| 4771/09.0YYLSB-A.L1.S1 |  |
AVALISTA
LIVRANÇA
PREENCHIMENTO ABUSIVO
DESCOBERTO EM CONTA
DIREITO COMERCIAL - TÍTULOS DE CRÉDITO
-DE 28/05/1996, IN BMJ 457º, 401;
-DE 24/05/2005, Pº 05A1347, IN WWW.DGSI.PT.
I- Não logrando os Recorridos/Avalistas fazer prova de que tivesse havido qualquer violação do pacto de preenchimento, como avalistas que foram e são, a sua responsabilidade, independentemente da cessação da qualidade de accionistas ou de qualquer outra função na empresa, mantém-se incólume, e tem como medida a responsabilidade da EE, a sociedade avalizada ( artºs 32º e 77º da LULL).
II- No que tange ao contrato de abertura de crédito, importa ter presente as eloquentes e autorizadas palavras do Prof. Doutor Menezes Cordeiro, quando escreve: «a abertura de crédito dá azo a uma disponibilidade de que o cliente pode mobilizar, através de actos subsequentes. De acordo com o combinado – a prática varia, de banco para banco – o cliente poderá movimentar as importâncias ou mediante pedido escrito, dirigido ao banqueiro por fax ou por uma carta , ou automaticamente, sacando, por exemplo, a descoberto sobre uma conta de depósito à ordem, anexa à abertura de crédito.
Na hipótese de mobilização pode ainda pactuar-se que as importâncias a mobilizar o seja por fatias de valor pré-estabelecido: por exemplo, uma abertura de crédito de 20.000 c, podendo o cliente mobilizar 2.000 c ou múltiplos dessa importância, de cada vez. Os juros, bem como a comissão de imobilização, quando exista, são debitados ora mensal ora trimestralmente, de acordo com o que tenha sido combinado» ( M. Cordeiro, Manual de Direito Bancário, 2ª edição, Almedina, pg. 587).
Aliás, como bem previne o mesmo Professor, a abertura de crédito é considerada como um «contrato-quadro», susceptível de dar azo a actos ulteriores (op. cit, pg 587, nota 1111).
III- Em matéria de descoberto em conta, Menezes Cordeiro começa por defini-lo como sendo «a situação que se gera quando, numa conta-corrente subjacente a uma abertura de conta, o banqueiro admita um saldo a seu favor isto é um saldo negativo para o cliente» ( Manual, cit... pg. 589).
E acrescenta: «Na sua forma mais típica, o descoberto é tolerado pelo banqueiro, por curto período, como modo de facilitar, momentaneamente a tesouraria de certos clientes» ( Op. cit, pg 90).
Ensina ainda que «o descoberto ad nutum deve ser tomado como uma tolerância do banqueiro, que não constitui direitos para o cliente».
IV- Não é, assim, de considerar que a transferência de saldos em causa se traduza in casu em abuso de pacto de preenchimento por parte do Banco recorrente.
Acordam no SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
RELATÓRIO
Por apenso aos autos de processo executivo para pagamento de quantia certa que o AA S.A., intentou contra BB e CC, todos com os sinais dos autos, vieram estes deduzir Oposição à Execução, alegando, em suma, que:
A livrança em que o exequente fundamenta a execução e de que é portador, subscrita pela sociedade DD S.A, e avalizada pelos ora Oponentes foi abusivamente preenchida uma vez que:
– Se destinava a garantir o saldo de conta corrente aberta em nome da sociedade de que os oponentes à data eram accionistas e que a DD SA jamais solicitou a utilização dos fundos decorrentes daquele contrato.
– Foi o Exequente por sua iniciativa que fez a mobilização dos fundos para regularizar a seu favor o saldo devedor numa outra conta à ordem da DD SA, a qual sediada naquela instituição.
– Que em 2001 deixaram de ser accionistas da DD SA e enviaram uma comunicação escrita sob registo postal ao exequente, comunicando tal facto e ainda que os adquirentes das suas acções se haviam comprometido a substituir as garantias pessoais.
Quanto aos juros vêm reclamar que, de acordo com o contrato, se venciam à taxa Lisbor a três meses, que estivesse em vigor em cada período de contagem, acrescida de 3%, o que à data da celebração se traduzia numa taxa efectiva de 7,025%, mas o exequente liquidou juros à taxa inalterada de 7,025%.
Admitida a Oposição e notificado o Banco Exequente, veio este apresentar contestação, alegando que as verbas disponibilizadas o foram por acordo e solicitação da DD, SA nos termos contratuais e que a livrança foi preenchida respeitando o pacto de preenchimento.
