| 168/17.7PAMDL.S1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
REINCIDÊNCIA
MEDIDA DA PENA
II – A partir da revisão do Verão de 2007, e em função do estabelecido no n.º 2 do artigo 432.º do CPP, ficou clara a obrigatoriedade do recurso per saltum, desde que o recorrente tenha em vista a reapreciação de pena aplicada em medida superior a cinco anos de prisão e vise exclusivamente a reapreciação da matéria de direito.
III – No caso presente, objecto do recurso é um acórdão condenatório, proferido por um tribunal colectivo, tendo sido aplicada a pena de 6 anos e 9 meses de prisão – e a essa dimensão se deve atender para definir a competência material –, pelo que, estando em equação uma deliberação final de um tribunal colectivo, visando o recurso, apenas o reexame de matéria de direito (circunscrita a requalificação jurídica e consequente redução da medida da pena), cabe ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer o recurso.
Conclui-se assim que neste caso o recurso é directo, sendo o Supremo Tribunal de Justiça competente para conhecer do recurso interposto pelo arguido.
IV – O artigo 21.º é a norma referência a partir da qual se constroem as figuras dos artigos 24.º, 25.º, 26.º e 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
V – Como vem entendendo este Supremo Tribunal de Justiça, quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo privilegiado e um tipo agravado, é no crime simples ou no crime tipo que desenha a conduta proibida enquanto elemento do tipo e prevê o quadro abstracto de punição dessa mesma conduta. Depois, nos tipos privilegiado e qualificado, vem definir os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base conduzindo a outros quadros punitivos. E só a verificação afirmativa, positiva desses elementos atenuativo ou agravativo é que permite o abandono do tipo simples.
VI – A previsão legal do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, a exemplo do “antecessor” artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 480/83, de 13 de Dezembro, contém a descrição da respectiva factualidade típica, de maneira compreensiva e de largo espectro, contendo o tipo base, fundamental, essencial, matricial.
VII – Trata-se de um tipo plural, com actividade típica ampla e diversificada, abrangendo desde a fase inicial do cultivo, produção, fabrico, extracção ou preparação dos produtos ou substâncias até ao seu lançamento no mercado consumidor, passando pelos outros elos do circuito, mas em que todos os actos têm entre si um denominador comum, que é exactamente a sua aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação.
VIII – O tráfico de estupefacientes tem sido englobado na categoria do “crime exaurido”, “crime de empreendimento” ou “crime excutido”, que se vem caracterizando como um ilícito penal que fica perfeito com o preenchimento de um único acto conducente ao resultado previsto no tipo.
IX – Sobre esta categoria de crime, versando antecipação da tutela penal e defendendo uma concepção ampla de tráfico, pronunciou-se o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 262/2001, de 30 de Maio de 2001, proferido no processo n.º 274/2001, 2.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, n.º 165, de 18 de Julho de 2001.
X – Para o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29-06-1994, recurso n.º 45.530, publicado na CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 258, o crime de tráfico de estupefacientes é “crime de trato sucessivo, em que até a mera detenção da droga é já punida como crime consumado, dada a sua vocação (é um crime de perigo presumido) para ser transacionada”.
XI – O crime de tráfico de menor gravidade contempla, como a própria denominação indica, situações em que o tráfico de estupefacientes, tal como se encontra definido no tipo base, se processa de forma a ter-se por consideravelmente diminuída a ilicitude, ou seja, em que se mostra diminuída a quantidade do ilícito.
XII – A título exemplificativo, indicam-se no preceito como índices, critérios, exemplos padrão, ou factores relevantes, de graduação da ilicitude, circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações objecto do tráfico, os quais devem ser analisados numa relação de interdependência, já que há que ter uma visão ou perspectiva global, uma mais ampla e correcta percepção das acções desenvolvidas (actividade disseminadora de produtos estupefacientes) pelo agente, de modo a concluir-se se a conduta provada fica ou não aquém da gravidade do ilícito justificativa da integração no tipo essencial, na descrição fundamental do artigo 21.º, n.º 1.
XIII – O novo artigo 25.º veio colmatar uma lacuna existente no sistema e prevenir os casos de diminuição considerável da ilicitude baseada, entre outros critérios, na qualidade ou quantidade de plantas, substâncias ou preparações.
XIV – O artigo 25.º encerra um específico tipo legal de crime, o que pressupõe a sua caracterização como uma variante dependente privilegiada do tipo de crime do artigo 21.º – cfr. Jescheck, Tratado, pág. 363.
XV – A sua aplicação tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição do ilícito; pressupõe um juízo positivo sobre a ilicitude do facto, que constate uma substancial diminuição desta, um menor desvalor da acção, uma atenuação do conteúdo de injusto, uma menor dimensão e expressão do ilícito.
XVI – Os pressupostos da disposição respeitam, todos eles, ao juízo sobre a ilicitude do facto no sentido positivo, constatando, face à específica forma e grau de realização do facto, que o caso se situará forçosamente aquém da necessidade de pena expressa pelo limite mínimo do tipo base, uma substancial diminuição desta.
XVII – Valerá o tipo privilegiado ou atenuado para os casos menos graves e equivale aos casos de pouca importância do facto da lei italiana, sendo de assinalar a similitude e paralelismo com os pressupostos gerais da atenuação especial da pena, mas quedando-se aqui a “atenuação” em função do juízo de ilicitude, sem intervenção da culpa do agente e da necessidade de pena, presentes no artigo 72.º do Código Penal, pois o princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção.
XVIII – Desde há muito o Supremo Tribunal de Justiça vem afirmando que, “(...) o advérbio “consideravelmente”, da cláusula geral, não está lá por acaso. No seu significado etimológico, prevalece a ideia de digno de consideração, notável, grande, importante ou avultado. (Dos Dicionários). E os “exemplos padrão” de que se serve o preceito corroboram tal ideia, em particular a qualidade e a quantidade dos produtos estupefacientes”. Afastando, em caso de venda a menores, a subsunção no artigo 25.º, afirma-se: “O que verdadeiramente conta é a situação concreta, individualizada, com todas as suas particularidades, que variam de caso a caso, sendo impraticável um critério jurídico fundado em pesos, preços e outras medidas”. – Assim, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 3 de Julho de 1996, proferido no recurso n.º 132/96, in CJSTJ, 1996, Tomo II, págs. 206/208.
XIX – Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 08-10-1998, proferido no processo n.º 838/98, in CJSTJ 1998, tomo 3, págs. 188/9, citando o comentário de Lourenço Martins em Nova Lei da Droga: Um Equilíbrio Instável, o artigo 25.º, alínea a), do DL n.º 15/93, de 22-01, constitui uma “válvula de segurança do sistema”, destinado a evitar que se parifiquem os casos de tráfico menor aos de tráfico importante e significativo, evitando-se que situações de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que se utilize indevidamente uma atenuação especial.
XX – É a imagem global do facto, ponderadas conjuntamente todas as circunstâncias relevantes que nele concorrem, que permitirá a identificação de uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, de menor gravidade, ou seja, uma situação em que o desvalor da ação é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime – o tráfico de estupefacientes previsto no art. 21º do DL nº 15/93.
XXI – Estas circunstâncias devem ser avaliadas globalmente. Dificilmente uma delas, com peso negativo, poderá obstar, por si só, à subsunção dos factos a esta incriminação, ou, inversamente, uma só circunstância favorável imporá essa subsunção. Exige-se sempre uma ponderação que avalie o valor, positivo ou negativo, e respetivo grau, de todas as circunstâncias apuradas e é desse cômputo total que resultará o juízo adequado à caracterização da situação como integrante, ou não, de tráfico de menor gravidade.
XXII – Analisando as circunstâncias que, em concreto, se revelem e sejam susceptíveis de aumentar ou diminuir a quantidade do ilícito, quer do ponto de vista da acção, quer do ponto de vista do resultado.
No que respeita ao período temporal da actividade desenvolvida, temos um lapso temporal de cerca de 1 ano, 10 meses e 23 dias (de 26-06-2016 a 19-05-2018).
Dos factos dados por provados consta a concretização de transacções de heroína e cocaína com oito clientes, com mais ou menos frequência, e com períodos de transacções diferenciados, que vão concretizados.
O arguido foi interceptado pela Polícia em 19-09-2017, quando conduzia o veículo ...-...-GZ, em …, trazendo consigo:
(i) No bolso direito das calças que vestia:
a. Um saco de plástico contendo cocaína (cloridrato), com o peso bruto de 4,801 gramas, apresentando um grau de pureza de 32,8%, correspondendo a 6 doses individuais diárias de substância activa;
b. Um saco de plástico contendo heroína, com o peso bruto de 0,306 gramas, apresentando um grau de pureza de 17,0%, correspondendo a menos de 1 dose individual diária de substância activa;
c. Duas notas de €50,00, duas notas de €20,00, quatro notas de €10,00, no total de €180,00;
(ii) No interior do citado veículo:
a. Na porta do «pendura», vários pedaços de cannabis (resina), com o peso líquido de 2,713 gramas, apresentando um grau de pureza de 10,2%, correspondendo a 5 doses individuais diárias de substância activa;
b. Na porta do condutor, no interior de uma bolsa de pano, vários pedaços de cannabis (resina), com o peso líquido de 1,446 gramas, apresentando um grau de pureza de 8,7%, correspondendo a 2 doses individuais diárias de substância activa”.
O arguido comprava cada dose de cocaína e de heroína por metade do preço de revenda.
XXIII – Desenhados os contornos da imagem global da actuação do arguido AA, face ao período temporal em que exerceu a actividade, às quantidades em causa e produtos transaccionados, não se afigura ocorrer qualquer diminuição da ilicitude. Na verdade, face a este concreto quadro, temos que ter em conta que o que privilegia o crime é a diminuição sensível, ponderosa, da ilicitude, o que se não mostra no caso; a avaliação global da conduta olhada no contexto em que o recorrente operou, não revela uma projecção menor de ilicitude, tendo por referência os pressupostos que enquadram o tipo base, demonstrando antes a conduta apurada um mediano grau de ilicitude, o que conduz a aceitar como boa a interpretação da primeira instância.
XXIV – Em suma, improcede a pretensão de integração da conduta do recorrente no tipo privilegiado do artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
XXV – Sendo uma das finalidades das penas a tutela dos bens jurídicos – artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal – definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que ter em atenção o bem jurídico tutelado no tipo legal em causa.
XXVI – O normativo incriminador do tráfico de estupefacientes tutela uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal – a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores – visando ainda a protecção da vida em sociedade, o bem-estar da sociedade, a saúde da comunidade (na medida em que o tráfico dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos), embora todos eles se possam reconduzir a um bem geral – a saúde pública – pressupondo apenas a perigosidade da acção para tais bens, não se exigindo a verificação concreta desse perigo – neste sentido o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 426/91, de 6 de Novembro de 1991, publicado no Diário da República, II Série, n.º 78, de 2 de Abril de 1992 e no BMJ n.º 411, pág. 56 e ss.
XXVII – Segundo o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29-03-2000, proferido no processo n.º 1201/99, da 3.ª Secção, sumariado em SASTJ, n.º 39, Março de 2000, pág. 58, o tipo legal de tráfico de estupefacientes viola uma pluralidade de bens jurídicos da mais alta importância, entre os quais devem salientar-se a vida humana, a saúde física e psíquica e a própria estabilidade social.
XXVIII – Quanto ao período temporal da conduta delitiva em causa temos que a mesma se desenvolveu de 26 de Junho de 2016 a 19 de Maio de 2018, ao longo de 1 ano, 10 meses e 23 dias, tendo o recorrente iniciado a actividade naquela data, dez dias após ter saído em liberdade condicional, o que aconteceu em 16-06-2016,
O arguido foi interceptado pela PSP em … no dia 19-09-2017, trazendo consigo cocaína, heroína e cannabis e 180.00 €, em notas, mas tal facto não o impediu de prosseguir as vendas até 19 de Maio de 2018.
Dos factos dados por provados consta a concretização de transacções de heroína e cocaína com oito clientes identificados, com mais ou menos frequência, e com períodos de transacções diferenciados.
No caso presente há que atender à natureza e qualidade dos produtos estupefacientes em causa, reveladoras de ilicitude dentro daquela que caracteriza o tipo legal, por se tratar de cocaína, heroína e cannabis (resina) – substâncias incluídas nas Tabelas I - A, I - B e I - C, anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro – tratando-se de drogas consideradas duras, as duas primeiras, e como leve a última.
Será de atender ainda ao modo de execução, procedendo o arguido a vendas no interior de uma carrinha Mercedes …, aparcada junto ao Santuário … e onde o arguido residiu, e depois, nas instalações da antiga “…”, sitas na Zona Industrial de …, onde passou a residir e em qualquer outro local da cidade de … para onde se deslocava em automóvel.
O arguido como antecedentes criminais tem dez condenações, sendo por quatro vezes por condução sem habilitação e três vezes por tráfico, sendo a primeira tráfico de menor gravidade, por que foi condenado em 2 anos de prisão suspensa e outras duas pelo crime do artigo 21.º, nas penas de 5 anos e 6 meses de prisão e de 15 meses de prisão, tendo cumprido estas duas penas entre 13-11-2010 e 16-06-2106, data em que lhe foi concedida a liberdade condicional, encontrando-se actualmente preso em prisão preventiva à ordem do processo n.º 7/18.1… .
XXIX – Por todo o exposto, tendo em conta a moldura penal cabível de cinco anos e três meses a doze anos de prisão, ponderando todos os elementos supra mencionados, tendo a primeira instância feito uso de um factor de compressão de cerca de ¼, entende-se não justificar-se intervenção correctiva, mantendo-se a pena aplicada, que se considera como equilibrada e adequada, respeitando os critérios legais enunciados, está conforme com a necessidade de tutela do bem jurídico violado, mostra-se ajustada à culpa da recorrente pelo facto praticado e responde às necessidades de prevenção especial, não afrontando os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas – artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa – nem as regras da experiência, antes se mostrando adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico, e não ultrapassa a medida da culpa do recorrente.
Delibera-se confirmar o acórdão recorrido.
No âmbito do processo comum com intervenção de Tribunal Colectivo do Juízo Central – Secção Criminal, Juiz …, da Comarca de …, foi submetido a julgamento o arguido AA, natural da freguesia e concelho de …, nascido a …-02-1975, solteiro, residente na Rua … …, …, actualmente preso preventivamente no Estabelecimento Prisional de …, à ordem do PCC n.º 7/18.1…, ut fls. 530.
O Ministério Público acusou o arguido, imputando-lhe a prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, em reincidência, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do DL-15/93, de 22-01, com referência às Tabela I-A, I-B e I-C anexas, em conjugação com o disposto nos artigos 75.º e 76.º do Código Penal.
Mais peticionou, para além do perdimento dos bens e fundos a favor do Estado, a condenação do arguido a entregar ao Estado a quantia global de 2.655,00 €, a título de vantagem patrimonial da actividade criminosa.
§ 1. Julgar a acusação provada e procedente, nos termos sobreditos.
Consequentemente, condenam o arguido AA, pela prática, em reincidência, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos artigos 21.º/1, do DL 15/93, de 22/1 e 75.º e 76.º [do] Código Penal, na pena de 6 (seis) anos e nove (9) meses de prisão.
§ 2. Julgar os pedidos de perdimento parcialmente procedentes e provados, nos termos sobreditos, e, consequentemente:
2. 1. Declaram o perdimento a favor do Estado dos estupefacientes, telemóvel e quantia monetária (180 €) apreendidos;
2. 2. Declaram o perdimento a favor do Estado da vantagem patrimonial directa da actividade criminosa no montante de 1.368 € (mil trezentos e sessenta e oito euros) e condenam o arguido AA no seu pagamento.
Absolvem o arguido do mais peticionado.
Inconformado o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Guimarães, apresentando a motivação de fls. 534 a 538, que remata com as seguintes conclusões (transcrição integral, incluídos realces, nas diversas variantes):
A) O arguido AA foi condenado, nestes autos, pela prática do crime de tráfico de estupefaciente, previsto e punido pelo artigo 21.º n.º 1 do Decreto – Lei 15/93 de 22 de janeiro, na pena de seis anos e nove meses;
B) Analisados os factos, dados como provados pelo douto acórdão, entende o recorrente que os mesmos se enquadram na previsão do artigo 25.º alínea a) do Decreto – Lei 15/93 de 22 de janeiro (Tráfico de menor gravidade);
C) Deveria o mesmo ser condenado por este normativo;
D) O que resultaria numa medida da pena diferente, muito menor do que a aplicada;
E) O douto acórdão fez uma aplicação errada da lei, pensamos que a qualificação jurídica dos factos não é aquela pela qual o douto acórdão recorrido optou;
F) Por tudo isto, a pena aplicada terá de ser outra;
G) Pelo que, ao arguido concerne, e na aplicação da pena os artigos 40.º, 70.º e 71.º do Código Penal, foram violados pelo douto acórdão, diga-se em abono da verdade, única e exclusivamente devido à qualificação jurídica dos factos pela qual se optou;
H) Enfim, a decisão tomada não foi, de modo algum, a mais correta, justa e adequada ao caso concreto;
Pelo exposto, entende-se que deve ser revogado, o douto acórdão recorrido, condenando-se o arguido AA pelo artigo 25.º alínea a) do Decreto – Lei 15/93 de 22 de janeiro.
Assim, nestes termos e em todos os outros que Vossas Excelências suprirão, deve a douta sentença recorrida ser substituída por decisão que dê provimento à fundamentada pretensão do arguido ora recorrente.
ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA”.
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Por despacho de fls. 542, foi admitido o recurso, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo, mas perante o Supremo Tribunal de Justiça por visar exame de matéria de direito e a pena aplicada superar os 5 anos – artigos 399.º, 401-1, b), 406.º, 1, 407.º, 2, a), 408.º, 1, a), 411, 1, b), 412.º e 432.º, 1, c) e 2 do CPP.
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A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer de fls. 562 a 570, citando e transcrevendo o sumário do acórdão de 2-10-2019, proferido no processo n.º 2/18.0GABJA, da 3.ª Secção sobre avaliação para integração no tráfico de menor gravidade, concluindo que o recurso deve improceder.
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Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente silenciou.
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Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do disposto no artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.
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Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, Acórdão do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série – A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que no âmbito do sistema de revista alargada fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”, bem como o Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20 de Outubro de 2005, publicado no Diário da República, Série I-A, de 7 de Dezembro de 2005, em cuja fundamentação se refere que a indagação dos vícios faz-se “no uso de um poder-dever, vinculadamente, de fundar uma decisão de direito numa escorreita matéria de facto”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do Código de Processo Penal – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
Como assinalava o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 118/96, in BMJ n.º 458, pág. 98, as conclusões destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer das pessoais razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e devem conter, por isso, um resumo claro e preciso das razões do pedido, sendo estas que delimitam o âmbito do recurso.
As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502).
E como referia o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Março de 1998, processo n.º 1444/97, da 3.ª Secção, in BMJ n.º 475, págs. 480/8, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, sem prejuízo de se pronunciar sobre questões de conhecimento oficioso; as conclusões servem para resumir a matéria tratada no texto da motivação.
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Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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Questões propostas a reapreciação
Tendo em vista as conclusões da motivação apresentada, onde o recorrente sintetiza as razões de discordância com o decidido, são as seguintes as questões a apreciar:
Questão I – Alteração da qualificação jurídica – Integração da conduta no crime de tráfico de menor gravidade – Conclusões A), B), C), D), E);
Questão II – Medida da pena – Conclusões F), G) e H).
Abordar-se-á a questão da competência para cognição do presente recurso.
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Apreciando. Fundamentação de facto.
Factos Provados.
Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se a peça expurgada de insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos, sendo o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, congruente, harmonioso, e devidamente fundamentado.
§ 1. Desde 26/06/2016 que o arguido, com intuito de obter proveitos económicos (destinando uma parte, pequena, ao sustento do seu próprio consumo) decidiu vender produtos estupefacientes, designadamente, cocaína e heroína, o que passou a fazer, com a periodicidade quase diária, aos diversos consumidores que para tanto o contactavam principalmente por telemóvel.
Factos que concretizou, sobretudo, primeiro, no interior da carrinha de Marca Mercedes, modelo …, de matrícula ...-...-JL, que se encontrava aparcada junto ao Santuário … e onde o arguido residiu, e depois, nas instalações da antiga “…”, sitas na Zona Industrial de …, onde passou a residir, chegando, porém, e ainda, a vender em qualquer outro local da cidade de …., para onde se deslocava, conduzindo-os, em veículos automóveis.
§ 2. Assim, em concreto:
(i) Desde a data referida em § 1 até ao início de Setembro de 2017, BB adquiriu ao arguido e pelo menos uma vez por semana, um pacote de heroína, mediante o pagamento de €10,00 por cada um.
Tal ocorreu, designadamente, entre 31 de Agosto e 3 de Setembro de 2017, na Zona Verde de …, para onde o arguido, contactado pela BB, se deslocou no seu veículo de marca Ford, modelo …, de cor verde e matrícula ...-...-GZ, onde lhe entregou um pacote de heroína, mediante o pagamento da quantia de €10,00.
(ii) Desde pelo menos Novembro de 2016 até Novembro de 2017, CC deslocou-se, primeiro, junto do Santuário .. e, depois, às antigas instalações da “…”, onde adquiriu cocaína e heroína ao arguido.
Junto ao referido Santuário, adquiriu-lhe por diversas vezes cocaína e heroína no interior da referida carrinha Mercedes …, passando, quando o arguido foi residir nas mencionadas antigas instalações da “…”, a aí adquirir-lhe um pacote de cocaína duas vezes por semana, mediante o pagamento de €20,00 por cada pacote.
