| 1243/10.4PAALM.L1.S1 |  |
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
ERRO DE JULGAMENTO
IN DUBIO PRO REO
ILICITUDE
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
MEDIDA DA PENA
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA
PROIBIÇÃO DE PROVA
NULIDADE DA SENTENÇA
RECURSO DA MATÉRIA DE DIREITO
RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO
VÍCIOS DO ART.º 410 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
DIREITO PROCESSUAL PENAL - PROVA - AUDIÊNCIA - SENTENÇA - RECURSOS.
- Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, p. 294.
- Marques Ferreira, Jornadas de Direito Processual Penal, p. 230.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGO 660.º, N.º2.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 125.º, 126.º, 127.º, 355.º, N.º1, 374.º, N.º2, 379.º, N.º 1, AL. C), 410.º, 412.º, N.ºS 3 E 4, 427.º, 428.º, 432.º, 434.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, NºS 1 E 2, 71.º, NºS 1 E 2, 77.º, NºS 1 E 2.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 32.º, 205.º, N.º1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 13-02-1991, IN AJ, NºS 15/16, 7;
-DE 01-03-2000, BMJ 495, 209;
-DE 12-04-2000, PROC. Nº 141/2000-3ª; SASTJ, Nº 40, 48;
-DE 13-11-2002, SASTJ, Nº 65, 60;
-DE 8-11-2006, PROC. N.º 3102/06, DA 3ª SECÇÃO;
-DE 09-11-2006, PROC. N.º 4056/06, 5.ª SECÇÃO;
-DE 17-05-2007, PROC. N.º 1608/07, DA 5.ª SECÇÃO;
-DE 14-06-2007, PROC. N.º 1387/07, DA 5.ª SECÇÃO;
-DE 3-10-2007, PROC. N.º 07P1779, DA 3ª SECÇÃO;
-DE 03-04-2008, PROC. N.º 2811/06, 5.ª SECÇÃO.
I - Enquanto tribunal de revista, o STJ só conhece dos vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP, de forma oficiosa, por sua própria iniciativa, nunca a requerimento dos sujeitos processuais.
II - Se o agente intenta ver reapreciada matéria de facto, esta e a de direito, recorre para a Relação. Se pretende ver reapreciada exclusivamente matéria de direito recorre para o STJ, no condicionalismo restritivo dos arts. 432.º e 434.º do CPP, pois este tribunal, salvo nas circunstâncias exceptuadas na lei, não responde a matéria de facto.
III - O erro na apreciação da prova é um erro de julgamento que deve ser impugnado através do recurso em matéria de facto, nos termos do art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP. Por isso, escapa aos poderes de cognição do tribunal de revista a impugnação da valoração das provas.
IV - O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento na 2.ª instância, mas dirige-se somente ao exame dos erros de procedimento ou de julgamento que lhe tenham sido referidos em recurso e às provas que impõem decisão diversa e não indiscriminadamente a todas as provas produzidas em audiência.
V - O recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova, que tem consagração expressa no art. 127.º do CPP. Não pode ignorar-se que a apreciação da prova assenta, fora das excepções relativas a prova legal, na convicção do julgador e nas regras da experiência, nem também pode esquecer-se o que a imediação dá em 1.ª instância e o que o julgamento da Relação não permite, como as reacções dos depoentes ou de outros, as hesitações, as pausas, os gestos, as expressões faciais, enfim, todas as particularidades de todo um evento que é impossível de reproduzir.
VI - A discordância do recorrente no modo de valoração das provas e no juízo resultante dessa mesma valoração não traduz omissão de pronúncia, pelo que não integra qualquer nulidade, desde que o tribunal se oriente de harmonia com os critérios legais.
VII - Na inexistência dos vícios constantes do n.º 2 do art. 410.º do CPP, ao STJ apenas incumbe sindicar eventuais nulidades, se a convicção do tribunal de julgamento se fundamentasse em meios de prova e provas proibidos por lei, atentos o princípio da legalidade das provas e os métodos proibidos de prova (arts. 125.º e 126.º do CPP).
VIII - Também a violação do princípio in dubio pro reo, que diz respeito à matéria de facto, só pode ser sindicado pelo STJ dentro dos seus limites de cognição, devendo, por isso, resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP.
IX -Só se verifica quando, seguindo o processo decisório, se chega à conclusão que o tribunal, tendo ficado na dúvida, decidiu contra o arguido ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis.
X - Inexistindo dúvida razoável na formulação do juízo factual que conduziu à condenação do arguido, ficam afastados os princípios do in dubio pro reo e da presunção de inocência, sendo que tal juízo factual não teve por fundamento uma imposição de inversão da prova ou o ónus da prova a cargo do arguido, mas resultou do exame livre das provas produzidas em audiência, como impõe o n.º 1 do art. 355.º do CPP, subordinadas ao princípio do contraditório, conforme dispõe o n.º 1 do art. 32.º da CRP.
XI -Omissão de pronúncia significa, na essência, ausência de decisão sobre matérias em que a lei impõe que o juiz tome posição expressa. O juiz deve apreciar todas as questões que os sujeitos processuais lhe submetam (art. 660.º, n.º 2, do CPC) e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, que o tribunal deva conhecer independentemente de alegação, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual.
XII - Ao omitir a apreciação de direito, sobre as questões que lhe foram postas da ilicitude e da determinação da medida concreta das penas parcelares e da pena conjunta, o tribunal omitiu pronúncia sobre matérias que tinha de apreciar e de decidir, o que determina a nulidade da decisão recorrida, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP.
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Nos autos de processo comum com o nº: 1243/10.4PAALM do 1 ° Juízo Criminal da Almada, responderam perante o Tribunal Colectivo, os arguidos: AA, solteiro, estudante, nascido a .. de … de 19…, filho de BB e de CC, com residência na Rua …, bloco …, r/c esq., Bairro … …; DD, solteiro, estudante, nascido a … de … de 19…, filho de EE e de FF, residente no …, bloco …, …, …, GG, solteiro, estudante, nascido a … de … de 19…, de nacionalidade cabo-verdiana, filho de HH e de II, com residência na Rua …, n0…, …, …; JJ, solteiro, estudante, filho de KK e de LL, residente na Rua da …, nº …, …., ... na sequência de acusação que lhes foi movida pelo Ministério Público, que lhes imputou:
- Ao arguido AA, dois crimes de coacção sexual, p. e p. pelo art. 163°, nº1, do Cód. Penal, dois crimes de roubo, p. e p. pelo art. 210°, nº1, do Cód. Penal, um crime de violação na forma tentada e três crimes de violação na forma consumada, p. e p. pelo art. 164°, nº1, do Cód. Penal;
- Ao arguido GG, um crime de coacção sexual, p. e p. pejo art. 163°, nº1, do Cód. Penal, dois crimes de roubo, p. e p. pelo art. 210°, nº1, do Cód. Penal, um crime de violação na forma tentada e três crimes de violação na forma consumada, p. e p. pelo art. 164°, nº1, do Cód. Penal;
- Ao arguido DD, de um crime de coacção sexual, p. e p. pelo art. 163°, nº1, do Cód. Penal, de dois crimes de roubo, p. e p. pelo art. 210°, nº1, do Cód. Penal, um crime de violação na forma tentada e três crimes de violação na forma consumada, p. e p. pelo art. 164°, nº1, do Cód. Penal;
- Ao arguido JJ, de um crime de coacção sexual, p. e p. pelo art. 163°, nº1, do Cód. Penal, de dois crimes de roubo, p. e p. pelo art. 210°, nº1, do Cód. Penal, um crime de violação na forma tentada e três crimes de violação na forma consumada, p. e p. pelo art. 164°, nº1, do Cód. Penal.
Realizado o julgamento foi proferido acórdão que decidiu:
- Absolver os arguidos da prática dos crimes de roubo e de coacção sexual por que se encontravam acusados;
- Absolver os arguidos da prática de dois crimes de violação na forma consumada e de um crime de violação na forma tentada, por que se encontravam acusados;
-Condenar cada um dos arguidos na pena de 4 (quatro) anos de prisão pela prática de cada um dos 4 crimes de violação, p. e p. pelo art. 164°,nº1, als. a) e b), do Cód. Penal, cometidos;
- Condenar cada um dos arguidos na pena de 18 (dezoito) meses de prisão pela prática do crime de violação na forma tentada, p. e p. pelo art. 164°, n01, al. a) e 22°, do Cód. Penal,
- Condenar cada um dos arguidos na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão.
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Inconformados com a decisão condenatória, dela interpuseram recurso os arguidos, para o Tribunal da Relação de Lisboa, que, por decisão de 26 de Abril de 2012, acordou “em julgar não providos os recursos.”
O arguido JJ:
1. Foi no âmbito dos presentes autos, proferido despacho de acusação, imputando ao arguido a prática do crime de coacção sexual, previsto e punido nos termos do artigo 163.º, n.º 1 do Código Penal, de dois crimes de roubo, p. e. p. pelo artigo 210.º, n.º 1 do Código penal, um crime de violação na forma tentada e três crimes de violação na forma consumada, p. e. p. pelo artigo 164.º, n.º 1, do Código Penal.
2. Sendo condenado o arguido na pena de 4 (quatro) anos de prisão pela prática de cada um dos 4 crimes de violação p. e. p. artigo 164.º, n.º 1, alíneas a) e b) do Código Penal, e na pena de 18 (Dezoito) meses de prisão pela prática do crime de violação na forma tentada p. e. p. artigo 164.º n.º 1, alíneas a) e artigo 22.º, ambos do Código Penal, cometidos.
3. Condenando o arguido na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão.
4. Decisão que foi confirmada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, tendo julgado não provido o recurso do Recorrente.
5. É consabido que, em processo penal, o âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo do dever de conhecimento oficioso de certos vícios ou nulidades, designadamente dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2 do CPP, tal como resulta das disposições conjugadas dos artigos 4.º do CPP e artigos 684.º, n.º 3 e 690º do CPC.
6. As conclusões permitem que o Tribunal/ad quem" possa conhecer as razões da discrepância e discordância do recorrente em relação à decisão recorrida.
7. Nas suas conclusões, o Recorrente, especificou conclusões quanto ao quantum da pena e possibilidade de ressocialização do arguido e referentes à medida concreta da pena, nomeadamente as suas conclusões, nomeadamente conclusões 46 a 54, ora, não contendo o acórdão recorrido qualquer referência a essas circunstâncias, ocorre nulidade da decisão impugnada por omissão de pronúncia.
8. São do seguinte teor as conclusões da motivação que apresentou (transcrição) relativamente às conclusões quanto aos temas enunciados: Quanto à medida concreta da pena, pode ler-se no acórdão recorrido "não se vislumbra qualquer motivo para diferenciar as penas a aplicar aos arguidos já que as suas condutas foram em tudo semelhantes, manifestando as mesmas, idêntica gravidade e, em nenhuma situação, as suas condições pessoais específicas justificam qualquer diferenciação".
9. Quanto à diferenciação ao nível da medida concreta da pena que se impõe pelo facto de o arguido JJ se ter ausentado do local do crime e quanto à diferenciação das suas condições pessoais. (É hoje pacífico na jurisprudência e doutrina que a única desistência que penalmente releva, é a voluntária, isto é, aquela em que o agente podendo consumar o crime não quer alcançar essa consumação, já não assim, aquela em que o agente apenas depois de constatar que a situação ilícita por si desencadeada e de que é autor, se não pode produzir, desiste em razão de factos que lhe são estranhos, ocorridos depois do início da execução. Ora, no caso concreto, o recorrente JJ ausentou-se do local conforme decorre do depoimento da ofendida MM [depoimento para memória futura 00:38:39 e ponto 22 da matéria de facto dada como provada), antes dos factos que imputa na sua versão aos arguidos AA e GG e ao menor NN.)
10. Assim, não deve o recorrente JJ ser responsabilizado como co-autor ou cúmplice daqueles factos, sendo de afastar a ideia igual responsabilização dos arguidos. Na verdade, tendo o arguido JJ saído do local de livre vontade antes dos factos ocorrerem, não será de considerar que o mesmo tenha cometido o crime com o mesmo grau de culpa que os restantes arguidos.
11. Sendo que em todo o texto do Acórdão recorrido, podemos verificar a continuidade de situações que levaram à consumação dos factos descritos, sendo certo que não se pode verificar uma igualização da medida da pena nos termos ocorridos, como dispõe, aliás, o supra identificado acórdão "por a lei vincular o tribunal à averiguação de eventuais pressupostos de facto para a atenuação especial das penas ou para um juízo de prognose quanto às expectativas de reinserção social do arguido, contendo-se nos artigos 370.º e 371.º do CPP disciplina para tanto adequada: relatório social", impõe-se, necessariamente, uma mediação da medida da pena. (Do determinado no Acórdão recorrido e dos relatórios sociais junto aos autos, facilmente se conclui que, dos três arguidos em causa, as suas condições pessoais, em nada se podem ter como semelhantes, ou seja, apesar de terem os três um percurso de vida algo semelhante, especialmente no que concerne ao agregado familiar, o arguido JJ, apesar das modestas condições económicas, sempre dispôs do apoio mental e presencial de ambos os progenitores, sendo certo que, apesar das dificuldades económicas e financeiras, encontram-se sempre na tentativa de providenciar o melhor para o filho, o que aliás, se reflecte até no âmbito do seu percurso escolar, sendo certo que apenas na sua fase problemática de adolescência que se encontra ultrapassada, aliás, como dispõe o Acórdão, no momento da sua detenção encontrava-se inscrito para frequentar o curso de equivalência ao 12.º ano de escolaridade, ocupando o seu quotidiano com o grupo de pares e na prática de futebol no Clube do ..., não revelando qualquer espécie de intenção em iniciar e continuar com a prática de qualquer actividade criminosa, ao qual se pode acrescentar a intenção clara dos progenitores de colocarem o filho a cargo da irmã que vive na Suíça, para efeitos de melhoria progressiva das suas condições de vida).
12. O mesmo não se pode aplicar ao arguido AA e DD aos quais enquanto menores forma sujeitos a medida tutelares educativas por mau comportamento em meio escolar. Dito isto, e mesmo em relação a estes últimos, importa considerar que, nenhum dos arguidos ainda fez 18 anos de idade, nem tem antecedentes criminais. E não obstante o difícil enquadramento familiar, social e escolar, nenhum dos recorrentes havia ainda desistido da escola ou de um projecto profissional. Ora, o acórdão recorrido transcreve diversas passagens dos relatórios sociais, olvidando por completo os depoimentos prestado pelas testemunhas de defesa em sede de audiência de discussão e julgamento, não permitindo ao leitor ter uma imagem completa da personalidade dos arguidos. (Veja-se relativamente ao arguido AA ter sido ignorado pelo Acórdão recorrido que lia sua postura em relação aos direitos do sexo feminino expressa valores aparentemente ajustado/normativos". (Cfr. Relatório Social pág. 5, 3º parágrafo). Veja-se relativamente ao arguido Iúri ter sido ignorado pelo Acórdão recorrido que "pretende regressar à casa dos pais e voltar a estudar, mas noutra escola, onde não se encontre conotado negativamente". Veja-se ainda relativamente ao arguido DD ter sido ignorado o depoimento quer do pai, quer da mãe do arguido, que explorando um café, manifestaram interesse na sua integração profissional.)
13. Dito isto, importará ter em conta que toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial; a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa e, dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, sendo certo que, dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais. (Acolhendo, aqui, a súmula de Figueiredo Dias dir-se-á que o programa político-criminal assumido pelo legislador penal nos nºs 1 e 2 do artigo 40.º da lei penal substantiva consubstancia-se em que «l.Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2. A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3. Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4.Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais» (Cfr. Figueiredo Dias "Temas Básicos da Doutrina Penal - Sobre os Fundamentos da Doutrina Penal Sobre A Doutrina Geral Do Crime", Coimbra Editora, 2001; pág.ll0-lll).
14. Ora, no caso concreto a medida concreta da pena parece, salvo o devido respeito, ultrapassar, a medida da culpa, sobretudo, quando em comparação com as penas concretas e as culpas concretas de cada um dos arguidos. Ou dito de outra forma não existe, modestamente a nosso ver, coerência entre os papéis que o Acórdão recorrido distribuiu pelos agentes e as penas que a final lhes são aplicadas.
15. Tal desproporcionalidade afecta não só a pena parcelar, como o próprio cúmulo, que em virtude da elevação da primeira, afasta sequer a possibilidade de suspensão da execução da pena, que no entendimento da defesa dos arguidos, se traduziria na justa punição, atentas, quer as circunstâncias do caso, quer as necessidades de prevenção geral e especial em causa. (Como deixou plasmado em sede de alegações finais entende a defesa dos recorrentes que em matéria de privação da liberdade, mais concretamente de aplicação da pena de prisão, esta só será, admissível quando se mostrar indispensável, isto é, quando o desiderato que visa prosseguir não puder ser obtido de outra forma menos gravosa (princípio da necessidade ou da exigibilidade), quando se revelar o meio adequado para alcançar os fins ou finalidades que a lei penal visa com a sua comi nação (princípio da adequação ou da idoneidade) e quando se mostrar quantitativamente justa, ou seja, não se situe nem aquém nem além do que importa para obtenção do resultado devido (princípio da proporcionalidade ou da racionalidade).
16. Bem sabemos, e concordamos com honestidade intelectual, que os crimes contra a liberdade sexual são extraordinariamente gravosos para as vítimas - mesmo quando como no caso concreta contribuíram decisivamente para o resultado, e carecem nessa medida de acentuada emenda cívica e não de tratamento benevolente. Mas também não podemos deixar de acentuar que os jovens condenados no Acórdão recorrido não são - longe disso - profissionais do crime e que um período de reclusão tão longo não permitirá a sua reintegração social num quadro de humanismo que o legislador penal e as decisões dos Tribunais têm privilegiado em sede de medida concreta da pena.
17. Aliás, atenta a juventude dos arguidos, sempre se dirá que uma longa pena de prisão, de que a sociedade também não beneficia, compromete a possibilidade readaptação ao real quando restituídos à liberdade. O tempo adquiriu uma dimensão antropológica de tal ordem, uma tal voragem, que uma longa pena compromete a reinserção vantajosa dos agentes, pelo que se pelo que a procedência do presente recurso e consequente limitação da pena única aplicável será sempre uma decisão proporcional e humana.
18. No ponto 3.1.2. "Quanto aos recursos dos arguidos DD, AA e JJ, refere-se no douto acórdão recorrido: /I Alegam os arguidos, em grande síntese, as seguintes operações: " A MM era amiga (e mais, amiga íntima) dos arguidos ... A MM já após ver-se despida e molestada por um grupo de rapazes não identificado, continuou a rir-se, validando o comportamento do grupo (excerto da conclusão 28);" (Só existe violação se a vítima oferece um mínimo de resistência (excerto da conclusão 33)."
19. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal (Diploma a que se referem os demais preceitos legais citados sem menção de origem) que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões. deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. ,
Por isso é entendimento unânime que as conclusões da motivação constituem o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso (Cf. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, volume 111, 2ª edição, 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 7ª edição, 107; Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17/09/1997 e de 24/03/1999, in CJ, ACSTJ, Anos V, tomo 111, pág. 173 e VII, tomo I, pág. 247 respectivamente.), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso ( - Acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado no Diário da República, Série l-A, de 28/12/1995.).
20. O tribunal, como resulta nomeadamente do disposto nos artigos 339.º, n.º 4, 368.º, n. 2, e 374.º, n.º 2, do CPP, deve indagar e pronunciar-se sobre todos os factos que tenham sido alegados pela acusação, pela contestação ou que resultem da discussão da causa e se mostrem relevantes para a decisão. Ou seja, ainda que para a solução de direito que o tribunal tem como adequada para o caso, se afigure irrelevante a prova de determinado facto, o tribunal não pode deixar de se pronunciar sobre a sua verificação/ não verificação - o que pressupõe a sua indagação -, se tal facto se mostrar relevante num outro entendimento jurídico plausível.
21. Assim, ao não incluir na decisão proferida sobre as conclusões do recorrente aquela circunstância, não deu o tribunal a quo integral cumprimento ao disposto no artigo 374.º, n.º 2. do CPP.
22. Esta deficiência omissão acarreta, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia.
23. A procedência desta questão prejudica o conhecimento das restantes elencadas nas conclusões da motivação do recurso (artigo 660.9, n.º 2, 1ª parte do CPC ex-vi artigo 4º do CPP) na medida em que, declarando-se nulo o acórdão recorrido, impõe-se que o mesmo seja reformulado pelo tribunal a quo através da prolação de nova decisão expurgada já da apontada nulidade.
24. No caso presente, deveriam ser "reavaliadas" da forma possível (na ausência de oralidade, imediação e concentração as provas concretamente indicadas relativamente aos concretos pontos relativos que foram incorrectamente avaliados e ponderados, nomeadamente quanto ao quantum da pena e à medida concreta da pena, avaliando se efectivamente essas provas - vide relatório social impõem ou não uma decisão diversa da recorrida, sendo que, para a hipótese de se considerar a existência de alguma insuficiência nas indicações prescritas, sempre haveria que lançar mão do mecanismo corrector do n.º 3 do art. 417.º do CPP.
