| 155/22.3GACUB.E3-A.S1 |  |
OPOSIÇÃO DE JULGADOS
PRESSUPOSTOS
IDENTIDADE DE FACTOS
QUESTÃO FUNDAMENTAL DE DIREITO
DEPOIMENTO INDIRETO
PROVA PROIBIDA
REJEIÇÃO
I - No acórdão fundamento decidiu-se quanto à questão da valoração de depoimento de ouvir dizer, de uma testemunha que se referiu aos clientes com sendo as testemunhas-fonte. Que não foram identificadas e não foram, por isso, ouvidas.
II - No processo onde foi proferido o acórdão recorrido o que a arguida fez foi colocar em causa os depoimentos das duas testemunhas, não porque não tenham identificado a fonte - o que fizeram, expressamente - não porque não tenha sido ouvida no processo - porque o fora, desde logo, em declarações para memória futura. Mas essencialmente, porque entendia estarmos perante prova proibida, porque se desconhece, em absoluto, o teor das perguntas feitas pelas testemunhas e das respostas dadas pelo menor, sendo, assim, impossível exercer o contraditório e sem contraditório não há prova válida. E, por isso, requereu a audição das já prestadas declarações para memória futura. A arguida afinal mostrou discordar do facto de a decisão condenatória ter valorado o que consta, como sendo as respostas, em sede de entrevistas clínicas, feitas pelas testemunhas médica CC e psicólogo DD. Pela simples razão de não se saber quais as perguntas efectuadas. Qual o conteúdo das respostas dadas pelo menor. Qual o contexto em que ocorreram as entrevistas. Porque as alegadas respostas do menor - reproduzidas pelas testemunhas - não cumprem os requisitos impostos no art. 355.º do CPP, nem é possível exercer o contraditório sobre elas, visto que não foram produzidas em audiência contraditória.
III - Estamos perante a apreciação de situações materialmente diversas, o que afasta a verificação da identidade fundamental da matéria de facto exigida para efeitos de oposição de julgados.
IV - Perante o exposto não se pode entender que os dois acórdãos em confronto assentem em soluções opostas da mesma questão de direito, pois a decisão do acórdão recorrido não é oposta à decisão do acórdão fundamento, já que não visou apreciar e decidir sobre a questão ali expressamente apreciada e decidida.
V - Não estando, pois, os dois acórdãos em oposição em relação a qualquer questão de direito o recurso não deve ser admitido.
VI - E, assim, perante a ausência do pressuposto substancial da oposição de julgados, estamos perante uma causa de inadmissibilidade do recurso de fixação de jurisprudência, devendo este ser rejeitado em conferência, ao abrigo do disposto no art. 441.º, n.º 1, do CPP.
Processo 155/22.3GACUB.E3
Recurso Extraordinário de Fixação de Jurisprudência
Acordam, em conferência, na 5ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça
I. Relatório
A arguida AA1 veio interpor o presente recurso para fixação de jurisprudência, nos termos do disposto no artigo 438.º/1 e 2 CPPenal, no âmbito do acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 10.2.2026, proferido neste processo, pugnando por que seja reconhecida a oposição entre o dito acórdão e o de 12.6.2012, do mesmo Tribunal, terminando o corpo da motivação com o seguinte resumo:
a) O acórdão de 12-06-2012 considerou que é imprescindível que o Tribunal chame a testemunha fonte a depor e a confronte com os depoimentos de ouvir dizer. Sem isso, o depoimento da testemunha de ouvir dizer é prova proibida, que não pode ser valorada. A audição da testemunha fonte é imprescindível ao exercício do contraditório, à descoberta da verdade material e a realização da Justiça. Por isso, o Tribunal da Relação determinou que se convocasse a testemunha fonte;
b) O acórdão de 10-02-2026 não chamou e confrontou a testemunha fonte, que é AA2, com os depoimentos de ouvir dizer das testemunhas AA3 e AA4, considerando esses actos dispensáveis e não necessários para valorar estes depoimentos de ouvir dizer .
Assim, nos termos do acórdão de 12-06-2012, os depoimentos AA3 e AA4, que são testemunhas de ouvir dizer, são prova proibida, que não podiam ser valorados. Trata-se, ainda, de depoimentos prestados por intermediários, por interpostas pessoas, contra o disposto nos artigos 128.º n.º 1 e 138.º n.º 1 do Código de Processo Penal.
Juntou cópia do acórdão fundamento.
2. O processo foi instruído com certidão do acórdão recorrido.
3. Admitido o recurso e cumprido o disposto no artigo 439.º/1 CPPenal, a ele respondeu a Magistrada do MP, defendendo não estarmos perante uma verdadeira situação de oposição de julgados, nos termos supra descritos, enquanto pressuposto substantivo, devendo, consequentemente, ser considerado rejeitado o recurso.
4. Remetidos os autos a este Supremo Tribunal, o Sr. Procurador Geral Adjunto, na vista a que alude o n.º 1 do artigo 440.º CPPenal, acompanhando a posição do MP na 1.ª Instância, perante a ausência do pressuposto substancial da oposição de julgados, emitiu parecer no sentido de estarmos perante uma causa de inadmissibilidade do recurso de fixação de jurisprudência, pelo que terá o mesmo de ser rejeitado, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 437.º/1, 2 e 4, 438.º/1, e 441.º/1 CPPenal, alinhando a seguinte argumentação:
- a divergência de soluções jurídicas adotadas nas duas decisões judiciais aqui em confronto não decorre de uma distinta interpretação da mesma realidade fáctica, mas antes da apreciação de situações materialmente diversas, o que afasta a verificação da identidade fundamental da matéria de facto exigida para efeitos de oposição de julgados;
- a expressão legal “soluções opostas” pressupõe que nos dois acórdãos seja idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos, o que não se verifica na situação em análise;
- no caso, não existe efetiva oposição de julgados sobre a mesma questão de direito, pois, as invocadas divergências entre os dois acórdãos não incidem sobre as correspondentes decisões, nem sequer sobre as correspondentes fundamentações, sendo que, nem umas, nem outras consubstanciam qualquer oposição;
- na análise que incumbe efetuar está em causa o princípio de que depondo uma testemunha sobre o que ouviu dizer a outra testemunha, impõe-se ao tribunal um especial dever de esclarecimento, no sentido de chamar a testemunha ausente, sob pena de o depoimento da testemunha presente sobre o que ouviu dizer à testemunha ausente não poder servir como meio de prova;
- na situação em apreciação, verifica-se que, no acórdão fundamento, em obediência ao referido princípio, não foi valorado o depoimento em audiência de testemunha, funcionário da administração fiscal, que se limitou a contar o que lhe fora declarado por clientes da sociedade arguida;
- como mencionado na resposta do MP no TRE, o acórdão fundamento incidiu especificamente sobre a violação dos deveres procedimentais decorrentes do artigo 129.º do CPP, designadamente, identificação e confrontação da testemunha-fonte, tendo entendido que a omissão de tais diligências determinava a impossibilidade de valoração do depoimento indireto enquanto prova proibida;
- ao invés, no acórdão recorrido aceitou-se a valoração feita na 1.ª instância, dos depoimentos das testemunhas AA4, psicólogo e diretor técnico da instituição que acolhe o menor, e AA3, médica psiquiátrica que acompanha o menor, a quem o menor relatou os factos, sendo que o menor não foi inquirido por já ter prestado, no inquérito, declarações para memória futura;
- refira-se que, como mencionado na resposta do MP no TRE, a recorrente assenta toda a construção da alegada oposição de julgados na premissa de que, no acórdão recorrido, o tribunal teria considerado desnecessária a audição da testemunha-fonte;
- no entanto, isso não tem rigorosa correspondência com o contexto processual apreciado no processo recorrido, já que o menor AA2 havia prestado declarações para memória futura, como dito, circunstância processual que afasta a ideia de uma total ausência de audição da testemunha-fonte;
- e conforme mencionado no acórdão da 1.ª instância e reproduzido no acórdão recorrido “desde que tenha havido convocação da testemunha “fonte”, os elementos probatórios recolhidos, uma vez submetidos na audiência a ampla discussão e ao princípio do contraditório, podem ser avaliados conjuntamente com a demais prova produzida ou examinada, em conformidade com o princípio geral da livre apreciação da prova” (pág.42);
- aquele princípio foi seguido na fundamentação e decisão constantes do acórdão fundamento, no qual se referiu, conforme já atrás salientado, que não se podia valorar o depoimento indireto de testemunha, funcionário da administração fiscal, tendo-se decidido que o depoimento da testemunha em causa fora “indireto, de ouvir dizer, pois não invoca conhecimento próprio, direto, do facto probando”;
- não se pode defender que o acórdão recorrido decidiu o contrário, pois, como bem se refere na resposta do MP no TRE, não decidiu que o depoimento indireto é sempre valorável, independentemente da audição da testemunha-fonte, nem ancorou tal entendimento numa qualquer interpretação normativa expressa do artigo 129.º do CPP em sentido oposto ao acórdão fundamento invocado, como defende a recorrente;
- enquanto na situação apreciada no acórdão fundamento estava apenas em causa a valoração do depoimento em audiência de uma testemunha, funcionário da AT, que se limitara a contar o que lhe fora declarado por clientes da sociedade arguida, sem conhecimento próprio do facto probando, na situação apreciada no acórdão recorrido, existe, como se menciona naquela resposta do MP no TRE, um concreto contexto probatório complexo, integrado, além do mais, por declarações para memória futura do menor AA2, regularmente prestadas perante autoridade judiciária, consideradas no âmbito da sua conjugação global com os restantes elementos de prova (depoimentos de outras testemunhas, relatórios periciais, entrevistas clínicas e avaliações técnicas globalmente apreciadas pelo tribunal);
- acresce que, conforme igualmente foi salientado no acórdão da 1.º instância a reproduzido no acórdão recorrido, “os depoimentos destas duas testemunhas (AA4 e AA3) que acompanham o menor AA2 foram claros, objectivos e esclarecedores sobre os factos que lhes foram transmitidos por este e, conjugados com o que consta do relatório de perícia psiquiátrica a que já se aludiu, bem como o que ficou dito acerca do comportamento do menor – comportamentos sexualizados relativamente a outros menores e estado psicológico do mesmo - não deixaram dúvidas” (pág.42);
- sendo que o Tribunal de 1.ª instância também já referira que “AA4, para além de psicólogo é o diretor da instituição onde foram acolhidos os menores, vitimas nos presentes autos, tendo com estes contacto direto, e quanto à médica AA3, esta priva diretamente com o menor AA2, tendo com este igualmente contacto direto, nas sessões terapêuticas, pelo que a médica AA3 trouxe ao Tribunal Coletivo a quo elementos necessários à boa decisão da causa” (pág.55);
- aludindo à disciplina legal do art.º 129.º do CPP, o acórdão recorrido acolheu a fundamentação vertida no acórdão da 1.ª instância de “que desde que tenha havido convocação da testemunha “fonte”, os elementos probatórios recolhidos, uma vez submetidos na audiência a ampla discussão e ao princípio do contraditório, podem ser avaliados conjuntamente com a demais prova produzida ou examinada, em conformidade com o princípio geral da livre apreciação da prova” e que “a valoração do depoimento indirecto não contende de forma intolerável com os princípios do processo justo e equitativo, nem com o direito de defesa do arguido” (pág.57);
- como ali se conclui “acreditar o tribunal no relato efetuado pelo menor ofendido e veiculado pelos depoimentos prestados pelas testemunhas AA4 e AA3 é uma questão de convicção e entronca no princípio da livre apreciação da prova” (pág.67);
- por isso, na resposta do MP no TRE se deixou dito que estão em causa contextos processuais e probatórios substancialmente distintos, não sendo, em consequência, possível afirmar que ambas as decisões judiciais em referência tenham resolvido a mesma questão normativa fundamental;
- contrariamente à situação apreciada no acórdão fundamento, a existência de prévia audição da testemunha-fonte na situação apreciada no acórdão recorrido altera substancialmente o enquadramento jurídico do contraditório, da imediação e da admissibilidade da prova.
5. No exame preliminar a que se refere o artigo 440.º/1 CPPenal, o relator considerou não estar preenchido o requisito material da oposição de julgados sobre a mesma questão de Direito, no pressuposto de idêntica situação de facto.
8. Colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência para a decisão da questão preliminar, nos termos do nº. 2 do artigo 440.º CPPenal, pelo que cumpre conhecer e decidir.
II. Fundamentação.
1. Âmbito do recurso
A questão objecto do recurso, tal como é configurada pela recorrente é a de saber se existe oposição de julgados entre ambos os acórdãos do Tribunal da Relação de Évora, o fundamento, de 12.6.2012, proferido no processo 95/08.9IDFAR e o recorrido, de 10.2.2026, consubstanciada no facto de,
- o primeiro ter aplicado o artigo 129.º CPPenal no sentido de que o depoimento da testemunha de ouvir dizer não pode ser valorado, se a testemunha fonte não for chamada a depor, de forma a confrontá-la com o depoimento de ouvir dizer, porque, em tal situação, o depoimento da testemunha de ouvir dizer é prova proibida;
- o segundo ter aplicado o mesmo artigo 129.º CPPenal no sentido de que o depoimento indirecto pode ser valorado mesmo que a testemunha fonte não seja chamada a depor, para a confrontar com os depoimentos de ouvir dizer.
2. O texto legal.
O recurso extraordinário para fixação de jurisprudência tem por finalidade a obtenção de uma decisão do Supremo Tribunal de Justiça que fixe jurisprudência, “no interesse da unidade do direito”, resolvendo o conflito suscitado, artigo 445.º/3 CPPenal, relativamente à mesma questão de direito, quando existem dois acórdãos com soluções opostas, no domínio da mesma legislação, assim favorecendo os princípios da segurança e previsibilidade das decisões judiciais e, ao mesmo tempo, promovendo a igualdade dos cidadãos.
O que se compreende, até tendo em atenção, como se diz no acórdão do STJ n.º 5/2006, publicado no DR I-A Série de 6.06.2006, que “a uniformização de jurisprudência tem subjacente o interesse público de obstar à flutuação da jurisprudência e, bem assim, contribuir para a certeza e estabilidade do direito”.
O fundamento do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência está regulamentado no artigo 437.º CPPenal.
Dispõe esta norma que,
“1 - Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, cabe recurso, para o pleno das secções criminais, do acórdão proferido em último lugar.
2 - É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça.
3 - Os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida.
4 - Como fundamento do recurso só pode invocar-se acórdão anterior transitado em julgado.
5 - O recurso previsto nos n.ºs 1 e 2 pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e é obrigatório para o Ministério Público”.
Por sua vez, as regras respeitantes à interposição deste recurso extraordinário estão previstas no artigo 438.º CPPenal.
Dispõe esta norma que,
“1 - O recurso para a fixação de jurisprudência é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar.
2 - No requerimento de interposição do recurso o recorrente identifica o acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição e, se este estiver publicado, o lugar da publicação e justifica a oposição que origina o conflito de jurisprudência.
3 - O recurso para fixação de jurisprudência não tem efeito suspensivo”.
O recurso de fixação de jurisprudência em sentido próprio funda-se na necessidade de compatibilizar a independência e liberdade do juiz na interpretação da norma, por definição, geral e abstracta, ao caso concreto, e a diversidade de interpretações da mesma, de forma a impedir que situações semelhantes obtenham diferentes soluções de direito, com a consequente afirmação da segurança jurídica e da igualdade perante a lei, enquanto requisitos do princípio de Estado de direito democrático, cfr. acórdão deste Supremo Tribunal de 29.1.2025, processo 170/23.0GAOFR.C1-A.S1, in www.dgsi.pt.
Visa, pois, alcançar uma interpretação uniforme da lei e, portanto, uniformizar a jurisprudência.
Tendo o recurso de fixação de jurisprudência natureza excepcional, a interpretação das normas que o disciplinam deve ser feita de acordo com esta sua natureza, assim se evitando que se transforme num recurso ordinário, cfr. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos Penais, 9ª Edição, 2020, Rei dos Livros, 201 e acórdão deste Supremo Tribunal de 19.4.2017, processo 175/14.1GTBRG.G1-A.S1, consultado, como todos os demais citados sem outra menção de origem, in www.dgsi.pt.
Como refere Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, anotação ao artigo 437.º, “o recurso extraordinário de fixação de jurisprudência insere-se numa preocupação específica do legislador assegurar alguma certeza às orientações jurisprudenciais, evitando ou anulando decisões contraditórias”.