(iii) No período compreendido entre Agosto de 2017 e Dezembro de 2017, DD adquiriu ao arguido, pelo menos uma vez por semana, um pacote de cocaína, mediante o pagamento de €10,00 por cada um.
Fê-lo, primeiro, na carrinha Mercedes …, aparcada junto ao referido Santuário e depois, quando o arguido para lá foi residir, nas referidas antigas instalações da “…”.
Outras vezes, porém, mediante contacto prévio do DD, o arguido deslocava-se num dos seus veículos automóveis ao local previamente combinado
(iv) No período compreendido entre 20 de Novembro de 2017 e o final desse ano/início do ano de 2018, EE adquiriu ao arguido, junto ás referidas antigas instalações da “…”, por três vezes, cocaína e/ou heroína, sendo que uma das vezes ocorreu a 20 de Novembro de 2017 e outra ocorreu por alturas do Natal de 2017, e ainda que por uma vez adquiriu-lhe duas doses e numa das vezes, ocorrida a 20 de Novembro de 2017, adquiriu-lhe heroína.
O EE pagou sempre ao arguido 10 € por cada dose.
(v) No período compreendido entre o Verão de 2016 e Fevereiro de 2018, FF adquiriu cocaína ao arguido, pelo menos uma vez por semana, um pacote, mediante o pagamento de €20,00.
Fê-lo, primeiro, na carrinha Mercedes …, aparcada junto ao referido Santuário e depois, quando o arguido para lá foi residir, nas referidas antigas instalações da “…”.
Depois desse período, e pelo menos por duas vezes, uma no dia 18 de Maio e outra no dia 19 de Maio, de 2018, ainda adquiriu ao arguido, nas referidas instalações, um pacote de cocaína cada vez, mediante o pagamento de €20,00.
A cocaína adquirida no dia 19 de Maio de 2018 tinha o peso líquido de 0,117 gramas (éster metílico).
(vi) No período compreendido entre Janeiro e Fevereiro de 2018, GG e HH adquiriram heroína ao arguido, pelo menos em cinco ocasiões, adquirindo pelo menos um pacote de cada vez, mediante o pagamento de €20,00 por cada um.
Tal ocorreu designadamente no dia 07 de Fevereiro de 2018, cerca das 19h30, nas mencionadas antigas instalações da “…”.
(vii) No período compreendido entre o ano de 2017 e o ano de 2018, II deslocou-se às referidas antigas instalações da “…”, onde, pelo menos em quatro ocasiões, adquiriu ao arguido cocaína, um pacote de cada vez, mediante o pagamento de €20,00 cada um.
E tal ocorreu, designadamente, nos dias 24 e 27 de Abril de 2018, sendo que no dia 24 o arguido vendeu ao II e ao JJ que o acompanhava, um pacote de cocaína a cada um, mediante o pagamento da quantia global de €40,00.
§ 3. No dia 19 de Setembro de 2017, o arguido foi interceptado pela PSP quando conduzia o referido veículo ...-...-GZ, na Rua …, em …, acompanhado de BB, trazendo consigo:
(i) No bolso direito das calças que vestia:
a. Um saco de plástico contendo cocaína (cloridrato), com o peso bruto de 4,801 gramas, apresentando um grau de pureza de 32,8%, correspondendo a 6 doses individuais diárias de substância activa;
b. Um saco de plástico contendo heroína, com o peso bruto de 0,306 gramas, apresentando um grau de pureza de 17,0%, correspondendo a menos de 1 dose individual diária de substância activa;
c. Duas notas de €50,00, duas notas de €20,00, quatro notas de €10,00, no total de €180,00;
(ii) No interior do citado veículo:
a. Na porta do «pendura», vários pedaços de cannabis (resina), com o peso líquido de 2,713 gramas, apresentando um grau de pureza de 10,2%, correspondendo a 5 doses individuais diárias de substância activa;
b. Na porta do condutor, no interior de uma bolsa de pano, vários pedaços de cannabis (resina), com o peso líquido de 1,446 gramas, apresentando um grau de pureza de 8,7%, correspondendo a 2 doses individuais diárias de substância activa.
§ 4. A cocaína, heroína e a cannabis, que o arguido tinha na sua posse, destinavam-se à venda e o dinheiro era produto da actividade de venda dos estupefacientes.
§ 5. O arguido comprava cada dose de cocaína e de heroína por metade do preço de revenda.
§ 6. Ao actuar da forma descrita, o arguido fê-lo livre, voluntária e conscientemente, conhecendo a natureza dos produtos estupefacientes que detinha, que integravam as tabelas I-A, I-B e I- C e que pretendia vender e vendeu, bem sabendo que tal lhe era vedado, tendo agido da forma supra descrita porque assim quis.
Sabia, ainda, que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.
§ 7. O arguido é o mais velho de uma fratria de 7 irmãos, de etnia cigana.
Tem como habilitações literárias apenas o sexto ano, tendo abandonado o ensino escolar aos 14 anos para trabalhar como … junto dos pais.
Nas instalações da … residia com os três filhos menores e os pais, …, em casa de uma irmã, não pagando renda.
A sua companheira estava, e continua, presa.
O arguido fazia, acompanhando os pais, e, apenas, algumas …, de forma esporádica, não exercendo actividade profissional regular.
Beneficiava do rendimento social de inserção e dos abonos família dos filhos. Goza do apoio da família.
§ 8. O arguido tem como antecedentes criminais: (i):
| crime | Data factos | Condenação | trânsito | Processo |
| Of. int. física qual.
| 25.2.1997 | 1 ano prisão
| 29.6.1998 | 30/98 |
| Detenção ilegal de arma; tráfico estupefacientes menor gravidade | 2 anos prisão suspensa e multa | 29.7.2003 | 285/01.5… | |
| Condução sem
| 17.6.2003 | Multa | 26.3.2004 | 128/03.5… |
| Condução sem
| 13.4.2002 | Multa | 13.5.2005 | 82/02.0… |
| Condução sem habilitação | 6/2004 | 8 meses de prisão suspensa | 23.2.2006 | 178/04.4… |
| Condução sem
| 29.6.2004 | Multa | 24.4.2006 | 183/04.0… |
| Desobediência (2 crimes) | 16.10.2006 16.11.2006 | 1 ano prisão suspensa | 6.3.2008 | 99/07.9… |
| Desobediência | 20.3.2006 | Prisão substituída por multa | 18.6.2008 | 195/06.0… |
(ii) Para além disso foi ainda condenado no âmbito dos seguintes processos:
a) PCC n.º 209/03.5…, do extinto Tribunal Judicial de …, por factos praticados a 23/10/2003, por Acórdão de 05/02/2009, transitado em julgado 23/02/2009, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º e 22.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão efectiva;
b) PCC n.º 324/10.9…, deste Juízo Central Cível e Criminal de Bragança – Juiz 1 do Tribunal Judicial da Comarca de …, por factos praticados a 17/09/2010, por Acórdão de 10/07/2013, transitado em julgado 10/09/2013, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º e 22.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, na pena de 15 meses de prisão efectiva.
No âmbito do processo n.º 209/03.5…, o arguido cumpriu pena de prisão entre 13/11/2010 e 16/06/2016, data em que lhe foi concedida liberdade condicional, sendo que entre 10/09/2013 e 10/12/2014 foi desligado do referido processo e colocado à ordem do processo n.º 324/10.9…, onde cumpriu a pena de 15 meses de prisão.
§ 9. Confessou os factos.
*****
Apreciando. Fundamentação de direito.
Questão Prévia – Recurso directo / Da definição da competência para cognição do recurso.
Como se viu, o recurso interposto pelo arguido AA foi, como consta do requerimento de fls. 534, dirigido ao Tribunal da Relação de Guimarães.
Após a admissão do recurso para este Supremo Tribunal, o Ministério Público na resposta apresentada a fls. 548, dirige-se aos “Venerandos Senhores Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de Guimarães”.
Nesta abordagem, temos de partir do seguinte quadro:
Está em causa um acórdão final condenatório proferido por um tribunal colectivo.
A pena aplicada foi a de 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de prisão.
O recorrente visa apenas o reexame de questão de direito, questionando a qualificação jurídica que pretende alterada para crime de tráfico de menor gravidade, com a consequente redução de pena.
Vejamos.
Nos termos do artigo 427.º do Código de Processo Penal “Exceptuados os casos em que há recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, o recurso de decisão proferida por tribunal de primeira instância interpõe-se para a relação”.
É admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça nos casos contemplados no artigo 432.º do Código de Processo Penal, sem prejuízo de outros casos que a lei especialmente preveja, como explicita o artigo 433.º do mesmo diploma legal.
Com a entrada em vigor, em 15 de Setembro de 2007, da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, foi modificada a competência do Supremo Tribunal de Justiça em matéria de recursos de acórdãos finais proferidos por tribunal colectivo e de júri.
Com a reforma do Código de Processo Penal de 2007 o regime de recursos foi modificado em dois pontos: a propósito da recorribilidade, a nível de graus de recurso, e por outro, a definição do tribunal competente para apreciar o recurso directo de acórdão final do Tribunal Colectivo ou do Tribunal do júri, aqui face à transferência de competência do Supremo Tribunal de Justiça para a Relação, quando presentes penas de prisão iguais ou inferiores a cinco anos, atenta a nova redacção da alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP.
Estando em causa recurso de acórdão final proferido por tribunal colectivo, visando apenas o reexame da matéria de direito, foi questão controvertida a de saber se cabia ao interessado a opção de interposição do recurso para o Tribunal da Relação ou directamente para o Supremo Tribunal de Justiça. Por outras palavras, colocava-se a questão de saber se ficava na disponibilidade do recorrente interpor recurso prévio para o Tribunal da Relação.
Relativamente a esta questão, que no domínio do regime anterior à reforma do Verão de 2007 era controversa (estabelecia então o artigo 432.º, alínea d), do CPP, que se recorria para o STJ «De acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito»), foi fixada jurisprudência no acórdão uniformizador de 14 de Março de 2007 – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2007, proferido no processo n.º 2792/06 da 5.ª Secção, publicado no Diário da República, I Série, n.º 107, de 4 de Junho de 2007 – que, com um voto de vencido, fixou a seguinte jurisprudência:
«Do disposto nos artigos 427.º e 432.º, alínea d), do Código de Processo Penal, este último na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, decorre que os recursos dos acórdãos finais do tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito, devem ser interpostos directamente para o Supremo Tribunal de Justiça».
Actualmente dúvidas não se colocam, face à alteração introduzida na redacção do artigo 432.º do Código de Processo Penal pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007 (Diário da República, 1.ª série, n.º 166, de 29 de Agosto, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 100-A/2007, Diário da República, I Série, n.º 207, Suplemento, de 26 de Outubro, por seu turno, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 105/2007, Diário da República, I Série, n.º 216, de 9 de Novembro de 2007), que procedeu à 15.ª alteração e republicou o Código de Processo Penal aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro.
O preceito passou a estabelecer:
Artigo 432.º
[…]
1 – Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
a) ………….………………………………………………
b) ……………....…………………………………………
c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou do tribunal colectivo, que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito;
d) [Anterior alínea e)].
2 – Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º
[Esta redacção permaneceu intocada nas subsequentes modificações do Código de Processo Penal, operadas pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro (Diário da República, 1.ª série, n.º 40, de 26-02-2008, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, Diário da República, 1.ª série, n.º 81, de 24-04-2008), pela Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, que aprovou a LOFTJ, Diário da República, 1.ª série, n.º 166, de 28-08-2008, pela Lei n.º 115/2009, de 12 de Outubro, Diário da República, 1.ª série, n.º 197, de 12-10-2009, pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto, pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, Diário da República, 1.ª série, n.º 37, de 21-01-2013, pela Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto, pela Lei n.º 27/2015, de 14 de Abril, pela Lei n.º 58/2015, de 23 de Junho, pela Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro, que procedeu à 23.ª alteração ao CPP e aprovou o Estatuto da Vítima, pela Lei n.º 1/2016, de 25 de Fevereiro (Diário da República, 1.ª série, n.º 39, que procede à 25.ª alteração ao CPP, eliminando a possibilidade de aplicação do processo sumário a crimes puníveis com pena de prisão superior a 5 anos, alterando os artigos 13.º, 14.º, 16.º, 381.º, 385.º, 387.º, 389.º e 390.º), pela Lei n.º 40-A/2016, de 22 de Dezembro (Diário da República, 1.ª série, n.º 244) - 26.ª alteração, alterando o artigo 318.º -, pela Lei n.º 24/2017, de 24 de Maio (Diário da República, 1.ª série, n.º 100),- 27.ª alteração -, pela Lei n.º 30/2017, de 30 de Maio (Diário da República, 1.ª série, n.º 104) - Vigésima sétima (sic) alteração - que pelo artigo 15.º altera os artigos 58.º, 178.º, 186.º, 227.º, 228.º, 268.º, 335.º e 374.º e adita o artigo 347.º-A, pela Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto, pela Lei n.º 114/2017, de 29 de Dezembro, que aprova o Orçamento do Estado para 2018 e que pelo artigo 293.º altera o artigo 185.º, pela Lei n.º 1/2018, de 29 de Janeiro – Diário da República, 1.ª série, n.º 20, de 29-01-2018 – 30.ª alteração – artigos 113.º, 287.º, 315.º e 337.º, pela Lei n.º 49/2018, de 14 de Agosto – Diário da República, 1.ª série, n.º 156 - artigo 131.º-1, pela Lei n.º 71/2018, de 31 de Dezembro – Diário da República, 1.ª série, n.º 251 - artigo 113.º-13, Lei n.º 27/2019, de 28 de Março – Diário da República, 1.ª série, n.º 62 - artigo , Lei n.º 33/2019, de 22 de Maio – Diário da República, 1.ª série, n.º 98 – 33.ª alteração; e Lei n.º 101/2019, de 6 de Setembro – Diário da República, 1.ª série, n.º 171 - artigo 200.º)].
Esta solução legislativa, com o aditamento do n.º 2 do artigo 432.º, veio ao encontro da solução jurisprudencial traçada no referido acórdão de uniformização de jurisprudência de 14 de Março de 2007 (Acórdão n.º 8/2007), publicado no Diário da República, I Série, n.º 107, de 4 de Junho de 2007.
Sobre o ponto pode ver-se Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 4.ª edição, Abril de 2011, pág. 1186, nota 5, onde refere:
“Os acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo admitiam, desde a Lei n.º 59/98, de 25.8, recurso para o TR e para o STJ, sendo o recurso interposto directamente para o STJ quando visasse exclusivamente o reexame da matéria de direito, isto é, não sendo admissível nesse caso recurso prévio para o TR. Esta opinião, que fez vencimento no acórdão de fixação de jurisprudência do STJ n.º 8/2007, fica agora consagrada pela Lei n.º 48/2007, no artigo 432.º, n.º 2”.
Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2014, a págs. 1528/9, em comentário ao artigo 432.º, afirma, na nota 4: “o n.º 2 eliminou a dúvida (…) sobre a eventual possibilidade de opção entre um e outro dos tribunais de recurso. O recurso segue, nesse caso [restrito a matéria de direito e pena aplicada superior a 5 anos de prisão], directo para o Supremo”.
No Código de Processo Penal Comentado, 2.ª edição revista, Almedina, 2016, igualmente na nota 4, pág. 1407, afirma: “Quando o recurso se cinja à matéria de direito e a pena aplicada seja superior a 5 anos de prisão, embora a relação tenha competência para o seu conhecimento quando o recurso seja também de facto, o n.º 2 eliminou a dúvida de que se falou anteriormente sobre a eventual possibilidade de opção entre um e outro dos tribunais de recurso. O recurso segue, nesse caso, directo para o Supremo”.
A partir da revisão do Verão de 2007, e em função do estabelecido no n.º 2 do citado preceito, ficou clara a obrigatoriedade do recurso per saltum, desde que o recorrente tenha em vista a reapreciação de pena aplicada em medida superior a cinco anos de prisão e vise exclusivamente a reapreciação da matéria de direito.
Assim foi decidido nos acórdãos de 04-12-2008, de 4-11-2009 (dois), de 23-02-2011, de 31-03-2011, de 15-12-2011, de 30-05-2012, de 17-04-2013, de 22-05-2013, de 5-06-2013, de 15-10-2014, de 3-06-2015, de 09-09-2015, de 28-04-2016, de 07-07-2016 (dois), de 16-11-2016, de 30-11-2016, de 7-12-2016, de 14-12-2016, de 4-01-2017, de 18-01-2017, de 15-02-2017, de 5-04-2017, de 15-11-2017, de 22-11-2017, de 7-03-2018, de 9-05-2018, de 23-05-2018, de 13-09-2018, de 10-10-2018, de 21-11-2018, de 9-01-2019, de 23-01-2009, de 11-09-2019, de 14-11-2029, nos processos n.º 2507/08, n.º 97/06.0JRLSB.S1 e n.º 619/07.9PARGR.L1.S1, n.º 250/10.1PDAMA.S1, n.º 169/09.9SYLSB.S1, n.º 41/10.0GCOAZ.P2.S1, n.º 21/10.5GATVR.E1.S1, n.º 237/11.7JASTB.L1.S1, n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, n.º 7/11.2GAADV.E1.S1, in CJSTJ 2013, tomo 2, págs. 210 a 225, n.º 79/14.0JAFAR.S1, in CJSTJ 2014, tomo 3, págs. 191/9, n.º 336/09.5GGSTB.E1.S1, n.º 2361/09.7PAPTM.E1.S1, n.º 2377/13.9GBABF.E1.S1, n.º 23/14.2GBLSB.L1.S1 e n.º 541/09.4PDLRS.-A.L1.S1, n.º 747/10.3GAVNG-B. P1.S1, n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1, n.º 137/08.8SWLSB-H.L1.S1, n.º 952/14.3PHLRS.L1.S1, n.º 6547/06.8SWLSB-H.L1.S1, n.º 5/14.4GHSTC.E1.S1, n.º 976/15.3PAPTM.E1.S1, n.º 25/16.4PEPRT.P1.S1, n.º 336/11.5GALSB.S1, n.º 731/15.0JABRG.S1 (incêndio florestal), n.º 180/13.5GCVCT.G2.S1, n.º 671/15.3PDCSC.L1.S1, n.º 75/17.3JELSB.L1.S1, n.º 372/17.8PBLRS.L1.S1, n.º 44/16.0GANLS.S1, n.º 1/17.0GCGDL.S1, n.º 142/12.0GCSCD-A.S2, n.º 2121/17.1JAPRT.S1, n.º 96/18.9GELLE.E1.S1 e n.º 104/16.8JAPTM.S1, todos por nós relatados.
Do mesmo modo o acórdão de 10-09-2014, proferido no processo n.º 714/12.2JABRG.S1, da 5.ª Secção, onde se conclui “assim, quando a pena é superior a 5 anos (pena de um só crime ou pena única de um concurso de crimes, independentemente das penas parcelares) e o recurso é só de direito, este necessariamente tem que ir para o STJ, pois não pode haver recurso prévio exclusivamente de direito para a Relação”.
Revertendo ao caso concreto
No caso presente, objecto do recurso é um acórdão condenatório, proferido por um tribunal colectivo, tendo sido aplicada a pena de 6 anos e 9 meses de prisão – e a essa dimensão se deve atender para definir a competência material –, pelo que, estando em equação uma deliberação final de um tribunal colectivo, visando o recurso, apenas o reexame de matéria de direito (circunscrita a requalificação jurídica e consequente redução da medida da pena), cabe ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer o recurso.
Conclui-se assim que neste caso o recurso é directo, sendo o Supremo Tribunal de Justiça competente para conhecer do recurso interposto pelo arguido.
*****
Passando às questões suscitadas pelo recorrente.
Questão I – Alteração da qualificação jurídica – Integração da conduta no crime de tráfico de menor gravidade
O recorrente suscita esta questão do diverso enquadramento jurídico criminal da conduta dada por provada nas conclusões A), B), C), D) e E).
Vejamos se a conduta do recorrente dada por provada cai na previsão do crime de tráfico de estupefacientes, do tipo fundamental, do crime base/essencial/nuclear do artigo 21.º, ou se, diversamente, a integração é de fazer no tipo privilegiado do artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, procedendo-se à convolação para crime de tráfico de menor gravidade.
O artigo 21.º é a norma referência a partir da qual se constroem as figuras dos artigos 24.º, 25.º, 26.º e 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Como vem entendendo este Supremo Tribunal de Justiça, quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo privilegiado e um tipo agravado, é no crime simples ou no crime tipo que desenha a conduta proibida enquanto elemento do tipo e prevê o quadro abstracto de punição dessa mesma conduta. Depois, nos tipos privilegiado e qualificado, vem definir os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base conduzindo a outros quadros punitivos. E só a verificação afirmativa, positiva desses elementos atenuativo ou agravativo é que permite o abandono do tipo simples.
Assim foi entendido nos acórdãos de 23-11-2000, proferido no processo n.º 2766/00, de 22-02-2001, processo n.º 4129/00, de 25-01-2001, processos n.º 3710/00 e n.º 3557/00, de 18-10-2001, processo n.º 1188/01, de 23-05-2002, processo n.º 1687/02 e de 24-10-2002, processo n.º 3211/02.