Que o facto de terem deixado de ser accionistas não libera os oponentes do aval e que a resolução do contrato foi dirigida aos oponentes, sem que se tenham prevalecido de uma alegada denúncia.
A taxa de juros aplicada., aquando do preenchido da livrança, foi calculada nos ternos contratuais, incluindo 4% referentes à mora, nos termos contratuais.
Após a legal tramitação, foi efectuado o julgamento do processo com as legais formalidades e proferida sentença que julgou improcedente a referida Oposição.
Inconformados, interpuseram os Oponentes recurso de Apelação da sentença para o Tribunal da Relação de Lisboa que, dando procedência ao recurso interposto, revogou a sentença apelada e, consequentemente, declarou extinta a execução instaurada contra os Apelantes.
Foi a vez de o Banco AA vir interpor recurso de Revista para este Supremo Tribunal de Justiça, rematando as suas alegações, com as seguintes:
CONCLUSÕES:
1. O Acórdão de que agora se recorre entendeu que o facto de não existir ordem expressa por parte da M...... DD, SA para utilização de tranches referentes à abertura de crédito, e tendo as mesmas sido disponibilizadas pelo recorrente, permite concluir que houve por parte do Banco preenchimento abusivo da livrança dada à execução, no que não se pode conceder.
2. Ficou dado como provado que a abertura de crédito apreciada nos autos teve como objectivo reforçar o fundo de maneio da M......, DD, SA, a avalizada, de que os executados opoentes foram accionistas e administradores até final de 2001.
3. Ficou ainda dado como provado nos autos que, ao longo da vida do contrato e até o mesmo ser resolvido, foram sempre disponibilizadas diversas tranches sem que a M...... ou os respectivos accionistas e administradores (executados) tivessem, por alguma vez, apresentado qualquer reclamação contra essa disponibilização.
4. Foi ainda dado como provado que os executados, avalistas, foram accionistas e administradores da DD, SA até final de 2001, data esta em que a abertura de créditos já tinha sido totalmente utilizada.
5. Resultou ainda como provado que a última tranche disponibilizada e utilizada pela DD, SA o foi em 24/10/2001, data em que os opoentes ainda eram accionistas e administradores da Sociedade M.......
6. Os executados, Recorridos, avalistas, não eram pessoas estranhas à Sociedade M......, foram seus accionistas e administradores, estando bem cientes de toda a vida e necessidades da M...... e tomando a rédea dos seus desígnios.
7. As disponibilizações adiantadas foram-no sempre a coberto ou de uma ordem através da emissão de um cheque sacado na conta à ordem associada à abertura de crédito, sem que aquela apresentasse saldo suficiente, ou,
8. A coberto de uma ordem tácita, já que a seguir a cada uma das utilizações a DD (ou os executados), nunca apresentou qualquer reclamação ou oposição relativamente às mesmas, existindo uma actuação na base da confiança comercial, confiança essa que sempre serviu e esteve ao serviço dos interesses da DD (e dos executados)
9. Essa ordem tácita resultava da confiança contratual que existia entre as partes e dos princípios comerciais entre ambas estabelecidos, bem como resultava do facto de a abertura de crédito se destinar a "reforçar o fundo de maneio da M......", tal como ficou provado nos autos,
10. Estabeleceu-se, por acordo, um determinado padrão de comportamento contratual, seguido entre 1998 e 2001, adoptado por ambas as partes, mesmo com desvio ao estabelecido contratualmente no que se refere à utilização de tranches.
11. A M......, bem como os próprios avalistas, usufruíram de forma inequívoca da mobilização de verbas provenientes do contrato de abertura de crédito anos a fio, nunca tendo perante a exequente denunciado qualquer irregularidade inerente a essas transferências.
12. Pelo que, atento o exposto e analisada toda a vida do contrato, com sucessivas utilizações de tranches e respectivas reduções/amortizações desde 1998 até 2001, sem que nunca, qualquer das partes, se tenha oposto à forma como a mesma funcionava.
13. Somos de parecer que inexiste qualquer violação contratual que sustente o preenchimento abusivo da livrança por parte da ora Recorrente, ao contrário do decidido no Acórdão de que se recorre.
14. Entende ainda o Acórdão de que se recorre que inexiste Abuso de Direito por parte dos executados quando sustentam que existiu falta de autorização para disponibilização das tranches provenientes da abertura de crédito, no que, igualmente, não se concede.
