| 87/17.7SWLSB.1.L1.S1 |  |
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
ROUBO
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
TRÂNSITO EM JULGADO
INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA
ACÓRDÃO UNIFORMIZADOR DE JURISPRUDÊNCIA
PENA SUSPENSA
CÚMULO JURÍDICO
PENA ÚNICA
MEDIDA DA PENA
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
NULIDADE
SANAÇÃO
II – Nestes casos, quando tal ocorre, convirá factualizar a existência de recurso, tratando-se de um “requisito primário” esclarecedor do que efectivamente se passou no processo.
III – Na ausência de factualização do recurso, fica por esclarecer a razão do distanciamento entre a data da decisão e a assunção/certificação de definitividade do julgado, não dando o tribunal retrato fiel, a este nível, de tudo o que aconteceu nos processos englobados no cúmulo jurídico.
IV – Julgar, englobar em cúmulo jurídico uma pena, ou mesmo pelo contrário, desconsiderá-la, na ausência de conhecimento destes dados definitivos e seguros, imprescindíveis, será sempre uma aposta eventualmente arriscada, pelo que haverá que, previamente, esclarecer a situação, e não fornecendo o tribunal de origem na certidão enviada uma noção clara da situação actual, como deveria, obviamente, fazer, haverá que solicitá-la, a bem da segurança e da certeza do que se vai decidir.
V – O caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar, quando posteriormente à condenação no processo de que se trata - o da última condenação transitada em julgado - se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes, que tem ou têm conexão temporal com o último a ser julgado, sem que, entretanto, o sistema de justiça tenha logrado funcionar, de forma, a que, numa atempada, cirúrgica condenação, tenha lançado um alerta, um aviso, uma solene advertência, no sentido de que não valerá prosseguir na senda do crime, sob pena de com a repetição o arguido incorrer na figura da reincidência, ou da sucessão de crimes.
VI – Nestes casos, o concurso efectivo entre os crimes na realidade existe, só que é desconhecido do tribunal, sendo conhecido apenas posteriormente, supervenientemente, já depois de julgado qualquer um dos contemporâneos crimes cometidos.
VII – A necessidade de realização de cúmulo jurídico nestas situações justifica-se, porque a uma contemporaneidade de factos praticados não correspondeu uma contemporaneidade processual, uma resposta imediata, pronta, em cima do acontecimento, do sistema de justiça, a uma pluralidade de infracções simultâneas, ou sucessivas, a curto ou a médio prazo.
VIII – Perante uma repetição de conduta criminosa – no presente caso considerando as referidas três condenações, por factos cometidos em 6 de Maio de 2016 (Processo n.º 502/16.7SFLSB), em 21 de Fevereiro de 2017 (Processo n.º 35/16.1SWLSB) e a mais recente, por factos praticados em 25 e 26 de Julho de 2017 (neste processo) – procura proceder-se à unificação das várias penas aplicadas por diversos crimes, que estão entre si numa situação de concurso, havendo previamente que distinguir entre os crimes, que são efectivamente concorrentes e outros em que pode ocorrer, já não uma relação de concurso, mas antes de reincidência ou de sucessão.
IX – O acórdão recorrido efectuou cúmulo jurídico, por conhecimento superveniente de duas outras condenações anteriores e transitadas em julgado, havendo antes do mais que indagar se estamos perante uma real situação de concurso efectivo entre as infracções julgadas nos processos incluídos, sendo de questionar se foi correcto o procedimento, cabendo averiguar se a integração das três condenações, e sobretudo, o modo como o foi, se mostra correcta e completa.
X – Nestes casos, relativamente à questão de apurar da justeza, proporcionalidade e adequação da concreta medida da pena conjunta fixada no acórdão recorrido, passa a ser objecto do recurso, constituindo um prius, a indagação da necessidade e mesmo da legalidade de proceder a tal cúmulo jurídico nos exactos moldes em que o foi, o que pressupõe por seu turno, a análise da questão de saber se os crimes dos processos englobados se encontram ou não em relação de concurso real ou efectivo, estando no fundo em causa a legalidade do estabelecimento ou da fixação de pena única, tal como o foi.
XI – É pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única, que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.
XII – Poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido.
XIII – O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
XIV – A primeira decisão transitada será assim o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando as respectivas penas em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.
XV – Concretizada a admonição na condenação transitada, encerrado um ciclo de vida, impõe-se que o arguido a interiorize, repense e analise de forma crítica o seu comportamento anterior, e projecte o futuro em moldes mais conformes com o direito, de tal modo que, a sucumbir, iniciando um ciclo novo, reincidirá.
XVI – O acórdão recorrido optou pela solução de englobar as penas aplicadas no presente processo e em outros dois, mas omitindo em absoluto pronúncia sobre a possibilidade e justificação para a integração de pena de prisão suspensa aplicada no processo comum colectivo n.º 502/16.7SFLSB.
XVII – Daí que, oficiosamente, colocar-se-á a questão de nulidade do acórdão recorrido, não em função de erro de direito, como entende o recorrente, mas por omissão de pronúncia sobre a consideração de integração da pena de prisão suspensa na sua execução, omissão de pronúncia sobre a justificação/fundamentação da inclusão da mesma.Ora, tendo omitido pronúncia sobre questão que deveria ter apreciado, o acórdão recorrido incorre na nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2, do CPP.
XVIII – Tal nulidade permite o suprimento oficioso. Actualmente não há impedimento a que o Tribunal Superior face a uma nulidade a conheça e a possa suprir, desde que no domínio dos elementos indispensáveis. Assim é, como injunge o n.º 2 do artigo 379.º do CPP, na redacção dada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, entrada em vigor em 23 de Março seguinte.
XIX – A posição predominante é no sentido da inclusão da pena de prisão suspensa na execução, defendendo-se que a “substituição” deve entender-se, sempre, resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso e que o caso julgado forma-se quanto à medida da pena e não quanto à sua execução.
XX – De acordo com esta posição a suspensão da execução da pena de prisão não constitui óbice à integração dessa pena em cúmulo jurídico de penas aplicadas a crimes ligados entre si pelo elo da contemporaneidade, não seccionada por condenação transitada pela prática de qualquer deles.
XXI – Daí que, não exista qualquer óbice à integração, no cúmulo jurídico de conhecimento superveniente, de penas de prisão suspensas na execução e cujo prazo de suspensão ainda não haja decorrido (como sucede no caso vertente), ou tenha sido prorrogado, ou em que a suspensão haja sido revogada.
XXII – Por todo o exposto, resulta claro ter sido acertada, muito embora não fundamentada, a opção do Colectivo do Juízo Central Criminal de Lisboa ao efectuar o cúmulo jurídico, englobando a pena de prisão suspensa na sua execução.
XXIII – Suspensão de execução, de resto, em pleno vigor, à data do acórdão recorrido, a não demandar a convocação da questão de suspensão com prazo esgotado, ou de proximidade dessa possibilidade, ou com prazo a esgotar à vista, pois que longínquo estava o horizonte do exaurimento do prazo de suspensão, atento o facto de o prazo de suspensão decretada se esgotar apenas em 20 de Dezembro de 2021.
XXIV – O sistema jurídico-penal português consagrou o sistema de pena conjunta para o concurso de crimes, verificados que sejam os pressupostos do artigo 77.º (conhecimento imediato, directo, em simultâneo, em sede de julgamento, emergente de concurso real e efectivo de factos coevos, obviamente, não objecto de julgamento anterior, constantes de uma acusação que definiu e engloba o acervo fáctico proposto a julgamento), ou do artigo 78.º do Código Penal (conhecimento superveniente de factos coevos daqueles, já objecto de julgamento, com decisão transitada em julgado e com penas definitivas).
XXV – A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria. Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes. Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese, correspondente a um novo ilícito e a uma nova culpa (agora culpa pelos factos em relação), uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.
XXVI – Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, unificado, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso.
XXVII – A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a avaliação conjunta daqueles dois factores e a pena conjunta a aplicar e tendo em conta os princípios da necessidade da pena e da proibição de excesso.
XXVIII – Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.
| XXIX – Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes. XXX – Sobre a questão da determinação da medida concreta da pena única, o acórdão recorrido foi perfuntório na abordagem, como se não tivesse de fundamentar a decisão tendo em vista a observância e substanciação do critério especial ínsito no artigo 77.º do Código Penal, fazendo-o como consta de fls. 16 e 17 deste “processado”. XXXI – O acórdão recorrido incorre em nulidade por omissão de pronúncia, relativamente a substanciação do critério especial para a determinação da pena conjunta e razões de direito que conduziram à pena conjunta aplicada – Artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP –, e por incompletude da análise global do conjunto dos factos e sua relacionação com a personalidade do recorrente, abdicando de fazer uma avaliação do ilícito global, bem como verificar a presença ou não de relações e conexões entre os crimes em concurso, se as condutas indiciam apenas mera ocasionalidade, ou antes emergem de uma personalidade desviante, estando-se perante uma “carreira criminosa”. XXXII – Esta nulidade é de conhecimento oficioso, devendo o tribunal de recurso supri-la, se possível, como decorre do n.º 2 do mesmo preceito, na redacção da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro. A omissão de pronúncia é contornável, podendo ser conhecida nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2, do CPP, passando-se, na presença dos elementos indispensáveis, a proceder ao suprimento oficioso da nulidade. |
XXXIII – Sendo uma das finalidades das penas, incluindo a unitária, segundo o artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal, na versão da terceira alteração, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, a tutela dos bens jurídicos, definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que, necessariamente, ter em atenção os bens jurídicos tutelados nos tipos legais ora postos em causa, ou seja, no crime de tráfico de estupefacientes – tipo base e tráfico de menor gravidade – e no crime de roubo.
XXXIV – Em função do fim do agente, o roubo é um crime contra a propriedade, assumindo, no entanto, outros contornos para além desta vertente; estando em causa valores patrimoniais, está também em jogo na fattispecie em causa, a liberdade e segurança das pessoas, assumindo o elemento pessoal particular relevo, com a violação de direitos de personalidade, nomeadamente, o direito à integridade pessoal, com tutela constitucional, abrangendo as duas componentes, a integridade moral e a integridade física, de cada pessoa - artigo 25.º, n.º 1, da Constituição da República - o qual consiste, primeiro que tudo, num direito a não ser agredido ou ofendido, no corpo ou no espírito, por meios físicos ou morais, sendo o direito à integridade física e psíquica, à partida, um direito pessoal irrenunciável – assim, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada – Artigos 1.º a 107.º – Coimbra Editora, 2007, pág. 454.
XXXV – O normativo incriminador do tráfico de estupefacientes tutela uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal - a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores - visando ainda a protecção da vida em sociedade, o bem-estar da sociedade, a saúde da comunidade (na medida em que o tráfico dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos), embora todos eles se possam reconduzir a um bem geral - a saúde pública - pressupondo apenas a perigosidade da acção para tais bens, não se exigindo a verificação concreta desse perigo - ver acórdão do Tribunal Constitucional n.º 426/91, de 6 de Novembro de 1991, publicado no Diário da República, II Série, n.º 78, de 2 de Abril de 1992 e no BMJ n.º 411, pág. 56 (seguido de perto pelo acórdão do Tribunal Constitucional n.º 441/94, de 7 de Junho de 1994, publicado no Diário da República, II Série, n.º 249, de 27 de Outubro de 1994), onde se afirma: “O escopo do legislador é evitar a degradação e a destruição de seres humanos, provocadas pelo consumo de estupefacientes, que o respectivo tráfico indiscutivelmente potencia”.
XXXVI – Importa nestes casos ter em consideração a sequência temporal/cronológica da actividade criminosa, a sua inserção temporal, a cadência do comportamento delitivo, a continuidade/descontinuidade, a repetição continuada/sucessiva, a repetição descontínua, a reiteração interpolada, os hiatos, os interregnos, os compassos de espera, as pausas, as interrupções no exercício da delinquência, por vezes determinadas em razão de afastamento territorial, outras por situações de encarceramento, como parece ser o caso presente, não tanto pelo que decorre do texto do acórdão recorrido, mas antes através da compulsação do certificado de registo criminal. A reclusão do jovem arguido em Leiria pode explicar a interpolação delitiva.
XXXVII – Os factos ora em apreciação foram praticados em 6 de Maio de 2016, 21 de Fevereiro de 2017 e 25/26 de Julho de 2017, havendo hiatos de mais de nove meses do primeiro para o segundo e de cinco meses do segundo para o terceiro.
XXXVIII – Procurando estabelecer conexão entre os crimes cometidos e englobados no cúmulo realizado, não há qualquer conexão entre o primeiro e os restantes, não se podendo estabelecer ligação com os dois crimes posteriores, tratando-se nestes de crimes em que é violado idêntico bem jurídico, tratando-se de tráfico de estupefacientes e de tráfico de menor gravidade.
XXXIX – Concatenados todos estes elementos, há que indagar se a facticidade dada por provada no seu conjunto permite formular um juízo específico sobre a personalidade do recorrente que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, evidenciando-se alguma tendência radicada na personalidade, ou seja, que o ilícito global, seja produto de tendência criminosa, ou antes correspondendo no singular contexto ora apreciado, a um conjunto de factos praticados em determinado período temporal, restando a expressão de uma mera ocasionalidade procurada pelo arguido.
XL – A facticidade provada não permite, no presente caso, formular um juízo específico sobre a personalidade do recorrente que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, atenta a natureza e grau de gravidade das infracções por que respondeu, e muito embora não se mostrando provada personalidade por tendência, ou seja, que o ilícito global seja produto de tendência criminosa do arguido, certo é que a pluriocasionalidade foi procurada. Em suma: A pena unitária tem de responder à valoração, no seu conjunto e inter conexão, dos factos e personalidade do arguido.
XLI – Ponderando o modo de execução, a intensidade do dolo, directo, as necessidades de prevenção geral e especial, a idade do arguido, o período temporal da prática dos crimes em causa, tendo os factos sido praticados em 6-05-2016, 21-02-2017 e 25/26-07-2017, considerando a moldura penal do cúmulo, que é de 4 anos e 6 meses a 11 anos de prisão, tudo ponderado, e porque se considera que o caso é de mera pluriocasionalidade e não de tendência criminosa, afigura-se-nos justificar-se intervenção correctiva, com aplicação de um factor de compressão mais expressivo, certo sendo que o acórdão recorrido lançou mão de um factor de compressão de ½, entendendo-se por adequada, equilibrada e proporcional relativamente ao delito global, a aplicação de pena única de seis anos e seis meses de prisão, a qual não afronta os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas – artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa –, nem as regras da experiência, antes é adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico, e não ultrapassa a medida da culpa do recorrente.
No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 87/17.7SWLSB, do Juízo Central Criminal de … – Juiz … –, da Comarca de …, foi realizado cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido AA, natural da freguesia de …, concelho de …, de nacionalidade portuguesa, nascido a …-11-1991, solteiro, …, com domicílio na Av. …, … - …, …, …, actualmente preso em cumprimento de pena, à ordem de outro processo no Estabelecimento Prisional de … - fls. 2, 5, 6 e verso, 24 e verso e 137.
A audiência a que alude o artigo 472.º do CPP foi marcada para 3-10-2019, tendo o arguido sido notificado, consignando-se que caso desejasse comparecer, teria que o solicitar ao Tribunal, conforme fls. 2.
Consta da acta de “audiência com leitura”, de 3 de Outubro de 2019, com início pelas 11:30 horas, que após alegações e deliberação, foi lido o acórdão, ora recorrido, sendo declarada encerrada a audiência quando eram 12 horas e 15 minutos – cfr. fls. 19 e 20 do “processado” remetido a este Supremo Tribunal.
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Por acórdão do Tribunal Colectivo do Juízo Central Criminal de … – Juiz … – Comarca de …, datado de 3 de Outubro de 2019, constante de fls. 7 a 18 do “processado “ enviado, depositado no mesmo dia, conforme declaração de depósito de fls. 21, foi deliberado (Realces do texto):
“Tudo ponderado, opera-se o cúmulo jurídico das penas nas quais se mostra AA condenado nos processos n.º 87/17.7SWLSB, n.º 35/16.1…, e n.º 502/16.7…, condenando-se o mesmo na pena única de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão.”
Mais foi ordenado comunicar à Direcção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, ficar sem efeito o Plano Individual de Reinserção Social fixado no processo 502/16.7… .
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Inconformado com o assim deliberado, o arguido, a fls. 26 deste “processado em separado”, interpôs recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, apresentando a motivação de fls. 29 a 31 verso do dito “processado em separado” (em transcrição integral, incluídos os realces):
1. O ora RECORRENTE AA, impugnam (o tempo verbal é do autor do escrito) o douto ACORDÃO do Tribunal A Quo que decretou em sede de cúmulo jurídico uma pena única de 7 anos e 6 meses de prisão
2. O recorrente fundamenta a sua posição não concordando com a referida decisão atendendo a que a mesma usou elementos de prova (decisões judiciais TRANSITADAS EM JULGADO) que não podem ser consideradas legais para tais fins de cúmulo jurídico
3. O Tribunal A Quo ao valorar e decidir com base em erro sobre as circunstâncias de Direito produz um ACORDÃO ferido de nulidade
4. O recorrente reagiu de imediato através do RECURSO EXTRAORDINARIO DE revogação de sentença QUANTO AO PROC 502/16.7… ainda não decidido
5. O Tribunal A Quo valorou que tal atitude; uma prognose ilegal de como deverá ser tratado tal Direito Constitucional.
6. No que respeita aos critérios utilizados para a determinação da sanção “pena”, facto em apreço.
7. Dispõe o CP no seu art. 40º, que a aplicação das penas visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração social do agente, nos termos para os efeitos do nº1 e que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa nos termos do nº 2 desse mesmo artigo.
8. No caso concreto está sobejamente reconhecido dado como matéria assente e provada por documentos DEVERIA O Tribunal analisar decidindo em sede de somente duas penas parcelas e não em três delas
9. No caso concreto Tribunal A Quo deveria balizar os parâmetros da determinação da pena única a aplicar do somatório das penas de 2 anos e 6 meses de prisão e 4 anos e 6 meses de prisão num total de 7 anos de prisão
10. Aplicando a linha e espírito do art. 77º nº1 do CP DEVERIA O Tribunal A QUO aplicar a pena única de 3 anos e 6 meses de prisão
11.º- Não o fazendo; deve o JULGAMENTO SER REPETIDO
Porquanto, deve
O ACORDÃO recorrido dever ser revogado
Com remessa do processo ao Tribunal A QUO para a repetição de julgamento
Assim Julgando, farão Vossas Excelências JUSTIÇA.
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O recurso foi admitido por despacho de 18-11-2019, a fls. 35 do presente “processado em separado”, para subir imediatamente para o Supremo Tribunal de Justiça, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
Certo é que subiu apenas o presente “processado em separado”, que começa – ora aqui a fls. 1, correspondente a fls. 834 nos autos principais – com despacho designativo de dia para a audiência a que alude o artigo 472.º do CPP.
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O Ministério Público no Juízo Central Criminal de … apresentou resposta de fls. 39 a 44, dirigindo-se aos “Venerandos Desembargadores”, referindo-se a erro notório na apreciação da prova, algo não alegado no recurso, e ao alegado excesso de pena aplicada, terminando a defender seja negado provimento ao recurso e confirmada a decisão recorrida.
