterizam cada um dos ilícitos individualmente considerados cuja sede de valoração seja a determinação da respetiva pena singular, a gravidade global dos factos afere-se desde logo em função do número de penas, da sua medida individual e da relação de grandeza em que se encontram entre si e cada uma delas com o máximo aplicável.
Duas (2) das seis (6) penas singulares a convocar são de dimensão média: 2 e 3 anos de prisão, sendo as quatro restantes de dimensão média/baixa: entre 1 ano e 1 ano e 8 meses de prisão, encontrando-se aquelas de dimensão média relativamente próximas de todas as outras. Sendo por outro lado certo ainda que todas se encontram relativamente distantes, quer das suas respetivas molduras abstratas, quer do limite máximo da moldura do concurso, o que não pode, cremos, deixar de ser tomado em conta para a fixação da pena conjunta.
A culpa pelo conjunto de factos, ou o grau de censura a dirigir ao recorrente por esse conjunto, tendo desde logo em conta o tempo da ação [cerca de 4 anos] e a dimensão dos valores globais dos prejuízos efetivamente causados às vítimas, da ordem dos € 13.127,00, e tentados, no valor de € 150.000,00, situa-se num patamar acima da média, a permitir portanto que a pena única se fixe pelo menos próximo do limiar médio da respetiva moldura penal ao caso convocável.
As exigências de prevenção especial são enormes. E também as de prevenção geral, considerando os bens jurídicos violados e o contexto e engenho genericamente usado pelo arguido no desenvolvimento da sua conduta delituosa.
Neste quadro, e atendendo assim ao número de crimes praticados, à duração no tempo da atividade criminosa empreendida, ao valor global dos prejuízos causados, que o arguido não reparou, bem como ainda à medida de cada uma das penas parcelares aplicadas, e sem esquecer por outra banda que aquele já tinha averbado no seu registo criminal, entre outras, duas condenações anteriores por ilícitos penais da mesma natureza, uma por um crime de burla informática, e outra por um crime de burla qualificada, em concurso efetivo com um crime de usurpação de funções, tudo visto e ponderado, não cremos, de todo, que a pena única neste ponto fixada – 5 anos de prisão[12] – possa por qualquer forma exceder quer a medida permitida pela culpa, quer a necessária à satisfação das necessidades de punição.
3.2.2 – Medida concreta da segunda pena única:
Em primeiro lugar há que dizer que não pode ignorar-se que, tal como acima deixámos evidenciado [ponto 1.1.1/b)], por acórdão proferido no âmbito do Processo n.º 187/13.2GBVLN, datado de 15-07-2015 e transitado em julgado em 30-09-2015, foi o arguido já condenado, em cúmulo jurídico, numa pena única de 7 anos de prisão, pena esta que englobou as duas penas desse processo, uma de 2 anos e a outra de 1 ano e 6 meses de prisão, e as onze penas do Processo n.º 137/13.6JDLSB.
No concurso de crimes superveniente, se o arguido já tiver sido anteriormente condenado, apenas por parte dos crimes cometidos, numa pena única transitada em julgado, a nova pena única que abranja todas as penas parcelares (e não apenas algumas), não deve, em regra[13], ser inferior à mais elevada das penas únicas anteriores transitadas[14]. O que vale portanto por dizer que “in casu” a pena única a fixar deve começar por ter como ponto de referência, no seu limite mínimo, aqueles 7 anos de prisão, sendo de referir desde logo que incluiu já, como vimos supra, 13 das 17 penas agora a englobar.
Aqui chegados, dir-se-á que por via da necessária ponderação sobre a gravidade do ilícito global e a sua conexão com a personalidade unitária do agente, cujos pressupostos se não distinguem aliás, pelo menos de forma significativa, dos que foram convocados na fixação daquela primeira pena única, não pode deixar de admitir-se que o tribunal “a quo” poderá na verdade ter empolado, ainda que muito ligeiramente, o efeito “expansivo” das quatro penas ora incluídas, no cômputo global de todas as demais.
Sobretudo se tivermos em conta que as penas são todas de idêntica dimensão. E como muito bem se diz no Acórdão do STJ de 2-02-2010, proferido no Processo n.º 994/10.8TBLGS.S1, 3.ª, «com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção – síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes».
Remetendo, pois, para os considerandos acima aduzidos sobre o modo de levar à prática os critérios legais da fixação da pena deste concurso, há que começar por constatar que a respetiva moldura tem aqui como limite mínimo 3 anos de prisão [pena parcelar mais elevada], e como limite máximo 25 anos de prisão [por força do disposto no n.º 2 do art. 77.º do CP, uma vez que seria superior o somatório de todas as penas parcelares].
Nesse exercício, e remetendo genericamente para os considerandos a este propósito aduzidos no ponto “III, Cúmulo B” do aresto recorrido, que aqui nos dispensamos de reequacionar, não pode deixar de reconhecer-se o elevado desvalor da conduta global do arguido, dotado de uma personalidade moldada num percurso delinquente que se iniciou em fevereiro de 1999 e perdurou até abril de 2013, com condenações anteriores que não lograram afastá-lo e demovê-lo da senda do crime. Ao que tudo acresce ainda, por um lado o seu também provado percurso de vida pautado pela problemática aditiva ao jogo, problemática que, ao contrário do que sugere, não dirime, antes potencia o perigo de reincidência, e por outro lado o seu, também provado, discurso de reduzida crítica face ao percurso desviante, fator indiciador de dificuldade em interiorizar o real desvalor da sua conduta e respetivas consequências para as vítimas e para a sociedade.
Perante todos os enunciados pressupostos, e tendo em conta por um lado a sobredita moldura penal deste concurso de crimes, e por outro a efetiva dimensão das 4 novas penas agora a englobar [de 3 anos, 1 ano e 1 ano e 6 meses, todas de prisão, e pela prática de crimes idênticos], no contexto das demais 13 penas de prisão aplicadas, propenderíamos pela fixação de uma pena única que, operando a uma “sanção síntese”, não fizesse repercutir aquelas quatro novas penas parcelares em medida superior a 1 ano de prisão. E isto tendo em conta que se nos afigura que os factos posteriormente conhecidos não têm grande incidência na apreciação global da conduta e da personalidade unitária do arguido, tal como apreciados naquela decisão cumulatória anterior e relativamente recente.
Dito isto, e na ponderação da ilicitude global do crime unificado e sua conexão com a personalidade e grau de culpa do arguido, e sem descurar igualmente, bem entendido, as exigências de prevenção geral [face à frequência e perturbação social sempre decorrentes deste tipo de criminalidade], e prevenção especial negativa [obstar a que o recorrente continue a delinquir], afigura-se-nos ser de fixar esta pena única em medida que, partindo pelo menos da fixada no referido cúmulo anterior já realizado, proporíamos entre os 8 e os 8 anos e 6 meses de prisão, medida esta, a nosso ver, adequada à culpa e potenciadora da reintegração social do arguido. Tudo isto, bem entendido, sem prejuízo de ter de reconhecer-se que, como este Supremo Tribunal vem dizendo – no acolhimento aliás dos ensinamentos de Figueiredo Dias [In Direito Penal Português, II – As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 197] –, em recurso de revista não é de sindicar o quantum exato da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção manifesta da quantificação efetuada, violação e desproporção essas porventura aqui difíceis de evidenciar.
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4 – Parecer:
Termos em que, e a ser acolhida, como propomos, a questão prévia acima suscitada, se emite parecer no sentido de que:
4.1 – É de declarar nulo, nos termos do disposto nos arts. 32.º, n.º 1, 119.º/e) e 432.º, n.º 1/c), todos do CPP, o Acórdão da Relação do Porto, ora recorrido, por incompetência material daquele Tribunal para conhecer do recurso interposto da decisão da 1.ª Instância;
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4.2 – E conhecendo desde já do recurso do acórdão da 1.ª Instância, será de:
4.2.1 – Julgá-lo improcedente, confirmando antes o decidido, no segmento em que nele vem questionado o exercício de unificação da primeira pena única;
4.2.2 – Julgá-lo parcialmente procedente, nos termos e dimensão que vem de ser proposta, no que diz respeito à medida concreta da segunda pena única, para cumprimento sucessivo.»
7. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente nada veio dizer.
8. Colhidos os vistos legais e realizada a conferência, por não ter sido requerida a audiência, cumpre apreciar e decidir.
***
II – FUNDAMENTAÇÃO.
Questões a decidir:
1. Questões prévias da rejeição do recurso interposto do acórdão do Tribunal da Relação quanto à pena única de 5 anos fixada em cúmulo jurídico e/ou da nulidade do acórdão do Tribunal da Relação, por violação das regras de competência material.
2. Legitimidade legal de inclusão de pena suspensa anterior na formação do novo cúmulo com pena de prisão.
3. Medida das penas conjuntas.
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1. Assim, começando por enfrentar as QUESTÕES PRÉVIAS suscitadas pelo Ministério Público, diremos que:
1.1. A questão da rejeição do recurso quanto à pena única de 5 anos fixada em cúmulo jurídico, foi suscitada pela Exmª Srª Procuradora-Geral Adjunta junto no Tribunal da Relação do Porto, porquanto, no seu dizer, existindo dupla conforme relativamente a esta pena aplicada pelo tribunal de primeira instância e confirmada pelo Tribunal da Relação, é legalmente inadmissível o recurso nos termos das disposições conjugadas dos artigos 432º na 1 al. b) e 400º nº 1 al. f) do Código de Processo Penal, sendo certo constituir jurisprudência uniforme do STJ que só é admissível recurso para o STJ relativamente a crimes punidos com pena de prisão superior a 8 anos e/ou pena conjunta superior a essa medida.
1.2. Diferentemente, suscita o Exmº Senhor Procurador Geral-Adjunto junto deste Supremo Tribunal a questão da nulidade do Acórdão do Tribunal da Relação, com o fundamento de que, não obstante uma das penas únicas, para cumprimento sucessivo, aplicadas ao recorrente não ser superior a 5 anos de prisão, estando também em causa, na mesma decisão, uma outra pena única de 9 anos de prisão, a competência material para conhecer, conjuntamente, do recurso não podia deixar de caber, por extensão, ao STJ.
E porque a incompetência material e funcional do tribunal, configura nulidade insanável, por força do disposto na alínea e) do art. 119.º do CPP, de conhecimento oficioso até ao trânsito da decisão final, nos termos do art. 32.º, n.º 1 do CPP, pugna no sentido de ser declarado nulo o sobredito aresto da Relação, devendo este Supremo Tribunal, por uma questão de economia processual e até para obviar à prática de atos inúteis, passar a conhecer do recurso interposto da decisão da 1.ª Instância.
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A este respeito, cumpre referir que a reforma do Código de Processo Penal, operada pela Lei nº 48/2007, de 29.08, introduziu, em matéria de recursos, duas alterações de grande relevo: a da alínea f) do nº1 do art. 400º do CPP, que veio estabelecer como parâmetro de referência de recorribilidade dos acórdãos das Relações para o STJ a pena concretamente aplicada, em vez da pena aplicável; e a das alíneas c) e d) do art. 432º, que vieram restringir o recurso direto para o STJ aos acórdãos proferidos pelo tribunal de júri e pelo tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos.
Deste modo, na estrutura dos recursos em processo penal, segundo o art. 427º do CPP, a regra é a de que o recurso da decisão do tribunal de 1.ª instância é para a Relação, mas com a exceção prevista na 1.ª parte deste mesmo artigo, ou seja, da 1.ª instância recorre-se para a Relação se o objeto de recurso for matéria de facto e de direito.
Mas, se o recurso versar exclusivamente sobre matéria de direito, relativamente a crime em que tenha sido aplicada pena de prisão superior a 5 anos, “recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça” (art. 432.º, n.º 1 do CPP), e “não é admissível recurso prévio para a Relação” (art. 432.º, n.º 2 do CPP), isto é, não só é admissível como é obrigatório o recurso per saltum para o STJ.