25. O acórdão recorrido não se debruçou sobre a questão suscitada sobre a suspensão da execução da pena que o recorrente suscitou. O tribunal ad quem tinha o dever jurídico de se pronunciar expressamente sobre a possibilidade de suspender a pena de prisão que o tribunal a quo previamente determinou, ou seja, avaliar da aplicação, em concreto, de tal pena de substituição, verificando se os respectivos pressupostos se encontravam preenchidos, como resulta da conclusão 52) apresentada pelo Recorrente: "Tal desproporcionalidade afecta não só a pena parcelar, como o próprio cúmulo, que em virtude da elevação da primeira, afasta sequer a possibilidade de suspensão da execução da pena, que no entendimento da defesa dos arguidos, se traduziria na justa punição, atentas, quer as circunstâncias do caso, quer as necessidades de prevenção geral e especial em causa. (Como deixou plasmado em sede de alegações finais entende a defesa dos recorrentes que em matéria de privação da liberdade, mais concretamente de aplicação da pena de prisão, esta só será, admissível quando se mostrar indispensável, isto é, quando o desiderato que visa prosseguir não puder ser obtido de outra forma menos gravosa (princípio da necessidade ou da exigibilidade), quando se revelar o meio adequado para alcançar os fins ou finalidades que a lei penal visa com a sua cominação (princípio da adequação ou da idoneidade) e quando se mostrar quantitativamente justa, ou seja, não se situe nem aquém nem além do que importa para obtenção do resultado devido (princípio da proporcionalidade ou da racionalidade)."
26. A não ponderação da possibilidade de substituição da pena de prisão constitui a nulidade por omissão de pronúncia prevista no arº2 379º, n2 I, alínea c) do CPP.
27. Prevê o artigo 50º do Código Penal: 1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
28. Assim, flui do exposto que o tribunal ad quem tinha o dever jurídico de se pronunciar expressamente sobre a possibilidade de suspender a pena de prisão que o tribunal a quo previamente determinou, ou seja, avaliar da aplicação, em concreto, de tal pena de substituição, verificando se os respectivos pressupostos se encontravam preenchidos.
29. A não ponderação da possibilidade de substituição da pena de prisão constitui a nulidade por omissão de pronúncia prevista no art2 3792, n2 1, alínea c) do CPP: neste sentido, podem ver-se (entre outros) o Acórdão do STJ de 21.06.2007 proferido no processo 07P2059, os Acórdãos da Relação do Porto de 23.04.2008, 04.02.09, de 14.10.09 e de 09.06.2010, proferidos nos processos 0810055, 0816730, 1473/07.6GAMAI.P1 e 1281/09.0GAPRD.P1, da Relação de Coimbra de 01.04.2009, 03.02.2010, 23.11.2010, proferidos nos processos 476/04.7TAPBL.C1, 30/08.4GAOHP.Cl e 20S/09.9GAOHP.C1, da Relação de Guimarães de 18.10.2010, proferido no processo S87/08.0TAGMR.G1 e da Relação de Lisboa de 26.0S.2010, 01.03.2011 e 2S.10.2011, proferidos nos Processos 310/08.9GFVFX.Ll-3!! (www.pgdlisboa.pt).839/10.9GAALQ.L1-Se96/10.7PTFUN.Ll-S. todos disponíveis, excepto indicação diversa, em www.dgsi.pt.
30. Deste modo, entende-se que o tribunal ad quem não se pronunciou quanto a uma das questões cujo conhecimento a lei (lhe) impunha, ou seja, uma questão de conhecimento oficioso, padecendo a sentença do vício de omissão de pronúncia, que acarreta a respectiva nulidade. (art2 379º, n21, alínea c) do CPP).
31. Pode assim dizer-se que, no essencial, que a impugnação nos moldes em que foi realizada fornecia os elementos suficientes a delimitar os pontos que pretendia ver reapreciados, tudo de molde a permitir a intervenção do tribunal de recurso, ou a, pelo menos, impor o convite ao aperfeiçoamento das conclusões.
32. Nessa medida, o Tribunal da Relação deveria ter conhecido do recurso em matéria de facto e direito, nos termos apontados pelo recorrente, ou em alternativa, deveria ter convidado o recorrente a suprir as eventuais falhas das conclusões, traduzindo essa falta omissão de pronúncia que conduz à nulidade prevista no art. 379.°, n.º 1 al c) do CPP.
33. Entendeu o tribunal ad quem que não se verificava os vícios a que aludem o artigo 410.º, n. 2 do CPP, concluindo que "o tribunal a quo tenha violado ¬manifestamente - as regras da experiência comum e da lógica na apreciação que fez das provas produzidas em sede de audiência e discussão e julgamento."
34. É entendimento do Tribunal da Relação de Lisboa que o recorrente insurge-se com o facto de o tribunal ter valorado (demasiado) o depoimento da ofendida que entende ser pródigo em " hesitações e incoerências."
35. Contudo foi dado como provado a existência de um desentendimento ainda que de conteúdo concreto não apurado entre a ofendida MM e alguns dos arguidos, e que os mesmos seriam apenas conhecidos e não amigos.
36. Também extrai-se do depoimento para memória futura da ofendida que o mesmo não é categórico quanto à existência de desentendimentos e não relaciona qualquer desentendimento com os arguidos, afirmando desconhecer de quem se tratava.
37. Atente-se no depoimento da MM: (01.05.44) MM: Não eram amigos, não falavam, não eram do círculo de amigos, quando ia a praia via o AA na praia, mas não eram amigos. Nunca houve saídas com eles, com o da escola falávamos mas só de coisas da escola. (01.16.16) MM: Não tinha contacto com eles, mas tinha o número de telemóvel de alguns deles, porque a minha melhor amiga e amiga deles, de quase todos, e eu tinha o número deles, do AA e do OO e eles tinham o meu. (00:48:52) Procurador: Já tinha tentado fazer os actos sexuais? MM: Não sei. Não. Só puxaram uma vez, em Agosto mas não sabia qual era a intenção, ó PP não, eram alguns deles, não me lembro, eram mais que eu não sei o nome. (00:48:58) Procurador - O que lhe fizeram nesse dia, já lhe tinham tentado fazer anteriormente? MM - Não. (00:59.20) MM: Uma, uma a mim e outra na . QQ, sim, o DD, o AA o OO, o JJ não me lembro, não me lembro o NN também, não me lembro, não me lembro. Por outro lado, a testemunha QQ depõe: (00.01:42) - Juíza: A senhora teve alguma vez conhecimento de ter havido brigas, alguns desentendimentos entre a dona MM e estes senhores que acabaram de sair daqui do, da sala. (00:01:59) - QQ: Não, eles eram amigos (00:02:02) - Juíza: Eram todos amigos? (00:02:02) - QQ: Sim eram amigos, eles eram amigos já de há muito tempo. (00:02:10) - Juíza: E, e essa amizade era desde quando? Sabe dona? (00:02:14) - QQ: Acho que já tinha um ano mais ou menos (00:24:52) - Juíza: A MM namorava com o RR? (00:24:54) - QQ: Sim, o SS (00:26:58) - QQ: Com a TT, o SS é que namorou com a MM. (00:28:29) - Juíza:
Mas porquê? Ela gostava do OO? (00:28:32) - QQ: Não sei, acho que são melhores amigos.
38. Do depoimento das vítimas resulta claramente contradição entre o depoimento da ofendida MM não identifica os arguidos como seus amigos, mas sim como amigos da sua amiga QQ (depoimento para memória futura 01.04.56), ao contrário do depoimento da ofendida QQ que esclarece que a MM pelo menos com um deles (OO), manteria em paralelo uma relação íntima ou pelo menos de grande amizade (depoimento da ofendida QQ - 00:28:32).
39. Abona igualmente este entendimento o facto de a ofendida declarar possuir o número de telefone dos arguidos (depoimento para memória futura (01.05.44) e de ter feito 3 a 4 chamadas em que não proferiu qualquer palavra (pontos 4 e 5 dos factos provados), quando conjugado com as regras de experiência comum. E nem se diga igualmente, como o faz o acórdão recorrido que é natural e expectável que uma menor de 13 anos de idade seja pouco precisa nas descrições.
40. Não concorda o Recorrente, pois resulta contrariamente que, os depoimentos das ofendidas MM e QQ, não são "coerentes e coincidentes entre si", revelando, ao invés, contradições insanáveis. Aliás, o próprio depoimento da ofendida MM é contraditório quanto à assunção do relacionamento com os arguidos, declarando primeiro que os conhece vagamente, para depois assumir que tem os seus números de telefone e que estes têm o número desta.
41. Deste modo, salvo o devido respeito, deveria o tribunal da Relação ter desconsiderado a existência de qualquer desentendimento pretérito entre eles - arguidos e ofendida, ou sequer, de motivo, próximo ou remoto, que determinasse os factos.
42. Considerou o tribunal ad quem que não resultou dos autos, vide o depoimento para memória futura da ofendida de qualquer acto e manifestação de vontade que pudesse ser interpretada como "validando o comportamento do grupo", não considerando que" tenha havido provocações de natureza sexual por parte da ofendida. "Não pode o Recorrente concordar com tal posição, pois do depoimento da ofendida QQ resulta o seguinte: (00:30.01) - Juíza: Então, nesta altura, tem a certeza que lá estava o OO, não é? (00:30.04) - QQ: Sim (00:30:05) - Juíza: Não viu a pessoa que conhece como UU? (00:30:08) - QQ: Não, o UU não vi mesmo, não vi, tenho a certeza! (00:29:04) - Juíza: O DD? (00:29:06) - QQ: Também! Eu não, eu não, eu não sei muito bem quem é o DD. (00:29:13) - Juíza: O OO? (00:29.14) - QQ: É aquele? Sim estava. (00:29.16)¬Juíza: Sim, estava, o JJ? (QO:29.18) - QQ: Não sei quem é.
43. Resulta claro que a testemunha conhecia os recorrentes AA (também conhecido por "UU") e DD e que não os situa como estando presentes no local. Do mesmo depoimento, resulta que o único arguido que viu foi o GG (OO), pelo não pode ser considerado que na estação do pragal surgiu um grupo de indivíduos "onde se encontravam os arguidos" (ponto 12 dos factos provados) e que o mencionado grupo onde se encontravam igualmente os arguidos foi "atrás das raparigas e procurou encontrá-Ias no mato" (ponto 13).
44. 10. De igual modo, não estando presentes no local não fazem os recorrentes parte do "mesmo grupo de indivíduos", descrito no ponto 14 dos factos provados, que terão agarrado a MM, puxando-lhe as roupas, "despindo-lhe o casaco e baixando-lhe as calças".
45. Isso mesmo é reconhecido pela própria vítima que quando interrogada directamente pelo ilustre Procurador durante as declarações para memória futura, declara: (OO:26:30) Procurador: A tirarem-lhe a roupa tiveram intervenção o AA, O DD, o GG? (00:26:35) MM: Não me lembro.
46. No presente recurso colocou-se ainda em crise o facto de os recorrentes terem sequer estado no local aquando dos factos pelo que, por maioria de razão, se questionam que com a ofendida tenham mantido relações sexuais contra a sua vontade. Já quanto ao menor NN sem discutir se o mesmo esteve no local ou praticou qualquer dos factos - porque nenhuma prova foi produzida em sede de audiência de discussão e julgamento quanto a este -, sempre se dirá, que o mesmo já havia denunciado a intenção à ofendida de com ela ter relações sexuais consentidas. É o que resulta do depoimento desta para memória futura na passagem em que descreve: (00:38:49) Procurador: Além desses três ouve mais algum a querer ter relações sexuais consigo? (00:39:00) MM: O NN. (00:39:01) MM: o NN já me tinha dito.
47. Logo, a ofendida MM já sabia quando se deslocou ao bairro, quando trocou mensagens com vários rapazes, quando gritou para lhes chamar atenção, quando se riu após ser despida, que pelo menos um desses rapazes tinha intenção de com ela manter relações sexuais. E ainda assim permaneceu do local. E ainda assim persistiu no contacto com aquele grupo.
48. Da fundamentação do acórdão decorre claramente que o tribunal recorrido reitera a convicção exclusivamente baseado no depoimento da ofendida MM, que é contraditório com declarações anteriormente prestadas, com o depoimento das outras ofendidas e claramente contrárias as regras de experiência comum.
49. Estando em causa os vícios previstos no artigo 410º, n.º 2, al. c), do CPP, assim como as violações apontadas quanto ao errado julgamento de alguns pontos da matéria de facto provada e aos princípios da "in dubio pro reo"'e da livre apreciação da prova, consubstanciar. Por outro lado,
50. Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no art. 71.2 do CP (preceito que a alteração introduzida pela lei 59/2007, de 04-09, deixou intocado, como de resto aconteceu com o art. 40.2), estando vinculado aos módulos/critérios de escolha da pena constantes do preceito.
51. Como se refere no acórdão deste STJ de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do art. 71.º do CP têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para codeterminar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de i1icitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
52. O dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação da medida da pena (art. 375.2, n.º I, do CPP) visa justamente tornar possível o controle - total no caso dos Tribunais de Relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das Relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto - da decisão sobre a determinação da pena.
53. A intervenção do Supremo Tribunal em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que «no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras de experiência, ou a sua desproporção da quantificação efectuada».
54. Começando pela culpabilidade, primeira circunstância a ser observada pelo magistrado na individualização da sanção, a mesma é o elemento de medição ou de determinação da pen". Isso porque, nessa acepção, a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade.
55. A culpabilidade tem, "no Direito penal, tríplice função: (a) de fundamento da pena; (b) de limite da pena (cada um é punido nos limites da sua culpabilidade e (c) de fator de graduação da pena.
56. A culpabilidade congrega tanto os motivos, já que a motivação é problema da culpabilidade", como as circunstâncias e as consequências do delito, que podem compor também o grau do injusto, reflectindo-se consequentemente na culpabilidade.
57. O comportamento do Recorrente deriva igualmente do comportamento da ofendida, nomeadamente as brincadeiras de miúdas de 13 anos, toques de telemóvel e risos, sendo que ambos, Recorrente e vítima se conheciam. Conforme resulta igualmente da matéria de facto dada como provada pelo acórdão do tribunal a quo. Com efeito apenas isso explica que a ofendida passe grande parte da tarde a provoca-los e que, eles próprios; reajam a tal comportamento."
58. A contra posição entre os valores do aplicador do direito e do agente; nesse caso; acaba por configurar um exercício de poder orientado por uma significativa carga ideológica decorrente, sobretudo, da marcante oposição social entre ambos, que afeta sobremaneira o trabalho de avaliação da circunstância em causa.
59. Essa carga ideológica deriva da visão de mundo do magistrado; havendo, tantas visões de mundo numa dada formação social quantas forem as classes sociais. Cada uma dessas visões apresenta um discurso próprio, entretanto, a ideologia dominante é a ideologia da classe dominante, da qual; em geral, faz parte o magistrado. Essa ideologia hegemónica; conforme sobrepõe-se ás demais; o que; no âmbito das relações sociais; caracteriza-se como um exercício constante de poder.
60. Assim; há uma inegável dificuldade em se estabelecer um julgamento acerca do grau de reprovabilidade do ilícito, ou da conduta do agente em relação ao bem jurídico; que não seja contaminado por conteúdos ideológicos, por vezes desfavoráveis ao arguido
61. Dificuldade essa; como se percebe; decorrente do fato de que há obstáculos; muitas vezes intransponíveis; no que diz respeito á possibilidade de o magistrado colocar-se como esse sujeito hipotético e, ao mesmo tempo, fazer uma avaliação da culpabilidade sob a ótica do agente; de modo a avaliar adequadamente em que grau ele poderia agir de outra maneira.
62. Em face da real impossibilidade de que o magistrado possa nesses casos, efetivamente compreender a realidade e os valores ético-sociais do agente, é praticamente inevitável que os valores do magistrado comprometam a aplicação da pena; que pode acabar sendo injustamente mais rígida quando os valores ético-sociais do agente forem diferentes dos do magistrado; já que; a experiência tem apontado diferenças de atitude emotiva e valorativa dos juizes em relação a indivíduos pertencentes a segmentos sociais diversos.
63. Ainda que, para fazer uma adequada aplicação do comando, o magistrado conseguisse; até certo ponto, compreender os valores e o contexto social do ora Recorrente - o que, sem dúvida; permitiria uma avaliação mais adequada da reprovabilidade da conduta -, restariam lacunas referentes aos fatores psicológicos que moldam o comportamento deste último.
64. Para que houvesse uma razoável percepção da conduta social do recorrente, aqui também seria preciso que o magistrado fizesse sua valoração a partir da perspectiva do recorrente, tentando entender, entre outras coisas, a realidade a que ele pertence, as suas dificuldades, em que condições vive, para então saber se, dentro das possibilidades que a realidade do recorrente permite, a sua conduta social é considerada adequada ou não. Porém, conforme já se apontou, há inúmeros fatores que inviabilizam a efetivação prática dessa postura.
65. Bem sabemos, e concordamos com honestidade intelectual, que os crimes contra a liberdade sexual são extraordinariamente gravosos para as vítimas - mesmo quando como no caso concreta contribuíram decisivamente para o resultado, e carecem nessa medida de acentuada emenda cívica e não de tratamento benevolente. Mas também não podemos deixar de acentuar que o jovem condenado no Acórdão recorrido não é - longe disso - profissional do crime e que um período de reclusão tão longo não permitirá a sua reintegração social num quadro de humanismo que o legislador penal e as decisões dos Tribunais têm privilegiado em sede de medida concreta da pena.
66. Aliás, atenta a juventude do arguido, sempre se dirá que uma longa pena de prisão, de que a sociedade também não beneficia, compromete a possibilidade readaptação ao real quando restituídos à liberdade. O tempo adquiriu uma dimensão antropológica de tal ordem, uma tal voragem, que uma longa pena compromete a reinserção vantajosa dos agentes, pelo que se pelo que a procedência do presente recurso e consequente limitação da pena única aplicável será sempre uma decisão proporcional e humana.
67. Salvo o devido respeito, não pode o Recorrente concordar com a medida da pena aplicada.
68. Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no artigo. 71.º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela lei 59/2007, de 04-09, deixou intocado, como de resto aconteceu com o artigo 40º), estando vinculado aos módulos/critérios de escolha da pena constantes do preceito.
69. Como se refere no acórdão do STJ de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo. 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
70. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
71. O dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação da medida da pena (art. 375.º, n.º 1, do CPP) visa justamente tornar possível o controle - total no caso dos Tribunais de Relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das Relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto - da decisão sobre a determinação da pena.
72. Estando em causa a prática pelo Recorrente, a sua conduta não apresenta maior grau de lesividade no que respeita à componente pessoal dos demais arguidos.
73. São fortes as exigências de prevenção geral relativamente a este tipo de crime, gerador de grande sentimento de reprovação na população, sendo a violação delito altamente reprovável na comunidade.
74. O Recorrente na altura da prática dos factos não tinha antecedentes criminais averbados no seu registo criminal.
75. Por outro lado demonstrou algum arrependimento, pela sua situação é certo, mas também pela vítima, conforme resulta do próprio relatório social junto aos presentes autos.
76. Sendo que em todo o texto do Acórdão recorrido, podemos verificar a continuidade de situações que levaram à consumação dos factos descritos, sendo certo que não se pode verificar uma igualização da medida da pena nos termos ocorridos, como dispõe, aliás, o supra identificado acórdão "por a lei vincular o tribunal à averiguação de eventuais pressupostos de facto para a atenuação especial das penas ou para um juizo de prognose quanto às expectativas de reinserção social do arguido, contendo-se nos artigos 370º nº 1 e 371.º do CPP disciplina para tanto adequada: relatório social", impõe-se, necessariamente, uma mediação da medida da pena. (Do determinado no Acórdão recorrido e dos relatórios sociais junto aos autos, facilmente se conclui que, dos três arguidos em causa, as suas condições pessoais, em nada se podem ter como semelhantes, ou seja, apesar de terem os três um percurso de vida algo semelhante, especialmente no que concerne ao agregado familiar, o arguido JJ, apesar das modestas condições económicas, sempre dispôs do apoio mental e presencial de ambos os progenitores, sendo certo que, apesar das dificuldades económicas e financeiras, encontram-se sempre na tentativa de providenciar o melhor para o filho, o que aliás, se reflecte até no âmbito do seu percurso escolar, sendo certo que apenas na sua fase problemática de adolescência que se encontra ultrapassada, aliás, como dispõe o Acórdão, no momento da sua detenção encontrava-se inscrito para frequentar o curso de equivalência ao 12.º ano de escolaridade, ocupando o seu quotidiano com o grupo de pares e na prática de futebol no Clube do ..., não revelando qualquer espécie de intenção em iniciar e continuar com a prática de qualquer actividade criminosa, ao qual se pode acrescentar a intenção clara dos progenitores de colocarem o filho a cargo da irmã que vive na Suíça, para efeitos de melhoria progressiva das suas condições de vida.)