“Por essa via, pretende-se fixar um sentido interpretativo geral e abstracto, replicável em casos similares definido pela cúpula das secções criminais – o seu Pleno – através da qual se logrará uma estabilização jurisprudencial, por força do efeito tendencialmente vinculativo dessa jurisprudência para todos os tribunais que, por regra seguirão essa orientação”, cfr. Tiago Caiado Milheiro, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, V, anotação ao artigo 437.º
A admissibilidade do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência depende do preenchimento de requisitos formais e de requisitos materiais, que se extraem dos artigos 437.º e 438.º CPPenal.
Requer-se, assim a verificação cumulativa e contemporânea da sua interposição de todos os requisitos referidos, sendo a falta de qualquer deles insusceptível de ser suprida posteriormente, sem prejuízo de ser completado o suporte documental necessário.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem entendido, de que constituem exemplo, entre muitos outros, os acórdãos de 21.10.2021, processo 613/95.0TBFUN e de 22.9.2022, processo 37/21.6SXLSB, que são requisitos formais,
- a legitimidade do recorrente,
- a tempestividade da interposição do recurso (prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão recorrido),
- a identificação do acórdão fundamento (com o qual o acórdão recorrido se encontra em oposição), incluindo se tiver sido publicado, o lugar da publicação e o trânsito em julgado do acórdão fundamento e,
requisitos materiais,
- que os dois acórdãos respeitem à mesma questão de direito,
- tenham sido proferidos no “domínio da mesma legislação”,
- “assentem em soluções opostas”,
- partindo de idêntica situação de facto,
- importando que as decisões em oposição sejam expressas.
Quanto a estes últimos requisitos, a saber, que sejam proferidas “soluções opostas a partir de idêntica situação de facto e que as decisões em oposição sejam expressas”, assinala-se naqueles dois acórdãos citados, que “constitui jurisprudência assente deste Supremo Tribunal que só havendo identidade de situações de facto nos dois acórdãos é possível estabelecer uma comparação que permita concluir, quanto à mesma questão de direito, que existem soluções jurídicas opostas, bem como é necessário que a questão decidida em termos contraditórios seja objeto de decisão expressa, isto é, as soluções em oposição têm de ser expressamente proferidas (ac. STJ 30.01.2020, proc. n.º 1288/18.6T8CTB.C1-A.S1, 5.ª, ac. STJ 11.12.2014, proc. 356/11.0IDBRG.G1-A.S1, 5.ª) acrescendo que, de há muito, constitui também jurisprudência pacífica no STJ que a oposição de soluções entre um e outro acórdão tem de referir-se à própria decisão, que não aos seus fundamentos (ac. STJ 30.01.2020, proc. n.º 1288/18.6T8CTB.C1-A.S1, 5.ª, ac. de 13.02.2013, Proc. 561/08.6PCOER-A.L1.S1).”
Isto é, a oposição de julgados exige que:
- as asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito fixar ou consagrar soluções diferentes para mesma questão fundamental de direito;
- que as decisões em oposição sejam expressas;
- que as situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam, em ambas as decisões, idênticos.
A expressão “soluções opostas”, pressupõe que nos dois acórdãos é idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos.
É certo, contudo, que nem sempre é fácil de precisar o conceito de oposição de julgamentos relativamente à mesma questão de direito.
O Professor Alberto dos Reis, citado por Simas Santos e Leal Henriques, Recursos Penais, 9.ª Edição, 2020, Rei dos Livros, 213, entendia existir oposição sobre o mesmo ponto de direito quando a mesma questão foi resolvida em sentidos diferentes, isto é, quando à mesma disposição legal foram dadas interpretações ou aplicações opostas, integrando no conceito a oposição expressa e a oposição implícita, e a oposição entre decisão e fundamentos.
Simas Santos e Leal Henriques entendem ser essencial saber se para a resolução do caso concreto os tribunais, em dois acórdãos diferentes, chegaram a soluções antagónicas sobre a mesma questão fundamental de direito, pressupondo a expressão legal soluções opostas que nos dois acórdãos seja idêntica a situação de facto, que em ambos exista expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos (op. cit. e nota 2), e no mesmo sentido aponta a jurisprudência deste Supremo Tribunal, cfr., entre muitos outros, os acórdãos de 12.1.2023, processo 11/20.0GAMRA, de 9.3.2023, processo 1831/12.4TXLSB, de 29.5.2024, processo 2589/18.9T9BRG, de 29.1.2025, supra identificado e de 19.2.2025, processo 1399/18.8T9PBL.
A jurisprudência constante deste Supremo Tribunal vem entendendo que o preenchimento da verificação da oposição de julgados exige não só, a mesmidade da questão jurídica, como também, a identidade ou similitude da questão de facto constante de cada um dos acórdãos em confronto, cfr. neste sentido, acórdãos de 9.3.2022, processo 399/19.5YPPRT, de 16.3.2022, processo 5784/18.7T9LSB, de 28.9.2023, processo 919/20.2PWPRT e de 21.2.2024, processo 257/11.1TELSB.
A identidade da situação de facto de cada um dos acórdãos em confronto não tem de ser absoluta, mas elas têm que equivaler-se para efeitos de subsunção jurídica, de modo a que possa dizer-se que, pese embora a solução jurídica encontrada num dos processos assente numa factualidade que não coincide exatamente com a do outro processo, esta solução jurídica continuaria a impor-se para o subscritor mesmo que a factualidade fosse a do outro processo, cfr. acórdão deste Supremo Tribunal de 26.6.2014, processo 1714/11.5GACSC.
Há que verificar, partindo de uma factualidade equivalente, se a solução adoptada no acórdão recorrido, quanto a certa questão de direito, seria a que o mesmo julgador tomaria, se tivesse que decidir, na mesma ocasião, essa questão, no acórdão fundamento e vice-versa, cfr. acórdão deste Supremo Tribunal de 16.3.2022, supra, identificado.
3. Os requisitos de admissibilidade do recurso.
Cumpre, então, verificar a admissibilidade do recurso e a existência de oposição entre os julgados, nos termos do disposto nos nºs. 3 e 4 do artigo 440.º CPPenal.
Vejamos, desde já, se, no caso concreto, estão ou não preenchidos todos os requisitos acima apontados, tendo presente que todos os pressupostos, quer formais, quer substanciais têm de estar preenchidos à data da interposição do recurso, sob pena da sua rejeição, nos termos do artigo 441.º/1, primeira parte CPPenal.
3. 1. Relativamente aos requisitos formais de admissibilidade, não há dúvida sobre a sua verificação.
Analisados os autos não há dúvida acerca da competência deste Supremo Tribunal, cfr. artigo 437.º/1 CPPenal e acerca da legitimidade e do interesse em agir da recorrente, na qualidade de arguida no acórdão recorrido, nos termos do artigo 437.º/5 CPPenal.
O acórdão recorrido transitou em julgado em 27.03.2026, pelo que, sendo o prazo de interposição deste recurso extraordinário o de 30 dias, o recurso em apreço, por ter sido interposto em 29.04.2026 é tempestivo, artigo 438.º/1 CPPenal, sendo certo, ainda, que durante o período de 30.3 até 6.4.2026, foi período de férias judiciais.
A recorrente identificou o acórdão fundamento e indicou onde o mesmo se encontra publicado, artigo 438.º/2 CPPenal.
O acórdão fundamento, proferido no longínquo 12.6.2012, terá, da mesma forma, transitado em julgado em momento anterior ao acórdão recorrido.
A recorrente justificou a oposição de julgados que, no seu entendimento, causa o conflito de jurisprudência a dirimir, artigo 438.º/2 CPPenal.
Mostram-se, assim, verificados os referidos pressupostos formais.
3. 2. Atentemos, agora nos requisitos materiais de admissibilidade.
A jurisprudência reiterada e uniforme deste Supremo Tribunal apenas considera que se verifica oposição de julgados quando as decisões de ambos os acórdãos assentam em soluções opostas para a mesma questão de direito, sendo que este requisito se desdobra nos seguintes pressupostos ou requisitos:
- que ambos os acórdãos hajam decidido a mesma questão de direito;
- que as decisões em oposição sejam expressas e não meramente tácitas ou implícitas;
- que os dois acórdãos assentem em soluções opostas da mesma questão de direito e a partir de idêntica situação de facto;
- que a oposição se verifique entre duas decisões e não entre meros fundamentos ou entre uma decisão e meros fundamentos de outra.
Importa, então, agora averiguar se estamos perante,
- a manifestação explícita de julgamento contraditório da mesma questão de direito;
- carácter fundamental da questão em debate;
- inalterabilidade da legislação no período compreendido entre a prolação de ambos os acórdãos;
- identidade entre as questões debatidas em ambos os acórdãos, ao aplicarem a mesma legislação a situações idênticas.
Esta identidade tanto se pode traduzir, em “mesma questão” ou questão diversa se, neste caso, se puder afirmar que para a sua decisão os dois acórdãos se pronunciarem de maneira oposta acerca de qualquer ponto jurídico neles discutido.
Assim, deve entender-se que se verifica oposição, ainda, quando os casos concretos apreciados apresentem particularidades diferentes, se tal não impedir que a questão de direito em apreço seja fundamentalmente a mesma e, haja sido decidida de modo oposto.
Importa dizer que entre a data do acórdão fundamento e a do acórdão recorrido, não ocorreu qualquer modificação legislativa que possa pôr em causa, direta e indiretamente a questão de direito enunciada pela recorrente.
4. Vejamos, primeiramente o que cada um dos processos evidencia.
1. O enquadramento e contexto dos factos.
No processo onde veio a ser proferido o acórdão recorrido.
Em 28.2.2025, foi a arguida, pela primeira vez condenada, nos termos em que veio a ser posteriormente.
Inconformada, interpôs recurso, tendo o Tribunal da Relação de Évora, num primeiro acórdão de 25.6.2025, decidido anular o acórdão proferido na 1.ª instância, ordenando a sua substituição por outro que colmate a lacuna que apontou, decidindo-se, depois, em conformidade.
Remetidos os autos à 1ª instância, 16.10.2025 a arguida apresentou um requerimento, onde fez constar, entre o mais, o seguinte:
“6.º Assim, mostram-se essenciais à descoberta da verdade material e para a boa decisão da causa a produção, em audiência de julgamento que continua em curso, das seguintes provas :
a. A realização de perícia psiquiátrica à arguida para identificar a presença ou não de uma parafilia, conforme os critérios de diagnóstico do DSM-5 ou do CID-11; determinar se há ou não transtorno parafílico; analisar o grau de imputabilidade psiquiátrica e fornecer dados necessários para descoberta da verdade material;
b) A realização de perícia psicológica à arguida para determinar se há ou não perturbações da personalidade, grau de socialização e funcionamento cognitivo e psíquico;
c) A pesquisa, na Base de Dados da Segurança Social – Declarações de Remunerações e Rendimento Social de Inserção - , para provar que o rendimento das 14 pessoas que habitavam, na casa, provinha, única e exclusivamente, do rendimento de reinserção social, motivo por que estavam sempre pessoas em casa;
d) A audição da educadora AA2, AA5, com a qual ele passava o dia;
e) Audição de AA6, residente na Rua 1, na qualidade de proprietária da casa, para provar as pessoas que habitavam a casa, composição da casa, as dimensões da casa de banho e o mobiliário existente (camas e sofás);
f) A reconstituição do facto (artigo 150.º do CPP) para provar os locais onde dormiam as 14 pessoas que habitavam a casa; o local onde permaneciam quando estavam em casa; a configuração da casa, dos quartos, da sala, da casa de banho (as dimensões desta), onde não cabiam 4 pessoas em simultâneo; o mobiliário existente (camas);
g) A audição da denunciante AA7 (vide artigos 6.º n.º 3 da CEDH e 14.º n.º3 e) do PIDCP) ;
h) A audição dos restantes adultos que habitavam a casa, designadamente, AA8, AA9, AA10, AA11 e AA12 ( vide artigos 6.º n.º 3 da CEDH e 14.º n.º3 e) do PIDCP)
7.º Se não há prova directa, o Tribunal tem que produzir as provas indirectas (indiciárias), documentais e periciais que se mostrem aptas para que se possa inferir das mesmas os factos relevantes, por imposição do disposto nos artigos 20.º n.ºs 4 e 5 da CRP, 6.º n.ºs 1 e 3 da CEDH, 14.º n.º 3 e) do PIDCP, 340.º n.º 1 e 120.º n.º 2 d) do CPP, porque só estão excluídas as provas irrelevantes.
8.º Ora, o Tribunal omitiu a produção destas provas, que são essenciais à descoberta da verdade material e à boa decisão da causa, ou seja, o Tribunal tem que relevar, também, os factos instrumentais que permitem inferir os factos essenciais.
9.º O Tribunal tem o dever de produzir, oficiosamente, estas provas.
10.º A arguida tem o direito à produção destas provas, que são essenciais, para demonstrar a sua inocência, nos termos do disposto, ainda, nos artigos 6.º n.ºs 1 e 3 da CEDH e 14.º n.º 3 e) do PIDCP.
11.º A arguida tem, pois, o direito a um processo equitativo ( artigos 20.º n.º 4 da CRP e 6.º n.º 1 da CEDH) e o direito a uma tutela jurisdicional efectiva,( artigos 20.º n.º 5 e 32.º n.º5 da CRP, 6.º n.º 3 da CEDH e 14.º n.º 3 e) do PIDCP) que visam descobrir a verdade material e obstar à condenação de inocentes, sendo que, sendo a arguida é inocente, tem direito que sejam produzidas as provas necessárias a demonstrá-la .
12.º Ora, a arguida é inocente, conforme decorre já da prova existente no processo.
13.º No processo, não há nenhum testemunho de ouvir dizer – depoimento indirecto - porque o que há são alegadas respostas do menor AA2 a interrogatórios, em sede de entrevistas clínicas; desconhecendo-se o teor das perguntas (v. foram sugestivas … fechadas …) e das alegadas respostas; sendo patente o atraso de desenvolvimento da linguagem e no desenvolvimento cognitivo do AA2.
14.º Isto nada tem haver com o “ouvir dizer”, que é coisa, totalmente, diferente.
15.º Por isso, são provas proibidas, que não podem ser valoradas (vide o acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 22-10-2024-processo 23/20.3T9ORM.E1, acessível em www.dgsi.pt).
16.º Desde logo, porque se desconhece, em absoluto, o teor das perguntas e das respostas, é impossível contraditá-las, ou seja, é impossível exercer o contraditório e sem contraditório não há prova válida. (vide o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 24-09-2024 -processo 1836/23.0JABRG.G1, acessível em www.dgsi.pt)
17.º No entanto, nunca poderão prevalecer sobre as declarações que o menor AA2 prestou para memória futura, presencialmente, no Juízo de Competência Genérica de Cuba.
18.º Por isso, as provas elencadas, no artigo 6.º deste requerimento, são essenciais para descobrir a verdade material e para decidir da causa de forma fundada e justa.
19.º Assim sendo, a omissão do Tribunal, na produção de tais provas, consubstancia nulidades, que podem ser arguidas até ao encerramento da audiência de julgamento, ou seja, até à leitura do novo acórdão, nos termos do disposto nos artigos 20.º n.ºs 4 e 5 e 32.º n.ºs 1 e 5 da CRP, 6.º n.ºs 1 e 3 da CEDH, 14.º n.º 3 e) do PIDCP e 340.º n.º 1 e 120.º n.º 2 d) do CPP.
20.º Nestes termos, a arguida argui as nulidades da omissão de produzir as provas indicadas no artigo 6.º deste requerimento, .nos termos do disposto nos artigos 340.º n.º 1 e 120.º n.º 2 d) do CPP, para os devidos efeitos (vide os acórdãos do T R Évora de 12-09-2023 – processo 1939/21.5GBABF.E1, do TR Évora de 18-06-2024 – processo n.º 1638/22.0 GBABF.E2 e do T R Coimbra de 19-02-2025 – processo 1124/23.1 PBCBR.C1, todos acessíveis em www.dgsi.pt).
21.º Dado que estamos, no decurso da audiência de julgamento, a decisão sobre a esta arguição das nulidades é da competência do Tribunal Colectivo.
Nos termos e para os devidos efeitos do douto acórdão n.º 5/2023 do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), publicado no Diário da República, I Série, n.º 111/2023 de 09-06-2023; requer-se a leitura, em audiência, das declarações da arguida produzidas no primeiro interrogatório judicial de arguida detida e das declarações que o menor AA2 prestou, presencialmente, no Juízo de Competência Genérica de Cuba, para memória futura”.