Versando sobre a concorrência de circunstâncias agravativas e privilegiadoras, decidiu o acórdão deste Supremo Tribunal de 14-07-2004, da 3.ª Secção, publicado nos Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de Julho/Setembro 2004: “Concorrendo no caso a decidir circunstâncias previstas, umas, como qualificativas, outras, como privilegiadoras, constitui erro na aplicação do direito eleger, à partida, como (única) norma aplicável a que contempla as circunstâncias de uma espécie – desde logo, as da primeira – e postergar a que prevê as da outra ou considerar que os efeitos de ambas, de sinal contrário, se anulam algebricamente, com a consequente reversão ao tipo simples. A valoração da ilicitude como fortemente agravada ou como especialmente diminuída dependerá da apreciação global de todos os elementos com incidência nesse elemento do tipo”.
Comecemos pelo crime base/essencial/nuclear/fundamental/matricial, com previsão e punição constantes do artigo 21.º, a partir do qual são configurados os tipos, “as modificativas variantes”, agravado (as) e privilegiado (as).
Inserto no Capítulo III - Tráfico, branqueamento e outras infracções, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, publicado no Diário da República, n.º 18, de 22 de Janeiro de 1993, com texto integral corrigido pela Declaração de Rectificação n.º 20/93, Diário da República, I Série-A, n.º 43, de 20 de Fevereiro de 1993, sob a epígrafe “Tráfico e outras actividades ilícitas”, estabelece o artigo 21.º, n.º 1:
1 – Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.°, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
Começar-se-á pela caracterização do tipo base, seguindo-se na exposição que segue o constante dos acórdãos de 28-11-2007, de 05-12-2007, de 22-10-2008, de 9-05-2012, de 26-09-2012, de 05-06-2013, de 28-10-2015, de 18-12-2019 e de 15-01-2020, por nós relatados nos processos n.ºs 3253/07, 3406/07, 215/08, 202/11.4JELSB.S1, 139/02.8TASPS.S1, 7/11.2GAADV.E1.S1, n.º 10/13.8GAAMT.P1.S1, n.º 51/18.9SFPRT.S1 e n.º 23/17.0PEBJA.S1.
Assim:
A previsão legal do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, a exemplo do “antecessor” artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 480/83, de 13 de Dezembro, contém a descrição da respectiva factualidade típica, de maneira compreensiva e de largo espectro, contendo o tipo base, fundamental, essencial, matricial.
Trata-se de um tipo plural, com actividade típica ampla e diversificada, abrangendo desde a fase inicial do cultivo, produção, fabrico, extracção ou preparação dos produtos ou substâncias até ao seu lançamento no mercado consumidor, passando pelos outros elos do circuito, mas em que todos os actos têm entre si um denominador comum, que é exactamente a sua aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação.
Não importa ao preenchimento deste tipo legal a intenção específica do agente, os seus motivos ou os fins a que se propõe; o conhecimento do fim apenas pode interessar para efeitos de determinação da ilicitude do facto.
O tráfico de estupefacientes tem sido englobado na categoria do “crime exaurido”, “crime de empreendimento” ou “crime excutido”, que se vem caracterizando como um ilícito penal que fica perfeito com o preenchimento de um único acto conducente ao resultado previsto no tipo.
Dito de outra forma, o resultado típico alcança-se logo com aquilo que surge por regra como realização inicial do iter criminis, tendo em conta o processo normal de actuação, envolvendo droga que se não destine exclusivamente ao consumo. A previsão molda-se, na verdade, em termos de uma certa progressividade, no conjunto dos diferentes comportamentos contemplados na norma, que podem ir de uma mera detenção à venda propriamente dita.
A consumação verifica-se com a comissão de um só acto de execução, ainda que sem se chegar à realização completa e integral do tipo legal pretendido pelo agente.
O conceito foi introduzido na nossa jurisprudência a propósito deste tipo legal de crime (anteriormente esta qualificação foi versada, estando em causa crimes de falsificação e de contrafacção de moeda, no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 05-05-1993, recurso n.º 42.290, publicado na CJSTJ 1993, tomo 2, pág. 220, onde se aborda a questão de várias resoluções criminosas e seu enquadramento nas figuras de crime único, crime continuado ou de acumulação de infracções) com o acórdão deste Supremo Tribunal de 18 de Abril de 1996, proferido no recurso n.º 254/96, publicado na CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 170, proferido pelo mesmo Relator do anterior (aqui com um voto de vencido, em que se aborda a temática da unidade e pluralidade de crimes, continuação criminosa e unificação de conduta, e a figura de crime único de execução continuada), onde se define o crime exaurido como sendo “uma figura criminal em que a incriminação da conduta do agente se esgota nos primeiros actos de execução, independentemente de os mesmos corresponderem a uma execução completa, e em que a repetição dos actos, com produção de sucessivos resultados, é, ou pode ser, imputada a uma realização única”, isto é, “aquele em que o resultado típico se obtém logo pela realização inicial da conduta ilícita, de modo que a continuação da mesma, mesmo que com propósitos diversos do originário, se não traduz necessariamente na comissão de novas violações do respectivo tipo legal”.
O conceito foi retomado pelo mesmo Relator dos anteriores no acórdão de 18-06-1998, recurso n.º 256/98, in CJSTJ 1998, tomo 3, pág. 167, se bem que aqui olhado mais na perspectiva da unificação da conduta plural, abarcando a extensão do período temporal de conexão entre comportamentos protraidos em determinado lapso de tempo, abrangidos pelo caso julgado, tendo este aresto sido seguido de perto no acórdão de 12-07-2006, recurso n.º 1709/06-3.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 2, págs. 239/241, versando a natureza do crime de tráfico de estupefacientes, concebido como crime de trato sucessivo, de execução permanente e de crime exaurido, procedendo a unificação de condutas praticadas num curto hiato temporal, constando do sumário: “A posse para venda, em dois momentos distintos mediando entre eles um mês, num mesmo quadro solicitante, de carência económica, permite concluir que se trata de um único desígnio criminoso despoletado pela condição pessoal e que suporta uma única resolução criminosa”. No caso, a arguida foi condenada por um crime único na pena de 2 anos e meio de prisão suspensa na sua execução por 4 anos.
Já no dealbar deste século, a abordagem neste conspecto é feita no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 7 de Março de 2001, proferido no recurso n.º 101/01, publicado na CJSTJ 2001, tomo 1, págs. 237/239, no qual o recorrente argumentava que, «embora seja o crime de tráfico de estupefacientes um crime de perigo em que é punível a mera detenção, tal não impede que se possa verificar a simples tentativa - o que seria a situação concreta -, uma vez que não se tinha apurado que “o agente tivesse tido a disponibilidade sobre o produto estupefaciente e muito menos a posse desse mesmo produto, tendo em consideração que o referido produto nunca passou para a esfera de disponibilidade do agente, já que não foi levantado dos Correios, nem pelo agente nem por interposta pessoa a seu mando”». Na posse do aviso o arguido J entregou-o ao arguido F seu irmão, para que este procedesse ao levantamento da encomenda, o qual solicitou a um colega seu, JN, para proceder ao levantamento da encomenda que, uma vez na sua posse, entregaria ao irmão arguido J.
O acórdão após citar o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18-04-1996, in CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 170, afirma:
«Isto quer dizer que o “primeiro passo” dado pelo agente na senda do “iter criminis” já constitui o preenchimento do tipo, valendo os passos seguintes apenas para efeitos de estabelecimento da medida concreta da pena a impor.
Daí que não seja possível conceber para tais crimes - de que o tráfico de estupefacientes é um exemplo vivo - quer a tentativa, quer a desistência “compensando-se” a falta desta com a figura do “arrependido”, susceptível de conduzir à menorização da censura”.
Em causa estava importação de 197,818 gramas de cocaína, através de contacto do arguido J com um desconhecido, residente na Colômbia, através de uma encomenda postal dissimulada na capa de um livro, tendo J fornecido a identidade de um destinatário falecido e que conhecera por ser irmão da sua cunhada M, continuando esta a morar naquele endereço, facto conhecido pelo arguido J.
Consta do sumário: “O crime de tráfico de estupefacientes é um crime exaurido pelo que a mera detenção de estupefacientes, importados pelo arguido, destinados à venda, integra a prática do crime de tráfico daqueles produtos previsto e punido no artigo 21.º do DL n.º 15/93, de 22-1, desde que tenha agido livre e conscientemente e com conhecimento de que a sua conduta era proibida por lei”.
Como se referiu no acórdão de 5-12-2007, processo n.º 3406/07 “Já nos acórdãos da Relação do Porto de 11-05-1983, CJ 1983, Tomo 3, 281 e de Lisboa, de 28-07-1982, CJ 1982, tomo 4, 142, se defendia não ser necessário que o produto chegasse à posse do destinatário, por ser apreendido na Alfândega ou por ter sido descoberta a remessa por correio”.
O delito de empreendimento é referido por Hans Heinrich Jescheck, no Tratado de Derecho Penal, tradução de S. Mir Puig e F. Munõz Conde, edição de 1981, volume II, pág. 715, em parágrafo respeitante ao conceito, tipo e punição da tentativa, ao abordar a questão da punibilidade dos actos preparatórios e da tentativa, avançando como definição de empreendimento de um delito, como sendo a sua consumação e a sua tentativa.
Especifica o Autor que “O sentido do delito de empreendimento é agravar a reacção jurídico-penal, equiparando a tentativa e consumação e impedindo assim a atenuação da pena na tentativa”, esclarecendo que “o empreendimento castiga-se como a consumação” e daí não ser possível a desistência – ibidem, pág. 754.
Trata-se de crimes que, como as falsificações e outros, ficam perfeitos com a comissão de um só acto, sendo crime formal com antecipação de punição.
Para o crime de falsificação, veja-se o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 15-02-2006, proferido no processo n.º 4306/05-3.ª Secção.
Sobre esta categoria de crime, versando antecipação da tutela penal e defendendo uma concepção ampla de tráfico, pronunciou-se o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 262/2001, de 30 de Maio de 2001, proferido no processo n.º 274/2001, 2.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, n.º 165, de 18 de Julho de 2001, em que estava em causa a inconstitucionalidade da dimensão normativa do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, apreciando recurso interposto do citado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 7 de Março de 2001, proferido no recurso n.º 101/01, publicado na CJSTJ 2001, tomo 1, págs. 237/239, entendendo que o crime em questão não admite a tentativa, por violação do princípio da legalidade penal e do artigo 32.º da Constituição.
Aí pode ler-se: “A intervenção penal não tem de acontecer apenas nas situações em que o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora é efectivamente lesado pela conduta proibida. Em várias situações o legislador procede a uma antecipação da tutela penal, punindo comportamentos que ainda não lesaram efectivamente esse bem jurídico. Tal acontece, quando o comportamento em questão apresenta uma especial perigosidade para bens jurídicos essenciais à subsistência da própria sociedade, sendo, por essa via, legitimada aquela antecipação”.
“O preceito incriminador define o tráfico de substâncias proibidas por uma série de condutas conducentes à efectiva transmissão da substância. Assim, qualquer um dos comportamentos previstos implica a consumação do crime.
Subjacente a esta concepção está o cariz particularmente perigoso das actividades em questão e a ideia do tráfico como processo e não tanto como resultado de um processo.
As consequências pessoais e sociais do tráfico de droga justificam plenamente uma intervenção penal preventiva sobre o processo que conduz a tais consequências, abrangendo várias actividades relacionadas com a actuação no mercado onde a droga se transacciona.
O preceito encontra o seu fundamento na particular perigosidade das condutas que justifica uma concepção ampla de tráfico, desligada da obtenção do resultado da transacção. Porque se trata de condutas que concretizam de modo particularmente intenso o perigo inerente à actividade relacionada com o fornecimento de estupefacientes, o legislador antecipa a tutela penal relativamente ao momento da transacção”.
E finaliza o acórdão do modo seguinte: “A não punição da tentativa tem por justificação o facto de este crime não ser um crime de dano nem de resultado efectivo. Assim, a não punição de tentativa é apenas consequência de não se pretender antecipar mais a tutela penal já suficientemente antecipada na descrição típica”, concluindo pela não violação de qualquer disposição constitucional.
No acórdão de 15-12-2005, processo n.º 2890/05-5.ª Secção, in CJSTJ 2005, tomo 3, págs. 235/7, é seguida de perto a orientação do acórdão do TC referido, qualificando o crime como exaurido e de tutela antecipada, afirmando “não ser concebível a tentativa de crimes do tipo de tráfico de estupefacientes, por pertencer à categoria dos chamados crimes exauridos ou de tutela antecipada” e “ no crime de tráfico punem, como realizações do crime consumado, comportamentos recuados, em relação à efectiva consumação, dado o cariz particularmente perigoso das actividades em questão e a ideia do tráfico como processo e não como resultado dum processo”, e do mesmo modo no acórdão de 19-04-2007, proferido no processo n.º 449/07-5.ª Secção – cfr. ainda a este respeito os acórdãos de 08-02-2007, processo n.º 4460/07-5.ª Secção, “aquele em que para a incriminação do agente é suficiente a prática de um qualquer acto de execução, independentemente de corresponder à execução do facto” e de 26-04-2007, proferido no processo n.º 3181/06, da 5.ª Secção.
Como se referia no acórdão deste Supremo Tribunal de 12-12-1991, publicado no BMJ n.º 412, pág. 206, o crime é de perigo, em cuja punição relevam exigências de prevenção de futuros crimes.
Como consta do acórdão deste Supremo Tribunal de 23-09-1992, BMJ n.º 419, pág. 464, o crime de tráfico de estupefacientes é um crime formal, de perigo comum, consumando-se com o cultivo, extracção, fabricação, aquisição ou simples detenção do produto estupefaciente destinado ao tráfico. É, afinal, um crime de perigo abstracto, que pune abstractamente o perigo de lesão do bem jurídico tutelado, independentemente da averiguação de um perigo efectivo de lesão. Portanto, o crime de “narcotráfico” consuma-se logo que o agente cultive, produza, fabrique, compre, venda, detenha qualquer droga proibida, sem necessidade de se apurar o fim visado com qualquer dessas actividades, precisamente em razão do perigo que cada uma delas envolve de a droga vir a ser traficada.
O conhecimento do fim visado só pode interessar para efeitos de determinação da ilicitude do facto e, no caso de ser para o consumo próprio, para a qualificação do crime.
Para o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29-06-1994, recurso n.º 45.530, publicado na CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 258, o crime de tráfico de estupefacientes é “crime de trato sucessivo, em que até a mera detenção da droga é já punida como crime consumado, dada a sua vocação (é um crime de perigo presumido) para ser transacionada”.
O crime de tráfico de estupefacientes enquadra-se na categoria dos crimes de perigo abstracto: aqueles que não pressupõem nem o dano, nem o perigo de um concreto bem jurídico protegido pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para uma ou mais espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo a um desses bens jurídicos.
O perigo presumido envolve-se na mera comprovação da detenção de uma determinada quantidade de substância tóxica, independentemente da real demonstração do perigo, ou o que dá no mesmo, da intenção de transmiti-la.
Cada uma das actividades previstas no preceito, sem mais, é dotada de virtualidade bastante para integrar o elemento objectivo do crime.
Trata-se de crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que não se exige para a sua consumação a verificação de um dano real e efectivo; o crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem jurídico protegido (a saúde pública na dupla vertente física e moral), como se refere nos acórdãos de 12-02-1986, BMJ n.º 354, pág. 331; de 30-04-1986, BMJ n.º 356, pág. 166; de 23-09-1992, BMJ n.º 419, pág. 464; de 24-11-1999, processo n.º 1029/99, BMJ n.º 491, pág. 88; de 01-07-2004, processo n.º 2035/04-5.ª Secção, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 239; de 04-10-2006, processo n.º 2549/06-3.ª Secção; de 11-10-2006, processo n.º 3040/06-3.ª Secção; de 12-04-2007, processo n.º 1917/06-5.ª Secção; de 19-04-2007, processo n.º 449/07-5.ª Secção.
Não é necessário que se prove a venda ou a cedência a outrem para haver crime de tráfico – acórdão de 5-11-2009, processo n.º 418/07.8PSBCL-A.S1-5.ª Secção.
No sentido de que basta a simples detenção ilícita do estupefaciente para o preenchimento do tipo legal de tráfico de estupefacientes, pronunciaram-se, inter altera, os acórdãos deste Supremo Tribunal de 12-02-1986, BMJ n.º 354, pág. 331; de 30-04-1986, BMJ n.º 356, pág. 166; de 24-11-1999, BMJ n.º 491, pág. 88; de 8-06-2004, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 239; de 4-10-2006, processo n.º 2549/06-3.ª Secção; de 8-02-2007, processo n.º 4460/07-5.ª Secção; de 19-04-2007, processo n.º 449/07-5.ª Secção; de 28-11-2007, processo n.º 3253/07, por nós relatado; de 3-09-2008, processo n.º 2192/08 e de 22-10-2008, por nós relatado no processo n.º 215/08.
Como se expressavam os acórdãos deste Supremo Tribunal de 01-10-2003, processo n.º 2646/03 e de 26-11-2003, processo n.º 2439, ambos in CJSTJ 2003, tomo 3, págs. 182 e 244, em causa está crime de perigo abstracto em que a protecção é recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas.
Tem-se entendido que a natureza do crime p. e p. pelo artigo 21.º referido, enquanto crime de perigo abstracto, se traduz numa antecipação da tutela penal, independentemente da efectiva lesão do bem jurídico em causa, a saúde pública, antecipação consubstanciada na punição dos primeiros actos de execução do agente, sem se exigir, para preenchimento do tipo, o desenvolvimento da acção projectada por esse mesmo agente.
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 04-07-2007, proferido no processo n.º 2303/07 - 3.ª Secção, parecendo seguir o registo do acórdão de 1-10-2003, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 182:
«O art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, que define o crime de tráfico e outras actividades ilícitas relacionadas com substâncias estupefacientes, descreve de maneira assumidamente compreensiva e de largo espectro a respectiva factualidade típica.
Tal preceito contém a descrição fundamental – o tipo essencial – relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo: a lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que estas revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão interindividual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou determine – a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.
Os tipos de perigo abstracto descrevem acções que, segundo a experiência, conduzem à lesão, não dependendo da perigosidade do facto concreto, mas sim de um juízo de perigosidade geral.
O crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º do DL 15/93, de 22-01, é um crime de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal, reconduzidos à saúde pública. E é, também, um crime de perigo abstracto, porque não pressupõe nem o dano nem o perigo para um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo a esses bens jurídicos.» (Sublinhados nossos).
Tráfico de menor gravidade?
Vejamos se colhe a posição do recorrente no sentido de a matéria de facto dada por provada permitir/consentir a sua integração no tipo do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a), do DL n.º 15/93, de 22-01.
(Seguir-se-á neste particular a linha de exposição que adoptámos nos acórdãos de 30-04-2008, de 28-05-2008, de 22-10-2008, de 27-05-2009, de 01-10-2009, de 26-09-2012, de 05-06-2013, de 28-10-2015, de 18-12-2019 e de 15-01-2020, por nós relatados nos processos n.º s 4723/07, 1147/07, 215/08, 484/09, 185/06.2SVLSB.L1.S1, 139/02.8TASPS.S1, 7/11.2GAADV.E1.S1, 10/13.8GAAMT.P1.S1, n.º 51/18.9SFPRT.S1 e n.º 23/17.0PEBJA.S1).
O crime de tráfico de menor gravidade contempla, como a própria denominação indica, situações em que o tráfico de estupefacientes, tal como se encontra definido no tipo base, se processa de forma a ter-se por consideravelmente diminuída a ilicitude, ou seja, em que se mostra diminuída a quantidade do ilícito.
A título exemplificativo, indicam-se no preceito como índices, critérios, exemplos padrão, ou factores relevantes, de graduação da ilicitude, circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações objecto do tráfico, os quais devem ser analisados numa relação de interdependência, já que há que ter uma visão ou perspectiva global, uma mais ampla e correcta percepção das acções desenvolvidas (actividade disseminadora de produtos estupefacientes) pelo agente, de modo a concluir-se se a conduta provada fica ou não aquém da gravidade do ilícito justificativa da integração no tipo essencial, na descrição fundamental do artigo 21.º, n.º 1.
O Decreto-Lei n.º 15/93 abriu o leque sancionatório relativamente ao antecessor Decreto-Lei n.º 430/83, de 13 de Dezembro, adicionando ao elenco dos tipos já previstos um novo específico tipo legal de crime, o denominado tráfico de menor gravidade.
Na anterior lei, o artigo 23.º – “antecessor” do actual artigo 21.º – abrangia as grandes, médias e pequenas quantidades de substâncias estupefacientes.
De fora, ficavam apenas as quantidades diminutas, situação prevista no artigo 24.º, definidas no n.º 3 do preceito como as que não excediam o necessário para consumo individual durante 1 dia, estabelecendo-se então para as substâncias ou preparados compreendidos nas tabelas I a III, a pena compósita de prisão de 1 a 4 anos e multa de 20.000$ a 1.500.000$.
O novo artigo 25.º veio colmatar uma lacuna existente no sistema e prevenir os casos de diminuição considerável da ilicitude baseada, entre outros critérios, na qualidade ou quantidade de plantas, substâncias ou preparações.