77. Quanto à diferenciação ao nível da medida concreta da pena que se impõe pelo facto de o arguido JJ se ter ausentado do local do crime e quanto à diferenciação das suas condições pessoais. (É hoje pacífico na jurisprudência e doutrina que a única desistência que penalmente releva, é a voluntária, isto é, aquela em que o agente podendo consumar o crime não quer alcançar essa consumação, já não assim, aquela em que o agente apenas depois de constatar que a situação ilícita por si desencadeada e de que é autor, se não pode produzir, desiste em razão de factos que lhe são estranhos, ocorridos depois do início da execução. Ora, no caso concreto, o recorrente JJ ausentou-se do local conforme decorre do depoimento da ofendida MM (depoimento para memória futura 00:38:39 e ponto 22 da matéria de facto dada como provada), antes dos factos que imputa na sua versão aos arguidos AA e GG e ao menor NN.)
78. Assim, não deve o recorrente JJ ser responsabilizado como co-autor ou cúmplice daqueles factos, sendo de afastar a ideia igual responsabilização dos arguidos. Na verdade, tendo o arguido JJ saído do local de livre vontade antes dos factos ocorrerem, não será de considerar que o mesmo tenha cometido o crime com o mesmo grau de culpa que os restantes arguidos, logo, assumiu uma postura que, não deve prejudicá-lo. De realçar igualmente a ponderação que o tribunal fez das penas aplicadas aos crimes, com a mesma i1icitude, não se considerada adequada e proporcional a pena de prisão para cada um dos crimes de violação.
79. Nas hipóteses em que o agente se mostra reduzidamente carente de educação para o direito, a pena deve situar-se no limite mínimo ou mesmo com ele coincidir, constituindo a pena concreta mera advertência, casos dos agentes ocasionais ou situacionais, princípio que cede, em maior ou menos escala, ante hipóteses de agentes imputáveis relativamente aos quais se perderam "esperanças fundadas" de ressocialização, carentes de inocuização.
80. Entende o Recorrente como adequada a pena única de inferior a 8 anos e 6 meses de prisão, dado que, sem menosprezar a gravidade dos factos e a necessidade de, pela pena, fazer interiorizar ao arguido as maléficas consequências do seu proceder, não se crê que os ilícitos em causa dimanem de uma propensão para o crime, mas, essencialmente, do desnorte temporário, por alguma perturbação na condução do estilo de vida, em face dos impulsos de natureza sexual e o próprio contexto da situação.
Nestes termos e, nos demais de direito, que V. Exas., Venerandos Senhores Doutores Juízes Conselheiros, mui doutamente suprirão, deverá ser revogado o Douto Acórdão Recorrido. pois não conheceu das questões que devia conhecer e que lhe foram colocadas pelo Recorrente, com a consequente nulidade por omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 668.º, n.º I, ai. d), do CPC, e 379.º, n.º 1, ai. c), do CPP., e por Erro notório na apreciação da prova, nos termos previstos no artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP
Caso assim não se entenda, deverá o acórdão recorrido, ser alterado quanto à medida da pena com a consequente revogação do acórdão recorrido, nessa parte.
O arguido AA
1. Foi no âmbito dos presentes autos, proferido despacho de acusação, imputando ao arguido a prática do crime de coacção sexual, previsto e punido nos termos do artigo 163.º, n.º 1 do Código Penal, de dois crimes de roubo, p. e. p. pelo artigo 210.º n.º 1 do Código penal, um crime de violação na forma tentada e três crimes de violação na forma consumada, p. e. p. pelo artigo 164.º, n.º 1, do Código Penal.
2. Sendo condenado o arguido na pena de 4 (quatro) anos de prisão pela prática de cada um dos 4 crimes de violação p. e. p. artigo 164.º, n.º1, alíneas a) e b) do Código Penal, e na pena de 18 (Dezoito) meses de prisão pela prática do crime de violação na forma tentada p. e. p. artigo 164.º, n.!º1, alíneas a) e artigo 22.º, ambos do Código Penal, cometidos.
3. Condenando o arguido na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão.
4. Decisão que foi confirmada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, tendo julgado não provido o recurso do Recorrente.
5. É consabido que, em processo penal, o âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo do dever de conhecimento oficioso de certos vícios ou nulidades, designadamente dos vícios indicados no artigo 410º, n.º 2 do CPP, tal como resulta das disposições conjugadas dos artigos 4.º do CPP e artigos 684.º, n.º 3 e 690º do CPC.
G. As conclusões permitem que o Tribunal "ad quem" possa conhecer as razões da discrepância e discordância do recorrente em relação à decisão recorrida.
7. Nas suas conclusões, o Recorrente, especificou conclusões quanto ao quantum da pena e possibilidade de ressocialização do arguido e referentes à medida concreta da pena, nomeadamente as suas conclusões, nomeadamente conclusões 46 a 54, ora, não contendo o acórdão recorrido qualquer referência a essas circunstâncias, ocorre nulidade da decisão impugnada por omissão de pronúncia.
8. São do seguinte teor as conclusões da motivação que apresentou (transcrição) relativamente às conclusões quanto aos temas enunciados: Quanto à medida concreta da pena, pode ler-se no acórdão recorrido "não se vislumbra qualquer motivo para diferenciar as penas a aplicar aos arguidos já que as suas condutas foram em tudo semelhantes, manifestando as mesmas, idêntica gravidade e, em nenhuma situação, as suas condições pessoais específicas justificam qualquer diferenciação".
9. Quanto à diferenciação ao nível da medida concreta da pena que se impõe pelo facto de o arguido JJ se ter ausentado do local do crime e quanto à diferenciação das suas condições pessoais. (É hoje pacífico na jurisprudência e doutrina que a única desistência que penalmente releva, é a voluntária, isto é, aquela em que o agente podendo consumar o crime não quer alcançar essa consumação, já não assim, aquela em que o agente apenas depois de constatar que a situação ilícita por si desencadeada e de que é autor, se não pode produzir, desiste em razão de factos que lhe são estranhos, ocorridos depois do início da execução. Ora, no caso concreto, o recorrente JJ ausentou-se do local conforme decorre do depoimento da ofendida MM (depoimento para memória futura 00:38:39 e ponto 22 da matéria de facto dada como provada), antes dos factos que imputa na sua versão aos arguidos AA e GG e ao menor NN.)
10. Assim, não deve o recorrente JJ ser responsabilizado como co-autor ou cúmplice daqueles factos, sendo de afastar a ideia igual responsabilização dos arguidos. Na verdade, tendo o arguido JJ saído do local de livre vontade antes dos factos ocorrerem, não será de considerar que o mesmo tenha cometido o crime com o mesmo grau de culpa que os restantes arguidos.
11. Sendo que em todo o texto do Acórdão recorrido, podemos verificar a continuidade de situações que levaram à consumação dos factos descritos, sendo certo que não se pode verificar uma igualização da medida da pena nos termos ocorridos, como dispõe, aliás, o supra identificado acórdão "por a lei vincular o tribunal à averiguação de eventuais pressupostos de facto para a atenuação especial das penas ou para um juízo de prognose quanto às expectativas de reinserção social do arguido, contendo-se nos artigos 370.º e 371.º do CPP disciplina para tanto adequada: relatório social", impõe-se, necessariamente, uma mediação da medida da pena. (Do determinado no Acórdão recorrido e dos relatórios sociais junto aos autos, facilmente se conclui que, dos três arguidos em causa, as suas condições pessoais, em nada se podem ter como semelhantes, ou seja, apesar de terem os três um percurso de vida algo semelhante, especialmente no que concerne ao agregado familiar, o arguido JJ, apesar das modestas condições económicas, sempre dispôs do apoio mental e presencia! de ambos os progenitores, sendo certo que, apesar das dificuldades económicas e financeiras, encontram-se sempre na tentativa de providenciar o melhor para o filho, o que aliás, se reflecte até no âmbito do seu percurso escolar, sendo certo que apenas na sua fase problemática de adolescência que se encontra ultrapassada, aliás, como dispõe o Acórdão, no momento da sua detenção encontrava-se inscrito para frequentar o curso de equivalência ao 12.º ano de escolaridade, ocupando o seu quotidiano com o grupo de pares e na prática de futebol no Clube do ..., não revelando qualquer espécie de intenção em iniciar e continuar com a prática de qualquer actividade criminosa, ao qual se pode acrescentar a intenção clara dos progenitores de colocarem o filho a cargo da irmã que vive na Suíça, para efeitos de melhoria progressiva das suas condições de vida).
12. O mesmo não se pode aplicar ao arguido AA e DD aos quais enquanto menores forma sujeitos a medida tutelares educativas por mau comportamento em meio escolar. Dito isto, e mesmo em relação a estes últimos, importa considerar que, nenhum dos arguidos ainda fez 18 anos de idade, nem tem antecedentes criminais. E não obstante o difícil enquadramento familiar, social e escolar, nenhum dos recorrentes havia ainda desistido da escola ou de um projecto profissional. Ora, o acórdão recorrido transcreve diversas passagens dos relatórios sociais, olvidando por completo os depoimentos prestados pelas testemunhas de defesa em sede de audiência de discussão e julgamento, não permitindo ao leitor ter uma imagem completa da personalidade dos arguidos. (Veja-se relativamente ao arguido AA ter sido ignorado pelo Acórdão recorrido que a sua postura em relação aos direitos do sexo feminino expressa valores aparentemente ajustado/normativos". (Cfr. Relatório Social pág. 5 3º parágrafo). Veja-se relativamente ao arguido DD ter sido ignorado pelo Acórdão recorrido que "pretende regressar à casa dos pais e voltar a estudar, mas noutra escola, onde não se encontre conotado negativamente". Veja-se ainda relativamente ao arguido DD ter sido ignorado o depoimento quer do pai, quer da mãe do arguido, que explorando um café, manifestaram interesse na sua integração profissional.)
13. Dito isto, importará ter em conta que toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial; a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa e, dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, sendo certo que, dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais. (Acolhendo, aqui, a súmula de Figueiredo Dias dir-se-á que o programa político-criminal assumido pelo legislador penal nos nºs 1 e 2 do artigo 40.º da lei penal substantiva consubstancia-se em que 1.Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2. A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3. Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4.Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais» (Cfr. Figueiredo Dias "Temas Básicos da Doutrina Penal - Sobre os Fundamentos da Doutrina Penal Sobre A Doutrina Geral Do Crime", Coimbra Editora, 2001; pág.110-111).
14. Ora, no caso concreto a medida concreta da pena parece, salvo o devido respeito, ultrapassar, a medida da culpa, sobretudo, quando em comparação com as penas concretas e as culpas concretas de cada um dos arguidos. Ou dito de outra forma não existe, modestamente a nosso ver, coerência entre os papéis que o Acórdão recorrido distribuiu pelos agentes e as penas que a final lhes são aplicadas.
15. Tal desproporcionalidade afecta não só a pena parcelar, como o próprio cúmulo, que em virtude da elevação da primeira, afasta sequer a possibilidade de suspensão da execução da pena, que no entendimento da defesa dos arguidos, se traduziria na justa punição, atentas, quer as circunstâncias do caso, quer as necessidades de prevenção geral e especial em causa. (Como deixou plasmado em sede de alegações finais entende a defesa dos recorrentes que em matéria de privação da liberdade, mais concretamente de aplicação da pena de prisão, esta só será, admissível quando se mostrar indispensável, isto é, quando o desiderato que visa prosseguir não puder ser obtido de outra forma menos gravosa (princípio da necessidade ou da exigibilidade), quando se revelar o meio adequado para alcançar os fins ou finalidades que a lei penal visa com a sua comi nação (princípio da adequação ou da idoneidade) e quando se mostrar quantitativamente justa, ou seja, não se situe nem aquém nem além do que importa para obtenção do resultado devido (princípio da proporcionalidade ou da racionalidade).
16. Bem sabemos, e concordamos com honestidade intelectual, que os crimes contra a liberdade sexual são extraordinariamente gravosos para as vítimas - mesmo quando como no caso concreta contribuíram decisivamente para o resultado, e carecem nessa medida de acentuada emenda cívica e não de tratamento benevolente. Mas também não podemos deixar de acentuar que os jovens condenados no Acórdão recorrido não são -longe disso - profissionais do crime e que um período de reclusão tão longo não permitirá a sua reintegração social num quadro de humanismo que o legislador penal e as decisões dos Tribunais têm privilegiado em sede de medida concreta da pena.
17. Aliás, atenta a juventude dos arguidos, sempre se dirá que uma longa pena de prisão, de que a sociedade também não beneficia, compromete a possibilidade readaptação ao real quando restituídos à liberdade. O tempo adquiriu uma dimensão antropológica de tal ordem, uma tal voragem, que uma longa pena compromete a reinserção vantajosa dos agentes, pelo que se pejo que a procedência do presente recurso e consequente limitação da pena única aplicável será sempre uma decisão proporcional e humana.
18. No ponto 3.1.2. "Quanto aos recursos dos arguidos DD, AA e JJ, refere-se no douto acórdão recorrido: " Alegam os arguidos, em grande síntese, as seguintes operações: " A MM era amiga (e mais, amiga íntima) dos arguidos ... A MM já após ver-se despida e molestada por um grupo de rapazes não identificado, continuou a rir-se, validando o comportamento do grupo (excerto da conclusão 28);" ti Só existe violação se a vítima oferece um mínimo de resistência (excerto da conclusão 33)."
19. Dispõe o artigo 412.!!, n.!! 1 do Código de Processo Penal (Diploma a que se referem os demais preceitos legais citados sem menção de origem) que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões. deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
Por isso é entendimento unânime que as conclusões da motivação constituem o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso (Cf. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, volume 111, 2ª edição, 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 7ª edição, 107; Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17/09/1997 e de 24/03/1999, in CJ, ACSTJ, Anos V, tomo 111, pág. 173 e VII, tomo I, pág. 247 respectivamente.), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso ( - Acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado no Diário da República, Série l-A, de 28/12/1995.).
20. O tribunal, como resulta nomeadamente do disposto nos artigos 339.º n.º 4, 368º.nº 2, e 374.º, n.º 2, do CPP, deve indagar e pronunciar-se sobre todos os factos que tenham sido alegados pela acusação, pela contestação ou que resultem da discussão da causa e se mostrem relevantes para a decisão. Ou seja, ainda que para a solução de direito que o tribunal tem como adequada para o caso, se afigure irrelevante a prova de determinado facto, o tribunal não pode deixar de se pronunciar sobre a sua verificação/ não verificação - o que pressupõe a sua indagação -, se tal facto se mostrar relevante num outro entendimento jurídico plausível.
21. Assim, ao não incluir na decisão proferida sobre as conclusões do recorrente aquela circunstância, não deu o tribunal a quo integral cumprimento ao disposto no artigo 374.º, n.º 2. do CPP.
22. Esta deficiência omissão acarreta, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia.
23. A procedência desta questão prejudica o conhecimento das restantes elencadas nas conclusões da motivação do recurso (artigo 660.º, n.º 2, 1º parte do CPC ex-vi artigo 451 do CPP) na medida em que, declarando-se nulo o acórdão recorrido, impõe-se que o mesmo seja reformulado pelo tribunal a quo através da prolação de nova decisão expurgada já da apontada nulidade.
24. No caso presente, deveriam ser "reavaliadas" da forma possível (na ausência de oralidade, imediação e concentração as provas concretamente indicadas relativamente aos concretos pontos relativos que foram incorrectamente avaliados e ponderados, nomeadamente quanto ao quantum da pena e à medida concreta da pena, avaliando se efectivamente essas provas - vide relatório social impõem ou não uma decisão diversa da recorrida, sendo que, para a hipótese de se considerar a existência de alguma insuficiência nas indicações prescritas, sempre haveria que lançar mão do mecanismo corrector do n.!! 3 do art. 417.º do CPP.
25. O acórdão recorrido não se debruçou sobre a questão suscitada sobre a suspensão da execução da pena que o recorrente suscitou. O tribunal ad quem tinha o dever jurídico de se pronunciar expressamente sobre a possibilidade de suspender a pena de prisão que o tribunal a quo previamente determinou, ou seja, avaliar da aplicação, em concreto, de tal pena de substituição, verificando se os respectivos pressupostos se encontravam preenchidos, como resulta da conclusão 52) apresentada pelo Recorrente: Tal desproporcionalidade afecta não só a pena parcelar, como o próprio cúmulo, que em virtude da elevação da primeira, afasta sequer a possibilidade de suspensão da execução da pena, que no entendimento da defesa dos arguidos, se traduziria na justa punição, atentas, quer as circunstâncias do caso, quer as necessidades de prevenção geral e especial em causa. (Como deixou plasmado em sede de alegações finais entende a defesa dos recorrentes que em matéria de privação da liberdade, mais concretamente de aplicação da pena de prisão, esta só será, admissível quando se mostrar indispensável, isto é, quando o desiderato que visa prosseguir não puder ser obtido de outra forma menos gravosa (princípio da necessidade ou da exigibilidade), quando se revelar o meio adequado para alcançar os fins ou finalidades que a lei penal visa com a sua cominação (princípio da adequação ou da idoneidade) e quando se mostrar quantitativa mente justa, ou seja, não se situe nem aquém nem além do que importa para obtenção do resultado devido (princípio da proporcionalidade ou da racionalidade)."
26. A não ponderação da possibilidade de substituição da pena de prisão constitui a nulidade por omissão de pronúncia prevista no artº 379º, nº 1, alínea c) do CPP.
27. Prevê o artigo 50º do Código Penal: 1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
28. Assim, flui do exposto que o tribunal ad quem tinha o dever jurídico de se pronunciar expressamente sobre a possibilidade de suspender a pena de prisão que o tribunal a quo previamente determinou, ou seja, avaliar da aplicação, em concreto, de tal pena de substituição, verificando se os respectivos pressupostos se encontravam preenchidos.
29. A não ponderação da possibilidade de substituição da pena de prisão constitui a nulidade por omissão de pronúncia prevista no artº 379º, nº I, alínea c) do CPP: neste sentido, podem ver-se (entre outros) o Acórdão do STJ de 21.06.2007 proferido no processo 07P2059, os Acórdãos da Relação do Porto de 23.04.2008, 04.02.09, de 14.10.09 e de 09.06.2010, proferidos nos processos 0810055, 0816730, 1473/07.6GAMAI.P1 e 1281/09.0GAPRD.P1, da Relação de Coimbra de 01.04.2009, 03.02.2010, 23.11.2010, proferidos nos processos 476/04.7TAPBL.Cl, 30/08.4GAOHP.Cl e 205/09.9GAOHP.Cl, da Relação de Guimarães de 18.10.2010, proferido no processo 587/08.0TAGMR.Gl e da Relação de Lisboa de 26.05.2010, 01.03.2011 e 25.10.2011, proferidos nos Processos 310/08.9GFVFX.Ll-3ª (www.pgdlisboa.pt).839/10.9GAALQ.Ll-5e96/10.7PTFUN.Ll-5. todos disponíveis, excepto índicação diversa, em www.dgsLpt.
30. Deste modo, entende-se que o tribunal ad quem não se pronunciou quanto a uma das questões cujo conhecimento a lei (lhe) impunha, ou seja, uma questão de conhecimento oficioso, padecendo a sentença do vício de omissão de pronúncia, que acarreta a respectiva nulidade. (artº 379º, nº I, alínea c) do CPP}.
31. Pode assim dizer-se que, no essencial, que a impugnação nos moldes em que foi realizada fornecia os elementos suficientes a delimitar os pontos que pretendia ver reapreciados, tudo de molde a permitir a intervenção do tribunal de recurso, ou a, pelo menos, impor o convite ao aperfeiçoamento das conclusões.
32. Nessa medida, o Tribunal da Relação deveria ter conhecido do recurso em matéria de facto e direito, nos termos apontados pelo recorrente, ou em alternativa, deveria ter convidado o recorrente a suprir as eventuais falhas das conclusões, traduzindo essa falta omissão de pronúncia que conduz à nulidade prevista no art. 379.°, n.º 1 a!. c) do CPP.
33. Entendeu o tribunal ad quem que não se verificava os vícios a que aludem o artigo 410.º, n.2 do CPP, concluindo que "o tribunal a quo tenha violado manifestamente - as regras da experiência comum e da lógica na apreciação que fez das provas produzidas em sede de audiência e discussão e julgamento."
34. É entendimento do Tribunal da Relação de Lisboa que o recorrente insurge-se com o facto de o tribunal ter valorado (demasiado) o depoimento da ofendida que entende ser pródigo em li hesitações e incoerências."
35. Contudo foi dado como provado a existência de um desentendimento ainda que de conteúdo concreto não apurado entre a ofendida MM e alguns dos arguidos, e que os mesmos seriam apenas conhecidos e não amigos.
36. Também extrai-se do depoimento para memória futura da ofendida que o mesmo não é categórico quanto à existência de desentendimentos e não relaciona qualquer desentendimento com os arguidos, afirmando desconhecer de quem se tratava.