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Por despacho proferido em 6-01-2020, a fls. 46, por juiz diverso do que proferiu o despacho de fls. 35, em vez de subida nos autos, foi ordenada a junção de certidão do acórdão condenatório e das certidões de fls. 754 e 770 dos autos principais, de certificado de registo criminal e do relatório social do condenado, e de forma de todo inesperada foi determinado: “Após, subam os autos ao V. Tribunal da Relação de Lisboa”. (sublinhado nosso).
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O processo foi em função deste despacho indevidamente remetido ao Tribunal da Relação de Lisboa, conforme consta de fls. 130/1, sendo lavrado termo de apresentação e exame a fls. 132, e concluso, com informação de que o recurso interposto se encontra dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça e admitido para o referido Tribunal, conforme fls. 35, o Exmo. Desembargador a quem em sorte coube o processo, em despacho manuscrito de 14-01-2020, a fls. 133, escreveu “Remeta os autos ao STJ”.
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A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal, na vista a que alude o artigo 416.º do CPP, a fls. 141/2, emitiu douto parecer, nos termos que se transcrevem:
«Por Acórdão de 3 de Outubro de 2019 do Juízo Central Criminal de …, respeitante a cúmulo jurídico de penas efectuado nestes autos, teve-se em conta as penas em que o Recorrente foi condenado nos processos n.º 87/17.7SWLSB (2 anos e 6 meses de prisão), n.º 35/16.1… (4 anos e 6 meses de prisão) e n.º 502/16.7… (4 anos de prisão suspensa na sua execução pelo período de 4 anos com regime de prova e condição), condenando-se o mesmo na pena única de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Das conclusões recursórias do Recorrente (que delimitam o objecto do recurso) decorre que o mesmo discorda da integração da pena aplicada no Processo 502/16.7… na operação de cúmulo efectuado.
Alega que não foi notificado da decisão de revogação da pena cuja execução fora suspensa, (circunstância que o levou a reagir por meio de recurso extraordinário, ainda não decidido) e considera ter havido excesso da pena aplicada resultante do cúmulo, já que a moldura a ter em conta para determinação da pena única a aplicar seria no total de 7 anos, devendo aplicar-se de acordo com o disposto no art.º 77.º n.º 1 do CP a pena única de 3 anos e 6 meses de prisão.
O Ministério Público na respectiva instância respondeu à motivação do recurso, pugnando pela sua improcedência, desde logo porquanto na operação do cúmulo foi observado o disposto no art.º 78.º n.º1 do C. Penal e Acórdão de Uniformização de Jurisprudência de 28/4/2016 n.º 9/2016, (DR I série n.º 111 de 9/6/2016), o mesmo fez-se de acordo com jurisprudência que pode ser considerada dominante que sustenta poder ser efectuado cúmulo jurídico entre penas de prisão efectiva e penas cuja execução foi declarada suspensa (com excepção das situações em que o prazo de suspensão já tenha decorrido e a pena deva ser declarada extinta pelo cumprimento da pena de substituição, o que não é o caso da pena aplicada no P. 502/16.7…) não violando tal acumulação de penas (efectivas e suspensas) o caso julgado, não assumindo relevância a pena cuja execução foi suspensa poder ter sido revogada sem que o Recorrente fosse notificado da decisão e, quanto à indagação dos vícios decisórios a que alude o art.º 410.º n.º 2 do CPP apenas se poderá fazer através da leitura do texto da decisão recorrida, não enfermando a decisão do vício de erro notório na apreciação da prova a que se refere o n.º 2 al. c) do art.º 410.º do C.Penal. Quanto ao invocado excesso da pena aplicada, considera que se deu cumprimento ao disposto nos art.ºs 77.º n.º 1 e 2 do C. Penal e que a aplicação da pena de 7 anos e 6 meses de prisão procedeu à avaliação da gravidade dos ilícitos e respeitou os princípios da proporcionalidade da proibição do excesso e da legalidade.
Atenta a delimitação do objecto do recurso, cúmulo, os factos assentes, atenta a jurisprudência em que se respaldou o Ministério Público na sua resposta (que defende que a questão da pena de substituição apenas se coloca ao tribunal depois de encontrada a pena única resultante do cúmulo e não perante cada pena parcelar e o acumular-se penas de prisão efectivas e suspensas não viola o caso julgado pois apesar do trânsito da sentença que decreta a substituição esta não fica definitivamente garantida, abrangendo assim o caso julgado somente a medida concreta da pena de prisão mas não a sua forma de execução) afigura-se correcto ter-se determinado a medida da pena entre 4 anos e 6 meses (a mais alta das parcelares) e 11 anos (a soma de todas incluindo o P. 502/16.7…).
Nessa medida, consideramos que o Acórdão recorrido não enferma de vício que o possa inquinar, aqui se reiterando ainda que a aplicação da medida da pena obedeceu aos critérios previstos no art.º 77.º do C.Penal.
Pelo que o recurso do Recorrente deve improceder».
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Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não foi apresentada resposta.
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Compulsados os autos, atenta a distância temporal existente entre as datas de decisão e de trânsito em julgado nos três processos convocados a concurso, determinou-se pelo despacho de fls. 145, solicitar informação sobre se nos três casos houve recurso, e na afirmativa, qual a data do acórdão e qual o sentido da decisão (provido, não provido, provido parcialmente), encontrando-se as respostas a fls. 147, 149 a 161 e 165.
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Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do disposto no artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.
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Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, Acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série – A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que no âmbito do sistema de revista alargada fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”, bem como o Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20 de Outubro de 2005, Diário da República, Série I-A, de 7 de Dezembro de 2005, em cuja fundamentação se refere que a indagação dos vícios faz-se “no uso de um poder-dever, vinculadamente, de fundar uma decisão de direito numa escorreita matéria de facto”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do Código de Processo Penal – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
Como assinalava o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 118/96, in BMJ n.º 458, pág. 98, as conclusões destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer das pessoais razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e devem conter, por isso, um resumo claro e prec iso das razões do pedido, sendo estas que delimitam o âmbito do recurso.
As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502).
E como referia o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Março de 1998, processo n.º 1444/97, da 3.ª Secção, in BMJ n.º 475, págs. 480/8, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, sem prejuízo de se pronunciar sobre questões de conhecimento oficioso; as conclusões servem para resumir a matéria tratada no texto da motivação.
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Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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Questões propostas a reapreciação
Tendo em vista as conclusões da motivação apresentada, onde o recorrente sintetiza as razões de discordância com o decidido, são as seguintes as questões a apreciar:
Questão I – Nulidade do acórdão – Erro de direito – Integração de pena de prisão suspensa na execução – Conclusões 1.ª a 5.ª e 8.ª.
Questão II – Medida da pena única – Conclusões 6.ª a 11.ª.
Oficiosamente, abordar-se-á a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia relativa a justificação da integração de pena suspensa e por falta de substanciação do critério especial a ter em conta na determinação da pena única.
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Antes de reproduzir a facticidade dada por provada no acórdão recorrido, abordar-se-á a questão da necessidade de rectificação de lapso material em que o acórdão recorrido incorre, bem como a falta de factualização de recurso ocorrido nas três decisões integrantes do concurso, de modo a explicar a distância temporal verificada entre a data da decisão e a do respectivo trânsito em julgado.
Rectificação de lapso de escrita
I – Ao referir o processo comum colectivo n.º 87/17.7SWLSB, consta que o arguido foi condenado pela prática, em 26-07-2017, de um crime de tráfico de menor gravidade.
Como consta do texto da facticidade provada, as condutas apreciadas no processo tiveram lugar em 25 e em 26 de Julho de 2017 e não apenas no dia 26.
Assim, nos termos do disposto no artigo 380.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, do CPP, procede-se à rectificação da data da prática dos factos ocorridos em 25-07-2017 e em 26-07-2017.
II – Ao referir o processo comum colectivo n.º 502/16.7…, do Juízo Central Criminal de … – Juiz … – consta do acórdão recorrido, a fls. 11, que a data da decisão foi 21-11-2017, quando como consta do boletim de registo criminal de fls. 118 e da certidão de fls. 58 a 74 verso deste “processado”, o acórdão condenatório foi proferido em 20-11-2017, tendo sido lido nessa data como consta da respectiva acta de leitura.
Assim, nos termos do disposto no artigo 380.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, do CPP, procede-se à rectificação, sendo a data do acórdão proferido naquele processo 20-11-2017.
Ausência de factualização de recurso e seu resultado
A questão da falta de indicação de interposição de recurso coloca-se, atenta a distância temporal entre a data da decisão condenatória e o trânsito em julgado, sobretudo, quando é de alguma forma significativa.
Nestes casos, quando tal ocorre, convirá factualizar a existência de recurso, tratando-se de um “requisito primário” esclarecedor do que efectivamente se passou no processo.
Na ausência de factualização do recurso, fica por esclarecer a razão do distanciamento entre a data da decisão e a assunção/certificação de definitividade do julgado, não dando o tribunal retrato fiel, a este nível, de tudo o que aconteceu nos processos englobados no cúmulo jurídico.
No caso concreto, após solicitação de informações aos três processos, estão presentes os elementos necessários para o esclarecimento devido, clarificando-se a razão do apontado desfasamento temporal, relativamente aos três casos.
Concretizando.
I – Processo comum colectivo n.º 502/16.7… - Juízo Central Criminal de … – Juiz … – Certidão de fls. 58 a 74 verso deste “processado” e informação de fls. 147.
Pena aplicada – 4 anos de prisão suspensa na sua execução;
Data da decisão: 20-11-2017 (e não 21-11-2017);
Data do trânsito em julgado: vem indicada a data de 1-06-2018, sendo esta a data que consta do boletim de registo criminal n.º 10, a fls. 118 verso.
Daqui decorre que o trânsito em julgado ocorreu mais de seis meses após a data do acórdão condenatório.
Acontece que como decorre da informação de fls. 147, apenas o co-arguido BB interpôs recurso, ao qual foi negado provimento por decisão de 16-05-2018, o que significa que na falta de recurso o trânsito em relação ao arguido verificou-se antes.
Da acta de leitura do acórdão feita em 20-11-2017, consta estarem presentes os arguidos e respectivos mandatários, pelo que decorridos os 30 dias a que alude o artigo 411.º, n.º 1, do CPP, o trânsito verificou-se em 20-12-2017, pelo que o termo do prazo de suspensão da execução da pena, de 4 anos, não se verificará em 1-06-2022, como referido na certidão de fls. 58, mas antes em 20-12-2021.
II – Processo comum, com intervenção do Tribunal Coletivo, n.º 35/16.1… – Juízo Central Criminal de … – Juiz … – Acórdão de fls. 75 a 112.
Pena aplicada – 4 anos e 6 meses de prisão.
Data da decisão: 9-07-2018;
Data do trânsito em julgado: 20-02-2019.
Daqui decorre que o trânsito em julgado ocorreu mais de sete meses após a data do acórdão condenatório.
Acontece que como consta da informação de fls. 165 deste “processado”, interposto recurso do acórdão condenatório, foi o mesmo confirmado por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 17-01-2019, tendo transitado em julgado em 2-02-2019.
III – Processo comum colectivo n.º 87/17.7… – Juízo Central Criminal de … – Juiz … – Certidão de fls. 47 a 74 verso deste “processado”.
Pena aplicada – 2 anos e 6 meses de prisão;
Data da decisão: 30-01-2019;
Data do trânsito em julgado: 24-06-2019
Daqui decorre que o trânsito em julgado ocorreu mais de quatro meses após a data do acórdão condenatório.
Como se colhe da certidão ora junta de fls. 149 a 161 deste “processado”, foi interposto recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, que por acórdão de 4 de Junho de 2019, negou provimento ao recurso do arguido AA.
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Em circunstâncias processuais como a presente, perguntar-se-á, se, na confecção do acórdão final que opera a cumulação das várias penas transitadas, será anódina, inconsequente, impertinente, irrelevante, inútil, excrescente, excessiva, inoportuna, desadequada, desproporcional, demasiado exigente, a referência a recursos, que podem, eventualmente, mudar, não só o figurino factual, como o subsequente tratamento subsuntivo, para não falar de aplicação de espécie e medida de pena, e deixar no limbo do olvido, eventuais alterações, que se revelem absolutamente esclarecedoras da actual situação processual do condenado, porque a confecção da pena única não pode jogar-se num jogo de sombras, do que aparenta ser, e que poderá não ser.
No presente caso, nos três processos cujas penas integram o concurso é evidente a distância que vai da data da condenação à data do trânsito em julgado, o que desde logo deverá (ia) concitar a interrogação sobre o que se teria passado com o processo e a dúvida sobre a fidedignidade/definitividade dos contornos da condenação em causa.
O mais plausível era que tivesse sido interposto recurso, ou eventualmente, tivessem ocorrido longas demoras na concretização da notificação pessoal da decisão ao condenado (hipótese mais provável num quadro de julgamento in absentia, completamente fora de cogitação no caso presente), cumprindo, no mínimo, indagar, e dar a conhecer, o que efectivamente se passara e que pudesse justificar tão desfasado e tardio trânsito.
É que, sendo a demora determinada por interposição de recurso, sempre se deverá colocar a questão de saber quem o interpôs, o condenado e/ou outro co-arguido, o assistente, ou o Ministério Público, se foi impugnada ou não matéria de facto, ou apenas matéria de direito, se o mesmo foi provido ou não, se ocorreu ou não alteração de matéria de facto e subsunção jurídico-criminal, e se, a ser confirmada a decisão recorrida, foi ou não mantida na íntegra, se a dupla conforme é total ou parcial, in mellius, se ainda houve recurso dirigido ao Tribunal Constitucional, sendo sempre de colocar a dúvida sobre a subsistência da condenação, e neste caso, sobre a manutenção ou não da facticidade apurada e da qualificação jurídica eleita e sobre a efectiva espécie e dimensão da pena a englobar no cúmulo a realizar.
Como referimos nos acórdãos de 17 de Outubro de 2012, processo n.º 1236/09.4PBVFX.S1, de 30 de Abril de 2013, processo n.º 207/12.8TCLSB.S1, de 30 de Novembro de 2016, processo n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1, de 7 de Dezembro de 2016, processo n.º 137/08.8SWLSB-H.L1.S1, de 4 de Janeiro de 2017, processo n.º 6547/06.8SWLSB-H.P1.S1, de 25 de Outubro de 2017, processo n.º 163/10.7GALNH-S1, de 15 de Novembro de 2017, processo n.º 336/11.5GALSD.S1, de 7 de Março de 2018, processo n.º 180/13.5GCVCT1.G2.S1, de 12 de Dezembro de 2018, processo n.º 734/14.2PCLRS.S1, de 9 de Janeiro de 2019, processo n.º 142/12.0GCSCD-A.S2 e de 14 de Novembro de 2019, processo n.º 1370/14.9GDSTB.E2.S1:
“Julgar, englobar em cúmulo jurídico uma pena, ou mesmo pelo contrário, desconsiderá-la, na ausência de conhecimento destes dados definitivos e seguros, imprescindíveis, será sempre uma aposta eventualmente arriscada, pelo que haverá que, previamente, esclarecer a situação, e não fornecendo o tribunal de origem na certidão enviada uma noção clara da situação actual, como deveria, obviamente, fazer, haverá que solicitá-la, a bem da segurança e da certeza do que se vai decidir”.
Ademais, estes longos espaços temporais entre a condenação e o trânsito em julgado não são anódinos, se se tiver em vista que, no quadro de uma interpretação restritiva acerca do momento determinante para a definição de presença de concurso ou sucessão, todas as condutas perpetradas nesse intervalo caberiam na figura de sucessão de crimes e não de concurso.
Apreciando. Fundamentação de facto.
O acórdão proferido pelo Tribunal Colectivo do Juízo Central Criminal de …– Juiz …, da Comarca de …, ora decisão recorrida, para a elaboração/fundamentação/justificação da pena conjunta fixada, assentou na seguinte matéria de facto:
«Estes autos são os da última condenação, competindo assim a este Tribunal efectuar o cúmulo jurídico de penas.
DOS FACTOS
1. - No âmbito do processo 87/17.7… foi AA condenado em 30.01.2019 pela prática, em [25-07-2017] e 26.07.2017 de um crime de tráfico de menor gravidade na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
1.1 - Tal decisão transitou em 24.06.2019.
1.2 - Para tanto, provou-se que:
«Em data anterior a 25.07.2017, AA planeou vender heroina e cocaína a consumidores, com vista à realização de lucro.
Actividade que decidiu manter diariamente, entre as 07h30 e as 09h30, junto ao Lote …, na Av. …, Bairro …, em …, ciente de que todos os dias acorrem àquele local inúmeros indivíduos que pretendem adquirir tais produtos.
Assim, em execução do descrito plano, no dia 25.07.2017, às 07h45, o arguido AA saiu do Lote … do Av. … e dirigiu-se ao estabelecimento comercial “CC”, local onde aguardou pelo arguido DD, que logo foi ao seu encontro.
Então, este ficou por perto do Arguido AA, posicionando-se nas imediações do aludido Lote, assumindo as funções de vigia, por forma a detectar a aproximação de agentes policiais e o alertar.
Pelos 08h05, um individuo foi encaminhado e acompanhado por AA ao Lote 3, aguardando no exterior;
O Arguido AA acedeu então ao interior do Lote e regressou apenas instantes depois, entregando a tal indivíduo embalagens com estupefaciente, e recebendo deste quantia em pagamento, que guardou no bolso dos calções que envergava.
Entretanto, DD mantinha-se posicionado junto à estrada, controlando os acessos ao Lote 3.
Recebida a quantia, AA veio juntar-se a DD.
Nesta ocasião, outros indivíduos abordaram AA para obter produtos estupefacientes, tendo este procedido de forma idêntica.
Pelas 08h10m, EE deslocou-se à Av. …, para adquirir cocaína.
Nessas circunstâncias, foi encaminhado por DD para junto do Lote 3, onde se encontrava AA, a quem EE declarou: “Quero uma de branca”.
Acto contínuo, AA entrou no Lote e saiu instantes depois, com uma embalagem contendo 0,071 gramas de cocaína (clorídrato), que entregou a EE, recebendo como pagamento a quantia de €10,00 (dez euros).
Quando abordado pela polícia, EE tinha consigo essa embalagem comprada a AA.
O arguido AA prosseguiu as vendas nos moldes descritos.
Pelas 09h00 entrou no Bairro … uma viatura caracterizada da Policia, com agentes da P.S.P., e logo o arguido DD gritou “Ugal”, alertando o arguido AA para a presença de agentes policiais.
De imediato, AA refugiou-se no interior do Lote 3, e DD afastou-se por momentos do local.
Pelas 09h45, quando detectaram o afastamento daqueles agentes da P.S.P., o arguido AA reiniciou as vendas de heroína e cocaína, da forma já descrita.
Pelas 10h05m, FF apresentou-se junto ao “CC”, pretendendo adquirir heroína, para seu consumo.
Foi encaminhado para a entrada do Lote 3, ao encontro de AA, e este arguido acedeu ao interior do Lote, saindo com uma embalagem contendo 0,322 gramas de heroína, que entregou a FF recebendo como pagamento a quantia de €10,00 (dez euros).
Quando abordado pela polícia, FF tinha consigo essa embalagem comprada a AA. Prosseguindo na execução do seu plano, no dia 26.07.2017, pelas 07h35, AA saiu da sua residência, no aludido Lote 3, e deslocou-se para junto do “CC”, onde permaneceu alguns minutos.