Não estando em causa no novo crime apenas um critério quantitativo relativo ao produto estupefaciente, até porque considerado isoladamente de pouco valerá, é óbvio que nunca o artigo 25.º poderia ser encarado como um “sucessor directo” do artigo 24.º do DL n.º 430/83, cuja marca distintiva era apenas a quantidade – a diminuta quantidade de estupefaciente – independentemente da sua conjugação com outros factores de avaliação, e mesmo no plano da mera dosimetria, do que isso pudesse exactamente significar, ou do modo como pudesse ser computada, sendo que nessa altura – dificuldade acrescida – não havia lugar sequer a reporte a diploma legal, como veio a acontecer já no âmbito da nova lei, com a Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, norma complementar, que veio dar expressão, por força do critério do valor probatório da remissão nela contida, à norma sancionatória (em branco) – norma incompleta – do artigo 71.º, n.º 1, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, que veio definir os limites quantitativos máximos admitidos nas doses individuais de estupefacientes (em função dos quais se aplicam tipos de ilícitos comuns ou privilegiados) e de entender como norma de natureza meramente técnica, devendo ser interpretada como um critério de prova pericial, permitindo, pois, impugnação dos dados apresentados, nos termos do artigo 163.º do Código de Processo Penal – neste sentido, cfr. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 534/98, de 7 de Agosto de 1998, comentado in Revista do Ministério Público, n.º 75, págs. 173-180; ver ainda, a propósito, O Regime Legal do Erro e as Normas Penais em Branco, de Teresa Pizarro Beleza e Frederico de Lacerda da Costa Pinto, Almedina, 2001, págs. 37/38.
Segundo Hans Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Edição Bosch, tradução de S. Mir Puig e F. Muñoz Conde, pág. 363, a modificação dos tipos tem lugar através de «variantes dependentes do tipo básico completamente reguladas, que constituem por sua vez tipos qualificados ou privilegiados», ou pelo recurso a «causas inominadas de agravação ou de atenuação da pena», que a lei designa como «casos especialmente graves» ou «casos menos graves».
Com o argumento da moldura da pena, tomou a pena aplicável como círculo dentro do qual se estabelecem as variações próprias dos casos especialmente graves e dos casos menos graves, com formação de grupos valorativos especiais, que correspondem a diversos graus de gravidade.
O artigo 25.º encerra um específico tipo legal de crime, o que pressupõe a sua caracterização como uma variante dependente privilegiada do tipo de crime do artigo 21.º – cfr. Jescheck, Tratado citado, pág. 363.
A sua aplicação tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição do ilícito; pressupõe um juízo positivo sobre a ilicitude do facto, que constate uma substancial diminuição desta, um menor desvalor da acção, uma atenuação do conteúdo de injusto, uma menor dimensão e expressão do ilícito.
Os pressupostos da disposição respeitam, todos eles, ao juízo sobre a ilicitude do facto no sentido positivo, constatando, face à específica forma e grau de realização do facto, que o caso se situará forçosamente aquém da necessidade de pena expressa pelo limite mínimo do tipo base, uma substancial diminuição desta.
Os índices, exemplos padrão, ou Regelbeispiel, enumerados no preceito, a par de outros, são atinentes uns, à própria acção típica (meios utilizados, modalidade, circunstâncias da acção), outros ao objecto da acção típica (qualidade ou quantidade do estupefaciente), ou seja, pertinem todos estes factores ao desvalor da conduta, à execução do facto, fazendo parte do tipo de ilícito, não entrando em acção qualquer consideração relativa ao desvalor da atitude interna do agente, à personalidade deste, a juízo sobre a culpa.
Haverá que proceder à valorização global do episódio, não se mostrando suficiente que um dos factores interdependentes indicados na lei seja idóneo em abstracto para qualificar o facto como menos grave ou leve, devendo valorar-se complexivamente todas as circunstâncias.
O critério a seguir será a avaliação do conjunto da acção tendo em conta o grau de lesividade ou de perigo de lesão (o crime de tráfico é um crime de perigo abstracto) do bem jurídico protegido (saúde pública).
Valerá o tipo privilegiado ou atenuado para os casos menos graves e equivale aos casos de pouca importância do facto da lei italiana, sendo de assinalar a similitude e paralelismo com os pressupostos gerais da atenuação especial da pena, mas quedando-se aqui a “atenuação” em função do juízo de ilicitude, sem intervenção da culpa do agente e da necessidade de pena, presentes no artigo 72.º do Código Penal, pois o princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção.
Qualquer que seja a posição adoptada sobre o posicionamento dogmático do novo crime, a verdade é que entre o citado artigo 25.º e o artigo 72.º do Código Penal, ressalta uma evidente conexão.
Aquele dispositivo comina uma redução substancial da pena de prisão, relativamente ao tipo matricial (mínimo de 1 ano de prisão, em vez de 4 anos estabelecido para o tipo base, e máximo de 5 anos de prisão, em vez de 12 anos, encurtando-se de forma sensível, considerável, os limites da moldura abstracta cabível ao tipo fundamental) para os casos de tráfico em que a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, estabelecendo, inclusive, uma mais benévola moldura penal – 1 a 5 anos de prisão – do que a que resultaria de atenuação especial do crime base, pois, por força do artigo 73.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, a moldura penal seria então de 9 meses e 18 dias a 8 anos de prisão!
Por outras palavras, o artigo 25.º possibilita a aplicação de uma pena cujo limite máximo fica aquém da aplicação à moldura penal do tráfico base das regras de atenuação modificativa da pena do artigo 73.º do Código Penal.
A moldura atenuada emergente (prevista) deste tipo não é, pois, coincidente com a que resulta do Código Penal para a atenuação em geral e nessa medida será, incontornavelmente, uma regra de determinação de pena, de medida judicial da pena (consagra uma pena mais leve) a que se refere Jescheck, in loc. cit..
Trata-se de uma especial forma de atenuação para a qual aqui só se tem em consideração o plano da ilicitude, quando nos termos gerais é necessário estar-se perante diminuição acentuada, não só da ilicitude do facto, mas também da culpa do agente ou da necessidade da pena.
Desde há muito o Supremo Tribunal de Justiça vem afirmando que, “(...) o advérbio “consideravelmente”, da cláusula geral, não está lá por acaso. No seu significado etimológico, prevalece a ideia de digno de consideração, notável, grande, importante ou avultado. (Dos Dicionários). E os “exemplos padrão” de que se serve o preceito corroboram tal ideia, em particular a qualidade e a quantidade dos produtos estupefacientes”. Afastando, em caso de venda a menores, a subsunção no artigo 25.º, afirma-se: “O que verdadeiramente conta é a situação concreta, individualizada, com todas as suas particularidades, que variam de caso a caso, sendo impraticável um critério jurídico fundado em pesos, preços e outras medidas”. – Assim, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 3 de Julho de 1996, proferido no recurso n.º 132/96, in CJSTJ, 1996, Tomo II, págs. 206/208.
Como se expressou o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23-02-2000, processo n.º 1200/99 - 3.ª Secção, in SASTJ, n.º 38, pág. 75 «É na acentuada diminuição da ilicitude e/ou da culpa e/ou das exigências da prevenção que radica a autêntica ratio da atenuação especial da pena».
Algo semelhante se passa com o crime de homicídio privilegiado, p. e p. pelo artigo 133.º do Código Penal, punível com idêntica penalidade, mas em que o privilegiamento assenta num especial tipo de culpa.
Aliás, o novo crime veio colmatar uma lacuna existente no anterior regime, face ao fosso existente entre a previsão das quantidades diminutas e o tipo fundamental, de tal modo que o equilíbrio do sistema se procurava então entre o uso abusivo do artigo 24.º e o recurso, mais frequente, à atenuação especial da pena do artigo 23.º, para as situações de pequenas quantidades que se não devessem subsumir no artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 480/83, de 13 de Dezembro.
Maria João Antunes, em Droga - Decisões de Tribunais de 1.ª instância, Comentários, 1993, pág. 296, expendia que o artigo 25.º «exige do intérprete, fundamentalmente, que equacione se a imagem global do facto se enquadra ou não dentro dos limites das molduras fixadas nos artigos 21.º e 22.º, sob pena de a reacção criminal ser, à partida, desproporcionada».
Adiantava que o legislador «consagrou para o efeito o critério da diminuição considerável da ilicitude do facto, adoptando a denominada técnica dos exemplos padrão, uma vez que só exemplificativamente fornece o substrato a partir do qual se poderá concluir por aquela diminuição».
E finalizava, dizendo que significava isto duas coisas fundamentais: “Por um lado, «os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações» são meramente indiciadoras da consideravelmente diminuída ilicitude do facto; por outro, não sendo a enumeração esgotante, mas só exemplificativa, o tribunal pode concluir que a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída, apesar do substrato que funda esta conclusão ser alheio à enumeração prevista no artigo 25.º».
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 08-10-1998, proferido no processo n.º 838/98, in CJSTJ 1998, tomo 3, págs. 188/9, citando o comentário de Lourenço Martins em Nova Lei da Droga: Um Equilíbrio Instável, o artigo 25.º, alínea a), do DL n.º 15/93, de 22-01, constitui uma “válvula de segurança do sistema”, destinado a evitar que se parifiquem os casos de tráfico menor aos de tráfico importante e significativo, evitando-se que situações de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que se utilize indevidamente uma atenuação especial.
Para o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24-11-1999, processo n.º 1029/99, BMJ n.º 491, pág. 88 (seguindo os acórdãos de 11-01-1995 e de 11-10-1995, in BMJ n.º 443, pág. 85 e n.º 450, pág. 111, no sentido de uma maior flexibilização do funcionamento dos pressupostos de aplicação deste tipo privilegiado), o crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º do DL n.º 15/93, é um tipo de crime privilegiado que se fundamenta na diminuição considerável da ilicitude do facto, revelada pela valoração conjunta de diversos factores, alguns deles exemplificativamente indicados na norma: meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade ou quantidade das substâncias.
Para o acórdão deste Supremo Tribunal de 15-12-1999, processo n.º 912/99, “A tipificação do artigo 25.º do DL 15/93, parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do artigo 21.º e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar”.
Como se diz no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-07-2000, processo n.º 266/2000-3.ª Secção, in BMJ n.º 499, pág. 117, no artigo 25.º prevê-se uma ilicitude do facto consideravelmente diminuída, por referência à ilicitude pressuposta no artigo 21.º, exemplificando aquela norma circunstâncias factuais com susceptibilidade de influírem no preenchimento valorativo da cláusula geral aí formulada. Esse artigo 25.º tem na sua base o reconhecimento de que a intensidade das circunstâncias pertinentes à ilicitude do facto não encontra na moldura penal do artigo 21.º, pela sua gravidade diminuta, acolhimento justo, equitativo, proporcional.
Segundo os acórdãos deste Supremo Tribunal, de 21-10-1998, processo n.º 585/98-3.ª Secção, BMJ n.º 480, pág. 43, de 17-01-2001, processo n.º 2821/00-3.ª Secção, in CJSTJ, 2001, tomo 1, págs. 210/6, e de 01-03-2001, processo n.º 4128, da 5.ª Secção in CJSTJ, 2001, tomo 1, págs. 234/7, de 01-07-2004, processo n.º 2035/04-5.ª Secção, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 239; de 29-11-2005, processo n.º 2940/05-5.ª Secção, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 219; de 22-03-2006, processo n.º 664/06-3.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 216; de 23-03-2006, processo n.º 767/06-5.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 219, a qualidade e quantidade do estupefaciente traficado, embora sejam elementos relevantes para aferição da imagem global do facto, não são decisivos; de 28-06-2006, processo n.º 2035/06-5.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 227 (O critério de distinção do tráfico de maior gravidade do de menor gravidade, reside, não só, na quantidade de droga detida, mas também, na qualidade de droga detida pelo arguido e na valoração das concretas circunstâncias em que o crime foi realizado); de 20-12-2006, processo n.º 3059/06-3.ª Secção; de 15-02-2007, processo n.º 4339/06-5.ª Secção, CJSTJ 2007, tomo 1, págs. 191/5 (Não se mostra consideravelmente diminuída a ilicitude do facto, a integrar o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, a revenda de drogas ilícitas pelo arguido, em parceria com um irmão, de 13 de Fevereiro de 2002 a 2 de Outubro de 2003, com poiso certo, quando detinha consigo, para outras revendas, 3,808 quilogramas de haxixe e 1.000 euros provenientes de anteriores transacções, sem que naquele período tenha trabalhado ou beneficiado de qualquer outra fonte de rendimento. No caso, a qualificação da actividade do arguido como de «tráfico menor» seria fazê-lo passar por um mero «passador de rua», que o arguido, decididamente, não era. O que não prejudicará, obviamente, que – tratando-se, como se trata, de tráfico de fronteira entre o tráfico comum e o tráfico menor - a respectiva penalização reflicta essa proximidade); de 22-03-2007, processo n.º 4808/06-5.ª Secção, in CJSTJ 2007, tomo 1, págs. 226/233 (Ainda que se trate de um simples transporte de haxixe, considerada como uma das ditas “drogas leves”, existe uma elevada ilicitude quando esse estupefaciente corresponde a 250 kg e se utiliza meios sofisticados para esse transporte, como sucede com a utilização de uma aeronave, com sistemas GPS, a troco de uma quantia em dinheiro. Como tem referido a jurisprudência deste Supremo, as circunstâncias relevantes do ponto de vista da ilicitude têm de ser complexivamente analisadas, delas tendo de sobressair uma imagem global do facto acentuadamente diminuída, de forma a poder dizer-se que puni-lo pelo art. 21.º seria desproporcionado, já que a ilicitude que lhe corresponde se não enquadra no padrão de ilicitude que constitui o pressuposto da punição prevista no tipo-base do tráfico); de 24-05-2007, processo n.º 1409/07-5.ª Secção, CJSTJ 2007, tomo 2, págs. 200/205, com dois votos de vencido foi operada a convolação do crime do artigo 21.º para o do artigo 25.º do DL 15/93 (A simples guarda e ocultação de 47,54 gr de heroína, eventualmente pertencente a outrem, rebaixa a ilicitude do facto a níveis consideravelmente inferiores àqueles contemplados no paradigma do art. 21.º do DL 15/93, sendo por isso punível no quadro do “tráfico menor de drogas ilícitas”, da previsão do art. 25.º do mesmo diploma; no quadro a pena foi reduzida de 4 anos e 3 meses de prisão para 3 anos de prisão); de 4-07-2007, processo n.º 2303/07-3.ª Secção, CJSTJ 2007, tomo 2, págs. 234 a 239, (A inexistência de uma estrutura organizativa e/ou a redução da actividade de tráfico a um único negócio de rua, sem recurso a qualquer técnica ou meio especial, aponta para uma ilicitude consideravelmente diminuída. Tanto a quantidade da droga traficada, como a sua natureza ou o seu grau de pureza, influem decisivamente na aferição da gravidade do tráfico, permitindo diferenciar entre os grandes (21.º, 22.º e 24.º) e os pequenos e médios traficantes (25.º) – Operada a convolação do art. 21.º para o crime do art. 25.º, ao arguido A foi aplicada a pena de 3 anos de prisão, não se decretando a suspensão da execução da pena); de 12-07-2007, processo n.º 2084/07-5.ª Secção; de 16-01-2008, processo n. º 4638/07-3.ª Secção, em que interviemos como adjunto, in CJSTJ 2008, tomo 1, págs. 198/206, supra citado, em que é afastada a figura do tipo privilegiado.
Sobre este ponto pode ver-se ainda os acórdãos de 24-02-2010, processo n.º 141/08.6PTPRT.S1-3.ª Secção (a actuação isolada do agente, por sua conta e risco, não constitui, em si, índice de que a ilicitude do tráfico que praticou deva considerar-se diminuída, e muito menos, consideravelmente diminuída, como exige o art. 25.º…); de 17-03-2010, processo n.º 291/09.1TBALM.L1.S1-3.ª Secção; de 25-03-2010, processo n.º 312/09.8JELSB.S1-3.ª Secção (afastado em caso de correio de droga); de 15-04-2010, processo n.º 17/09.0PJAMD.L1.S1-3.ª Secção; de 02-06-2010, processo n.º 10/08.0PBOLH.S1-3.ª Secção; de 04-11-2010, processo n.º 1002/09.7JACBR.S1-5.ª Secção; de 02-03-2011, processo n.º 58/09.7GBBGC.S1 - 5.ª Secção, supra citado (em caso de produção de cannabis, convolando, oficiosamente do crime matricial para tráfico de menor gravidade); de 13-04-2011, proferido no processo n.º 6929/09.3TAVNG.S1-3.ª Secção; de 27-04-2011, processo n.º 20/10.7SLSB.S1-3.ª Secção (a aferição de qualquer situação de tráfico no sentido de saber se se deve ou não qualificar como de menor gravidade não pode prescindir de uma análise de todas as circunstâncias objectivas que em concreto se revelem e sejam susceptíveis de aumentar ou diminuir a quantidade de ilícito); de 08-06-2011, processo n.º 87/09.0PARGR.L1.S1-3.ª Secção, em que interviemos como adjunto (adoptada a configuração do tráfico de menor gravidade, fixando-se a pena em 3 anos e 6 meses de prisão, sendo afastada a suspensão da execução); de 20-10-2011, processo n.º 1/10.0GATMR.C1.S1-5.ª Secção; de 26-10-2011, processo n.º 173/09.8JDLSB.L1.S1-3.ª Secção, em que interviemos como adjunto (sendo afastada a configuração do tráfico de menor gravidade); de 23-11-2011, processo n.º 20/09.0GALLE.E1.S1-5.ª Secção; de 23-11-2011, processo n.º 127/09.3PEFUN.S1-5.ª Secção (a diminuição de ilicitude que o tráfico de menor gravidade pressupõe resulta de uma avaliação global da situação de facto, atenta a qualidade ou a quantidade do produto, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção), com uma declaração de voto (onde se enunciam de forma clara as circunstâncias tendencialmente acumulativas, mas com exclusão de quaisquer dados mencionadas no artigo 24.º); de 7-12-2011, processo n.º 111/10.4PESTB.E1.S1-5.ª Secção (é considerada desproporcionada a punição pelo artigo 21.º, concluindo pela verificação de três crimes de tráfico de menor gravidade e não um único crime de trato sucessivo como considerara a 1.ª instância, pois que as três condutas muito distanciadas temporalmente umas das outras, não obedeciam à mesma resolução criminosa); de 05-01-2012, processo n.º 3399/10.7TASXL.L1.S1-5.ª Secção, com um voto de vencida, e de 12-01-2012, processo n.º 118/09.4PJAMD.S1-5.ª Secção (dos factos provados, no caso, não emerge uma imagem global susceptível de fundamentar um juízo positivo sobre uma considerável diminuição da ilicitude; a modalidade e características da acção e as quantidades de droga implicadas no abastecimento regular dos consumidores, fornecem uma imagem global do facto inadequada à formulação de um juízo positivo sobre a diminuição considerável da ilicitude reclamado para a integração da conduta no tipo do art. 25.º, al. a), do DL 15/93).
No acórdão de 12-04-2012, proferido no processo n.º 106/07.5PCPRT.P1.S1, 5.ª Secção, é subsumida a conduta provada no tipo privilegiado, o mesmo acontecendo no acórdão de 12-03-2014, processo n.º 189/12.6GAANS.S1-3.ª Secção, donde se extrai: “O privilegiamento deste tipo legal não resulta de um concreto elemento típico que acresça à descrição do tipo fundamental, mas de uma avaliação global da situação de facto que fundamente um juízo de menor gravidade”.
No acórdão de 16-05-2012, processo n.º 77/11.3JELSB.L1.S1-3.ª Secção, afirma-se não ser possível integrar a actividade do correio de droga na previsão típica do artigo 25.º do DL n.º 15/93.
Como se extrai dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 26-11-2003, recurso n.º 2439, in CJSTJ 2003, tomo 3, págs. 244/6, de 13-04-2005, processo n.º 459/05, in CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 173/4, e o já referido de 22-03-2006, processo n.º 664/06, in CJSTJ 2006, tomo 1, págs. 216/8, todos da 3.ª Secção e do mesmo Relator, «A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de “considerável diminuição de ilicitude”.
A diversificação dos tipos apenas conforme o grau de ilicitude, com imediato e necessário reflexo na moldura penal, não traduz, afinal, senão a resposta a realidades diferenciadas que supõem respostas também diferenciadas: o grande tráfico e o pequeno e médio tráfico».
A este propósito, veja-se o acórdão de 13-02-2003, processo n.º 167/03-5.ª Secção, in CJSTJ 2003, tomo 1, págs. 191 a 201, onde se procede a um “corrido respigo da jurisprudência mais recente do STJ”, elencando 40 acórdãos de 20-10-1999 a 24-10-2002, dando-se nota da jurisprudência que então começava a contrariar uma interpretação mais restritiva até então dominante e que quase esvaziara de conteúdo útil os artigos 25.º e 26.º do DL n.º 15/93, remetendo para o artigo 21.º a generalidade das situações (cfr. Do mesmo Relator, o acórdão de 28-06-2006, processo n.º 2035/06, CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 227).
Mais recentemente, podem ver-se:
Acórdão de 02-10-2014, processo n.º 45/12.8SWLSB.S1 - 5.ª Secção, onde se pode ler:
“Aquilo que distingue o crime de tráfico de estupefacientes, previsto no art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, do crime previsto no art. 25.º do mesmo diploma, reside na menor ilicitude da conduta punida neste último dispositivo.
Constituem, entre outros, fatores relevantes dessa menor ilicitude, os meios utilizados na venda do estupefaciente, a modalidade e circunstância em que a conduta é realizada, a qualidade e quantidade do produto vendido, o lucro obtido, o facto da atividade constituir ou não modo de vida, a utilização do lucro da venda para a aquisição de produto para consumo próprio, a duração e intensidade da atividade desenvolvida, o número de clientes contactados e o posicionamento do agente na cadeia de distribuição clandestina.