15. A posição assumida pelos executados nos autos no que à falta de autorização para utilização das tranches se refere, viola o princípio da boa-fé contratual, implicando ainda abuso de direito, na sua vertente de "venire contra factum proprium".
16. Como acima se expôs, durante anos o contrato sofreu utilizações, foi sendo reduzido e foi sofrendo novas utilizações até atingir o seu limite, durante esses anos nunca os executados, nem a própria DD, se opuseram às utilizações das tranches, nem levantaram quaisquer irregularidades.
17. Todos beneficiaram da cadência dada ao contrato e da forma de disponibilização e utilização das tranches.
18. Os executados, na qualidade de accionistas e administradores da Sociedade M......, acordaram a mobilização de fundos, e a sua tesouraria serviu-se, por inúmeras e diversas vezes, desse expediente (a taxas de juro mais favoráveis).
19. Pelo exposto, ter-se-á sempre que considerar como má-fé contratual, virem agora os executados servir-se de uma inobservância formal (admitida ao longo da vigência do contrato) para sustentar o preenchimento abusivo da livrança, alienando-se da existência de deveres acessórios no cumprimento das obrigações (cf. n° 2 do art° 762° do Código Civil).
20. Um caso típico de abuso do direito é a proibição do "venire contra factum proprium", variante esta que radica numa conduta contraditória da mesma pessoa, pois que pressupõe duas atitudes dela, espaçadas no tempo, sendo a primeira contrariada pela segunda.
21. No caso dos autos, é patente que a DD, SA, bem como os respectivos accionistas e administradores, usufruíram de forma inequívoca da mobilização de verbas provenientes do contrato de abertura de crédito por crédito na sua conta de depósitos à ordem, anos a fio, nunca tendo, perante a exequente, denunciado qualquer irregularidade inerente a essas transferências, procedendo de modo a criar na exequente a convicção da sua aceitação
22. Gerou-se pois, de forma legitimamente natural a convicção na exequente, que as sucessivas transferências de verbas com objectivo de colmatar os sucessivos saldos negativos por emissão de cheques sem provisão e outros meios, resultavam de um acordo tácito e eram isentas de qualquer vício.
23. Ora, alegando os executados, posteriormente e convenientemente, um vício subjacente à disponibilização dessas transferências de que sempre beneficiaram e às quais nunca se opuseram, flagrantemente, incorrem na figura do "venire contra factum proprium", o que nos leva a concluir que violam de forma intolerável e inadmissível a boa-fé, que deve presidir à constituição e execução dos contratos.
24. Pelo que, se considera que a posição assumida no Acórdão de que agora se recorre, considerando que inexiste abuso de direito por parte dos executados opoentes, fere o mais elementar sentido de Justiça e os princípios da boa-fé contratual.
Foram apresentadas contra-alegações, pugnando os Recorridos pela manutenção do decidido.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir, pois nada obsta ao conhecimento do objecto do presente recurso, sendo que este é delimitado pelas conclusões da alegação do Recorrente, nos termos, essencialmente, do artº 684º, nº 3 do CPC, como, de resto, constitui doutrina e jurisprudência firme deste Tribunal.
FUNDAMENTOS
Das instâncias, vem dada como provada a seguinte factualidade:
1- O exequente intentou acção executiva contra os aqui oponentes, munido do documento de fls. 6 e 7 dos autos de execução onde se inscreve a frase: "no seu vencimento pagarei/emos por esta única via de livrança ao AA S. A. ou à sua ordem, a quantia de quarenta e oito milhões, quinhentos mil novecentos e vinte e dois mil novecentos e noventa e três escudos", com data de "emissão" em 9.10.1998 e de "vencimento" em 30.01.2009, de que consta como "subscritora" a DD - S.A. (documento que aqui se considera reproduzido).
2- No verso do documento referido em 1, estão apostas as assinaturas dos executados, sob a menção "Por aval à subscritora".
3- A fls. 8 a 15 está junto o documento intitulado "Contrato de Abertura de Crédito", datado de 9 de Outubro de 1998, no qual o exequente AA S.A. está identificado como "Primeiro" e a DD S.A. está identificada como "Segunda" e como "M......" e de que consta, entre o mais:"Os outorgantes decidiram celebrar um contrato de abertura de crédito, nos termos dos artigos seguintes, que reciprocamente se obrigam a respeitar:
ARTIGO PRIMEIRO
(Abertura de Crédito)
O AA concede e abre a favor da M...... um crédito até ao montante de 40 000 000$00 (quarenta milhões de escudos).