Na mesma data foi proferido despacho a indeferir o requerido, com a seguinte fundamentação:
“O Tribunal da Relação de Évora decidiu:
“Anular o Acórdão recorrido, que deverá ser substituído por outro que colmate a lacuna apontada, decidindo em conformidade.”.
Resulta do texto do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação:
“Assim, tendo o Acórdão incumprido o dever de enumerar, como provados ou não provados, os factos da contestação que se entendam como relevantes para a estratégia da defesa e para a boa decisão da causa, como lhe ordena o normativo do nº 2 do artº 374º do CPP, tal, face ao disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 379º do mesmo diploma legal, acarreta a sua nulidade e determina a prolação de novo Acórdão, expurgado do apontado vício.”
Donde, o poder jurisdicional deste Tribunal está limitado à apontada questão, sendo que o pretendido pela arguida é a realização de um novo julgamento, uma vez que discorda da decisão condenatória, pelo que, sem necessidade de quaisquer outras considerações, se indefere o requerido.
Custas a cargo da arguida, com taxa de justiça pelo mínimo.
Notifique.”
Inconformada com tal decisão a arguida interpôs recurso, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões:
1.ª Por efeito do douto acórdão do TRE de 25-06-2025, o Tribunal a quo recuperou o poder jurisdicional, na sua plenitude, para julgar os factos alegados na contestação da arguida, nos termos do disposto nos artigos 355.º, 368.º n.º 2, 340.º n.º 1, 120.º n.º 2 d) e 374.º n.º 2 do CPP.
2.ª O julgamento dos factos alegados na contestação consiste em enumerar (numerar) os factos, indicar as provas e fazer o respectivo exame crítico, nos termos do artigo 374.º n.º 2 do CPP.
3.ª O julgamento dos factos alegados na contestação cai na previsão do artigo 340.º n.º 1 do CPP, que é, inteiramente, aplicável ao julgamento dos referidos factos.
4.ª Nos termos do artigo 340.º n.º 1 do CPP, o Tribunal a quo tinha que ordenar e produzir as provas essenciais à descoberta da verdade material, que são :
a) A realização de perícia psiquiátrica à arguida para identificar a presença ou não de uma parafilia, conforme os critérios de diagnóstico do DSM-5 ou do CID-11; determinar se há ou não transtorno parafílico; analisar o grau de imputabilidade psiquiátrica e fornecer dados necessários para descoberta da verdade material;
b) A realização de perícia psicológica à arguida para determinar se há ou não perturbações da personalidade, grau de socialização e funcionamento cognitivo e psíquico;
c) A pesquisa, na Base de Dados da Segurança Social – Declarações de Remunerações e Rendimento Social de Inserção - , para provar que o rendimento das 14 pessoas que habitavam, na casa, provinha, única e exclusivamente, do rendimento de reinserção social, motivo por que estavam sempre pessoas em casa;
d) A audição da educadora AA2, AA5, com a qual ele passava o dia;
e) Audição de AA6, residente na Rua 1, na qualidade de proprietária da casa, para provar as pessoas que habitavam a casa, composição da casa, as dimensões da casa de banho e o mobiliário existente (camas e sofás);
f) A reconstituição do facto (artigo 150.º do CPP) para provar os locais onde dormiam as 14 pessoas que habitavam a casa; o local onde permaneciam quando estavam em casa; a configuração da casa, dos quartos, da sala, da casa de banho (as dimensões desta), onde não cabiam 4 pessoas em simultâneo; o mobiliário existente (camas);
g) A audição da denunciante AA7 (vide artigos 6.º n.º 3 da CEDH e 14.º n.º3 e) do PIDCP) ;
h) A audição dos restantes adultos que habitavam a casa, designadamente, AA8, AA9, AA10, AA11 e AA12 (vide artigos 6.º n.º 3 da CEDH e 14.º n.º3 e) do PIDCP) .
5.º Em 16-10-2025, por requerimento, a arguida arguiu a nulidade da omissão do Tribunal a quo em produzir estas provas, nos termos dos artigos 340.º n.º 1 e 120.º n.º 2 d) do CPP.
6.º Por despacho de 16-10-2025, o Tribunal a quo indeferiu a arguição da nulidade, com o argumento de que não tinha poder jurisdicional para julgar os factos alegados na contestação e para aplicar o artigo 340.º n.º 1 do CPP.
7.º Este despacho de 16-10-2025 violou o disposto nos artigos 355.º, 368.º n.º 2, 340.º n.º 1, 120.º n.º 2 d) e 374.º n.º 2 do CPP, porque o Tribunal a quo recuperou, na sua plenitude, o poder jurisdicional para julgar os factos alegados na contestação e para aplicar o artigo 340.º n.º 1 do CPP.
8.º Em sede de julgamento dos factos alegados na contestação, o Tribunal a quo deve enumera-los (numerá-los), indicar as provas e fazer sobre as mesmas o respectivo exame crítico, nos termos do disposto nos artigos 355.º, 368.º n.º 2, 340.º n.º 1, 120.º n.º 2 d) e 374.º n.º 2 CPP.
9.º Contudo, o Tribunal a quo, no acórdão de 17-10-2025, limitou-se, contra tais normativos, a transcrever os factos alegados na contestação, sem numeração, sem julgamento e sem cumprimento do disposto no artigo 374.º n.º 2 do CPP, ou seja, em clara violação do douto acórdão do TRE de 25-06-2025.
10.º O acórdão de 17-10-2025, ao transcrever os factos alegados na contestação, sem os numerar, sem indicar as provas e o exame crítico impede a sua impugnação, o que torna impossível o cumprimento dos artigos 412.º n.º 3 e 410.º n.º 2 do CPP.
11.º Enumerar significa julgar e numerar os factos, indicando as provas e o exame crítico.
12.º Nestes termos, o despacho de 16-10-2025 deve ser revogado, declarada a aludida nulidade e determinado, ao Tribunal a quo, que produza as provas supra mencionadas a fim de descobrir a verdade material, que é essencial à produção de uma decisão justa.
No acórdão fundamento.
Estava subjacente o facto de os arguidos entenderem que a decisão condenatória teria valorado o depoimento indirecto, de ouvir dizer, a uma testemunha Inspector da AT, sem que se tivesse procurado identificar e depois ouvir a testemunha-fonte.
2. O ponto de partida, em cada um dos processos.
2. 1. Reportado às decisões da 1.ª instância.
No processo onde veio a ser proferido o acórdão recorrido.
Por acórdão de 17.10.2025 foi a arguida AA1,
- absolvida da prática de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), ambos do Código Penal e de um crime de violência doméstica agravado, previsto e punido pelos artigos 152.º, n.º 1, als. d) e e), n.º 2, al. a), n.ºs 4, 5 e 6 do Código Penal;
- condenada pela prática, em autoria material e em concurso real de:
i) dois crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171º n.º 2 e 177º n.ºs 1 als. a), b) e c) do C. Penal na pena de cinco anos de prisão por cada um dos crimes;
ii) dois crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171º n.º 3 al. a) e e 177º n.ºs 1 als. a), b) e c) do C. Penal na pena de dezoito meses de prisão (factos descritos em 9) e um ano de prisão (factos descritos em 10) a 12);
iii) Em cúmulo jurídico, na pena única de oito anos de prisão.
C. Condenar a arguida nas seguintes penas acessórias:
i) proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores pelo período de dez anos;
ii) inibição do exercício das responsabilidades, quer relativamente aos seus filhos, quer relativamente a outras crianças que possa vir a ter a seu cargo, pelo período de quinze anos.
No processo onde foi proferido o acórdão fundamento.
Foram os arguidos condenados, como autores materiais de um crime consumado de abuso de confiança, p. e p. pelo artigo 105.º/1 do RGIT.
2. 2. Reportado aos recursos para o Tribunal da Relação de Évora.
No processo onde foi proferido o acórdão recorrido.
Foi interposto recurso pela arguida do acórdão condenatório proferido a 17.10.2025, pugnando pela declaração da nulidade do acórdão; pela anulação do julgamento e pela sua absolvição, extraindo-se da respetiva motivação, no que ao caso releva, as seguintes conclusões:
26.ª O acórdão do Tribunal a quo de 17-10-2025 baseia-se na reprodução de alegadas respostas que o menor AA2 terá dado às perguntas que lhe foram feitas, em sede de entrevistas clínicas, à médica AA3 e ao psicólogo AA4 e, em sede de entrevistas periciais, às peritas AA13, AA14 e AA15.
27.ª Não se sabe qual é o conteúdo das perguntas, que elas fizeram ao AA2 , nem o conteúdo das respostas que o AA2 terá dado a tais perguntas nem o contexto em que decorreram as entrevistas.
28.ª As alegadas respostas do AA2, que foram reproduzidas pelas pessoas acima indicadas, não cumprem os requisitos impostos no artigo 355.º do CPP nem é possível exercer o contraditório sobre elas, visto que não foram produzidas em audiência contraditória como impõe o artigo 355.º do Código de Processo Penal pelo que violam, também, o princípio da imediação.
29 .ª O artigo 355.º do Código de Processo Penal proíbe a sua valoração, porque consubstanciam prova proibida, nos termos do artigo 355.º do CPP.
30.ª As alegadas respostas do AA2 não constituem depoimento indirecto, nos termos do disposto no artigo 129.º n.º 1 do CPP, porque sabe-se onde ele reside e até prestou declarações para memória futura que contrariam aquelas.
31.ª O Tribunal a quo valorou prova proibida, que é nula, pelo que deve ser anulado o acórdão de 17-10-2025 e determinado que seja elaborado novo acórdão com a expurgação das alegadas respostas do AA2 às perguntas da médica AA3, do psicólogo AA4 e das peritas AA13, AA14 e AA15.
32.ª Suscita-se a inconstitucionalidade material da norma do artigo 129.º n.º 1 do Código de Processo Penal na interpretação segundo a qual a reprodução, em juízo, de uma conversa que uma pessoa estabeleceu com um médico, um psicólogo ou um perito, em contexto de entrevista clínica ou de entrevista pericial, constitui um testemunho de ouvir dizer, por violação dos artigos 32.º n.º 1 e n.º 5 e 20.º n.º 3, n.º 4 e n.º 5 da constituição da República Portuguesa.
33 .ª As respostas que um paciente ou avaliado dá às perguntas de um médico, um psicólogo ou um perito, em contexto de entrevista profissional, não é um depoimento voluntário, livre e genuíno, mas é um depoimento direcionado, provocado, sugerido, dependente, não voluntário e não livre.
34.ª A reprodução das alegadas respostas, sem que esteja garantida fidelidade do seu conteúdo nem do conteúdo das perguntas nem do contexto, não garante a verdade material e a integridade do declarado.
35.ª Esta norma jurídica viola os artigos 32.º n.º 1 e 20.º n.º 3 e n.º 4 da Constituição da República Portuguesa porque não garante o direito de defesa do arguido, porque nem sabe do que se defender.
36.ª Viola o artigo 32.º n.º 5 da Constituição da República Portuguesa, porque é impossível exercer o contraditório sobre aquilo que se desconhece.
37.ª Deve ser declarada a inconstitucionalidade material desta norma jurídica e, em consequência, tal norma deve ser desaplicada, com as devidas consequências jurídicas.
59.ª O acórdão de 17-10-2027 valorou as reproduções que o psicólogo AA4 e a médica AA3 fizeram das respostas que o assistente AA2 deu às perguntas, em contexto de entrevistas clínicas, para fins terapêuticos, sem contraditório; que são prova proibida.
60.ª As reproduções das respostas do assistente AA2 são incompatíveis e são desmentidas e invalidadas pelo depoimento que o assistente AA2 fez, no Tribunal, para memória futura, em 29-11-2022.
61.ª A arguida AA1 negou que tenha praticado os factos que lhe são imputados, no interrogatório judicial de arguida detida, que está gravado, versão que é corroborada pelo depoimento do assistente AA2 e pelas conclusões das perícias.
62.ª É corroborada pela informação da professora do AA2, AA5, e pelo depoimento da testemunha AA16, subdirectora do Agrupamento de Escolas de ..., visto que seria impossível não se aperceberem de sinais, casos os factos imputados tivessem ocorrido.
63.ª Viviam 14 pessoas, na casa, ninguém viu nada.
64.ª Não tem lógica e contraria as regras de experiência comum que a arguida levasse os filhos, para a casa de banho, para fins sexuais, quando tinham 2 quartos, cada um com cama de casal, e uma sala com 2 sofás, todos acessíveis.
65.ª Os comportamentos sexualizados imputados ao assistente AA2, se ocorreram, tiveram lugar muito depois, quando já estava institucionalizado, vivia com os pares e tinha sujeito a muitas perguntas sobre actos sexuais; pelo tais comportamentos não significam nada.
66.ª Não têm o significado que o acórdão de 17-10-2025 lhes dá nem as inferências que deles faz , contra o que é sustentado, cientificamente, pela psicóloga AA17
67.ª A este propósito escreveu a psicóloga forense AA17, em artigo publicado no Diário de Notícias em 14 de Junho de 2023, com o título “Crianças com comportamentos sexualizados : Quando nos devemos preocupar? :
“A exibição de comportamentos sexuais desajustados para a idade não significa que a criança tenha sido vítima de alguma forma de violência sexual e pode traduzir a existência de um outro tipo de problemática, que importa avaliar, para melhor intervir.”
68.ª Esta psicóloga, com vasta obra publicada, é uma cientista de reconhecido mérito cientifico, como se pode comprovar pela literatura científica sobre psicologia forense publicada, onde ela é indicada nas respectivas bibliografias.
69.ª Entre as opiniões do psicólogo AA4 e da médica AA3 e a opinião da psicóloga forense AA17, sobre comportamentos sexualizados, prevalece, cientificamente, esta última.
No processo onde foi proferido o acórdão fundamento.
Foi, também, interposto recurso pelos arguidos pugnando pela sua absolvição.
3. No acórdão recorrido identificou-se como questões a decidir,
- recurso interlocutório – saber se o despacho de 16.10.2025 violou o disposto no artigo 340.º/1 e 2 CPPenal e as garantias de defesa da arguida e direito a um processo equitativo;
- recurso do acórdão condenatório:
- nulidade do acórdão por omissão de pronúncia quanto aos pedidos de indemnização civil, falta de enumeração dos factos da contestação considerados não provados, e por falta de fundamentação e exame crítico das provas;
- omissão de diligências de prova;
- violação do disposto no artigo 355.º CPPenal;
- depoimento indireto;
- prova proibida;
- violação do princípio in dúbio pro reo;
- violação dos artigos 32.º/1 e 5 e 20.º/3 e 4 da CRP,
- inconstitucionalidade das normas dos artigos 129.º, 428.º e 431.º alínea b) CPPenal;
- erro de julgamento da matéria de facto.
- absolvição por não cometimento dos crimes.
No acórdão fundamento.
Identificou-se como objecto o facto de os arguidos virem impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto relevante para a decisão da questão da culpabilidade, de cuja procedência entendem resultar a sua absolvição.
4. A fundamentação de cada um dos acórdãos.
No acórdão recorrido consta o seguinte:
- transcrição do que consta no acórdão condenatório, a propósito da formação da convicção do Tribunal:
“É certo que o menor AA2 não descreveu tais factos nas declarações para memória futura. Contudo, tal não impede a valoração dos depoimentos das pessoas a quem este os relatou.
Conforme se refere no Ac RL de 23.11.2016, disponível in www.gde.pt:
“(…)
Sob a epígrafe Depoimento indirecto, estabelece o artigo 129.º do Código de Processo Penal:
«1. Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas.
2.(…)
3.Não pode, em caso algum, servir como meio de prova o depoimento de quem recusar ou não estiver em condições de indicar a pessoa ou a fonte através das quais tomou conhecimento dos factos».
O depoimento indirecto consiste numa comunicação de um facto de que o sujeito teve conhecimento por intermédio de uma terceira pessoa.
(…)
A norma constante do nº 1 do artigo 129º do Código de Processo Penal exige enquanto condição de validade que a testemunha fonte seja chamada a depor, para que possa haver inquirição na audiência e a necessária avaliação sobre a fidedignidade e credibilidade do depoimento indirecto. Os termos utilizados na norma levam-nos a considerar que o concreto teor do depoimento da testemunha fonte ou o elenco das perguntas que lhe sejam feitas não constituem requisitos de validade ou de eficácia da prova decorrente do depoimento indirecto.