Assim, há recurso exclusivamente sobre matéria de direito da 1.ª instância para a Relação nos casos em que a pena aplicada é igual ou inferior a 5 anos, e há recurso direto para o STJ nos casos em que a pena aplicada seja superior a 5 anos de prisão.
Apenas há possibilidade de duplo grau de recurso em matéria de direito quando se trate de crimes punidos com pena de prisão superior a 8 anos, ou superior a 5 anos se a Relação não tiver confirmado a condenação da 1ª instância ( art. 400º, nº1, al. f) do CPP).
Todavia, a questão da recorribilidade do acórdão final proferido pelo tribunal coletivo de 1ª instância para o Tribunal da Relação ou diretamente para o Supremo Tribunal de Justiça não se coloca com tal linearidade, no caso dos autos, em que estamos perante o seguinte quadro factual:
- O recorrente foi condenado, por acórdão proferido pelo tribunal coletivo de 1ª instância, em sede de cúmulo jurídico superveniente, em duas penas únicas, para cumprimento sucessivo - uma de 5 anos de prisão, resultante do primeiro cúmulo jurídico e outra de 9 anos de prisão, resultante do segundo cúmulo jurídico;
- Pretendendo o reexame da medida concreta destas duas penas únicas, o arguido dirigiu o primeiro recurso ao Tribunal da Relação do Porto, que não excecionou a sua competência, conheceu da totalidade do recurso e negou provimento ao recurso;
- Inconformado com este acórdão do Tribunal da Relação do Porto, o recorrente veio interpor recurso desta decisão para o Supremo Tribunal de Justiça, visando apenas o reexame da mesma questão de direito ( medida das duas penas únicas).
Daí colocar-se a questão de saber qual é o tribunal competente para conhecer, em sede de recurso, destas penas únicas posto que só uma delas ( a resultante do segundo cúmulo jurídico) é superior ao limite de cinco anos de prisão.
E a falta de consenso em torno desta questão resulta evidente do facto de, nos presentes autos, se debaterem três posições: a subjacente à solução preconizada pela Srª Procuradora-Geral Adjunta junto no Tribunal da Relação do Porto, no sentido de que o Tribunal da Relação colhe competência para apreciação da pena única de 5 anos de prisão, cabendo ao STJ a competência para apreciar e decidir quanto à pena única de 9 anos de prisão; a de considerar competente o Tribunal da Relação para o conhecimento da globalidade do recurso, seguida pelo recorrente e acolhida pelo Tribunal da Relação do Porto; a proposta pelo Senhor Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, no sentido da competência do STJ para apreciar a totalidade do recurso.
Quanto a nós, julgamos ser de rejeitar liminarmente a primeira solução, por entrar em conflito com disposto no art. 402º, nº1 do CPP, segundo o qual, «o recurso interposto de uma sentença abrange toda a decisão».
É que o tribunal que assumir competência para conhecer de um dos segmentos da decisão impugnada, será igualmente competente para apreciar a totalidade do recurso, pois a regra contida no nº1 do citado artigo 402º, opõe-se a que o recurso de uma decisão possa ser conhecido de forma fracionada.
Mas sendo assim, então, tudo está em saber qual o segmento da decisão proferida que deve servir de fundamento à ampliação da competência para conhecimento do recurso, ou seja, qual o segmento da decisão impugnada em relação ao qual deverá ser aferida a competência para o conhecimento da totalidade do recurso.
E, neste contexto, temos por certo, que a competência para conhecer do presente recurso não pode ser definida em função da pena única 5 anos de prisão, sendo, por isso, também de afastar a segunda solução.
Isto porque não só não se pode aceitar a competência do Tribunal da Relação para sindicar a pena única de 9 anos ( por contrariar frontalmente o disposto no art.432º, nº1, al c) do CPP), como também, nesta hipótese, ficava precludida a possibilidade de recurso para o STJ, por força do disposto na alínea f) do nº1 do art. 400º do CPP, dos acórdãos das Relações que aplicassem pena de prisão superior a 8 anos ou que confirmassem a aplicação de penas entre 5 e 8 anos de prisão, o que é igualmente inaceitável por colidir com as garantias de defesa e direito ao recurso consagradas no art. 32º, nº1 da CRP.
Daí que, na esteira do entendimento expendido no Acórdão do STJ, de 07.10.2009[15] ( proc. 611/07.3GFLLE.S1-3ª Secção), acolhido no Acórdão do STJ, de 18.11.2009[16] ( proc. n.º 947/06.0GCALM.L1.S1-3ª Secção), se entenda, que este “conflito” não pode deixar de ser resolvido a favor da norma do citado art. 432º, nº1, al. c), que é a que define o regime de recurso para o STJ.
Dito de outro modo e nas palavras dos Acórdãos do STJ, de 06.10.2011[17], de 10.09.2014[18], e de 01.02.2016[19], o critério definidor da competência terá que ser o da maior gravidade das penas aplicadas[20].
Quer tudo isto dizer que, tendo o STJ competência para apreciar, em sede de recurso, as penas únicas superiores a 5 anos, este tribunal cobre igualmente competência para sindicar as demais penas únicas iguais ou inferiores a 5 anos, pois, como tribunal com competência para “conhecer do mais” deverá ter também competência para “conhecer do menos”.
Estamos, pois, perante um caso de competência alargada do STJ, sendo que, nas palavras do citado Acórdão do STJ, de 07.10.2009, este “alargamento” da competência do STJ à apreciação das penas não superiores a 5 anos de prisão nada tem de incongruente, visto tratar-se de questão exclusivamente de direito.
Conclui-se, assim, ser o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do primeiro recurso interposto pelo arguido, ou seja, para proceder à sindicância das penas únicas sucessivas de 5 anos de prisão e de 9 anos de prisão.
Assente, deste modo, a competência deste Supremo Tribunal para sindicar a decisão cumulatória do tribunal coletivo de 1ª instância, evidente se torna que, ao decidir em matéria que cabe ao Supremo Tribunal, em violação do disposto no artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto violou as regras de competência do tribunal.
E porque estamos perante uma incompetência, material e funcional, do tribunal que, nos termos do disposto no art. 32º, nº1 do CPP, é de conhecimento oficioso até ao trânsito da decisão final e, por força do disposto na alínea e) do art. 119º do CPP, configura nulidade insanável, de harmonia com o disposto no art. 122º, nºs1, 2 e 3 do CPP, impõe-se declarar a nulidade do acórdão da Relação do Porto bem como a tramitação que imediatamente o antecede e segue, prosseguindo este acórdão com a apreciação do primeiro recurso que deveria ter sido dirigido ao STJ e aqui conhecido. Neste sentido, cfr. Acórdão do STJ, de 09.07.2015 ( proc. 9/07.0GAMNC.G2.S1- 3ª Secção)[21].
É, pois, nestes termos que se decide a questão prévia, uma vez que não se nos afigura defensável a tese defendida pela Srª Procuradora-Geral Adjunta junto no Tribunal da Relação do Porto, no sentido de considerar válido o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, no segmento em que reapreciou e manteve a pena única de 5 anos de prisão, resultante do primeiro cúmulo jurídico, com a consequente formação de caso julgado formal, nesta parte.
É que, abrangendo o recurso toda a decisão impugnada e não sendo possível, face ao disposto no citado art. 402º, nº1 do CPP, o conhecimento do recurso de forma fracionada, a nulidade insanável decorrente da incompetência material e funcional do Tribunal da Relação do Porto para conhecer do primeiro recurso interposto pelo arguido, afeta, necessariamente, toda a decisão deste tribunal.
***
2. Passando, agora, a conhecer do objeto recurso interposto da decisão da 1ª instância.
2.1. Fundamentação de facto.
O acórdão recorrido do Tribunal de 1ª instância, decidiu:
«A) - Efetuar o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas nos processos nº 290/04.0JDLSB, nº 436/08.9GBVNO e nº 928/07.7TASTS, condenando o arguido AA, na pena única de 5 anos de prisão.
B - Efetuar o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas nos processos nº 137/13.6JDLSB, nº 144/13.9GBVLN, nº 187/13.2GBVLN e nº 148/13.1PAOVR, condenando o arguido AA na pena única de 9 anos de prisão»,
E, para tanto, teve em conta a seguinte factualidade dada como provada:
«…
I.
Ao arguido AA, [...], atualmente preso no Estabelecimento Prisional de ..., foram aplicadas as seguintes penas:
1. No processo comum singular nº 290/04.0JDLSB, da Comarca de ..., Instância Central, Secção Criminal, Juiz ...., mediante acórdão proferido a 29.06.2011 e transitado em julgado a 29.09.2011, pela prática entre 04.04.2004 e 23.04.2004 de:
- Um crime de furto, previsto e punível pelo art. 203º, nº 1 do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão;
- Um crime de burla informática, previsto e punível pelo art. 221º, nº 1 do Código Penal, na pena de 1 ano e 7 meses de prisão;
e, em cúmulo Jurídico, na pena única de 2 anos de prisão suspensos na sua execução, por igual período, cuja suspensão veio a ser revogada por decisão transitada em julgado a 07.01.2016.
Os factos objeto desse processo consistiram, em síntese, no seguinte:
O arguido apresentando-se como sendo padre BB travou conhecimento com CC nascida a ..., que aceitou dar-lhe guarida temporariamente em sua casa.
Aí o arguido, entre 04.04 e 23.04.2004, sem o consentimento e conhecimento daquela retirou-lhe da carteira dois cartões multibanco e na posse destes dirigiu-se a caixas multibanco e estabelecimentos comerciais e, digitando o pin de acesso à conta, efetuou sete levantamentos, duas transferências bancárias e adquiriu mercadorias, fazendo sua a quantia total de 3000,00€.
Ao subtrair e apropriar-se dos cartões sabia o arguido que o fazia sem autorização e contra a vontade da sua titular e bem assim que ao utilizar o código de acesso ao sistema informático da rede ATM, introduzia dados que lhe permitiam desencadeara o acesso à conta que aqueles cartões estavam adstritos e assim obter benefícios económicos que sabia não lhe serem devidos, visando o empobrecimento da titular do cartão, o que conseguiu.
2. No processo Comum Singular nº 436/08.9GBVNO da Comarca de ..., Instância Local, secção criminal - ..., por sentença proferida a 21.01.2010 e transitada em julgado a 27.04.2012, pela prática entre 14.11.2008 e 24.11.2008, de:
- Um crime de burla qualificada, previsto e punível pelo art. 218º, nº 1, por referência ao art. 202º, al. a), todos do Código Penal na pena de 3 anos de prisão;
- Um crime de burla qualificada continuada na forma tentada, previsto e punível pelo art. 218º, nº 2, al. a) , por referência ao art. 202º al. b) e arts. 22º, 23º e 30º, nº 2, todos do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão;
e, em cúmulo jurídico, na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão.
Os factos objeto desse processo consistiram, em síntese, no seguinte:
Nos dias 14 a 16 de novembro de 2008 o arguido esteve hospedado na residencial ..., onde residia sozinha, há cerca de 3 anos, DD nascida a ..., intitulando-se perante a ofendida e demais utentes como sendo sacerdote católico, trajando sempre como tal.
Nessa mesma ocasião o arguido disse à ofendida que pretendia compara um apartamento em ... para acolher duas senhoras idosas e onde seriam prestados os cuidados que as mesmas necessitassem, dizendo-lhe que esta poderia para ali ir viver com uma outra senhora e que ele próprio contrataria uma pessoa para cuidar das mesmas, ao que a ofendida, confiando que o arguido era sacerdote acreditou.
Aproveitando a confiança da ofendida e o bom relacionamento entre ambos o arguido perguntou-lhe em que banco tinha o sue dinheiro e quanto dinheiro tinha depositado, aconselhando-a a depositar o dinheiro noutra instituição onde renderia mais juros, dizendo-lhe que ele próprio trataria da transferência.