ARTIGO SEGUNDO
(Objecto)
A abertura de crédito objecto deste contrato destina-se a reforçar o fundo de maneio da M.......
ARTIGO TERCEIRO
(Prazo)
ARTIGO QUARTO
(Reembolso)
Serão integralmente pagos, no termo deste contrato, todos os valores que se mostrarem em dívida ao AA.
(...)
ARTIGO DÉCIMO SEGUNDO
(Garantias de Cumprimento)
Para pagamento dos valores em dívida pela M...... e tudo que lhe acrescer, nos termos deste contrato, a M...... obriga-se a entregar ao AA uma livrança em branco, por si subscrita e devidamente avalizada pelos Senhores EE, BB e CC, para garantia de todas as responsabilidades assumidas ou a assumir até ao montante de 40 000 000$00, acrescido dos respectivos juros, encargos de despesas, bem como a respectiva autorização de cumprimento (documento que aqui se dá por integralmente reproduzido).
4. A fls. 16 dos autos de execução está junto o documento datado de 9.10.1998, com o "Assunto: Contrato de abertura de crédito, envio de livrança -autorização de preenchimento", assinado pelos oponentes no lugar destinado a "Declaração dos avalistas" e após a menção "Estamos de acordo com a autorização supra referida", e de que consta: "Nos termos do contrato de abertura de crédito celebrado com V. Exa., nomeadamente no seu artigo 12°., enviamos a V. Exa. uma garantia por nós subscrita e devidamente avalizada Senhores EE, BB e CC, para garantia de todas as responsabilidades assumidas ou a assumir até ao montante de 40 000.000$00, acrescido dos respectivos juros, encargos de despesas, desde já autorizando V. Exa. a completá-la com todos os restantes elementos, nomeadamente quanto à data de vencimento, local de pagamento (AA Lisboa) e ao valor a pagar, o qual corresponderá aos valores que por nós forem devidos aquando da sua eventual utilização, nos termos previstos no referido artigo 12°. do contrato."
5. A DD S.A. jamais solicitou a utilização dos fundos em apreço, os quais, por via do aludido contrato, antes o AA pusera ao seu dispor.
6.E, por outro lado, a DD SA jamais indicou ao AA seja emissão de cheque bancário para utilização dos ditos fundos, seja de qualquer conta bancária para onde, tendo sido os mesmos solicitados, fossem transferidos.
7. O AA aceitou proceder à sucessiva renovação automática do "Contrato de Abertura de Crédito" que havia ajustado com a DD, em Abril e em Outubro de 2002, em Abril e em Outubro de 2003, em Abril e em Outubro de 2004, em Abril e em Outubro de 2005, em Abril e em Outubro de 2006, em Abril e em Outubro de 2007 e em Abril e em Outubro de 2008.
8. Do documento de fls. 44 e 45, em 24.10.2001, consta o "saldo após movimento" de 40 000 000$00.
9. A fls. 46/47 e 49/50 constam as cartas datadas de 15.01.2009, com o "Assunto: Contrato de Abertura de Crédito celebrado em 9.10.1998, Resolução do Contrato - Pagamento de livrança", enviadas pelo exequente respectivamente aos oponentes BB e CC, das quais consta, entre o mais: "(...) consideramos o contrato resolvido" (documentos que se dão por integralmente reproduzidos).
10. Em 2001 os oponentes deixaram de ser accionistas da DD SA.
É alicerçado neste quadro factual apurado e definitivamente fixado pelas Instâncias, que este Supremo Tribunal proferirá decisão de direito, assim aplicando definitivamente, ao referido acervo de factos materiais, o regime jurídico que for julgado adequado, como comanda o artº 729º/1 do CPC.
Desde de há muito, a jurisprudência tem entendido que «quem entrega uma letra em branco fica com o encargo de fazer a prova do seu preenchimento abusivo e, no caso de execução, essa prova tem de ser feita nos embargos de executado, cuja petição se destina à impugnação dos requisitos do título executivo e do direito substancial do exequente, em termos idênticos aos da posição assumida pelo contestante em processo comum de declaração ( artigos 812º e segs. do Código de Processo Civil)» (cfr. Ac. deste Supremo Tribunal de 28.05.1996 in BMJ 457º, 401, donde esta passagem foi transcrita e o Acórdão, também deste Supremo mas muito mais recente, proferido em 24-05-2005, relatado pelo Exmº Conselheiro Nuno Cameira, Pº 05A1347 in www.dgsi.pt).