É enquadrável no art. 25.º, al. a), do DL 15/93, de 22-01, a conduta do agente que se dedica ao pequeno tráfico, com venda de estupefaciente diretamente ao consumidor final, através de contacto directo e de rua, sem a utilização de quaisquer meios sofisticados, em pequenas doses, ainda que de forma regular.
A determinação da pena, realizada em função da culpa e das exigências de prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização (arts. 71.º, n.º 1, e 40.º do CP), deve corresponder às necessidades de tutela do bem jurídico em causa e às exigências decorrentes dessa lesão, sem esquecer que deve ser preservada a dignidade do delinquente.
A confissão do arguido, o ter cessado o cumprimento da liberdade condicional pouco tempo antes da prática dos factos, os seus antecedentes relacionados com este e com outros crimes e a verificação dos pressupostos formais e material da reincidência, levam a que se considere adequada a aplicação ao agente da pena de 5 anos de prisão.
Como se trata de um crime contra a saúde pública, onde as necessidades de prevenção geral de integração da norma e de proteção de bens jurídicos são prementes, como o “sentimento jurídico da comunidade” apela a uma eliminação do tráfico de estupefacientes destruidor de vidas e famílias e como são alargadas as exigências de prevenção da reincidência e de advertência individual (o arguido voltou a cometer crimes logo após o fim do período de liberdade condicional), não deve ser aplicada a pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão.
Acórdão de 28-10-2015, processo n.º 411/14.4PFVNG.P1.S1-3.ª Secção – Afasta a configuração de tráfico de menor gravidade e aplica a pena de 4 anos e 3 meses de prisão, sem suspensão.
Acórdão de 9-03-2017, processo n.º 91/14.7GBLMG.C1.S1-3.ª Secção – Sobressai da factualidade apurada o período de tempo da actividade de tráfico desenvolvida pelo arguido (de Outubro de 2013 até ser preso em Junho de 2015, ressalvado o tempo em que esteve em França desde Junho de 2014 até Outubro de 2014), o número de pessoas identificadas como adquirentes (26), a repetição das vendas, as quantidades adquiridas, as quantidades vendidas e os montantes pecuniários envolvidos no negócio, tudo revelador da dimensão de um tráfico que na verificação objectiva e subjectiva do tipo comum se mostra de ilicitude elevada.
A actividade de tráfico, abrangendo essencialmente cocaína, integrada no grupo das designadas drogas duras, foi desenvolvida pelo arguido-recorrente de forma persistente e consistente. Os meios utilizados na actividade de tráfico não foram incipientes, como pretende o recorrente, nem resulta que a mesma fosse bastante limitada ou que não tivesse qualquer estrutura organizativa. O quadro factual assente no acórdão recorrido é, assim, manifestamente incompatível com uma ilicitude consideravelmente diminuída, ou sequer diminuída, não podendo como pretende o recorrente ser subsumido à norma do art. 25.º do DL 15/93.
Acórdão de 9-03-2017, processo n.º 272/14.3GBAGD.S1-5.ª Secção - Dois dos arguidos são condenados pelo crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a), do DL n.º 15/93, nas penas de 2 anos e 10 meses de prisão, sem suspensão da execução.
Acórdão de 16-05-2018, processo n.º 64/15.2GGBJA.E1.S1-5.ª Secção – Afastado o enquadramento no artigo 25.º, alínea a), do DL n.º 15/93, subsumindo-se as condutas ao artigo 21.º. Relativamente ao arguido R, foi aplicada a pena de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa pelo período de 4 anos, sem necessidade de regime de prova.
Acórdão de 23-05-2018, processo n.º 145/15.2PCVCD.P1.S1-3.ª Secção – Afastada a configuração de tráfico de menor gravidade, impondo-se a subsunção ao artigo 21.º do DL n.º 15/93.
Acórdão de 6-12-2018, processo n.º 564/17.0PABCL.S1-5.ª Secção – Afasta a configuração do artigo 25.º, alínea a), do DL 15/93, e reduz pena de prisão para 4 anos e 6 meses, efectiva.
No acórdão de 12-12-2018, processo n.º 394/17.9T8PTM.S1-3.ª Secção, pode ler-se: “A descrição fundamental, a matriz típica do crime de tráfico de estupefacientes encontra-se acolhida no art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, previsão legal que contém a descrição do tipo base, matricial, contemplando um tipo plural, com actividade típica ampla e diversificada, abrangendo desde a fase inicial do cultivo, produção, fabrico, extracção ou preparação dos produtos ou substâncias até ao seu lançamento no mercado consumidor, passando pelos outros elos do circuito, mas em que todos os actos têm entre si um denominador comum - a sua aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação.
O art. 25.º do DL 15/93 prevê o crime de tráfico de menor gravidade, um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21º que pressupõe, por referência àquele tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre “consideravelmente diminuída” em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.
Como o STJ tem entendido, o tipo legal de crime de tráfico de menor gravidade procura dar resposta, em nome da proibição de excesso, da equidade e da justiça, àquelas situações que, sem atingirem a gravidade pressuposta no tráfico simples, merecem reprovação, sendo injusto, sem se lançar mão de atenuação especial, não eficazes métodos para se atingir o tráfico no seu escalão médio e de maior dimensão.
O acórdão configura a conduta como tráfico de menor gravidade, aplicando a pena de 3 anos de prisão efectiva.
No acórdão de 14-02-2019, processo n.º 1263/17.8JAPRT.P1.S1, da 5.ª Secção, na presença de haxixe com o peso líquido de 8791,790 gramas e parcial confissão, foi mantida a pena de 5 anos e 10 meses de prisão.
Pelo acórdão de 20-02-2019, processo n.º 12/18.8GTBJA.S1-5.ª Secção, foi corrigida a qualificação para o tipo do artigo 25.º, alínea a), do DL 15/93, e sendo o arguido reincidente, foi fixada a pena em 3 anos e 6 meses de prisão efectiva.
Acórdão de 13-03-2019, proferido no processo n.º 227/17.6PALGS.S1, da 3.ª Secção – “O privilegiamento deste tipo legal de crime art. 25.º do DL n.º 15/93 não resulta pois de um concreto elemento típico que acresça à descrição do tipo fundamental (art. 21.º do mesmo diploma), mas sim da constatação de uma diminuição considerável da ilicitude, a partir de uma avaliação da situação de facto, para a qual o legislador não indica todas as circunstâncias a atender, limitando-se a referir “os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade e a quantidade das substâncias”, abrindo a porta à densificação doutrinal ou jurisprudencial do conceito de “menor gravidade”.
Na senda dessa densificação, dir-se-á que assumem particular relevo na identificação de uma situação de menor gravidade:
- a qualidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, tendo em consideração nomeadamente a distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”;
- a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim;
- a dimensão dos lucros obtidos;
- o grau de adesão a essa atividade como modo e sustento de vida;
- a afetação ou não de parte dos lucros conseguidos ao financiamento do consumo pessoal de drogas;
- a duração temporal, a intensidade e a persistência no prosseguimento da atividade desenvolvida;
- a posição do agente no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes;
- o número de consumidores contactados;
- a extensão geográfica da atividade do agente;
- o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com organização ou meios mais sofisticados, nomeadamente recorrendo a colaboradores dependentes e pagos pelo agente.
É a imagem global do facto, ponderadas conjuntamente todas as circunstâncias relevantes que nele concorrem, que permitirá a identificação de uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, de menor gravidade, ou seja, uma situação em que o desvalor da ação é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime – o tráfico de estupefacientes previsto no art. 21º do DL nº 15/93.
Provando-se que as drogas comercializadas eram heroína e cocaína, típicas “drogas duras”, para além de MDMA; que as quantidades de estupefacientes detidas pelo arguido não podem ser consideradas diminutas, já que somam 73,818 gramas de heroína (71 doses), 55,349 gramas de cocaína (109 doses) e 7,976 gramas de MDMA (37 doses); que, à época, ao arguido não era conhecida qualquer atividade laboral, pelo que se deduz que a venda de estupefacientes constituiria, ao menos, a fonte principal de obtenção de rendimentos; que essa atividade duraria desde havia alguns meses (um máximo de cinco), sendo o arguido normalmente contactado por telemóvel pelos interessados, tendo no entanto sido identificados apenas dois deles; que o arguido era um “retalhista”, atuava isoladamente, e a sua área de ação não ultrapassava o concelho de Lagos, onde então residia; uma ponderação global destes factos não aponta para uma situação de gravidade consideravelmente diminuída, pois pesa, em sentido negativo, a qualidade e a quantidade dos estupefacientes detidos pelo arguido e a existência de “clientes fixos”, embora só dois tenham sido identificados; em sentido oposto é de salientar a atuação isolada; mas tal não basta para sustentar uma “imagem global” de ilicitude diminuta”.
A pena foi reduzida de 6 para 5 anos de prisão e suspensa na execução.
Acórdão de 28-03-2019, processo n.º 373/15.0JACBR.C1.S1-5.ª Secção – Aborda a configuração dos elementos subjectivos do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a), do DL n.º 15/93, por referência ao AFJ n.º 1/2015 (de 20 de Novembro de 2014, Diário da República, 1.ª série, n.º 18, de 27 de Janeiro de 2015), ordenando novo julgamento face a absolvição da 1.ª instância, nestes termos: “O recurso merece provimento pelo que se impõe revogar a decisão recorrida na parte que determinou a absolvição do recorrente mas também das arguidas não recorrentes. E que deve ser substituída por outra que tenha como pressuposto que os elementos subjectivos do crime estão suficientemente descritos na acusação relativamente a todos os arguidos”.
Acórdão de 11-09-2019, processo n.º 141/17.5T9RGR.S1-3.ª Secção – O tipo de tráfico de estupefacientes matricial está previsto no art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, 22-01, visando salvaguardar a saúde pública, pela nocividade das substâncias, suscetíveis de provocar desequilíbrios físico-psíquico dos indivíduos e, reflexamente, impacto na comunidade pelos comportamentos desviantes gerados pelo tráfico. Pela sua danosidade social impõe-se um combate permanente ao tráfico de estupefacientes.
O art. 25.º, do DL 15/93, de 22.01, contempla o crime de tráfico de menor gravidade, relativamente ao qual a ilicitude do facto é «consideravelmente diminuída», firmando a lei os seguintes critérios para aferir dessa diminuta ilicitude: a natureza dos meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação e a qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
A norma faz derivar o privilegiamento de um esvaziamento da densidade ilícita da ação conduzida pelo arguido que se traduz num esmorecimento da carga punitiva.
Não é pelo facto de a apreensão de estupefaciente no decurso de uma busca ter sido diminuta que o crime de tráfico de estupefacientes deve ser qualificado juridicamente de menor gravidade.
A qualidade do estupefaciente – heroína –, a sua venda diária, o período temporal do ilícito – dois anos – o facto de ser modo de vida do arguido – inferível pela apreensão de um numerário de € 20.280 –, habilitam a integração da atividade delitiva do arguido na norma incriminadora do art. 21.º do DL 15/93, 22-01.
Acórdão de 12-09-2019, processo n.º 25/16.4GAGMR.S1 - 5.ª Secção – O art. 25.º do DL 15/93, de 22.01 reporta-se à figura do tráfico de menor gravidade partindo da tipificação das condutas do art. 21.º e da ilicitude (que não da culpa) consideravelmente diminuída tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a qualidade ou a quantidade do produto estupefaciente.
O facto de o arguido AA ser dependente de drogas, se poderá ter alguma incidência ao nível da culpa, tal não é recondutível ao nível da ilicitude do facto em que se traduz o tráfico e a circunstância de o arguido se assumir fundamentalmente como um dealer de rua, importa atentar que a sua conduta foi deveras intensa e desenvolvida por cerca de 1 ano, de resto só interrompida com a detenção e na organização criada pelo co-arguido BB assumiu-se também como revendedor por grosso, para tanto adquirindo quantidades de heroína com algum significado ao co-arguido BB, com o que movimentou quantidades de dinheiro significativas como o demonstrou a quantia de € 2000,30 que lhe foi apreendida, pelo que e não havendo qualquer outra circunstância susceptível de integrar esse tipo legal, arredada está a opção por aquela qualificação.
Quanto ao crime do art. 26.º, que prevê a figura do “traficante-consumidor”, importa assinalar que a sua tónica diferenciadora assenta no dolo específico privilegiador do crime, que consiste em o traficante praticar as suas actividades agindo com a finalidade exclusiva ou única de conseguir meios para a aquisição de droga para seu próprio consumo.
Acórdão de 2-10-2019, processo n.º 18/18.7GALGS,E1.S1-3.ª Secção – Mantida a qualificação jurídica como crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º do DL n.º 15/93 e não do crime de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a), do mesmo DL.
Extrai-se do acórdão de 2-10-2019, processo n.º 2/18.0GABJA.S1-3.ª Secção, do mesmo Relator do acórdão de 13-03-2019, processo n.º 227/17.6PALGS-S1:
“Prevê o art. 25.º, do DL 15/93, epigrafado de “tráfico de menor gravidade”, um crime de tráfico de estupefacientes privilegiado relativamente ao tipo fundamental (previsto no art. 21.º), punível com pena de prisão de 1 a 5 anos, quando se tratar das substâncias previstas nas tabelas I a III, V e VI anexas ao diploma.
Esse privilegiamento assenta numa considerável diminuição da ilicitude do facto, “tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”.
O privilegiamento deste tipo legal de crime não resulta, pois, de um concreto elemento típico que acresça à descrição do tipo fundamental (art. 21.º do mesmo diploma), mas sim da verificação de uma diminuição considerável da ilicitude, a partir de uma avaliação da situação de facto, para a qual o legislador não indica todas as circunstâncias a atender, limitando-se a referir, exemplificativamente, “os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade e a quantidade das substâncias”, abrindo assim a porta à densificação doutrinal e jurisprudencial do conceito de “menor gravidade”.
Na senda dessa densificação, dir-se-á que assumem particular relevo na identificação de uma situação de menor gravidade: - o tipo dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, tendo em consideração a sua danosidade para a saúde, habitualmente expressa na distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”; - a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim, avaliada não só pelo peso, mas também pelo grau de pureza; - a dimensão dos lucros obtidos; - o grau de adesão a essa atividade como modo e sustento de vida; - a afetação ou não de parte das receitas conseguidas ao financiamento do consumo pessoal de drogas; - a duração temporal da atividade desenvolvida; - a frequência (ocasionalidade ou regularidade), e a persistência no prosseguimento da mesma; - a posição do agente no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes, tendo em conta nomeadamente a distância ou proximidade com os consumidores; - o número de consumidores contactados; - a extensão geográfica da atividade do agente; - a existência de contactos internacionais; - o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com organização e meios sofisticados, por exemplo, recorrendo a colaboradores dependentes e pagos pelo agente, ou a automóveis.
Estas circunstâncias devem ser avaliadas globalmente. Dificilmente uma delas, com peso negativo, poderá obstar, por si só, à subsunção dos factos a esta incriminação, ou, inversamente, uma só circunstância favorável imporá essa subsunção. Exige-se sempre uma ponderação que avalie o valor, positivo ou negativo, e respetivo grau, de todas as circunstâncias apuradas e é desse cômputo total que resultará o juízo adequado à caracterização da situação como integrante, ou não, de tráfico de menor gravidade.
A situação de vendedor de rua, contactando o agente diretamente os consumidores, enquadra-se normalmente neste preceito, mas não necessariamente. Também a cedência gratuita ou a guarda por conta de outrem sem intuito lucrativo integrarão normalmente, mas não obrigatoriamente, este tipo criminal. É a imagem global do facto, ponderadas conjuntamente todas as circunstâncias relevantes que nele concorrem, que permitirá a identificação de uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, ou seja, uma situação em que o desvalor da ação é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime – o tráfico de estupefacientes previsto no art. 21º.
Acórdão de 3-10-2019, processo n.º 292/17.6GBSLV.S1 - 5.ª Secção – Relativamente ao arguido A, foi entendido ser de alterar a qualificação jurídica dos factos, considerando o âmbito geográfico da sua actuação, quantidade de droga e de dinheiro apreendidos, número de consumidores, venda directa de rua, condição modesta do arguido, condenando este arguido pelo crime p. e p. pelo artigo 25.º, al. a) do DL n.º 15/93 e suspendendo a execução da pena; no tocante ao arguido B, foi entendido não poder a conduta deixar de ser qualificada por referência ao tipo base do art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, sendo afastada a suspensão da execução.
Acórdão de 17-10-2019, processo n.º 511/16.6PAENT.S1-5.ª Secção – Afasta o enquadramento no artigo 25.º, alínea a), do DL n.º 15/93.
Acórdão de 18-12-2019, por nós relatado no processo n.º 51/18.9SFPRT.S1 – O arguido foi acusado por cultivo de cannabis pela prática de um crime de tráfico agravado, pelo artigo 24.º, alínea c), do DL n.º 15/93, tendo sido condenado na primeira instância – após afastar-se o tráfico de menor gravidade por “o regular cultivo de canabis (folhas e sumidades) e a habitual guarda daquela e também de canabis (resina), com destino à venda por terceiros, face às elevadas quantidades em causa, não ser compatível com a menor gravidade do art.º 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93” –, pelo crime do artigo 21.º, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão. Foi afastada a integração da conduta no tipo privilegiado, sendo a pena fixada em cinco anos de prisão suspensa na execução sujeita a regime de prova.
No acórdão de 15-01-2020, por nós relatado no processo n.º 23/17.0PEBJA.S1, estava em causa a introdução em EP de 0,19 gramas de heroína, tendo-se procedido a alteração de qualificação jurídica, afastando o tipo agravado do artigo 24.º, alínea h) do DL n.º 15/93, convolando para tráfico de menor gravidade, fixando-se a pena em 2 anos de prisão (em vez de 5 anos e 3 meses) suspensa na execução, sujeita a regime de prova.
Revertendo ao caso concreto.
Está em causa o tráfico de heroína, cocaína e haxixe, no período compreendido entre 26 de Junho de 2016 e 19 de Maio de 2018.
Estabelece o artigo 25.º, alínea a), do DL n.º 15/93, de 22-01:
“Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI”.
O crime de tráfico de menor gravidade contempla, como a própria denominação indica, situações em que o tráfico de estupefacientes, tal como se encontra definido no tipo base, se processa de forma a ter-se por consideravelmente diminuída a ilicitude, ou seja, em que se mostra diminuída a quantidade do ilícito.
Como já referido, a aplicação do artigo 25.º, alínea a), do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição do ilícito; pressupõe um juízo positivo sobre a ilicitude do facto, que constate uma substancial diminuição desta, um menor desvalor da acção, uma atenuação do conteúdo de injusto, uma menor dimensão e expressão do ilícito.
Desde há vários anos o Supremo Tribunal de Justiça vem repetindo que, “(...) o advérbio “consideravelmente”, da cláusula geral, não está lá por acaso. No seu significado etimológico, prevalece a ideia de digno de consideração, notável, grande, importante ou avultado”. Assim o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 03-07-1996, in Coletânea de Jurisprudência STJ, 1996, tomo 2, pág. 206.
O crime de tráfico de menor gravidade, previsto no art.º 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, como a sua própria denominação legal sugere, caracteriza-se por constituir um minus relativamente ao crime matricial, ou seja, ao crime do artigo 21.º, do citado Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro. Trata-se de um facto típico cujo elemento distintivo do crime tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude do facto, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude do facto, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações. É pois a partir do tipo fundamental, concretamente da ilicitude nele pressuposta, que se deve aferir se uma qualquer situação de tráfico se deve ou não qualificar como de menor gravidade.
Analisemos as circunstâncias que, em concreto, se revelem e sejam susceptíveis de aumentar ou diminuir a quantidade do ilícito, quer do ponto de vista da acção, quer do ponto de vista do resultado.
Desde logo, no que respeita ao período temporal da actividade desenvolvida, temos um lapso temporal de cerca de 1 ano, 10 meses e 23 dias (de 26-06-2016 a 19-05-2018).
Dos factos dados por provados consta a concretização de transacções de heroína e cocaína com oito clientes, com mais ou menos frequência, e com períodos de transacções diferenciados, ocorrendo a 24-04-2018 uma única venda a JJ.
Assim, no caso de BB as transacções tiveram lugar desde 26-06-2016 até 3-09-2017, durante cerca de catorze meses, com compra de um pacote de heroína por semana, no valor de € 10,00 cada, o que no total perfaz 56 (14 x 4) transacções.
No caso do adquirente CC, durante cerca de um ano, de Novembro de 2016 a Novembro de 2017, numa primeira fase, junto do Santuário …, adquiriu por diversas vezes cocaína e heroína, e depois nas instalações da “…” passou a adquirir um pacote de cocaína duas vezes por semana, mediante o pagamento de € 20,00 cada pacote.
DD, em quatro meses, de Agosto a Dezembro de 2017, uma vez por semana, comprou um pacote de cocaína, pagando € 10,00 por cada um, perfazendo 16 (4 x 4) transacções.
EE, durante um mês, entre 20 de Novembro de 2017 e o final do ano/início de 2018, comprou por três vezes, cocaína e/ou heroína por € 10,00 a dose.
FF, ao longo de um ano e cinco meses, do Verão de 2016 a Fevereiro de 2018, adquiriu uma vez por semana, um pacote de cocaína por € 20,00, perfazendo 68 transacções. Mais tarde, em 18 e em 19 de Maio de 2018, ainda adquiriu ao arguido um pacote de cocaína de cada vez, mediante o pagamento de € 20,00.