Uns dias mais tarde ainda no mês de novembro o arguido vestindo-se como sacerdote disse à ofendida que lhe ia fazer um exorcismo, ao que esta acedeu e então ao mesmo tempo que lhe colocou as mão na cabeça, abanando-a, disse-lhe que ainda não tinha dinheiro suficiente para adquirir o apartamento em ..., fazendo-lhe crer que se tivesse o dinheiro comprava um apartamento para a mesma ir residir. Então, a ofendida acreditando que o arguido era sacerdote e que o mesmo pretendia adquirir o apartamento para a acolher e cuidar de si, foi buscar a quantia de 7.000,00€ em dinheiro que tinha guardado no seu quarto que entregou ao arguido que a fez sua.
No dia 24 de novembro de 2008 o arguido encontrou-se com a ofendida em ... e mais uma vez alegando ser sacerdote e trajando como tal disse-lhe que precisava de mais dinheiro para adquirir o apartamento naquela cidade. Convencida de que o arguido era sacerdote e que pretendia adquirir um apartamento para tratar de senhoras idosas a ofendida disse ao arguido para irem à agência de ... do banco ... onde tinha a sua conta para levantarem dinheiro.
Aí chegados, o arguido, por forma a dar credibilidade à sua atuação, alegando ser sacerdote e trajando batina, disse à funcionária do banco que os atendeu que era o gestor de conta da ofendida e que pretendia efetuara um levantamento de numerário de 150.000,00€, tendo sido aconselhados por aquela a deslocarem-se à agência de ... da mesma entidade bancária. Nessa agencia o arguido apresentou-se novamente como sacerdote e trajando como tal afirmou ser conselheiro e gestor da ofendida e que esta pretendia levantar 150.000,00€ que destinava à aquisição de um apartamento para a mesma residir e que ele próprio arranjaria uma senhora para cuidar da ofendida.
Desconfiada a funcionária aconselhou a ofendida a falar com o seu advogado antes de fazer tal levantamento, pelo que esta e o arguido abandonaram a referida agência sem efetuar o levantamento.
O arguido não é nem nunca foi sacerdote.
Ao atuar da forma descrita causou à ofendida um prejuízo de 7.000,00€, quantia de que se apoderou.
O arguido agiu sempre com o propósito concretizado de induzir a ofendida em erro fazendo-se passar por sacerdote e fazendo-lhe crer que pretendia adquirir um apartamento para a acolher e cuidar dela assim a induzindo a entregar-lhe quantias monetárias a que não tinha direito, como ocorreu com os referidos 7.000,00€ e só não conseguiu apropriar-se indevidamente de outras quantias monetárias em prejuízo da ofendida por motivos alheios à sua vontade. O arguido sabia que com a sua atuação acusava prejuízo à ofendida e obtinha para si uma vantagem a que sabia não ter direito mas não se absteve de atuar da forma descrita.
3. No processo comum singular nº 928/07.7TASTS da Comarca do ..., Instância local, secção criminal, Juiz ... por sentença proferida a 03.10.2011 e transitada em julgado a 29.05.2012, pela prática entre o ano de 2004 e 16.06.2007 de:
- Um crime de burla qualificada, previsto e punível pelos arts. 217º, e 218º, nº 1 do Código de Processo Penal, na pena de 1 ano e 8 meses de prisão;
- Um crime de usurpação de funções, previsto e punível pelo art. 358º, nº 1 al. b) do Código Penal, na pena de 1 ano e 2 meses de prisão,
e, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensos na sua execução, subordinando-se a suspensão ao pagamento aos lesados da quantia de 4.727,00€ e a junção aos autos no prazo de 15 dias após transito em julgado da sentença de um pedido de desculpas por si assinado dirigido à Arquidiocese de ..., às paróquias de ... e a todos os seus paroquianos, tal suspensão foi sujeita a prorrogação, encontrando-se ainda em curso tal período (cfr. fls. 33).
Os factos objeto desse processo consistiram, em síntese, no seguinte:
O arguido gizou um plano que visou a obtenção para ele de quantias monetárias e bens de valor à custa do património de terceiros que, para o efeito, eram induzidos em erro.
Assim, em data não concretamente apurada do ano de 2004, o arguido apresentou-se ao pároco da freguesia de ...., como “EE” sacerdote missionário, e prestou-se a angariar dinheiro para as missões católicas e a ajudar a paróquia no que fosse necessário.
O arguido passou então a prestar a sua colaboração ao pároco celebrando batismos, matrimónios, eucaristias e funerais. Este pároco transmitiu as referências pessoais dadas pelo arguido e este começou a auxiliar também os párocos das freguesias de ... aí celebrando uma cerimónia de batismo e um matrimónio e dando início a outra cerimónia de batismo.
Assim que o arguido ganhou a confiança dos párocos e paroquianos durante as cerimónias religiosas, designadamente nas eucaristias, começou a solicitar donativos para obras de caridade, designadamente uma que dizia desenvolver em Angola e assim conseguir obter indevidamente um enriquecimento que sabia não lhe ser devido de pelo menos 5.827,00€
O arguido jamais foi sacerdote, nem alguma vez foi investido pelo Bispo da Diocese do ... para celebrar batismos, matrimónios e funerais e sabia que as cerimónias religiosas apenas podiam ser celebradas por párocos credenciados pela Arquidiocese e que o exercício da ordem sacerdotal não pode ser conferido validamente a quem não tiver recebido o sacerdócio.
Agiu de forma livre com o propósito de determinar os ofendidos a entregarem-lhe quantias monetárias e bens como o fizeram na convicção de que o faziam a um sacerdote e para fins religiosos e de caridade, assim obtendo dos mesmos essas quantias e bens a que não tinha direito e em prejuízo daqueles, o que representou.
4. No processo comum coletivo nº 137/13.6JDLSB da Comarca de ..., Instância Central, ...ª secção criminal, Juiz ..., por acórdão proferido a 11.04.2014 e transitado em julgado a 12.05.2014, pela prática entre dezembro de 2012 e março de 2013 de:
- três crimes de falsificação de documento, previstos e puníveis, pelo art. 256º, nº 1 als. c) e e) e nº 3 do Código Penal, cada um na pena de 1 ano de prisão;
- três crimes de furto qualificado, previstos e puníveis pelos arts. 203º, nº 1 e 204º, nº2, al. d) do Código Penal, respetivamente na pena de 2 anos e 3 meses de prisão, 2 anos e 6 meses de prisão e 3 anos de prisão.
- quatro crimes de burla simples, previstos e puníveis pelo art. 217º, nº 1 do Código Penal, respetivamente na pena de 1 ano e 3 meses de prisão, 1 ano e 2 meses de prisão, 1 ano e 9 meses de prisão e 1 ano e 6 meses de prisão;
- Um crime de burla simples na forma tentada, previsto e punível pelos arts. 22º e 23º e 217º, nº 1 do Código Penal, na pena de 6 meses de prisão;
e, em cúmulo jurídico na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão.
Os factos objeto desse processo consistiram, em síntese, no seguinte:
Entre o dia 1 e o dia 8 de dezembro de 2012 o arguido introduziu-se na capela de Nossa senhora de ... e ali permaneceu oculto após o encerramento da igreja, altura em que se dirigiu à sacristia e dali subtraiu um menino Jesus com coroa em prata, uma escultura em madeira do século XVIII/XIX avaliada em pelo menos 400,00€ e uma Nossa Senhora da Conceição com coroa em prata avaliada em pelo menos 1.500,00€.
O arguido fez suas as referidas imagens sabendo que não lhes pertenciam e que agia contra a vontade do responsável da capela e da sua proprietária a irmandade de ....
No dia 07.02.2013 o arguido voltou a introduzir-se na referida capela de dali retirou uma imagem da Nossa Senhora da Conceição com coroa em prata, avaliada em pelo menos 2.000,00€, uma imagem de S. Sebastião avaliada em pelo menos 1.500,00€ um cálice em prata no valor de 2.000,00€ e um envelope com 400,00€ em numerário.
Dirigiu-se então ao primeiro andar e dali subtraiu uma imagem de Menino Jesus com o valor de 250,00€. Então forçou uma porta que se encontrava fechada e do seu interior subtraiu um cofre portátil que tinha no seu interior 10,00€ em numerário e 15 impressos de cheque, abandonando o local na posse dos referidos objetos, numerário e impressos de cheque.
O arguido quis fazer suas as imagens objetos, cheques e dinheiro no valor global de pelo menos 6.360,00 €, sabendo que não lhe pertenciam e qua agia contra a vontade do respetivo dono.
Em Dezembro de 2012 o arguido frequentava também a igreja de ... e a capela da ..., sitas em Lisboa. Nesas ocasiões abordava os fieis fazendo-se passar por um pai de família com dificuldades económicas e um filho deficiente com 5 anos, que dizia ter necessidades especiais designadamente uma cadeira de transporte e uma operação em Cuba, e solicitava ajuda para a dita cadeira e viagem e operação em Cuba, o que fazia mostrando fotografias de uma criança portadora de anomalias físicas e mentais profundas de cadeiras especiais e de simulação de preços de viagens para Cuba.
Desse modo conseguiu o arguido que FF lhe entregasse a quantia de 800,00€ e GG a quantia de 560,00, quantias que o arguido fez suas gastando-as em proveito próprio, bem sabendo que as conseguira de forma ilegítima, pois sabia que não tinha filhos ou crianças a seu cargo com tais características e que havia manipulado os sentimentos de solidariedade dos visados, induzindo-os em erro.
Agiu o arguido com o intuito de alcançar para si, como alcançou, benefícios económicos que sabia indevidos e de prejudicar os ofendidos como o fez.
Na noite de 26 para 27.02.2013 o arguido introduziu-se na capela da ... anexa à igreja de ..., com a intenção de se apoderar de imagens de arte sacra e outros objetos que ali encontrasse, como efetivamente conseguiu, dali subtraindo uma imagem do Menino Jesus avaliada em pelo menos 2.000,00€, a coroa em prata do Menino Jesus avaliada em 1.500,00€, a coroa em prata da Nossa Senhora do Carmo no valor de 2.500,00€, uma outra imagem do Menino Jesus avaliada em 2.500,00€ e a respetiva coroa avaliada em 1.500,00€, um resplendor em prata no valor de 2.500,00€ e uma espada em prata no valor de 2.500,00€.
O arguido quis fazer e fez suas aquelas imagens e demais objetos no valor global de pelo menos 15.000,00€ coisa sua o que fez sabendo que não lhe pertenciam e que agia sem o consentimento do respetivo responsável da igreja e capela.
No dia 13.03.2013 o arguido dirigiu-se ao estabelecimento d e antiguidades “HH” e aí, fazendo crer a II que a imagem do Menino Jesus que trazia consigo - e que havia retirado da capela anexa à igreja de ... -, proviera de uma herança de um tio e que a vendia por dificuldades financeiras convenceu-o a adquiri-la por 600,00€.
Para o efeito o referido II preencheu um cheque em tal valor, vindo a dar ordem de cancelamento do mesmo ao Banco quando soube que a imagem do Menino Jesus havia sido subtraída da capela anexa à ...
O arguido agiu com a intenção de alcançar benefícios económicos que sabia serem indevidos e de prejudicar II, só não tendo conseguido os seus intentos porque este veio a ter conhecimento da real proveniência da imagem impedindo o pagamento do cheque.
No dia 18.03.2013 o arguido dirigiu-se a um estabelecimento de compara e venda de objetos usados propriedade de JJ onde se presentou como restaurador e decorador. Aí escolheu diversos objetos e para ganhar a confiança da referida JJ deixou-lhe um sinal de 50,00€, tendo-lhe sido entregues os objetos escolhidos. Regressou nessa mesma tarde onde escolheu mais peças, no valor de 980,00€
Para pagamento destas últimas peças o arguido, fazendo crer que era o seu legítimo portador emitiu um dos cheques subtraídos da Capela de Nossa Senhora de ..., nele apondo a quantia de 1.000,00€ e a assinatura “ LL”, titular dos referidos cheques, conseguindo ainda que lhe fosse entregue um quadro no valor de 2.000,00€.