A valoração do hearsay evidence pode mesmo acontecer se a testemunha não comparecer ou, se comparecendo, não prestar qualquer depoimento. Segundo se decidiu no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27-06-2012, proc. 127/10.0JABRG.G2.S1, Santos Cabral, in www.dgsi.pt,
“O depoimento indirecto será objecto de valoração quando a testemunha referenciada comparecer, existindo, então, a necessidade de, com observância, do princípio da livre apreciação da prova, conjugar e cotejar o depoimento indirecto e o depoimento directo, esclarecendo, e concluindo, sobre eventuais contradições ou convergência.
A mesma testemunha referenciada no depoimento indirecto pode não comparecer ou, comparecendo, recusar-se, de forma ilegal, a prestar depoimento. Em qualquer uma dessas hipóteses assegurado que está o princípio de imediação com a valoração da credibilidade e fiabilidade dos depoimentos, ou do próprio comportamento pessoal processual da testemunha, os depoimentos directo e indirecto, deverão ser livremente valorados.
Na disciplina legal do artigo 129 é suficiente a tentativa de realização do contraditório e não é de exigir a efectiva consumação de tal princípio para que o depoimento indirecto tenha potencialidade para ser valorado.”
Assim, desde que tenha havido convocação da testemunha “fonte”, os elementos probatórios recolhidos, uma vez submetidos na audiência a ampla discussão e ao principio do contraditório, podem ser avaliados conjuntamente com a demais prova produzida ou examinada, em conformidade com o principio geral da livre apreciação da prova.
Uma vez garantida esta possibilidade de exercício do direito ao contraditório quanto a ambos os depoimentos e de apresentação de meios de prova tendentes a infirmar a credibilidade e a fidedignidade de um e de outro, a valoração do depoimento indirecto não contende de forma intolerável com os princípios do processo justo e equitativo, nem com o direito de defesa do arguido, garantidos nos artigos 20º, nº 4 e 32º, nºs 1 e 5 da Constituição. Como considerou o Tribunal Constitucional, a regulamentação consagrada na norma do nº 1 do art. 129º CPP reflecte uma adequada ponderação dos interesses do arguido em poder confrontar os depoimentos das testemunhas de acusação, os da repressão penal, prosseguidos pelo acusador público, e, por último, os do tribunal, preocupado com a descoberta da verdade através de um processo regular e justo (due process of law).” (Acórdão nº 213/94 no D.R. II série, de 23 de Agosto de 1994 e Acórdão nº 440/99, acessível in www.tribunalconstitucional.pt )”;
E, depois, o seguinte:
- concorda-se na integra com a fundamentação que antecede, a qual subscrevemos.
Os depoimentos destas duas testemunhas que acompanham o menor AA2 foram claros, objectivos e esclarecedores sobre os factos que lhes foram transmitidos por este e, conjugados com o que consta do relatório de perícia psiquiátrica a que já se aludiu, bem como o que ficou dito acerca do comportamento do menor – comportamentos sexualizados relativamente a outros menores e estado psicológico do mesmo - não deixaram dúvidas.
Acresce ainda o depoimento desinteressado e isento da testemunha AA16, Sub-Directora do Agrupamento da Escolas de ... que descreveu que o menor AA2 apresentava um comportamento diferente – tinha dificuldades de relacionamento com os colegas, apresentava um desenvolvimento correspondente a uma faixa etária inferior, rasgava os trabalhos, e apenas fazia riscos.
Por tudo o que supra ficou exposto, o Tribunal considerou provados os factos tal como relatados pelo menor nos termos supra indicados e considerou como não provados todos os demais.
Quanto ao recurso interlocutório:
- o juiz de instância inferior não pode, por sua iniciativa, alterar a sentença no que não foi mandado reformar, nem alterar fundamentos que suportam a decisão, sob pena de a nova decisão ser nula por excesso de pronúncia;
- ou seja, uma vez proferida a decisão original, o juiz perde o poder de a modificar, salvo as retificações previstas na lei, ficando o seu poder limitado às instruções do tribunal superior, sendo que a conformidade com o determinado por instância superior é absoluta, garantindo a segurança jurídica e a hierarquia dos tribunais;
- assim sendo, é manifesto que o decidido no despacho sob recurso não merece qualquer censura, porque proferido em estrita conformidade legal, ao invés do pretendido pela recorrente que, a ter sido deferido, iria determinar a prolação de um Acórdão ferido de nulidade por excesso de pronúncia;
- termos em que improcede o recurso interlocutório.
Quanto ao recurso da decisão final:
Da invocada nulidade do Acórdão por omissão de diligências (conclusões 17, 18, 19 a 25, 28, 29, 39 a 48) e da alegada violação do disposto nos arts.355º do CPP;
(…)
O despacho recorrido considerou, em síntese, que:
(…)
- as declarações para memória futura não precisam ser lidas em audiência para serem consideradas prova;
- no que concerne ao indeferimento da leitura das declarações para memória futura prestadas pelo menor AA2 dir-se-á, tão só, que «As declarações para memória futura, prestadas nos termos do artigo 271.º CPPenal, não têm de ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento para que possam ser tomadas em conta e constituir prova validamente utilizável para a formação da convicção do tribunal, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 355.º e 356.º/2 alínea a), do mesmo Código.» (Ac. STJ Proc.895/14.0PGLRS.L1-A.S1, 3ª Secção, Relator:MANUEL AUGUSTO DE MATOS, Descritores: ACÓRDÃO PARA FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA;
(…)
- foi ainda indeferido à recorrente a leitura do boletim informativo escolar de AA2, constante de fls. 385, documento que é meio de prova arrolado pelo Ministério Público, não tendo o mesmo sido objeto de impugnação;
- foi ainda indeferida a leitura do acórdão proferido no âmbito do processo 56/09.0GCPTG.
- e, quanto ao indeferimento da leitura em audiência de tais documentos dir-se-á: que a norma do artigo 355.º/1 e 2 CPPenal, não exige que todas as provas sejam produzidas e/ou reproduzidas em audiência, pois os documentos que estejam nos autos consideram-se examinados e produzidos em audiência, independentemente de aí terem sido lidos, porque estando eles no processo todos os intervenientes têm acesso aos mesmos e têm, portanto, oportunidade de os analisar, por um lado, e contraditar, nomeadamente em julgamento, por outro. O que a norma determina é que não valem para a formação da convicção do tribunal as provas que não tenham sido apresentadas e feitas juntar ao processo com respeito pelo princípio do contraditório. Um documento não lido nem examinado na audiência de julgamento só não pode ser usado como prova se a sua junção não foi notificada aos sujeitos processuais interessados e se estes, depois dessa junção, não tiveram acesso aos autos e, consequentemente, não tomaram conhecimento da sua existência. Se uma concreta prova não constar do elenco das provas proibidas, significa que ela é permitida e pode ser legalmente considerada;
- com efeito, está sedimentado na nossa jurisprudência o entendimento de que o disposto no artigo 355.º/1 CPPenal, é inaplicável aos elementos probatórios de natureza documental e aos meios de obtenção de prova;
- foram ainda indeferidos, bem, os pedidos de certidão das declarações das testemunhas AA12 e de AA7, e a leitura de parte do depoimento desta, por o Tribunal Coletivo não alcançar o objetivo das mesmas, nem fundamentação legal, o que também não foi explicado pela recorrente;
- como referido, bem, pelo Ministério Público na resposta ao recurso:
- “25 - Insurge-se ainda a recorrente quanto ao indeferimento pelo Tribunal Coletivo a quo de requerer à Ordem dos Médicos e à Ordem dos Psicólogos certidão das decisões de levantamento do sigilo profissional das testemunhas AA4 e AA3, ele psicólogo e ela médica;
- 26 - O Tribunal Coletivo a quo indeferiu o requerido porque referiu que AA4, para além de psicólogo é o diretor da instituição onde foram acolhidos os menores, vitimas nos presentes autos, tendo com estes contacto direto, e quanto à médica AA3, esta priva diretamente com o menor AA2, tendo com este igualmente contacto direto, nas sessões terapêuticas, pelo que a médica AA3 trouxe ao Tribunal Coletivo a quo elementos necessários à boa decisão da causa;
- 27 - Mais diremos nós, que a recorrente não tem qualquer legitimidade para formular esse pedido, alias, foi a Patrona dos menores que requereu tais diligências ao Tribunal Coletivo a quo, pelo que, e como bem referiu o Tribunal Coletivo a quo, sendo patrona dos menores, o consentimento destes presume-se;
- 28 - Pelo que bem andou o Tribunal Coletivo a quo em negar o requerido a este respeito”;
- ora, o raciocínio expresso, ante os elementos conhecidos e no momento em que foi proferida a decisão, afigura-se-nos fundamentado, razoável e adequado, inexistindo enquadramento e/ou relevância para o requerido;
- conclui-se, pois, não ter o despacho de 4 de junho de 2024 despojado a arguida/recorrente de quaisquer garantias constitucionais de defesa ou direito a um processo equitativo, não se mostrando violado qualquer dos preceitos legais ou constitucionais invocados pela recorrente;
~(…)
- do depoimento indireto e da prova proibida (conclusões 30 e 31 a 38):
- no que concerne a depoimento indireto decidiu-se no Acórdão recorrido: “ (…) É certo que o menor AA2 não descreveu tais factos nas declarações para memória futura. Contudo, tal não impede a valoração dos depoimentos das pessoas a quem este os relatou;
- conforme se refere no Ac RL de 23.11.2016, disponível in www.gde.pt:
“(…)
Sob a epígrafe Depoimento indirecto, estabelece o artigo 129.º do Código de Processo Penal:
“1. Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas.
2.(…)
3.Não pode, em caso algum, servir como meio de prova o depoimento de quem recusar ou não estiver em condições de indicar a pessoa ou a fonte através das quais tomou conhecimento dos factos”;
- o depoimento indirecto consiste numa comunicação de um facto de que o sujeito teve conhecimento por intermédio de uma terceira pessoa.
(…)
A norma constante do nº 1 do artigo 129º do Código de Processo Penal exige enquanto condição de validade que a testemunha fonte seja chamada a depor, para que possa haver inquirição na audiência e a necessária avaliação sobre a fidedignidade e credibilidade do depoimento indirecto. Os termos utilizados na norma levam-nos a considerar que o concreto teor do depoimento da testemunha fonte ou o elenco das perguntas que lhe sejam feitas não constituem requisitos de validade ou de eficácia da prova decorrente do depoimento indirecto.
A valoração do hearsay evidence pode mesmo acontecer se a testemunha não comparecer ou, se comparecendo, não prestar qualquer depoimento;
- segundo se decidiu no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27-06-2012, proc. 127/10.0JABRG.G2.S1, Santos Cabral, in www.dgsi.pt,
“O depoimento indirecto será objecto de valoração quando a testemunha referenciada comparecer, existindo, então, a necessidade de, com observância, do princípio da livre apreciação da prova, conjugar e cotejar o depoimento indirecto e o depoimento directo, esclarecendo, e concluindo, sobre eventuais contradições ou convergência.
A mesma testemunha referenciada no depoimento indirecto pode não comparecer ou, comparecendo, recusar-se, de forma ilegal, a prestar depoimento. Em qualquer uma dessas hipóteses assegurado que está o princípio de imediação com a valoração da credibilidade e fiabilidade dos depoimentos, ou do próprio comportamento pessoal processual da testemunha, os depoimentos directo e indirecto, deverão ser livremente valorados.
Na disciplina legal do artigo 129 é suficiente a tentativa de realização do contraditório e não é de exigir efectiva consumação de tal princípio para que o depoimento indirecto tenha potencialidade para ser valorado”;
- assim, desde que tenha havido convocação da testemunha “fonte”, os elementos probatórios recolhidos, uma vez submetidos na audiência a ampla discussão e ao principio do contraditório, podem ser avaliados conjuntamente com a demais prova produzida ou examinada, em conformidade com o principio geral da livre apreciação da prova. Uma vez garantida esta possibilidade de exercício do direito ao contraditório quanto a ambos os depoimentos e de apresentação de meios de prova tendentes a infirmar a credibilidade e a fidedignidade de um e de outro, a valoração do depoimento indirecto não contende de forma intolerável com os princípios do processo justo e equitativo, nem com o direito de defesa do arguido, garantidos nos artigos 20º, nº 4 e 32º, nºs 1 e 5 da Constituição. Como considerou o Tribunal Constitucional, a regulamentação consagrada na norma do nº 1 do art. 129º CPP reflecte uma adequada ponderação dos interesses do arguido em poder confrontar os depoimentos das testemunhas de acusação, os da repressão penal, prosseguidos pelo acusador público, e, por último, os do tribunal, preocupado com a descoberta da verdade através de um processo regular e justo (due process of law).” (Acórdão nº 213/94 no D.R. II série, de 23 de Agosto de 1994 e Acórdão nº 440/99, acessível in www.tribunalconstitucional.pt ).”
Concorda-se na integra com a fundamentação que antecede, a qual subscrevemos.”
E tal fundamentação é também acolhida, integralmente, por este Tribunal da Relação.
E, face ao alegado na conclusão 31: “ O Tribunal a quo valorou prova proibida, que é nula, pelo que deve ser anulado o acórdão de 17-10-2025 e determinado que seja elaborado novo acórdão com a expurgação das alegadas respostas dos AA2 às perguntas da médica AA3, do psicólogo AA4 e das peritas AA13, AA14 e AA15” , passemos então à questão dos depoimentos de médica e psicólogo, os quais na visão da recorrente configuram «um método proibido de prova, que não pode ser utilizada, nos termos do disposto no artigo 126.º, n.º 3, do Código de Processo Penal., por, em síntese, configurarem violação de segredo profissional.
Na base destas imposições de segredo está a não revelação de segredos conhecidos no exercício da profissão, com vista a proteger a esfera de segredo e privacidade do paciente, bem como a salvaguarda das relações de confiança sobre que assenta o exercício de certas profissões indispensáveis à vida comunitária.
A importância do segredo profissional para a proteção da privacidade, é revelada pela criminalização da sua violação pelo artigo 195º do CP.
Mas uma coisa é a importância do bem jurídico privacidade e a sua proteção através do segredo profissional, outra é a sua absolutização com a proibição cega e total de depoimentos de quem está sujeito à proibição de revelação de segredos conhecidos no exercício da profissão, relegando para um plano menor ou insignificante o bem jurídico realização da justiça.
A análise de uma proibição, de um tipo de ilícito, não se basta com uma simples análise do bem jurídico protegido - neste caso, a privacidade-, antes exigindo a consideração dos interesses e bens jurídicos em conflito com o protegido nesse concreto tipo de ilícito: o tipo vale pelo que incrimina e, nessa medida, protege; como vale outrossim pelo que não incrimina e, nessa medida, igualmente protege.
Com efeito e para além do consentimento da pessoa a quem os factos cobertos pelo segredo respeitam, pode justificar o facto qualquer das dirimentes gerais da ilicitude, em especial as autorizações legais, mas sem esquecer a dirimente específica da prossecução de interesses legítimos.
À necessidade de concretização da concordância prática entre as finalidades da realização da justiça e de descoberta da verdade material e a de proteção do direito fundamental à privacidade – a relação entre o dever de segredo e o dever de cooperação com a justiça - respondeu o legislador com o artigo 135º do CPP, estabelecendo um critério material para a quebra do segredo profissional e prestação válida de testemunho: o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de proteção de bens jurídicos.
Com esta norma, o legislador afastou as teses da prevalência total e excludente de um interesse sobre o outro, do dever de segredo sobre o dever de colaboração com a justiça penal ou vice- versa, devendo ser feita uma ponderação de interesses entre a dimensão repressiva da justiça penal e a violação do segredo, tudo dependendo da gravidade dos crimes a perseguir.
Assim, no artigo 135º admite-se a justificação da violação do segredo desde que esteja em causa a perseguição dos crimes mais graves, dos que provocam maior alarme social.
É com base nesse critério objetivo para a quebra do segredo que a testemunha deve tomar a decisão de depor ou invocar a escusa com base no segredo profissional. A testemunha só poderá depor nos casos em que, pela particular a gravidade do crime em causa, seria legítima a imposição da quebra do segredo. Caso a testemunha chamada a depor não se prevalecer da escusa, o seu depoimento é válido e eficaz, podendo ser valorado.
No caso dos autos, dada a criminalidade em causa e o alarme social que este tipo de ilícitos contra crianças suscita, a médica e o psicólogo ouvidos como testemunhas, ao tomarem a decisão de depor, não invocando a escusa com base no segredo profissional, agiram de forma justificada, pois entre o dever de segredo e o dever de colaboração com a justiça na perseguição de crimes graves como os abusos sexuais contra crianças investigados nos autos, a ponderação de interesses justa e adequada é em favor do dever de colaboração com a justiça e contra a manutenção do dever de segredo profissional.