Sendo assim, dúvidas não subsistem de que competia aos ora Oponentes, aqui Recorridos, fazer prova da invocada excepção de preenchimento abusivo da livrança por banda do Banco Exequente, ora Recorrente.
Ora a questão decidenda no presente recurso de Revista é, justamente, a de saber se houve preenchimento abusivo da livrança dada à execução, pelo Banco exequente, violando assim o pacto de preenchimento, na medida em que o referido Banco teria transferido o saldo da conta corrente para uma outra conta do DD S.A., sediada na mesma instituição bancária e para pagamento de cheques e outros depósitos da mesma, tudo isto sem que tal lhe tivesse sido solicitado pela própria sociedade e, portanto, em violação do disposto no artº 12º do contrato de abertura de crédito.
A posição da Relação, quanto a este ponto concreto, foi a seguinte:
«Dos autos não resulta nesta sede que a sociedade DD SA tenha solicitado qualquer quantia do valor global colocado à sua disposição mercê do contrato de conta corrente.
A conduta do exequente em transferir aquele saldo para uma outra conta da sociedade avalizada, foi realizada por modo não autorizado, pois.
Pelo que corresponde a comportamento inaceitável e ilícito
O Banco nesta matéria não é mais que fiel depositário dos direitos que lhe são confiados, carecendo de mandato para os utilizar sem que a autorização, à mingua de contratualização se presma.
Como sustentam os apelantes, e bem, deste modo ao agir como agiu, por sua iniciativa, o banco transformou uma dívida que não era beneficiária de qualquer garantia numa divida garantida pelos ora oponentes, sem que essa fosse a sua vontade.
A movimentação dos saldos na forma como se demonstrou ter sido realizada leva à conclusão de que ocorreu por parte do banco situação de incumprimento por violação do acordado, o que tem como consequência que o preenchimento das livranças seja de qualificar como de abusivo».
Com todo o respeito que é devido aos Ilustres Subscritores do acórdão recorrido, não vemos no acervo factual fixado nenhum facto demonstrativo da censurada «conduta do Exequente em transferir aquele saldo para uma outra conta da sociedade avalizada, que foi realizada por modo não autorizado».
Na verdade, nada se diz em tal perfil factual sobre qualquer transferência de saldo, nem, muito menos, sobre a falada falta de autorização da mesma.
Porque se trata de matéria de facto, tal facto, para poder ser valorado na sua dimensão jurídica, careceria de ter sido provado, mediante a observância do contraditório e, como tal, devida e expressamente fixado no acervo factual apurado.
Claro que o Tribunal da Relação pode extrair conclusões e formular juízos de factos com base em «praesumptiones hominis», mas sempre com base na factualidade apurada constante do acervo factual fixado.
Por outro lado, importa notar que também não consta da factualidade apurada qual foi o concreto acordo ou pacto de preenchimento que foi violado, pois, segundo o referido acervo factual, o que ficou convencionado sob a epígrafe garantia de cumprimento foi o constante da cláusula 12ª (artigo 12º) do"Contrato de Abertura de Crédito", datado de 9 de Outubro de 1998” do seguinte teor:
ARTIGO DÉCIMO SEGUNDO
(Garantias de Cumprimento)
Para pagamento dos valores em dívida pela M...... e tudo que lhe acrescer, nos termos deste contrato, a M...... obriga-se a entregar ao AA uma livrança em branco, por si subscrita e devidamente avalizada pelos Senhores EE, BB e CC, para garantia de todas as responsabilidades assumidas ou a assumir até ao montante de 40 000 000$00, acrescido dos respectivos juros, encargos de despesas, bem como a respectiva autorização de cumprimento (documento que aqui se dá por integralmente reproduzido)» [Facto provado nº 3 ( artº 12º) com destaque e sublinhados nossos].
Nada mais se vislumbra que tenha sido convencionado à guisa de acordo ou pacto de preenchimento da livrança, para que se possa concluir que houve violação de tal pactum por banda do Banco Exequente.
Mais adiante, voltaremos, com maior detalhe, a esta garantia de cumprimento convencionada para demonstração da ausência de prova de qualquer violação do pacto de preenchimento.
É certo que vem provado o que consta dos factos seguintes:
5. A DD S.A. jamais solicitou a utilização dos fundos em apreço, os quais, por via do aludido contrato, antes o AA pusera ao seu dispor( destaque e sublinhado nossos).
6.E, por outro lado, a DD SA jamais indicou ao AA seja emissão de cheque bancário para utilização dos ditos fundos, seja de qualquer conta bancária para onde, tendo sido os mesmos solicitados, fossem transferidos.