GG e HH entre Janeiro e Fevereiro de 2018, compraram heroína ao arguido em cinco ocasiões, adquirindo um pacote de cada vez, tendo pago € 20,00 por cada um.
II, entre 2017 e 2018, adquiriu por quatro vezes um pacote de cocaína por € 20,00 cada, o que aconteceu, designadamente, nos dias 24 e 27 de Abril de 2018.
No dia 24, o arguido vendeu ao II e a JJ que o acompanhava, um pacote de cocaína a cada um, mediante o pagamento da quantia global de € 40,00.
Como consta do § 3.º, o arguido foi interceptado pela Polícia em 19-09-2017, quando conduzia o veículo ...-...-GZ, em …, trazendo consigo:
“(i) No bolso direito das calças que vestia:
a. Um saco de plástico contendo cocaína (cloridrato), com o peso bruto de 4,801 gramas, apresentando um grau de pureza de 32,8%, correspondendo a 6 doses individuais diárias de substância activa;
b. Um saco de plástico contendo heroína, com o peso bruto de 0,306 gramas, apresentando um grau de pureza de 17,0%, correspondendo a menos de 1 dose individual diária de substância activa;
c. Duas notas de €50,00, duas notas de €20,00, quatro notas de €10,00, no total de €180,00;
(ii) No interior do citado veículo:
a. Na porta do «pendura», vários pedaços de cannabis (resina), com o peso líquido de 2,713 gramas, apresentando um grau de pureza de 10,2%, correspondendo a 5 doses individuais diárias de substância activa;
b. Na porta do condutor, no interior de uma bolsa de pano, vários pedaços de cannabis (resina), com o peso líquido de 1,446 gramas, apresentando um grau de pureza de 8,7%, correspondendo a 2 doses individuais diárias de substância activa”.
O arguido comprava cada dose de cocaína e de heroína por metade do preço de revenda – § 5 dos factos provados.
Desenhados os contornos da imagem global da actuação do arguido AA, face ao período temporal em que exerceu a actividade, às quantidades em causa e produtos transaccionados, não se afigura ocorrer qualquer diminuição da ilicitude.
Na verdade, face a este concreto quadro, temos que ter em conta que o que privilegia o crime é a diminuição sensível, ponderosa, da ilicitude, o que se não mostra no caso; a avaliação global da conduta olhada no contexto em que o recorrente operou, não revela uma projecção menor de ilicitude, tendo por referência os pressupostos que enquadram o tipo base, demonstrando antes a conduta apurada um mediano grau de ilicitude, o que conduz a aceitar como boa a interpretação da primeira instância.
Em suma, improcede a pretensão de integração da conduta do recorrente no tipo privilegiado do artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, claudicando a pretensão sintetizada nas conclusões A) a E).
Questão II – Medida da pena – Redução?
Esta pretensão do recorrente está sintetizada nas conclusões F) e G), mas o que aí foi vertido não pode ser visto isoladamente, porque está em estreita conexão com a pretensão antes sintetizada.
O recorrente pugna por redução da medida da pena aplicada, o que faz, apenas na perspectiva de mera decorrência da requalificação jurídica por que, em primeira linha, pugna na conclusão B).
Entende que – conclusão C) – deveria ser condenado pelo normativo do artigo 25.º, alínea a), do DL n.º 15/93, do que resultaria uma medida da pena diferente, muito menor do que a aplicada – conclusão D) –, concluindo na conclusão F) que a pena aplicada terá de ser outra.
Ora, o recorrente apenas refere que teria de ser outra a pena aplicada, sem, contudo, projectar a concretização de uma qualquer quantificação, certo sendo que, nessa hipótese, e tendo em conta a certificada reincidência, a penalidade seria a de prisão de 16 meses a 5 anos.
Certo é que a moldura aplicável em abstracto, é a de prisão de 5 anos e 4 meses a 12 anos, muito embora a primeira instância entenda que o limite mínimo é de 5 anos e 3 meses de prisão - fls. 524.
Vejamos.
O crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, é punível com pena de prisão de cinco a doze anos, sendo no presente caso agravado pela reincidência.
O crime de tráfico de estupefacientes é infracção que cada vez prolifera mais, quer no âmbito nacional, quer a nível internacional, de efeitos terríveis na sociedade e que permite auferir, para os “donos do negócio” enormes proventos ilícitos, sendo, pois, imperioso e urgente, combatê-lo.
Isto mesmo era expressamente referido no preâmbulo da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas de 1988, adoptada em Viena, na conferência realizada entre 25 de Novembro e 20 de Dezembro desse ano, que “sucedeu” a outros instrumentos, por onde passam as orientações políticas prosseguidas nesta matéria, como a Convenção Única sobre Estupefacientes de 1961, concluída em Nova Iorque, em 31 de Março de 1961 (Convenção Única sobre Entorpecentes, reconhecendo que «a toxicomania é um grave mal para o indivíduo e constitui um perigo social e económico para a humanidade», e a necessidade de uma actuação conjunta e universal, exigindo uma cooperação internacional), aprovada para ratificação pelo Decreto-Lei n.º 435/70, de 12 de Setembro, publicado no BMJ n.º 200, págs. 348 e ss. e ratificada em 30 de Dezembro de 1971, modificada pelo Protocolo de 1972, e a Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas de 1971, feita em Viena, em 21 de Fevereiro de 1971, aprovada para adesão pelo Decreto n.º 10/79, de 30 de Janeiro e ratificada por Portugal em 24 de Abril de 1979, estando em causa nestas convenções assegurar o controlo de um mercado lícito de drogas.
É a partir desta Convenção que surgirá, no plano interno, o Decreto-Lei n.º 430/83, de 13 de Dezembro de 1983.
Com a referida Convenção de 1988, aprovada na sequência do despacho do Ministro da Justiça n.º 132/90, de 5 de Dezembro de 1990, publicado no Diário da República, II Série, n.º 7, de 9 de Janeiro, pela Resolução da Assembleia da República n.º 29/91 e Decreto do Presidente da República n.º 45/91, publicados no Diário da República, de 6 de Setembro de 1991, pretende-se controlar o acesso aos chamados «precursores», colmatar as lacunas das convenções anteriores e, sobretudo, reforçar o combate ao tráfico ilícito e ao branqueamento de capitais, sendo a razão determinante do Decreto - Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Aí se pode ler que “… o tráfico ilícito de estupefacientes … representa(m) uma grave ameaça para a saúde e bem estar dos indivíduos e provoca(m) efeitos nocivos nas bases económicas, culturais e políticas da sociedade; preocupadas … com o crescente efeito devastador do tráfico ilícito de estupefacientes … nos diversos grupos sociais …; reconhecendo a relação existente entre o tráfico ilícito e outras actividades criminosas com ele conexas que minam as bases de uma economia legítima e ameaçam a estabilidade, a segurança e a soberania dos Estados; reconhecendo igualmente que o tráfico ilícito é uma actividade criminosa internacional cuja eliminação exige uma atenção urgente e a maior prioridade; conscientes de que o tráfico ilícito é fonte de rendimentos e fortunas consideráveis que permitem a organizações criminosas transnacionais invadir, contaminar e corromper as estruturas do Estado, as actividades comerciais e financeiras legítimas a todos os seus níveis; decididas a privar as pessoas que se dedicam ao tráfico dos produtos das suas actividades criminosas e a eliminar, assim o seu principal incentivo para tal actividade; desejando eliminar … os enormes lucros resultantes do tráfico ilícito; … reconhecendo que a erradicação do tráfico ilícito é da responsabilidade colectiva de todos os Estados e que nesse sentido é necessária uma acção coordenada no âmbito da cooperação internacional; … reconhecendo igualmente que é necessário reforçar e intensificar os meios jurídicos eficazes de cooperação internacional em matéria penal para eliminar as actividades criminosas internacionais de tráfico ilícito; …”.
Trata-se, pois, de um problema universal, de dimensão mundial, que, obviamente, atinge também o nosso País.
No plano interno, releva neste domínio a Estratégia Nacional de Luta contra a Droga, aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 46/99, de 22 de Abril de 1999, publicada no Diário da República, I Série - B, n.º 122, de 26 de Maio de 1999, e em edição da «Presidência do Conselho de Ministros – Programa de Prevenção da Toxicodependência – Projecto Vida», com o depósito legal 140101/99 e com prefácio do então Ministro Adjunto do Primeiro Ministro.
Partindo do reconhecimento da dimensão planetária do problema da droga, que em termos de tratamento jurídico, a nível internacional data desde 1912, com a Convenção da Haia, ou Convenção Internacional sobre o Ópio, elaborada na sequência da primeira conferência internacional sobre drogas ocorrida em Xangai, em 1909, a estratégia nacional de luta contra a droga assentava em oito princípios estruturantes, a saber: 1 – Princípio da cooperação internacional; 2 – Princípio da prevenção; 3 – Princípio humanista; 4 – Princípio do pragmatismo; 5 – Princípio da segurança; 6 – Princípio da coordenação e da racionalização de meios; 7 – Princípio da subsidiariedade; e 8 – Princípio da participação.
Sublinhando a estratégia da cooperação internacional, estabeleceu o documento como um dos seus objectivos principais o reforço do combate ao tráfico ilícito e ao branqueamento de capitais, como opção estratégica fundamental para o nosso País, a partir de seis objectivos gerais e de treze opções estratégicas individualizadas – cfr. Capítulo II – estratégia nacional: princípios, objectivos gerais e opções estratégicas – pontos 8, 9 e 10 (págs. 2980/3 do Diário da República e págs. 45 a 47 da referida edição).
A última disposição estabelecia a revisão da estratégia nacional de luta contra a droga, preconizando a sua revisão obrigatória, pelo menos, dentro de cinco anos, ou seja, no ano de 2004.
Pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2001, de 22 de Fevereiro de 2001, publicada no Diário da República, I Série – B, n.º 61, de 13 de Março de 2001, foram fixados os 30 objectivos da luta contra a droga e a toxicodependência no horizonte 2004, o que foi feito em Anexo, nomeadamente, o combate ao tráfico ilícito de drogas e ao branqueamento de capitais (objectivos 24, 25 e 26).
Pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 39/2001, de 30 de Março de 2001, publicada no Diário da República, I Série – B, n.º 84, de 9 de Abril de 2001, foi aprovado o Plano de Acção Nacional de Luta contra a Droga e a Toxicodependência – Horizonte 2004, constante do Anexo integrante da Resolução.
Pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 115/2006, de 24 de Agosto de 2006, publicada no Diário da República, I série, n.º 180, de 18 de Setembro de 2006, foi aprovado o Plano Nacional contra a Droga e as Toxicodependências no médio prazo até 2012, constituindo o Anexo I, integrante da Resolução - Plano Nacional contra a Droga e as Toxicodependências 2005-2012 - (págs. 6835 a 6857) e o Plano de Acção contra as Drogas e as Toxicodependências Horizonte no curto prazo até 2008 - Plano de Acção contra as Drogas e as Toxicodependências Horizonte 2008 -, constituindo o Anexo II, integrante da Resolução, o qual operacionalizou o Plano Nacional contra a Droga e a Toxicodependência 2005-2012 (págs. 6857 a 6881).
Este Plano de Acção contra as Drogas e as Toxicodependências Horizonte 2008, anexo II à Resolução 115/2006, por ter saído com várias inexactidões, foi republicado na Declaração de Rectificação n.º 79/2006, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 222, de 17 de Novembro de 2006.
Seguiu-se o Plano de Acção Contra as Drogas e as Toxicodependências 2009-2012, IDT - Instituto da Droga e da Toxicodependência, IP.
Actualmente está em vigor o Plano Nacional para a Redução dos Comportamento Aditivos e das Dependências 2013-2020 (aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros de 23 de Outubro de 2014, constituindo o seu Anexo I, e publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 250, de 29 de Dezembro de 2014, págs. 6294-6348), que mantém os princípios consagrados no anterior ciclo estratégico, prevendo a sua operacionalização através de dois Planos de Acção de quatro anos, designadamente, 2013-2016 e 2017-2020.
A produção, tráfego e consumo de certas substâncias consideradas como prejudiciais à saúde física e moral dos indivíduos passou a ser punida após a publicação do Decreto n.º 12.210, de 24 de Agosto de 1926.
A este diploma, seguiram-se os Decretos-Lei n.º 420/70, de 3 de Setembro, n.º 430/83, de 13 de Dezembro e n.º 15/93, de 22 de Janeiro, actualmente em vigor (publicado no Diário da República, I Série-A, n.º 18, de 22 de Janeiro de 1993, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 20/93, de 20 de Fevereiro de 1993, in Diário da República, I Série - A, n.º 43, de 20 de Fevereiro, a qual reproduziu o texto integral corrigido do Decreto-Lei n.º 15/93 e objecto de várias alterações, sendo a última alteração – a 23.ª – pela Lei n.º 8/2019, de 1 de Fevereiro, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 23, de 1 de Fevereiro de 2019, que republicou as tabelas I-A, II-A, II-B e IV).
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Passando à determinação da medida concreta da pena.
A moldura abstracta penal cabível ao crime de tráfico de estupefacientes, agravado pela reincidência, p. e p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e artigos 75.º e 76.º do Código Penal é de prisão de cinco anos e quatro meses a doze anos.
Dentro desta moldura funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
- A intensidade do dolo ou da negligência;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
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No domínio da versão originária do Código Penal de 1982 (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro, entrado em vigor em 1 de Janeiro de 1983 – artigo 2.º), alguma jurisprudência, dizendo basear-se em posição do Professor Eduardo Correia (Actas das Sessões, pág. 20), segundo a qual o procedimento normal e correcto dos juízes na determinação da pena concreta, em face do novo Código, seria o de utilizar, como ponto de partida, a média entre os limites mínimo e máximo da pena correspondente, em abstracto, ao crime, adoptou tal orientação, considerando-se em seguida as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depusessem a favor do agente ou contra ele, sendo exemplos de tal posição inicial os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 13-07-1983, BMJ n.º 329, pág. 396; de 15-02-1984, BMJ n.º 334, pág. 274; de 26-04-1984, BMJ n.º 336, pág. 331; de 19-12-1984, BMJ n.º 342, pág. 233; de 10-01-1987, processo n.º 3 8627- 3.ª Secção, na Tribuna da Justiça, n.º 26; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 11-05-1988, processo n.º 39401-3.ª Secção, na Tribuna da Justiça, n.ºs 41/42.
Manifestou-se contra esta interpretação Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 277, págs. 210/211.
A refutação de tal critério – graduação da pena concreta a partir da média entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta – foi feita por Carmona da Mota, in Tribuna da Justiça, n.º 6, Junho 1985, págs. 8/9 e pelo Advogado Alfredo Gaspar, neste caso, em anotação ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 2 de Maio de 1985 (onde foi defendido: “são de dosear as penas respectivas em medida um tanto superior ao ponto médio entre os limites mínimos e máximos legais, até mais perto dos máximos…”), in Tribuna da Justiça, n.º 7, págs. 11 e 13, dando-se conta, em ambos os casos, de que o primeiro aresto em que se verificou uma inflexão na jurisprudência foi o acórdão da Relação de Coimbra de 9 de Novembro de 1983, in Colectânea de Jurisprudência 1983, tomo 5, pág. 73, onde foi ponderado: “A individualização judicial da pena pressupõe proporcionalidade entre aquela e a culpabilidade, não sendo correcto utilizar, como ponto de partida na graduação da pena, a média entre os limites mínimo e máximo da pena”.
Posteriormente, e ainda antes de 1995, partindo da ideia de que a culpa é a medida que a pena não pode ultrapassar nem mesmo lançando apelo às necessidades de prevenção, mesmo que acentuadas, começou a considerar-se não ser correcto partir-se dum ponto médio dos limites da moldura penal para a agravação ou atenuação consoante o peso relativo das respectivas circunstâncias, como vinha sendo entendido, salientando-se que a determinação da medida da pena não depende de critérios aritméticos.
Neste sentido, podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16-12-1986, BMJ n.º 362, pág. 359; de 25-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 255; de 22-02-1989, BMJ n.º 384, pág. 552; de 09-06-1993, BMJ n.º 428, pág. 284; de 22-06-1994, processo n.º 46.701, CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 255, citando o acórdão de 18-10-1989, proferido no processo n.º 40.101, assinalando que a medida da pena é questão de direito e não de facto, valendo a máxima latina «da mihi facta dabo tibi jus».
E no acórdão de 27-02-1991, in Actualidade Jurídica, ano 3.º, n.ºs 15/16, pág. 9 (citado no acórdão de 15-02-1995, proferido no processo n.º 47.549, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 216), decidiu-se que “na fixação concreta da pena não deve partir-se da média entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta. A determinação concreta há-de resultar de a adaptar a cada caso concreto, liberdade que o julgador deve usar com prudência e equilíbrio, dentro dos cânones jurisprudenciais e da experiência, no exercício do que verdadeiramente é a arte de julgar”.
No aludido acórdão de 15 de Fevereiro de 1995, versando caso de crime de roubo, foi afirmado: “Para a determinação do quantum da pena não se deve partir do «meio da moldura penal aplicável», agravando ou atenuando depois em função das circunstâncias. A determinação da pena é feita em função da culpa e da prevenção”.
Anteriormente, não manifestando preocupações de adesão à pena média, pronunciaram-se, v. g., os acórdãos de 21-06-1989, BMJ n.º 388, pág. 245 e de 17-10-1991, processo n.º 42 040, BMJ n.º 410, pág. 360, podendo ler-se neste: “Na determinação da medida da pena concreta, a culpa perfila-se como primeiro e inviolável princípio, a conjugar a reprovação com a dissuasão (individual e colectiva) e com a reinserção social (na esfera da prevenção especial). Funciona, a respeito, uma simbiose de diversas solicitações, em interacção, cujas fronteiras se demarcam por um limite mínimo (já adequado à culpa) e por um limite máximo (ainda adequado à culpa), dentro de critério que muito tem a ver com a teoria da margem de liberdade, formulada por Roxin”.
Hans Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194, diz: “o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena”.
Definindo o papel que cabe à culpa na determinação concreta da pena, nos termos da teoria da margem de liberdade (Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, págs. 94 -113) é ele o seguinte: a pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa), limites esses que são determinados em função da culpa do agente e aí intervindo dentro desses limites os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial).
A partir de 1 de Outubro de 1995 foram alterados os dados do problema, passando a pena a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena.
A terceira alteração ao Código Penal operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação, com feição pragmática e utilitária, constante do artigo 40.º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime, o seu retorno ao tecido social lesado.
Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o n.º 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
Em consonância com estes princípios dispõe o artigo 71.º, n.º 1, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3, que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, injunção com concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. (Em sede de processo decisório, a regulamentação respeitante à determinação da pena tem tratamento autónomo relativamente à questão da determinação da culpabilidade, sendo esta tratada no artigo 368.º, e aquela prevista no artigo 369.º, com eventual apelo aos artigos 370.º e 371.º do CPP).
Jorge Figueiredo Dias, em Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, no tema Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, págs. 65 a 111, diz que o legislador de 1995 assumiu, precipitando no artigo 40.º do Código Penal, os princípios ínsitos no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa (princípios da necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso) e o percurso doutrinário, resumindo assim a teoria penal defendida:
1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.
2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.
3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
No dizer de Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, edição de 1998, da Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa – AAFDL –, pág. 25, «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial».
Américo A. Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, no Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322, afirma resultar do actual artigo 40.º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção.
Está subjacente ao artigo 40.º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa.
O Autor, em 1985, em “Condicionalidade Sócio-Cultural do Direito Penal. Análise Histórica, Sentido e Limites”, Coimbra, 1985, pág. 96, nota 172, defendera que a culpa não é uma grandeza matemática.
Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, pág. 218 (e pág. 224 na 4.ª edição actualizada de Abril de 2011), defende que a questão da determinação da espécie e da medida da sanção criminal redunda numa verdadeira questão de direito.
Segundo Maria João Antunes, em Consequências Jurídicas do Crime, Lições 2007-2008, págs. 19 e 20, no procedimento de determinação da pena trata-se de autêntica aplicação do direito – na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, por imposição do artigo 71.º, n.º 3, do CP. Consequentemente, há uma autonomização do processo de determinação da pena em sede processual penal (artigos 369.º, 370.º e 371.º do CPP) e a possibilidade de controlo da decisão sobre a determinação da pena em sede de recurso, ainda que este seja apenas de revista.
Figueiredo Dias, em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, edição de 1993, a págs. 196/7, § 255, após dar conta de que se revela uma tendência para alargar os limites em que a questão da determinação da pena é susceptível de revista, afirma estarem todos de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Defende ainda estar plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e relativamente à determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, esta será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.
Ainda de acordo com o mesmo Professor, na mesma obra de 1993, § 280, pág. 214 e repetido nas Lições ao 5.º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, págs. 279 e seguintes: «Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena (em sentido estrito, ou de «determinação concreta da pena»).
As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena».
Anabela Miranda Rodrigues em “O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, Abril/Junho de 2002, págs. 147 e ss., como proposta de solução defende que a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva e que será definida e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização; a pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Adianta que “é o próprio conceito de prevenção geral de que se parte – protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e no reforço) da validade da norma jurídica violada - que justifica que se fale de uma moldura de prevenção. Proporcional à gravidade do facto ilícito, a prevenção não pode ser alcançada numa medida exacta, uma vez que a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo daquelas expectativas sentido pela comunidade. A satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite definido pela medida da pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade, que não pode ser excedido em nome de considerações de qualquer tipo, ainda quando se situe abaixo do limite máximo consentido pela culpa. Mas, abaixo daquela medida (óptima) de pena (da prevenção), outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral”.