O arguido fez suas todas as peças integrando-as no seu património, o que fez sabendo que as havia adquirido de forma ilegítima. Sabia o arguido que o cheque não lhe pertencia e que sobre ele não tinha disponibilidade e que não tinha sido assinado pelo verdadeiro titular e mesmo assim emitiu-o o que fez com a intenção de alcançar para si, como alcançou, benefícios ilegítimos e causando à referida JJ um prejuízo de pelo menos 2.980,00€.
No dia 21.03.2013 o arguido dirigiu-se ao estabelecimento de antiguidades de MM sito em Lisboa, onde se presentou como Padre NN levando aposto um cabeção. Aí escolheu várias peças no valor total de 1.400,00€ afirmando que as pretendia oferecer a cónegos. Para pagamento emitiu e entregou um outro cheque subtraído da Capela de ..., onde apôs o referido valor de 1.400,00€, datou e assinou o nome LL, como se do próprio se tratasse e para tanto tivesse legitimidade, o que sabia não ser verdade.
Nesse mesmo dia voltou ao referido estabelecimento e escolheu mais objetos no valor de 2.130,00€, emitindo e entregando à referida MM mais um dos cheques subtraídos da Capela de Nossa Senhora de ..., onde apôs o referido valor, datou e assinou com o nome LL, mais uma vez como se do próprio se tratasse, tendo-lhe a referida MM entregue as ditas peças que o arguido fez suas.
Tais cheques vieram a ser devolvidos com a menção de cheque roubado, como o arguido bem sabia. Com a sua atuação causou o arguido à mencionada MM um prejuízo de pelo menos 3.530,00€
5. No Processo Comum Coletivo n.º 144/13.9GBVLN da Comarca de ..., Instância Central Criminal, Secção Criminal, Juiz ..., por acórdão proferido a 22.09.2014 e transitado em julgado a 08.09.2015, pela prática a 11.04.2013 de um crime de furto qualificado, previsto e punível pelos arts. 203º, nº 1 e 204º, nº 2 al. d) do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão.
Os factos objeto desse processo consistiram, em síntese, no seguinte:
No dia 11 de abril de 2013, pelas 13h30m o arguido subtraiu da igreja de ... em Valença a cruz paroquial do século XVII ou XVIII, que ali estava exposta, no valor de 14.000,00€.
O arguido quis fazer sua a dita cruz sabendo que não lhe pertencia e que agia contra a vontade do responsável da igreja e que a peça era representativa de uma dada época da história com mais de 200 anos.
6. No Processo Comum coletivo nº 187/13.2GBVLN da Comarca de ..., Instância Central ..., Secção Criminal, Juiz ..., por acórdão proferido a 16.03.2015 e transitado em julgado a 28.04.2015, pela prática entre meados de março e 2 de abril de 2013 de:
- Um crime de falsificação de documento, previsto e punível pelo art. 256º, nº 1 als. c) e d) e nº 3 do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão;
- Um crime de burla simples, previsto e punível pelo art. 217º, nº 1 do Código Penal, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão; e, em cúmulo jurídico na pena única de 2 anos e 10 meses de prisão.
Os factos objeto desse processo consistiram, em síntese, no seguinte:
Em meados de março de 2013 o arguido dirigiu-se pela primeira vez ao estabelecimento comercial “ OO” em Valença propriedade de PP onde se apresentou como Engenheiro LL e mostrou-se conhecedor e interessado em obras de arte. De molde a criar uma relação de confiança com o referido PP, o arguido nos 15 dias seguintes visitou por diversas vezes o estabelecimento, falando com a quele da sua vida pessoal e chegando a jantar juntos.
No dia 2 de Abril o arguido deslocou-se ao referido estabelecimento onde escolheu diversos objetos em prata no valor de cerca de 5.000,00€. Para pagamento daquelas peças e após o ofendido lhe ter feito um desconto, entregou o arguido um cheque já por si preenchido e assinado com o nome de LL, tratando-se de um cheque que o arguido havia subtraído da capela de Nossa Senhora de ..., em Lisboa.
O arguido emitiu tal cheque como se se tratasse do próprio e para tal tivesse legitimidade, em função do que o PP lhe entregou as referidas peças que o arguido fez suas.
O arguido sabia que o cheque não lhe pertencia e que não tinha sido assinado pelo verdadeiro titular e que não era o portador legítimo do mesmo e mesmo assim emitiu-o e assinou-o como se para tal tivesse legitimidade o que fez com o intuito conseguido de alcançar benefícios económicos e causar prejuízos ao ofendido como causou no montante de pelo menos 2.100,00€.
Neste processo foi efetuado cúmulo jurídico englobando a pena aplicada no processo comum coletivo nº 137/13.6JDLSB tendo sido aplicada ao arguido por acórdão proferido a 15.07.2015 e transitado em julgado a 30.09.2015 a pena única de 7 anos de prisão.
7. No processo comum coletivo nº 148/13.1PAOVR da Comarca de ..., Instância central, ...ª Secção Criminal, Juiz ..., por acórdão proferido a 29.09.2015 e transitado em julgado a 29.10.2015, pela prática entre 30.03.2013, 31.03.2013 e 02.04.2013, de:
- Um crime de burla simples, previsto e punível pelo art. 217º, nº 1 do Código Penal, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão;
- Um crime de usurpação de funções, previsto e punível pelo art. 358º, nº 1 al. b) do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão;
- Um crime de furto qualificado, previsto e punível pelos art.s 203º, nº 1 e 204º, nº 1, al. c) do Código Penal, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão;
e, em cúmulo jurídico na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão.
Os factos objeto desse processo consistiram, em síntese, no seguinte:
No dia 30 de março de 2013, o arguido dirigiu-se à Igreja Matriz de ..., com o intuito de se introduzir na respetiva sacristia e daí retirar e fazer seus bens que viesse a encontrar, essencialmente peças de arte sacra que sabia ali encontrar. A fim de realizar as suas pretensões, o arguido, uma vez ali chegado e trajando um fato escuro e um cabeção eclesiástico, identificou-se como “Padre ...”, dizendo-se missionário, solicitando que ali lhe permitissem celebrar uma missa.
No dia seguinte, 31 de março de 2013, da parte da tarde, o arguido ali voltou, manifestando vontade de celebrar missa e assim pelas 19h00, o arguido vestiu os necessários paramentos e dirigiu-se para o altar, tendo aí concelebrado uma missa com o padre que a esta presidiu, como se de um verdadeiro padre se tratasse.
No dia 02 de Abril de 2013, cerca das 12h00, o arguido ali voltou, tendo, desta feita, encetado conversa com outro sacristão, ao qual já se havia apresentado igualmente como padre e sendo também do conhecimento deste sacristão que o arguido, enquanto “Padre ...”, já havia celebrado ali uma missa. Então solicitou-lhe que lhe emprestasse uma píxide e um cálice, pois que necessitava de tais objetos para celebrar uma missa num lar de idosos, solicitação essa a que a testemunha acedeu, tendo entregado ao arguido uma avaliada em 1.500,00€ e ainda um cálice, avaliado em 2.500,00€, tendo ainda, de modo não apurado, ocultado uma outra píxide que ali se encontrava, avaliada em 1.000,00€, objetos que dali levou, fazendo-os seus.
Com toda a conduta que acima se descreveu, designadamente apresentando-se perante os funcionários daquela igreja e perante os respetivos paroquianos como se de um padre se tratasse, trajando as vestes eclesiásticas, pretendeu o arguido convencer todas aquelas pessoas de que se tratava de um verdadeiro padre, pretendendo com isso, a final, que aqueles funcionários da igreja lhe entregassem os referidos objetos como se de um empréstimo se tratasse, visando, logo à partida, fazer suas tais peças, como efetivamente fez. Por outro lado, ao ocultar aquela segunda píxide e ao levá-la também dali, visou ainda o arguido fazê-la sua, como efetivamente fez, bem sabendo que a mesma não lhe pertencia e que agia contra a vontade da sua legítima proprietária. Sabia também o arguido que, para levar a cabo a prática do ato religioso que acima se descreveu, designadamente, para concelebrar missa, ou para praticar outros de similar natureza relacionados com o exercício da religião católica, era necessário estar ordenado sacerdote pelas entidades competentes da Igreja Católica, o que sabia não estar, razão pela qual não podia ignorar que ao celebrar a dita missa praticava ato para o qual não estava habilitado, resultado esse que também quis e logrou atingir.
O arguido, para destas, sofreu ainda as seguintes condenações:
8. No processo comum singular nº 263/01 do Tribunal judicial da Comarca de ..., mediante sentença proferida 11.12.2001 e transitada em julgado a 21.01.2002, pela prática em 01.02.1999 de um crime de burla informática, previsto e punível pelo art. 221º do Código Penal, na pena de 110 dias de multa à taxa diária de 500,00, convertidos em 73 dias de prisão subsidiária que foi declarada perdoada ao abrigo do disposto nos arts. 1º e 3º da lei 29/99 de 12.05.
9. No processo comum singular nº 463/04.5GTVCT do ...º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de ..., mediante sentença proferida 02.05.2006 e transitada em julgado a 02.07.2007, pela prática em 15.08.2004 de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punível pelo art. 3º, nº 2 do DL 2/98 de 03.01, na pena de 80 dias de multa à taxa diária de 6,00€, declarada extinta pelo pagamento.
10. No processo comum singular nº 3/09.0GAPNF do ...º Juízo do Tribunal judicial de ..., mediante sentença proferida 15.07.2010 e transitada em julgado a 21.03.2011, pela prática em 06.06.2008 de um crime de burla qualificada, previsto e punível pelo art. 218º do Código de Processo Penal, na pena de 250 dias de multa à taxa diária de 5,00€ e de um crime de usurpação de funções, previsto e punível pelo art. 358º do Código Penal, na pena de 180 dias de multa à taxa diária de 5,00€, e em cúmulo jurídico na pena única de 350 dias de multa à taxa diária de 500,00, já declarada extinta pelo pagamento.
11. No processo comum singular nº 37/08.1PASTS do ...º juízo criminal do Tribunal Judicial de ..., mediante sentença proferida 28.09.2009 e transitada em julgado a 16.05.2011, pela prática em 19.06.2007 de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punível pelo art. 3º, nº 1 e 2 do DL 2/98 de 03.01, na pena de 3 meses de prisão substituídos por 180 dias de multa à taxa diária de 6,00€, já declarada extinta pelo pagamento.
Da situação pessoal do arguido:
• AA provém de um agregado familiar formado pelos pais e oito irmãos.
• No seu crescimento o seu pai foi revisor dos caminho-de-ferro portugueses e a mãe doméstica realizando também trabalhos de costura e de agricultura de subsistência, circunstância que lhes permitia viver de forma modesta em termos económicos.
• O contexto familiar no qual formou a sua personalidade é caracterizado como funcional, com fortes laços afetivos em que eram incutidos aos descendentes valores sociais normativos.
• O arguido iniciou-se laboralmente como ajudante de cozinha e empregado de mesa, aos 16 anos de idade, após ter concluído o 9º ano de escolaridade, num café restaurante.
• O arguido tem mantido estabelecimento prisional um comportamento adaptado, e um relacionamento interpessoal correto com os vários intervenientes do mesmo, mostrando-se contudo, contestatário face à situação de reclusão em que se encontra, alimentando sentimentos de vitimização.
• Ao nível ocupacional o arguido vem desenvolvendo atividade da cozinha.
• O arguido dispõe como referência afetiva os progenitores e irmãos que o visitam regularmente no estabelecimento prisional e manifestam disponibilidade para o receber e apoiar no seu processo de ressocialização.