Assim, os referidos profissionais ao tomarem a decisão de não invocar a escusa operaram de forma proporcionada a concordância prática entre as finalidades da realização da justiça e de descoberta da verdade material e a de proteção da privacidade através do segredo profissional, pelo que ao serem valorados nos presentes autos os depoimentos da médica e do psicólogo não se violaram quaisquer direitos fundamentais da arguida, nomeadamente o direito a um processo justo e equitativo ou qualquer outro direito fundamental.
Tudo visto, contrariamente ao pretendido pela recorrente, os depoimentos prestados pelos referidos médica e psicólogo nos presentes autos não constituem prova proibida que não pode ser utilizada, nos termos do disposto no artigo 126.º, n.º 3, do CPP.
(…)
Do alegado erro de julgamento (conclusões 57, 72, 73, 76, 77)
A apreciação da prova é regida pela regra geral contida no art.127º do CPP, de acordo com a qual o tribunal forma livremente a sua convicção, estando apenas vinculado às regras da experiência comum e aos princípios estruturantes do processo penal, nomeadamente ao princípio da legalidade da prova e ao princípio “in dubio pro reo”.
Assim, regra geral, ressalvando as exceções previstas na lei, na apreciação da prova e partindo das regras da experiência, o tribunal é livre de formar a sua convicção.
Como referido no acórdão da Relação do Porto de 17.09.2003, disponível em www.dgsi.pt, o recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova, que tem consagração expressa no art.127º do CPP. A decisão do Tribunal há de ser sempre uma “convicção pessoal” – até porque nela desempenham um papel de relevo não só a atividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais”.
Vigora assim o princípio fundamental de que na decisão da questão de facto a decisão do tribunal assenta na livre convicção do julgador, devidamente fundamentada, devendo aparecer como conclusão lógica e aceitável à luz dos critérios do art.127º do CPP.
“A apreciação da prova é na verdade discricionária, tem evidentemente como toda a discricionariedade jurídica os seus limites que não podem ser ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada “verdade material”-, de tal sorte que a apreciação há de ser, em concreto, recondutível a critérios objetivos e, portanto, em geral, suscetível de motivação e de controlo (…), não a pura convicção subjetiva (…)” (cfr. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, págs.202/203).
“Os julgadores do tribunal de recurso, a quem está vedada a oralidade e a imediação, perante duas versões dos factos, só podem afastar-se do juízo efetuado pelo julgador da 1ª instância, naquilo que não tiver origem naqueles dois princípios, ou seja, quando a convicção não se tiver operado em consonância com as regras da lógica e da experiência comum, reconduzindo-se assim o problema, na maior parte dos casos, ao da fundamentação de que trata o art.374º, nº2, do CPP” (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol.II, págs.126/127).
E, como referido por Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, págs.233/234 “(…) só os princípios da oralidade e da imediação permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais corretamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais. E só eles permitem, por último, uma plena audiência desses mesmos participantes, possibilitando-lhes da melhor forma que tomem posição perante o material de facto recolhido e comparticipem na declaração do direito do caso (…).”
Revertendo ao caso sub judice:
Alega a recorrente que a prova produzida em audiência de discussão e julgamento impõe uma decisão diversa sobre a matéria de facto, conducente à sua absolvição, pois que, na sua ótica, o tribunal a quo valorou indevidamente as declarações para memória futura prestadas pelo menor AA2, bem como depoimentos de testemunhas que identifica e relatórios periciais.
Analisada a prova produzida, vistos os termos da motivação do recurso, e ponderando as normas legais aqui aplicáveis, a impugnação da decisão fáctica levada a cabo pela recorrente é, manifestamente, de improceder, nada justificando a reversão do juízo fáctico proferido em primeira instância.
Vejamos:
Refere-se na fundamentação do Acórdão:
“Em concreto, a convicção do tribunal assentou na conjugação dos seguintes meios de prova:
Auto de notícia – fls. 4-5.
Assentos de nascimento – fls. 29-31.
Documentação clínica - fls. 40-57, 95-115v e 387-390.
Certidão do processo n.º 56/09.0GCPTG -fls. 166-173.
Informação da Instituição Chão dos meninos – fls. 326.
Informação APAV – fls.333.
Relatório Pericial de perícia médico-legal psicológica – fls. 420-431 e 510-517.
Relatório Pericial de perícia médico-legal psiquiátrica – fls. 444-457.
Os arguidos, ao abrigo de um direito que lhes é concedido por lei, remeteram-se ao silêncio.
Nos presentes autos estão em causa crimes sexuais praticados sobre crianças de 6 e 1 ano de idade.
Como é sobejamente conhecido, as dificuldades de obtenção de prova nos crimes sexuais em geral e praticados sobre crianças em particular, são extremamente elevadas. Na grande maioria das vezes os abusos ocorrem em contexto familiar, perpetrados por alguém próximo da vítima, inexistindo frequentemente qualquer vestígio físico ou biológico. Donde, o depoimento da criança é de extrema importância na descoberta da verdade. Contudo, é comum as crianças serem sujeitas a várias diligências, em que têm de repetir os abusos de que foram alvo, assim aumentando o seu sofrimento na medida em que são obrigadas a reviver a situação traumática porque passaram, ao invés de se tentar evitar intervenções repetidas, que apenas contribuem para a vitimização secundária e, consequentemente, para a dificuldade na produção de prova.
Foi o que se verificou relativamente ao menor AA2.
Os presentes autos iniciaram-se com uma denúncia por parte de uma prima do menor, dando conta dos alegados abusos que lhe teriam sido relatados. Nessa sequência, o menor foi ouvido pela Polícia Judiciária. Prosseguindo os autos, foi designado dia para tomada de declarações para memória futura.
Tal diligência não se realizou na data indicada por o menor estar “adoentado”. Nessa sequência foi designada nova data e foi ainda determinado que previamente o menor tivesse 2 a 3 sessões de acompanhamento pelas Técnicas da Segurança Social (cfr. fls. 192). No dia e hora designados iniciou-se a diligência, que decorreu entre as 15h02 e as 17h47, e teve de ser interrompida atento o estado de nervosismo e inquietação da criança – cfr. fls. 225v. Mais uma vez foi designada nova data para inquirição do menor, desta feita a ser realizada numa sala privada da Instituição onde se encontrava acolhido, acompanhado por uma técnica da APAV. O menor foi mais uma vez questionado sobre os factos durante quase duas horas! Ora atenta a idade do menor (6 anos), o número de vezes que lhe foi pedido para relatar os factos e o estado de nervosismo e inquietação em que se encontrava levaram a que o mesmo nada dissesse acerca da existência dos abusos, não obstante as inúmeras insistências nesse sentido.
E aqui chegados poderíamos ser tentados a chegar à conclusão de que o menor não relatou os factos porque os mesmos não se verificaram.
Não é essa a convicção do Tribunal, já que a restante prova produzida não deixa, em nosso entender, qualquer dúvida acerca da ocorrência dos factos da forma como foram considerados provados.
Concretizemos.
Do relatório médico legal de psicologia resulta que o menor se mostrou pouco colaborante e quando questionado sobre algo que lhe pudesse ter acontecido, começou a mostrar maior resistência, agitação e a ter comportamentos de oposição. Foi sujeito a duas sessões de avaliação, tendo procurado não responder ou respondendo negativamente ao perguntado - cfr. relatório de fls. 420 e seguintes.
Contudo, no âmbito da avaliação psiquiátrica que foi efectuada uma entrevista clinico-forense ao menor, constando do referido relatório:
“(…) Sobre se tinha falado com alguém sobre coisas que tinham acontecido na casa onde morava anteriormente com a sua família e pedido se nos poderia contar sobre o que falou, o menor referiu “falei da mãe, que a mãe batia e eu disse ao policia que a mãe me batia, na minha bochecha “(sic), “e que a minha mãe mostrava-me a passarinha dela, a pipi, e o meu pai a pilinha dele”(sic).
Pedido ao menor que nos contasse tudo sobre essas situações, o AA2 referiu “a minha mãe mexia na minha pilinha. Quando ´tava na casa da minha tia, a minha mãe estava lá, depois a minha mãe, na casa de banho, ela pediu para eu mexer na pipi dela com a mão e com a boca” (sic). Pedido ao menor que explique como é que a mãe pedia para ele fazer, o AA2 não elabora nem reproduz qualquer gesto, dizendo apenas “à margarida batia e ela chorava” (sic) “quem a calava era eu, dava abraços” (sic).
Perguntado se estava mais alguém em casa aquando dessas alegadas situações, o menor referiu “não, foram à loja” (sic).
Pedido que contasse tudo o que se lembrava sobre as situações que relatou, o menor referiu apenas “a mãe mexia na minha pilinha. Ela estava a dar banho e fazia assim” (sic) (neste momento faz um movimento como se estivesse a dar uma palmada com a mão no seu pénis).
Afirma que “a minha mãe e o meu pai diziam para não contar ó filho não digas nada que a gente fez” (sic). O menor nesta altura começa a ficar mais agitado e inquieto e refere querer ir embora e não querer falar mais. Tentadas estratégias para que o menor explicasse com mais detalhe as alegadas situações, não fazendo perguntas sugestivas ou directivas, o AA2 refere “não quero contar mais nada, quero ir embora” (sic), não tendo sido possível prosseguir com a entrevista”.
Do teor de tal relatório resulta pois que o menor conseguiu descrever, ainda que com poucos pormenores, os comportamentos de natureza sexual praticados pelos pais.
Mas não foi apenas nesta entrevista que o menor conseguiu fazer tal relato.
A testemunha AA4, psicólogo e director técnico da instituição que acolhe os menores e que acompanhou o AA2 desde a sua chegada, descreveu o estado em que o mesmo se encontrava: com sinais físicos de negligência e medo ao toque, que associa a uma intrusão no espaço pessoal, a um toque mais invasivo que possa ter causado dor física ou psicológica.
Mais declarou que o menor apresentava uma resistência a relatar os factos que levaram à institucionalização, o que associou à existência de dor quando abordava o assunto. Ainda assim relatou que o menor lhe contou que a mãe agarrou na cabeça e pô-la junto do órgão genital dela (não se recordando da expressão usada pelo menor), que fez o mesmo à irmã e ainda que tinha visto o pai em cima de mãe, que este andava nu pela casa e mostrava a “pilinha”. Relatou ainda que o menor apresentava comportamentos sexualizados para com outros meninos da instituição, tocando-lhe nos órgãos genitais. Referiu que o menor fica em sofrimento cada vez que é confrontado com a possibilidade de ter de prestar novamente declarações, regredindo na sua evolução, sendo de todo desaconselhável por lhe ser altamente prejudicial que o mesmo fosse convocado para depor em Tribunal. O depoimento desta testemunha não suscitou qualquer reserva a este Tribunal.
E o menor voltou a relatar tais factos à médica psiquiatra que o acompanha, a Dra. AA3. Esta testemunha prestou um depoimento isento, sincero e espontâneo e confirmou aquilo que já havia sido dito pela anterior testemunha – verifica-se um agravamento do estado psíquico e emocional do AA2 quando sabe que tem de ir prestar declarações sobre os factos.
Relatou ainda que o menor lhe contou que os pais mantinham relações sexuais à sua frente e que o obrigavam a participar nesses actos. Disse que a mãe o obrigava a pôr a cara no seu “pipi” e a lambê-la. Também aproximava a cara da sua irmã da sua “pipi”. Mais disse que a mãe o obrigava a lamber a “pila” do pai como se fosse um chupa- chupa ou um gelado. Esta testemunha foi peremptoria ao afirmar que não teve dúvidas nenhumas em considerar que o menor AA2 estava a falar a verdade, considerando a experiência profissional que tem (50 anos), a expressão de horror que verificou na criança, a linguagem por este utilizada (não fabricada) e ainda a circunstância de, atenta a idade do menor, este não ter acesso ao tipo de comportamentos como os que reproduziu.
Do que supra ficou exposto resulta para nós evidente que ambos os arguidos mantiveram relações sexuais na presença do menor e que a arguida AA1 aproximava a cara dos seus filhos do seu órgão genital, sendo ainda que obrigava o menor AA2 a lambê-lo.
Concorda-se na integra com a fundamentação que antecede, a qual subscrevemos.
Os depoimentos destas duas testemunhas que acompanham o menor AA2 foram claros, objectivos e esclarecedores sobre os factos que lhes foram transmitidos por este e, conjugados com o que consta do relatório de perícia psiquiátrica a que já se aludiu, bem como o que ficou dito acerca do comportamento do menor – comportamentos sexualizados relativamente a outros menores e estado psicológico do mesmo - não deixaram dúvidas.
Acresce ainda o depoimento desinteressado e isento da testemunha AA16, Sub-Directora do Agrupamento da Escolas de Cuba que descreveu que o menor AA2 apresentava um comportamento diferente – tinha dificuldades de relacionamento com os colegas, apresentava um desenvolvimento correspondente a uma faixa etária inferior, rasgava os trabalhos, e apenas fazia riscos.
Por tudo o que supra ficou exposto, o Tribunal considerou provados os factos tal como relatados pelo menor nos termos supra indicados e considerou como não provados todos os demais.
E é sabido que, e ao invés do que parece entender-se na motivação do recurso, nada obsta, por princípio, a que a convicção do tribunal se forme, no essencial, com base nas declarações do menor, declarações que, como qualquer meio de prova oral, estão sujeitas ao princípio da livre convicção, consagrado no artigo 127º do CPP.
Ou seja, e no caso destes autos: acreditar o tribunal no relato efetuado pelo menor ofendido e veiculado pelos depoimentos prestados pelas testemunhas AA4 e AA3 é uma questão de convicção e entronca no princípio da livre apreciação da prova.
No acórdão fundamento, consta a seguinte fundamentação:
Os recorrentes invocam, no essencial, que o tribunal a quo violou o disposto no art. 129º do CPP ao valorar indevidamente o depoimento indireto da testemunha ouvida na audiência de julgamento (JP, inspetor tributário) sobre os factos descritos como provados sob os nºs 6º, 8º e 10º da sentença recorrida que, assim, não podem ser julgados integralmente provados, do que resulta, como dizem, a absolvição dos arguidos, visto que o valor total de IVA apurado será, consequentemente, inferior a 7 500€.
(…)
Na verdade, conforme consta da apreciação crítica da prova, o tribunal recorrido julgou provado que estes montantes de IVA foram efetivamente entregues à sociedade arguida com base no teor daquelas faturas e no depoimento da testemunha JP, inspector tributário na Direcção-Geral de Finanças de Faro (…).
Foi, pois, relevante o depoimento da testemunha JP sobre as declarações de terceiro ligado à sociedade cliente, para a convicção do tribunal a quo, não só quanto à fatura nº 724 (fls 98), cujo valor total e montante correspondente ao IVA foram expressamente mencionados pela testemunha em audiência, mas também quanto à fatura nº 729 (fls 98) que se encontra nas mesmas circunstâncias daquela, sendo certo que elementos documentais constantes dos autos (cfr lista das faturas e respetivos meios de pagamento que constitui fls 20 dos autos), confirmam a relevância das declarações de terceiros invocados pela testemunha, no julgamento do facto, cabendo acrescentar ainda que não se encontra junto aos autos qualquer elemento contabilístico que comprove a forma de pagamento das duas faturas em causa, fosse ele por numerário ou outra.
Isto é, estas referências e omissões sobre o meio de pagamento de ambas as faturas é congruente com as declarações expressas da testemunha JP a propósito do teor da fatura nº 724, de que a administração fiscal considerou o pagamento feito por numerário com base nas declarações que aquela testemunha ouviu de terceiros.
Impõe-se, pois, concluir com os recorrentes, como aludido, que o tribunal a quo deu como provado o recebimento em numerário dos montantes de IVA em causa (€404,25 e €676,73) com base nas declarações que aquela testemunha tomou de terceiro ou terceiros não identificados, para além do próprio teor das faturas que expressamente invoca.
Coloca-se, assim, a questão de saber se, como pretendem os recorrentes, estamos perante depoimento indireto da testemunha JP que não podia servir como meio de prova dos factos julgados sob os nºs 6, 8 e 10 da factualidade provada, ora impugnados.
Procurando enquadrar devidamente a questão processual colocada, começamos por assentar que, relativamente ao segmento factual em discussão, o depoimento da testemunha JP é indireto,[3] de ouvir dizer, pois não invoca conhecimento próprio, direto, do facto probando - ou seja, que a sociedade cliente pagou em numerário o valor documentado nas faturas nºs 724 e 729, incluindo o montante de IVA nelas discriminado -. Limitando-se a narrar o que lhe foi declarado por pessoa não identificada, mas que será certamente ligada à sociedade cliente.