Nessas circunstâncias, entre as 07h45m e as 08h00, quatro indivíduos, entre os quais GG e HH abordaram o arguido AA para obter produtos estupefacientes, todos ficando a aguardar por este junto à entrada do Lote 3.
AA entrou então no Lote 3 e acedeu ao elevador, fazendo-o subir ao segundo piso e descer de imediato, dirigindo-se em seguida para a entrada do prédio.
Nesse momento, o arguido entregou a cada um dos indivíduos que o aguardavam embalagens contendo heroína, e recebeu de cada um o respectivo pagamento, que guardou na bolsa que trazia a tiracolo. Quando abordado pela polícia, GG tinha consigo essa embalagem contendo 0,248 gramas heroína comprada instantes antes a AA, pela quantia de €10,00.
Quando abordado pela polícia, HH tinha consigo essa embalagem contendo 0,310 gramas de heroína comprada instantes antes a AA, pela quantia de €10,00.
AA realizou então outras vendas, nos moldes descritos, acedendo sempre ao elevador até um andar aleatório e voltando logo ao rés-do-chão, retirando de espaço junto ao tecto falso do elevador embalagem contendo o estupefaciente.
Regressava em seguida à entrada do Lote já na posse de tal embalagem, que entregava mediante pagamento aos indivíduos que o abordavam.
Nessas circunstâncias, o arguido AA saiu do elevador do Lote 3, no rés-do-chão do imóvel, trazendo consigo:
- uma embalagem contendo 0,300 gramas de heroína;
- a quantia de €145,00 (cento e quarenta e cinco euros), na bolsa a tiracolo. Ocultava ainda, no elevador do Lote 3 da Av. …, junto ao tecto falso: -11 (onze) embalagens contendo 2,956 gramas de heroína;
- 4 (quatro) embalagens contendo 0,398 gramas de cocaína.
Na mesma data, na sua residência sita na Av. …, Lote 3-…, Bairro …., em …, o arguido AA guardava:
- no quarto, numa gaveta da cómoda - a quantia de €1.740,00 (mil setecentos e quarenta euros);
- no parapeito de “janela” entre a sala e a cozinha - a quantia de €30,00 (trinta euros);
- na sala, numa carteira - a quantia de €270,00 (duzentos e setenta euros).
Ambos os arguidos conheciam a natureza e as características estupefacientes dos produtos que AA detinha, comercializava e destinava, como descrito, à venda a consumidores, para a obtenção de lucro. As quantias descritas são provento de vendas de heroína e cocaína já concretizadas.
Agiram ambos os arguidos deforma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas são proibidas e punidas por lei.»
2. - No âmbito do processo 35/16.1… foi igualmente condenado, em 09.07.2018
pela prática, em 21[20].02.2017 de um crime de tráfico, na pena de 4 anos e 6 meses de
prisão.
2.1 -Tal decisão transitou em 20.02.2019.
2.2. - Para tanto, provou-se que:
«Em data, não concretamente apurada mas, anterior a 30.03.2016 e até 15.03.2017, os arguidos congeminaram, de comum acordo, um plano que se traduzia na venda concertada de produtos estupefacientes, designadamente heroína, cocaína e haxixe, em … .
No dia 18.01.2017, entre as 09h00 e as 11H00, os arguidos AA, II, JJ, KK e LL encontravam-se no Bairro …, em … .
Os arguidos AA e II estavam posicionados junto à porta do Lote 4 A, com a missão de guardar o local e vigiar as vendas de estupefacientes
Os arguidos JJ e KK encontravam-se nas imediações do imóvel, com a missão de alertar os co-arguidos, caso avistassem a polícia.
O arguido LL estava colocado junto da porta do Lote 4 A e vendia estupefacientes aos consumidores que ali se deslocavam.
Cerca das 10h50m a testemunha MM deslocou-se junto da porta do Lote 4 A, a fim de comprar heroína para o seu consumo.
O arguido LL entregou-lhe uma embalagem que continha heroína, com o peso líquido de 0,200g e recebeu em troca a quantia de €10,00.
No dia 21.02.2017, entre as 09h20m e as 12h30m, os arguidos AA, JJ, KK e LL encontravam-se no Bairro … . Os arguidos AA e LL estavam junto à porta de entrada do Lote 4 A Os arguidos JJ e KK encontravam-se nas imediações daquele Lote, com a incumbência de avisar os co-arguidos que ali se encontravam, caso surgisse a polícia.
Cerca das 11H29m a testemunha NN dirigiu-se até junto do mencionado Lote 4 A, com o objectivo de comprar heroína para consumo próprio.
O arguido LL entregou à testemunha uma embalagem que continha heroína, com o peso líquido de 0,168g e recebeu em troca a quantia de €10,00.
À mesma hora a PSP realizou uma busca à habitação sita na Avenida …, Lote 3,2…., tendo aí encontrado e apreendido o seguinte:
- Um saco que continha heroína, com o peso líquido de 34,961g;
- Quarenta e um cantos de sacos de plástico.
Esse apartamento pertencia à avó do arguido AA, entretanto já falecida.
Também pelas 15h45m a PSP realizou uma busca à residência do arguido AA sita na Avenida … 3,3.2…, tendo aí encontrado e apreendido o seguinte:
- Diversos pedaços de canábis (resina), com o peso líquido de 4,951g
- A quantia de €63,20.»
3. No âmbito do processo 502/16.7… foi AA condenado em 21.11.2017 pela prática, em 06.05.2016 de um crime de roubo na pena de 4 anos de Prisão suspensa na sua execução com regime de prova e condição.
3.1-Tal condenação transitou em julgado em 01.06.2018 [20-12-2017].
3.2-Para tanto, provou-se que:
«No dia 06 de Maio de 2016, pelas 15.30 horas, no bairro …, na entrada do prédio com o número de polícia 8, freguesia de …, …, o arguido BB e AA, em comunhão de esforços e na execução de um plano do primeiro a que o segundo aderiu, abordaram OO, que ali se encontrava, tendo BB empurrado OO para o interior do dito prédio, onde também se encontrava o arguido AA.
De imediato começou BB a dar esticões ao relógio que OO trazia no pulso, da marca e modelo Rolex GMT, de cor cinzenta, no valor de pelo menos €5.000,00 (cinco mil euros), assim tentando tirar-lho, ao mesmo tempo que desferia socos na região das costelas (lado esquerdo) de OO, pois não estava a conseguir tirar-lhe o relógio,
A certa altura o arguido AA agarrou pelas costas OO, tendo então ambos ■ BB e AA - projectado OO para o chão, provocando a sua queda, desferindo-lhe de seguida BB diversos pontapés que atingiram o ofendido na zona das costelas, dos lados direito e esquerdo.
Enquanto tal sucedia, OO agarrava com a mão direita o relógio, que colocou sobre a zona do fecho da bracelete, tentando impedir assim que os agressores conseguissem abrir o relógio e levá-lo com eles.
Perante a violência sobre si exercida, OO acabou por ceder e soltar a mão de cima da bracelete do relógio, assim permitindo que BB abrisse o fecho do relógio e lho retirasse, relógio que BB levou consigo, ausentando-se ambos os arguidos do local.
Porém, já na posse do relógio, e antes de se ausentarem do local, BB ainda desferiu um pontapé que atingiu OO no estômago, causando-lhe dores e fazendo inclusive com que evacuasse, de tal forma o impacto foi violento.
As agressões sofridas por OO - quer na constância das manobras violentas praticadas por BB e AA, para conseguirem subtrair o relógio ao ofendido, quer no que diz respeito ao pontapé que depois BB desferiu em OO e que já não se destinava à subtracção de quaisquer bens - causaram a OO dores e fracturas em duas costelas, uma do lado direito, outra do lado esquerdo, o que tudo fez com que tivesse que se deslocar ao Hospital da CUF, em …, onde recebeu tratamento.
Da queda provocada pelos agressores também resultaram hematomas nas pernas.
Em consequência de tais agressões, OO sofreu:
- traumatismo torácico-abdominal e do membro inferior esquerdo, com fracturas de arcos costais, o que lhe provocou, por mais de um mês após as agressões, dificuldade em fazer flexão da coluna toracolombar, dores na região torácica anterior inferior bilateralmente e ardor na região torácica lateral esquerda,
- as fracturas traduziram-se em “fractura com descoaptação dos topos na extremidade distal do 6º arco costal anterior direito, bem como sinais compatíveis com fratura do 6.º arco costal anterior esquerdo, em localização também distal”, registando dificuldades em apertar os sapatos e de dormir em decúbito ventral ou lateral.
A data da consolidação médico-legal das lesões foi fixável em 17/06/2016, tendo tais lesões, em condições normais, determinado 42 dias para a consolidação médico-legal, com afectação da capacidade de trabalho geral por idêntico período, e sem afectação da capacidade de trabalho profissional.
Da agressão terá resultado, em condições normais, calo ósseo das fracturas das costelas, sem limitação funcional.
Agiram os arguidos deforma livre, consciente e voluntária, em comunhão de esforços e de vontade, na execução de um plano a que ambos aderiram, de, ao verem no local acima identificado o ofendido, e percebendo que trazia no pulso relógio (supra descrito e avaliado) de valor considerável, o abordarem e, por meio de violência, o obrigarem a entregar o relógio ao arguido BB, o que tudo concretizaram intencionalmente do modo descrito acima, por meio de violência que causou dores no corpo e teve as sequelas acima também descritas, tendo desse modo feito seu e levado consigo o relógio do ofendido, bem sabendo que agiam contra a vontade dele, sem para tal terem legitimidade e por meio da violência descrita, modo de forçarem, como forçaram, o ofendido a desapossar-se do valioso relógio e a deixar que os arguidos lho levasse, fazendo-o o arguido BB coisa sua. Sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei.»
Das condições pessoais do Arguido AA
a) O Arguido AA é filho de pais toxicodependentes e que foram sujeitos a cumprimento de pena de prisão efectiva em momentos distintos, o que motivou a sua integração no agregado da avó paterna aos sete anos de idade, no antigo … .
b) Voltou a viver com a mãe aos dez anos de idade, cessando o vínculo com a figura paterna.
c) Ao longo do período infanto-juvenil começou a enveredar por condutas delinquentes, em regra acompanhado pelo grupo de pares do meio residencial.
d) No domínio escolar concluiu em meio livre apenas o 4.3 ano de escolaridade. Concluiu o 6.º ano aos dezasseis anos, por ocasião do cumprimento da sua primeira pena de prisão efectiva pelo crime de tráfico de estupefacientes.
e) Foi em meio prisional que desenvolveu algumas aptidões em termos profissionais, nomeadamente, na área da construção civil.
f) O arguido iniciou o relacionamento afectivo com a actual companheira por volta dos vinte anos de idade, com quem veio a assumir vivência marital, com um filho comum de três anos de idade.
g) A sua companheira reconhece-lhe capacidade de mudar e de se responsabilizar perante o casal e o seu filho.
h) Em termos laborais iniciou actividade laboral em 2015, na área da construção civil, em trabalhos temporários. Presentemente encontra-se a trabalhar há três meses em regime alargado num …, auferindo € 500,00 mensais, sem vínculo contratual estável.
i) Concomitantemente, integra como … o grupo musical de …, auferindo rendimentos entre os €50,00 e os €600,00, consoante as visualizações do seu canal no youtube.
j) O Arguido AA iniciou o consumo de haxixe durante o período da adolescência, e o consumo de heroína em meio prisional, por ocasião do cumprimento da segunda pena de prisão.
k) Iniciou tratamento em 2015, em ambulatório, o qual incumpriu por entender não necessitar de qualquer tipo de acompanhamento.
I) Deixou de consumir heroína em 2017, mantendo consumos diários de haxixe.
m) Antes de preso residia com a companheira e o filho comum, em habitação camarária no Bairro …, com o valor de renda de € 50,00. Pagam uma prestação mensal por crédito para aquisição de um automóvel, de € 150,00 e ainda € 70,00 mensais relativamente à escola do filho.
n) Do seu Certificado de Registo Criminal constam ainda:
i. uma condenação em 18.02.2009, pela prática em 16.04.2008 , de um crime de tráfico de menor gravidade, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão suspensa na sua execução;
ii. uma condenação em 27.05.2009, pela prática em 2008, de um crime de tráfico , na pena de 3 anos e 10 meses de prisão;
iii. uma condenação em 01.06.2012, pela prática em Janeiro de 2008, de um crime de tráfico de menor gravidade, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;
iv. uma condenação em 27.11.2015, pela prática em 09.08.2015 , de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 70 dias de multa;
v. uma condenação em 19.01.2016, pela prática em 18.10.2015 , de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 80 dias de multa;
vi. uma condenação em 15.02.2016, pela prática em 27.01.2016 , de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 70 dias de multa;
vii. uma condenação em 25.02.2016, pela prática em 07.08.2015 , de um crime de detenção de arma, um crime de tráfico de menor gravidade e dois crimes de condução de veículo sem habilitação legal, na pena única de 3 anos de prisão suspensa na sua execução e 350 dias de multa;
viii. uma condenação em 17.06.2016, peia prática em 02.12.2015 , de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 90 dias de multa;
ix. uma condenação em 06.07.2016, pela prática em 25.06.2016 , de um crime de condução de veículo sem habilitação legai , na pena de 11 meses de prisão, suspensa na sua execução;
x. uma condenação em 26.01.2017, pela prática em 11.01.2017, de um crime de consumo de estupefacientes, na pena de 90 dias de multa.
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Apreciando. Fundamentação de direito.
Do cúmulo jurídico de penas por conhecimento superveniente de outras condenações transitadas em julgado
Afirmava o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Outubro de 1990, proferido no processo n.º 40.593, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 400, pág. 331, na Colectânea de Jurisprudência, Ano XV, 1990, tomo IV, pág. 32 e sumariado em Actualidade Jurídica, Ano 2, n.º 12, pág. 4, e em Código Penal Anotado, de Henriques-Leal e Simas Santos, Rei dos Livros, 1995, pág. 614, e de novo, pág. 624, que o conhecimento superveniente pressupõe que já todos os crimes foram julgados por decisões transitadas e daí a necessidade de «nova sentença» para efectuar o cúmulo.
A condenação do arguido AA no presente processo – processo comum colectivo n.º 87/17.7… do Juízo Central Criminal de …, da Comarca de … – onde foi realizado pelo Tribunal Colectivo de tal Juízo Central Criminal – Juiz …, o cúmulo jurídico ora questionado – foi a última, decidida em acórdão de 30 de Janeiro de 2019, transitado em julgado em 24 de Junho de 2019, de uma série de três condenações por si sofridas, pela prática de três crimes, cometidos em 6 de Maio de 2016 (processo comum colectivo n.º 502/16.7….), em 21 de Fevereiro de 2017 (processo comum colectivo n.º 35/16.1…) e o mais recente em 25 e 26 de Julho de 2017 (neste processo).
Em causa, aqui e agora, está a reapreciação do acórdão cumulatório de 3 de Outubro de 2019, que por conhecimento superveniente de concurso de crimes, entendeu efectuar o cúmulo jurídico ora em equação, formulando cúmulo jurídico das penas impostas nos três aludidos processos.
***
O caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar, quando posteriormente à condenação no processo de que se trata - o da última condenação transitada em julgado - se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes, que tem ou têm conexão temporal com o último a ser julgado, sem que, entretanto, o sistema de justiça tenha logrado funcionar, de forma, a que, numa atempada, cirúrgica condenação, tenha lançado um alerta, um aviso, uma solene advertência, no sentido de que não valerá prosseguir na senda do crime, sob pena de com a repetição o arguido incorrer na figura da reincidência, ou da sucessão de crimes.
Nestes casos, o concurso efectivo entre os crimes na realidade existe, só que é desconhecido do tribunal, sendo conhecido apenas posteriormente, supervenientemente, já depois de julgado qualquer um dos contemporâneos crimes cometidos.
A necessidade de realização de cúmulo jurídico nestas situações justifica-se, porque a uma contemporaneidade de factos praticados não correspondeu uma contemporaneidade processual, uma resposta imediata, pronta, em cima do acontecimento, do sistema de justiça, a uma pluralidade de infracções simultâneas, ou sucessivas, a curto ou a médio prazo.
Como acentua Lobo Moutinho, in Da Unidade à Pluralidade de Crimes no Direito Penal Português, Universidade Católica Editora, 2005, págs. 1324/5, “A formação da pena conjunta simboliza a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida que os foi praticando”.
Como se diz no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Novembro de 2006, proferido no processo n.º 3512/06 da 5.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, em tais casos suplanta-se o normal regime de intangibilidade do caso julgado, por ocorrerem em singulares circunstâncias em que os julgamentos parcelares foram avante sem o inteiro domínio do facto pelos respectivos tribunais e, assim, com uma realidade fáctica truncada e insuficiente.
E como dizia o acórdão de 8 de Julho de 1998, proferido no recurso n.º 554/98, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248 (seguindo de perto o acórdão de 25-10-1990, Colectânea de Jurisprudência XV, tomo 4, pág. 32, no qual se afirmava que o conhecimento superveniente pressupõe que já todos os crimes foram julgados por decisões transitadas), tal cúmulo tem lugar quando, após os múltiplos julgamentos, e com as decisões transitadas, se vem a verificar que deveria haver a aplicação duma pena unitária por força do concurso.
Neste caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77.º, n.º 2 e 78.º, n.º 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
Como referia o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Novembro de 1996, proferido no processo n.º 756/96 da 3.ª Secção, in SASTJ, n.º 5, Novembro de 1996, pág. 72, o normativo do artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal de 1982 (hoje, artigo 78.º, n.º 1) não deve ser interpretado sem ter presente o que dispõe aquele artigo 78.º - 1 (hoje artigo 77.º, n.º 1).
A opção do Tribunal Colectivo do Juízo Central Criminal de … – Juiz … .
No caso em reapreciação, há que analisar a opção assumida pelo Colectivo do Juízo Central Criminal de … - Juiz …, ao efectuar o cúmulo jurídico no acórdão de 3 de Outubro de 2019, seleccionando/convocando/integrando/englobando, no que ora interessa, as penas aplicadas neste processo e em outros dois processos, por forma a definir, em completude, a situação processual do condenado, ora em reapreciação.