Porém, desde logo, a primeira dúvida que se nos antolha, sem que para tal os autos forneçam resposta minimamente elucidativa, é a de saber se, não obstante o Banco já ter disponibilizado as tranches para utilização da M...... DD SA, de acordo com a contrato celebrado, ainda seria necessário «solicitar a utilização dos fundos em apreço, os quais, por via do aludido contrato, antes o AA pusera ao seu dispor» e, para mais, tendo em conta que «a abertura de crédito objecto deste contrato destinava-se a reforçar o fundo de maneio da M......», como se colhe do facto provado nº 3 ( artº 2º do contrato).
Depois, como arguta e acertadamente observou o Tribunal da 1ª Instância, «do documento de fls. 44 e 45, em 24.10.2001, consta o "saldo após movimento" de 40 000.000$00» o que significa que existiu um total de transferência, nessa data, correspondente ao limite máximo do contrato de abertura de crédito.
Acrescentou ainda o referido Tribunal:
«Por outro lado, resultou provado:
- do documento de (fls. 44 e 45, em 24.10,2001, consta o "saldo após movimento" de 40 000 000$00, o que significa que existiu um total de transferência nessa data, correspondente ao limite máximo do contrato de abertura de crédito.
- o exequente aceitou proceder à sucessiva renovação automática do "Contrato de Abertura de Crédito" que havia ajustado com a DD. em Abril e em Outubro de 2002. em Abril e em Outubro de 2003...em Abril e em Outubro de 2004. em Abril e em Outubro de.2005, em Abril e em Outubro de 2006, em Abril e em Outubro de 2007 e em Abril e em Outubro de 2008:
E resulta também do contrato que este se destina "a reforçar o fundo de maneio da M.......".
Retira-se, desde logo, que as referidas transferências foram efectuadas ao abrigo deste contrato de abertura de crédito, e não de qualquer outro contrato porventura celebrado entre as partes.
E daqui decorre que a dívida em causa, titulada pela livrança, tem por base o incumprimento deste contrato».
Mais adiante, é ainda a 1ª Instância que assim concluiu:
«Ora, tendo o limite de crédito (40 000$00) sido atingido em 2001 e tendo o exequente procedido a renovação do contrato (celebrado em 1998) em Abril e em Outubro de 2002, em Abril e em Outubro de 2003, em Abril e em Outubro de 2004. em Abril e em Outubro de 2005, em Abril e em Outubro de 2006. em Abril e em Outubro de 2007 e em Abril e em Outubro de 2008, dúvidas não restam que - apesar de não terem sido concretamente solicitadas as transferências - a DD não só teria que ter conhecimento das mesmas, como as utilizou.
Assim, não pode o contrato ter sido utilizado quando era da conveniência da DD,
(recebendo durante anos as transferências) e agora ser rejeitado quando se trata de executar
uma dívida proveniente do seu incumprimento.
Refira-se que os oponentes/avalistas, conforme resulta dos factos provados, foram accionistas da DD até 2001»
Por todo o exposto, o Tribunal da 1ª Instância assim comentou esta paradoxal situação: «assim, não pode o contrato ter sido utilizado quando era da conveniência da DD (recebendo durante anos as transferências) e agora ser rejeitado quando se tratar de executar uma dívida proveniente do seu incumprimento».
Não andou bem o Tribunal da Relação ao considerar procedente a excepção material de preenchimento abusivo da livrança, apenas com base no facto de ter havido uma transferência «oficiosa» de saldos para outra conta (sem que tal transferência constasse do acervo factual apurado) e, principalmente, sem que os Oponentes, avalistas da livrança, tivessem feito prova de que o comportamento do Banco havia sido contrário ao convencionado entre os subscritores do Contrato de Abertura da Crédito de que tratam os autos.
Note-se que ficou consignado no contrato de abertura de crédito, que o montante mutuado se destinava ao reforço do fundo do maneio da M......, pelo que ocorrendo situações de descoberto em outra conta da M...... DD, as transferência de tal saldo poderiam apresentar vantagens relativamente à própria M...... ( menor despesa de juros, designadamente), mas, acima de tudo, ela foram tacitamente aceites pela própria M......, que até 2008 aceitou renovar o referido contrato, sem qualquer reclamação (quis tacet, cum loqui potest et debet consentire videtur).