37. Atente-se no depoimento da MM: (Ol.05.44) MM: Não eram amigos, não falavam, não eram do círculo de amigos, quando ia a praia via o AA na praia, mas não eram amigos. Nunca houve saídas com eles, com o da escola falávamos mas só de coisas da escola. (01.16.16) MM: Não tinha contacto com eles, mas tinha o número de telemóvel de alguns deles, porque a minha melhor amiga e amiga deles, de quase todos, e eu tinha o número deles, do AA e do OO e eles tinham o meu. (00:48:52) Procurador: Já tinha tentado fazer os actos sexuais? MM: Não seí. Não. Só puxaram uma vez, em Agosto mas não sabia qual era a íntenção, ó PP não, eram alguns deles, não me lembro, eram mais que eu não sei o nome. (00:48:58) Procurador - O que lhe fizeram nesse dia, já lhe tinham tentado fazer anteriormente? MM - Não. (00:59.20) MM: Uma, uma a mim e outra na . QQ, sim, o DD, o AA o OO, o JJ não me lembro, não me lembro o NN também, não me lembro, não me lembro. Por outro lado, a testemunha QQ depõe: (00.01:42) - Juíza: A senhora teve alguma vez conhecimento de ter havido brigas, alguns desentendimentos entre a dona MM e estes senhores que acabaram de sair daqui do, da sala. (00:01:59) - QQ: Não, eles eram amigos (00:02:02) - Juíza: Eram todos amigos? (00:02:02) - QQ: Sim eram amigos, eles eram amigos já de há muito tempo. (00:02:10) - Juíza: E, e essa amizade era desde quando? Sabe dona? (00:02:14) - QQ: Acho que já tinha um ano mais ou menos (00:24:52) - Juíza: A MM namorava com o RR? (00:24:54) - QQ: Sim, o SS (00:26:58) - QQ: Com a TT, o SS é que namorou com a MM. (00:28:29) - Juíza:
Mas porquê? Ela gostava do OO? (00:28:32) - QQ: Não sei, acho que são melhores amigos.
38. Do depoimento das vítimas resulta claramente contradição entre o depoimento da ofendida MM não identifica os arguidos como seus amigos, mas sim como amigos da sua amiga QQ (depoimento para memória futura 01.04.56), ao contrário do depoimento da ofendida QQ que esclarece que a MM pejo menos com um deles (OO), manteria em paralelo uma relação íntima ou pelo menos de grande amizade (depoimento da ofendida QQ - 00:28:32).
39. Abona igualmente este entendimento o facto de a ofendida declarar possuir o número de telefone dos arguidos (depoimento para memória futura (01.05.44) e de ter feito 3 a 4 chamadas em que não proferiu qualquer palavra (pontos 4 e 5 dos factos provados), quando conjugado com as regras de experiência comum. E nem se diga igualmente, como o faz o acórdão recorrido que é natural e expectável que uma menor de 13 anos de idade seja pouco precisa nas descrições.
40. Não concorda o Recorrente, pois resulta contrariamente que, os depoimentos das ofendidas MM e QQ, não são "coerentes e coincidentes entre si", revelando, ao invés, contradições insanáveis. Aliás, o próprio depoimento da ofendida MM é contraditório quanto à assunção do relacionamento com os arguidos, declarando primeiro que os conhece vagamente, para depois assumir que tem os seus números de telefone e que estes têm o número desta.
41. Deste modo, salvo o devido respeito, deveria o tribunal da Relação ter desconsiderado a existência de qualquer desentendimento pretérito entre eles ¬arguidos e ofendida, ou sequer, de motivo, próximo ou remoto, que determinasse os factos.
42. Considerou o tribunal ad quem que não resultou dos autos, vide o depoimento para memória futura da ofendida de qualquer acto e manifestação de vontade que pudesse ser interpretada como "validando o comportamento do grupo", não considerando que" tenha havido provocações de natureza sexual por parte da ofendida. I'Não pode o Recorrente concordar com tal posição, pois do depoimento da ofendida QQ resulta o seguinte: (00:30.01) - Juíza: Então, nesta altura, tem a certeza que lá estava o OO, não é? (00:30.04) - QQ: Sim (00:30:05) - Juíza: Não viu a pessoa que conhece como UU? (00:30:08) -QQ: Não, ° UU não vi mesmo, não vi, tenho a certeza! (00:29:04) - Juíza: O DD? (00:29:06) - QQ: Também! Eu não, eu não, eu não sei muito bem quem é o DD. (00:29:13) -Juíza: O OO? (00:29.14) - QQ: É aquele? Sim estava. (00:29.16)¬Juíza: Sim, estava, o JJ? (00:29.18) - QQ: Não sei quem é.
43. Resulta claro que a testemunha conhecia os recorrentes AA (também conhecido por "UU") e DD e que não os situa como estando presentes no local. Do mesmo depoimento, resulta que o único arguido que viu foi o GG (OO), pelo não pode ser considerado que na estação do Pragal surgiu um grupo de indivíduos "onde se encontravam os arguidos" (ponto 12 dos factos provados) e que o mencionado grupo onde se encontravam igualmente os arguidos foi "atrás das raparigas e procurou encontrá-Ias no mato" (ponto 13).
44.10. De igual modo, não estando presentes no local não fazem os recorrentes parte do "mesmo grupo de indivíduos/, descrito no ponto 14 dos factos provados; que terão agarrado a MM; puxando-lhe as roupas; "despindo-lhe o casaco e baixando-lhe as caIças".
45. Isso mesmo é reconhecido pela própria vítima que quanto interrogada directamente pelo ilustre Procurador durante as declarações para memória futura, declara: (00:26:30) Procurador: A tirarem-lhe a roupa tiveram intervenção o AA, o DD, o GG? (00:26:35) MM: Não me lembro.
46. No presente recurso colocou-se ainda em crise o facto de os recorrentes terem sequer estado no local aquando dos factos pelo que, por maioria de razão, se questionam que com a ofendida tenham mantido relações sexuais contra a sua vontade. Já quanto ao menor NN sem discutir se o mesmo esteve no local ou praticou qualquer dos factos - porque nenhuma prova foi produzida em sede de audiência de discussão e julgamento quanto a este -, sempre se dirá, que o mesmo já havia denunciado a intenção à ofendida de com ela ter relações sexuais consentidas. É o que resulta do depoimento desta para memória futura na passagem em que descreve: (00:38:49) Procurador: Além desses três houve mais algum a querer ter relações sexuais consigo? (00:39:00) MM: O NN. (00:39:01) MM: o NN já me tinha dito.
47. Logo; a ofendida MM já sabia quando se deslocou ao bairro, quando trocou mensagens com vários rapazes, quando gritou para lhes chamar atenção, quando se riu após ser despida, que pelo menos um desses rapazes tinha intenção de com ela manter relações sexuais. E ainda assim permaneceu do local. E ainda assim persistiu no contacto com aquele grupo.
48. Da fundamentação do acórdão decorre claramente que o tribunal recorrido reitera a convicção exclusivamente baseado no depoimento da ofendida MM, que é contraditório com declarações anteriormente prestadas, com o depoimento das outras ofendidas e claramente contrárias as regras de experiência comum.
49. Estando em causa os vícios previstos no artigo 4102, n.2 2, aI. c), do CPP, assim como as violações apontadas quanto ao errado julgamento de alguns pontos da matéria de facto provada e aos princípios da "in dubio pro reo” e da livre apreciação da prova, consubstanciar. Por outro lado,
50. Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no art. 71.2 do CP (preceito que a alteração introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, deixou intocado, como de resto aconteceu com o art. 40.º, estando vinculado aos módulos/critérios de escolha da pena constantes do preceito.
51. Como se refere no acórdão deste STJ de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do art. 71.º do CP têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para codeterminar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
52. O dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação da medida da pena (art. 375.2, n.!! 1, do CPP) visa justamente tornar possível o controle - total no caso dos Tribunais de Relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das Relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto - da decisão sobre a determinação da pena.
53. A intervenção do Supremo Tribunal em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que «no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras de experiência, ou a sua desproporção da quantificação efectuada».
54. Começando pela culpabilidade, primeira circunstância a ser observada pelo magistrado na individualização da sanção, a mesma é o elemento de medição ou de determinação da pen". Isso porque, nessa acepção, a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade.
55. A culpabilidade tem, "no Direito penal, tríplice função: (a) de fundamento da pena; (b) de limite da pena (cada um é punido nos limites da sua culpabilidade e (c) de fator de graduação da pena.
56. A culpabilidade congrega tanto os motivos, já que a motivação é problema da culpabilidade", como as circunstâncias e as consequências do delito, que podem compor também o grau do injusto, reflectindo-se consequentemente na culpabilidade.
57. O comportamento do Recorrente deriva igualmente do comportamento da ofendida, nomeadamente as brincadeiras de miúdas de 13 anos, toques de telemóvel e risos, sendo que ambos, Recorrente e vítima se conheciam. Conforme resulta igualmente da matéria de facto dada como provada pelo acórdão do tribunal a quo. Com efeito apenas isso explica que a ofendida passe grande parte da tarde a provocá-los e que, eles próprios, reajam a tal comportamento."
58. A contraposição entre os valores do aplicador do direito e do agente, nesse caso, acaba por configurar um exercício de poder orientado por uma significativa carga ideológica decorrente, sobretudo, da marcante oposição social entre ambos, que afeta sobremaneira o trabalho de avaliação da circunstância em causa.
59. Essa carga ideológica deriva da visão de mundo do magistrado, havendo, tantas visões de mundo numa dada formação social quantas forem as classes sociais. Cada uma dessas visões apresenta um discurso próprio, entretanto, a ideologia dominante é a ideologia da classe dominante, da qual, em geral, faz parte o magistrado. Essa ideologia hegemónica, conforme sobrepõe-se ás demais, o que, no âmbito das relações sociais, caracteriza-se como um exercício constante de poder.
60. Assim, há uma inegável dificuldade em se estabelecer um julgamento acerca do grau de reprovabilidade do ilícito, ou da conduta do agente em relação ao bem jurídico, que não seja contaminado por conteúdos ideológicos, por vezes desfavoráveis ao arguido
61. Dificuldade essa, como se percebe, decorrente do fato de que há obstáculos, muitas vezes intransponíveis, no que diz respeito á possibilidade de o magistrado colocar-se como esse sujeito hipotético e, ao mesmo tempo, fazer uma avaliação da culpabilidade sob a ótica do agente, de modo a avaliar adequadamente em que grau ele poderia agir de outra maneira.
62. Em face da real impossibilidade de que o magistrado possa, nesses casos, efetivamente compreender a realidade e os valores ético-sociais do agente, é praticamente inevitável que os valores do magistrado comprometam a aplicação da pena, que pode acabar sendo injustamente mais rígida quando os valores ético-sociais do agente forem diferentes dos do magistrado, já que, a experiência tem apontado diferenças de atitude emotiva e valorativa dos juízes em relação a indivíduos pertencentes a segmentos sociais diversos.
63. Ainda que, para fazer uma adequada aplicação do comando, o magistrado conseguisse, até certo ponto, compreender os valores e o contexto social do ora Recorrente - o que, sem dúvida, permitiria uma avaliação mais adequada da reprovabilidade da conduta -, restariam lacunas referentes aos fatores psicológicos que moldam o comportamento deste último.
64. Para que houvesse uma razoável percepção da conduta social do recorrente, aqui também seria preciso que o magistrado fizesse sua valoração a partir da perspectiva do recorrente, tentando entender, entre outras coisas, a realidade a que ele pertence, as suas dificuldades, em que condições vive, para então saber se, dentro das possibilidades que a realidade do recorrente permite, a sua conduta social é considerada adequada ou não. Porém, conforme já se apontou, há inúmeros fatores que inviabilizam a efetivação prática dessa postura.
65. Bem sabemos, e concordamos com honestidade intelectual, que os crimes contra a liberdade sexual são extraordinariamente gravosos para as vítimas - mesmo quando como no caso concreta contribuíram decisivamente para o resultado, e carecem nessa medida de acentuada emenda cívica e não de tratamento benevolente. Mas também não podemos deixar de acentuar que o jovem condenado no Acórdão recorrido não é - longe disso - profissional do crime e que um período de reclusão tão longo não permitirá a sua reintegração social num quadro de humanismo que o legislador penal e as decisões dos Tribunais têm privilegiado em sede de medida concreta da pena.
66. Aliás, atenta a juventude do arguido, sempre se dirá que uma longa pena de prisão, de que a sociedade também não beneficia, compromete a possibilidade readaptação ao real quando restituídos à liberdade. O tempo adquiriu uma dimensão antropológica de tal ordem, uma tal voragem, que uma longa pena compromete a reinserção vantajosa dos agentes, pelo que se pelo que a procedência do presente recurso e consequente limitação da pena única aplicável será sempre uma decisão proporcional e humana.
67. Salvo o devido respeito, não pode o Recorrente concordar com a medida da pena aplicada.
68. Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai consta da decisão o juiz serve-se do critério global contido no artigo. 71º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela lei 59/2007, de 04-09, deixou intocado, como de resto aconteceu com o artigo 40.º), estando vinculado aos módulos/critérios de escolha da pena constantes do preceito.
69. Como se refere no acórdão do STJ de 28•09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo. 71.!! do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de i1icitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
70. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
71. O dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação da medida da pena fartº 375.º, n.º 1, do CPP) visa justamente tornar possível o controle - total no caso dos Tribunais de Relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das Relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto - da decisão sobre a determinação da pena.
72. Estando em causa a prática pelo Recorrente, a sua conduta não apresenta maior grau de lesividade no que respeita à componente pessoal dos demais arguidos.
73. São fortes as exigências de prevenção geral relativamente a este tipo de crime, gerador de grande sentimento de reprovação na população, sendo a violação delito altamente reprovável na comunidade.
74. O Recorrente na altura da prática dos factos não tinha antecedentes criminais averbados no seu registo criminal.
75. Por outro lado demonstrou algum arrependimento, pela sua situação é certo, mas também pela vítima, conforme resulta do próprio relatório social junto aos presentes autos.
76. O Recorrente enquanto menor foi sujeito a medida tutelar educativas por mau comportamento em meio escolar. Dito isto, e mesmo em relação a estes últimos, importa considerar que, não tinha ainda feito 18 anos de idade, nem tinha antecedentes criminais. E não obstante o difícil enquadramento familiar, social e escolar, nenhum dos recorrentes havia ainda desistido da escola ou de um projecto profissional. Ora, o acórdão recorrido transcreve diversas passagens dos relatórios sociais, olvidando por completo os depoimentos prestados pelas testemunhas de defesa em sede de audiência de discussão e julgamento, não permitindo ao leitor ter uma imagem completa da personalidade dos arguidos. (Veja-se relativamente ao arguido AA ter sido ignorado pelo Acórdão recorrido que lia sua postura em relação aos direitos do sexo feminino expressa valores aparentemente ajustado/normativos". (Cfr. Relatório Social pág. 5 3º parágrafo).
77. Continuando referente ao arguido AA o facto de 11 ( ••• ) ter reflectido sobre os factos que determinaram o presente processo, revelando vergonha e mal-estar em relação à acusação em causa. Encara e avalia o seu envolvimento nos factos decorrente da sua inserção e identificação com o grupo de pares. No E.P. mantém um comportamento ajustado às regras Internas."
78. Logo, assumiu uma postura que, não deve prejudicá-lo. De realçar igualmente a ponderação que o tribunal fez das penas aplicadas aos crimes, com a mesma ilicitude, não se considerada adequada e proporcional a pena de prisão para cada um dos crimes de violação.
79. Nas hipóteses em que o agente se mostra reduzidamente carente de educação para o direito, a pena deve situar-se no limite mínimo ou mesmo com ele coincidir, constituindo a pena concreta mera advertência, casos dos agentes ocasionais ou situacionais, princípio que cede, em maior ou menos escala, ante hipóteses de agentes imputáveis relativamente aos quais se perderam "esperanças fundadas" de ressocialização, carentes de inocuização.
80. Entende o Recorrente como adequada a pena única de inferior a 8 anos e 6 meses de prisão, dado que, sem menosprezar a gravidade dos factos e a necessidade de, pela pena, fazer interiorizar ao arguido as maléficas consequências do seu proceder, não se crê que os ilícitos em causa dimanem de uma propensão para o crime, mas, essencialmente, do desnorte temporário, por alguma perturbação na condução do estilo de vida, em face dos impulsos de natureza sexual e o próprio contexto da situação.
Nestes termos e, nos demais de direito, que V. Exas., Venerandos Senhores Doutores Juízes Conselheiros, mui doutamente suprirão, deverá ser revogado o Douto Acórdão Recorrido. pois não conheceu das questões que devia conhecer e que lhe foram colocadas pelo Recorrente, com a consequente nulidade por omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 668.º, n.º 1, aI. d), do CPC, e 379.º, n.º 1, ai. c), do CPP., e por Erro notório na apreciação da prova, nos termos previstos no artigo 410.º, n. 2, alínea c) do CPP
Caso assim não se entenda, deverá o acórdão recorrido, ser alterado quanto à medida da pena com a consequente revogação do acórdão recorrido, nessa parte.
1. Foi no âmbito dos presentes autos, proferido despacho de acusação, imputando ao arguido a prática do crime de coacção sexual, previsto e punido nos termos do artigo 163.º, n.º 1 do Código Penal, de dois crimes de roubo, p. e. p. pelo artigo 21O.!º, n.º 1 do Código Penal, um crime de violação na forma tentada e três crimes de violação na forma consumada, p. e. p. pelo artigo 164.º, n.º 1, do Código Penal.
2. Sendo Condenado o arguido na pena de 4 (quatro) anos de prisão pela prática de cada um dos 4 crimes de violação p. e. p. artigo 164º, n.º 1, alíneas a) e b) do Código Penal, e na pena de 18 (Dezoito) meses de prisão pela prática do crime de violação na forma tentada p. e. p. artigo 164.º1, n.º1, alíneas a) e artigo 22.º, ambos do Código Penal, cometidos.
3. Condenando o arguido na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão.
4. Decisão que foi confirmada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, tendo julgado não provido o recurso do Recorrente.
5. É consabido que, em processo penal, o âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo do dever de conhecimento oficioso de certos vícios ou nulidades, designadamente dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2 do CPP, tal como resulta das disposições conjuga das dos artigos 4.º do CPP e artigos 684.º, n.º 3 e 690 do CPC.
6. As conclusões permitem que o Tribunal "ad quem" possa conhecer as razões da discrepância e discordância do recorrente em relação à decisão recorrida.
7. Nas suas conclusões, o Recorrente, especificou conclusões quanto ao quantum da pena e possibilidade de ressocialização do arguido e referentes à medida concreta da pena, nomeadamente as suas conclusões, nomeadamente conclusões 46 a 54, ora, não contendo o acórdão recorrido qualquer referência a essas circunstâncias, ocorre nulidade da decisão impugnada por omissão de pronúncia.
8. São do seguinte teor as conclusões da motivação que apresentou (transcrição) relativamente às conclusões quanto aos temas enunciados: Quanto à medida concreta da pena, pode ler-se no acórdão recorrido "não se vislumbra qualquer motivo para diferenciar as penas a aplicar aos arguidos já que as suas condutas foram em tudo semelhantes, manifestando as mesmas, idêntica gravidade e, em nenhuma situação, as suas condições pessoais específicas justificam qualquer diferenciação".
9. Quanto à diferenciação ao nível da medida concreta da pena que se impõe pelo facto de o arguido JJ se ter ausentado do local do crime e quanto à diferenciação das suas condições pessoais. (É hoje pacífico na jurisprudência e doutrina que a única desistência que penalmente releva, é a voluntária, isto é, aquela em que o agente podendo consumar o crime não quer alcançar essa consumação, já não assim, aquela em que o agente apenas depois de constatar que a situação ilícita por si desencadeada e de que é autor, se não pode produzir, desiste em razão de factos que lhe são estranhos, ocorridos depois do início da execução. Ora, no caso concreto, o recorrente JJ ausentou-se do local conforme decorre do depoimento da ofendida MM (depoimento para memória futura 00:38:39 e ponto 22 da matéria de facto dada como provada), antes dos factos que imputa na sua versão aos arguidos AA e GG e ao menor NN.}
10. Assim, não deve o recorrente JJ ser responsabilizado como co-autor ou cúmplice daqueles factos, sendo de afastar a ideia igual responsabilização dos arguidos. Na verdade, tendo o arguido JJ saído do local de livre vontade antes dos factos ocorrerem, não será de considerar que o mesmo tenha cometido o crime com o mesmo grau de culpa que os restantes arguidos.
11. Sendo que em todo o texto do Acórdão recorrido, podemos verificar a continuidade de situações que levaram à consumação dos factos descritos, sendo certo que não se pode verificar uma igualização da medida da pena nos termos ocorridos, como dispõe, aliás, o supra identificado acórdão "por a lei vincular o tribunal à averiguação de eventuais pressupostos de facto para a atenuação especial das penas ou para um juízo de prognose quanto às expectativas de reinserção social do arguido, contendo-se nos artigos 370.º e 371.º do CPP disciplina para tanto adequada: relatório social", impõe-se, necessariamente, uma mediação da medida da pena. (Do determinado no Acórdão recorrido e dos relatórios sociais junto aos autos, facilmente se conclui que, dos três arguidos em causa, as suas condições pessoais, em nada se podem ter como semelhantes, ou seja, apesar de terem os três um percurso de vida algo semelhante, especialmente no que concerne ao agregado familiar, o arguido JJ, apesar das modestas condições económicas, sempre dispôs do apoio mental e presencial de ambos os progenitores, sendo certo que, apesar das dificuldades económicas e financeiras, encontram-se sempre na tentativa de providenciar o melhor para o filho, o que aliás, se reflecte até no âmbito do seu percurso escolar, sendo certo que apenas na sua fase problemática de adolescência que se encontra ultrapassada, aliás, como dispõe o Acórdão, no momento da sua detenção encontrava-se inscrito para frequentar o curso de equivalência ao 12.2 ano de escolaridade, ocupando o seu quotidiano com o grupo de pares e na prática de futebol no Clube do …, não revelando qualquer espécie de intenção em iniciar e continuar com a prática de qualquer actividade criminosa, ao qual se pode acrescentar a intenção clara dos progenitores de colocarem o filho a cargo da irmã que vive na Suíça, para efeitos de melhoria progressiva das suas condições de vida).