Como afirmámos nos acórdãos de 25 de Junho de 2009, de 2 de Setembro de 2009, 17 de Dezembro de 2009, 18 de Janeiro de 2012, 29 de Março de 2012, 2 de Maio de 2012, 12 de Julho de 2012, 30 de Abril de 2013, de 1 de Outubro de 2014, de 15 de Outubro de 2014, de 6 de Maio de 2015, de 27 de Maio de 2015, de 4 de Novembro de 2015, de 2 de Dezembro de 2015, de 16 de Junho de 2016, de 7 de Julho de 2016, de 16 e de 30 de Novembro de 2016, de 7 de Dezembro de 2016, de 4 de Janeiro de 2017, de 18 de Outubro de 2017, de 25 de Outubro de 2017, de 15 de Novembro de 2017, de 7 de Março de 2018, de 5 de Abril de 2018, de 13 de Setembro de 2018, de 18 de Setembro de 2018, de 12 de Dezembro de 2018, de 9 de Janeiro de 2019, de 15 de Janeiro de 2019, de 14 de Novembro de 2019 e de 27 de Novembro de 2019, nos processos n.º 2890/04.9GBABF-C.S1, n.º 181/03.1GAVNG.S1, n.º 328/06.GTLRA.S1, n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, págs. 209 a 227, n.º 316/07.5GBSTS.S1, n.º 841/06.5PIPRT.S1, n.º 76/06.7JBLSB.S1, n.º 207/12.8TCLSB.S2, n.º 11/11.0GCVVC.S1, n.º 735/10.0GARMR.S1, n.º 9599/14.3T2SNT.S1, n.º 232/10.3GAEPS.S1, n.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1, n.º 465/14.3TBLGS.S1, n.º 2137/15.2T8EVR.S1, n.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1, n.º 747/10.3GAVNG-B.P1.S1, n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1, n.º 137/08.8SWLSB-H.L1.S1, n.º 6547/06.8SWLSB-H.P1.S1, n.º 8/15.1GAOAZ.P1.S1, n.º 163/10.7GALNH.S1, n.º 336/11.5GALSD.S1, n.º 180/13.5GCVCT.G2.S1, n.º 542/11.2GBABF.S1, 37/10.1GDODM.S1, n.º 964/15.0PPPRT-A.S1, n.º 734/14.2PCLRS.S1, n.º 142/12.0GCSCD-A.S2, n.º 542/11.2GABF.S2, n.º 1370/14.9GDST.E2.S1 e n.º 160/12.8GCSAT.S1:
“Perante uma repetição de conduta criminosa – no presente caso considerando as referidas três condenações, por factos cometidos em 6 de Maio de 2016 (Processo n.º 502/16.7….), em 21 de Fevereiro de 2017 (Processo n.º 35/16.1…) e a mais recente, por factos praticados em 25 e 26 de Julho de 2017 (neste processo) – procura proceder-se à unificação das várias penas aplicadas por diversos crimes, que estão entre si numa situação de concurso, havendo previamente que distinguir entre os crimes, que são efectivamente concorrentes e outros em que pode ocorrer, já não uma relação de concurso, mas antes de reincidência ou de sucessão.
O acórdão recorrido efectuou cúmulo jurídico, por conhecimento superveniente de duas outras condenações anteriores e transitadas em julgado, havendo antes do mais que indagar se estamos perante uma real situação de concurso efectivo entre as infracções julgadas nos processos incluídos, sendo de questionar se foi correcto o procedimento, cabendo averiguar se a integração das três condenações, e sobretudo, o modo como o foi, se mostra correcta e completa.
Nestes casos, relativamente à questão de apurar da justeza, proporcionalidade e adequação da concreta medida da pena conjunta fixada no acórdão recorrido, passa a ser objecto do recurso, constituindo um prius, a indagação da necessidade e mesmo da legalidade de proceder a tal cúmulo jurídico nos exactos moldes em que o foi, o que pressupõe por seu turno, a análise da questão de saber se os crimes dos processos englobados se encontram ou não em relação de concurso real ou efectivo, estando no fundo em causa a legalidade do estabelecimento ou da fixação de pena única, tal como o foi.”.
“Mesmo que determinadas questões não sejam directamente suscitadas ou sequer afloradas pelo condenado/recorrente, nada impede que se conheça da bondade e acerto da solução jurídica adoptada pelo Colectivo na confecção da pena única, devendo o Supremo Tribunal intervir no sentido de sindicar a aplicação do direito, sendo disso que aqui se trata, por estar em causa a punição de concurso de crimes, nos termos do artigo 78.º do Código Penal.
Estamos perante uma pluralidade de crimes praticados pelo condenado, sendo de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles, pois o trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, até onde se pode formar um conjunto de infracções e em que seja possível unificar as respectivas penas.
É pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única, que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.
A regra a ter em conta é a de que estando-se perante uma pluralidade de infracções cometidas sucessivamente, estar-se-á perante um concurso real, desde que entre a prática desses crimes não ocorra condenação por algum(ns) deles, transitada em julgado”.
No caso presente, o acórdão recorrido englobou as penas aplicadas nos três referidos processos, colocando-se a questão de saber se poderia ou deveria integrar as penas cominadas nos três processos convocados, vindo questionada pelo recorrente a integração no cúmulo jurídico efectuado pelo acórdão recorrido de pena de prisão suspensa na sua execução, no caso, aplicada no processo comum colectivo n.º 502/16.7… .
Como referimos nos acórdãos de 19 de Dezembro de 2007, 27 de Fevereiro de 2008, de 19 de Novembro de 2008, de 26 de Novembro de 2008, de 27 de Janeiro de 2009, de 25 de Junho de 2009, de 2 de Setembro de 2009, de 17 de Dezembro de 2009, de 20 de Janeiro de 2010, de 24 de Fevereiro de 2010, de 10 de Novembro de 2010, de 23 de Novembro de 2010, de 2 de Fevereiro de 2001, de 23 de Fevereiro de 2011, de 18 de Janeiro de 2012, de 29 de Março de 2012, de 2 de Maio de 2012, de 12 de Julho de 2012, de 17 de Outubro de 2012 (dois), de 22 de Janeiro de 2013, de 30 de Abril de 2013, de 22 de Maio de 2013, de 19 de Junho de 2013, de 1 de Outubro de 2014, de 15 de Outubro de 2014, de 6 de Maio de 2015, de 27 de Maio de 2015, de 3 de Junho de 2015, de 9 de Julho de 2015, de 4 de Novembro de 2015, de 2 de Dezembro de 2015, de 16 de Junho de 2016, de 7 de Julho de 2016, de 16 de Novembro de 2016, de 30 de Novembro de 2016, de 7 de Dezembro de 2016, de 4 de Janeiro de 2017, de 18 de Outubro de 2017, de 25 de Outubro de 2017, de 15 de Novembro de 2017, de 7 de Março de 2018, de 5 de Abril de 2018 (dois), de 13 de Setembro de 20918, de 18 de Setembro de 2018, de 12 de Dezembro de 2018, de 9 de Janeiro de 2019, de 14 de Novembro de 2019 e de 27 de Novembro de 2019, nos processos n.º 3400/07, n.º 4825/07, publicado na CJSTJ 2008, tomo 1, págs. 236/241, n.º 3553/08, n.º 3175/08, n.º 4032/08, n.º 2890/04.9GBABF-C.S1, n.º 181/03.1GAVNG, n.º 328/06.6GTLRA.S1, n.º 655/02.1JAPRT.S1, n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, n.º 23/08.1GAPTM.S1, n.º 93/10.2TCPRT.S1, n.º 994/10.8TBLGS.S1, n.º 1145/01.5PBGMR.S2, n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, n.º 316/07.5GBSTS.S1, n.º 841/06.5PIPRT.S1, n.º 76/06.7JBLSB.S1, n.º 39/10.8PFBRG.S1 e n.º 1236/09.4PBVFX.S1, n.º 651/04.4GAFLG.S1, n.º 207/12.8TCLSB.S1, n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, n.º 515/06.7GBLLE.S1, n.º 11/11.0GCVVC.S1, n.º 735/10.0GARMR.S1, n.º 9599/14.3T2SNT.S1, n.º 336/09.5GGSTB.E1.S1, n.º 173/08.4PFSNT-C.S1, n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1, n.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1, n.º 465/14.3TBLGS.S1, n.º 2137/15.2T8EVR.S1, n.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1, n.º 747/10.3GAVNG-B.P1.S1, n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1, n.º 137/08.8SWLSB.S1, n.º 6547/06.8SWLSB-H.P1.S1, n.º 8/15.1GAOAZ.P1.S1, n.º 163/10.7GALNH.S1, n.º 336/11.5GALSD.S1, n.º 180/13.5GCVCT.G2.S1 e n.º 542/11.2GBABF.S1 e n.º 715/15.9PCCSC.S1, n.º 37/10.1GDODM.S1, n.º 964/15.0PPPRT-A.S1, n.º 734/14.2PCLRS.S1, n.º 142/12.0GCSCD-A.S2, n.º 1370/14.9GDSTB.E2.S1 e n.º 160/12.8GCSAT.S1:
“Poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido.
O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
A primeira decisão transitada será assim o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando as respectivas penas em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.
A partir desta data, em função dessa condenação transitada deixam de valer discursos desculpabilizantes das condutas posteriores, pois que o(a) arguido(a) tendo respondido e sido condenado(a) em pena de prisão por decisão passada em julgado, não pode invocar ignorância acerca do funcionamento da justiça penal, e porque lhe foi dirigida uma solene advertência, teria de agir em termos conformes com o direito, “cortando” com as anteriores condutas. Persistindo, se se mostrarem preenchidos os demais requisitos, o/a arguido(a) poderá inclusive ser considerado(a) reincidente.
Esta data marca o fim de um ciclo e o início de um novo período de consideração de relação de concurso para efeito de fixação de pena única.
A partir de então, havendo novos crimes cometidos desde tal data, desde que estejam em relação de concurso, terá de ser elaborado com as novas penas um outro cúmulo e assim sucessivamente.
A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, podendo os subsequentes crimes integrar outros cúmulos, formando-se outras penas conjuntas autónomas, de execução sucessiva”.
“Nestes casos de cúmulo por conhecimento superveniente há, pois, que ter em consideração o imprescindível requisito do trânsito em julgado, elemento essencial, incontornável e imprescindível, que determina, simultaneamente, o fecho, o encerramento de um ciclo, e o ponto de partida para uma nova fase, para o encetar de um outro/novo agrupamento de infracções, interligadas/conexionadas por um elo de contemporaneidade, o início de um outro/novo ciclo de actividade delitiva, em que o prevaricador - sucumbindo, na sequência de uma intervenção/solene advertência do sistema de justiça punitivo, que se revelará, na presença da repetição, como ineficaz - não poderá invocar o estatuto de homem fiel ao direito.
A consideração numa pena única de penas aplicadas pela prática de crimes cometidos após o trânsito em julgado de uma das condenações em confronto parece contender com o próprio fundamento da figura do cúmulo jurídico, para cuja avaliação se faz uma análise conjunta dos factos praticados pelo agente antes de sofrer uma solene advertência”.
A interpretação restritiva
A partir de 2010, desenhou-se uma tendência para adopção de uma interpretação restritiva, considerando a mera condenação, e não já o trânsito em julgado, como o momento a que se deve atender para efeitos de verificação de concurso, para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão.
Antes, porém, já neste sentido se pronunciara o acórdão de 17 de Janeiro de 2002, proferido no processo n.º 2739/01, da 5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2002, tomo 1, págs. 180/3, com voto de vencido, o qual, citando Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, § 425, refere que em caso de conhecimento superveniente do concurso criminoso, a unificação das respectivas penas implica «que o crime de que só agora haja conhecimento tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal forma que esta deveria tê-lo tomado em conta, para efeito de pena conjunta, se dele tivesse conhecimento». Já que, «o momento decisivo para a questão de saber se o crime agora conhecido foi ou não anterior à condenação é o momento em que esta foi proferida – e em que o tribunal teria ainda podido condenar numa pena conjunta – não o do seu trânsito» (ibidem).
Na mesma CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 202, encontra-se o acórdão de 7 de Fevereiro de 2002, proferido no processo n.º 118/02, da 5.ª Secção, em que o Relator é um dos subscritores do anterior, o qual adopta a solução inversa.
O mencionado acórdão de 17de Janeiro de 2002 foi objecto de apreciação em recurso pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 212/02, de 22 de Maio de 2002, proferido no processo n.º 243/2002, publicado in Diário da República, II Série, n.º 147, de 28 de Junho de 2002, a que aludiremos infra.
A primeira expressão deste entendimento que elege a condenação como momento aferidor de concurso foi vertida no acórdão de 1 de Julho de 2010, proferido no processo n.º 582/07.6GELLE.S1, da 5.ª Secção, donde se extrai: “O momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão não é o do trânsito em julgado da primeira condenação mas aquele em que a condenação foi proferida. O momento a partir do qual os crimes não estão numa relação de concurso, para efeitos de cúmulo de penas, fixa-se com a data da prolação da primeira condenação”.
[O acórdão tem voto de vencido, e desempate, com declaração de voto, pelo Exmo. Presidente da Secção, a favor da Exma. Relatora].
Da mesma forma no acórdão de 17 de Novembro de 2011, proferido no processo n.º 267/10.6TCLSB.L1.S1, pela mesma Relatora, com a concordância do Exmo. Adjunto, onde se aduz:
“Pressuposto de aplicação do regime de punição do concurso, por conhecimento superveniente, é que o arguido tenha praticado uma pluralidade de crimes, objecto de julgamentos autónomos em vários processos (pelo menos, dois), antes da primeira condenação por qualquer deles. Os crimes praticados posteriormente a essa primeira condenação já não se encontram, com o crime que dela foi objecto, numa relação de concurso mas, antes, de sucessão.
Discute-se qual o momento temporal a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão. Para uns, o momento temporal decisivo é o da condenação que ocorreu primeiro segundo a cronologia das várias condenações, enquanto que para outros, esse momento é o do trânsito em julgado da condenação que ocorreu primeiro.
O STJ tem vindo a sustentar que o “limite determinante e intransponível da consideração da pluralidade de crimes para o efeito de aplicação de uma pena de concurso é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente teve lugar” – cf. Acs. de 12-06-2008, Proc. n.º 1518/08 - 3.ª, de 10-09-2008, Proc. n.º 2500/08 - 3.ª, de 12-11-2009, Proc. n.º 996/04.3JAPRT.S1 - 3.ª, de 09-04-2008, Proc. n.º 3187/07 - 5.ª, de 17-04-2008, Proc. n.º 681/08 - 5.ª, de 25-09-2008, Proc. n.º 1512/08 - 5.ª, de 19-11-2008, Proc. n.º 3553/08 - 3.ª, de 26-11-2008, Proc. n.º 3175/08 - 3.ª, 14-01-2009, Proc. n.º 3856/08 - 5.ª, 14-01-2009, Proc. n.º 3975/08 - 5.ª, 25-03-2009, Proc. n.º 389/09 - 3.ª, e de 10-09-2009, Proc. n.º 181/08.5TCPRT.P1.S1 - 3.ª”.
“Entende-se que só depois do trânsito em julgado da decisão condenatória é que os factos apurados e a pena aplicada ganham a certeza de questões definitivamente decididas susceptíveis de serem atendidas noutra sentença para determinar a pena conjunta no quadro da moldura abstracta formada pelas penas já aplicadas, segundo as regras do n.º 2 do art. 77.º do CP. Já o momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão não é o do trânsito em julgado da primeira condenação mas aquele em que a condenação foi proferida.”.
“Do teor literal do n.º 1 do art. 78.º do CP não se extraem argumentos que contrariem esta interpretação, antes pelo contrário. A norma reclama o trânsito em julgado da condenação para que seja admissível o conhecimento superveniente do concurso, mas não que o crime tenha sido praticado antes do trânsito em julgado dessa condenação”.
“A prolação de uma condenação constitui, por si mesma, uma advertência ao arguido. A prática de um novo crime, no período que medeia entre a data da condenação e a data do seu trânsito em julgado, significa um desrespeito ou uma indiferença relativamente a essa advertência que não justifica que ao arguido seja conferido o benefício de não cumprir sucessivamente a pena pelo novo crime. Em favor desta posição releva a norma do n.º 2 do art. 471.º do CPP e a interpretação que dela tem sido feita pela jurisprudência. O tribunal competente para o conhecimento superveniente do concurso é o tribunal da última condenação (e não o tribunal da condenação que por último transitou em julgado) como literalmente resulta do preceito”. (Sublinhado nosso).
No mesmo sentido, o acórdão de 5 de Julho de 2012, processo n.º 134/10.3TAOHP.S1-5.ª Secção, proferido pela mesma Relatora, onde se afirma:
“A aplicação do regime de punição do concurso, por conhecimento superveniente, reclama que o arguido tenha praticado uma pluralidade de crimes, objecto de julgamentos autónomos em vários processos (pelo menos dois), antes da primeira condenação por qualquer deles.
Devem, porém, distinguir-se dois momentos temporais: o momento em que é admissível o conhecimento superveniente do concurso de crimes e o momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão. Quanto ao primeiro a letra do citado art. 78.º, n.º 1, do CP, não deixa dúvida de que, para ser admissível o conhecimento superveniente do concurso, é determinante o trânsito em julgado das condenações. Já quanto ao momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão não é o trânsito em julgado da primeira condenação mas aquele em que a condenação foi proferida.
De facto, quanto a este último aspecto, importa referir que a condenação constitui, por si mesma, uma advertência ao arguido. A prática de um novo crime, no período que medeia entre a data da condenação e a data do seu trânsito em julgado, significa um desrespeito ou uma indiferença relativamente a essa advertência que não justifica que ao arguido seja conferido o benefício de não cumprir sucessivamente a pena pelo novo crime”.
Do mesmo modo, refere-se no acórdão de 14 de Fevereiro de 2013, proferido no processo n.º 300/08.1GBSLV.S1, ainda da mesma Relatora:
“O momento temporal decisivo a que se deve atender para saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão é o da condenação (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia [dos trânsitos] das várias condenações) e não o do trânsito em julgado (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia dos trânsitos das várias condenações)”.
O acórdão recorrido foi declarado nulo por omissão de pronúncia, de modo que numa posterior apreciação no âmbito do mesmo processo, agora com a indicação S2 (processo n.º 300/08.1GBSLV.S2), foi proferido acórdão em 12 de Junho de 2014, onde se pode ler:
“O momento temporal decisivo a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão é o da condenação (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia das várias condenações) e não o do trânsito em julgado (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia dos trânsitos das várias condenações).
Em registo semelhante, o acórdão de 28 de Fevereiro de 2013, agora proferido no processo n.º 7179/04.0TDPRT.S1, da mesma Relatora, com voto de vencido de outro Adjunto, mas não incidindo a discordância neste ponto particular.
No acórdão de 27 de Fevereiro de 2014, proferido no processo n.º 188/08.2PNLSB-A.S1-5.ª Secção, sendo Relator o Exmo. Conselheiro Adjunto dos anteriores, e no mesmo sentido do já assumido pelo mesmo Relator no acórdão de 23 de Novembro de 2011, processo n.º 295/07.9GBILH.S2, aponta-se como caminho o “identificar a primeira condenação em relação à qual o arguido tenha cometido anteriormente crimes, operando-se então um primeiro cúmulo jurídico englobando as penas dessa condenação e as aplicadas pelos crimes que lhe são anteriores. Em relação às penas dos crimes cometidos posteriormente àquela primeira condenação procede-se de modo idêntico, podendo ser todas englobadas num segundo cúmulo, se, identificada a primeira deste segundo grupo de condenações, todos os crimes das restantes lhe forem anteriores, ou, se assim não for, ter de operar-se outro ou outros cúmulos, seguindo sempre a referida metodologia”.
Considerando estar perante um erro na aplicação do direito, este deve ser corrigido pelo tribunal de recurso.
Do mesmo Relator do anterior, é o acórdão de 6 de Março de 2014, proferido no processo n.º 1088/10.1GAVNF.P1.S1, onde se pode ler:
“Como ponto de definição das penas a incluir no cúmulo jurídico deve escolher-se a data da condenação em relação à qual se verifica em primeiro lugar o pressuposto exigido pelo n.º 1 do artigo 78.º do CP: a anterioridade de vários crimes”, defendendo que caso o tribunal recorrido não tenha assim procedido, o tribunal de recurso deve modificar a decisão e aplicar correctamente o direito, sem prejuízo da proibição de reformatio in pejus, sendo apenas interposto recurso pelo arguido”.