• No relatório social elaborado no processo nº 148/13.1PAOVR concluiu-se: “AA desenvolveu a sua personalidade num ambiente familiar estruturante em que os pais procuraram transmitir ao mesmo regras e valores concordantes com o normativo social, fator importante em termos de aquisição de competências pessoais e sociais.
O arguido autonomizou-se precocemente do agregado familiar aparentando um trajeto laboral assinalado pelas diversas mudanças de entidade patronal, destacando-se ainda do seu percurso de vida a problemática aditiva ao jogo e um anterior contacto com o sistema de justiça penal. Em meio prisional tem exibido um comportamento adaptado, sem registo de sanções disciplinares conservando um discurso de reduzida crítica face ao seu percurso desviante, fator indiciador de dificuldades em interiorizar o real desvalor da sua conduta criminal.
Face ao exposto, consideramos que o arguido apresenta como principal necessidade o desenvolvimento de competências sociais que lhe permitam a aquisição e interiorização de normas ético-jurídicas.»
2.2. Fundamentação de direito.
Conforme já se deixou, o recorrente, nas suas conclusões de recurso, questiona, no essencial, a medida concreta das duas penas unitárias que lhe foram aplicadas, sustentando ainda que a amplitude da medida referente ao cúmulo denominado sob o item A) da decisão de 1ª instância, confirmada pelo Tribuna da Relação, está inquinada por englobar, indevidamente, penas de prisão cuja execução estava suspensa e reputando as penas unitárias aplicadas de «excessivas e desproporcionadas».
Vejamos, então, se lhe assiste razão, impondo-se, para tanto, tecer algumas considerações sobre os pressupostos do concurso superveniente de crimes e sobre as regras da sua punição.
*
2.2.1. Quanto aos pressupostos do concurso de crimes, dispõe o art. 77º nº 1 do Código Penal, que «quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. (…)».
Por sua vez, estabelece o artº 78º do mesmo código que:
«1. Se depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.
2. O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado».
Assim, da conjugação destas duas normas, resulta, desde logo, tal como, aliás, decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, no seu Acórdão de fixação de Jurisprudência, nº9/2016[22] que «o momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso superveniente de crimes é o trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso».
Daqui decorre que o conhecimento do concurso depende da existência da prática de um crime antes do trânsito em julgado da decisão relativa a um dos crimes em concurso.
Deve, assim, proceder-se a cúmulo jurídico das penas – mesmo em caso de cúmulo superveniente - quando o crime de que haja conhecimento posteriormente tenha sido praticado antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles, não podendo, por isso, as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado ser cumuladas com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação.
Se forem vários os crimes conhecidos, tendo uns ocorrido antes do trânsito em julgado da primeira condenação e outros depois dele, o tribunal procederá à elaboração de um novo cúmulo jurídico ( destinado a corrigir a condenação anterior, porquanto o caso julgado relativo à formação do cúmulo jurídico entre as penas de um processo vale apenas rebus sic stantibus, ou seja nas circunstâncias que estiverem na base da sua formação), fixando uma nova pena conjunta, bem como à elaboração, sucessiva, de outro(s) cúmulo(s) jurídico(s) relativo(s) aos crimes praticados depois daquela condenação, formando-se outras penas conjuntas autónomas, de execução sucessiva.
*
2.2.2. Por outro lado e no que concerne às penas a englobar no concurso superveniente de crimes, resulta do disposto no citado artigo 78º, nº1, que o mesmo abrange as penas já cumpridas, sendo as mesmas descontadas no cumprimento da pena conjunta, o que nos remete para a necessidade de tomar posição sobre a questão de saber se as penas suspensas devem, ou não, ser incluídas numa decisão de cúmulo jurídico de penas.
E a este respeito diremos que, não obstante tratar-se de questão que ainda não alcançou total consenso no seio da doutrina e da jurisprudência, conforme nos dão conta os Acórdãos do STJ, de 18.05. 2011[23] (Proc. n.º 667/04.0TAABF.S1), de 28.10. 2015[24] (proc. n.º 245/11.8GAPVL.S1 – 3.ª Secção) e de 20.04.2016[25] ( proc. nº 519/10.5JDLSB.L1.S1- 3ª Secção), sufragamos o entendimento perfilhado nestes acórdãos por traduzirem a jurisprudência, atualmente, consolidada deste Supremo Tribunal, no sentido de que « a pena de prisão suspensa na sua execução deverá ser englobada no cúmulo jurídico desde que não tenha sido declarada extinta pelo decurso do prazo de suspensão. Não deve integrar o cúmulo a pena suspensa na sua execução que tiver sido, entretanto, declarada extinta, nos termos do art. 57.º, n.º 1, do Código Penal».
Equivale isto a dizer, nas palavras do Acórdão do STJ, de 27.05.2015 ( Proc. 431/10.8GAPRDAV.P1.S1-3ª Secção)[26], que as penas já cumpridas « só deverão entrar no cúmulo se o motivo da extinção tiver sido o efectivo cumprimento da mesmas e não quando a extinção ocorra pelo decurso do tempo da suspensão da execução de uma pena de prisão aplicada», pois « só a extinção decorrente do cumprimento efetivo da pena terá o correlativo desconto do tempo desse cumprimento na pena unitária que se encontrar na sequência do cúmulo jurídico». «Se não tiver existido cumprimento efectivo da pena e esta, apesar de extinta, fosse englobada no cúmulo jurídico, estar-se-ia a agravar a moldura abstracta do cúmulo, com reflexos ao nível da pena unitária concreta, com o agravamento da situação do condenado, porquanto não beneficiaria do correlativo desconto (não tendo existido cumprimento efectivo, nada existiria a descontar)»[27].
*
2.2.3. Quanto à medida concreta da pena conjunta resultante do concurso de crimes, dispõe o art. 77, nº 1 do Código Penal, que « (…) na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.», estabelecendo o nº2 deste mesmo artigo que « A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicáveis aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão(…) e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes».
Como refere o Acórdão do STJ, de 13.09.2006[28] ( proc. 06P2167) « O sistema de punição do concurso de crimes consagrado no artº 77º do C. Penal, aplicável ao (…) “conhecimento superveniente do concurso”, adoptando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente».
Significa isto, no dizer do citado Acórdão do STJ, de 13.09.2006, que « determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa».
Nas palavras do Acórdão do STJ, de 09.01.2008[29] ( proc. 3177/07) nesta segunda fase, ou seja, na determinação da dimensão da pena conjunta, torna-se fundamental a visão conjunta dos factos, a eventual conexão dos factos entre si e a relação desse bocado de vida criminosa com a personalidade, devendo a pena conjunta formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares.
Traçando a síntese do “modus operandi” da formação conjunta da pena no concurso de crimes, refere Figueiredo Dias[30] que, na determinação desta pena, devem ser tidos em conta os critérios gerais da medida da pena contidos nos arts. 71.º e 40º do CP – exigências gerais de culpa e prevenção – e o critério especial fornecido pelo citado art. 77º, n.º 1, 2ª parte - a apreciação, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente, sendo que a existência deste último critério, no dizer deste mesmo autor, « obriga desde logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação (…), só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo - da «arte» do juiz uma vez mais - ou puramente mecânico e portanto arbitrária.»
De salientar, porém, tal como se refere no Acórdão deste Supremo de 27.03.2003 [31]( proc. nº 4408/02 - 5ª secção) que « Não é necessário nem útil que a decisão que efectue o cúmulo de penas constante de condenações já transitadas em julgado, enumere os factos provados que integraram a decisão onde foram aplicadas as penas parcelares, mas já é necessário que a decisão que efectue o cúmulo, descreva ou resuma todos os factos pertinentes de forma a habilitar os destinatários da decisão e o tribunal superior, a conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, bem como os factos anteriormente provados que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente, com vista a poder compreender-se o processo lógico, o raciocínio da ponderação conjunta dos factos e personalidade do mesmo que conduziu o tribunal à fixação da pena única».
Sobre o modo de levar à prática os enunciados critérios, ensina ainda Figueiredo Dias[32] que «Tudo deve passar-se (…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)».
E a jurisprudência dos nossos tribunais, acolheu as bases desta construção do sistema de punição do concurso, dando-lhe corpo.
Assim, no que respeita ao sentido de culpa, afirmou o já mencionado Acórdão do STJ, de 13.09.2006[33] que, ao « novo ilícito corresponderá uma nova culpa. Que continuará a ser culpa pelo facto. Mas agora culpa pelos factos em relação. Afinal, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade, de que fala o CP».
Em total consonância com este entendimento, escreveu-se, no citado Acórdão do STJ, de 09.01.2008, que « Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa em sentido global dos factos é o da determinação da intensidade da ofensa, e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que, em nosso entender, assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados á dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais. Por outro lado importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência. Igualmente deve ser expressa a determinação da tendência para a actividade criminosa expresso pelo número de infracções; pela sua perduração no tempo; pela dependência de vida em relação àquela actividade. Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio, pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado. Recorrendo à prevenção importa verificar em termos de prevenção geral o significado do conjunto de actos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente para o que será eixo essencial a consideração dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos.»
E, no mesmo sentido escreveu-se no Acórdão do STJ, de 06.02.2008[34] ( proc. nº 4454/07) que « Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso».
*
2.3. Apreciação.
Feitas as considerações e expostos os entendimentos jurisprudenciais que se teve por interessantes para resolução do caso concreto, chegou o momento de sindicar a decisão proferida pelo tribunal coletivo de 1ª instância, no que respeita ao exercício de unificação das penas.
2.3.1 Assim, socorrendo-nos do esquema utilizado pelo Exmº Srº Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal e começando por apreciar a adequada, ou não, formação dos dois cúmulos jurídicos, diremos que, quer quanto ao primeiro cúmulo (A), que fixou a pena unitária de cinco (5) anos de prisão e que que englobou as penas aplicadas nos processos:
« (i) n.º 290/04.0JDLSB, da Instância Central Criminal – Juiz ..., da Comarca de ...: Factos praticados entre 04 e 23 de abril de 2004. Decisão datada de 29 de junho de 2011, transitada em 29-09-2011 e que aplicou duas (2) penas parcelares, uma de 1 ano de prisão, por um crime de furto simples, da previsão do art. 203.º, n.º 1, do Código Penal, e outra de 1 ano e 7 meses de prisão, por um crime de burla informática, da previsão do art. 221.º, n.º 1 do Código Penal. E, em cúmulo jurídico, na pena única de 1 ano e 7 meses de prisão, suspensa na execução por igual período, suspensão esta entretanto revogada por decisão transitada em julgado em 07-01-2016.
(ii) n.º 436/08.9GBVNO, da Instância Local de ..., Secção Criminal – Juiz ..., da Comarca de ...: Factos praticados entre 14 e 24 de novembro de 2008. Decisão datada de 21-01-2010, transitada em 27-04-2012 e que aplicou duas (2) penas parcelares, uma de 3 anos de prisão, pela prática de um (1) crime de burla qualificada, da previsão dos arts. 218.º, n.º 1 do Código Penal, e outra de 2 anos de prisão, pela prática, na forma continuada, de um (1) crime, tentado, de burla qualificada, da previsão dos arts. 22.º, 23.º, 30.º, n.º 2, 202/b) e 218.º, n.º 2/a), todos do Código Penal.