12. O mesmo não se pode aplicar ao arguido AA e DD aos quais enquanto menores foram sujeitos a medida tutelares educativas por mau comportamento em meio escolar. Dito isto, e mesmo em relação a estes últimos, importa considerar que, nenhum dos arguidos ainda fez 18 anos de idade, nem tem antecedentes criminais. E não obstante o difícil enquadramento familiar, social e escolar, nenhum dos recorrentes havia ainda desistido da escola ou de um projecto profissional. Ora, o acórdão recorrido transcreve diversas passagens dos relatórios sociais, olvidando por completo os depoimentos prestado pelas testemunhas de defesa em sede de audiência de discussão e julgamento, não permitindo ao leitor ter uma imagem completa da personalidade dos arguidos. (Veja-se relativamente ao arguido AA ter sido ignorado pelo Acórdão recorrido que lia sua postura em relação aos direitos do sexo feminino expressa valores aparentemente ajustado normativos/. (Cfr. Relatório Social pág. 5 3º parágrafo). Veja-se relativamente ao arguido DD ter sido ignorado pelo Acórdão recorrido que "pretende regressar à casa dos pais e voltar a estudar, mas noutra escola, onde não se encontre conotado negativamente". Veja-se ainda relativamente ao arguido [úri ter sido ignorado o depoimento quer do pai, quer da mãe do arguido, que explorando um café, manifestaram interesse na sua integração profissional.}
13. Dito isto, importará ter em conta que toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial; a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa e, dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, sendo certo que, dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais. (Acolhendo, aqui, a súmula de Figueiredo Dias dir-se-á que o programa político¬criminal assumido pelo legislador penal nos n!!s 1 e 2 do artigo 40.º da lei penal substantiva consubstancia-se em que «(1.Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2. A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3. Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4.Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais» (Cfr. Figueiredo Dias "Temas Básicos da Doutrina Penal - Sobre os Fundamentos da Doutrina Penal Sobre A Doutrina Geral Do Crime", Coimbra Editora, 2001; pág.ll0-ll1).
14. Ora, no caso concreto a medida concreta da pena parece, salvo o devido respeito, ultrapassar, a medida da culpa, sobretudo, quando em comparação com as penas concretas e as culpas concretas de cada um dos arguidos. Ou dito de outra forma não existe, modestamente a nosso ver, coerência entre os papéis que o Acórdão recorrido distribuiu pelos agentes e as penas que a final lhes são aplicadas.
15. Tal desproporcionalidade afecta não só a pena parcelar, como o próprio cúmulo, que em virtude da elevação da primeira, afasta sequer a possibilidade de suspensão da execução da pena, que no entendimento da defesa dos arguidos, se traduziria na justa punição, atentas, quer as circunstâncias do caso, quer as necessidades de prevenção geral e especial em causa. (Como deixou plasmado em sede de alegações finais entende a defesa dos recorrentes que em matéria de privação da liberdade, mais concretamente de aplicação da pena de prisão, esta só será, admissível quando se mostrar indispensável, isto é, quando o desiderato que visa prosseguir não puder ser obtido de outra forma menos gravosa (princípio da necessidade ou da exigíbilidade), quando se revelar o meio adequado para alcançar os fins ou finalidades que a lei penal visa com a sua comi nação (princípio da adequação ou da idoneidade) e quando se mostrar quantitativamente justa, ou seja, não se situe nem aquém nem além do que importa para obtenção do resultado devido (princípio da proporcionalidade ou da racionalidade).
16. Bem sabemos, e concordamos com honestidade intelectual, que os crimes contra a liberdade sexual são extraordinariamente gravosos para as vítimas - mesmo quando como no caso concreta contribuíram decisivamente para o resultado, e carecem nessa medida de acentuada emenda cívica e não de tratamento benevolente. Mas também não podemos deixar de acentuar que os jovens condenados no Acórdão recorrido não são - longe disso - profissionais do crime e que um período de reclusão tão longo não permitirá a sua reintegração social num quadro de humanismo que o legislador penal e as decisões dos Tribunais têm privilegiado em sede de medida concreta da pena.
17. Aliás, atenta a juventude dos arguidos, sempre se dirá que uma longa pena de prisão, de que a sociedade também não beneficia, compromete a possibilidade readaptação ao real quando restituídos à liberdade. O tempo adquiriu uma dimensão antropológica de tal ordem, uma tal voragem, que uma longa pena compromete a reinserção vantajosa dos agentes, pelo que se pelo que a procedência do presente recurso e consequente limitação da pena única aplicável será sempre uma decisão proporcional e humana.
18. No ponto 3.1.2. "Quanto aos recursos dos arguidos Júri DD, AA e JJ, refere-se no douto acórdão recorrido: li Alegam os arguidos, em grande síntese, as seguintes operações: li A MM era amiga (e mais, amiga íntima) dos arguidos ... A MM já após ver-se despida e molestada por um grupo de rapazes não identificado, continuou a rir-se, validando o comportamento do grupo (excerto da conclusão 28);" " Só existe violação se a vítima oferece um mínimo de resistência (excerto da conclusão 33)."
19. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal (Diploma a que se referem os demais preceitos legais citados sem menção de origem) que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusõe,. deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
Por isso é entendimento unânime que as conclusões da motivação constituem o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso (Cf. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, volume III, 2ª edição, 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 7~ edição, 107; Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17/09/1997 e de 24/03/1999, in 0, ACSTJ, Anos V, tomo 111, pág. 173 e VII, tomo I, pág. 247 respectivamente.), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso ( - Acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado no Diário da República, Série l-A, de 28/12/1995.).
20. O tribunal, como resulta nomeadamente do disposto nos artigos 339.º, n.º 4, 368.º, n.º 2, e 374.º, n.º 2, do CPP, deve indagar e pronunciar-se sobre todos os factos que tenham sido alegados pela acusação, pela contestação ou que resultem da discussão da causa e se mostrem relevantes para a decisão. Ou seja, ainda que para a solução de direito que o tribunal tem como adequada para o caso, se afigure irrelevante a prova de determinado facto, o tribunal não pode deixar de se pronunciar sobre a sua verificação! não verificação - o que pressupõe a sua indagação -, se tal facto se mostrar relevante num outro entendimento jurídico plausível.
21. Assim, ao não incluir na decisão proferida sobre as conclusões do recorrente aquela circunstância, não deu o tribunal a quo integral cumprimento ao disposto no artigo 374.º, n.º 2. do CPP.
22. Esta deficiência omissão acarreta, nos termos do disposto no artigo 379.!!, n.!! 1, alínea c), a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia.
23. A procedência desta questão prejudica o conhecimento das restantes elencadas nas conclusões da motivação do recurso (artigo 660.º, n.º 2, 1ª parte do CPC ex-vi artigo 4.!! do CPP) na medida em que, declarando-se nulo o acórdão recorrido, impõe-se que o mesmo seja reformulado pelo tribunal a quo através da prolação de nova decisão expurgada já da apontada nulidade.
24. No caso presente, deveriam ser "reavaliadas" da forma possível (na ausência de oralidade, imediação e concentração as provas concretamente indicadas relativamente aos concretos pontos relativos que foram incorrectamente avaliados e ponderados, nomeadamente quanto ao quantum da pena e à medida concreta da pena, avaliando se efectivamente essas provas - vide relatório social impõem ou não uma decisão diversa da recorrida, sendo que, para a hipótese de se considerar a existência de alguma insuficiência nas indicações prescritas, sempre haveria que lançar mão do mecanismo corrector do n.º 3 do art. 417.º do CPP.
25. O acórdão recorrido não se debruçou sobre a questão suscitada sobre a suspensão da execução da pena que o recorrente suscitou. O tribunal ad quem tinha o dever jurídico de se pronunciar expressamente sobre a possibilidade de suspender a pena de prisão que o tribunal a quo previamente determinou, ou seja, avaliar da aplicação, em concreto, de tal pena de substituição, verificando se os respectivos pressupostos se encontravam preenchidos, como resulta da conclusão 52) apresentada pelo Recorrente: "Tal desproporcionalidade afecta não só a pena parcelar, como o próprio cúmulo, que em virtude da elevação da primeira, afasta sequer a possibilidade de suspensão da execução da pena, que no entendimento da defesa dos arguidos, se traduziria na justa punição, atentas, quer as circunstâncias do caso, quer as necessidades de prevenção geral e especial em causa. (Como deixou plasmado em sede de alegações finais entende a defesa dos recorrentes que em matéria de privação da liberdade, mais concretamente de aplicação da pena de prisão, esta só será, admissível quando se mostrar indispensável, isto é, quando o desiderato que visa prosseguir não puder ser obtido de outra forma menos gravosa (princípio da necessidade ou da exigibilidade), quando se revelar o meio adequado para alcançar os fins ou finalidades que a lei penal visa com a sua cominação (princípio da adequação ou da idoneidade) e quando se mostrar quantitativa mente justa, ou seja, não se situe nem aquém nem além do que importa para obtenção do resultado devido (princípio da proporcionalidade ou da racionalidade)."
26. A não ponderação da possibilidade de substituição da pena de prisão constitui a nulidade por omissão de pronúncia prevista no artº 379º, nº 1, alínea c) do CPP.
27. Prevê o artigo 50º do Código Penal: 1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
28. Assim, flui do exposto que o tribunal ad quem tinha o dever jurídico de se pronunciar expressamente sobre a possibilidade de suspender a pena de prisão que o tribunal a quo previamente determinou, ou seja, avaliar da aplicação, em concreto, de tal pena de substituição, verificando se os respectivos pressupostos se encontravam preenchidos.
29. A não ponderação da possibilidade de substituição da pena de prisão constitui a nulidade por omissão de pronúncia prevista no arte 37ge, nº 1, alínea c) do CPP: neste sentido, podem ver-se (entre outros) o Acórdão do STJ de 21.06.2007 proferido no processo 07P2059, os Acórdãos da Relação do Porto de 23.04.2008,04.02.09, de 14.10.09 e de 09.06.2010, proferidos nos processos 0810055, 0816730, 1473/07.6GAMAI.P1 e 1281/09.0GAPRD.P1, da Relação de Coimbra de 01.04.2009, 03.02.2010, 23.11.2010, proferidos nos processos 476/04.7TAPBL.C1, 30/08.4GAOHP.C1 e 205/09.9GAOHP.C1, da Relação de Guimarães de 18.10.2010, proferido no processo 587/08.0TAGMR.G1 e da Relação de Lisboa de 26.05.2010, 01.03.2011 e 25.10.2011, proferidos nos Processos 310/08.9GFVFX.Ll-3íl (www.pgdlisboa.pt).839/10.9GAAlQ.ll-5e96/10.7PTFUN.ll-5. todos disponíveis, excepto indicação diversa, em www.dgsi.pt.
30. Deste modo, entende-se que o tribunal ad quem não se pronunciou quanto a uma das questões cujo conhecimento a lei (lhe) impunha, ou seja, uma questão de conhecimento oficioso, padecendo a sentença do vício de omissão de pronúncia, que acarreta a respectiva nulidade. (arte 379º, ne 1, alínea c) do CPP).
31. Pode assim dizer-se que, no essencial, que a impugnação nos moldes em que foi realizada fornecia os elementos suficientes a delimitar os pontos que pretendia ver reapreciados, tudo de molde a permitir a intervenção do tribunal de recurso, ou a, pelo menos, impor o convite ao aperfeiçoamento das conclusões.
32. Nessa medida, o Tribunal da Relação deveria ter conhecido do recurso em matéria de facto e direito, nos termos apontados pelo recorrente, ou em alternativa, deveria ter convidado o recorrente a suprir as eventuais falhas das conclusões, traduzindo essa falta omissão de pronúncia que conduz à nulidade prevista no art. 379.°, n.º 1 al. c) do CPP.
33. Entendeu o tribunal ad quem que não se verificava os vícios a que aludem o artigo 410.2, n.!! 2 do CPP, concluindo que "o tribunal a quo tenha violado ¬manifestamente - as regras da experiência comum e da lógica na apreciação que fez das provas produzidas em sede de audiência e discussão e julgamento."
34. É entendimento do Tribunal da Relação de Lisboa que o recorrente insurge-se com o facto de o tribunal ter valorado (demasiado) o depoimento da ofendida que entende ser pródigo em l”hesitações e incoerências."
35. Contudo foi dado como provado a existência de um desentendimento ainda que de conteúdo concreto não apurado entre a ofendida MM e alguns dos arguidos, e que os mesmos seriam apenas conhecidos e não amigos.
36. Também extrai-se do depoimento para memória futura da ofendida que o mesmo não é categórico quanto à existência de desentendimentos e não relaciona qualquer desentendimento com os arguidos, afirmando desconhecer de quem se tratava.
37. Atente-se no depoimento da MM: (01.05.44) MM: Não eram amigos, não falavam, não eram do círculo de amigos, quando ia a praia via o AA na praia, mas não eram amigos. Nunca houve saídas com eles, com o da escola falávamos mas só de coisas da escola. (01.16.16) MM: Não tinha contacto com eles, mas tinha o número de telemóvel de alguns deles, porque a minha melhor amiga e amiga deles, de quase todos, e eu tinha o número deles, do AA e do OO e eles tinham o meu. (00:48:52) Procurador: Já tinha tentado fazer os actos sexuais? MM: Não sei. Não. Só puxaram uma vez, em Agosto mas não sabia qual era a intenção, ó PP não, eram alguns deles, não me lembro, eram mais que eu não sei o nome. (00:48:58) Procurador - O que lhe fizeram nesse dia, já lhe tinham tentado fazer anteriormente? MM - Não. (00:59.20) MM: Uma, uma a mim e outra na . QQ, sim, o DD, o AA o OO, o JJ não me lembro, não me lembro o NN também, não me lembro, não me lembro. Por outro lado, a testemunha QQ depõe: (00.01:42) - Juíza: A senhora teve alguma vez conhecimento de ter havido brigas, alguns desentendimentos entre a dona MM e estes senhores que acabaram de sair daqui do, da sala. (00:01:59) - QQ: Não, eles eram amigos (00:02:02) - Juíza: Eram todos amigos? (00:02:02) - QQ: Sim eram amigos, eles eram amigos já de há muito tempo. (00:02:10) - Juíza: E, e essa amizade era desde quando? Sabe dona? (00:02:14) - QQ: Acho que já tinha um ano mais ou menos (00:24:52) - Juíza: A MM namorava com o RR? (00:24:54) - QQ: Sim, o SS (00:26:58) - QQ: Com a TT, o SS é que namorou com a MM. (00:28:29) - Juíza:
Mas porquê? Ela gostava do OO? (00:28:32) - QQ: Não sei, acho que são melhores amigos.
38. Do depoimento das vítimas resulta claramente contradição entre o depoimento da ofendida MM não identifica os arguidos como seus amigos, mas sim como amigos da sua amiga QQ (depoimento para memória futura 01.04.56), ao contrário do depoimento da ofendida QQ que esclarece que a MM pelo menos com um deles (OO), manteria em paralelo uma relação íntima ou pelo menos de grande amizade (depoimento da ofendida QQ - 00:28:32).
39. Abona igualmente este entendimento o facto de a ofendida declarar possuir o número de telefone dos arguidos (depoimento para memória futura (01.05.44) e de ter feito 3 a 4 chamadas em que não proferiu qualquer palavra (pontos 4 e 5 dos factos provados), quando conjugado com as regras de experiência comum. E nem se diga igualmente, como o faz o acórdão recorrido que é natural e expectável que uma menor de 13 anos de idade seja pouco precisa nas descrições.
40. Não concorda o Recorrente, pois resulta contrariamente que, os depoimentos das ofendidas MM e QQ, não são "coerentes e coincidentes entre si", revelando, ao invés, contradições insanáveis. Aliás, o próprio depoimento da ofendida MM é contraditório quanto à assunção do relacionamento com os arguidos, declarando primeiro que os conhece vagamente, para depois assumir que tem os seus números de telefone e que estes têm o número desta.
41. Deste modo, salvo o devido respeito, deveria o tribunal da Relação ter desconsiderado a existência de qualquer desentendimento pretérito entre eles ¬arguidos e ofendida, ou sequer, de motivo, próximo ou remoto, que determinasse os factos.
42. Considerou o tribunal ad quem que não resultou dos autos, vide o depoimento para memória futura da ofendida de qualquer acto e manifestação de vontade que pudesse ser interpretada como "validando o comportamento do grupo", não considerando que" tenha havido provocações de natureza sexual por parte da ofendida. "Não pode o Recorrente concordar com tal posição, pois do depoimento da ofendida QQ resulta o seguinte: (00:30.01) - Juíza: Então, nesta altura, tem a certeza que lá estava o OO, não é? (00:30.04) - QQ: Sim (00:30:05) - Juíza: Não viu a pessoa que conhece como UU? (00:30:08) -QQ: Não, o UU não vi mesmo, não vi, tenho a certeza! (00:29:04) - Juíza: O DD? (00:29:06) - QQ: Também! Eu não, eu não, eu não sei muito bem quem é o DD. (00:29:13) -Juíza: O OO? (00:29.14) -QQ: É aquele? Sim estava. (00:29.16)¬Juíza: Sim, estava, o JJ? (00:29.18) - QQ: Não sei quem é.
43. Resulta daro que a testemunha conhecia os recorrentes AA (também conhecido por "UU") e DD e que não os situa como estando presentes no local. Do mesmo depoimento, resulta que o único arguido que viu foi o GG (OO), pelo não pode ser considerado que na estação do Pragal surgiu um grupo de indivíduos "onde se encontravam os arguidos" (ponto 12 dos factos provados) e que o mencionado grupo onde se encontravam igualmente os arguidos foi "atrás das raparigas e procurou encontra-Ias no mato" (ponto 13).
44. 10. De igual modo, não estando presentes no local não fazem os recorrentes parte do "mesmo grupo de indivíduos", descrito no ponto 14 dos factos provados, que terão agarrado a MM, puxando-lhe as roupas, "despindo-lhe o casaco e baixando-lhe as calças".
45. Isso mesmo é reconhecido pela própria vítima que quando interrogada directamente pelo ilustre Procurador durante as declarações para memória futura, declara: (00:26:30) Procurador: A tirarem-lhe a roupa tiveram intervenção o AA, o DD, o GG? (00:26:35) MM: Não me lembro.
46. No presente recurso colocou-se ainda em crise o facto de os recorrentes terem sequer estado no local aquando dos factos pelo que, por maioria de razão, se questionam que com a ofendida tenham mantido relações sexuais contra a sua vontade. Já quanto ao menor NN sem discutir se o mesmo esteve no local ou praticou qualquer dos factos - porque nenhuma prova foi produzida em sede de audiência de discussão e julgamento quanto a este -, sempre se dirá, que o mesmo já havia denunciado a intenção à ofendida de com ela ter relações sexuais consentidas. É o que resulta do depoimento desta para memória futura na passagem em que descreve: (00:38:49) Procurador: Além desses três ouve mais algum a querer ter relações sexuais consigo? (00:39:00) MM: O NN. (00:39:01) MM: o NN já me tinha dito.
47. Logo, a ofendida MM já sabia quando se deslocou ao bairro, quando trocou mensagens com vários rapazes, quando gritou para lhes chamar atenção, quando se riu após ser despida, que pelo menos um desses rapazes tinha intenção de com ela manter relações sexuais. E ainda assim permaneceu do local. E ainda assim persistiu no contacto com aquele grupo.
48. Da fundamentação do acórdão decorre claramente que o tribunal recorrido reitera a convicção exclusivamente baseado no depoimento da ofendida MM, que é contraditório com declarações anteriormente prestadas, com o depoimento das outras ofendidas e claramente contrárias as regras de experiência comum.
49. Estando em causa os vícios previstos no artigo 410º!, nº 2, al. c), do CPP, assim como as violações apontadas quanto ao errado julgamento de alguns pontos da matéria de facto provada e aos princípios da "in dubio pro reo" e da livre apreciação da prova, consubstanciar. Por outro lado,
50. Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no art. 71º do CP (preceito que a alteração introduzida pela lei 59/2007, de 04-09, deixou intocado, como de resto aconteceu com o art. 40.2), estando vinculado aos módulos/critérios de escolha da pena constantes do preceito.
51. Como se refere no acórdão deste STJ de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do art. 71.º do CP têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para codeterminar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
52. O dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação da medida da pena (art. 375.!!, n.!! 1, do CPP) visa justamente tornar possível o controle - total no caso dos Tribunais de Relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das Relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto - da decisão sobre a determinação da pena.
53. A intervenção do Supremo Tribunal em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que «no recurso de revista pode sindicar a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras de experiência, ou a sua desproporção da quantificação efectuada».