No mesmo sentido, o voto de vencido do Relator sobre a questão da definição do momento determinante para afirmar a situação de concurso de crimes (então convocando o acórdão de 23-11-2011, de que foi Relator no processo n.º 295/07.9GBILH), considerando-se que esse momento é o da prolação da decisão condenatória e não o do trânsito em julgado da condenação, expresso no acórdão de 12 de Junho de 2014, processo n.º 179/13.1TCPRT.S1, da 5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2014, tomo 2, págs. 217/222, onde fez vencimento a tese oposta, ao afirmar-se que “o momento determinante para afirmar a existência do concurso de crimes é o do trânsito em julgado da condenação, e não o da prolação da decisão condenatória”. (A declaração de voto consta a págs. 220/2).
Outras declarações de voto foram juntas aos acórdãos de 3 de Março de 2016, proferido no processo n.º 572/12.7PRPRT.P1.S1 e de 17 de Março de 2016, este proferido no processo n.º 7846/11.2TAVNG-B.S1, ambos da 5.ª Secção.
Sobre interpretação restritiva, pronunciou-se Vera Lúcia Raposo em comentário ao citado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Fevereiro de 2002, proferido no processo n.º 118/02, da 5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 202, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 13, n.º 4, Outubro/Dezembro de 2003, a págs. 583 a 599, dizendo a fls. 592: “O cúmulo por arrastamento aniquila a teleologia e coerência internas do ordenamento jurídico-penal, ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência”.
Esta Autora defende uma interpretação restritiva do artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - sufragada por Figueiredo Dias a propósito do enquadramento temporal do crime para efeitos da sua punição a título de concurso - no sentido de permitir a aplicação de uma pena única somente aos crimes cometidos antes da condenação.
Explicita tal posição nos seguintes termos “… ao cometer crimes após uma condenação judicial, o arguido manifesta maior desconsideração para com a ordem jurídica do que nos casos de inexistência de condenação prévia. Embora a mera condenação não configure a solene advertência que só o trânsito em julgado pode representar (e que distingue a figura da reincidência), tal condenação assinala necessariamente um qualquer tipo de advertência (ainda que susceptível de ulterior modificação em sede de recurso)”.
Continuando a citar: “Este comportamento desrespeitoso do arguido deverá denegar-lhe a condenação em pena única conjunta quanto aos vários crimes em jogo, resultado que, em regra, se revelaria mais favorável do que o cumprimento sucessivo de penas. Ainda que não seja aplicável o instituto da reincidência, por carência de pressupostos, não é despicienda a existência de uma condenação anterior. Esta poderá não ser suficiente para fundar o juízo de censura agravada típico da reincidência, mas é certamente suficiente para afastar o «benefício» que geralmente o concurso de crimes apresenta face ao cumprimento sucessivo de penas.
A partir do momento em que existe uma advertência, seja solene (condenação transitada em julgado) seja simples (condenação tout court) deixa de ser possível proceder à avaliação conjunta dos factos praticados (antes e depois dessa advertência) e da personalidade do agente”.
Após expender estas considerações, adianta a mesma Autora que, por maioria de razão, se deverá também excluir o cúmulo por arrastamento, na medida em que este implica uma subversão ainda mais flagrante da teleologia interna do concurso de crimes.
No sentido da interpretação restritiva, pronunciam-se Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pág. 293, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, pág. 286 e 3.ª edição actualizada, Novembro de 2015, nota 3, pág. 380, Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra, 2010 - 2011, pág. 44 e M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, em Código Penal, Parte geral e especial com notas e comentários, Almedina, nota 4, pág. 391, invocando o acórdão de 17-01-2002, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 180.
Como se pode ler no acórdão de 7 de Fevereiro de 2002, proferido no processo n.º 118/02, da 5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 202, em que o Relator é um dos subscritores do acórdão de 17-01-2002, publicado na mesma CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 180, resulta dos artigos 77.º e 78.º do Código Penal que “para a verificação de uma situação de concurso de infracções a punir por uma única pena, exige-se, desde logo, que as várias infracções tenham, todas elas, sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracção ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito. O trânsito em julgado de uma condenação penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois”.
Cita acórdãos de 14-11-1996, processo n.º 756/96, de 12-03-1997, processo n.º 981, de 15-10-1997, processo n.º 646/97 e de 11-10-2001, processo n.º 1934/05-5.ª Secção, este proferido pelo Relator, onde afirma que o trânsito em julgado de uma condenação penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois.
E seguindo de perto o acórdão de 21-05-1998, proferido no processo n.º 1548/07-3.ª Secção, diz-se no mesmo aresto:
“O cúmulo dito “por arrastamento”, não só contraria os pressupostos substantivos previstos no art. 77.º, n.º 1, do C. Penal, como também ignora a relevância de uma condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido, quando relativamente aos crimes que se pretende abranger nesse cúmulo, uns são anteriores e outros posteriores a essa condenação, pelo que como tal, não deve ser aceite”.
Neste sentido, os acórdãos de 21 de Abril de 1994, processo n.º 46.045; de 23 de Junho de 1994, processo n.º 46.680; de 20 de Junho de 1996, BMJ n.º 458, pág. 119: “As penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação”; de 14 de Novembro de 1996, processo n.º 756/96-3.ª Secção, Sumários de Acórdãos, Gabinete de Assessoria, Supremo Tribunal de Justiça (SASTJ), n.º 5, Novembro de 1996, pág. 72; de 20 de Fevereiro de 1997, processo n.º 983/96-3.ª Secção, SASTJ, n.º 8, Fevereiro de 1997, págs. 98/9; de 12 de Março de 1997, processo n.º 981-3.ª, SASTJ, n.º 9, Março de 1997, pág. 69; de 15 de Outubro de 1997, processo n.º 646/97-3.ª, in SASTJ, volume II, n.º 14, Outubro de 1997, pág. 146: “Não se verificam os pressupostos legais para a condenação em pena única, através do cúmulo jurídico (arts. 77.º e 78.º do Código Penal), quando o arguido comete um crime após ter sido condenado, pela prática de um outro, por meio de sentença transitada em julgado”; de 11 de Setembro de 1997, processo n.º 447/93-3.ª, SASTJ n.º 13, Julho/Setembro 1997, pág. 127; de 4 de Dezembro de 1997, recurso n.º 909/97-3.ª, in CJSTJ 1997, tomo 3, págs. 246/9 (é pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única, que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles); de 28 de Maio de 1998, processo n.º 112/98 – 3.ª; de 11-10-2001, processo n.º 1934/01-5.ª Secção; de 17-01-2002, processo n.º 2739/01; de 23-01-2002, processo n.º 4410/02; de 29-04-2003, processo n.º 358/03; de 17-03-2004, processo n.º 4431/03; de 22-04-2004, processo n.º 1390/04-5.ª Secção, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 173 (O trânsito em julgado de uma condenação penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois, citando os acórdãos de 14-11-96, processo n.º 756/96, de 12-03-97, processo n.º 981, de 15-10-97, processo n.º 646/97 e de 11-10-2001, processo n.º 1934/01-5.ª); de 2-06-2004, processo n.º 1391/04-3.ª Secção, CJSTJ 2004, tomo 2, págs. 217-220; de 9-04-2008, processo n.º 3187/07-5.ª Secção; de 17-04-2008, processo n.º 681/08 - 5.ª; de 12-06-2008, processo n.º 1518/08 - 3.ª; de 10-09-2008, processo n.º 2500/08 - 3.ª; de 25-09-2008, processo n.º 1512/08 - 5.ª; de 19-11-2008, processo n.º 3553/08 - 3.ª; de 26-11-2008, processo n.º 3175/08 - 3.ª; de 14-01-2009, processo n.º 3856/08 - 5.ª; de 14-01-2009, processo n.º 3975/08 - 5.ª; de 25-03-2009, processo n.º 389/09 - 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 678/03.3PBGMR de 10-09-2009, processo n.º 181/08.5TCPRT.P1.S1 - 3.ª; de 23-09-2009, processo n.º 210/05.4GEPNF; de 12-11-2009, processo n.º 996/04.3JAPRT.S1 - 3.ª; de 23-06-2010, processo n.º 124/05.8GEBNV; de 6-10-2010, processo n.º 107/08.6GTBRG.
No mesmo sentido, os acórdãos por nós relatados enunciados supra.
Como de forma clara afirma o acórdão de 14 de Maio de 2014, proferido no processo n.º 526/11.0PCBRG.S1, da 3.ª Secção, é de manter a jurisprudência maioritária do STJ que tem elegido a data do trânsito e não a data da condenação, como momento decisivo para a determinação do concurso.
“É inaceitável a interpretação restritiva do n.º 1 do artigo 77.º do Código Penal, seguida em sentido contrário por alguns acórdãos do STJ, que contende com a clara disposição vertida nesse artigo de eleger o trânsito em julgado, como elemento delimitador do concurso.
É a desobediência à solene advertência para não delinquir, que o trânsito da condenação encerra, que justifica a impossibilidade de integração num concurso, e consequentemente numa pena conjunta, a pena de um crime cometido posteriormente ao trânsito.
A precariedade da condenação não pode ter o efeito de admoestação e de censura que só a consolidação definitiva (isto é, o trânsito) determina e impõe.
O que a interpretação restritiva pretende e determina é a atribuição de relevância punitiva autónoma à simples advertência contida na condenação.
Mas conferir esse efeito à condenação não transitada seria introduzir na lei uma espécie de reincidência mitigada, uma reincidência de grau menor, que a lei comprovadamente não prevê nem permite”.
Do mesmo Relator, no acórdão de 21 de Maio de 2014, proferido no processo n.º 1719/07.0JFLSB.S1, pode ler-se:
“Para determinar o momento temporal que deve ser considerado para a determinação do concurso de penas, dir-se-á que só o trânsito, com a estabilidade definitiva da decisão condenatória, e não a mera condenação, envolve uma solene advertência ao condenado para não voltar a delinquir, que justifica a impossibilidade de integração num (mesmo) concurso, e consequentemente numa pena conjunta, da pena de um crime cometido posteriormente a esse trânsito. Consequentemente, o concurso inclui todas as penas por crimes cometidos antes da data do trânsito da primeira decisão transitada”.
E ainda do mesmo Relator, o acórdão de 28 de Maio de 2014, proferido no processo n.º 959/06.4PBVIS.C2.S1, afirma que:
“O critério correcto para definição do momento determinante para a fixação do cúmulo é o da data do trânsito da primeira condenação que ocorrer, e não o da data da própria condenação”.
De acordo com o já referido acórdão de 12 de Junho de 2014, proferido no processo n.º 179/13.1TCPRT.S1-5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2014, tomo 2, pág. 217, “o momento determinante para afirmar a existência do concurso de crimes é o do trânsito em julgado da condenação, e não o da prolação da decisão condenatória”. (Teve voto de vencido por parte do Relator).
Esta divergência, oposição de julgados, foi resolvida recentemente.
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 9/2016, de 28 de Abril de 2016, proferido no processo n.º 330/13.1PJPRT-A.P1-A.S1, da 5.ª Secção, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 111, de 9 de Junho de 2016, págs. 1790 a 1808, fixou jurisprudência a este respeito nestes termos:
“O momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso”.
acórdão uniformizador teve dois votos de vencido, justamente, os defensores da interpretação restritiva nos acórdãos (de 2010 em diante) acabados de citar.
Invocando expressamente o Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 9/2016, podem ver-se, entre muitos outros, os acórdãos deste Supremo Tribunal de 16-06-2016, processo n.º 304/11.7PAMGR-C.C1.S1-5.ª Secção, de 30-06-2016, processo n.º 484/13.7PBLRS.S1-5.ª Secção, de 16-02-2017, processo n.º 2118/13.0PBBRG.G1.S1-5.ª Secção, de 17-05-2017, processo n.º 407/07.2JACBR-C.S1, da 3.ª Secção, de 15-11-2017, processo n.º 336/11.5GALSD.S1, de 7-02-2018, no processo n.º 339/12.2PAENT.E1.S1, de 7-03-2018, processo n.º 180/13.5GCVCT.1.G2.S1, de 5-04-2018, processos n.º 542/11.2GBABF.S1 e n.º 715/15.9PCCSC.S1, de 13-09-2018, processo n.º 37/10.1GDODM.S1, de 18-09-2018, processo n.º 964/15.0PPPRT-A.S1, de 12-12-2018, processo n.º 734/14.2PCLRS.S1, de 24-04-2019, processo n.º 22/10.3GBBRG.S2 - 3.ª Secção (É relevante para a feitura do cúmulo jurídico superveniente a data do trânsito em julgado da condenação e não a data da decisão que revogou a suspensão da execução da pena), de 9-01-2019, processo n.º 142/12.0GCSCD-A.S2, de 14-11-2019, processo n.º 1370/14.9GDSTB.E2.S1 e de 27-11-2019, processo n.º 160/12.8GCSAT.S1, da 3.ª Secção.
Por seu turno, o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 212/2002, de 22 de Maio de 2002, proferido no processo n.º 243/2002, publicado in Diário da República, II Série, n.º 147, de 28 de Junho de 2002, em recurso interposto do supra mencionado acórdão do STJ de 17 de Janeiro de 2002, publicado na CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 180, pronunciou-se no sentido de que a interpretação normativa atribuída ao artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, considerando como momento decisivo para a aplicabilidade da figura do cúmulo jurídico (e da consequente unificação de penas) o trânsito em julgado da decisão condenatória, não ofende os princípios da dignidade da pessoa humana, do Estado de direito, da tipicidade, da culpa e da inexistência de penas de duração perpétua ou indefinida, consagrados nos artigos 1.º, 2.º, 20.º, 29.º, n.º 1 e 30.º da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Em conclusão, e como é dominantemente entendido, poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro (apenas questionável em sede de eventual recurso extraordinário de revisão), a solene advertência ao arguido.
A ter em conta a advertência adveniente da mera condenação há que ter em vista que pode muito bem acontecer que, em recurso, a condenação imploda, e então, desaparece a referência de qualquer condenação e pena a integrar no concurso.
O trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, o limite até onde se pode formar/agrupar um conjunto de infracções, em que seja possível unificar as respectivas penas.
O trânsito em julgado de uma condenação em pena de prisão, consubstanciando a advertência solene de que há que tomar novo rumo, obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem outras infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, o qual funcionará assim como dique, barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
A consideração numa pena única de penas aplicadas pela prática de crimes cometidos após o trânsito em julgado de uma das condenações em confronto parece contender com o próprio fundamento da figura do cúmulo jurídico, para cuja avaliação se faz uma análise conjunta dos factos praticados pelo agente antes de sofrer uma solene e definitiva advertência”.
Como referimos nos acórdãos de 27-02-2008, proferido no processo n.º 4825/07, publicado na CJSTJ 2008, tomo 1, págs. 236/241; de 19-11-2008, processo n.º 3553/08; de 26-11-2008, processo n.º 3175/08; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08; de 25-06-2009, processo n.º 2890/04.9GBABF-C.S1; de 02-09-2009, processo n.º 181/03.1GAVNG; de 17-12-2009, processo n.º 328/06.6GTLRA.S1; de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT.S1; de 16-12-2010, processo n.º 11/02.1PECTB.S1; de 2-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1; de 30-04-2013, processo n.º 207/12.8TCLSB.S2; de 16-06-2016, processo n.º 2137/15.2TE8EVR.S1; de 30-11-2016, processo n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1; de 7-12-2016, processo n.º 137/08.8SWLSB-H.L1.S1; de 4-01-2017, processo n.º 6547/06.8SWLSB-H.P1.S1; de 25-10-2017, processo n.º 163/10.7GALNH.S1; de 15-11-2017, processo n.º 336/11.5GALSD.S1; de 7-03-2018, processo n.º 180/13.5GCVCT.G2.S1; e de 5-04-2018, processos n.º 542/11.2GBABF.S1 e n.º 715/15.9PCCSC.S1; de 13-09-2018, processo n.º 37/10.1GDODM.S1; de 18-09-2018, processo n.º 964/15.0PPPRT-A.S1; de 12-12-2018, processo n.º 734/14.2PCLRS.S1; de 9-01-2019, processo n.º 142/12.0GCSCD-A.S2, de 14-11-2019, processo n.º 1370/14.9GDSTB.E2.S1 e de 27-11-2019, processo n.º 160/12.8GCSAT.S1:
“Concretizada a admonição na condenação transitada, encerrado um ciclo de vida, impõe-se que o arguido a interiorize, repense e analise de forma crítica o seu comportamento anterior, e projecte o futuro em moldes mais conformes com o direito, de tal modo que, a sucumbir, iniciando um ciclo novo, reincidirá”.
“Em caso de pluralidade de crimes praticados pelo mesmo arguido é de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles”.
“A partir da decisão condenatória que tiver em primeiro lugar transitado em julgado, os crimes cometidos depois da data do trânsito deixam de concorrer com os que os precedem, isto é, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente à data do trânsito, havendo a separação nítida de uma “primeira fase”, em que o agente não foi censurado, atempadamente, muitas vezes, há que reconhecê-lo, por deficiências, a vários níveis, do sistema de justiça, ganhando assim, o agente, confiança na possibilidade de outras prevaricações com êxito, sem intersecção da oportuna acção do sistema, de uma outra que se lhe segue, já após advertência de condenação transitada em julgado, abrindo-se um “ciclo novo, autónomo, subsequente”, em que o figurino não será já o de acumulação de crimes, mas de sucessão”.
Revertendo ao caso concreto.
A opção do Colectivo do Juízo Central Criminal de Lisboa ao integrar no cúmulo a pena de prisão suspensa aplicada no processo n.º 502/16.7… conduz-nos à apreciação da
Questão I – Nulidade do acórdão – Erro de direito – Integração de pena de prisão suspensa na execução.
Esta questão é suscitada nas conclusões 1.ª a 5.ª e 8.ª, sendo invocado “erro sobre as circunstâncias de direito” na conclusão 3.ª, alegando o recorrente não ter sido notificado de qualquer acórdão revogatório da suspensão de execução da pena, defendendo que o cúmulo deveria ter abrangido apenas as outras duas condenações, referindo ainda um recurso extraordinário de revogação de sentença (SIC).
Na motivação refere o recorrente existir erro notório quanto à apreciação do processo n.º 502/16.7… .
Como ressalta de todo o alegado, o recorrente discorda da integração da pena suspensa no cúmulo jurídico realizado, estando em causa matéria de direito e nunca erro notório na apreciação da prova, vício decisório relativo a matéria de facto, previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do CPP, como lhe chama o Ministério Público na resposta apresentada, sendo notório que o recorrente suscitou um erro de direito e não um erro –vício.
O acórdão recorrido não justificou, de todo, a opção pela conformação do cúmulo jurídico efectuado, nos moldes em que o foi, integrando a dita pena suspensa.
Com efeito, no segmento “Do direito”, a fls. 16 do presente “processado”, de modo assaz perfunctório, e nada fundamentado, disse:
“Resulta do processo que estes crimes a que se reportam as condenações descritas nos factos 1, 2 e 3 se encontram numa relação de concurso (artº. 77.º/1 do Código Penal), pelo que a sua punição deverá realizar-se nos termos deste artigo”.(Realce do texto).