(iii) n.º 928/07.7TASTS, da Instância Local de ..., Secção Criminal – Juiz ..., da Comarca do ...: Factos praticados entre o ano de 2004 e 16 de junho de 2007. Decisão datada de 03-10-2011, transitada em 29-05-2012 e que aplicou duas (2) penas parcelares, uma de 1 ano e 8 meses de prisão, pela prática de um (1) crime de burla qualificada, da previsão dos arts. 217.º e 218.º, n.º 1 do Código Penal, e outra de 1 ano e 2 meses de prisão, pela prática de um (1) crime de usurpação de funções, da previsão do art. 358.º, n.º 1/b), do Código Penal. E, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na execução por igual período, suspensão esta objeto de subsequente prorrogação por mais 1 ano, por despacho datado de 16-03-2015, transitado em julgado.»,
quer quanto ao segundo cúmulo (B), que fixou a pena unitária de nove (9) anos de prisão e que englobou as aplicadas nos seguintes processos:
« (i) n.º 137/16.6JDLSB, da Instância Central, ....º Secção Criminal – Juiz ..., da Comarca de ...: Factos praticados entre dezembro de 2012 e março de 2013. Decisão datada de 11-04-2014, transitada em 12-05-2014 e que aplicou as 11 penas parcelares seguintes[35]:
– Três (3) de 1 ano de prisão, por três crimes de falsificação de documento, da previsão do art. 256.º, n.º 1, alíneas c) e e) do Código Penal;
– Uma (1) de 2 anos e 3 meses de prisão, por um crime de furto qualificado, da previsão dos arts. 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2/d) do Código Penal;
– Uma (1) de 2 anos e 6 meses de prisão, por um crime de furto qualificado, da previsão dos arts. 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2/d) do Código Penal;
– Uma (1) de 3 anos de prisão, por um crime de furto qualificado, da previsão dos arts. 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2/d) do Código Penal;
– Uma (1) de 1 ano e 3 meses de prisão, por um crime de burla simples, da previsão do art. 217.º, n.º 1 do Código Penal;
– Uma (1) de 1 ano e 2 meses de prisão, por um crime de burla simples, da previsão do art. 217.º, n.º 1 do Código Penal;
– Uma (1) de 1 ano e 9 meses de prisão, por um crime de burla simples, da previsão do art. 217.º, n.º 1 do Código Penal;
– Uma (1) de 1 ano e 6 meses de prisão, por um crime de burla simples, da previsão do art. 217.º, n.º 1 do Código Penal;
– Uma (1) de 6 meses de prisão, por um crime, tentado, de burla simples, da previsão dos arts. 22.º, 23.º e 271.º, n.º 1 do Código Penal. E, em cúmulo jurídico, na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão.
(ii) n.º 144/13.9GBVLN, da Instância Central Criminal – Juiz ..., da Comarca de ...: Factos de 11-04-2013. Decisão datada de 22-09-2014, transitada em 08-09-2015 e que aplicou uma pena parcelar de 3 anos de prisão, por um crime de furto qualificado, da previsão dos arts. 203.º e 204.º, n.º 2/d) do Código Penal;
(iii) n.º 187/13.2GBVLN, da Instância Central Criminal – Juiz ..., da Comarca de ...: Factos praticados entre meados de março e 2 de abril de 2013. Decisão datada de 16 de março de 2015, transitada em 28-04-2015 e que aplicou duas (2) penas parcelares, uma de 2 ano de prisão, por um crime, agravado, de falsificação de documento, da previsão do art. 256.º, n.ºs 1, alíneas c) e d) e 3 do Código Penal, e outra de 1 ano e 6 meses de prisão, por um crime de burla simples, da previsão do art. 217.º, n.º 1 do Código Penal;
(iv) n.º 148/13.1PAOVR – [os presentes autos] – da Instância Central Criminal – Juiz ..., da Comarca de ...: Factos praticados entre 30 de março e 2 de abril de 2013. Decisão datada de 29-09-2015, transitada em 29-10-2015 e que aplicou três (3) penas parcelares, uma de 1 ano e 6 meses de prisão, pela prática de um (1) crime de burla simples, da previsão do art. 217.º, n.º 1 do Código Penal, outra de 1 ano de prisão por um (1) crime de usurpação de funções, da previsão do art. 358.º, n.º 1/b), do Código Penal, e por fim uma outra de 1 ano e 6 meses de prisão, por um (1) crime de furto qualificado, da previsão dos arts. 203, n.º 1 e 204.º/c) do Código Penal», verificamos, face à matéria de facto prova e supra descrita, que os crimes a englobar no cúmulo são os discriminados e que os mesmos encontram-se, efetivamente, numa situação de concurso, já que, no que respeita, ao cúmulo dito em A), constamos que a primeira condenação do arguido ocorreu no processo nº 290/04.0JDLSB, por decisão transitada em 29-09-2011, tendo os restantes crimes sido praticados anteriormente a esta data.
E o mesmo vale dizer quanto ao cúmulo dito em B), uma vez que ,depois o data do trânsito em julgado daquela 1ª condenação ( 29.09.2011), o arguido veio a ser julgado, novamente, em 11.04.2014, no âmbito do processo nº 137/13.6JDLSB, tendo a respetiva decisão transitado em julgado em 12.05.2014 e tendo os restantes crimes sido praticados antes desta data.
De referir ainda, contrariamente ao defendido pelo arguido, que bem andou a 1.ª instância em englobar no primeiro cúmulo (A) as penas parcelares aplicadas no âmbito do Processo n.º 928/07.7TASTS e unificadas numa pena única declarada suspensa na execução.
É que, conforme se deixou dito no ponto 2.2.2, constitui jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal que, no concurso de crimes superveniente só não devem ser englobadas as penas suspensas já anteriormente declaradas extintas nos termos do art.º57.º, n.º 1, do Código Penal, o que não se verifica, porquanto, como muito bem refere o Exmª Srº Procurador –Geral Adjunto, resulta dos elementos constantes dos autos que « o prazo da suspensão foi prorrogado por mais 1 ano, por despacho datado de 16-03-2015, transitado em julgado, pelo que o correspondente prazo da suspensão só poderia esgotar-se em 16 de março de 2016, sendo que a decisão cumulatória foi proferida em fevereiro de 2016».
E nem se diga, como o faz o arguido, que a revogação da suspensão da execução da pena a ter lugar no englobamento do concurso ofende o caso julgado, constituindo violação do disposto no art. 56º do CP.
É que, tal como refere o citado Acórdão do STJ, de 27.05.2015, estribado no Acórdão do STJ, de 21.12.2006[36] ( P.º n.º 4357 /06), «a suspensão não forma um caso julgado perfeito, estável, dotado de fixidez, em que a revogação é mutável por força do circunstancialismo previsto no art.º 56.º , do CP , do condicionalismo do art.º 55.º , do CP , ou por força da necessidade de cúmulo jurídico, isto porque quando se procedeu ao julgamento parcelar, incompleto, portanto, não se conheciam todos os elementos posteriormente alcançados, de tal modo que o julgamento parcelar , “ hoc sensu”, é um julgamento , “ condicional” , sujeito à “ condição rebus sic stantibus”, suplantando o “ regime normal de intangibilidade”, “ conduzindo a inclusão a resultados mais justos e equitativos , evitando o cumprimento de penas sucessivas , contrariando a teleologia do concurso , solução mais favorável”».
De salientar que, neste mesmo sentido, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 3/06[37], decidiu que não são inconstitucionais as normas dos arts. 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1 do Código Penal, interpretadas no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infrações, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão de execução de penas parcelares de prisão, constantes de anteriores condenações[38].
*
2.3.2. Medida das penas únicas.
2.3.2.1 – Medida concreta da pena única resultante do primeiro cúmulo jurídico ( A) :
O acórdão recorrido aplicou ao arguido a pena única de 5 anos de prisão em cúmulo jurídico das penas de prisão aplicadas nos processos nºs 290/04.0JDLSB, 436/08.9GBVNO e 928/07.7TASTS ( cúmulo jurídico A), medida que justificou nos seguintes termos:
« Estão aqui em causa um crime de furto, um crime de burla informática, dois crimes de burla qualificada e um terceiro crime de burla qualificada na forma continuada, e um crime de usurpação de funções.
Os factos em apreciação nesses autos decorreram no ano de 2007, 2008 e 2013.
Dos respetivos acórdãos e sentença condenatórios decorre que o grau de ilicitude dos factos foi mediano e elevado, decorrendo deles a intensidade do dolo (direto) reveladora de um grau de culpa acentuado.
As exigências de prevenção geral decorrentes da globalidade dos factos que se apreciam são elevadas, tendo em conta os concretos bens jurídicos violados e a danosidade social inerente.
Em sede de prevenção especial, são de ponderar as respetivas exigências. O arguido apresenta uma propensão para a prática de crimes contra a propriedade, com pouca interiorização das regras e normas socialmente vigentes, demonstrando através da prática da globalidade dos factos que se analisam uma certa tendência criminosa do arguido e um concreto modo de atuação que se delineia designadamente na abordagem às respetivas vítimas.
À data em que praticou o primeiro dos factos em apreço havia sido condenado numa pena de multa pela prática de um crime de burla informática.
O arguido cresceu num contexto familiar caracterizado como funcional, com fortes laços afetivos em que eram incutidos aos descendentes valores sociais normativos. Iniciou-se laboralmente como ajudante de cozinha e empregado de mesa, aos 16 anos de idade, após ter concluído o 9º ano de escolaridade, num café restaurante.
Porém, o arguido tem mantido estabelecimento prisional um comportamento adaptado, e um relacionamento interpessoal correto com os vários intervenientes do mesmo, mostrando-se contudo, contestatário face à situação de reclusão em que se encontra, alimentando sentimentos de vitimização.
Nessa conformidade, ponderando a globalidade dos factos em apreço e o que estes transmitem da personalidade do arguido é entendimento do tribunal coletivo ser adequada a pena única de 5 anos de prisão».
*
De acordo com a regra do n.º 2 do art. 77.º do Código Penal, a moldura do concurso tem como limite mínimo 3 anos de prisão, a medida da mais elevada das penas aplicadas por cada crime, e como limite máximo 10 anos e 5 meses de prisão, correspondente à soma de todas as penas parcelares nesta parte a unificar.
De realçar, desde logo, que contrariamente ao afirmado no acórdão recorrido, os factos em apreciação no que respeita a este cúmulo ocorreram nos anos de 2004, 2007 e 2008 ( e não nos ano de 2007, 2008 e 2013, como aí se refere), pelo que em 2004, o arguido já contava 31 anos de idade.
Tal como já se deixou dito, no ponto 2.2.3, para decidir a concreta pena única a aplicar em cúmulo jurídico importa atender aos factos que estiveram subjacentes em cada uma das condenações, fazer uma avaliação conjunta destes factos e da personalidade do agente, tendo-se ainda em conta as necessidades de prevenção geral e especial.
Assim , considerando a factualidade provada em cada um dos processos em causa e supra descrita nos números 1, 2 e 3 do ponto 2.1. e tendo em conta o tempo da ação de cerca de 4 anos, a natureza dos crimes cometidos pelo arguido (um crime de furto, um crime de burla informática, dois crimes de burla qualificada, um crime de burla qualificada, na forma continuada, e um crime de usurpação de funções) e a dimensão dos valores globais dos prejuízos efetivamente causados às vítimas (da ordem dos € 13.127,00 , e tentados, no valor de € 150.000,00), diremos que a culpa pelo conjunto destes factos ou o grau de censura a dirigir ao recorrente por este conjunto de factos, situa-se num patarmar acima da média, sendo também elevadas as exigências de prevenção geral. E o mesmo vale dizer no tocante às exigências prevenção especial, pois se é certo resultar dos factos provados que «o arguido tem mantido estabelecimento prisional um comportamento adaptado, e um relacionamento interpessoal correto com os vários intervenientes do mesmo», nada nos garante, nesta fase, que tal se venha a manter uma vez restituído à liberdade, tanto mais que tem um percurso de vida pautado pela problemática aditiva ao jogo e revela uma personalidade portadora de sentimentos de vitimização, a indiciar que o arguido não aparenta qualquer interiorização dos valores ofendidos e vontade de alterar o seu comportamento desviante, por forma a criar uma fundada confiança na sua atual capacidade para, no futuro, resistir a pulsões criminógenas.