A questão processual a resolver desenvolve-se, pois, à volta do regime estabelecido no art. 129º do CPP, como o fazem os recorrentes, sendo certo que não foi minimamente invocado que as declarações de terceiros invocadas pela testemunha tenham sido tomadas e registadas em ato processual, nem tal resulta dos autos, pelo que, decididamente, não estamos no domínio de aplicação do artigo 356º do CPP, designadamente do seu nº7, que não admite a inquirição de órgãos de polícia criminal sobre o conteúdo de declarações cuja leitura não for permitida, proibindo a sua inquirição como testemunhas sobre o conteúdo daquelas.
Por outro lado, não estão em causa vozes ou rumores públicos, nos termos do art. 130º do CPP, uma vez que a testemunha inquirida se referiu a declarações de pessoas certas e determinadas (ainda que não identificadas), cuja identificação ou indicação é regulada pelo art. 129º do CPP que, como veremos melhor, se reporta expressamente aos casos em que não seja possível indicar a pessoa a quem se ouviu – cfr. nº3.
Assim, impõe-se apreciar e decidir a invocada violação do disposto no art. 129º do CPP, à luz das conclusões a que chegámos até agora e do que se mostre ditado pelo respetivo regime legal, com relevância no caso presente.
A concluirmos pela efetiva violação do art. 129º do CPP, há que definir, então, quais as consequências de ordem processual que daí derivam e, consequentemente, da sorte do presente recurso, nomeadamente no que respeita à pretendida absolvição dos arguidos.
Antes, cumpre tecer algumas considerações de ordem mais geral sobre o testemunho de ouvir dizer, que suscita naturais reservas, quer do ponto de vista epistémico, quer garantístico, na medida em que – contrariamente ao que é regra na prova testemunhal (cfr. art. 128º nº1 do CPP) -, não assenta na perceção direta dos factos a cuja prova se destina, mas antes em perceções de outros.~
Os fundamentos da sua admissão com limitações em sistemas como o nosso e, sobretudo, da sua proibição-regra nos sistemas de acusatório puro, próprio dos sistemas anglo-saxónicos, [4] encontramo-los expostos em Parecer de Costa Andrade publicado na CJ A. VI – 1981, T. 1/p. 5-11, retomado e desenvolvido com referências à história do atual art. 129º do C.P.P. e a preceitos similares, nomeadamente do direito italiano e direito alemão, pelo Ac TC nº 213/94 de 02.03.94, BMJ 435/155, de que transcrevemos o seguinte trecho do acórdão, reportando-se ao Parecer de Costa Andrade:
- « As razões justificativas da incompatibilidade frontal entre um processo acusatório e os testemunhos de ouvir dizer seriam numerosas: "[p]ara além de razões de índole formal - v.g. a impossibilidade de obter o juramento [...] da pessoa concreta ou da entidade abstracta a que se reporta a testemunha que ouviu dizer - e para além duma razão última de fundo que releva da própria essência dum processo dum Estado democrático, incompatível com situações kafkianas e inquisitoriais [...] de não se saber quem diz, o que diz e porque o diz, há que trazer à colação razões que relevam directamente da própria essência do princípio do acusatório, nomeadamente a possibilidade de contra-interrogatório das testemunhas (cross-examination) e o chamado princípio da imediação" (ibidem)»[5]
No nosso ordenamento jurídico-penal, o testemunho de ouvir dizer, que se encontra expressamente previsto no art. 129º do CPP, insere-se nos sistemas de admissibilidade condicionada à verificação posterior de requisitos de que depende a sua valoração[6], em vez de uma regra geral de inadmissibilidade a priori (rule against hearsay evidence), modelo que “…parece corresponder melhor ao primado da “melhor prova disponível, naturalmente, sob a égide do princípio da imediação e, bem assim, dos princípios da concentração, da oralidade e do contraditório”[7].
Nos termos do art. 129º nº1 do CPP, o testemunho de ouvir dizer pode ser admitido e atendido em substituição da testemunha originária, nos casos em que esta foi devidamente indicada e chamada a depor, mas em que o depoimento originário é impossível por algum dos motivos aí indicados no art. 129º (morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de ser encontrada).[8]
O art. 129º nºs 1 e 3 define as regras de verificação do que foi dito e o sancionamento da violação do procedimento devido. Deve começar por ser identificada a pessoa a quem a testemunha inquirida ouviu dizer (conforme decorre daqueles nºs 1 e 3) e, seguidamente, o juiz deve chamá-la a depor. A violação do dever de identificação da testemunha fonte originária da declaração, pode ter lugar porque a testemunha (de ouvir dizer) inquirida não chegou a ser interpelada para o fazer ou porque, sendo-o, não quis ou não pôde proceder à identificação pretendida (nº 3). Em qualquer das hipóteses, a falta de identificação da testemunha fonte implica que o depoimento indireto prestado não possa ser valorado, o que constitui uma verdadeira proibição de prova[9], tal como sucede com a violação do dever de chamar a depor a testemunha fonte devidamente determinada (nº 1). Em qualquer dos casos, estamos perante proibição de valoração, cujas consequências no caso concreto apreciaremos de seguida.
Ora, não obstante o cuidado genericamente posto na recolha e apreciação da prova pelo tribunal a quo, tal como ressalta da sentença recorrida e da gravação da audiência, o senhor juiz a quo não procurou identificar e, subsequentemente, ouvir em audiência a pessoa ou pessoas ligadas à sociedade cliente, MC, Lda, que terão dito à testemunha ouvida em audiência que aquela sociedade pagou em numerário à sociedade arguida os valores inscritos nas faturas nºs 724 e 729, incluindo o correspondente ao IVA. Note-se que caso as declarações da testemunha inquirida em audiência resultassem da leitura de documento contendo declaração de testemunha fonte ligada à cliente da arguida, a questão teria o mesmo tratamento jurídico, face ao disposto no art. 129º nº2 do CPP.
É verdade que nem a defesa nem o MP o requereram, mas entre nós[10] os deveres procedimentais de identificação e de chamamento a depor da testemunha ou testemunhas de referência, são impostos oficiosamente ao tribunal como corolário do princípio da investigação, conforme decorre claramente dos termos dos nºs 1 e 3 do art. 129º e do disposto no art. 340º do CPP.
Daí que o depoimento indireto da testemunha JP não possa servir como meio de prova para dar como provado que a sociedade arguida recebeu da sociedade cliente as quantias documentadas nas faturas nºs 724 e 729º, apoderando-se das mesmas de forma consciente e voluntária, conforme consta dos nº s 6, 8 e 10, da factualidade provada. Como vimos o tribunal a quo valorou aquele depoimento para prova destes factos, violando o disposto no art. 129º do CPP, pelo que se impõe determinar quais as consequências processuais da proibição de prova correspondente.
As consequências processuais da concreta proibição de prova.
Comecemos com algumas considerações de ordem mais geral.
Conforme refere Costa Andrade, a irredutível hipoteca das proibições de prova às singularidades do caso concreto, justificará «…que se renuncie ao enunciado de princípios globais e que se procure solução para as singulares proibições de prova de forma individualizadora, a partir da análise ponderada dos diferentes interesses em concreto conflituantes»[11
Na falta de consagração de um regime das proibições[12] de prova que regulasse, com autonomia, as diversas questões suscitadas pelas proibições de prova deve atentar-se com Costa Andrade[13] e Germano Marques da Silva[14], que há uma imbricação estreita entre os efeitos das proibições de prova e as nulidades insanáveis, maxime no que respeita à aplicação da regra geral contida no art. 122º do CPP, que encerra uma fórmula reveladora do esforço legislativo de compatibilização de finalidades antitéticas do processo penal moderno, próprio de um Estado de Direito.
O art. 122º do CPP determina a invalidade do ato em que se verificarem, bem como dos que dele dependerem na medida em que sejam afetados por aquela mesma invalidade, ao mesmo tempo que admite a repetição do ato sempre que necessário e possível e, de um modo geral, o aproveitamento de todos os atos que puderem ser salvos dos efeitos da nulidade, apontando para a invalidação parcial do ato, a sua redução, conversão e repetição, sempre que possível.
Aplicado às proibições de prova, o regime consagrado no art. 122º do CPP traduz, pois, o compromisso assumido pelo processo penal português face às finalidades, em muitos aspetos antitéticas, que caracterizam o Processo Penal de um moderno Estado de Direito: procurar a condenação dos culpados – garantindo desse modo a proteção do cidadão face ao delinquente - ao mesmo tempo que visa a proteção do inocente, preservando-o de intervenções injustas dos órgãos encarregados da perseguição penal; assegurar um procedimento formal expurgado de toda a arbitrariedade e simultaneamente procurar assegurar a condenação dos culpados e o restabelecimento da paz jurídica.[15]
Entendemos assim que, tal como se prescreve no art. 122º do CPP para as nulidades, a proibição de prova não dita inevitavelmente a sua inutilização total e definitiva. Sempre que for materialmente possível sem nova proibição de prova (obviamente), como sucederá na generalidade dos casos a que se reporta o art. 126º nº3 do CPP com o consentimento a posteriori pelo titular do direito[16] ou a livre repetição de declarações por testemunha que prestou depoimento inválido por proibição de prova[17]-[18] , incluindo 3casos de depoimento indireto, como o presente.
O Acórdão do STJ de 20.02.2008 (relator Santos Monteiro, acessível em www.dgsi.pt) expressamente considerou - num caso de proibição de prova (previsto no art. 32º nº8 CRP) -, que a declaração de nulidade pode determinar quais os atos que passam a considerar-se válidos e ordena, sempre que necessário e possível, a sua repetição.
João Conde Correia[19] considera, ao invés, que o reconhecimento de que a prova, por ser proibida nos termos do nº 1 ou nº3 do art. 126º, não pode ser valorada ou a anulação da sentença, por se ter baseado na sua produção, não acarretam a sua renovação, contrariamente ao que sucede com as nulidades por via do disposto no art. 122º do CPP, mas não nos aprece que tenha razão.
Face à norma contida naquele art. 122º do CPP, deve procurar suprir-se o efeito negativo da prova proibida, quer se trate de proibição de produção que o permita, quer proibição de valoração, nomeadamente pela repetição da prova sempre que tal for possível sem nova proibição de prova, pois os princípios tutelados pela proibição de prova em casos como o presente não o impedem, não se justificando o sacrifício de prova válida para a descoberta de verdade que possa ainda obter-se na sequência do recurso.
O depoimento indireto já produzido e a relevância indevida que o tribunal a quo lhe conferiu não inquinam as demais provas produzidas em Audiência nem o julgamento do facto que venha a derivar de um novo ou renovado resultado probatório na sequência do presente recurso.
Têm, pois, relevância também para este efeito, os considerandos que levaram F. Dias, mais tarde acompanhado de Costa Andrade, a excluir a pertinência de qualquer efeito à distância nos casos de depoimento indireto. Ou seja, porque a proibição de valoração do depoimento indireto não se prende com a garantia da dignidade da pessoa humana (cfr F. Dias est. cit. p. 208-9) ou, nas palavras de Costa Andrade, porque o ”.. efeito à distância transcende claramente o fim de proteção das normas do direito processual português que prescrevem a proibição do testemunho de ouvir dizer. E que obedecem fundamentalmente a exigências próprias dos princípios da imediação, da igualdade de armas e da regras da cross examination. Tudo exigências cuja satisfação integral pode perfeitamente compaginar-se com a utilização processual das provas mediatamente produzidas pelo testemunho de ouvir dizer.” –(Cfr C. Andrade, ob. cit. p, 316-7).
Parece-nos não carecer de mais ampla demonstração, que o que dizem aqueles autores a propósito do efeito à distância, vale para as provas que possam resultar do cumprimento dos deveres procedimentais na sequência do presente recurso. Até por maioria de razão, pois o novo quadro probatório que venha a emergir da renovação do depoimento não derivará de prova inquinada ou proibida. Constitui, antes, resultado esperado (e, portanto, pretendido) do cumprimento do regime legalmente estabelecido no art. 129º do CPP para o depoimento indireto.
Face ao entendimento agora expresso e que, no essencial, seguíramos já no Ac RE de 19.11.2009 (acessível em www.dgsi.pt) , a propósito de um caso de violação do art. 134º nº2 por omissão da advertência a testemunha parente ou afim, vejamos o que do mesmo resulta para a definição concreta das consequências da valoração ilegal do depoimento indireto de JP no caso sub judice.
O valor negativo da proibição.
Desde logo, a proibição de prova e a consequente procedência da impugnação da decisão proferida relativamente aos factos descritos na sentença sob os nºs 6, 8 e 10, implica que não possa subsistir a decisão que julgou provada a parte daqueles factos respeitante aos montantes das faturas nºs 724º e 729 incluídos no valor global considerado na sentença.
Tal não significa, porém, que daí resulte a modificação da decisão proferida sobre a matéria de facto, nos termos do art. 431º do CPP, julgando-se simplesmente não provados os factos afetados pela valoração indevida do depoimento indireto, como pretenderão os recorrentes, pois conforme vimos a concreta proibição de prova permite a repetição da prova inquinada atentos os valores por ela tutelados.
O efeito negativo específico da proibição de prova por valoração de depoimento indireto no caso sub judice, incide sobre o julgamento da matéria de facto na parte afetada ( i.e. os factos nºs 6, 8 e 10.) e, consequentemente, sobre a sentença que o corporiza, que, assim, é inválida nessa parte e em tudo o que depende daquela factualidade (incluindo a condenação proferida), sem prejuízo de a sentença sempre ter que ser novamente proferida na íntegra, dada a sua indivisibilidade formal.
As consequências positivas da proibição de prova verificada no presente recurso.
a) Nesta sede, parece-nos importante começar por procurar realçar algumas diferenças entre as consequências da verificação da presente proibição de prova em sede de recurso e a constatação pelo tribunal de julgamento de que não foram cumpridos o procedimentos impostos pelo art. 129º nºs 1 e 3 (identificação e chamamento da testemunha fonte), aquando da deliberação sobre a prova dos factos objeto do processo.
Conforme resulta em boa parte do que vimos dizendo, se o tribunal de julgamento se apercebe de que não foram cumpridos aqueles procedimentos, mas não valora o depoimento indireto na prova de qualquer facto, não estamos perante proibição de prova.
Nesta hipótese, pode suceder que o tribunal de julgamento julgue provada a factualidade em causa com base noutros meios de prova e em princípio não se verifica qualquer invalidade.
Na situação inversa, ou seja, se o tribunal não julgar provado o facto com base noutros meios de prova, mas entender então que o que a testemunha fonte terá dito pode relevar para a descoberta da verdade, poderá decidir nessa altura (para quem o entenda processualmente admissível, como nos inclinamos a entender), reabrir a audiência para voltar a ouvir a testemunha inquirida, cumprindo então os procedimentos impostos pelo art. 129º.
Todavia, pode suceder ainda que o tribunal de julgamento não valore o depoimento indireto nem faça uma prognose positiva sobre a relevância do que se disse, julgando não provado o facto em causa, mas outro seja o entendimento da parte prejudicada pela omissão do tribunal de julgamento[20]. Coloca-se então a questão de saber se o mero incumprimento dos procedimentos devidos (identificação e subsequente chamamento da testemunha fonte), pode constituir violação dos deveres oficiosos impostos ao tribunal para descoberta da verdade, à luz do disposto no art. 340º do CPP e do princípio da investigação oficiosa que tempera a estrutura acusatória do nosso processo penal.
b) Esta questão, que é pertinente em face dos poderes e deveres oficiosos atribuídos ao tribunal no nosso processo penal, tem plena autonomia quando o tribunal de julgamento não incorre em proibição de prova mas já surge imbrincado nesta quando a proibição de prova é reconhecida e declarada em via de recurso, como sucede no caso presente.
A valoração do depoimento indireto pressupõe, necessariamente, que o tribunal a quo considerara relevante o que se disse para a prova dos factos ora impugnados, juízo este que, não fazendo parte do objeto do recurso, se encontra definitivamente assente.
Assim, nas situações, como a presente, em que se constata ter existido valoração proibida de depoimento indireto por falta de cumprimento dos procedimentos impostos pelo art. 129º, a anulação de parte do julgamento da matéria de facto e, consequentemente, de toda a sentença, colocará o tribunal a quo na situação em que se encontraria se tivesse apreciado as implicações do caráter indireto do depoimento no momento de proceder à apreciação crítica da prova e à deliberação sobre a prova dos factos impugnado.