Desde logo há que dizer que os crimes em causa estão em concurso efectivo, pois que o mais recente dos três, cometido em 25 e 26 de Julho de 2017, foi-o antes do primeiro trânsito em julgado, verificado em 20-12-2017 no processo n.º 502/16.7… . Por outras palavras, todos os crimes foram cometidos antes de ocorrer o trânsito em julgado por condenação em qualquer deles.
Como resulta da leitura do transcrito parágrafo, o acórdão recorrido não avançou uma palavra no sentido de justificar a incorporação da pena suspensa na sua execução, sabido que a questão é controvertida. Na parca e enxutíssima fundamentação não se enxerga a mínima justificação para integração da pena suspensa.
A única referência a pena suspensa surge no dispositivo, constando dever comunicar-se à Direcção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais que ficava sem efeito o Plano Individual de Reinserção Social fixado no processo 502/16.7… .
O acórdão recorrido optou pela solução de englobar as penas aplicadas no presente processo e em outros dois, mas omitindo em absoluto pronúncia sobre a possibilidade e justificação para a integração de pena de prisão suspensa aplicada no processo comum colectivo n.º 502/16.7… .
A decisão recorrida limitou-se a efectuar o cúmulo jurídico, incluindo esta pena, nada dizendo sobre a necessidade ou não de prévia revogação da mesma, ou seja, no fundo, omitindo expressão da razão ou justificação da inclusão de tal pena no cúmulo.
Daí que, oficiosamente, colocar-se-á a questão de nulidade do acórdão recorrido, não em função de erro de direito, como entende o recorrente, mas por omissão de pronúncia sobre a consideração de integração da pena de prisão suspensa na sua execução, omissão de pronúncia sobre a justificação/fundamentação da inclusão da mesma.
Ora, tendo omitido pronúncia sobre questão que deveria ter apreciado, o acórdão recorrido incorre na nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2, do CPP.
No acórdão de 7 de Julho de 2009, proferido no processo n.º 254/03.0JACBR.S1-3.ª Secção, com voto de vencido do Relator, quanto à questão da integração na formação de cúmulo jurídico de penas de prisão suspensas na sua execução, defende-se que “o tribunal que, ao englobar em cúmulo jurídico uma pena suspensa, sem averiguar se a mesma está extinta ou foi revogada deixa de se pronunciar sobre questão que era obrigado a conhecer, o que integra nulidade por omissão de pronúncia, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 2.º, n.º 4, do CP, e 379.º, n.º 1, al. c) do CPP”.
No acórdão de 12 de Novembro de 2009, proferido no processo n.º 309/04.4PDVNG.S1-3.ª Secção, ponderara-se igualmente a existência de nulidade por o cúmulo ter englobado pena suspensa na sua execução e nenhuma consideração ter merecido no cúmulo efectuado essa peculiar vicissitude, em termos da sua revogação.
Sobre o tema – omissão de pronúncia sobre a revogação de pena suspensa e justificação de integração – é ampla a jurisprudência deste Supremo Tribunal, podendo ver-se os acórdãos por nós relatados de 2-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1, de 11-05-2011, no processo n.º 1040/06.1PSLSB.S1, de 7-03-2018, processo n.º 180/13.5GCVCT.G2.S1, de 13-9-2018, processo n.º 37/10.1GDODM.S1 e de 12-12-2018, processo n.º 734/14.2PCLRS.S1.
O acórdão recorrido assumiu a posição de integração da pena suspensa no cúmulo jurídico, sem nada dizer, não justificando a opção.
Conclui-se assim que o acórdão recorrido padece de nulidade neste segmento, por ter omitido pronúncia sobre a integração da pena de prisão suspensa aplicada no processo comum colectivo n.º 502/16.7… .
Tal nulidade permite o suprimento oficioso.
No acórdão de 21 de Junho de 2017, proferido no processo n.º 1821/13.0TACBR.S1-3.ª Secção, foi entendido suprir a eventual nulidade cometida no acórdão recorrido - inclusão de penas suspensas -, não tendo havido pronúncia sobre a extinção ou revogação dessas penas.
Como se disse no acórdão de 7 de Março de 2018, por nós relatado no processo n.º 180/13.5GCVCT.G2.S1: “O acórdão recorrido optou pela solução de englobar a pena aplicada no processo de que foi extraído o presente processado, mas omitindo em absoluto pronúncia sobre a possibilidade de integração ou não de pena de prisão suspensa aí aplicada. Omitiu pronúncia sobre a justificação da integração de pena suspensa na execução, bem como sobre a sua revogação, tomando-a como pena de prisão efectiva.
Actualmente não há impedimento a que o Tribunal Superior face a uma nulidade a conheça e a possa suprir, desde que no domínio dos elementos indispensáveis.
Assim é, como injunge o n.º 2 do artigo 379.º do CPP, na redacção dada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, entrada em vigor em 23 de Março seguinte.
Estabelece o preceito:
“As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.º”.
De igual modo no acórdão de 13 de Setembro de 2018, por nós relatado no processo n.º 37/10.1GDODM.S1 - O acórdão recorrido integrou no cúmulo realizado a pena aplicada no PCS n.º 419/10.9JAFAR – pena única de 3 anos e 3 meses de prisão, englobando as penas parcelares de 3 anos e de 6 meses de prisão, suspensa na execução por igual período, sujeita a regime de prova.
O prazo de 3 anos e 3 meses, considerado o trânsito em julgado verificado em 18-01- 2016, apontava como termo final o dia 18 de Abril de 2019.
Aquando da realização do cúmulo em Janeiro de 2018, o prazo de suspensão não estava esgotado, estando longe o exaurimento do prazo, a ter lugar em 18-04-2019.
Não obstante, o acórdão recorrido assumiu a posição de integração da pena suspensa no cúmulo jurídico, sem nada dizer, não fundamentando minimamente a opção, omitindo por completo qualquer razão/justificação para a integração de tal pena suspensa, o que configura nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP.
A nulidade foi suprida.
Questão da inclusão no cúmulo jurídico de pena de prisão suspensa na execução.
Suprindo a omissão de justificação sobre a inclusão de pena de prisão suspensa na sua execução.
Vejamos se, não obstante não ter sido fundamentada, foi ou não correcta a opção tomada pelo acórdão recorrido.
Como é sabido, não é líquida a questão da formação de uma pena única em caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções, quando, entre outros, estão em concurso crimes pelos quais tenham sido aplicadas penas efectivas de prisão e penas de prisão suspensas na sua execução, colocando-se o problema de saber se a integração de tais penas no cúmulo jurídico pressupõe ou não a anterior revogação da suspensão.
No que toca à questão da integração da pena de prisão suspensa na execução em cúmulo por conhecimento superveniente, seguir-se-á o que o ora relator incluiu nos acórdãos de 3 de Outubro de 2007, no processo n.º 2576/07, publicado in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 198; de 25 de Setembro de 2008, no processo n.º 2891/08; de 26 de Novembro de 2008, no processo n.º 3175/08 (neste caso com a particularidade de a pena suspensa ter já sido englobada em dois cúmulos anteriores, assim perdendo a sua autonomia) e no processo n.º 3377/08 (sendo neste em breve referência); de 23 de Novembro de 2010, no processo n.º 93/10.2TCPRT.S1; de 16 de Dezembro de 2010, no processo n.º 11/02.1PECTB.C2.S1; de 2 de Fevereiro de 2011, no processo n.º 994/10.8TBLGS.S1; de 23 de Fevereiro de 2011, no processo n.º 1145/01.5PBGMR.S2; de 11 de Maio de 2011, no processo n.º 1040/06.1PSLSB.S1; de 26 de Outubro de 2011, processo n.º 312/05.7GAEPS.S2; de 29 de Março de 2012, no processo n.º 316/07.5GBSTS.S1; de 17 de Outubro de 2012, processo n.º 39/10.8PFBRG.S1 e n.º 1236/09.4PB VFX.S1; de 22 de Maio de 2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1; de 1 de Outubro de 2014, processo n.º 11/11.0GCVVC.S1; de 15 de Outubro de 2014, processo n.º 735/10.0GARMR.S1; de 27 de Maio de 2015, processo n.º 232/10.3GAEPS.S1; de 3 de Junho de 2015, processo n.º 336/09.5GGSTB.E1.S1; de 9 de Setembro de 2015, processo n.º 284/11.9GBPSR.E1.S1, de 25 de Novembro de 2015, processo n.º 1581/13.4PBBRG.S1, de 13 de Julho de 2016, processo n.º 101/12.2SVLSB.S1, de 16 de Novembro de 2016, processo n.º 747/10.3GAVNG-B.P1.S1, de 4 de Janeiro de 2017, processo n.º 6547/06.8WLSB-H.L1.S1, onde é feita referência a doutrina e jurisprudência sobre o tema, incluindo do Tribunal Constitucional; de 18 de Outubro de 2017, processo n.º 8/15.1GAOAZ.P1.S1 (breve referência, a fls. 53/4); de 25 de Outubro de 2017, processo n.º 163/10.7GALNH.S1, com ligeira alusão, onde se refere: “De qualquer forma, sempre se dirá que neste Supremo Tribunal, actualmente, parece não haver voz discordante quanto à questão da inclusão, havendo que ter alguma atenção quando, à data da decisão, o prazo de suspensão se mostrar esgotado.
No que toca à questão da integração da pena de prisão suspensa na execução em cúmulo por conhecimento superveniente, podem ver-se os acórdãos de 16-06-2016, processo n.º 670/09.4JACBR-B.S1-3.ª; de 14-07-2016, processo n.º 24696/15.0T8PRT.S1-5.ª; de 7-09-2016, processo n.º 298/10.6PDBRR.S1-3.ª; de 28-09-2016, processo n.º 1511/02.9PBAVR.S1-3.ª; de 26-10-2016, processo n.º 625/16.5T8LRS.L1.S1-5.ª; de 4-01-2017, processo n.º 519/10.5JDLSB.S1-3.ª; de 25-01-2017, processo n.º 148/13.1PAOVR.P1.S1-3.ª, versando as penas suspensas com prazo esgotado de fls. 94 a 105”; de 15 de Novembro de 2017, processo n.º 336/11.5GALSD.S1, de págs. 59 a 70 e versando sobre penas suspensas com prazo esgotado, de págs. 72 a 82, de 7 de Março de 2018, processo n.º 180/13.5GVCT.G2.S1, de págs. 89 a 102, e versando penas suspensas com prazo esgotado, de págs. 102 a 112 e de 27 de Novembro de 2019, processo n.º 160/12.8GCSAT.S1
Para uma corrente, defende-se que não é possível a anulação desta pena com o fim de a incluir no cúmulo a efectuar, face à nova redacção do n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, atendendo a que a pena suspensa é uma pena de substituição, autónoma face à pena de prisão substituída, uma verdadeira pena e não uma forma de execução de uma pena de prisão, antes tendo a sua execução regulamentação autónoma - cfr. sustentado parecer formulado pelo Ministério Público neste Supremo Tribunal, no processo decidido em 6 de Outubro de 2005 e no qual veio a ser elaborado o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 3/2006, infra referido, podendo ver-se, neste sentido, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 02-06-2004, processo n.º 1391/04-3.ª Secção, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 217 (no caso de concurso de crimes, a aplicação de uma pena única supõe que estejam em causa penas da mesma natureza; daí que como tal não pode ser considerada a pena suspensa, pois constitui uma pena de substituição, de diferente natureza e com regras distintas de execução da pena de prisão); e de 06-10-2004, processo n.º 2012/04; de 20-04-2005, proferido no processo n.º 4742/04; da Relação do Porto, de 12-02-1986, in CJ 1986, tomo 1, pág. 204; e na doutrina, Nuno Brandão, em comentário ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 03-07-2003, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 2005, n.º 1, págs. 117 a 153.
A posição predominante é no sentido da inclusão da pena de prisão suspensa na execução, defendendo-se que a “substituição” deve entender-se, sempre, resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso e que o caso julgado forma-se quanto à medida da pena e não quanto à sua execução.
De acordo com esta posição a suspensão da execução da pena de prisão não constitui óbice à integração dessa pena em cúmulo jurídico de penas aplicadas a crimes ligados entre si pelo elo da contemporaneidade, não seccionada por condenação transitada pela prática de qualquer deles.
Figueiredo Dias, Direito Penal Português – Parte Geral II – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, §§ 409, 419 e 430, a págs. 285, 290 e 295, defende que quando uma pena parcelar de prisão tenha sido suspensa na sua execução, «torna-se evidente que para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada e que porventura tenha sido substituída» e que «de todo o modo, determinada a pena conjunta, e sendo de prisão, então sim, o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político - criminalmente ser substituída por pena não detentiva» e que não pode recusar-se, em caso de conhecimento superveniente do concurso, «a valoração pelo tribunal da situação de concurso de crimes, a fim de determinar se a aplicação de uma pena de substituição ainda se justifica do ponto de vista das exigências de prevenção, nomeadamente da prevenção especial».
Paulo Dá Mesquita em O Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, págs. 95/98, concorda com a orientação dominante na jurisprudência dos tribunais superiores em atenção à natureza das penas cuja execução foi suspensa, defendendo não existir obstáculo ao cúmulo de uma pena de prisão, cuja execução foi suspensa, com uma outra qualquer pena de prisão.
Neste sentido, igualmente se pronunciou Paulo Pinto de Albuquerque, em Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, 2010, Universidade Católica Editora, pág. 287, dizendo não se colocar qualquer questão de violação do “caso julgado” em relação à pena de prisão com execução suspensa que venha a ser incluída no cúmulo jurídico, mas cuja pena conjunta não seja, por sua vez, suspensa na sua execução.
E conclui “Ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena conjunta a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constante de anteriores condenações”.
[Do mesmo modo na 3.ª edição actualizada de Novembro de 2015, pág. 381].
No mesmo sentido se pronuncia André Lamas Leite, in “A suspensão da execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal”, STVDIA IVRIDICA 99, Ad Honorem - 5, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Separata de ARS IVDICANDI, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume II, Coimbra Editora, 2009, págs. 608 a 610, referindo que o caso julgado em tais circunstâncias não se encontra recoberto por um carácter de absoluta intangibilidade, mas sim por uma cláusula rebus sic stantibus.