Apresenta três proposições em jeito de conclusões e da seguinte forma sintética:
“Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida de necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais.
Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas”.
E finaliza, afirmando: “É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, e não compensar ou retribuir a culpa. Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposta pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente”.
Uma síntese destas posições sobre os fins das penas foi feita no acórdão deste Supremo Tribunal de 10 de Abril de 1996, proferido no processo n.º 12/96, in CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 168, nos seguintes termos: “O modelo de determinação da medida da pena no sistema jurídico-penal português comete à culpa (juízo de apreciação, de valoração, que enuncia o que as coisas valem aos olhos da consciência e o que deve ser do ponto de vista da validade lógica e da moral ou do direito) a função de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena, mas disso já cuidou, em primeira mão, o legislador, quando estabeleceu a moldura punitiva.
Acontece, porém, que outras exigências concorrem naquele modelo: a prevenção geral (dita de integração) que tem por função fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite é dado, no máximo, pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos - dentro do que é consentido pela culpa - e, no mínimo, fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Cabe à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro dessa função, rectius, moldura de prevenção que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares) de advertência ou de segurança”.
Ainda do mesmo Relator, e a propósito de um caso de tráfico de estupefacientes, diz-se no acórdão de 08-10-1997, proferido no processo n.º 356/97-3.ª Secção, in Sumários de Acórdãos, Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, volume II, págs. 133/4: «As “exigências de prevenção” variam em função do tipo de criminalidade de que se trata. Na criminalidade relacionada com o tráfico de estupefacientes, com todo o seu cortejo de lesão de bens jurídicos muito relevantes, a carecerem de adequada protecção pelo direito penal - além do efeito propulsor de outras formas de criminalidade, nomeadamente contra as pessoas e contra o património, a que, a justo título, se tem chamado de “flagelo social” - são de considerar as particulares exigências de prevenção, tanto geral como especial».
Uma outra formulação, em síntese, na esteira da posição de Figueiredo Dias, em As consequências jurídicas do crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 301 e ss., é a que consta dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17-09-1997, processo n.º 624/97; de 01-10-1997, processo n.º 673/97; de 08-10-1997, processo n.º 874/97; de 15-10-1997, processo n.º 589/97, sendo os três últimos sumariados in Sumários de Acórdãos do Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, Outubro de 1997, II volume, págs. 125, 134 e 145, e de 20-05-1998, processo n.º 370/98, este publicado na CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 205 e no BMJ n.º 477, pág. 124, todos da 3.ª Secção e do mesmo Relator, nos seguintes termos: “A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quanto possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.
Ou seja, devendo ter um sentido eminentemente pedagógico e ressocializador, as penas são aplicadas com a finalidade primordial de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime, e, em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal”.
No sentido deste último segmento, ver do mesmo Relator, os acórdãos de 08-10-1997, processo n.º 976/97 e de 17-12-1997, processo n.º 1186/97, in Sumários de Acórdãos, n.º 14, pág. 132 e n.º s 15/16, Novembro/Dezembro 1997, pág. 214.
A intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da adequação e proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido, de forma uniforme e reiterada, que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada” - cfr. neste sentido, acórdãos de 09-11-2000, processo n.º 2693/00-5.ª; de 23-11-2000, processo n.º 2766/00 - 5.ª; de 30-11-2000, processo n.º 2808/00-5.ª; de 28-06-2001, processos n.ºs 1674/01-5.ª, 1169/01-5.ª e 1552/01-5.ª; de 30-08-2001, processo n.º 2806/01-5.ª; de 15-11-2001, processo n.º 2622/01 – 5.ª; de 06-12-2001, processo n.º 3340/01-5.ª; de 17-01-2002, processo 2132/01-5.ª; de 09-05-2002, processo n.º 628/02-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 193; de 16-05-2002, processo n.º 585/02 – 5.ª; de 23-05-2002, processo n.º 1205/02 – 5.ª; de 26-09-2002, processo n.º 2360/02 – 5.ª; de 14-11-2002, processo n.º 3316/02 – 5.ª; de 30-10-2003, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 208; de 11-12-2003, processo n.º 3399/03 – 5.ª; de 04-03-2004, processo n.º 456/04 – 5.ª, CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 220; de 11-11-2004, processo n.º 3182/04 – 5.ª; de 23-06-2005, processo n.º 2047/05 - 5.ª; de 12-07-2005, processo n.º 2521/05 – 5.ª; de 03-11-2005, processo n.º 2993/05 - 5ª; de 07-12-2005 e de 15-12-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, págs. 229 e 235; de 29-03-2006, processo n.º 478/06-3.ª Secção, CJSTJ 2006, tomo 1, págs. 222/5; de 15-11-2006, processo n.º 2555/06 – 3.ª; de 14-02-2007, processo n.º 249/07 – 3.ª; de 08-03-2007, processo n.º 4590/06 – 5.ª; de 12-04-2007, processo n.º 1228/07 – 5.ª; de 19-04-2007, processo n.º 445/07 – 5.ª; de 10-05-2007, processo n.º 1500/07 – 5.ª; de 14-06-2007, processo n.º 1580/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 220; de 04-07-2007, processo n.º 1775/07 – 3.ª; de 05-07-2007, processo n.º 1766/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 242; de 17-10-2007, processo n.º 3321/07 – 3.ª; de 10-01-2008, processo n.º 907/07 – 5.ª; de 16-01-2008, processo n.º 4571/07 – 3.ª; de 20-02-2008, processos n.ºs 4639/07 – 3.ª e 4832/07–3.ª; de 05-03-2008, processo n.º 437/08 – 3.ª; de 02-04-2008, processo n.º 4730/07 – 3.ª; de 03-04-2008, processo n.º 3228/07 – 5.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1491/07 – 5.ª e processo n.º 999/08 – 3.ª; de 17-04-2008, processos n.ºs 677/08 e 1013/08, ambos desta secção; de 30-04-2008, processo n.º 4723/07 – 3.ª; de 21-05-2008, processos n.ºs 414/08 e 1224/08, da 5.ª Secção; de 29-05-2008, processo n.º 1001/08 – 5.ª; de 03-09-2008, no processo n.º 3982/07 – 3.ª; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08 – 3.ª; de 08-10-2008, nos processos n.ºs 2878/08, 3068/08 e 3174/08, todos da 3.ª Secção; de 15-10-2008, processo n.º 1964/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08 – 3.ª; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08 – 3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 484/09 –3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8523/06.1TDLSB – 3.ª; de 1-10-2009, processo n.º 185/06.2SULSB.L1.S1 –3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 220/02.3GCSJM.P1.S1 – 3.ª; de 03-12-2009, processo n.º 136/08.0TBBGC.P1.S1 – 3.ª; de 28-04-2010, processo n.º 126/07.0PCPRT.S1 – 3.ª; de 14-07-2010, processo n.º 149/07.9JELSB.E1.S1; de 10-11-2010, processo n.º 145/10.9JAPRT.P1.S1-3.ª; de 29-06-2011, processo n.º 21/10.5GACUB.E1.S1-3.ª; de 15-12-2011, processo n.º 17/09.0TELSB.L1.S1-3.ª; de 12-09-2012, processo n.º 1221/11.6JAPRT.S1-3.ª; de 05-12-2012, processo n.º 250/10.1JALRA.E1.S1-3.ª; de 29-05-2013, processo n.º 454/09.0GAPTB.G1.S1-3.ª; de 5-06-2013, processo n.º 7/11.2GAADV.E1.S1-3.ª, CJSTJ 2013, tomo 2, pág. 213; de 11-06-2014, processo n.º 14/07.0TRLSB.S1-3.ª; de 24-09-2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª; de 15-10-2014, processo n.º 353/13.0JAFAR.S1-3.ª; de 12-11-2014, processo n.º 56/11.0SVLSB.E1.S1-3.ª; de 25-02-2015, processo n.º 1514/12.5JAPRT.P1.S1-3.ª; de 25-11-2015, processo n.º 24/14.0PCSRQ.S1-3.ª; de 15-02-2017, processo n.º 976/15.3PATM.E1.S1-3.ª; de 21-03-2018, processo n.º 49/16.1T9FNC.L1.S1-3.ª Secção.
Como enunciou o acórdão deste Supremo Tribunal e desta Secção, de 28-04-2016, proferido no processo n.º 37/15.5GAELV.S1:
“A eventual intervenção correctiva do STJ no domínio do procedimento de determinação da medida da pena só se justificará se, for de concluir, face aos factos julgados provados, que o Tribunal Colectivo falhou na indicação de algum dos factores relevantes para o efeito ou se, pelo contrário, valorou outros que devem considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, se tiver violado as regras da experiência ou se o quantum fixado se mostrar de todo desproporcionado em comparação com o que, para casos semelhantes, vem sendo decidido, nesta matéria, pelo STJ”.
Na determinação da medida concreta da pena deve o Tribunal, em conformidade com o disposto no artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, abstendo-se, no entanto, de considerar aquelas que já fazem parte do tipo de crime cometido.
O limite mínimo da pena a aplicar é determinado pelas razões de prevenção geral que no caso se façam sentir; o limite máximo pela culpa do agente revelada no facto; e servindo as razões de prevenção especial para encontrar, dentro daqueles limites, o quantum de pena a aplicar – cfr. Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Editorial Notícias, págs. 227 e seguintes.
Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71.º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado artigo 40.º), estando vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do preceito.
Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
O referido dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo – total no caso dos tribunais de relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.
Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito, coloca-se a questão da controlabilidade da determinação da pena nesta sede.
Como se refere no acórdão de 28-09-2005, processo n.º 2537/05, da 3.ª Secção, publicado na CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, em caso de homicídio qualificado, na forma tentada, afirma-se: “Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente”.
Na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem perder de vista a culpa do agente, ou, como diz o acórdão de 22-09-2004, proferido no processo n.º 1636/04, da 3.ª Secção, in Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça (SASTJ), n.º 83: “a pena, no mínimo, deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva; no máximo, não deve exceder a medida da culpa, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do agente; e, em concreto, situando-se entre aquele mínimo e este máximo, deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todos exigível”.
Ou, como expressivamente se diz no acórdão deste Supremo Tribunal de 16-01-2008, proferido no processo n.º 4565/07, da 3.ª Secção (e igualmente no acórdão do mesmo Relator de 13-01-2011, processo n.º 369/09.1JELSB.L1.S1-3.ª Secção):
«A norma do art. 40.º do CP condensa em três proposições fundamentais o programa político-criminal sobre a função e os fins das penas: a) protecção de bens jurídicos; b) a socialização do agente do crime; c) constituir a culpa o limite da pena mas não o seu fundamento.
O modelo do C P é de prevenção: a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do art. 40.º determina, por isso, que os critérios do art. 71.º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição.
O modelo de prevenção acolhido – porque de protecção de bens jurídicos – estabelece que a pena deve ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente».
Como salientou o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 9 de Dezembro de 1998, relatado por Leonardo Dias, no processo n.º 1155/98, publicado no BMJ n.º 482, págs. 77/84, após citar o artigo 40.º do Código Penal:
“Do nosso ponto de vista deve entender-se que, sempre e tanto quanto for possível, sem prejuízo da prevenção especial positiva e, sempre, com o limite imposto pelo princípio da culpa - nulla poena sine culpa - a função primordial da pena consiste na protecção de bens jurídicos, ou seja, consiste na prevenção dos comportamentos danosos dos bens jurídicos.
A culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define, em concreto, o seu limite máximo, absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. A prevenção especial positiva, porém subordinada que está à finalidade principal de protecção dos bens jurídicos, já não tem virtualidade para determinar o limite mínimo; este, logicamente, não pode ser outro que não o mínimo de pena que, em concreto, ainda, realiza, eficazmente, aquela protecção.
Enfim, devendo proporcionar ao condenado a possibilidade de optar por comportamentos alternativos ao criminal (sem, todavia, sob pena de violação intolerável da sua dignidade, lhe impor a interiorização de um determinado sistema de valores), a pena tem de responder, sempre, positivamente, às exigências de prevenção geral de integração.
[Poderia objectar-se que esta concepção abre, perigosamente, caminho ao terror penal. Uma tal objecção, porém, ignoraria, para além do papel decisivo reservado à culpa, que, do que se trata, é do direito penal de um estado de direito social e democrático, onde quer a limitação do jus puniendi estatal, por efeito da missão de exclusiva protecção de bens jurídicos, àquele atribuída (a determinação do conceito material de bem jurídico capaz de se opor à vocação totalitária do Estado continua sendo uma das preocupações prioritárias da doutrina; entre nós Figueiredo Dias que, como outros prestigiados autores, entende que na delimitação dos bens jurídicos carecidos de tutela penal haverá que tomar-se, como referência, apropria Lei Fundamental — propõe a seguinte definição: «unidade de aspectos ônticos e axiológicos, através da qual se exprime o interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso valioso», cfr. «Os novos rumos da política criminal», Revista da Ordem dos Advogados, ano 43º, 1983, pág. 15) e os princípios jurídico-penais da lesividade ou ofensividade, da indispensabilidade da tutela penal, da fragmentaridade, subsidiariedade e da proporcionalidade, quer os próprios mecanismos da democracia e os princípios essenciais do Estado de direito são garantias de que, enquanto de direito, social e democrático, o Estado não poderá chegar ao ponto de fazer, da pena, uma arma que, colocada ao serviço exclusivo da eficácia, pela eficácia, do sistema penal, acabe dirigida contra a sociedade. Depois, prevenção geral, no Estado de que falamos, não é a prevenção estritamente negativa ou de pura intimidação. Um direito penal democrático que, por se apoiar no consenso dos cidadãos, traduz as convicções jurídicas fundamentais da colectividade, tem de, pela mesma razão, colocar a pena ao serviço desse sentimento jurídico comum; isto significa que ela não pode ser aplicada apenas para intimidar os potenciais delinquentes mas que, acima de tudo, deve dar satisfação às exigências da consciência jurídica geral, estabilizando as suas expectativas na validade da norma violada. Assim, subordinada a função intimidatória da pena a esta sua outra função socialmente integradora, já se vê que a pena preventiva (geral) nunca poderá ser pura intimidação mas, sim, intimidação limitada ao necessário para restabelecer a confiança geral na ordem jurídica ou, por outras palavras, intimidação conforme ao sentimento jurídico comum].
Ora, se por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e se, por outro, nunca esta pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que - dentro, claro está, da moldura geral - a moldura penal aplicável ao caso concreto («moldura de prevenção») há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente; entre tais limites encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da sua reintegração social”.
Revertendo ao caso concreto.
Na 1.ª instância pela prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado pela reincidência, p. e p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, e artigos 75.º e 76.º do Código Penal, perante uma moldura de 5 anos e três meses (fls. 524) a 12 anos de prisão, foi fixada ao arguido ora recorrente a pena de 6 anos e 9 meses de prisão.
Sobre a determinação da medida concreta da pena aplicada ao ora recorrente, discorreu o acórdão recorrido, a fls. 525/6, nestes termos:
«São elevadas as exigências de prevenção geral, atenta a frequência com que se vai verificando a prática deste tipo de crime.
Assim, deve sublinhar-se que, em 2017 (últimos dados estatísticos completos disponíveis), assistiu-se a um aumento significativo, no território nacional, desse crime; concretamente, um aumento de 12.8% em relação a 2016, chegando-se a um nº total de 716 participações (Dados do relatório anual de segurança interna de 2017).
Acresce que a droga é, e desde há muito, um dos factores que mais condiciona a vida das famílias – pela influência nefasta que causa nos jovens (ao nível da saúde e da delinquência associada) e suas repercussões nos relacionamentos familiares, razão pela qual há que lhe prestar contínua e permanente atenção e especial prevenção, até porque a sua venda origina um lucro fácil que gere factores desinibidores do carácter e da personalidade.
No caso, o limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico situar-se-á nos 6 anos.
A culpa assume um grau intenso e persistente, embora com alguma mitigação face à adição do arguido e sua personalidade – simples, com pouca educação (com todo o respeito o dizemos e fazemos porque o beneficia) – não consente, cremos, mais do que 9 anos e 6 meses.
Dentro dessa moldura, e contra ele temos:
- estar em liberdade condicional quando iniciou a actuação;
- condenação anterior (a do PCC209/03,5…, que não fundamentou a reincidência) em prisão efectiva e significativa por crime de tráfico e consequente propensão para a prática deste tipo de crimes; ambas com grande relevo.
- outros antecedentes criminais;
- não tem hábitos de trabalho. Em seu favor:
- uma vida relativamente sofrida;
- com peso específico, a confissão dos factos;
- o apoio familiar.
Tudo ponderado, é justa uma pena de 6 anos e 9 meses de prisão – não se coloca a questão da suspensão”.
***
Vejamos se é de reduzir a pena cabível no caso.
Sendo uma das finalidades das penas a tutela dos bens jurídicos – artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal – definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que ter em atenção o bem jurídico tutelado no tipo legal em causa.
No que toca ao bem jurídico protegido, como é consabido, para além de estarmos perante um crime de perigo abstracto, noutra perspectiva, estamos face a um crime pluriofensivo.
Trata-se de um crime de perigo comum, dado a sua incriminação visar proteger uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente, de carácter pessoal e ainda um de carácter mais geral, a saber, a saúde pública.
E é um crime de perigo abstracto ou presumido, pois que à verificação e punição do crime de tráfico basta tão só a ocorrência de qualquer uma das actividades previstas no referido artigo, sendo que a punição decorre do seu perigo potencial, não sendo necessária a verificação de qualquer perigo em concreto.
O tráfico de estupefacientes é um crime de consequências gravíssimas para a sociedade e por isso o legislador o sancionou com penas pesadas.
Com efeito, o normativo incriminador do tráfico de estupefacientes tutela uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal – a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores – visando ainda a protecção da vida em sociedade, o bem-estar da sociedade, a saúde da comunidade (na medida em que o tráfico dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos), embora todos eles se possam reconduzir a um bem geral – a saúde pública – pressupondo apenas a perigosidade da acção para tais bens, não se exigindo a verificação concreta desse perigo – neste sentido o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 426/91, de 6 de Novembro de 1991, publicado no Diário da República, II Série, n.º 78, de 2 de Abril de 1992 e no BMJ n.º 411, pág. 56 e ss., o qual versou o princípio da presunção de inocência do arguido e abordou a constitucionalidade do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83 (seguido de perto pelo acórdão do Tribunal Constitucional n.º 441/94, de 7 de Junho de 1994, publicado no Diário da República, II Série, n.º 249, de 27 de Outubro de 1994 e no BMJ n.º 438, pág. 99 e ss.), que abordou a constitucionalidade da mesma norma e onde se afirma: “O escopo do legislador é evitar a degradação e a destruição de seres humanos, provocadas pelo consumo de estupefacientes, que o respectivo tráfico indiscutivelmente potencia”. Estes acórdãos vieram a ser citados e seguidos pelo acórdão do Tribunal Constitucional n.º 604/97, de 14-10-1997, proferido no processo n.º 507/96, da 1.ª Secção, versando o princípio da presunção de inocência do arguido, tendo em conta a norma do artigo 40.º do DL n.º 15/93.
Ainda sobre o tema, a propósito do concurso – real – do crime de tráfico de estupefacientes e de associação criminosa, versando o dever de fundamentação, nos termos do artigo 374.º, n.º 2, do CPP e o princípio ne bis in idem, seguindo o citado acórdão n.º 426/91, pode ver-se o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 102/99, de 10 de Fevereiro de 1999, proferido no processo n.º 1103/98-3.ª Secção, publicado in Diário da República, II Série, n.º 77, de 1 de Abril de 1999, pág. 4.843 e no BMJ n.º 484, pág. 119.
A doutrina do acórdão n.º 426/91 foi reafirmada, através da citação do acórdão n.º 102/99, no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 319/2012, de 20 de Junho de 2012, proferido no processo n.º 300/12, da 1.ª Secção, que versou sobre concurso entre crime de homicídio e detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c) e n.ºs 3 e 4, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na redacção dada pela Lei n.º 17/2009, de 6 de Maio.