Ou seja, no caso de considerar relevante para a prova do facto o que se disse, proceder à reabertura da audiência para ouvir novamente a testemunha antes inquirida e, eventualmente, a produção de prova subsequente, à imagem do que se verifica nos casos de nulidade de sentença por falta de cumprimento do disposto nos arts 358º e 359º, do CPP (al. b) do nº1 do art. 379º CPP), cujo suprimento não pode deixar de passar pela reabertura da audiência e pela eventual produção de prova que venha a ser requerida pela defesa.
A valoração de depoimento indireto por falta de cumprimento dos deveres procedimentais impostos pelo art. 129º do CPP constitui, pois, proibição de prova que invalida o julgamento da matéria de facto na parte afetada e, consequentemente, de toda a sentença[21], que o corporiza, sem afetar a demais prova produzida em audiência. Implica, pois, repetição do depoimento da testemunha de ouvir dizer para cumprimento daqueles procedimentos e termos subsequentes, incluindo nova deliberação sobre a prova dos factos impugnados e prolação de sentença, pelo mesmo tribunal.
Em casos como o presente, a possibilidade de renovação do depoimento indireto perante e o tribunal a quo para que este possa cumprir integralmente o procedimento imposto pelo art. 129º do CPP, sanando o vício da sentença, não oferece dificuldades do ponto de vista material e não contraria, antes vai ao seu encontro, os princípios que justificam o modelo de admissão condicionada do depoimento indireto, como referido supra.
Determinando-se o cumprimento dos procedimentos impostos pelo art. 129º em recursos como o presente, permite-se o acesso do tribunal à fonte originária do que se disse, se tal for possível, acompanhado da sujeição do respetivo depoimento à eventual interação com os demais sujeitos processuais. Ou, em alternativa, poderão verificar-se os requisitos legais de que depende a valoração do depoimento indireto e, numa terceira hipótese, o tribunal a quo pode vir a ser confrontado com a impossibilidade de valoração do que a testemunha inquirida ouviu dizer. Qualquer que seja o quadro probatório que, face ao disposto no art. 129º do CPP, venha a concretizar-se, não se fará mais que cumprir o programa legal a que obedece o regime previsto no art. 129º do CPP, o que, certamente por inadvertência, o tribunal a quo não fez antes de proferir a sentença recorrida.
Num caso em que o tribunal de instância tinha valorado indevidamente declarações prestadas perante o JI por arguido que não esteve sequer presente em audiência, o Ac do STJ de 27.06.2007 (relator Maia Costa) declarou nulo o acórdão da 1ª instância invocando expressamente o art. 122º do CPP e ordenou a prolação de novo acórdão que excluísse como meio de prova aquelas mesmas declarações – cfr CJ STJ A. XV(2007), T.II pp 230-1, tal como o fizera antes, em situação semelhante, o Ac RL de 11.10.2006 (relator, Carlos Almeida).
A solução que seguimos aproxima-se da adotada nestes acórdãos no que respeita ao efeito negativo da valoração de prova, mas não no seu lado positivo ou seja, na forma de suprimento da invalidade da decisão que corporiza o julgamento do facto. No caso presente, o tribunal a quo não se limitará a deliberar novamente com exclusão da prova proibida, solução que nas situações de recurso em matéria de facto, apenas se justificará quando o tribunal de recurso não possa decidir em substituição, tal como se refere no citado acórdão da relação de Lisboa.
Em casos como o presente, em que é ainda possível a repetição do depoimento indireto para cumprir o programa legal acolhido no art. 129º do CPP, o tribunal recorrido deve, pois, reabrir a audiência para ouvir de novo a testemunha (à imagem do suprimento da nulidade de sentença prevista no art. 379º nº 1 b) do CPP, de acordo com a teleologia do regime procedimental imposto pelo art. 129º do CPP e o princípio de aproveitamento dos atos processuais ínsito no art. 122º nº 2 do CPP[22], segundo o qual devem ser repetidos os atos inválidos sempre que necessário e possível, princípio que é igualmente válido para a presente proibição de prova, conforme vimos.
Concluímos, pois, em síntese, pela procedência da impugnação da decisão que julgou provados os factos descritos sob os nºs 6, 8 e 10, na parte relativa aos montantes a que se reportam as faturas nºs 724 e 729, supra identificadas, por valoração proibida de depoimento indireto, nos termos do art. 129º, com as consequências supra definidas.
5. Os segmentos decisórios de cada um dos processos.
No acórdão recorrido.
Concluiu-se,
- negando provimento ao recurso interlocutório, mantendo o despacho recorrido;
- negando provimento ao recurso interposto do Acórdão, confirmando o mesmo.
No acórdão fundamento.
Decidiu-se,
- conceder provimento ao recurso interposto pelos arguidos, julgando procedente a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto que julgou provados os factos descritos sob os nºs 6, 8 e 10, da factualidade provada descrita na sentença recorrida por valoração de prova proibida nos termos do art. 129º do CPP, de que, consequentemente, decorre:
- a invalidade daquela mesma decisão em matéria de facto, no que se reporta às faturas nºs 724 e 729, bem como de toda a sentença que a corporiza;
- a repetição do depoimento da testemunha JP e demais termos subsequentes ao cumprimento dos procedimentos previstos no art. 129º do CPP pelo tribunal recorrido;
- nova deliberação para julgar provada ou não provada a factualidade impugnada, proferindo-se nova sentença em conformidade com o quadro factual apurado, a qual terá que ser novamente proferida na íntegra pelo mesmo tribunal.
5. Aproximação ao caso concreto
Atentemos, então, na questão da existência de oposição de julgados, na questão de saber se os acórdãos em confronto assentam, de modo expresso, em opostas soluções de direito, partindo de idênticas situações de facto.
Cremos resultar deste breve enunciado que não se verifica o exigido requisito da oposição.
Estamos perante uma evidente e ostensiva situação em que não se comprova a consagração de soluções de direito diferentes para idênticas situações de facto.
Com efeito.
Diz a arguida existir notória oposição entre os dois acórdãos, porque decidiram, de forma diametralmente oposta, a mesma questão fundamental de Direito, que é a valoração do depoimento indirecto – reprodução do depoimento da testemunha fonte pela testemunha de ouvir dizer - nos termos do artigo 129.º do Código de Processo Penal, quando a testemunha fonte não é chamada a depor e confrontada com o testemunho de ouvir dizer.
Concretizando, diz que,
- no caso do acórdão recorrido a testemunha fonte é AA2, que estava institucionalizado na Organização 1 em Évora, mas o tribunal a quo não a chamou a depor, mesmo sabendo onde ela estava;
- o depoimento indirecto desta testemunha foi reproduzido pelas testemunhas AA3 e AA4, que são testemunhas de ouvir dizer -e foi determinante para a sua condenação, mesmo sem que a dita testemunha tenha sido chamada a depor e confrontada com aqueles depoimentos - ao contrário do decidido acórdão fundamento – quando se impunha a convocação da testemunha e a sua confrontação com os depoimentos de ouvir dizer.
Isto é, entende a recorrente existir oposição entre o acórdão fundamento e o acórdão recorrido, relativamente à questão de direito atinente com a valoração do depoimento indirecto - reprodução do depoimento da testemunha fonte pela testemunha de ouvir dizer - nos termos do artigo 129.º CPPenal, quando a testemunha fonte não é chamada a depor e confrontada com o testemunho de ouvir dizer.
Ressalta manifestamente do próprio enunciado do recurso que a factualidade subjacente a ambos os acórdãos não só, não é, coincidente, como se distancia, substantivamente uma da outra.
Donde resulta, como consequência, directa, imediata e necessária, que inexiste qualquer oposição quanto à solução de Direito de um e de outro dos acórdãos.
É certo que de forma absolutamente clara e inequívoca o acórdão fundamento incidiu especificamente sobre a violação dos deveres procedimentais decorrentes do artigo 129.º CPPenal, designadamente, identificação e confrontação da testemunha-fonte, tendo entendido que a omissão de tais diligências determinava a impossibilidade de valoração do depoimento indireto enquanto prova proibida.
Contudo, já o acórdão recorrido não decidiu, conceptualmente, que o depoimento indireto é sempre valorável, independentemente da audição da testemunha-fonte, nem ancorou tal entendimento numa qualquer interpretação normativa expressa do artigo 129.º CPPenal.
Mormente, em sentido oposto ao acórdão fundamento invocado.
Sendo que a oposição com o que ali fora decidido se traduziria, apenas e tão só, na afirmação do seu contrário. Isto é, que não haveria violação do artigo 129.º CPPenal no caso de se valorar o depoimento indirecto, o depoimento de ouvir dizer, sem que com tal depoimento se confrontasse a testemunha-fonte.
Com efeito nada disto esteve, sequer, próximo de se afirmar no acórdão recorrido. Nada disto ali estava em causa.
O que o acórdão recorrido apreciou e que constituiu objeto da sua decisão foi um concreto contexto probatório, assaz, mais complexo, mas substancial e processualmente diverso.
O que aqui estava em apreciação era o facto, desde logo, de a testemunha, alegadamente, fonte – o menor AA2 - ter prestado declarações para memória futura.
De ter sido indeferida a pretensão da recorrente de em audiência, se ouvirem tais declarações.
E de ter sido valorado o depoimento de duas testemunhas que relataram o tinham ouvido da boca do menor, em sede de entrevistas clínicas.
E, de em conjunto, para o julgamento da matéria de facto, se ter valorado, numa conjugação global, uns e outros destes elementos de prova, com os restantes, com relatórios periciais e avaliações técnicas globalmente apreciadas pelo tribunal.
Resulta, pois claro e definitivo, que, diversamente do que pretende a recorrente, a questão aqui decidida não consistiu na admissibilidade abstrata de valoração de um depoimento de ouvir dizer, desacompanhado de prévia audição processual da testemunha-fonte, mas antes na valoração conjugada de diversos meios de prova produzidos nos autos - entre os quais as declarações para memória futura do próprio menor, bem como os depoimentos de duas testemunhas que relataram o que ouviram da boca do menor.
Estão, pois, em causa contextos processuais e probatórios substancialmente distintos, não sendo, em consequência, possível afirmar que ambas as decisões judiciais em referência tenham tido subjacente uma mesmidade de facto, primeiro, e, depois que se hajam debruçado e pronunciado sobre uma mesma questão normativa fundamental. E, por isso, então, que a hajam decidido em oposição com o sentido do decidido no acórdão fundamento.
Existe, é certo, uma diferente uma solução jurídica. Mas que decorre de uma distinta realidade fáctica.
E, daí, estarmos perante a apreciação de situações materialmente diversas, o que afasta a verificação da identidade fundamental da matéria de facto exigida para efeitos de oposição de julgados.
A recorrente constrói uma narrativa de equivalência artificial entre situações processuais não coincidentes.
A recorrente reconduz, artificialmente, ambos os acórdãos a uma formulação simplista, simplificada e abstracta da problemática do depoimento indireto.
à recorrente omite, primeiro, a descrição e, desvaloriza, depois – tratando o que é processualmente diferente, com sendo rigorosamente igual.
Desde logo, o facto de no acórdão recorrido a testemunha-fonte ter prestado declarações para memória futura no processo, naturalmente, na sua fase inicial.
E, não obstante esta realidade, a recorrente assenta toda a construção da alegada oposição de julgados na premissa de que, no acórdão recorrido, o tribunal teria considerado desnecessária a audição da testemunha-fonte – aqui enfocando a oposição para com o decidido no acórdão fundamento.
E a recorrente omite esta realidade, as declarações para memória futura, porventura, por isso mesmo. Porque tal, por um lado compromete e afasta a realidade da não identificação e da não audição da testemunha-fonte – realidade em que assentou o acórdão fundamento – e, por outro, compromete e afasta qualquer possibilidade da comparação entre as duas decisões judicias colocadas à consideração.
Isto porque, a existência de prévia audição da testemunha-fonte altera substancialmente o enquadramento jurídico do contraditório, da imediação e da admissibilidade da prova.
Aqui residindo, então, o equívoco da pretensão da recorrente. Na manipulação dos fundamentos de facto em que assentou a decisão proferida no acórdão recorrido.
Ainda que se possa entender, como entendemos, que estamos, na sua essência, potencialmente, perante uma idêntica questão de direito.
A interpretação do normativo contido no artigo 129.º CPPenal.
Só que no acórdão recorrido, não se enfrenta - nem a recorrente ali a havia colocado - a questão de saber se se podia valorar o depoimento das duas testemunhas que relataram o que ouviram a testemunha-fonte dizer.
Sem que esta própria fosse confrontada com tais depoimentos. Desde logo, porque, já havia sido ouvida no processo, para memória futura.
E o que a recorrente ali pretendia era, de resto, voltar a ouvi-la em julgamento.
Em suma.
Não existe uma mesma situação de facto. E não pode, por isso, afirmar-se que a solução de Direito haja sido oposta, contraditória com a do acórdão fundamento.
As soluções de um e de outro, dos acórdãos, são, apenas e tão, só, diferentes, não idênticas. Porque diferente e não idêntica era a realidade sobre a qual se pronunciaram.
Não se poderia exigir uma resposta jurídica idêntica, quando a pergunta era substancialmente diferente.
6. Baixando ao caso concreto.
E, assim sendo, o cerne da questão, desde logo, reside na apreciação da identidade da questão de facto e na oposta decisão de direito. Oposta no sentido de antagónica ou contraposta.
Como se entendeu no acórdão deste Supremo Tribunal – citado pelo MP na resposta – de 5.12.2012, processo 105/11.2TBRMZ, “o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência constitui uma espécie de recurso classificado como «recurso normativo», por contraposição com o denominado «recurso hierárquico»; no recurso normativo, o objecto é constituído pela determinação do sentido de uma «norma», com força quase obrigatória e, de qualquer modo, geral e abstracta, a benefício directo dos valores da certeza e da segurança jurídica, unificando a interpretação e o sentido de uma norma ou dimensão normativa que os tribunais de recurso consideravam de modo divergente”.
E, assim, com a uniformização de jurisprudência fixa-se uma das várias interpretações possíveis da lei, cria-se a norma correspondente pela indicação de determinada interpretação, de entre as várias interpretações possíveis da lei.
Das razões delineadas pela recorrente resulta evidente não estarmos, desde logo, perante uma idêntica situação de facto que haja sido decidida de forma oposta em termos de direito.
A constatada diversidade do decidido nos ditos acórdãos não incide sobre as correspondentes decisões, nem sequer sobre as respectivas fundamentações.
Com efeito.
São diferentes os factos, são diferentes os recursos, são diferentes naturalmente as decisões dos acórdãos aqui invocados.
Sem que tal, implique, então qualquer contraditoriedade ou oposição.
Perante realidades processuais, diversas, perante factos distintos naturalmente que as decisões não poderiam ser semelhantes. O que não quer dizer, o que seria suposto neste tipo de recurso, que entre elas haja oposição.
A divergência não reside, portanto, na interpretação jurídica de uma qualquer norma ou conjunto normativo, que haja sido convocada para uma mesma realidade de facto.
Nem sequer na origem está uma mesma situação de facto.
E se supra dissemos, agora, foi apenas porque na tramitação do processo onde veio a ser proferido o acórdão recorrido, a própria recorrente ali entendeu coisa diversa. E que coloca em causa, não só a coerência do seu entendimento – o que nem seria grave ou irremediável - mas decisivamente o bem fundado da sua pretensão.
Com efeito.
Atentemos no que a recorrente defendeu expressamente ao longo do processado.
Depois e apenas, depois, de ter sido anulado o 1.º acórdão condenatório, na véspera da prolação do 2.º, a arguida apresentou no processo requerimento a dizer entre o mais que,
- se não há prova directa, o Tribunal teria que produzir as provas indirectas (indiciárias), documentais e periciais que se mostrem aptas para que se possa inferir das mesmas os factos relevantes, que teriam sido omitidas e que entendia serem essenciais à descoberta da verdade material e à boa decisão da causa, que passou a enumerar:
- a realização de perícia psiquiátrica à arguida para identificar a presença ou não de uma parafilia, conforme os critérios de diagnóstico do DSM-5 ou do CID-11; determinar se há ou não transtorno parafílico; analisar o grau de imputabilidade psiquiátrica e fornecer dados necessários para descoberta da verdade material;
- a realização de perícia psicológica à arguida para determinar se há ou não perturbações da personalidade, grau de socialização e funcionamento cognitivo e psíquico;
- a pesquisa, na Base de Dados da Segurança Social – Declarações de Remunerações e Rendimento Social de Inserção - , para provar que o rendimento das 14 pessoas que habitavam, na casa, provinha, única e exclusivamente, do rendimento de reinserção social, motivo por que estavam sempre pessoas em casa;
- a audição da educadora AA2, AA5, com a qual ele passava o dia;
- a audição de AA6, residente na Rua 1, na qualidade de proprietária da casa, para provar as pessoas que habitavam a casa, composição da casa, as dimensões da casa de banho e o mobiliário existente (camas e sofás);
- a reconstituição do facto (artigo 150.º do CPP) para provar os locais onde dormiam as 14 pessoas que habitavam a casa; o local onde permaneciam quando estavam em casa; a configuração da casa, dos quartos, da sala, da casa de banho (as dimensões desta), onde não cabiam 4 pessoas em simultâneo; o mobiliário existente (camas);
- a audição da denunciante AA7 (vide artigos 6.º n.º 3 da CEDH e 14.º n.º3 e) do PIDCP) ;
- a audição dos restantes adultos que habitavam a casa, designadamente, AA8, AA9, AA10, AA11 e AA12 ( vide artigos 6.º n.º 3 da CEDH e 14.º n.º3 e) do PIDCP).