54. Começando pela culpabilidade, primeira circunstância a ser observada pelo magistrado na individualização da sanção, a mesma é o elemento de medição ou de determinação da pen". Isso porque, nessa acepção, a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade.
55. A culpabilidade tem, "no Direito penal, tríplice função: (a) de fundamento da pena; (b) de limite da pena (cada um é punido nos limites da sua culpabilidade e (c) de fator de graduação da pena.
56. A culpabilidade congrega tanto os motivos, já que a motivação é problema da culpabilidade", como as circunstâncias e as consequências do delito, que podem compor também o grau do injusto, reflectindo-se consequentemente na culpabilidade.
57. O comportamento do Recorrente deriva igualmente do comportamento da ofendida, nomeadamente as brincadeiras de miúdas de 13 anos, toques de telemóvel e risos, sendo que ambos, Recorrente e vítima se conheciam. Conforme resulta igualmente da matéria de facto dada como provada pelo acórdão do tribunal a quo. Com efeito apenas isso explica que a ofendida passe grande parte da tarde a provocá-los e que, eles próprios, reajam a tal comportamento."
58. A contra posição entre os valores do aplicador do direito e do agente, nesse caso, acaba por configurar um exercício de poder orientado por uma significativa carga ideológica decorrente, sobretudo, da marcante oposição social entre ambos, que afeta sobremaneira o trabalho de avaliação da circunstância em causa.
59. Essa carga ideológica deriva da visão de mundo do magistrado, havendo, tantas visões de mundo numa dada formação social quantas forem as classes sociais. Cada uma dessas visões apresenta um discurso próprio, entretanto, a ideologia dominante é a ideologia da classe dominante, da qual, em geral, faz parte o magistrado. Essa ideologia hegemónica, conforme sobrepõe-se ás demais, o que, no âmbito das relações sociais, caracteriza-se como um exercício constante de poder.
60. Assim, há uma inegável dificuldade em se estabelecer um julgamento acerca do grau de reprovabilidade do ilícito, ou da conduta do agente em relação ao bem jurídico, que não seja contaminado por conteúdos ideológicos, por vezes desfavoráveis ao arguido
61. Dificuldade essa, como se percebe, decorrente do fato de que há obstáculos, muitas vezes intransponíveis, no que diz respeito á possibilidade de o magistrado colocar-se como esse sujeito hipotético e, ao mesmo tempo, fazer uma avaliação da culpabilidade sob a ótica do agente, de modo a avaliar adequadamente em que grau ele poderia agir de outra maneira.
62. Em face da real impossibilidade de que o magistrado possa, nesses casos, efetivamente compreender a realidade e os valores ético-sociais do agente, é praticamente inevitável que os valores do magistrado comprometam a aplicação da pena, que pode acabar sendo injustamente mais rígida quando os valores ético¬sociais do agente forem diferentes dos do magistrado, já que, a experiência tem apontado diferenças de atitude emotiva e valorativa dos juízes em relação a indivíduos pertencentes a segmentos sociais diversos.
63. Ainda que, para fazer uma adequada aplicação do comando, o magistrado conseguisse, até certo ponto, compreender os valores e o contexto social do ora Recorrente - o que, sem dúvida, permitiria uma avaliação mais adequada da reprovabilidade da conduta -, restariam lacunas referentes aos fatores psicológicos que moldam o comportamento deste último.
64. Para que houvesse uma razoável percepção da conduta social do recorrente, aqui também seria preciso que o magistrado fizesse sua valoração a partir da perspectiva do recorrente, tentando entender, entre outras coisas, a realidade a que ele pertence, as suas dificuldades, em que condições vive, para então saber se, dentro das possibilidades que a realidade do recorrente permite, a sua conduta social é considerada adequada ou não. Porém, conforme já se apontou: há inúmeros fatores: que inviabilizam a efetivação prática dessa postura.
65. Bem sabemos, e concordamos com honestidade intelectual, que os crimes contra a liberdade sexual são extraordinariamente gravosos para as vítimas - mesmo quando como no caso concreta contribuíram decisivamente para o resultado, e carecem nessa medida de acentuada emenda cívica e não de tratamento benevolente. Mas também não podemos deixar de acentuar que o jovem condenado no Acórdão recorrido não é - longe disso - profissional do crime e que um período de reclusão tão longo não permitirá a sua reintegração social num quadro de humanismo que o legislador penal e as decisões dos Tribunais têm privilegiado em sede de medida concreta da pena.
66. Aliás, atenta a juventude do arguido, sempre se dirá que uma longa pena de prisão, de que a sociedade também não beneficia, compromete a possibilidade readaptação ao real quando restituídos à liberdade. O tempo adquiriu uma dimensão antropológica de tal ordem, uma tal voragem, que uma longa pena compromete a reinserção vantajosa dos agentes, pelo que se pelo que a procedência do presente recurso e consequente limitação da pena única aplicável será sempre uma decisão proporcional e humana.
67. Salvo o devido respeito, não pode o Recorrente concordar com a medida da pena aplicada.
68. Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no artigo. 71.2 do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela lei 59/2007, de 04-09, deixou intocado, como de resto aconteceu com o artigo 40.2), estando vinculado aos módulos/critérios de escolha da pena constantes do preceito.
69. Como se refere no acórdão do STJ de 28~09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo. 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
70. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
71. O dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação da medida da pena (art. 375.º, n'º 1, do CPP) visa justamente tornar possível o controle - total no caso dos Tribunais de Relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das Relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto - da decisão sobre a determinação da pena.
72. Estando em causa a prática pelo Recorrente, a sua conduta não apresenta maior grau de lesividade no que respeita à componente pessoal dos demais arguidos.
73. São fortes as exigências de prevenção geral relativamente a este tipo de crime, gerador de grande sentimento de reprovação na população, sendo a violação delito altamente reprovável na comunidade.
74. O Recorrente na altura da prática dos factos não tinha antecedentes criminais averbados no seu registo criminal.
75. Por outro lado demonstrou algum arrependimento, pela sua situação é certo, mas também pela vítima, conforme resulta do próprio relatório social junto aos presentes autos.
76. O recorrente na altura da prática dos factos não tinha completado 18 anos de idade, nem tem antecedentes criminais. E não obstante o difícil enquadramento familiar, social e escolar, o recorrente não havia ainda desistido da escola ou de um projecto profissional.
77. Veja-se relativamente ao recorrente ter sido ignorado pelo Acórdão recorrido que "pretende regressar à casa dos pais e voltar a estudar, mas noutra escola, onde não se encontre conotado negativamente".
78. Salientando-se igualmente ao Recorrente DD ter sido ignorado o depoimento quer do pai, quer da mãe do arguido, que explorando um café, manifestaram interesse na sua integração profissional.
79. "Á data dos factos vivia com os pais e com a irmã e frequentava o mencionado curso de electricidade."
80. "Mantém um comportamento razoavelmente adaptado às regras internas do E. P. Dispõe do apoio dos progenitores que o visitam com regularidade. Frequenta curso de educação e formação de adultos que lhe dará equivalência ao 9.Q ano de escolaridade."
81. Logo, assumiu uma postura que, não deve prejudicá-lo. De realçar igualmente a ponderação que o tribunal fez das penas aplicadas aos crimes, com a mesma i1icitude, não se considerada adequada e proporcional a pena de prisão para cada um dos crimes de violação.
82. Nas hipóteses em que o agente se mostra reduzidamente carente de educação para o direito, a pena deve situar-se no limite mínimo ou mesmo com ele coincidir, constituindo a pena concreta mera advertência, casos dos agentes ocasionais ou situacionais, princípio que cede, em maior ou menos escala, ante hipóteses de agentes imputáveis relativamente aos quais se perderam "esperanças fundadas" de ressocialização, carentes de inocuização.
83. Entende o Recorrente como adequada a pena única de inferior a 8 anos e 6 meses de prisão, dado que, sem menosprezar a gravidade dos factos e a necessidade de, pela pena, fazer interiorizar ao arguido as maléficas consequências do seu proceder, não se crê que os ilícitos em causa dimanem de uma propensão para o crime, mas, essencialmente, do desnorte temporário, por alguma perturbação na condução do estilo de vida, em face dos impulsos de natureza sexual e o próprio contexto da situação.
Nestes termos e, nos demais de direito, que V. Exas., Venerandos Senhores Doutores Juízes Conselheiros, mui doutamente suprirão, deverá ser revo~ado o Douto Acórdão Recorrido. pois não conheceu das questões que devia conhecer e que lhe foram colocadas pelo Recorrente, com a consequente nulidade por omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 668.2, n.2 1, ai. d), do CPC, e 379.2, n.º 1, ai. c), do CPP., e por Erro notório na apreciação da prova, no!! termos previstos no artigo 410.2, n.º 2, alínea c) do CPP
Caso assim não se entenda, deverá o acórdão recorrido, ser alterado quanto à medida da pena com a consequente revogação do acórdão recorrido, nessa parte.
“Todos os recorrentes assacam ao acórdão recorrido os vícios de omissão de pronúncia e erro notório na apreciação da prova, pretendendo, por outro lado, o reexame da medida da pena.
a) Como consideração prévia cumpre referir:
É pacífico (actualmente sem controvérsia), que as questões relativas à matéria de facto mostram-se definitivamente resolvidas pela Relação, escapando, pois, aos poderes de cognição do STJ.
[…]
O objecto do) recurso de revista terá assim que circunscrever-se a questões «exclusivamente» de direito. Pois que ...as questões «de facto» (ou delas instrumentais) deverão considerar-se definitivamente decididas pela Relação.
Assim, os alegados erros notórios na apreciação da prova não poderão ser objecto de conhecimento pelo STJ (e, não sendo prejudiciais da resolução de qualquer questão de direito que cumpra apreciar, não poderão fundamentar a intervenção oficiosa do STJ).
Ficam-nos, pois, as alegadas omissões de pronúncia e medida das penas únicas.
b) Segundo os recorrentes o alegado vício consistiria no facto de da Relação não ter emitido pronúncia sobre o facto alegado em recurso, de que A MM era amiga (e mais, amiga íntima) dos arguidos ... A MM já após ver-se despida e molestada por um grupo de rapazes não identificado, continuou a rir-se, validando o comportamento do grupo... Só existe violação se a vitima oferece o minimo de resistência ...
Porém, como decorre de fls. 1704 a 1717, a Relação pronunciou-se detalhadamente sobre a questão suscitada (em sede de impugnação da matéria de facto), nomeadamente quanto à prática pela ofendida de qualquer acto ou manifestação de vontade que pudesse ser interpretada como "validando o comportamento do grupo.
Defendem, por outro lado, que o «tribunal tinha o dever jurídico de se pronunciar expressamente sobre a possibilidade de suspender a pena de prisão ... », concluindo que «A não ponderação da possibilidade de substituição da pena de prisão constitui a nulidade por omissão de pronúncia ... »
É evidente que os recorrentes incorrem em equívoco. A 1ª instância não equacionou a possibilidade de suspensão pela simples razão dessa faculdade inexistir, face às penas fixadas (superiores a 5 anos de prisão) e ao disposto no artigo 50,° n,º 1, do Código Penal.
Não se verificam, pois, os alegados vícios.
c) Finalmente, e no que respeita à medida das penas parcelares e únicas, verifica¬se, com toda a consideração, evidente omissão de pronúncia do acórdão recorrido, porquanto foi questão que lhe foi submetida a reexame - cfI. conclusões n.º s 1425-1429) - e que não mereceu qualquer pronúncia explícita ou implícita - cfr. texto do acórdão recorrido (quiçá por lapso manifesto decorrente da síntese efectuada).
Ora, tratando-se de questão que constituía objecto dos recursos, impunha-se o dever de pronúncia sobre a mesma (art. 424.°, n.o 2 do CPP).
A omissão deste dever acarreta nulidade do acórdão (art. 379.°nº 1.aI, aI. c) do CPP). Pelo exposto deverá ser determinado o reenvio do processo para sanação desta invalidade (adite-se que a confirmação das penas parcelares conduz, por irrecorribilidade, à sua fixação definitiva, bem como das questões relacionadas com os correspondentes crimes) “
Consta do acórdão recorrido:
“2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. Na decisão recorrida deram-se como provados os seguintes factos:
Os arguidos conheciam a ofendida MM que também os conhecia.
Entre esta e pelo menos alguns deles tinha já existido um desentendimento de conteúdo concreto não apurado. A ofendida QQ conhecia alguns dos arguidos.
2
Em Agosto de 2010, na estação do pragal pelo menos os arguidos AA e DD, juntamente com outros indivíduos não identificados, agarraram a MM.
3
No dia … de … de 20…, da parte da tarde, a MM, de 13 anos de idade, encontrava-se na estação ferroviária do Pragal acompanhada de duas amigas, a QQ e a TT. Daí deslocaram-se as três para uma zona do ... conhecida por "Bairro ...".
4
Já nesse local, a MM, ao avistar um grupo de rapazes onde se encontrava pelo menos o arguido GG, gritou na sua direcção de modo a captar a sua atenção. Nessa sequência, alguns elementos desse grupo começaram a correr na direcção em que se encontrava a MM e as suas amigas.
5
Ao avistarem os rapazes a correr na sua direcção, a MM e a TT fugiram e esconderam-se deles na zona de estacionamento de um prédio existente nas proximidades. Aí, as duas ou uma delas, telefonaram 3 ou 4 vezes para o telemóvel do RR (que se encontrava no mencionado grupo de rapazes), sem falarem com ele. No mesmo prédio, ambas as raparigas subiram ao 4° andar onde, por uma pequena janela, viram o grupo de rapazes a afastar-se do local, isto enquanto a MM, por essa mesma janela, emitia gritos com vista a atrair a sua atenção.
6
Depois dos rapazes se retirarem do local a MM e a TT reencontraram-se com a QQ e as três dirigiram-se então à Estação do Praga!.
7
Já nesse local, junto às escadas rolantes, um grupo de rapazes não identificados e onde se encontravam alguns dos que haviam estado no Bairro ..., voltaram a correr atrás das raparigas, tentando apanhá-Ias. Conseguiram apanhar a MM a quem disseram que iam levar para o "bunker", local conhecido como sendo aquele para onde os rapazes levam as raparigas para com elas manterem contactos de natureza íntima.
8
Surgiu então um rapaz não identificado, que disse aos demais para largarem a MM e que, dirigindo-se a esta e à QQ, lhes disse para irem embora para casa.
9
Os rapazes que agarravam a MM largaram-na após o que ela e a QQ fugiram do local a rir.
10
Após saírem da Estação do Pragal, a MM, a QQ e a TT passaram por vários locais, acabando por parar na Estação de Metro da Ramalha.
Nesse local, a MM trocou diversas mensagens com o RR a quem disse onde estava e com quem combinou encontrar-se na Estação do Praga!.
11
As raparigas deslocaram-se então para a Estação do Pragal onde chegaram cerca das 8H50/9HOO.
Nesse local encontravam-se duas amigas da TT com quem ficaram a falar.
12
A certo momento, surgiu um grupo de indivíduos, onde se encontravam os arguidos, que começou a correr na sua direcção.
Ao aperceberem-se da presença de tal grupo, a MM, a TT e a QQ fugiram para um terreno próximo da estação, situado junto à linha do "Metro" entre as estações do Pragal e da Ramalha, onde se esconderam, em locais distintos, no mato aí existente.
13
O mencionado grupo de indivíduos, onde se encontravam, entre outros, os arguidos, PP e NN, foram atrás das raparigas e procuraram encontrá-Ias no mato.
Aí encontraram em primeiro lugar a QQ e, rodeando-a, começaram a perguntar-lhe onde se encontrava a MM, enquanto um deles, não identificado, lhe apalpou o corpo na zona das nádegas. Nessa ocasião, também por pessoa não identificada, foi-lhe puxado o fio de ouro que trazia ao pescoço, o qual desapareceu.
14
Nessa ocasião, o mesmo grupo de indivíduos viu a TT e logo de seguida a MM. Ao avistarem esta última correram na sua direcção, agarraram-na e começaram a puxar-lhe as roupas, despindo-lhe o casaco e baixando-lhe as calças.
Um elemento do grupo, não identificado, puxou o fio de ouro que a MM tinha ao pescoço, retirando-o. Tal fio não voltou a aparecer.
15
A certo momento tal grupo saiu de junto da MM, aproximando-se da QQ, a qual foi retirada do local por VV.
16
Enquanto o grupo se dirigia de novo em direcção da QQ, a MM vestiu-se.
17
Quando a MM já estava vestida cerca de 10 indivíduos do indicado grupo, nos quais se encontravam ainda os arguidos, NN e PP, voltaram a correr na sua direcção. Chegados junto da menor, levaram-na para uma estrada de terra batida, próximo de um viaduto, junto da linha férrea.
18
Nessa ocasião o XX e um indivíduo de nome RR levaram a TT para fora dessa zona, deixando-a junto à estação do Praga!.
19
O grupo de cerca de 10 indivíduos que rodeava a MM começou a despi-Ia, tirando-lhe as calças, a blusa, o soutíen, os ténis e as cuecas, as quais rasgaram. Enquanto o faziam todos eles lhe apalpavam o corpo, designadamente os seios, a vagina e o rabo. Desferiram-lhe também socos e bofetadas no corpo, designadamente na cara.
20
Seguidamente, os arguidos, PP e NN, querendo, manter relações sexuais com a MM, sabendo que o faziam contra a sua vontade, agarraram-na enquanto o arguido GG lhe introduziu os dedos na vagina e, os arguidos DD, JJ e o menor NN, uns a seguir aos outros, introduziram os respectivos pénis, erectos, na vagina da menor.
21
O arguido AA bateu na MM de forma a obrigá-Ia a colocar o seu pénis na boca, o que não veio a ocorrer.
22
Os arguidos GG e JJ foram embora do local na sequência de um telefonema recebido pelo primeiro, aí deixando a menor com os demais.
23
Os demais arguidos, o NN e o PP fugiram do local quando se aperceberam da chegada da PSP.
24
Os arguidos agiram de forma livre, consciente e deliberada, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e criminalmente puníveis.
25
O arguido AA, por factos ocorridos em 1/10/2010, foi condenado pela prática do crime de detenção de arma proibida, em pena de multa.
Os demais arguidos não sofreram quaisquer condenações.
26 .
Condições pessoais do arquido AA
O arguido cresceu entregue aos cuidados da mãe e da avó materna. Não manteve qualquer contacto com o progenitor dado que este se ausentou para os Estados Unidos da América por motivos laborais.
A progenitora refez a sua vida afectiva passando a viver com o companheiro e a filha recém-nascida de ambos.
O arguido e a sua progenitora mantêm um mau relacionamento, caracterizado pela fragilidade do vínculo afectivo. O AA integrou-se num grupo de pares conotados com comportamentos delinquentes com os quais permanecia durante grande parte do quotidiano. Iniciou o consumo de haxixe aos 14 anos de idade, passando desde então a utilizar tal substância de forma habitual.
O AA mantém um bom relacionamento com a avó, a qual porém adoptou um estilo permissivo, perdendo qualquer autoridade/ascendente sobre o mesmo.
No meio escolar, o arguido sempre manifestou dificuldades no cumprimento de regras e no estabelecimento de relações adequadas com os outros Ao passar para o 2° ciclo os problemas comportamentais e disciplinares agravaram-se, acabando por ser expulso do estabelecimento de ensino básico 2/3 do .... Passou a frequentar a Escola Básica 2/3 de Almada, onde apesar de manter idêntico comportamento acabou por concluir o 2° ciclo. Já no 7° ano de escolaridade foi expulso da escola na sequência de processo disciplinar. Passou então a frequentar Escola Profissional em Alcântara a qual abandonou antes da conclusão do ano escolar.
Aquando da sua detenção frequentava uma turma PIEC, tipo 2, na Escola Secundária do ....
Integrava desde Agosto de 2010 o agregado familiar da avó materna, constituído também por um tio com 20 anos de idade. O agregado subsistia da reforma da avó e do vencimento do tio, no valor total de cerca de € 660,00Imês.
A progenitora apresenta uma postura de demissão do seu papel parental, manifestando desgaste e desmotivação para continuar a apoiar o filho.
O arguido denota desmotivação para retomar o ensino e refere ter interesse em ingressar na carreira militar.
Apresenta dificuldades na relação inter-pessoal fora do grupo de pares de referência. Revela imaturidade, reduzida capacidade de pensamento consequencial e dificuldades de auto-controlo quando inserido no grupo de pares.
Manifesta ter reflectido sobre os factos que determinaram o presente processo revelando vergonha e mal-estar em relação à acusação em causa. Encara e avalia o seu envolvimento nos factos como decorrente da sua inserção e identificação com o grupo de pares.
No EP mantém um comportamento ajustado às regras internas. A progenitora nunca o visitou e manifesta desinteresse em relação ao acolhimento e à supervisão do AA aquando do seu regresso ao meio livre.
Condições pessoais do arquido DD
O arguido viveu com a mãe e os avós maternos até aos 12 anos de idade, mantendo com o pai um relacionamento pontual e distante. Os pais passaram a viver autonomamente, no mesmo bairro, tendo o DD, durante um curto período de tempo, integrado o seu agregado. Por não se adaptar à dinâmica familiar algo conflituosa regressou a casa dos avós onde viveu até aos 16 anos, altura em que voltou a viver com os país. Estes não dispunham de tempo para o acompanhamento do DD, manifestando também uma limitada capacidade parental de controlo e de supervisão.