Neste sentido, podem ver-se o acórdão de 28-10-2015, proferido no processo n.º 411/14.4PFVNG.P1.S1-3.ª Secção, publicado na CJSTJ 2015, tomo 3, pág. 217, e os acórdãos por nós relatados de 5-01-2011, processo n.º 448/09.5JELSB.S1 (correio de droga, afastando atenuação especial); de 15-12-2011, processo n.º 17/09.0TELSB.L1.S1 (tráfico de estupefacientes); de 2-05-2012, processo n.º 132/11.0JELSB.S1 (correio de droga); de 09-05-2012, processo n.º 202/11.4JELSB.S1 (correio de droga); de 5-06-2013, processo n.º 7/11.2GAADV.E1.S1 (tráfico de estupefacientes), in CJSTJ 2013, tomo 2, pág. 213; de 4-07-2013, processo n.º 12/11.9GAAMT.P1.S1 (tráfico de estupefacientes); de 15-10-2014, processo n.º 353/13.0JAFAR.S1 (correio de droga, afastando a suspensão da execução da pena, tendo-se então consignado: “Percorridos os acórdãos proferidos por este Supremo Tribunal sobre a matéria, desde 16 de Abril de 1997, estando em causa um universo de 271 recursos apreciados, verifica-se que apenas num caso foi concedida a suspensão da execução da pena, o que aconteceu no acórdão de 6 de Fevereiro de 2003, proferido no processo n.º 4646/02, da 5.ª Secção, com um voto de vencido, em que estava em causa transporte de 1.949,50 gramas de heroína da Holanda para Portugal, tendo sido aplicada ao arguido de 18 anos a pena de 3 anos de prisão, suspensa na execução por 3 anos, já decretada na primeira instância, e na sequência de atenuação especial por força do regime especial de jovens adultos”); de 12-11-2014, processo n.º 56/11.0SVLSB.E1.S1 (tráfico de estupefacientes); de 28-10-2015, processo n.º 10/13.8GAAMT.P1.S1 (tráfico de estupefacientes, versando imputações genéricas); de 9-03-2016, processo n.º 50/12.4SMLSB.L1.S1 (tráfico de estupefacientes e detenção de arma proibida); de 14-09-2016, processo n.º 71/13.0JACBR.C1.S1 (tráfico de estupefacientes em estabelecimento prisional); de 26-10-2016, processo n.º 58/13.2PEVIS.C1.S1 (tráfico de estupefacientes e detenção de arma proibida); de 4-01-2017, processo n.º 967/15.4JAPRT.P1.S1 (tráfico de estupefacientes); de 18-01-2017, processo n.º 5/14.4GHSTC.E1.S1 (tráfico de estupefacientes, branqueamento e resistência e coacção sobre funcionário); de 15-02-2017, processo n.º 976/15.3PAPTM.E1.S1 (tráfico de estupefacientes); de 23-05-2018, no processo n.º 75/17.3JELSB.L1.S1 (correio de droga); de 12-07-2018, processo n.º 116/15.9JACBR.C1.S1 (tráfico de estupefacientes em estabelecimento prisional com pena suspensa); de 10-10-2018, processo n.º 44/16.0GANLS.S1 (tráfico de estupefacientes, com reincidência); de 11-09-2019, processo n.º 6045/16.1T9LSB.S1 (correio de droga); de 14-11-2019, processo n.º 104/16.8JAPTM.S1 (tráfico de estupefacientes, pena suspensa); de 18-12-2019, processo n.º 51/18.9SFPRT.S1 (tráfico de estupefacientes, convolado para tráfico de menor gravidade, e detenção de arma proibida; pena única de 5 anos suspensa na execução); de 15-01-2020, processo n.º 23/17.0PEBJA.S1 (tráfico de estupefacientes em estabelecimento prisional, convolado para tráfico de menor gravidade com pena suspensa), de 11-03-2020, processo n.º 71/19.6JDLSB.S1 (correio de droga) e de 6-05-2020, processo n.º 86/17.9T9VFR.P1.S1 (tráfico de haxixe).
Já no preâmbulo da Convenção Única de 1961 Sobre os Estupefacientes se referia a preocupação com a saúde física e moral da humanidade, reconhecendo a toxicomania como um grave mal para o indivíduo, constituindo um perigo social e económico para a humanidade.
No preâmbulo do Decreto-Lei n.º 420/70, de 3 de Setembro, referia-se terem-se presentes os perigos que o consumo de estupefacientes comportava para a saúde física e moral dos indivíduos e a sua não rara interpenetração com fenómenos de delinquência.
E no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 430/83, de 13 de Dezembro, que efectuou a adaptação do direito interno ao constante da Convenção Única de 1961 e da Convenção sobre as Substâncias Psicotrópicas de 1971, fazia-se referência a um relatório recente de um organismo especializado das Nações Unidas, onde se dizia: “A luta contra o abuso de drogas é antes de mais e sobretudo um combate contra a degradação e a destruição de seres humanos. A toxicomania priva ainda a sociedade do contributo que os consumidores de drogas poderiam trazer à comunidade de que fazem parte. O custo social e económico do abuso das drogas é, pois, exorbitante, em particular se se atentar nos crimes e violências que origina e na erosão de valores que provoca”.
E no mesmo preâmbulo assinalava-se ainda, que “Na verdade, também pelo lado do consumo, isto é, da prática cada vez mais frequente de delitos por consumidores de droga, se vem notando outro elo de ligação com a criminalidade em geral”.
Segundo João Luís de Moraes Rocha, in “Tráfico de estupefacientes e liberdade condicional”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 10, Fasc. 1.º, Janeiro-Março 2000, Coimbra Editora, pág. 106, da exegese do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro e da Convenção das Nações Unidas de 1988 é possível concluir que a incriminação do tráfico de estupefacientes visa proteger diversos bens jurídicos: saúde pública da população, a estabilidade económica, financeira, cultural e política da sociedade e a segurança e soberania do Estado, não sendo defensável a recondução de todos eles a um só bem jurídico aglutinador.
Para Paulo Pinto de Albuquerque e José Branco, no Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume 2, Universidade Católica Editora, Novembro de 2010, pág. 482, “O bem jurídico protegido é uma amálgama de bens jurídicos variados de índole pessoal, tais como a vida, a saúde individual dos consumidores e a saúde pública, a liberdade individual, a estabilidade familiar, a coesão inter-individual das organizações fundacionais da sociedade, e até a economia de Estado afectada pela realização de negócios ilegais, todos recondutíveis à saúde pública”.
Para o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7-06-1983, publicado no BMJ n.º 328, pág. 317, o bem jurídico protegido é a saúde psicossomática da população.
Extrai-se do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 28 de Maio de 1985, in BMJ, n.º 347, pág. 220 - No crime de tráfico o legislador estabeleceu a punição das condutas aí especificadas porquanto as considerou em si mesmas perigosas, já que, segundo as regras da experiência comum, são aptas a produzir efeitos danosos num número indeterminado de bens jurídicos.
Segundo o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29-03-2000, proferido no processo n.º 1201/99, da 3.ª Secção, sumariado em SASTJ, n.º 39, Março de 2000, pág. 58, o tipo legal de tráfico de estupefacientes viola uma pluralidade de bens jurídicos da mais alta importância, entre os quais devem salientar-se a vida humana, a saúde física e psíquica e a própria estabilidade social.
Segundo o acórdão do STJ de 17-05-2000, proferido no processo n.º 44/2000, publicado na CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 193, o bem jurídico essencial que a previsão das normas sobre os crimes de tráfico de estupefacientes visa proteger é o da saúde pública, a que se acrescenta o da própria economia e da organização do Estado (em alguns países afectada por este tipo de criminalidade).
De acordo com o acórdão deste Supremo Tribunal, de 1-03-2001, recurso n.º 4128, in CJSTJ 2001, tomo 1, págs. 234/7, o bem jurídico primordialmente protegido pelas previsões incriminatórias do tráfico de estupefacientes é a saúde pública em conjugação com a liberdade do cidadão, aqui se manifestando uma alusão implícita à dependência que a droga gera.
O bem jurídico protegido pela tipificação do crime de tráfico de estupefacientes é a saúde pública, que se reconduz, segundo a jurisprudência, a bens jurídicos como a “vida, a saúde, coesão interindividual das organizações fundacionais da sociedade” – assim, o acórdão deste Supremo Tribunal de 28-04-2004, processo n.º 0491116, in www.dgsi.pt.
Para o acórdão de 4-10-2006, proferido no processo n.º 069812, in www.dgsi.pt, o bem jurídico tutelado é “a saúde individual dos consumidores e pública, liberdade individual e estabilidade familiar e até a economia do Estado, afectada por negócios com origem no mundo subterrâneo da droga”.
Para o acórdão de 21-03-2007, processo n.º 34/07-3.ª Secção, publicado na CJSTJ 2007, tomo 1, pág. 220, “O crime de tráfico de estupefacientes é um crime de perigo comum protegendo uma multiplicidade de bens jurídicos reconduzidos à saúde pública. E é também um crime de perigo abstracto, porque não pressupõe nem o dano, nem o perigo dos bens jurídicos protegidos, bastando-se com a perigosidade da acção para esses bens jurídicos”.
De acordo com o acórdão deste Supremo Tribunal de 15-09-2010, proferido no processo n.º 1977/09.6JAPRT.S1-3.ª Secção “Os bens jurídicos a acautelar com a incriminação pelo tráfico de estupefacientes são a protecção da saúde individual, da liberdade individual do consumidor, da economia do Estado, porque o tráfico propicia economias paralelas, subterrâneas, de complexa sindicância, fazendo do tráfico um negócio temível e comunitariamente repugnante, fundamentalmente pela devastação física e psíquica do consumidor, geralmente as camadas mais jovens do tecido social, instabilidade e, na maior parte dos casos, a desgraça total do seu agregado familiar, censurável em alto grau no plano ético-jurídico, até pelos custos sociais a que conduz, relacionados com o absentismo laboral e a contracção de doenças transmissíveis”.
Extrai-se do acórdão deste Supremo Tribunal de 13 de Janeiro de 2011, proferido no processo n.º 369/09.1JELSB.L1.S1-3.ª Secção:
“Os tráficos de estupefacientes são comunitariamente sentidos como actividades de largo espectro de afectação de valores sociais fundamentais, e de intensos riscos para bens jurídicos estruturantes, e cuja desconsideração perturba a própria coesão social, não só pelo enorme perigo e dano para a saúde dos consumidores de produtos estupefacientes, como por todo o cortejo de fracturas sociais que lhes anda associado, quer nas famílias, quer decorrente de infracções concomitantes, quer ainda pela corrosão das economias legais com os ganhos ilícitos resultantes das actividades de tráfico.
A dimensão dos riscos e das consequências faz surgir, neste domínio, uma particular saliência das finalidades de prevenção geral – prevenção de integração para recomposição dos valores afectados e para a afirmação comunitária da validade das normas – que, punindo as actividades de tráfico, protegem tais valores”.
Extrai-se do acórdão de 02-10-2014, proferido no processo n.º 45/12.8SWLSB.S1 - 5.ª Secção – O crime de tráfico de estupefacientes é um crime de perigo abstracto, protector de diversos bens jurídicos pessoais, como a integridade física e a vida dos consumidores, mas em que o bem jurídico primariamente protegido é o da saúde pública.
Para o acórdão de 13-11-2014, proferido no processo n.º 249/11.0PECBR.C1.S1 - 5.ª Secção “Quanto ao bem jurídico, e considerando que o crime protege primariamente o bem jurídico da saúde pública (e em segundo plano protege diversos bens jurídicos pessoais, como a integridade física e a vida dos consumidores), tem sido este classificado como um crime de perigo abstracto, considerando-se que daquelas actividades descritas no tipo há já um perigo de lesão daquele bem jurídico”.
Para o acórdão de 30-10-2019, processo n.º 419/18.0JELSB.L1.S1-3.ª Secção “O tráfico de estupefacientes põe em causa pilares essenciais da sociedade entre eles a ordem pública e a segurança dos cidadãos. Concita uma necessidade ingente de combate permanente pela danosidade social que comporta”.
Concretizando.
Quanto ao período temporal da conduta delitiva em causa temos que a mesma se desenvolveu de 26 de Junho de 2016 a 19 de Maio de 2018, ao longo de 1 ano, 10 meses e 23 dias.
O recorrente iniciou a actividade naquela data, dez dias após ter saído em liberdade condicional, o que aconteceu em 16-06-2016, como consta do facto provado (FP) § 8 (ii), a fls. 515 dos autos, cujo teor se relembra: “No âmbito do processo n.º 209/03.5…, o arguido cumpriu pena de prisão entre 13/11/2010 e 16/06/2016, data em que lhe foi concedida liberdade condicional, sendo que entre 10/09/2013 e 10/12/2014 foi desligado do referido processo e colocado à ordem do processo n.º 324/10.9…, onde cumpriu a pena de 15 meses de prisão”. (Sublinhado nosso).
O arguido foi interceptado pela PSP em … no dia 19 de Setembro de 2017 (o início deste processo é de 20-09-2017), trazendo consigo cocaína, heroína e cannabis e 180.00 €, em notas, tudo conforme consta do § 3 do FP, mas tal facto não o impediu de prosseguir as vendas até 19 de Maio de 2018.
Como já referido, dos factos dados por provados consta a concretização de transacções de heroína e cocaína com oito clientes identificados, com mais ou menos frequência, e com períodos de transacções diferenciados, ocorrendo a 24-04-2018 uma única venda a JJ, remetendo-se para o que a respeito foi dito na Questão I, na abordagem à pretensão de convolação para tráfico de menor gravidade, englobando a referência ao que foi apreendido no dia 19-09-2017, quando o arguido foi interceptado pela PSP em … .
No caso presente há que atender à natureza e qualidade dos produtos estupefacientes em causa, reveladoras de ilicitude dentro daquela que caracteriza o tipo legal, por se tratar de cocaína, heroína e cannabis (resina) – substâncias incluídas nas Tabelas I - A, I - B e I - C, anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro – tratando-se de drogas consideradas duras, as duas primeiras, e como leve a última.
Sendo certo que o Decreto-Lei n.º 15/93 não adere totalmente à distinção entre drogas duras e drogas leves, não deixa de no preâmbulo referir uma certa gradação de perigosidade das substâncias, dando um passo nesse sentido com o reordenamento em novas tabelas e daí extraindo efeitos no tocante às sanções, afirmando que “A gradação das penas aplicáveis ao tráfico, tendo em conta a real perigosidade das respectivas drogas afigura-se ser a posição mais compatível com a ideia de proporcionalidade”, havendo, pois, que atender à inserção de cada droga nas tabelas anexas, o que constitui indicativo da respectiva gradação, pois a organização e colocação nas tabelas segue, como princípio, o critério da sua periculosidade intrínseca e social.
Sobre a distinção entre drogas leves e duras refere a citada Estratégia Nacional de 1999, a págs. 88: «É hoje evidente que as drogas não são todas iguais nos seus efeitos para a saúde e nas consequências sociais do seu consumo (…), devendo ter-se em atenção o grau de perigosidade inerente ao consumo das diferentes drogas, sem prejuízo do reconhecimento e divulgação dos efeitos nefastos de todas as drogas».
No já aludido Plano Nacional para a Redução dos Comportamentos Aditivos e das Dependências 2013-2020, pág. 106, pode ler-se: “As tabelas de substâncias abrangidas pelas Convenções das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas de 1988, sobre as Substâncias Psicotrópicas de 1971 e Única de 1961 foram adaptadas no sentido de incluir uma certa gradação da sua perigosidade, daí extraindo efeitos no tocante às sanções penais, de acordo com o princípio da proporcionalidade, sem referências à distinção entre drogas duras e leves”.
Será de atender ainda ao modo de execução, procedendo o arguido a vendas no interior de uma carrinha Mercedes …, aparcada junto ao Santuário … e onde o arguido residiu, e depois, nas instalações da antiga “…”, sitas na Zona Industrial de …, onde passou a residir e em qualquer outro local da cidade de … para onde se deslocava em automóvel.
Consta do § 9 dos factos provados: “Confessou os factos”.
A postura do ora recorrente em audiência foi de colaboração, como se retira da acta de fls. 498/500, pois disse que prescindia da leitura da acusação porque já conhecia o seu teor e que desejava prestar declarações, tendo confessado integralmente e sem reservas os factos imputados.
O dolo do recorrente foi directo, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, mas, não obstante, quis a realização do facto típico.
O arguido como antecedentes criminais tem dez condenações, sendo por quatro vezes por condução sem habilitação e três vezes por tráfico, sendo a primeira tráfico de menor gravidade, por que foi condenado em 2 anos de prisão suspensa e outras duas pelo crime do artigo 21.º, nas penas de 5 anos e 6 meses de prisão e de 15 meses de prisão, tendo cumprido estas duas penas entre 13-11-2010 e 16-06-2106, data em que lhe foi concedida a liberdade condicional, encontrando-se actualmente preso em prisão preventiva à ordem do processo n.º 7/18.1… .
O arguido com idade compreendida entre os 41 e os 42 anos, à data dos factos, conta actualmente, desde 17 de Fevereiro transacto, com 45 anos de idade.
As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração - que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição - são elevadas, fazendo-se especialmente sentir no tráfico, tendo em conta o bem jurídico violado no crime em questão – a saúde pública – e impostas pela frequência do fenómeno e do conhecido alarme social e insegurança que estes crimes em geral causam e das conhecidas consequências para a comunidade a nível de saúde pública e efeitos colaterais, justificando resposta punitiva firme.
Na verdade, há que ter em atenção as grandes necessidades de prevenção geral numa sociedade assolada pelo fenómeno do tráfico de droga, que a juzante gera outro tipo de criminalidade.
Como se pode ler no já referido Plano Nacional para a Redução dos Comportamentos Aditivos e das Dependências 2013-2020, pág. 45, “As infrações à legislação nacional em matéria de drogas ilícitas, constituem apenas uma parte da “criminalidade associada à droga”, denominada, segundo uma proposta de tipologia apresentada pela Comissão Europeia ao Conselho da UE (OEDT, 2007), de crimes sistémicos (no contexto do funcionamento dos mercados de substâncias ilícitas), existindo também outros tipos de crimes como os psicofarmacológicos (cometidos sob a influência de substâncias psicoativas), os económicos compulsivos (cometidos para obter dinheiro ou drogas para o consumo), ainda pouco documentados a nível nacional e europeu”.
Postulando o crime de tráfico de estupefacientes elevadas necessidades de prevenção geral, a matéria da prevenção está presente, constituindo objectivo geral, de acordo com o Plano “reduzir a disponibilidade de drogas ilícitas e das novas substâncias psicoactivas (NSP) no mercado, através da prevenção, dissuasão e desmantelamento das redes de tráfico de drogas ilícitas, em especial do crime organizado, intensificando a cooperação judiciária, policial e aduaneira, a nível internacional, bem como a gestão de fronteiras”.
Neste segmento, em sede de prevenção, procura-se alcançar a neutralização dos efeitos negativos da prática do crime.
Como expende Figueiredo Dias em O sistema sancionatório do Direito Penal Português inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815, “A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral , porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.
Como se expressou o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Julho de 1996, n.º 48.774, publicado na CJSTJ 1996, tomo 2, págs. 222/6, “Com a determinação de que sejam tomadas em consideração as exigências da prevenção geral, procura dar-se satisfação à necessidade comunitária de punição do caso concreto, tendo-se em conta, de igual modo, a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos”. (Realce do texto).
Como assinalava há mais de dez anos, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Fevereiro de 2009 “As necessidades de prevenção geral são prementes, visto que a situação que se vive em Portugal em termos de tráfico e de toxicodependência é grave, traduzida num significativo aumento da criminalidade e na degradação social de parte importante do sector mais jovem da comunidade”.
As necessidades de prevenção especial avaliam-se em função da necessidade de prevenção de reincidência.
Como refere Américo Taipa de Carvalho, a propósito de prevenção da reincidência, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 325, trata-se de dissuasão necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar, ou seja, de não reincidir.
Concluindo.
Por todo o exposto, tendo em conta a moldura penal cabível de cinco anos e três meses a doze anos de prisão, ponderando todos os elementos supra mencionados, tendo a primeira instância feito uso de um factor de compressão de cerca de ¼, entende-se não justificar-se intervenção correctiva, mantendo-se a pena aplicada, que se considera como equilibrada e adequada, respeitando os critérios legais enunciados, está conforme com a necessidade de tutela do bem jurídico violado, mostra-se ajustada à culpa da recorrente pelo facto praticado e responde às necessidades de prevenção especial, não afrontando os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas – artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa – nem as regras da experiência, antes se mostrando adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico, e não ultrapassa a medida da culpa do recorrente.
Decisão
Pelo exposto, acordam na 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido AA, e em consequência, delibera-se confirmar o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, nos termos dos artigos 374.º, n.º 4, e 513.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na redacção que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, in Diário da República, 1.ª série, n.º 40, de 26 de Fevereiro (rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, de 24 de Abril, in Diário da República, 1.ª série, n.º 81 e com as alterações introduzidas pela Lei n.º 43/2008, de 27 de Agosto, in Diário da República, 1.ª série, n.º 165, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, pelo artigo 156.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro – Lei do Orçamento do Estado 2009 (Diário da República, 1.ª série, n.º 252, Suplemento), pelo artigo 163.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril – Orçamento do Estado para 2010, pelo Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril, Diário da República, 1.ª série, n.º 73, de 13-04-2011, pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro, in Diário da República, 1.ª série, n.º 31, de 13 de Fevereiro, que procedeu à sexta alteração e republicação do RCP, rectificada com a Declaração de Rectificação n.º 16/2012, de 26 de Março, in Diário da República, 1.ª série, n.º 61, de 26-03-2012, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 126/2013, de 30 de Agosto, in Diário da República, 1.ª série, n.º 167, de 30 de Agosto, pela Lei n.º 72/2014, de 2 de Setembro, pela Lei n.º 49/2018, de 14 de Agosto, in Diário da República, 1.ª série, n.º 156, de 14 de Agosto e pela Lei n.º 27/2019, de 28 de Março, in Diário da República, 1.ª série, n.º 62, de 28 de Março), o qual aprovou – artigo 18.º – o Regulamento das Custas Processuais, publicado no anexo III do mesmo diploma legal, fixando, nos termos do disposto no artigo 8.º, n.º 9 e Tabela III, a taxa de justiça em 5 UC.
Mantém-se em vigor o valor da UC (Unidade de conta) vigente em 2019, conforme estabelece o artigo 210.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de Março (Orçamento do Estado para 2020), publicada no Diário da República, 1.ª série, de 31-03-2020. Tal valor é de 102,00 €, que se tem mantido inalterado desde 20 de Abril de 2009.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, Escadinhas de São Crispim, 13 de Maio de 2020
Raul Borges (Relator)
Manuel Augusto de Matos