Para logo de seguida dizer – no que se refere concretamente como reportado à questão que, aqui e agora, enfoca como traduzindo a valoração de dois depoimentos indirectos, da médica AA3 e do psicólogo AA4 que,
- é inocente, conforme decorre já da prova existente no processo, onde não há nenhum testemunho de ouvir dizer – depoimento indirecto - porque o que há são alegadas respostas do menor AA2 a interrogatórios, em sede de entrevistas clínicas; desconhecendo-se o teor das perguntas (v. foram sugestivas … fechadas …) e das alegadas respostas; sendo patente o atraso de desenvolvimento da linguagem e no desenvolvimento cognitivo do AA2;
- isto nada tem haver com o “ouvir dizer”, que é coisa, totalmente, diferente,
- por isso, são provas proibidas, que não podem ser valoradas (vide o acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 22-10-2024-processo 23/20.3T9ORM.E1, acessível em www.dgsi.pt);
- porque se desconhece, em absoluto, o teor das perguntas e das respostas, é impossível contraditá-las, ou seja, é impossível exercer o contraditório e sem contraditório não há prova válida. (vide o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 24-09-2024 -processo 1836/23.0JABRG.G1, acessível em www.dgsi.pt);
- nunca poderão prevalecer sobre as declarações que o menor AA2 prestou para memória futura, presencialmente, no Juízo de Competência Genérica de Cuba;
- por isso, as provas, cuja produção pretende, são essenciais para descobrir a verdade material e para decidir da causa de forma fundada e justa.
E, depois requer, ainda, a leitura, em audiência, das declarações que o menor AA2 prestou, presencialmente, no Juízo de Competência Genérica de Cuba, para memória futura.
Como vimos já, a pretensão da arguida foi indeferida na totalidade e veio a interpor recurso -o aqui interlocutório – defendendo que aquele despacho violou o disposto nos artigos 355.º, 368.º n.º 2, 340.º n.º 1, 120.º n.º 2 d) e 374.º n.º 2 do CPP, devendo ser revogado, declarada a sua nulidade e determinado que sejam produzidas as provas que requereu, a fim de se descobrir a verdade material, que é essencial à produção de uma decisão justa- deixando cair, sem nunca se referir à questão da audição das declarações para memória futura do menor.
Por sua vez, como também, vimos já, no recurso do 2.º acórdão condenatório, alegou a arguida que,
- o acórdão se baseia na reprodução de alegadas respostas que o menor AA2 terá dado às perguntas que lhe foram feitas, em sede de entrevistas clínicas, à médica AA3 e ao psicólogo AA4 e, em sede de entrevistas periciais, às peritas AA13, AA14 e AA15;
- não se sabe qual é o conteúdo das perguntas, que elas fizeram ao AA2, nem o conteúdo das respostas que o AA2 terá dado a tais perguntas nem o contexto em que decorreram as entrevistas;
- as alegadas respostas do AA2, que foram reproduzidas pelas pessoas acima indicadas, não cumprem os requisitos impostos no artigo 355.º do CPP nem é possível exercer o contraditório sobre elas, visto que não foram produzidas em audiência contraditória como impõe aquela norma, pelo que violam, também, o princípio da imediação;
- o artigo 355.º CPPenal proíbe a sua valoração, porque consubstanciam prova proibida;
- as alegadas respostas do AA2 não constituem depoimento indirecto, nos termos do disposto no artigo 129.º/1 CPPenal, porque sabe-se onde ele reside e até prestou declarações para memória futura que contrariam aquelas;
- o Tribunal a quo valorou prova proibida, que é nula, pelo que deve ser anulado o acórdão e determinado que seja elaborado novo acórdão com a expurgação das alegadas respostas do AA2 às perguntas da médica AA3, do psicólogo AA4 e das peritas AA13, AA14 e AA15;
- suscita-se a inconstitucionalidade material da norma do artigo 129.º/1 CPPenal na interpretação segundo a qual a reprodução, em juízo, de uma conversa que uma pessoa estabeleceu com um médico, um psicólogo ou um perito, em contexto de entrevista clínica ou de entrevista pericial, constitui um testemunho de ouvir dizer, por violação dos artigos 32.º/1 e 5 e 20.º/3, 4 e 5 da Constituição da República Portuguesa;
- as respostas que um paciente ou avaliado dá às perguntas de um médico, um psicólogo ou um perito, em contexto de entrevista profissional, não é um depoimento voluntário, livre e genuíno, mas é um depoimento direcionado, provocado, sugerido, dependente, não voluntário e não livre;
- a reprodução das alegadas respostas, sem que esteja garantida fidelidade do seu conteúdo nem do conteúdo das perguntas nem do contexto, não garante a verdade material e a integridade do declarado;
- esta norma jurídica viola os artigos 32.º/1 e 20.º/3 e 4 da Constituição da República Portuguesa porque não garante o direito de defesa do arguido, porque nem sabe do que se defender e viola o artigo 32.º/5 da Constituição da República Portuguesa, porque é impossível exercer o contraditório sobre aquilo que se desconhece, devendo ser declarada a sua inconstitucionalidade material e, em consequência, deve ser desaplicada, com as devidas consequências jurídicas;
- o acórdão valorou as reproduções que o psicólogo AA4 e a médica AA3 fizeram das respostas que o assistente AA2 deu às perguntas, em contexto de entrevistas clínicas, para fins terapêuticos, sem contraditório; que são prova proibida;
- as reproduções das respostas do assistente AA2 são incompatíveis e são desmentidas e invalidadas pelo depoimento que o assistente AA2 fez, no Tribunal, para memória futura;
- a arguida negou que tenha praticado os factos que lhe são imputados, no interrogatório judicial de arguida detida, que está gravado, versão que é corroborada pelo depoimento do assistente AA2 e pelas conclusões das perícias;
- é corroborada pela informação da professora do AA2, AA5, e pelo depoimento da testemunha AA16, subdirectora do Agrupamento de Escolas de Cuba, visto que seria impossível não se aperceberem de sinais, casos os factos imputados tivessem ocorrido;
- viviam 14 pessoas, na casa, ninguém viu nada;
- não tem lógica e contraria as regras de experiência comum que a arguida levasse os filhos, para a casa de banho, para fins sexuais, quando tinham 2 quartos, cada um com cama de casal, e uma sala com 2 sofás, todos acessíveis;
- os comportamentos sexualizados imputados ao assistente AA2, se ocorreram, tiveram lugar muito depois, quando já estava institucionalizado, vivia com os pares e tinha sujeito a muitas perguntas sobre actos sexuais; pelo tais comportamentos não significam nada;
- não têm o significado que o acórdão lhes dá nem as inferências que deles faz, contra o que é sustentado, cientificamente, pela psicóloga AA17;
- entre as opiniões do psicólogo AA4 e da médica AA3 e a opinião da psicóloga forense AA17, sobre comportamentos sexualizados, prevalece, cientificamente, esta última.
No acórdão fundamento decidiu-se quanto à questão da valoração de depoimento de ouvir dizer, de uma testemunha que se referiu aso clientes com sendo as testemunhas-fonte. Que não foram identificadas e não foram, por isso, ouvidas.
O acórdão recorrido não se pronunciou quanto a essa matéria, nem expressamente, nem tacitamente.
Porventura, porque não viu motivo para tal, sequer, oficiosamente.
E, no mesmo raciocínio, porque a arguida a não invocou no recurso. Porventura porque não só a não vislumbrou, ela própria, como, de resto, expressamente afastou – “isto nada tem que ver com o “ouvir dizer”., nas suas palavras.
Com efeito, o que a arguida fez foi colocar em causa os depoimentos das duas testemunhas, não porque não tenham identificado a fonte – o que fizeram, expressamente – não porque não tenha sido ouvida no processo – porque o fora, desde logo, em declarações para memória futura.
Mas essencialmente, porque entendia estarmos perante prova proibida, porque se desconhece, em absoluto, o teor das perguntas feitas pelas testemunhas e das respostas dadas pelo menor, sendo, assim, impossível exercer o contraditório e sem contraditório não há prova válida.
E, por isso, requereu a audição das já prestadas declarações para memória futura.
A arguida afinal mostrou discordar do facto de a decisão condenatória ter valorado o que consta, como sendo as respostas, em sede de entrevistas clínicas, feitas pelas testemunhas médica AA3 e psicólogo AA4.
Pela simples razão de não se saber quais as perguntas efectuadas. Qual o conteúdo das respostas dadas pelo menor. Qual o contexto em que ocorreram as entrevistas. Porque as alegadas respostas do menor - reproduzidas pelas testemunhas - não cumprem os requisitos impostos no artigo 355.º CPPenal, nem é possível exercer o contraditório sobre elas, visto que não foram produzidas em audiência contraditória.
Porque as respostas que um paciente ou avaliado dá às perguntas de um médico, um psicólogo ou um perito, em contexto de entrevista profissional, não é um depoimento voluntário, livre e genuíno, mas é um depoimento direcionado, provocado, sugerido, dependente, não voluntário e não livre.
Porque a reprodução das alegadas respostas, sem que esteja garantida fidelidade do seu conteúdo nem do conteúdo das perguntas nem do contexto, não garante a verdade material e a integridade do declarado.
Porque assim, constituem prova proibida e não porque as alegadas respostas do menor constituem depoimento indirecto, porque se sabe onde ele reside, tendo, até prestado declarações para memória futura que contrariam aquelas.
Para depois concluir que entre as opiniões do psicólogo AA4 e da médica AA3, por um lado e, a opinião, por outro, da psicóloga forense AA17, sobre comportamentos sexualizados, prevalece, cientificamente, esta última.
Situação diferente da decidida no acórdão fundamento, onde a questão da admissibilidade e valoração do depoimento indirecto foi suscitada, apreciada e decidida.
Com o enunciado sentido. Sem qualquer contradição expressa e direta entre o ali e o aqui decidido. Quanto à solução da mesma questão fundamental de direito.
Em suma.
Perante o exposto não se pode entender que os dois acórdãos em confronto assentem em soluções opostas da mesma questão de direito, pois a decisão do acórdão recorrido não é oposta à decisão do acórdão fundamento, já que não visou apreciar e decidir sobre a questão lai expressamente apreciada e decidida.
Não se podendo presumir que por não o ter feito, expressou um entendimento sobre a matéria distinto do entendimento vertido no acórdão fundamento.
De facto, a expressão legal “soluções opostas” pressupõe que nos dois acórdãos seja idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos, o que não se verifica na situação em análise.
Por conseguinte, não existe contradição direta e frontal sobre a mesma questão de direito (que, como supra se deixou dito, pressupões que a mesma norma legal ou conjunto normativo seja interpretado de forma diversa), mas apenas uma concreta valoração de um diverso quadro processual.
Analisado todo o circunstancialismo fáctico e contexto processual que esteve na base de cada uma das decisões, respetiva fundamentação e consequente decisão de direito, não se pode afirmar a “oposição de julgados relativamente à mesma questão fundamental de direito”.
Oposição de julgados existiria, sim, se perante duas situações de prestação de depoimento de ouvir dizer num caso, não se admitisse e valorasse tal prova sem identificação e sem audição da testemunha-fonte e no outro se admitisse sem esta identificação e posterior audição.
Os recursos extraordinários de fixação de jurisprudência têm por finalidade a uniformização da jurisprudência pela via da fixação de um sentido geral e abstrato relativamente à interpretação de uma norma ou de um bloco normativo.
Estes recursos assumem carácter normativo, pois que se destinam a fixar critérios interpretativos uniformes com a finalidade de garantir a unidade do ordenamento penal e, com isso, os princípios de segurança, da previsibilidade das decisões judiciais e a igualdade dos cidadãos perante a lei.
E por isso, se exige que a oposição entre os acórdãos se verifique relativamente à mesma questão de direito derivada de oposta interpretação de uma mesma norma jurídica.
E, o que está aqui em causa não é uma oposição de julgados relativamente à interpretação da norma contida no artigo 129.º CPPenal, que prevê o depoimento indirecto.
O facto de uma decisão ter julgado não verificado o requisito de que o legislador faz depender a validade de tal prova e de a outra sobre esta questão não se ter pronunciado não se equipara a oposição de julgados relativamente à mesma questão de direito.
A oposição de julgados relativamente à mesma questão de direito pressupõe que uma mesma norma legal ou determinado conjunto normativo tenha sido interpretado de modo antagónico.
No caso, a nem sequer, oposição, mas diversidade de decisões, não respeita a qualquer segmento da norma que prevê o depoimento indirecto.
Estamos perante uma diferente, uma diversa interpretação, não da norma, não de qualquer entendimento sobre o depoimento indirecto, mas sim da realidade processual envolvente.
O recurso extraordinário para fixação de jurisprudência tem como escopo garantir a uniformidade de aplicação do direito e, não uniformizar juízos de facto, valorações implícitas, leituras da realidade desgarradas da causa próxima e do contexto em que se inserem.
O recurso extraordinário de fixação de jurisprudência visa (passe o pleonasmo) a fixação da interpretação de determinada norma jurídica. E, não a fixação da solução para determinado quadro de facto, quando numa das decisões se extrai determinada conclusão e na outra não. Sem que se afirma que não é caso de se extrair aquela mesmo conclusão. Apenas nada se diz a propósito. Nem da verificação do vício, Nem da consequência processual respeitante.
Não se verifica, pois, a oposição de julgados relativamente à mesma questão de direito exigida pelo artigo 437.º CPPenal.
Com efeito, as soluções encontradas em cada um dos acórdãos divergem por serem diferentes, desde logo, as situações e os contextos de facto que lhes subjazem.
E fazem-no sem que cheguem ao nível, ao patamar da contradição ou da oposição.
Que apenas se verificaria se no acórdão recorrido se tivesse decidido em sentido contrário ao decidido no acórdão fundamento.
Donde, as decisões aqui em confronto são diferentes, mas não estão em oposição quanto a qualquer questão normativa – que importe dirimir, primeiro e, fixar a interpretação, depois.
Afinal, apenas existe uma diferença de leitura dos fundamentos de facto da decisão, não de direito e de norma.
Uma discrepância puramente casuística, insusceptível de fundamentar a intervenção deste Supremo Tribunal, nesta sede.
Será que no acórdão recorrido, caso se estivesse perante uma situação como a apreciada no acórdão fundamento, se teria decidido de forma diversa da que foi decidida? Nem isso estaria garantido sequer.
Não estando, pois, os dois acórdãos em oposição em relação a qualquer questão de direito o recurso não deve ser admitido
E, assim, atento todo o exposto, perante a ausência do pressuposto substancial da oposição de julgados, estamos perante uma causa de inadmissibilidade do recurso de fixação de jurisprudência, devendo este ser rejeitado em conferência, ao abrigo do disposto no artigo 441.º/1 CPPenal.
III. Dispositivo
Pelo exposto, acordam os juízes da 5.ª secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência interposto pela arguida AA1.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça, em 3 UC,s, nos termos dos artigos 513.º/1 e 3 e 514.º CPPenal, a que acresce, a condenação em igual valor, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 420.º/3, 441.º/1 e 448.º CPPenal.
Certifica-se que o acórdão foi processado em computador pelo relator e integralmente revisto e, assinado eletronicamente por si e pelos Srs. Juízes Conselheiros adjuntos, nos termos do artigo 94.º/2 e 3 CPPenal.
Supremo Tribunal de Justiça, 2026JUN25
Ernesto Nascimento – Relator
Pedro Donas Botto – 1.º Adjunto
Jorge Gonçalves – 2.º Adjunto