Na jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, a orientação dominante é no sentido da integração da pena suspensa no cúmulo jurídico (contra, v.g., entre outros, o acórdão de 2-06-2004, proferido no processo n.º 1391/04-3.ª Secção, in CJSTJ 2004, tomo 2, págs. 217 a 220, onde se lê: “No caso de concurso de crimes, a aplicação de uma pena supõe, porém, que estejam em causa penas da mesma natureza; daí que como tal não pode ser considerada a pena suspensa pois constitui uma pena de substituição, diferente, portanto, da pena de prisão, defendendo que havia que decidir, previamente, se a pena de substituição, por ser de diferente natureza e ter regras distintas de execução, guarda essa diferente natureza, ou se, em diverso, tem de ser executada como pena de prisão, ocorrendo nulidade por omissão de pronúncia sobre a questão – o Relator manteve esta posição até Julho de 2013), como se pode ver dos acórdãos de 05-12-1973, processo n.º 34.040, in BMJ n.º 232, pág. 43; de 5-02-1986, BMJ n.º 354, pág. 345; de 02-07-1986, BMJ n.º 359, pág. 339; de 02-10-1986, BMJ n.º 360, pág. 340; de 19-11-1986, BMJ n.º 361, pág. 278; de 07-02-1990, in Colectânea de Jurisprudência (CJ) 1990, tomo 1, pág. 30 e BMJ n.º 394, pág. 237; de 13-02-1991, BMJ n.º 404, págs. 178/183; de 03-07-1991, in Colectânea de Jurisprudência (CJ) 1991, tomo 4, pág. 7; de 23-09-1992, BMJ n.º 419, pág. 439; de 07-01-1993, recurso n.º 43.359, in CJSTJ 1993, tomo 1, pág. 162 (A pena unitária a aplicar posteriormente pode eliminar a suspensão que tinha sido concedida a uma das penas parcelares … “e nem a providência suspensiva as fará excluir do cúmulo jurídico); de 24-02-1993, BMJ n.º 424, pág. 410; de 06-01-1994, processo n.º 45.886; de 17-01-1994, BMJ n.º 433, pág. 257; de 06-07-1994, BMJ n.º 439, pág. 407; de 11-01-1995, recurso n.º 41.350, in CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 176; de 24-01-1996, recurso n.º 48.815, CJSTJ 1996, tomo 1, pág. 182 (unificando duas penas impostas em processos diferentes, suspensas na sua execução, fixando pena única suspensa na execução); de 14-11-1996, processo n.º 603/96-3.ª, BMJ n.º 461, pág. 186 e Sumários SASTJ, n.º 5, Novembro de 1996, pág. 73 (A remoção da suspensão da execução da pena não viola o caso julgado. Podem cumular-se penas suspensas na sua execução com outras que o não estejam, independentemente, da pena única aplicada ser ou não suspensa na sua execução. Este cúmulo jurídico não viola o princípio de que «ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime» previsto no artigo 29.º, n.º 5, da CRP. Os artigos 79.º do CP de 82 e 78.º do CP de 95 não são inconstitucionais, na interpretação de ser possível cumular penas suspensas na sua execução com outras que o não estejam, ainda que a pena final “única” não seja suspensa); de 19-11-1996, BMJ n.º 461, pág. 278; de 20-11-1996, processo n.º 48.724-3.ª, SASTJ, n.º 5, Novembro de 1996, pág. 81 (Transitada em julgado uma condenação, para a formulação da pena unitária interessará apenas a sua duração, e não qualquer outra especialidade do seu regime em concreto, como a circunstância de estar eventualmente com a sua execução suspensa. Deste modo, a suspensão de execução de uma pena parcelar não tem que ser mantida ao elaborar-se o cúmulo que a englobe. Este sobrepõe-se aos casos julgados já formados, dos quais apenas terá que respeitar a duração das penas, mas tendo então o julgador a liberdade de, dentro dos critérios legais, decretar a suspensão de toda a pena unitária ou de optar pelo seu efectivo cumprimento); de 05-02-1997, recurso n.º 1143, CJSTJ1997, tomo 1, págs. 209/214; de 09-02-1997, processo n.º 907/96-3.ª Secção, Sumários do STJ, SASTJ, n.º 8, Fevereiro de 1997, pág. 81 (A não manutenção num cúmulo jurídico da suspensão da execução das penas parcelares que entraram na formação desse mesmo cúmulo, não envolve violação de lei ou de caso julgado); de 12-03-1997, acórdão n.º 1.229/96, in CJSTJ 1997, tomo 1, págs. 245/6 e BMJ n.º 465, pág. 319; de 07-05-1997, BMJ n.º 467, pág. 256; de 04-06-1997, BMJ n.º 468, pág. 79; de 11-06-1997, processo n.º 65/97; de 04-06-1998, processo n.º 333/98-3.ª; de 17-03-1999, BMJ n.º 485, pág. 121; de 24-03-1999, in CJSTJ1999, tomo 1, pág. 255; de 07-12-1999, BMJ n.º 492, pág. 183; de 13-02-2003, processo n.º 4097/02-5.ª; de 03-07-2003, processo n.º 2153/03-5.ª in RPCC citada; de 30-10-2003, processo n.º 3296/03-5.ª Secção, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 222 (a circunstância de as penas, a cumular com outras, terem sido suspensas na sua execução, não impede que, no cúmulo a realizar, essa suspensão não seja eventualmente mantida, mas agora face à pena única fixada); de 04-03-2004, processo n.º 3293/03-5.ª; de 22-04-2004, processo n.º 1390/04-5.ª Secção, in CJSTJ 2004, tomo 2, págs. 172/3 (a obrigatoriedade de realização do cúmulo jurídico de penas de prisão, nos termos dos art.ºs 77.º e 78.º do CP, não exclui a que tenha sido suspensa na sua execução, citando acórdãos de 11-06-1997, processo n.º 65/97, de 4-06-1998, processo n.º 333/98, de 13-02-2003, processo n.º 4097/02 – 5.ª Secção); de 02-12-2004, processo n.º 4106/04-5.ª; de 21-04-2005, processo n.º 1303/05; de 27-04-2005, processo n.º 897/05; de 05-05-2005, processo n.º 661/05; de 20-10-2005, processo n.º 2033/05 – 5.ª; de 08-06-2006, processo n.º 1558/06 – 5.ª; de 21-06-2006, processo n.º 1914/06 – 3.ª; de 28-06-2006, processos n.º 774/06-3.ª (com um voto de vencido) e n.º 1610/06-3.ª (igualmente com um voto de vencido); de 21-09-2006, processo n.º 2927/06 – 5.ª; de 09-11-2006, processo n.º 3512/06-5.ª Secção, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, onde se ponderou “Em caso de conhecimento superveniente do concurso de crimes, a pena unitária deve englobar todas as penas de prisão parcelares a que o arguido foi condenado, incluindo aquelas cuja execução foi suspensa na sua execução, nada obstando a que, no julgamento conjunto, se conclua pela necessidade de aplicação de uma pena única de prisão”; de 29-11-2006, processo n.º 3106/06 – 3.ª; de 21-12-2006, processo 4357/06 – 5.ª; de 10-01-2007, processo n.º 4082/06 – 3.ª; de 07-02-2007, processo n.º 4592/05 – 3.ª Secção; de 31-01-2008, processo n.º 4081/07 – 5.ª; de 27-03-2008, processo n.º 411/08 – 5.ª Secção, onde se refere “Como vem sendo jurisprudência firme do STJ, a pena suspensa pode ser englobada num concurso de infracções com outras penas, suspensas ou efectivas, decidindo o tribunal do cúmulo, após apreciação em conjunto dos factos e da personalidade do agente, se a pena conjunta deve ou não ser suspensa. Pois só faz sentido colocar a questão da suspensão em relação à pena conjunta. Por isso, não será pelo facto de terem sido suspensas originariamente e de ainda não terem sido revogadas tais suspensões que essas penas serão excluídas do cúmulo”; de 29-05-2008, processo n.º 4462/07 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 2247/05 – 3.ª; de 04-09-2008, processo n.º 2391/08 – 5.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2818/08 – 5.ª; de 04-12-2008, processo n.º 3628/08 – 5.ª; de 14-01-2009, processo n.º 3975/08 – 5.ª (É legal a eliminação da suspensão da execução de pena anterior em que o arguido tinha sido condenado por ter sido cumulada posteriormente com outra ou outras, não existindo no caso, violação de caso julgado, por a suspensão o não formar de forma perfeita, já que a suspensão pode vir a ser alterada, quer no respectivo condicionalismo, quer na sua própria existência se ocorrerem os motivos legais referidos nos arts. 50.º e 51.º ou 78.º e 79.º do CP); de 27-01-2009, processo n.º 3631/08-5.ª; de 14-05-2009, processo n.º 6/03.8TPLSB.S1-3.ª Secção, in CJSTJ 2009, tomo 2, págs. 232/5; de 18-06-2009, processo n.º 482/09 – 5.ª; e no acórdão de 07-07-2009, proferido no processo n.º 254/03.0JACBR.S1 – 3.ª, com relator vencido quanto a esta específica questão, “por continuar a entender que penas de prisão suspensas na sua execução não podem integrar a formação de cúmulo jurídico sem que a suspensão da sua execução tenha sido revogada, de acordo com o procedimento previsto nos arts. 56.º do CP e 495.º do CPP”, afirma-se que “a corrente largamente maioritária no Supremo Tribunal de Justiça é a de que o cúmulo jurídico deve incluir todas as penas de prisão, independentemente de terem sido, ou não, declaradas suspensas”; de 27-05-2010, processo n.º 601/05.0SLPRT.P1.S1-5.ª (Como tem sido maioritariamente entendido pelo STJ (…) não se coloca qualquer questão de violação de “caso julgado” em relação à pena de prisão com execução suspensa que venha a ser incluída no cúmulo jurídico, mas cuja pena conjunta não seja, por sua vez, suspensa na execução); de 29-09-2010, processo n.º 312/09.8TCLSB.S2-3.ª; de 2-12-2010, processo n.º 1533/05.8GBBCL.S1-5.ª; de 16-03-2011, processo n.º 188/07.0PBBRR.S1-5.ª; de 18-05-2011, processo n.º 667/04.0TAABF.S1-3.ª; de 16-11-2011, processo n.º 150/08.5JBLWSB.L1.S1-3.ª; de 11-01-2012, processo n.º 5745/08.4PIPRT.S1-3.ª; de 08-02-2012, processo n.º 8534/08.2TAVNG.S1-5.ª; de 15-11-2012, processo n.º 114/10.9PEPRT: “O n.º 3 do art.º 77.º do CP impede o cúmulo jurídico de penas de diferente natureza, mas reporta-se unicamente a penas de prisão e penas de multa. Estas são cumuláveis apenas materialmente. Quanto às penas de substituição, nomeadamente a suspensão da pena de prisão, há que distinguir duas situações: quando o conhecimento do concurso de crimes é simultâneo e quando esse conhecimento é superveniente.
Sendo simultâneo, não existem dúvidas de que o tribunal deve começar por determinar as penas parcelares, decidindo, a final, perante a pena conjunta fixada, pela suspensão, ou não, desta pena.
O problema coloca-se quando o conhecimento do concurso de penas (de prisão) é superveniente, sendo uma, ou mais, das penas parcelares suspensas, e a outra, ou outras, efectivas. Aqui existem divergências doutrinais e jurisprudenciais, embora seja largamente dominante a orientação no sentido da admissibilidade de cumulação de penas efectivas com penas suspensas de prisão.
Nesta perspectiva, podem, pois, no conhecimento superveniente de concurso, ser revogadas as penas suspensas que entram nesse concurso. Como pode igualmente, caso se verifique o condicionalismo legal, formal e material, ser suspensa a pena única de um concurso entre penas suspensas e penas efectivas de prisão.
Em qualquer caso, as penas suspensas só entrarão no cúmulo se ainda não tiverem decorrido os respectivos prazos, ou se tiver sido revogada a suspensão. Consequentemente, serão excluídas as penas extintas, bem como as penas suspensas cujo prazo findou, enquanto não houver decisão sobre a extinção da pena”.
No mesmo sentido, acórdão de 21 de Novembro de 2012, proferido no processo n.º 153/09.2PHSNT.S1-3.ª Secção, onde se pode ler: “A acumulação entre penas de prisão efetivas e suspensas não viola o caso julgado. Na verdade, a substituição não transita em julgado. A substituição não fica definitivamente garantida, antes está sujeita à condição resolutiva do decurso do prazo sem se registar a prática pelo condenado de novos crimes (e eventualmente, pelo cumprimento de deveres e condições, por parte deste). O caso julgado abrange, afinal, somente a medida concreta da pena de prisão (principal), mas não a forma da sua execução. (…). A exclusão das penas suspensas do concurso invalidaria a visão conjunta que a lei considera determinante para a imposição de uma pena única. Só a avaliação global dos factos e da personalidade do agente, nela incluindo todas as condenações, sejam as penas efetivas ou suspensas, permitirá ao tribunal pronunciar-se sobre a medida da pena conjunta, podendo então decidir-se eventualmente pela suspensão dessa pena, caso se verifiquem os condicionalismos legais. Em resumo, no concurso de conhecimento superveniente, é admissível, e obrigatória, a acumulação de penas efetivas com penas suspensas de prisão. Esta, é, aliás, a posição largamente maioritária na doutrina e na jurisprudência”; de 14 de Fevereiro de 2013, proferido no processo n.º 300/08.1GBSLV.S1-5.ª Secção “O STJ tem entendido maioritariamente que não se coloca qualquer questão de violação de caso julgado em relação à pena de prisão com execução suspensa que venha a ser incluída no cúmulo jurídico, mas cuja pena conjunta não seja, por sua vez, suspensa na execução”; de 21 de Março de 2013, proferido no processo n.º 153/10.0PBVCT.S1-3.ª Secção - “Se a lógica da apreciação global do percurso criminoso do arguido implica a valoração de toda, e cada uma, das suas actuações atomisticamente consideradas; se a atribuição de um efeito excludente à pena suspensa gera uma situação de injustificada desigualdade; se a suspensão prévia da pena no concurso superveniente traz consigo um errado conhecimento por parte do julgador em relação à existência do concurso, não se vislumbra porque é que se deve interpretar o art. 78.º do Código Penal numa fórmula que suporta tais patologias. Assim, entende-se que as penas objecto de suspensão devem ser incluídas no cúmulo a efectuar”; de 18 de Abril de 2013, processo n.º 70/10.3SFPRT-C.S1-5.ª Secção - “A não serem as penas suspensas incluídas no cúmulo, criar-se-ia uma situação de desigualdade com aquelas outras situações em que toda a actividade criminosa do agente é simultaneamente apreciada no mesmo processo, com fixação da pena única e posterior ponderação acerca da eventual aplicação da pena de substituição. Sob pena de uma patente violação do princípio da igualdade, o tratamento do concurso de crimes deve, pois, ser exactamente o mesmo, independentemente de o seu conhecimento ser imediato ou superveniente”; de 8 de Maio de 2013, processo n.º 515/09.5PHOER.S1-3.ª Secção – “o princípio da pena conjunta, com imposição de uma pena única a cumprir, não se compadece com avaliações parcelares dos factos e da personalidade do agente. A exclusão das penas suspensas do concurso invalidaria a visão conjunta que a lei considera determinante para a imposição de uma pena única”; de 4 de Julho de 2013, processo n.º 16/11.PEMTS.P1.S1-5.ª Secção, com um voto de vencido “Não se verifica impedimento a que uma pena de prisão, que havia ficado suspensa na respectiva execução, integre o concurso de penas, desde que os crimes estejam ligados entre si pelo elo da contemporaneidade, visto a pena de substituição ficar resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso, só se formando caso julgado quanto à medida da pena e não quanto à sua execução”; de 12-09-2013, processo n.º 14/06.8GBCBR.S1-3.ª; de 25-09-2013, processo n.º 1751/05.9JAPRT.S1-3.ª; de 8-01-2014, processo n.º 1219/08.1TASTA.P1.S1-5.ª; de 6-02-2014, processo n.º 339/09.0GDSTS-A.S1-3.ª (as penas objecto de suspensão devem ser incluídas no cúmulo jurídico de conhecimento superveniente); de 27-02-2014, processo n.º 188/08.2PWLSB-A.S1-5.ª Secção; de 26-03-2014, processo n.º 134/08.3GBSRT.C2.S1-5.ª; de 7-05-2014, processo n.º 2604/09.2PHMTS-A.S1-3.ª; de 14-05-2014, processo n.º 341/08.9PCGDM.S1-3.ª; de 21-05-2014, processo n.º 548/08.9TAPTG.S1-3.ª Secção, com relator vencido; de 12-06-2014, processo n.º 300/08.1GBSLV.S2 e n.º 304/10.4PASJM.S1, ambos da 5.ª Secção; de 1-10-2014, processo n.º 11/11.0GCVVC.S1-3.ª; de 15-10-2014, processo n.º 735/10.0GARMR.S1-3.ª; de 11-02-2015, processo n.º 547/10.0GAOLH.S1-5.ª (com voto de vencido); de 4-03-2015, processo n.º 1179/09.1TAVFX.S1-3.ª; de 12-03-2015, processo n.º 285/07.1JABRG-F.S1 - 5.ª Secção; de 15-04-2015, processo n.º 304/10.4PASJM.S2-5.ª; de 22-04-2015, processo n.º 58/12.1PCLRS.L2.S1-3.ª; de 21-05-2015, processo n.º 1167/12.0JAPRT-A.S1-5.ª; de 27-05-2015, processo n.º 431/10.8GAPRD-AV.S1-3.ª; de 09-07-2015, processo n.º 39/08.8GBPTG.S1-3.ª; de 04-11-2015, processo n.º 1259/14.1T8VFR.S1-3.ª; de 05-11-2015, processo n.º 49/14.6TCLSB.L1.S1-5.ª Secção; de 26-11-2015, processo n.º 268/09.7TAGMR-A.G1.S1-5.ª Secção; de 10-12-20155, processo n.º 331/09.4GFPNF.P2.S1-5.ª; de 16-12-2015, processo n.º 98/12.9PBMTA.-B.L1.S1-3.ª Secção e processo n.º 1128/12.0GCVIS.C2.S1-3.ª Secção; de 17-12-2015, processo n.º 493/11.0GAVNF.G1.S1-5.ª Secção.
Como se extrai do acórdão de 06-02-2014, proferido no processo n.º 339/09.0GDSTS-A.S1 - 3.ª Secção “Essa argumentação (relativa a impossibilidade revogação) falece de razoabilidade prática, o que, desde logo, é evidente pela circunstância de o juiz que decreta a suspensão da pena parcelar, ignorando a existência de concurso, elaborar um juízo de prognose sobre a evolução da personalidade do arguido com base numa delinquência ocasional que não se verifica. O pressuposto da suspensão não existe, uma vez que existem outros crimes praticados, mas não conhecidos em concreto, e o julgador é induzido em erro pela convicção contrária.
Na verdade, sob pena de uma gritante ofensa do princípio da igualdade, o tratamento do concurso deve ser exactamente o mesmo, independentemente da forma do seu conhecimento, superveniente ou não, e assim, sabendo-se que a pena que vai ser efectivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, toma-se claro que só relativamente a esta tem sentido pôr a questão da sua substituição.
Se a lógica da apreciação global do percurso criminoso do arguido implica a valoração de toda, e cada uma, das suas actuações atomisticamente consideradas; se a atribuição de um efeito excludente à pena suspensa gera uma situação de injustificada desigualdade; se a suspensão prévia da pena no concurso superveniente traz consigo um errado conhecimento por parte do julgador em relação à existência do concurso, não se vislumbra porque é que se deve interpretar o art. 78.º do CP numa fórmula que suporta tais patologias”.
Segundo o acórdão de 12-03-2015, proferido no processo n.º 285/07.1JABRG-F.S1 - 5.ª Secção “A posição dominante, quer na doutrina, quer na jurisprudência do STJ, admite a realização de cúmulo jurídico de penas de prisão efetiva com penas de prisão suspensas na sua execução.
Em abono da posição minoritária que nega tal eventualidade, pode-se sublinhar a autonomia e a natureza própria da pena de substituição, cuja escolha obedeceu a razões específicas e que fez da pena suspensa uma pena parcelar, como qualquer outra, que importaria manter.
Todavia, se existem razões que podem levar à revogação da pena suspensa com o renascimento da pena substituída, também a realização de um cúmulo jurídico, com a necessária apreciação da ilicitude global dos factos e da personalidade do agente, pode levar a que se abandone a pena de substituição e se passe a considerar a pena substituída”.
Como se extrai do acórdão de 17-09-2015, proferido no processo n.º 134/10.3TAOHP.S3, da 5.ª Secção: Maioritariamente, tem a jurisprudência do STJ entendido que a substituição de uma pena de prisão pela pena de suspensão de execução da prisão não constitui impedimento a que a pena de prisão substituída seja cumulada com outras penas de prisão, verificados que estejam os adequados pressupostos.
E de acordo com o acórdão de 17-09-2015, proferido no processo n.º 78/15.2T8VCD.S1 - 5.ª Secção: Para inclusão numa decisão de cúmulo jurídico de penas, no âmbito de concurso superveniente de crimes, de uma pena de prisão suspensa na sua execução - cujo prazo de suspensão ainda não se mostra decorrido - não se torna necessária qualquer operação de revogação da pena cuja execução foi suspensa mediante a constatação prévia sobre a ocorrência das condições previstas nas als. a) e b) do n.º 1 do art. 56.º do CP, inexistindo a nulidade por omissão de pronúncia prevista no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP.
Citando o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 341/2013, consta do sumário do acórdão de 15-10-2015, proferido no processo n.º 3442/08.0TAMTS.S1 – 5.ª Secção: “O entendimento maioritário da jurisprudência do STJ vai no sentido de se realizar o cúmulo jurídico de penas de prisão suspensas na sua execução se não decorreu ainda o período de suspensão da execução da pena. Pelo que, seguindo o referido entendimento, no caso concreto, as penas suspensas em que o recorrente foi condenado devem ser englobadas na operação de cúmulo jurídico de penas, uma vez que, quando o acórdão recorrido foi prolatado, em nenhum dos casos se mostra que o período de suspensão já tivesse decorrido, não se podendo concluir pela existência de uma qualquer nulidade derivada de tal englobamento.
A jurisprudência maioritária do STJ vai no sentido de que não há necessidade de fundamentar a revogação da suspensão da execução da pena para englobar as penas suspensas no cúmulo jurídico de penas, inexistindo qualquer nulidade do acórdão recorrido por falta de tal fundamentação”.
No que toca à questão da integração da pena de prisão suspensa na execução em cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, podem ver-se, por mais recentes, os acórdãos de 16-06-2016, processo n.º 670/09.4JACBR-B.S1, da 3.ª Secção; de 14-07-2016, processo n.º 24696/15.0T8PRT.S1, da 5.ª Secção; de 7-09-2016, processo n.º 298/10.6PDBRR.S1-3.ª Secção; de 28-09-2016, processo n.º 1511/02.9PBAVR.S1-3.ª Secção; de 26-10-2016, processo n.º 625/16.5T8LRS.L1.S1-5.ª Secção; de 4-01-2017, processo n.º 519/10.5JDLSB.S1-3.ª Secção; de 25-01-2017, processo n.º 148/13.1PAOVR.P1.S1-3.ª Secção; de 20-04-2017, processo n.º 176/10.9IDRG.S1-5.ª Secção; de 17-05-2017, processo n.º 407/07.2JACBR-C.S1, da 3.ª Secção; de 17-05-2017, processo n.º 1262/11.3GAVNG-G.P1.S1, da 3.ª Secção; de 18-05-2017, processo n.º 17.699/16.9T8PRT.S1-5.ª Secção; de 31-05-2017, processo n.º 331/09.4TASLV.E2.S1 e n.º 489/10.0JALRA.L1.S1, desta 3.ª Secção, em que interviemos como adjunto e de 13-07-2017, proferido no processo n.º 9/12.1GDSTB.E2.S1, em que igualmente interviemos como adjunto, de 13-09-2018, processo n.º 37/10.1GD.S1 e de 12-12-2018, igualmente por nós relatado no processo n.º 734/14.2PCLRS.S1.