Acresce a tudo isto a circunstância da suspensão da execução da pena única de 1 ano e 7 meses de prisão em que foi condenado no processo nº 290/04.0JDLSB, ter sido revogada por decisão transitada em julgado em 07-01-2016, a demonstrar que o arguido não foi merecedor da oportunidade que o tribunal lhe concedeu.
Ora, consabido que a pena única a aplicar só atingirá o seu fim se, sem exceder a medida do necessário, for apta a impedir que o condenado volte a praticar crimes, diremos que, neste contexto, a pena fixada de 5 anos [ fazendo uso das palavras do Sr. Procurador-GeralAdjunto, “ claramente dentro da metade inferior da respetiva moldura abstrata, e equidistante entre o seu limite mínimo (3 anos) e o seu limiar médio (6 anos e 8 meses)”], mostra-se adequada e proporcional à gravidade dos factos no seu conjunto, não excedendo a medida da culpa nem a satisfação das necessidades de punição.
Termos em que não se encontra motivo para proceder à sua redução, sendo, por isso, de manter.
*
Aqui chegados, importa ainda analisar a questão de saber se o arguido deve, ou não, beneficiar do regime de suspensão de execução da pena, nos termos do artigo 50º do Cód. Penal, posto que, em conformidade com o mesmo, a pena de prisão em medida não superior a 5 anos não pode deixar de ser suspensa na sua execução sempre que o tribunal conclua que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A pena de prisão suspensa, sujeita ou não a certas condições ou obrigações, é a reação penal por excelência que exprime um juízo de desvalor ético-social e que não só antevê, como propicia ao condenado, a sua reintegração na sociedade, que é um dos vectores dos fins das penas.
Mas, apesar de não constar do citado artigo 50º, nº1 qualquer referência expressa às necessidades de reprovação[39], a verdade é que a prevenção geral constitui um importantíssimo factor de decisão de suspensão, ou não, da execução da pena de prisão, na medida em que, tal como já se deixou dito e decorre do disposto no art. 40º, nº1 do C. Penal, a proteção dos bens jurídicos violados, entendida como prevenção geral, na sua vertente positiva ou de integração, é o primeiro dos vectores dos fins das penas, de modo que, responsabilizando suficientemente os agentes do crime, se possa esperar que os mesmos não venham a adotar novas condutas desviantes.
Como refere Figueiredo Dias[40], as penas substitutivas da pena de prisão não devem ser aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
Será, pois, nesta dupla perspetiva da prevenção geral positiva ou de integração e da prevenção especial positiva ou de socialização, que deverá incidir o juízo de prognose favorável à suspensão da correspondente pena de prisão, impondo-se as exigências de prevenção geral de integração como limite às exigências de prevenção especial, para que não sejam defraudadas as expectativas comunitárias relativamente à tutela dos bens jurídicos.
Nesta linha de pensamento, a jurisprudência tem vindo a acentuar, como refere o Acórdão do STJ, de 15.11.2007 ( Proc. 3761/07- 5ª Secção), que “para que possa ser suspensa a pena de prisão é necessária a formulação de um juízo de prognose social favorável que permita esperar que essa pena de substituição reintegre o agente na sociedade, mas também proteja os bens jurídicos, os fins visados pelas penas», o que vale por dizer, nas palavras do já citado Acórdão do STJ, de 04.06.2014, que « a suspensão da execução da pena de prisão tem de realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Se as não realizar, a suspensão não deve ser decretada».
Ora, tendo em conta tudo o que se acabou de dizer no contexto da determinação concreta da pena, julgamos não ser possível um juízo de prognose favorável em relação ao comportamento futuro do arguido, como exige o art. 50º do CP, razão pela qual se entende também não ser de suspender a execução da pena única aplicada.
Improcede, pois, nesta parte, o recurso interposto pelo arguido.
*
2.3.2.2 – Medida concreta da pena única resultante do segundo cúmulo jurídico ( B) :
O acórdão recorrido aplicou ao arguido a pena única de 9 anos de prisão em cúmulo jurídico das penas de prisão aplicadas nos processos nºs 137/13.6JDLSB, 144/13.9GBVLN, 187/13.2GBVLN e 148/13.1PAOVR ( cúmulo jurídico B), medida que justificou nos seguintes termos:
«Estão aqui em causa quatro crimes de falsificação de documento, cinco crimes de furto qualificado, cinco crimes de burla simples, um crime de burla simples na forma tentada e de um crime de usurpação de funções.
Os factos em apreço ocorreram no período de dezembro de 2012 a abril de 2013.
Dos respetivos acórdãos e sentença condenatórios decorre que o grau de ilicitude dos factos foi mediano e elevado, decorrendo deles a intensidade do dolo (direto) reveladora de um grau de culpa acentuado.
As exigências de prevenção geral de correntes da globalidade dos factos que se apreciam são elevadas, tendo em conta os concretos bens jurídicos violados e a danosidade social inerente.
Em sede de prevenção especial, são igualmente elevadas as respetivas exigências. À data em que praticou estes factos o arguido já havia sofrido sete condenações - três em penas de multa, uma pena de prisão substituída por multa, duas penas de prisão suspensas na sua execução e uma pena de prisão efetiva, que não o afastaram da prática de novos ilícitos.
O arguido apresenta, pois, uma propensão para a prática de crimes contra a propriedade, com pouca interiorização das regras e normas socialmente vigentes, demonstrando através da prática da globalidade dos factos que se analisam um reduzido sentido crítico e de censura, evidenciando dificuldades em se situar normativamente em sociedade e uma personalidade desviante e carente de ressocialização.
Haverá aqui a ponderar igualmente o contexto pessoal e profissional do arguido, bem como a sua situação prisional atual já acima sucintamente expostos.
Nessa conformidade, ponderando a globalidade dos factos em apreço e o que estes transmitem da personalidade do arguido é entendimento do tribunal coletivo ser adequada a pena única de 9 anos de prisão. »
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De acordo com a regra do n.º 2 do art. 77.º do Código Penal, a moldura deste concurso tem como limite mínimo 3 anos de prisão, a medida da mais elevada das penas aplicadas por cada crime, e como limite máximo 25 anos de prisão ( sendo de 27 anos e 5 meses de prisão o somatório de todas as penas parcelares).
De esclarecer, tal como refere o Exmº Srº Procurador-Geral Adjunto, no ponto [ponto 1.1.1/b)] do seu douto parecer e resulta da certidão constante de fls. 141 e segs dos autos, « as treze penas parcelares aplicadas no âmbito dos Processos n.º 137/13.6JDLSB e n.º 187/13.2GBVLN, supra indicados em 1.1/b)/(i) e 1.1/b)/(iii), foram já objeto de cúmulo jurídico anterior, do qual resultou a condenação do arguido, nessa sede, por acórdão proferido neste segundo processo, datado de 15-07-2015, transitado em julgado em 30-09-2015 e certificado a fls. 141 e segs., na pena única de 7 anos de prisão».
Perante esta situação e perfilhando o entendimento seguido no Acórdão deste STJ de 06.03.2008[41], sustenta aquele ilustríssimo magistrado que « No concurso de crimes superveniente, se o arguido já tiver sido anteriormente condenado, apenas por parte dos crimes cometidos, numa pena única transitada em julgado, a nova pena única que abranja todas as penas parcelares (e não apenas algumas), não deve, em regra[42], ser inferior à mais elevada das penas únicas anteriores transitadas[43]. O que vale portanto por dizer que “in casu” a pena única a fixar deve começar por ter como ponto de referência, no seu limite mínimo, aqueles 7 anos de prisão».
Salvo sempre o devido respeito por opinião diversa, julgamos não ser de adotar uma tal posição, pois , como ensina Jorge Figueiredo[44], « Se a condenação anterior tiver sido já em pena conjunta, o tribunal anula-a e, em função das penas concretas constantes daquela e da que considerar cabida ao crime agora conhecido, determina uma nova pena conjunta que abranja todo o concurso».
Daí perfilhar-se, antes, o entendimento exarado no Acórdão do ST, de 02.05.2012[45] ( proc. nº 218/03.4JASTB), no sentido de que « o pressuposto básico da efectivação do cúmulo superveniente é a anulação do cúmulo anteriormente realizado. No novo cúmulo entram todas as penas, as do primeiro cúmulo e as novas, singularmente consideradas”, pelo que «não se forma caso julgado sobre a primeira pena conjunta, readquirindo plena autonomia as respectivas penas parcelares. Na reelaboração do cúmulo não se atende à medida da pena única anterior, não se procede à “acumulação”, ainda que jurídica, das penas novas com o cúmulo anterior. O novo cúmulo não é o cúmulo entre a pena conjunta anterior e as novas penas parcelares; a nova pena única resulta do cúmulo jurídico de todas as penas parcelares, individualmente consideradas».
Dito de outro modo e nas palavras do Acórdão do STJ, de 29.01.2015[46] (proc. n.º 2495/08.5GBABF.S1) que « a pena conjunta do primitivo concurso não tem qualquer efeito bloqueador da fixação de uma pena conjunta nova inferior à anterior pena conjunta pois o tribunal é chamado a fazer uma nova valoração dos factos e da personalidade do agente, podendo concluir pela adequação de uma pena conjunta inferior à anterior pena conjunta desde que, evidentemente, seja determinada no quadro da moldura abstracta do concurso, isto é, quanto ao limite mínimo, desde que não seja inferior à pena singular mais grave».
Nesta linha de pensamento, Paulo Pinto de Albuquerque[47], não deixa de chamar a atenção para a natureza contra reum do referido efeito bloqueador e que, por isso, só poderia ser fixado pelo legislador, não podendo ser estabelecido pelo intérprete.
*
Assente que, na reformulação de um cúmulo jurídico, as penas a considerar são sempre as penas singulares aplicadas, cabe, finalmente, sindicar a pena única resultante deste segundo cúmulo jurídico.
E a este respeito, importa, desde logo, referir que, não obstante se entender que a pena conjunta do primitivo concurso não tem qualquer efeito bloqueador da fixação de uma pena conjunta nova inferior à anterior pena conjunta, daí não se retira que a mesma não possa ser tida como um ponto de referência, designadamente para ajuizar do efeito “expansivo” das novas penas a englobar[48].
Assim, considerando que 13 penas parcelares aplicadas no âmbito dos processos nºs 137/13.6JDLSB e 187/13.2GBVLN, já tinham sido anteriormente englobadas numa pena conjunta de 7 anos de prisão, neste contexto, não podemos deixar de concordar com o Exmº Srº Procurador- Geral Adjunto quando afirma que, tendo em conta a efetiva dimensão das 4 novas penas agora a englobar ( 3 anos de prisão pela prática de um crime de furto qualificado; 1 ano e 6 meses de prisão pela prática de um crime de burla simples; 1 ano de prisão pela prática de um crime de usurpação de funções e 1 ano e 6 meses de prisão pela prática de um crime de furto qualificado), é de admitir que o tribunal “a quo” empolou o efeito “expansivo” daquelas quatro penas, sendo de propender «pela fixação de uma pena única que, operando a uma “sanção síntese”, não fizesse repercutir aquelas quatro novas penas parcelares em medida superior a 1 ano de prisão».
Com efeito, basta atentar na factualidade dada como provada em cada um dos processos em causa e supra descrita nos números 4, 5, 6 e 7 do ponto 2.1., para se concluir que as penas a englobar neste segundo cúmulo (B) são todas de idêntica dimensão e que estes novos crimes, agora, integrados no cúmulo não acrescentam uma significativa ilicitude à ilicitude global do comportamento deste arguido, não tendo grande incidência na apreciação global da sua conduta e da sua personalidade, mantendo-se enquadradados na propensão demonstrada pelo arguido para a prática de crimes contra a propriedade e o património.