Convirá desde logo ter presente, como bem enfatizam os Recorridos (avalistas executados) que «é completa e definivamente falso que tenha resultado provado que os avalistas, aqui Recorridos, fossem ( ou não fossem ) administradores da Sociedade DD à data dos factos, bem ao contrário do que o AA afirma repetitivamente nas suas Alegações».
Apesar disso, porém, não se pode olvidar que são os próprios Recorridos CC e BB que, nas suas alegações de recurso de Apelação (onde eram recorrentes), invocam in hoc sensu e a seu favor, uma passagem do depoimento da testemunha EE, onde esta teria informado a Mmª Juíza de Direito, no julgamento da causa, «de que conhece os ora Recorrentes pois ... eram administradores da empresa onde eu trabalhava, a DD ... que era fornecedora e cliente do AA», sendo que a referida testemunha era, ao tempo, Secretária da Administração da DD ( fls. 166 deste processo).
Mais adiante, na mesma minuta recursória, se faz referência à renúncia ou demissão do Conselho de Administração do Arquitecto CC (fls. 167 do 1º volume destes autos).
Também, segundo os mesmos Recorrentes e sempre na mesma peça, o Ilustre Mandatário dos Apelantes terá perguntado, segundo a transcrição aí constante, à testemunha FF se o mesmo tinha conhecimento se o Arquitecto CC saiu de accionista e de Administrador ao mesmo tempo, ao que a referida testemunha respondeu: ao mesmo tempo sim ( fls.172).
Tais factos não podem ser desconhecidos deste Supremo Tribunal, dado que constam do processo, e se não constituem prova da sua qualidade de administradores, pelo menos revelam que os Recorridos tiveram funções de relevo na gestão daquela empresa, segundo eles próprios referem nas faladas alegações.
Assim, no mínimo, é de concluir que os ora Recorridos conheciam a vida empresarial da DD, estando a par das suas relações e contratos com o ora Banco Recorrente e em posição de destaque. que não meros avalistas do titulo de crédito.
Trata-se de uma conclusão segundo as regras da experiência da vida (id quod plerumque accidit) pois a regra é a de que os dirigentes das empresas e, ainda por cima, accionistas das mesmas, estejam a par da vida negocial de tais organizações económicas, na justa medida em que dela participam (ou devem participar) activamente.
Por isso, é de conceder razão ao Banco recorrente, quando afirma nas conclusões 8ª e 9ª da sua douta minuta recursória que «... a DD (ou os executados), nunca apresentou qualquer reclamação ou oposição relativamente às mesmas (utilizações), existindo uma actuação na base da confiança comercial, confiança essa que sempre serviu e esteve ao serviço dos interesses da DD (e dos executados)
Essa ordem tácita resultava da confiança contratual que existia entre as partes e dos princípios comerciais entre ambas estabelecidos, bem como resultava do facto de a abertura de crédito se destinar a "reforçar o fundo de maneio da M......", tal como ficou provado nos autos».
Uma coisa é certa e evidente: é que os reforços das tranches que o Banco ia fazendo no capital creditado foram utilizadas pela empresa M...... (creditada), de forma que o contrato conheceu as várias renovações sucessivas descritas no facto 7º do acervo factual apurado, por isso que tal interessava também à creditada, que não apenas ao creditante.
Se tivesse havido conduta irregular do Banco, ora Recorrente, designadamente movimentação de capitais sem que o cliente desse ordens ou instruções para tal efeito, a empresa DD e/ou os ora Recorridos, teriam reclamado das indevidas movimentações, como certeiramente observou a Mmª Juíza da 1ª Instância na sua douta sentença proferida nos presentes autos na seguinte passagem da sentença:
« Tendo o limite de crédito (40 000$00) sido atingido em 2001 e tendo o exequente procedido a renovação do contrato (celebrado em 1998) em Abril e em Outubro de 2002, em Abril e em Outubro de 2003, em Abril e em Outubro de 2004. em Abril e em Outubro de 2005, em Abril e em Outubro de 2006. em Abril e em Outubro de 2007 e em Abril e em Outubro de 2008, dúvidas não restam que - apesar de não terem sido concretamente solicitadas as transferências - a DD não só teria que ter conhecimento das mesmas, como as utilizou.
Assim, não pode o contrato ter sido utilizado quando era da conveniência da DD,
(recebendo durante anos as transferências) e agora ser rejeitado quando se trata de executar
uma dívida proveniente do seu incumprimento.
Refira-se que os oponentes/avalistas, conforme resulta dos factos provados, foram accionistas da DD até 2001»
A violação do acordo, contrato ou pacto de preenchimento, é um conceito jurídico-normativo (Normativerbegriff em idioma alemão) destinado a ser integrado por factos que demonstrem tal infracção ao convencionado.