O DD revelou desde cedo dificuldades de adaptação e aprendizagem escolar caracterizando-se o seu percurso pelo absentismo e insucesso, mostrando-e por vezes violento e agressivo no contexto da comunidade escolar.
No ano lectivo de 2010/2011, com 17 anos de idade e apenas com o 7° ano de escolaridade foi inserido num curso de Educação e Formação de Electricidade na Escola Secundária do ... que frequentou durante muito pouco tempo e onde revelou manifesto desinteresse.
À data dos factos vivia com os pais e com a irmã, frequentava o mencionado curso de electricidade e acompanhava um grupo de pares com um estilo de vida delinquencial a que era permeável e com quem passava a maior parte do tempo na rua.
Em termos afectivos o DD mantinha desde os 15 anos uma relação de namoro com uma jovem do mesmo bairro que coexistia com outras relações sem continuidade. A sua vida sexual foi iniciada com 12/13 anos, num contexto de promiscuidade/banalização e sexo impessoal, apresentando uma postura estereotipada e de desvalorização face ao género feminino a quem não reconhece os mesmos direitos.
Trata-se de pessoa imatura e rebelde que manifesta resistência ao cumprimento de regras, baseando-se o seu raciocínio sócio-moral no interesse do próprio e na defesa dos pares a quem está ligado por sentimentos de gratidão e pertença. Apresenta dificuldades na compreensão do outro, na capacidade de comunicar de forma assertiva e de ponderar antecipadamente as consequências dos seus actos. Manifesta fraco sentido crítico e dificuldades de auto controlo.
Vive a sua situação pessoal decorrente do presente processo com sofrimento e revolta, considerando excessiva a medida de coacção que lhe foi imposta. Revela pouca disponibilidade para reflectir sobre o caso em apreço, adoptando uma postura de reserva, vitimização e de constante atribuição causal externa. Manifestou também insensibilidade e reduzida consciência em relação aos direitos e extensão dos danos causados às eventuais vítimas do presente processo, a quem atribui responsabilidades por denegrirem de forma hostil a sua imagem.
Mantém um comportamento razoavelmente adaptado às regras internas do EP. Dispõe do apoio dos progenitores que o visitam com regularidade. Frequenta curso de educação e formação de adultos que lhe dará equivalência ao 9° ano de escolaridade.
Condições pessoais do arguido GG
O arguido viveu até aos 8 anos, com os avós maternos, em Cabo Verde.
Após o falecimento da avó, passou a viver em casa de um tia até ao momento em que veio para Portugal, com 10 anos de idade. Aqui, passou a integrar o agregado do progenitor pessoa que até então não conhecia. O relacionamento entre pai e filho caracterizou-se pelo conflito e maus tratos acentuando-se as dificuldades de adaptação social por parte do arguido, as quais se foram traduzindo no não cumprimento das regras, normas e obrigações escolares. O arguido adoptou muito jovem uma vrvência de rua, faltando à escola e iniciando o consumo de produtos estupefacientes.
Na sequência da intervenção da EMAT, o arguido passou a viver com a progenitora que integrava um agregado composto por duas irmãs e um sobrinho. A situação económica do agregado era - e mantém-se - frágil.
O percurso escolar do arguido foi irregular e caracterizado pelo absentismo, falta de aproveitamento escolar e sucessivo abandono escolar. Nunca investiu nas actividades escolares e sempre manifestou resistência e dificuldade em se vincular a figuras de referência normativa, acabando por abandonar o ensino. A progenitora, por seu turno, revelou défices ao nível da supervisão e controlo parental, não existindo no núcleo familiar outras figuras com ascendente sobre o GG.
À data dos factos, o arguido encontrava-se a viver com a progenitora, nas condições supra descritas. Apresentava-se como um jovem centrado nas suas vivências de rua, desligado de rotinas e de quaisquer actividades estruturadas. Sempre que confrontado com a crítica familiar mostrava-se pouco receptivo reagindo por vezes de forma agressiva. Na vizinhança é reputado como um jovem arrogante e desafiador, pouco receptivo aos reparos dos adultos e das figuras de autoridade, estando conotado com actividades delituosas.
No que respeita à sua actual situação apresenta um discurso pobre na expressão de ideias/opiniões e na reflexão das situações. Manifesta grande dificuldade em antecipar as consequências dos seus actos, desvaloriza a gravidade dos seus comportamentos e respectivas consequências e bem assim da censurabilidade social, centrando-se nos seus interesses e motivações. Tende a atribuir as suas responsabilidades à acção dos outros.
No EP mantém um comportamento adequado. Recebe visitas esporádicas da mãe e irmã. A progenitora mantém uma postura de apoio ao filho.
Condições pessoais do arguido JJ
O arguido viveu com os pais até aos 9 anos de idade, altura em que ocorreu a separação do casal. Após, passou a viver com a mãe até aos 13 anos, altura em que passou a integrar o agregado de ambos os progenitores, em semanas alternadas.
Quer o pai, quer a mãe do JJ dispõem de condições económicas modestas, centrando ambos grande parte do quotidiano no exercício das actividades que asseguravam a manutenção dos respectivos agregados, do que resulta pouca disponibilidade para o acompanhamento do quotidiano do filho. Não apresentam capacidade de contenção do comportamento do JJ.
O JJ estabelece um bom relacionamento com ambos os progenitores.
O arguido apresentou um percurso escolar com aproveitamento até ao 5° ano de escolaridade, ano lectivo em que reprovou devido ao elevado absentismo registado na sequência de ter começado a acompanhar com maior regularidade com o grupo de pares do meio escolar e residencial. Concluiu o 90 ano de escolaridade.
À data da sua detenção encontrava-se inscrito para frequentar um curso com equivalência ao 120 ano de escolaridade, ocupando o seu quotidiano com o grupo de pares e na prática de futebol num clube do ....
Reconhece que o seu circulo de amizades facilitou o seu envolvimento na situação em apreço mas revelou reduzida crítica em relação a esses relacionamentos e diminuta capacidade de pensamento consequencial.
Manifesta vergonha e mal-estar em relação à acusação em causa, tendo-se mostrado crítico face ao tipo de crime que lhe é imputado. Face à vítima mantém uma postura estereotipada e de desvalorização, atribuindo-lhe comportamentos de promiscuidade e manifestando reduzida empatia em relação à mesma.
No EP apresenta um comportamento adequado. Os progenitores visitam-no com regularidade. A mãe manifesta intenção de solicitar apoio à filha, que reside na Suíça, para acolher o JJ, como forma de o afastar do meio de residência e do grupo de jovens com quem convive. O arguido, porém, não manifesta valorizar tal projecto.
2.2. Na decisão recorrida deram-se como não provados os seguintes factos:
Não se provaram, os seguintes factos que poderiam ter relevo para a decisão da causa:
- que os arguidos e as ofendidas MM e QQ se conheciam por terem, todos eles, frequentado a mesma escola;
- que em Agosto de 2010, na estação do Pragal, todos os arguidos agarraram a ofendida MM;
- que o arguido DD foi um dos rapazes que, na escada rolante da Estação do Pragal, agarrou a MM e lhe disse que a ia levar para o "bunker";
- que quando se encontrava no mato e foi rodeada pelo grupo de indivíduos em que se encontravam os arguidos, PP e NN, a QQ foi apalpada no seu corpo por todos eles;
- que todos os arguidos e os menores NN e PP introduziram os seus dedos na vagina da MM;
- que os arguidos AA e GG e o menor PP introduziram os seus pénis na vagina da menor;
- que os arguidos DD e JJ e o menor NN ejacularam na vagina da menor;
- que o JJ introduziu o seu pénis na vagina da MM por duas vezes;
- que a MM foi obrigada a segurar com as suas mãos o pénis do AA;
- que quando o arguido AA se preparava para introduzir o pénis na vagina da
menor chegou a Policia o que o impediu de o fazer.
Cumpre apreciar e decidir
Alegam os recorrentes a nulidade por omissão de pronúncia, do acórdão recorrido, porquanto, e em síntese, no recurso que interpuseram da decisão final da 1ª instância, para o Tribunal da Relação, considerando que:
-O tribunal, como resulta nomeadamente do disposto nos artigos 339.º, n.º 4, 368.º, n. 2, e 374.º, n.º 2, do CPP, deve indagar e pronunciar-se sobre todos os factos que tenham sido alegados pela acusação, pela contestação ou que resultem da discussão da causa e se mostrem relevantes para a decisão. Ou seja, ainda que para a solução de direito que o tribunal tem como adequada para o caso, se afigure irrelevante a prova de determinado facto, o tribunal não pode deixar de se pronunciar sobre a sua verificação/ não verificação - o que pressupõe a sua indagação -, se tal facto se mostrar relevante num outro entendimento jurídico plausível.
Assim, ao não incluir na decisão proferida sobre as conclusões do recorrente aquela circunstância, não deu o tribunal a quo integral cumprimento ao disposto no artigo 374.º, n.º 2. do CPP.
Esta deficiência omissão acarreta, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia
No caso presente, deveriam ser "reavaliadas" da forma possível (na ausência de oralidade, imediação e concentração as provas concretamente indicadas relativamente aos concretos pontos relativos que foram incorrectamente avaliados e ponderados, nomeadamente quanto ao quantum da pena e à medida concreta da pena, avaliando se efectivamente essas provas - vide relatório social impõem ou não uma decisão diversa da recorrida, sendo que, para a hipótese de se considerar a existência de alguma insuficiência nas indicações prescritas, sempre haveria que lançar mão do mecanismo corrector do n.º 3 do art. 417.º do CPP.
A impugnação nos moldes em que foi realizada fornecia os elementos suficientes a delimitar os pontos que pretendia ver reapreciados, tudo de molde a permitir a intervenção do tribunal de recurso, ou a, pelo menos, impor o convite ao aperfeiçoamento das conclusões.
Nessa medida, o Tribunal da Relação deveria ter conhecido do recurso em matéria de facto e direito, nos termos apontados pelo recorrente, ou em alternativa, deveria ter convidado o recorrente a suprir as eventuais falhas das conclusões, traduzindo essa falta omissão de pronúncia que conduz à nulidade prevista no art. 379.°, n.º 1 al c) do CPP.
Terminaram pedindo que “deverá ser revogado o Douto Acórdão Recorrido, e em consequência alterar-se a matéria de facto dada como provada, nos termos supra expostos, e em consequência revista a participação dos Recorrentes nos factos, absolvendo-os e condenando-os nos termos do que supra se expôs.”
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Na verdade, nas conclusões 3ª a 25ª da motivação conjunta do recurso que os arguidos interpuseram do acórdão da 1ª instância, para o Tribunal da Relação, pretenderam impugnar a matéria de facto, sintetizando nas conclusões 26ª e “7ª
“26. Da fundamentação do acórdão decorre claramente que o tribunal recorrido alicerçou a convicção exclusivamente baseado no depoimento da ofendida MM, que é contraditório com declarações anteriormente prestadas, com o depoimento das outras ofendidas e claramente contrárias as regras de experiência comum.
27. No caso, os vícios previstos no artigo 410º, n.º 2, als. a} e c}, do CPP, assim como as violações apontadas quanto ao errado julgamento de alguns pontos da matéria de facto provada e aos princípios da "in dubio pro reo" e da livre apreciação da prova, consubstanciar-se-iam na circunstância de o acórdão ter afirmado conclusões de facto sobre a autoria material dos crimes pelos arguidos baseado em prova que os recorrentes consideram inconsistente e até contraditória, com os depoimento prestados quer pela própria vítima MM, minutos após, quer pela testemunha QQ, que igualmente os presenciou. Esta diferente modulação da matéria de facto dada como provada traz necessariamente uma nova luz em matéria de punibilidade, no que tange, quer às consequências ao nível do consentimento das ofendidas, do preenchimento dos requisitos para a punição dos recorrentes como co-autores, e finalmente, quanto à medida da pena, que ao ser indiferenciada quanto a todos os arguidos é causadora de injustiça {porque de papéis diferenciados e diferentes percursos de vida estão em causa}, e porque pela extensão do período de encarceramento coloca em causa o processo de ressocialização de jovens com 18 anos - ou nem isso. “
Também na conclusão 49ª, alegaram os recorrentes que “o acórdão recorrido transcreve diversas passagens dos relatórios sociais, olvidando por completo os depoimentos prestado pelas testemunhas de defesa em sede de audiência de discussão e julgamento, não permitindo ao leitor ter uma imagem completa da personalidade dos arguidos. (Veja-se relativamente ao arguido AA ter sido ignorado pelo Acórdão recorrido que "a sua postura em relação aos direitos do sexo feminino expressa valores aparentemente ajustado/normativos". (Cfr. Relatório Social pág. 5 39 parágrafo). Veja-se relativamente ao arguido DD ter sido ignorado pelo Acórdão recorrido que "pretende regressar à casa dos pais e voltar a estudar, mas noutra escola, onde não se encontre conotado negativamente". Veja-se ainda relativamente ao arguido DD ter sido ignorado o depoimento quer do pai, quer da mãe do arguido, que explorando um café, manifestaram interesse na sua integração profissional.)”
Analisando:
Embora o nº 1 do artº 410º do CPP, refira: “Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida”, vem sendo entendido por este Supremo, que os vícios constantes do artigo 410º nº 2 do CPP, apenas podem ser conhecidos oficiosamente e, não quando suscitados pelos recorrentes.
È certo que dispõe o nº 2 do artigo 410º:
Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada,
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
É certo também que o artº 434º do CPP determina que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito, sem prejuízo do disposto no artigo 410º nºs 2 e 3 , - artº 434º do CPP
Mas, isto significa que sendo o Supremo Tribunal de Justiça um tribunal de revista, só conhece dos vícios aludidos no artigo 410º nº 2, de forma oficiosa, por sua própria iniciativa, quando tais vícios se perfilem, que não a requerimento dos sujeitos processuais.
Mesmo nos recursos das decisões finais do tribunal colectivo, o Supremo só conhece dos vícios do art. 410º, nº 2, do CPP, por sua própria iniciativa, e nunca a pedido do recorrente, que, para o efeito, sempre terá de se dirigir à Relação.
Esta é a solução que está em sintonia com a filosofia do processo penal emergente da reforma de 1998 que, significativamente, alterou a redacção da al. d) do citado art. 432., fazendo-lhe acrescer a expressão antes inexistente "visando exclusivamente o reexame da matéria de direito", filosofia que, bem vistas as coisas, visa limitar o acesso ao Supremo Tribunal, sob pena do sistema vigente comprometer irremediavelmente a dignidade deste como tribunal de revista que é.(v Acórdão deste Supremo Tribunal de 09-11-2006 Proc. n. 4056/06 - 5.ª Secção)
Com tal inovação, o legislador claramente pretendeu dar acolhimento a óbvias razões de operacionalidade judiciária, nomeadamente, restabelecendo mais equidade na distribuição de serviço entre os tribunais superiores e garantir o desejável duplo grau de jurisdição em matéria de facto.
Esta posição nada tem de contraditório, já que a invocação expressa dos vícios da matéria de facto, se bem que algumas das vezes possa implicar alguma intromissão nos domínios do conhecimento de direito, leva sempre ancorada a pretensão de reavaliação da matéria de facto, que a Relação tem, em princípio, condições de conhecer e colmatar, se for caso disso, sendo claros os benefícios em sede de economia e celeridade processuais que, em casos tais, se conseguem, se o recurso para ali for logo encaminhado.
Como se decidiu por ex. no Acórdão de 8-11-2006, deste Supremo Tribunal, in Proc. n. 3102/06- desta 3ª Secção: Os vícios elencados no art. 410º, nº 2, do CPP, pertinem à matéria de facto; São anomalias decisórias ao nível da confecção da sentença, circunscritos à matéria de facto, apreensíveis pelo seu simples texto, sem recurso a quaisquer outros elementos a ela estranhos, impeditivos de bem se decidir tanto ao nível da matéria de facto como de direito. Também o apelo ao princípio in dubio pro reo respeita à matéria de facto.
Se o agente intenta ver reapreciada a matéria de facto, esta e a de direito, recorre para a Relação; se pretende ver reapreciada exclusivamente a matéria de direito recorre para 0 STJ, no condicionalismo restritivo vertido nos arts. 432º e 434º do CPP, pois que este tribunal, salvo nas circunstâncias exceptuadas na lei, não repondera a matéria de facto.
É ao tribunal da relação a quem cabe, em última instância, reexaminar e decidir a matéria de facto. - arts. 427º e 428º do CPP.
A reforma do Código de Processo Penal operada quer pela Lei nº 48/2007 de 29 de Agosto, quer pela Lei nº 28/2010, de 30 de Agosto, não alterou esse entendimento.
Do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não se perfila pois a existência de qualquer dos vícios aludidos no nº 2 do artº 410ºdo CPP.
A matéria de facto provada é bastante para a decisão de direito, inexistem contradições insuperáveis de fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, não se afigurando, por outro lado, que haja situações contrárias à lógica ou à experiência comum, constitutivas de erro patente detectável por qualquer leitor da decisão, com formação cultural média.
Como já salientava o Acórdão deste Supremo de 13 de Fevereiro de 1991, (in AJ, nºs 15/16, 7), se o recorrente alega vícios da decisão recorrida a que se refere o nº 2 do artº 410º do CPP, mas fora das condições previstas nesse normativo, afinal impugna a convicção adquirida pelo tribunal a quo sobre determinados factos, em contraposição com a que sobre os mesmos ele adquiriu em julgamento, esquecido da regra da livre apreciação da prova inserta no artº 127º do CPP.
É também o caso dos autos em que o recorrente questiona o modo de valoração das provas, que sendo do âmbito da matéria de facto é estranho aos poderes de cognição do tribunal de revista.
A apreciação da prova é um juízo valorativo, de raciocínio objectivo, de ponderação do que é revelado por cada prova produzida, e em conjugação com as demais, e eventual erro que daqui derive é um erro de julgamento na credibilidade de determinada prova, cuja impugnação é feita através do recurso em matéria de facto nos termos do artº 412º nºs 3 e 4 do CPP
Como se sabe, o processo penal fundamenta-se e, é conduzido, de harmonia com as exigências legais da produção e exame de provas legalmente válidas.
A actividade probatória consiste na produção, exame e ponderação dos elementos legalmente possíveis a habilitarem o julgador a formar a sua convicção sobre a existência ou não de concreta e determinada situação de facto.
De harmonia com o nº 3 do artº 412º do CPP:
Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
E, segundo o nº 4 do mesmo preceito: Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) d número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos no disposto no nº 2 do artº 364, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação
O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa, assim, a repetição do julgamento na 2ª instância, mas dirige-se somente ao exame dos erros de procedimento ou de julgamento que lhe tenham sido referidos em recurso e às provas que impõem decisão diversa e não indiscriminadamente a todas as provas produzidas em audiência.
O recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova, que tem consagração expressa no art. 127.° do CPP.
No sistema processual penal, vigora a regra da livre apreciação da prova, em que conforme artº 127º o CPP, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
São admissíveis as provas que não forem admitidas por lei.- artº 125º do CPP
O citado art. 127.° indica-nos um limite à discricionariedade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.
Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, perante as provas produzidas que motivaram essa convicção, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova, e traduz a dimensão soberana da independência judicial na administração da justiça.
Por isso, os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, reexaminando decisões proferidas por jurisdição inferior.
Ao tribunal superior pede-se que aprecie a decisão à luz dos dados que o juiz recorrido possuía.
Para tanto, aproveita-se a exigência dos códigos modernos, inspirados nos valores democráticos, no sentido de que as decisões judiciais, quer em matéria de facto, quer em matéria de direito, sejam fundamentadas.
Desse modo, com tal exigência, consegue-se que as decisões judiciais se imponham não em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz. (Marques Ferreira, Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 230)
Ao mesmo tempo, permite-se, através da fundamentação, a plena observância do princípio do duplo grau de jurisdição, podendo, desse modo, o tribunal superior verificar se, na sentença, se seguiu um processo lógico e racional de apreciação da prova, ou seja, se a decisão recorrida não se mostra ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pág. 294), sem olvidar que, face aos princípios da oralidade e da imediação, é o tribunal de 1.ª instância aquele que está em condições melhores para fazer um adequado usado do princípio de livre apreciação da prova - ( Ac. do STJ de 17-05-2007 Proc. n.º 1608/07 - 5.ª Secção).
Com efeito, por força do artº 205º nº 1 da Constituição da República: As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.
E, determina o artº 374º nº 2 do Código de Processo Penal sobre os requisitos da sentença que: Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
O dever constitucional de fundamentação da sentença basta-se assim, com a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, bem como o exame crítico das provas que serviram para fundar a decisão, sendo que tal exame exige não só a indicação dos meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal, mas, também, os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência. (v. Ac. do STJ de 14-06-2007, Proc. n.º 1387/07 - 5.ª Secção)
O exame crítico das provas imposto pela Lei nº 59/98 de 25 de Agosto tem como finalidade impor que o julgador esclareça "quais foram os elementos probatórios que, em maior ou menor grau, o elucidaram e porque o elucidaram, de forma a que se possibilite a compreensão de ter sido proferida uma dada decisão e não outra. (v. Ac. do S.T.J. de 01.03.00, BMJ 495, 209)
Não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo. (Ac do STJ de 12 de Abril de 2000, proc. nº 141/2000-3ª; SASTJ, nº 40. 48.)