Tudo isto, sem embargo de se reconhecer o elevado desvalor da conduta global do arguido, dotado de uma personalidade desviante, marcada por uma propensão para a prática de crimes desta natureza, que iniciou em fevereiro de 1999 e perdurou até 2013, e por grande dificuldade em interiorizar o real desvalor da sua conduta criminal e respetivas consequências para as vítimas e para a sociedade.
Acresce a circunstância das sete anteriores condenações sofridas ( três em penas de multa, uma pena de prisão substituída por multa, duas penas de prisão suspensas na sua execução e uma pena de prisão efetiva) não terem logrado afastá-lo e demovê-lo da prática de novos ilícitos bem como o facto do seu percurso de vida ser pautado pela problemática aditiva ao jogo, tudo a tornar prementes as necessidades de prevenção geral, decorrentes das exigências comunitárias de contenção da criminalidade e da proteção dos bens jurídicos e defesa da sociedade, e fortes as exigências de prevenção especial, no sentido da recuperação social ou ressocialização do arguido, pois, como é consabido, aquela problemática potencia o perigo de reincidência.
Daí que, na ponderação da ilicitude global do crime unificado e sua conexão com a personalidade e grau de culpa do arguido, sem descurar as exigências de prevenção geral e especial, consideramos adequada e proporcionada a aplicação ao arguido, agora recorrente, da pena única de 8 anos de prisão, englobando as penas singulares aplicadas nos processos nºs 137/13.6JDLSB, 144/13.9GBVLN, 187/13.2GBVLN e 148/13.1PAOVR (presentes autos).
Procede, pois, apenas parcialmente o recurso interposto pelo arguido.
***
III – DECISÃO
Em face do exposto, acordam os Juízes da 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
1º- Julgar procedente a questão prévia suscitada e, consequentemente, declarar a nulidade do acórdão da Relação do Porto por violação das regras de competência material e funcional, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 432.º, n.º 1, alínea c), 32º, nº1, 119º, alínea e) e 122º, nºs 1,2 e 3, todos do CPP
2º- Julgar parcialmente improcedente o recurso interposto pelo arguido AA, e consequentemente:
2.1. manter a decisão recorrida na parte em condenou o mesmo na pena única de 5 (cinco) anos de prisão, englobando as penas parcelares aplicadas nos processos n.os 290/04.0JDLSB, 436/08.9GBVNO e 928/07.7TASTS.
2.2. alterar a decisão recorrida, condenado o mesmo na pena única de 8 (oito) anos de prisão, englobando as penas parcelares aplicadas nos processos n.os 137/13.6JDLSB, 144/13.9GBVLN, 187/13.2GBVLN e 148/13.1PAOVR.
Sem custas (artigo 513.º, n.º 1, do CPP).
Supremo Tribunal de Justiça, 25 de janeiro de 2017
(Texto elaborado e revisto pela relatora – artigo 94.º, n.º 2, do CPP).
Rosa Tching
Oliveira Mendes (vencido relativamente ao conhecimento do recurso na parte em que o Tribunal da Relação condenou o arguido na pena conjunta de 5 anos de prisão, confirmando o acórdão de 1.ª instância, porquanto nessa parte rejeitá-lo-ia por irrecorribilidade da decisão impugnada, nos termos dos arts. 432.º, n.º 1, al. b) e 400.º, n.º 1, al. b), do CPP)
Santos Cabral (com voto de desempate)
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[1] Relato nº 22
[2] Vide certidão de fls. 3 e segs.
[3] Ponto em que, se bem entendemos o alcance desta sua pretensão, contesta a inclusão neste concurso das penas parcelares aplicadas no âmbito do processo n.º 928/07.7TASTS, acima identificadas em 1.1/a), ponto (iii), inclusão essa que tem por indevida porque, com violação do disposto no art. 56.º, n.º 1 do Código Penal, implicou a revogação da suspensão da pena única que no âmbito desse processo lhe havia sido aplicada.
[4] E visando assim exclusivamente o reexame de matéria de direito.
[5] Com efeito, sendo o STJ competente para conhecer de um dos segmentos da decisão, não pode também, por extensão, deixar de o ser para os seus demais segmentos. Seria de resto de todo inconcebível que o recurso de uma decisão pudesse ser conhecido de forma fracionada. A decisão em causa é apenas uma, devendo como tal ser apreciada, em sede de recurso ordinário, por apenas uma das instâncias. E essa tem de ser o STJ, por extensão, como vem sendo, em nosso juízo, entendimento, hoje praticamente uniforme, desta instância.
[6] Assim, por exemplo, Acórdãos de 18-11-2009 e de 06-10-2011, In CJ (STJ), de 2009, Tomo III, pág. 228, e de 2011, Tomo III, pág. 193.
[7]- Aqui sem qualquer dissídio, diga-se.
[8] Pois que, não tendo sido cumpridas as penas de prisão substituídas e, portanto, não podendo as mesmas ser descontadas na pena única, tal englobamento só agravaria injustificadamente a pena única final.
[9] E, bem entendido, enquanto não houver no respetivo processo despacho a declarar extinta a pena nos termos daquela norma ou a mandá-la executar ou a ordenar a prorrogação do prazo de suspensão.
[10] Enfatizando que no mesmo sentido se pronunciam também, entre outros, Paulo Dá Mesquita, in “Concurso de Penas”, pág. 95 e segs., e Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário ao Código Penal”, pág. 287.
[11] In “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, 2005, págs. 291/292.
[12] Pena esta assim graduada, note-se, claramente dentro da metade inferior da respetiva moldura abstrata, e equidistante entre o seu limite mínimo (3 anos) e o seu limiar médio (6 anos e 8 meses].
[13] Evidentemente que não será impossível, do ponto de vista estritamente legal, uma situação em que a inclusão de novos crimes, pelo novo conhecimento que aporta da personalidade do condenado, determine uma redução da pena conjunta anterior. Assim sucedeu já, por exemplo, no Acórdão deste STJ de 9-04-2008, publicado na CJ, XVI, II, 197. Certo é no entanto que não cremos que seja este o caso.
[14] Neste sentido, e por exemplo, o Acórdão deste STJ de 6-03-2008, CJ, XVI, I, 294.
[15] Relatado pelo Juiz Conselheiro Maia Costa e publicado in www.dgsi.pt.
[16] Relatado pelo Juiz Conselheiro Santos Cabral e publicado in www.dgsi.pt e na CJ/STJ, Ano XVII, tomo III, pág. 228.
[17] Relatado pelo Juiz Conselheiro Joaquim Braz e publicado na CJ/STJ, Ano XIX, tomo III, pág. 193.
[18] Relatado pelo Juiz Conselheiro Souto Moura, no proc.440/13.5POLSB.L1.S1-5ª Secção.
[19] Relatado pelo Juiz Conselheiro Souto Moura, no proc. 26/13.4GGIDN.S1-5ª Secção.
[20] De esclarecer, contudo, que, apesar dos acórdãos citados não se reportarem à concreta situação dos presentes autos, na medida em que tratam de situações em que está em causa determinar o tribunal competente para, em sede de recurso, sindicar a pena única aplicada superior a 5 anos de prisão, resultante do cúmulo jurídico de penas parcelares inferiores ou iguais ao limite de 5 anos estabelecido pela al. c) do n.º 1 do art. 432.º do CPP, julgamos que a doutrina neles expendida mantém validade para o caso dos autos.
[21] Relatado pelo Juiz Conselheiro Raul Borges e publicado in www dgsi.pt.
[22] Publicado no Diário da República, I Série, de 9 de junho de 2016.
[23] Relatado pelo Juiz Conselheiro Armindo Monteiro e publicado in wwwdgsi.pt.,
[24] Relatado pelo Juiz Conselheiro Manual Matos e publicado in www. dgsi.pt
[25] Relatado pelo Juiz Conselheiro Manual Matos e publicado in www. dgsi.pt
[26] Relatado pelo Juiz Conselheiro Pires da Graça e publicado in www.dgsi.pt.
[27] Neste mesmo sentido, vide, ente muitos outros, os Acórdãos do STJ, de 21-06-2012 (Proc. n.º 778/06.8GAMAI.S1 – 5.ª Secção) e de 04-11-2015 ( processo n.º 1259/14.1T8VFR.S1 – 3.ª Secção).
[28] Relatado pelo Juiz Conselheiro Sousa Fonte e publicado in www.dgs.pt.
[29] Relatado pelo Juiz Conselheiro Santos Cabral e publicado in www.dgs.pt.
[30] In, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, 2005, págs. 291 e 292.
[31] Relatado pelo Juiz Conselheiro Santos Carvalho e publicado in www. dgsi.pt.
[32] In, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, 2005, págs. 291 e 292.
[33] citando Cristina Líbano Monteiro, em Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12.07.05, Pº nº 2521/05-5ª, na RPCC, Ano 16, Nº 1, 162 e segs.
[34] Relatado pelo Juiz Conselheiro Oliveira Mendes, n, www.dgsi.pt.
[35] - Vide certidão de fls. 3 e segs.
[36] Relatado pelo Juiz Conselheiro Pereira Madeira e publicado in wwwdgsi.pt.
[37] Publicado no DR, II série, de 7-02-06.
[38] Do mesmo modo, não se vê que a revogação da suspensão da execução da pena, operada em sede do conhecimento do concurso viole o princípio do contraditório, pois, também como se afirmou naquele mesmo Acórdão de 27.05.2015, «porque a pena unitária é aplicada em audiência, com a sua presença se tal for julgado conveniente do arguido, representado pelo seu defensor, sendo-lhe lícito requerer, se o julgador as não ordenar , diligências necessárias -art.º 472 .º , do CPP -, à definição da imagem global do facto, não desconhecendo ou não o devendo que esta se forma sobre o conjunto global dos factos e da aferição da sua personalidade, em especial da susceptibilidade de ser influenciado pela pena , em nome das exigências de prevenção geral , mas sobretudo especial. E nessa medida não é colhido de surpresa com a solução de revogação.»
[39] Contrariamente ao que acontecia na versão originária do Código Penal (art. 48º, nº2), em que exigia-se também que a censura do facto e a ameaça da pena satisfizessem também as necessidades de reprovação, o que, no dizer de Figueiredo Dias, in, “Direito Penal Português . As Consequências Jurídicas do Crime”, págs, 227 e segs, implicava ponderar factos que relevassem da prevenção geral, embora «sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico».
[40] In, obra citada, pág. 333.
[41] Publicado na CJ/ST, Ano XVI, tomo I, pág. 249. Na mesma linha, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 09/04/2008 (processo n.º 814/08), referindo que «nada na lei impede que a pena única conjunta a encontrar possa ser inferior a uma outra pena idêntica anteriormente fixada para parte das penas parcelares», embora não deixe de observar que a solução se apresenta como uma antinomia do sistema, uma vez que tendo a anterior pena conjunta transitado em julgado e começado a ser executada se vê assim reduzida aquando da consideração de mais penas.
[42] Evidentemente que não será impossível, do ponto de vista estritamente legal, uma situação em que a inclusão de novos crimes, pelo novo conhecimento que aporta da personalidade do condenado, determine uma redução da pena conjunta anterior. Assim sucedeu já, por exemplo, no Acórdão deste STJ de 9-04-2008, publicado na CJ, XVI, II, 197. Certo é no entanto que não cremos que seja este o caso.
[43] Neste sentido, e por exemplo, o Acórdão deste STJ de 6-03-2008, CJ, XVI, I, 249.
[44] In, obra citada, pág. 285 e segs.
[45] Relatado pelo Juiz Conselheiro Santos Cabral e publicado in wwwdgsi.pt.
[46] Relatado pela Juíza Conselheira Isabel Pais Martins e publicado in wwwdgs.pt.
[47] In “ Comentário do Código Penal”, 2.ª edição atualizada, Universidade Católica Editora, anotação 10. Ao artigo 78.º, p. 288.
[48] Nem que não seja possível a fixação, no novo cúmulo, de uma pena conjunta inferir, desde que se imponha corrigir essa pena por se revelar desproporcionada.