Ao contrário do que uma leitura menos atenta ou apressada da cláusula 12º do Contrato de Abertura de Crédito de que tratam os autos possa inculcar, a conduta do Banco AA não revela violação do acordo contratual nem mesmo com apoio apenas no texto literal da referida cláusula ou artigo 12º.
Com efeito, a referida cláusula 12ª é do seguinte teor:
Para pagamento dos valores em dívida pela M...... e tudo que lhe acrescer, nos termos deste contrato, a M...... obriga-se a entregar ao AA uma livrança em branco, por si subscrita e devidamente avalizada pelos Senhores EE, BB e CC, para garantia de todas as responsabilidades assumidas ou a assumir até ao montante de 40 000 000$00, acrescido dos respectivos juros, encargos de despesas, bem como a respectiva autorização de cumprimento (documento que aqui se dá por integralmente reproduzido) [destaques e sublinhados nossos].
Não consta, como se vê, qualquer subordinação ou restrição a determinada conta, mas claramente se proclama a função de garantia da livrança emitida, que era a das «responsabilidades assumidas ou a assumir até ao montante de 40 000 000$00, acrescido dos respectivos juros, encargos de despesas, bem como a respectiva autorização de cumprimento (documento que aqui se dá por integralmente reproduzido».
Claro que a responsabilidade a que se refere o artº 12º (cláusula 12ª) do Contrato em causa é a responsabilidade nos termos do falado convénio, mas os Recorridos não lograram fazer prova de que tivesse havido qualquer violação do pacto de preenchimento, pelo que, como avalistas que foram e são, a sua responsabilidade, independentemente da cessação da qualidade de accionistas ou de qualquer outra função na empresa, mantém-se incólume, e tem como medida a responsabilidade da DD, a sociedade avalizada ( artºs 32º e 77º da LULL).
Remataremos, com as eloquentes e autorizadas palavras do Prof. Doutor Menezes Cordeiro, quando escreve: «a abertura de crédito dá azo a uma disponibilidade de que o cliente pode mobilizar, através de actos subsequentes. De acordo com o combinado – a prática varia, de banco para banco – o cliente poderá movimentar as importâncias ou mediante pedido escrito, dirigido ao banqueiro por fax ou por uma carta , ou automaticamente, sacando, por exemplo, a descoberto sobre uma conta de depósito à ordem, anexa à abertura de crédito.
Na hipótese de mobilização pode ainda pactuar-se que as importâncias a mobilizar o seja por fatias de valor pré-estabelecido: por exemplo, uma abertura de crédito de 20.000 c, podendo o cliente mobilizar 2.000 c ou múltiplos dessa importância, de cada vez. Os juros, bem como a comissão de imobilização, quando exista, são debitados ora mensal ora trimestralmente, de acordo com o que tenha sido combinado» ( M. Cordeiro, Manual de Direito Bancário, 2ª edição, Almedina, pg. 587).
Aliás, como bem previne o mesmo Professor, a abertura de crédito é considerada como um «contrato-quadro», susceptível de dar azo a actos ulteriores (op. cit, pg 587, nota 1111).
Em matéria de descoberto em conta, Menezes Cordeiro começa por defini-lo como sendo «a situação que se gera quando, numa conta-corrente subjacente a uma abertura de conta, o banqueiro admita um saldo a seu favor isto é um saldo negativo para o cliente» ( Manual, cit... pg. 589).
E acrescenta: «Na sua forma mais típica, o descoberto é tolerado pelo banqueiro, por curto período, como modo de facilitar, momentaneamente a tesouraria de certos clientes» ( Op. cit, pg 90).
Ensina ainda que «o descoberto ad nutum deve ser tomado como uma tolerância do banqueiro, que não constitui direitos para o cliente».
Não é, assim, de considerar que a transferência de saldos em causa se traduza in casu em abuso de pacto de preenchimento por parte do Banco recorrente.
DECISÃO
Em face do exposto, julga-se procedente o presente recurso e, nessa conformidade, concede-se a Revista, revogando-se o Acórdão recorrido e repristinando-se, com os fundamentos ora acrescentados, a douta sentença da 1ª Instância.
Custas pelos Recorridos, por via da sua sucumbência.
Processado e revisto pelo Relator.
Lisboa e Supremo Tribunal de Justiça, 13 de Setembro de 2012
Álvaro Rodrigues (Relator)
Fernando Bento
Tavares de Paiva