Desde que a motivação explique o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo, inexiste falta ou insuficiência de fundamentação para a decisão.
Como se decidiu por ex., no Ac. de 3-10-07, proc 07P1779, deste Supremo e, desta 3ª Secção, a fundamentação da sentença em matéria de facto consiste na indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, que constitui a enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção.
A integração das noções de “exame crítico” e de “fundamentação” de facto envolve a implicação, ponderação e aplicação de critérios de natureza prudencial que permitam avaliar e decidir se as razões de uma decisão sobre os factos e o processo cognitivo de que se socorreu são compatíveis com as regras da experiência da vida e das coisas, e com a razoabilidade das congruências dos factos e dos comportamentos.
Aplicada aos tribunais de recurso, a norma do artº 374º nº 2 do CPP, não tem porém, aplicação em toda a sua extensão, pois que, nomeadamente não faz sentido a aplicação da parte final de tal preceito (exame crítico das provas que serviram para formar a livre convicção do tribunal) quando referida a acórdão confirmatório proferido pelo Tribunal da Relação ou quando referida a acórdão do STJ funcionando como tribunal de revista.
Se a Relação, reexaminando a matéria de facto, mantém a decisão da primeira instância, é suficiente que do respectivo acórdão passe a constar esse reexame e a conclusão de que, analisada a prova respectiva, não se descortinaram razões para exercer censura sobre o decidido (v. Ac. do STJ de 13 de Novembro de 2002, SASTJ, nº 65, 60)
Na verdade, como se elucida no Ac. deste Supremo, de14-06-2007, Proc. n.º 1387/07 – 5ª Secção, se a Relação sindicou todo o processo, fundamentou a decisão sobre a improcedência do recurso em matéria de facto nas provas examinadas no processo, acolhendo, justificando-o na parte respectiva, a fundamentação do acórdão do tribunal colectivo que se apresenta como detalhada, então as instâncias cumpriram suficientemente o encargo de fundamentar, sendo que a discordância quanto aos factos apurados não permite afirmar que não foi (ou não foi suficientemente) efectuado o exame crítico pelas instâncias.
Em síntese e, parafraseando o Acórdão deste Supremo de 03-04-2008, Proc. n.º 2811/06 - 5.ª Secção.
No recurso de matéria de facto, haverá que ter por objectivo o passo que se deu, da prova produzida aos factos dados por assentes, e/ou o passo que se deu, destes à decisão. O recorrente poderá insurgir-se contra o modo como teve lugar um ou ambos os momentos deste trânsito, desde logo, impugnando a matéria de facto devido ao confronto entre a prova que se fez e o que se considerou provado, lançando mão do disposto no n.º 3 do art. 412.º do CPP, e podendo mesmo ser pedida a renovação de prova, ou, então, invocando um dos vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP. Neste caso, o vício há-de resultar da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, e tanto pode incidir sobre a relação entre a prova efectivamente produzida e o que se considerou provado (al. c) do n.º 2 do art. 410.º), como sobre a relação entre o que se considerou provado e o que se decidiu (als. a) e b) do n.º 2 do art. 410.º).
Em qualquer das hipóteses, haverá que ter em conta que, uma coisa é considerar objecto do recurso ordinário a questão sobre que incidiu a decisão recorrida e, outra, ter por objecto do recurso essa decisão ela mesma. No primeiro caso, haverá que decidir de novo a questão que foi levada a julgamento, podendo inclusive atender-se a factos novos e produzir prova nunca antes produzida. No segundo caso, haverá que apreciar da bondade da decisão recorrida só a partir dos dados de que o(s) julgador(es) recorrido(s) dispôs(useram). Acresce que a avaliação da decisão é a resposta, enquanto remédio jurídico, para incorrecções e ilegalidades concretamente assinaladas. Não um novo julgamento global de todo o objecto do processo.
Importa ainda ter em consideração, quanto ao julgamento de facto pela Relação, que uma coisa é não agradar ao recorrente o resultado da avaliação que se fez da prova e, outra, é detectar-se no processo de formação da convicção do julgador, erros claros de julgamento, incluindo eventuais violações de regras e princípios de direito probatório
Ao apreciar-se o processo de formação da convicção do julgador, não pode ignorar-se que a apreciação da prova obedece ao disposto no art. 127.º do CPP, ou seja, assenta (fora das excepções relativas a prova legal), na livre convicção do julgador e nas regras da experiência. Por outro lado, também não pode esquecer-se o que a imediação em 1.ª instância dá e o julgamento da Relação não permite. Basta pensar naquilo que, em matéria de valorização de testemunhos pessoais, deriva de reacções do próprio ou de outros, de hesitações, pausas, gestos, expressões faciais, enfim, das particularidades de todo um evento que é impossível reproduzir.
È certo que o mesmo artigo 379º, determina que é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. (nº 1 al. c))
As questões impostas à apreciação do julgador são as suscitadas pelos sujeitos processuais , ou as de conhecimento oficioso
A omissão de pronúncia traduz-se num non liquet em relação ao objecto questionado, à questão ou situação questionada, legalmente relevante, e que por isso, tem de ser expressamente decidida.
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Ora, não pode dizer-se que o acórdão recorrido omitisse pronúncia sobre a questão que lhe foi colocada a nível da matéria de facto.
Verifica-se do acórdão da Relação impugnado, que de fls 30 a 34 procedeu à reapreciação da questão em matéria de facto, acabando por sintetizar: “a conclusão que se retira é a de que o presente recurso não se funda na desconformidade entre a prova produzida em audiência e valorada pelo tribunal “a quo” para formar a sua convicção e, os factos que (com base nessa percepção / convicção) vieram a ser dados como provados, mas ao invés, o entendimento dos arguidos / recorrentes de que as suas teses (leia-se que a ofendida e a sua conduta prévia contribuiu, de forma decisiva, para a eclosão dos factos em apreço.
Resumindo, os arguidos são mais vítimas do que culpados dada a conduta anterior da vítima que os atraiu ao mato para ali ser violada.
Nada disto foi provado em sede de audiência de discussão e julgamento” e julgou “não providos os recursos.”
Embora a fundamentação utilizada pelo acórdão recorrido não seja expressivamente autónoma, e seja aflorada de forma algo sincopadamente genérica, o certo é que não pode concluir-se por falta de fundamentação.
Nela se salienta o raciocínio que conduziu à decisão de “não providos os recursos”
Por outro lado, a discordância do recorrente no modo de valoração das provas, e no juízo resultante dessa mesma valoração, não traduz omissão de pronúncia ao não coincidir com a perspectiva do recorrente sobre o modo e consequência da valoração dessas mesmas provas, efectuada pelo tribunal competente para apreciá-las, pelo que não integra qualquer nulidade, desde que o tribunal se orienta na valoração das provas de harmonia com os critérios legais.
Na verdade, o artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, não confere a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição, assegura sim, o direito ao recurso nos termos processuais admitidos pela lei ordinária.
Ao Supremo como tribunal de revista, e, na inexistência de vícios constantes do artº 410º nº2 do CPP apenas incumbe sindicar eventuais nulidades, se a convicção do tribunal do julgamento se fundamentasse em meios de prova, e provas, proibidos por lei., atentos o princípio da legalidade das provas e os métodos proibidos de prova. –v. artºs 125º e 126º do CPP.
Também a violação do princípio in dubio pro reo, que dizendo respeito à matéria de facto e sendo um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, só pode ser sindicado pelo STJ dentro dos seus limites de cognição, devendo, por isso, resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, só se verifica quando seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção.
Inexistindo dúvida razoável na formulação do juízo factual que conduziu à condenação do arguido, fica afastado o princípio do in dubio pro reo e da presunção de inocência, sendo que tal juízo factual não teve por fundamento uma imposição de inversão da prova, ou ónus da prova a cargo do arguido, mas resultou do exame e discussão livre das provas produzidas e examinadas em audiência, como impõe o artigo 355º nº 1 do CPP, subordinadas ao princípio do contraditório, conforme artº 32º nº 1 da Constituição da República.
As questões suscitadas pelo recorrente relativamente à sua discordância em relação à forma como o tribunal decidiu a matéria de facto, constituem matéria especificamente questionada, integrando-se em objecto de recurso em matéria de facto, e que o recorrente exerceu no recurso interposto para a Relação, e por isso não pode vir repristinar, ainda que em crítica ao acórdão recorrido – o da Relação – por extravasar os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, que sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do CPP, efectua exclusivamente o reexame da matéria de direito - artº 434º do CPP.
Não se vislumbra pois, a existência de nulidades no acórdão recorrido, no domínio da matéria de facto. relativamente a admissibilidade de meios de prova proibidos por lei, e de valoração de provas legalmente proibidas, na fixação da matéria de facto, de que cumpra conhecer no âmbito dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista.
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Os ora recorrentes, no mesmo recurso que tinham interposto para a Relação discutiram nas conclusões 29ª a 41ª, a ilicitude a nível do conceito de violência, pondo ainda em causa a responsabilidade criminal na forma de participação nos factos e aduzem nas conclusões 42ª a 44ª:
“42. Merecendo o douto Acórdão recorrido crítica, ainda porque optou por responsabilizar cada um dos arguidos pela sua própria conduta e pela conduta dos demais, condenando-os em co-autoria nos 4 crimes e violação e num crime de violação na forma tentada, considerando, no essencial, ter existido uma "decisão conjunta a que todos os arguidos aderem e que assumem como sua" (Cfr. Acórdão recorrido pg. 2332 parágrafo). (Ora, é hoje pacifico na jurisprudência e doutrina na esteira do Acórdão do TRC de 15-10-2008 que "existe co-autoria no crime de violação quando o desígnio do abuso sexual foi tomado em conjunto. tomando-se parte directa na execução do crime, concorrendo para o resultado, quando se coopera com acções de intimidação da ofendida, permitindo a consumação do acta." (sublinhado nosso), e que não se reunindo estas condições estamos perante mera cumplicidade. Neste sentido, pode ler-se pela pena avisada do Prof. Germano Marques da Silva, que "a linha divisória entre autores e cúmplices está em que a lei considera como autores os que realizam a acção típica. directa ou indirectamente. isto é. pessoalmente ou através de terceiros (dão-lhe causal. e como cúmplices aqueles que não realizando a acção típica nem lhe dando causa, ajudam os autores a praticá-Ia.", (Cfr. Germano Marques da Silva, pág. 179, in Direito Penal Português Parte Geral, VoI. 11, sublinhado nosso). A cumplicidade será assim para este lente "uma forma de participação secundária na com participação criminosa, destinada a favorecer um facto alheio, portanto de menor gravidade objectiva, mas embora sem ser determinante na vontade do autor e sem participação na execução do crime, traduz-se sempre em auxílio à prática do crime e, nessa medida, contribui para a sua prática, configurando-se como uma concausa do crime". E acrescenta: "O cúmplice pode participar no acordo e na fase de execução (embora não tenha necessariamente de assim suceder, ao contrário do que sucede com o co-autor) mas, contrariamente ao que se verifica com este - e nisso consiste a característica fundamental de diferenciação entre as duas formas de comparticipação - o cúmplice não tem o domínio do facto ilícito típico. Tem apenas o domínio positivo e negativo do seu próprio contributo, de forma que, se o omitir, nem por isso aquele facto deixa de poder ser executado, ou seja, a sua intervenção sendo, embora, concausa do concreto crime praticado, não é causal da existência da acção". (Cfr. Germano Marques da Silva, pág. 283 a 291, ob. cit.).
43. No caso vertente, os factos provados relativamente aos recorrentes não são a nosso ver, susceptíveis de ser considerados em co-autoria, ou comparticipação. Senão vejamos: i) o desígnio não foi tomado em conjunto: nos factos dados como provados no Acórdão recorrido o número de rapazes evolvidos é de tal modo numeroso o que impede na prática e em termos de normalidade social Qualquer planificação ou até de decisão conjunta. ii) inexistiu adesão e assunção pessoal: dois dos intervenientes na versão da própria ofendida abandonaram o local não tomando parte dos factos praticados pelos demais, que nem conheceram ou contribuíram para o resultado. iii) não existiu cooperação nas acções de intimidação da ofendida: resulta tão-somente do depoimento da ofendida, que pelo menos um dos recorrentes se terá mantido junto deles - co-arguido que terá perpetrado o acto de violação e a ofendida - e deliberadamente nada fez para impedir que o arguido concretizasse tais actos [o crime de violação]. Mas, nada fazer, mesmo deliberadamente, não constitui auxílio, ou ao menos auxílio minimamente causal: a pura passividade não é auxílio material ou influxo psíquico em relação ao facto do agente.
44. Com efeito, a simples presença, sem a prova de qualquer conformação dirigida ao facto não é mais que um não acto, mesmo em deliberada omissão; o facto de permanecer não constitui elemento nem revelador do dolo do auxílio, nem causal do apoio ao facto do co-arguido. Assim, "nada fazer para impedir" situa-se quanto muito no plano lógico da cumplicidade, não na co-autoria.”
Tendo o arguido JJ saído do local de livre vontade antes dos factos ocorrerem, não será de considerar que o mesmo tenha cometido o crime com o mesmo grau de culpa que os restantes arguidos. no caso concreto a medida concreta da pena parece, salvo o devido respeito, ultrapassar, a medida da culpa, sobretudo, quando em comparação com as penas concretas e as culpas concretas de cada um dos arguidos, não existe, coerência entre os papéis que o Acórdão recorrido distribuiu pelos agentes e as penas que a final lhes são aplicadas.
Alegam também que:
Cada Recorrente especificou conclusões quanto ao quantum da pena e possibilidade de ressocialização e referentes à medida concreta da pena, não contendo o acórdão recorrido qualquer referência a essas circunstâncias.
Tal desproporcionalidade afecta não só a pena parcelar, como o próprio cúmulo,
“45. Quanto à medida concreta da pena, pode ler-se no acórdão recorrido "não se vislumbra qualquer motivo para diferenciar as penas a aplicar aos arguidos já que as suas condutas foram em tudo semelhantes, manifestando as mesmas, idêntica gravidade e, em nenhuma situação, as suas condições pessoais específicas justificam qualquer diferenciação".
46. Quanto à diferenciação ao nível da medida concreta da pena que se impõe pelo facto de o arguido JJ se ter ausentado do local do crime e quanto à diferenciação das suas condições pessoais. (É hoje pacífico na jurisprudência e doutrina que a única desistência que penalmente releva, é a voluntária, isto é, aquela em que o agente podendo consumar o crime não quer alcançar essa consumação, já não assim, aquela em que o agente apenas depois de constatar que a situação ilícita por si desencadeada e de que é autor, se não pode produzir, desiste em razão de factos que lhe são estranhos, ocorridos depois do início da execução. Ora, no caso concreto, o recorrente JJ ausentou-se do local conforme decorre do depoimento da ofendida MM (depoimento para memória futura 00:38:39 e ponto 22 da matéria de facto dada como provada), antes dos factos que imputa na sua versão aos arguidos AA e GG e ao menor NN.)
47. Assim, não deve o recorrente JJ ser responsabilizado como co-autor ou cúmplice daqueles factos, sendo de afastar a ideia igual responsabilização dos arguidos. Na verdade, tendo o arguido JJ saído do local de livre vontade antes dos factos ocorrerem, não será de considerar que o mesmo tenha cometido o crime com o mesmo grau de culpa que os restantes arguidos.
48. Sendo que em todo o texto do Acórdão recorrido, podemos verificar a continuidade de situações que levaram à consumação dos factos descritos, sendo certo que não se pode verificar uma igualização da medida da pena nos termos ocorridos, como dispõe, aliás, o supra identificado acórdão "por a lei vincular o tribunal à averiguação de eventuais pressupostos de facto para a atenuação especial das penas ou para um juízo de prognose quanto às expectativas de reinserção social do arguido, contendo-se nos artigos 370.º e 371.º do CPP disciplina para tanto adequada: relatório social", impõe-se, necessariamente, uma mediação da medida da pena. (Do determinado no Acórdão recorrido e dos relatórios sociais junto aos autos, facilmente se conclui que, dos três arguidos em causa, as suas condições pessoais, em nada se podem ter como semelhantes, ou seja, apesar de terem os três um percurso de vida algo semelhante, especialmente no que concerne ao agregado familiar, o arguido JJ, apesar das modestas condições económicas, sempre dispôs do apoio mental e presencial de ambos os progenitores, sendo certo que, apesar das dificuldades económicas e financeiras, encontram-se sempre na tentativa de providenciar o melhor para o filho, o que aliás, se reflecte até no âmbito do seu percurso escolar, sendo certo que apenas na sua fase problemática de adolescência que se encontra ultrapassada, aliás, como dispõe o Acórdão, no momento da sua detenção encontrava-se inscrito para frequentar o curso de equivalência ao 12.º ano de escolaridade, ocupando o seu quotidiano com o grupo de pares e na prática de futebol no Clube do ..., não revelando qualquer espécie de intenção em iniciar e continuar com a prática de qualquer actividade criminosa, ao qual se pode acrescentar a intenção clara dos progenitores de colocarem o filho a cargo da irmã que vive na Suíça, para efeitos de melhoria progressiva das suas condições de vida.)
O mesmo não se pode aplicar ao arguido AA e DD aos quais enquanto menores foram sujeitos a medida tutelares educativas por mau comportamento em meio escolar. Dito isto, e mesmo em relação a estes últimos, importa considerar que, nenhum dos arguidos ainda fez 18 anos de idade, nem tem antecedentes criminais. E não obstante o difícil enquadramento familiar, social e escolar, nenhum dos recorrentes havia ainda desistido da escola ou de um projecto profissional (…)”
[…]
51. Ora, no caso concreto a medida concreta da pena parece, salvo o devido respeito, ultrapassar, a medida da culpa, sobretudo, quando em comparação com as penas concretas e as culpas concretas de cada um dos arguidos. Ou dito de outra forma não existe, modestamente a nosso ver, coerência entre os papéis que o Acórdão recorrido distribuiu pelos agentes e as penas que a final lhes são aplicadas.
52. Tal desproporcionalidade afecta não só a pena parcelar, como o próprio cúmulo, que em virtude da elevação da primeira, afasta sequer a possibilidade de suspensão da execução da pena, que no entendimento da defesa dos arguidos, se traduziria na justa punição, atentas, quer as circunstâncias do caso, quer as necessidades de prevenção geral e especial em causa. (…)
Também dizem que o acórdão recorrido não se debruçou sobre a questão suscitada da suspensão da execução da pena que o recorrente suscitou
Analisando:
Os recorrentes questionaram a ilicitude, questionando o elemento violência, a forma de comparticipação na responsabilidade criminal, as penas parcelares e a do cúmulo, questões essas delimitadas pela matéria fáctica provada, de harmonia com o disposto nos artigo 40º ns 1 e 2, 71º nº1 e 2 do C. Penal, e, quanto à pena do cúmulo de harmonia com o artº 77º nºs 1 e 2 do C. Penal.
Porém, o acórdão recorrido é totalmente omisso sobre as questões de ilicitude, e da pena, que lhe foram postas, excepcionando a pretendida aplicação da suspensão da execução da pena, que por força da pena única aplicada e do disposto no artº 50º nº 1 do CP, era legalmente inviável, e da alusão a nível dos factos sobre actuação conjunta. (fls 33 do acórdão recorrido).
Ao omitir a apreciação de direito, sobre as questões de direito que lhe foram postas, inerentes e resultantes da matéria de facto provada, o tribunal omite pronúncia sobre questão que tinha de apreciar e decidir, o que determina a nulidade da respectiva decisão - art. 379.º do CPP. -Ac. deste Supremo, de 22-11-2006, Proc. n.º 3126/96 - 3.ª Secção
Na verdade, a omissão de pronúncia significa, na essência, ausência de posição ou de decisão do tribunal em caso ou sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa sobre questões que lhe sejam submetidas: as questões que o juiz deve apreciar são todas aquelas que os sujeitos processuais interessados submetam à apreciação do tribunal (art. 660.º, n.º 2, do CPC), e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deva conhecer independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual.
O recurso é pois procedente, por omissão de pronúncia nos termos do artº 379º nº 1 c) do CPP. quanto às questões suscitadas a nível de ilicitude, e da determinação da medida concreta das penas parcelares e da pena conjunta.
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Termos em que, decidindo:
Acordam os deste Supremo – 3ª Secção – em dar provimento parcial ao recurso quanto à nulidade invocada sobre o pressuposto da ilicitude alegado (violência) e, sobre a medida concreta das penas (parcelares e única) e consequentemente declaram nulo o acórdão recorrido, do Tribunal da Relação de Lisboa, na parte em que não conheceu do objecto do recurso quanto a essa matérias.
Negam provimento ao recurso quanto ao demais.
Sem custas
Supremo Tribunal de Justiça, 17 de Outubro de 2012
Elaborado e revisto pelo relator
Pires da Graça (Relator)
Raul Borges