Consta do sumário do acórdão de 02-05-2018, proferido no processo n.º 5516/12.3TDLSB.2.G1 - 3.ª Secção:
“A admissibilidade de concurso entre penas de prisão efetivas e suspensas, ou melhor, a admissibilidade de revogação da suspensão de uma pena suspensa em concurso de conhecimento superveniente tem sido controvertida na doutrina e na jurisprudência. O nº 3 do art. 77.º, do CP impede o cúmulo jurídico de penas de diferente natureza, mas reporta-se unicamente a penas de prisão e penas de multa. Estas são cumuláveis apenas materialmente. Quanto às penas de substituição, nomeadamente a suspensão da pena de prisão, há que distinguir duas situações: quando o conhecimento do concurso de crimes é simultâneo e quando esse conhecimento é superveniente.
Sendo simultâneo, não existem dúvidas de que o tribunal deve começar por determinar as penas parcelares, decidindo, a final, perante a pena conjunta fixada, pela suspensão, ou não, desta pena. O problema coloca-se quando o conhecimento do concurso de penas (de prisão) é superveniente, sendo uma, ou mais, das penas parcelares suspensas, e a outra, ou outras, efetivas. Aqui existem divergências doutrinais e jurisprudenciais, embora seja largamente dominante a orientação no sentido da admissibilidade de cumulação de penas efetivas com penas suspensas de prisão, ainda que tal acumulação conduza à revogação da suspensão. Essa orientação foi sufragada, quanto à sua constitucionalidade, pelo TC.
Nesta perspetiva, podem, pois, no conhecimento superveniente de concurso, ser revogadas as penas suspensas que entram nesse concurso. Como pode igualmente, caso se verifique o condicionalismo legal, formal e material, ser suspensa a pena única de um concurso entre penas suspensas e penas efetivas de prisão.
Acrescente-se que, em qualquer caso, as penas suspensas só entrarão no cúmulo se ainda não tiverem decorrido os respetivos prazos, ou se tiver sido revogada a suspensão. Consequentemente, serão excluídas do concurso as penas extintas, bem como as penas suspensas cujo prazo findou, enquanto não houver decisão sobre a extinção da pena”.
No mesmo sentido o acórdão de 30-05-2018, relatado pelo mesmo Relator, no processo n.º 2193/17.9T8CSC.L1.S1 - 3.ª Secção, de que se retira:
“Hoje porém é largamente dominante, se não praticamente pacífica, a orientação no sentido da admissibilidade de cumulação de penas efetivas com penas suspensas de prisão, ainda que tal acumulação conduza à revogação da suspensão.
Acrescente-se que, em qualquer caso, as penas suspensas só entrarão no cúmulo se ainda não tiverem decorrido os respetivos prazos, ou se tiver sido revogada a suspensão. Consequentemente, serão excluídas do concurso as penas suspensas declaradas extintas pelo decurso do prazo”.
Extrai-se do acórdão de 10-05-2018, processo n.º 16/13.7PFGDM.2.S1 - 5.ª Secção: “Se alguma das penas anteriormente aplicadas por crime integrado no concurso foi suspensa na sua execução, a pena de prisão assim substituída pela suspensão da sua execução deve ser englobada no cúmulo jurídico, entrando na formação da pena de prisão conjunta, independentemente de a execução desta vir ou não a ser suspensa, sem que isso represente qualquer violação do caso julgado, que se formou apenas quanto à medida da pena.
E o TC, no acórdão 3/2006 já decidiu “não julgar inconstitucionais as normas dos arts. 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do CP, interpretados no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constante de anteriores condenações”.
Do mesmo Relator, o acórdão de 04-07-2018, processo n.º 1108/03.6TAFR.S1 - 5.ª Secção, reproduzindo o primeiro parágrafo do anterior.
Extrai-se do acórdão de 21-11-2018, proferido no processo n.º 114/14.0JACBR-A.S1 - 3.ª Secção: “Verificado, em conhecimento superveniente do concurso de crimes, por acórdão proferido durante o período de suspensão de execução de uma pena de prisão, que tal pena corresponde a um crime em relação de concurso com os demais, deve a pena de prisão suspensa na sua execução (pena substituída) ser incluída na determinação da pena única, de acordo com o artigo 77.º do CP.
É actualmente jurisprudência consensual deste Tribunal que as penas de prisão suspensas na sua execução não declaradas extintas devem ser englobadas no cúmulo jurídico e consideradas na determinação da pena única conjunta.
Só a final, depois de determinada a pena conjunta, tem o tribunal o poder-dever de substituir a pena – que é a pena única conjunta – por uma pena de substituição, em função dos critérios gerais de escolha da pena e dos critérios, pressupostos e requisitos específicos de aplicação das penas de substituição”.
Consta do sumário do acórdão de 13-02-2019, proferido no processo n.º 920/17.3T9CBR.S1 – 3.ª Secção: “É jurisprudência uniforme deste STJ que no cúmulo jurídico em caso de concurso superveniente de crimes, podem, na formação da pena única, ser englobadas penas de prisão efetiva e penas de prisão com execução suspensa”.
“O denominado cúmulo “por arrastamento” que consiste em cumular [juridicamente] penas aplicadas por crimes cometidos antes ou depois do trânsito em julgado da 1.ª condenação por qualquer deles, é uma solução rejeitada pela doutrina e pela jurisprudência do STJ.”
No mesmo sentido, o acórdão de 20-02-2019, proferido no processo n.º 736/15.1SELSB-C, relatado pelo Relator do anterior.
Extrai-se do acórdão de 30-05-2019, proferido no processo n.º 512/12.3PCRGR.1.L1.S1 - 5.ª Secção: “A jurisprudência maioritária do STJ tem-se pronunciado no sentido de que obstáculo algum existe à cumulação de penas de prisão suspensas na respectiva execução com outras penas de substituição do mesmo tipo ou com penas de prisão efectiva. E isto na consideração que, ainda que tenham integrado cúmulos jurídicos antes efectuados, havendo que desfazê-los para os reformular com vista à determinação de uma ou mais penas conjuntas, a final sempre caberá decidir se é, ou não, de manter a suspensão na respectiva execução de tais penas em relação à pena conjunta.
Daí que, não exista qualquer óbice à integração, no cúmulo jurídico de conhecimento superveniente, de penas de prisão suspensas na execução e cujo prazo de suspensão ainda não haja decorrido (como sucede no caso vertente), ou tenha sido prorrogado, ou em que a suspensão haja sido revogada.
Consta do sumário do acórdão de 19-06-2019, proferido no processo n.º 155/16.2SLPRT-A.P1.S1 - 3.ª Secção; “É jurisprudência uniforme deste STJ que no cúmulo jurídico em caso de concurso superveniente de crimes, podem (devem), na formação da pena única, ser englobadas penas de prisão efetiva e penas de prisão com execução suspensa.
A obrigatoriedade da realização do cúmulo jurídico de penas de prisão, nos termos dos arts. 77.º e 78.º, do CP, não exclui as que tenham sido suspensas na sua execução, suspensão que pode ou não ser mantida.
A pena suspensa já declarada extinta não deve integrar o cúmulo jurídico, já que não faz sentido integrar nessa operação uma pena substituída, quando já foi cumprida a pena de substituição.
De acordo com o acórdão de 11-07-2019, proferido no processo n.º 23259/18.2T8PRT.S1 - 3.ª Secção, na realização de um cúmulo jurídico superveniente as anteriores penas únicas conjuntas que tenham sido aplicadas deixam de ter existência jurídico-penal, devendo considerar-se somente as penas parcelares.
As penas efetivas de prisão devem ser cumuladas com penas de prisão suspensas na sua execução.
Extrai-se do acórdão de 11-07-2019 proferido no processo 2697/18.6T8VFR.P1.S1 - 5.ª Secção:
A pena do concurso superveniente deve englobar todas as penas correspondentes aos crimes em concurso ainda que suspensas na sua execução, desde que os respectivos prazos estejam ainda em curso, só não devendo ser englobadas as penas suspensas já antes declaradas extintas, nos termos do n.º 1 do art. 57.º do CP, ou seja, aquelas cujo período de suspensão decorreu sem que houvessem motivos determinantes da sua revogação.
Assim é, porque sobre a suspensão da execução da pena não se forma caso julgado, mas somente sobre a medida da respectiva pena, estando a substituição resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso e ainda à provisoriedade da suspensão da pena e do julgamento rebus sic stantibus.
E também porque, nos casos de cúmulo jurídico superveniente, tudo deve passar-se como se o conhecimento da acumulação fosse contemporâneo, sendo que só após determinação da pena do concurso deve ser apreciado se é legalmente possível e politico-criminalmente conveniente a substituição da pena conjunta de prisão por uma pena não detentiva (art. 50.º do CP).
Consta do sumário do acórdão de 11-09-2019 proferido no processo n.º 71/12.7SLLSB.1.L1.S1 - 3.ª Secção: “É jurisprudência uniforme do STJ que no cúmulo jurídico em caso de concurso superveniente de crimes, podem (devem), na formação da pena única, ser englobadas penas de prisão efectiva e penas de prisão com execução suspensa que não estejam extintas, nem em condições de se apreciar a extinção. A exigência da consideração, «em conjunto, dos factos e da personalidade» não permite excluir nenhuma das penas de prisão aplicadas aos crimes em concurso, tenham ou não sido substituídas.”
Do mesmo Relator, o acórdão de 14-11-2019, proferido no processo n.º 6471/18.1T8GMR.G1.S1 - 3.ª Secção reproduz o texto anterior e acrescenta: “As penas parcelares de prisão com execução suspensa devem incluir-se no cúmulo jurídico das penas de um mesmo concurso de crimes, sem necessidade de prévia revogação da suspensão”.
Tribunal Constitucional
Ainda do Supremo Tribunal de Justiça, o acórdão de 6 de Outubro de 2005, proferido no processo n.º 2107/05 da 5.ª Secção, sobre o qual incidiu a apreciação do Tribunal Constitucional, que no Acórdão n.º 3/2006, de 3 de Janeiro de 2006, proferido no processo n.º 904/05-2.ª Secção, publicado no Diário da República - II Série, de 07-02-2006 (e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 64.º volume, págs. 147 e ss.), decidiu não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do Código Penal, interpretados no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constantes de anteriores condenações.
Esclarece que se trata da “solução que, na perspectiva do legislador corresponde ao critério da culpa e às preocupações de prevenção em que se funda o sistema punitivo, cuja lógica obedece a dois vectores:
1. No caso de conhecimento superveniente do concurso, tudo se deve passar como se passaria se o conhecimento tivesse sido contemporâneo;
2. Mas a decisão sobre a suspensão da pena deve atender à situação do condenado no momento da última decisão e sempre reportada à pena única.
E a respeito do caso julgado, salienta-se que na lógica do sistema, tanto não viola o caso julgado a não manutenção, na pena única, de suspensão de penas parcelares, como a suspensão total da pena única, mesmo que nela confluam penas parcelares de prisão efectiva”.
Nesta perspectiva já se pronunciara o acórdão deste Supremo Tribunal de 10-10-2001, proferido no processo n.º 1806/01-3.ª Secção, in CJSTJ 2001, tomo 3, pág. 189, onde se decidiu: “Apesar de ter transitado em julgado o despacho que revogou a suspensão da execução de uma pena, é admissível suspender-se a execução da pena única resultante da reformulação de cúmulo jurídico em que aquela se integra”.
Mais recentemente, o Tribunal Constitucional pronunciou-se sobre a questão no Acórdão n.º 341/2013, de 17 de Junho de 2013, proferido no processo n.º 15/13, da 2.ª Secção, considerando não se afigurar existirem razões para que o Tribunal se afastasse da jurisprudência firmada no Acórdão n.º 3/2006, cuja orientação era de reiterar e ponderando que a suspensão da pena de prisão tem um carácter de provisoriedade, podendo tal pena, no caso de conhecimento superveniente do concurso – em que só por razões aleatórias ou fortuitas o tribunal não tomou conhecimento, em simultâneo, de todas as penas em concurso –, perder autonomia e ser englobada na pena única, sem que se mostre violado o caso julgado, tendo decidido:
“Não julgar inconstitucional a norma constante dos artigos 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do Código Penal, quando interpretados no sentido de ser possível, num concurso de crimes de conhecimento superveniente, proceder à acumulação de penas de prisão efectivas com penas de prisão suspensas na sua execução, ainda que a suspensão não se mostre revogada, sendo o resultado uma pena de prisão efectiva.”.
Concluindo.
Por todo o exposto, resulta claro ter sido acertada, muito embora não fundamentada, a opção do Colectivo do Juízo Central Criminal de … ao efectuar o cúmulo jurídico, englobando a pena de prisão suspensa na sua execução.
Suspensão de execução, de resto, em pleno vigor, à data do acórdão recorrido, a não demandar a convocação da questão de suspensão com prazo esgotado, ou de proximidade dessa possibilidade, ou com prazo a esgotar à vista, pois que longínquo estava o horizonte do exaurimento do prazo de suspensão, atento o facto de o prazo de suspensão decretada se esgotar apenas em 20 de Dezembro de 2021.
Daí que se avance para a
Questão II – Medida da pena única – Redução
Como decorre do exposto nas conclusões 6.ª a 11.ª, o recorrente insurge-se contra a dimensão da pena única aplicada, desde logo por defender que a pena de prisão suspensa na execução não deveria integrar o cúmulo jurídico efectuado, o que teria por efeito imediato baixar o limite máximo da moldura do concurso.
Defende que a pena aplicada deveria ser substituída por outra, que na conclusão 10.ª concretiza em 3 anos e 6 meses de prisão, o que nunca poderia ser, pois o limite mínimo é a pena aplicada no processo comum colectivo n.º 35/16.1…, ou seja, a pena de 4 anos e 6 meses de prisão.
Na lógica do recorrente o cúmulo abrangeria apenas as duas penas de prisão efectiva, com exclusão da pena de prisão suspensa na sua execução.
Somadas aquelas duas parcelares (4 anos e 6 meses + 2 anos e 6 meses = 7 anos), sobre o resultado aplicaria o critério do “meio” referido e aplicado no acórdão recorrido e assim obteria o número indicado, o que manifestamente não pode ser, pois que mesmo que fossem de ter em consideração apenas as duas penas de prisão efectiva, o limite mínimo sempre seria 4 anos e 6 meses de prisão.
Assim, a moldura penal do concurso é de 4 anos e 6 meses a 11 anos de prisão.
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que operou a terceira alteração ao Código Penal, em vigor desde 1 de Outubro de 1995 (e inalterado pelas subsequentes quarenta e três modificações legislativas, operadas, nomeadamente, e mais recentemente, pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de Setembro; n.º 61/2008, de 31 de Outubro; n.º 32/2010, de 2 de Setembro; n.º 40/2010, de 3 de Setembro; n.º 4/2011, de 16 de Fevereiro; n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro; n.º 60/2013, de 23 de Agosto; Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto; Leis n.º 59/2014, de 26 de Agosto; n.º 69/2014, de 29 de Agosto; n.º 82/2014, de 30 de Dezembro; Lei Orgânica n.º 1/2015, de 8 de Janeiro; Leis n.º 30/2015, de 22 de Abril, rectificada na Declaração de Rectificação n.º 22/2015, in Diário da República, 1.ª série, n.º 100, de 25 de Maio de 2015; n.º 81/2015, de 3 de Agosto; n.º 83/2015, de 5 de Agosto; n.º 103/2015, de 24 de Agosto; n.º 110/2015, de 26 de Agosto (40.ª alteração); n.º 39/2016, de 19 de Dezembro; n.º 8/2017, de 3 de Março; n.º 30/2017, de 30 de Maio (43.ª alteração) - altera artigos 109.º a 112.º,127.º e 130.º; n.º 83/2017, de 18 de Agosto, alterando pelo artigo 186.º a redacção do artigo 368.º - A, sem menção de n.º de alteração, n.º 94/2017, de 23 de Agosto (44.ª alteração), n.º 16/2018, de 27 de Março (45.ª alteração) e n.º 44/2018, de 9 de Agosto de 2018, Diário da República, 1.ª série, n.º 153, altera artigos 152.º, n.º 2 e 197.º]:
“Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Segundo o n.º 3 “Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”.
Estabelece o n.º 4: As penas acessórias e as medidas de segurança são sempre aplicadas ao agente, ainda que previstas por uma só das leis aplicáveis.
Resulta do disposto no artigo 77.º, n.º 2, que no caso presente, como já dito, a moldura penal do concurso se situa entre o mínimo de 4 anos e 6 meses e o máximo de 11 anos de prisão.
O sistema jurídico-penal português consagrou o sistema de pena conjunta para o concurso de crimes, verificados que sejam os pressupostos do artigo 77.º (conhecimento imediato, directo, em simultâneo, em sede de julgamento, emergente de concurso real e efectivo de factos coevos, obviamente, não objecto de julgamento anterior, constantes de uma acusação que definiu e engloba o acervo fáctico proposto a julgamento), ou do artigo 78.º do Código Penal (conhecimento superveniente de factos coevos daqueles, já objecto de julgamento, com decisão transitada em julgado e com penas definitivas).
Conforme refere José de Faria Costa, in Revista de Legislação e Jurisprudência, n.º 3945, a págs. 326/327: “Seria redundante dizer-se que se prefere o sistema do cúmulo jurídico ao do material porque este último se revela de difícil exequibilidade, pois obrigaria o condenado ao cumprimento sucessivo das diferentes penas a que se chegou em cada uma das condenações. No entanto, embora esta razão seja inteiramente válida, aqueloutra pela qual o sistema do cúmulo jurídico se apresenta de maior justeza reside no facto de, com ele, se evitar que os factos penais ilícitos, após a aplicação das respectivas penas, ganhem uma gravidade exponencial porque vistos isoladamente ou compartimentados uns dos outros. Gravidade essa que, obviamente, se reflectirá, em um primeiro momento, em uma culpa igual ou proporcionalmente grave e, em momento posterior, em pena de igual dosimetria à culpa. Isto é, a culpa reportada a cada facto ganha (...) um efeito multiplicador. Como consequência do que se acabou de dizer, sendo a culpa relativa a cada facto ilícito-típico, tal redundará na ultrapassagem do limite da culpa (...) podemos concluir que só o sistema do cúmulo jurídico é susceptível de ser dogmaticamente justificável porque é através dele que obtemos a imagem global dos factos praticados e, bem assim, do seu igual desvalor global. Apenas efectuando (...) um exame dos factos em conjunto podemos perscrutar a ligação que os factos ilícitos isolados mantêm uns com os outros. Só através do cúmulo jurídico é possível, enfim, proceder à avaliação da personalidade do agente e, dessa maneira, perceber se se trata de alguém com tendências criminosas, ou se, ao invés, o agente está a viver uma conjuntura criminosa cuja razão de ser não radica na sua personalidade, mas antes em factores exógenos. (...) através do sistema do cúmulo jurídico a culpa é adequadamente valorada e, em consequência, a pena encontrada é, inquestionavelmente, mais justa”.
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A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria.
Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes.
Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese, correspondente a um novo ilícito e a uma nova culpa (agora culpa pelos factos em relação), uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.
Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal de Justiça a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, e os artigos 97.º, n.º 5 e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Como estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, e do disposto no artigo 375.º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Maia Gonçalves, in Código Penal Português Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277 (e a págs. 275 da 16.ª edição, de 2004, e pág. 295 da 18.ª edição, de 2007), a propósito do artigo 77.º, salientava que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.
A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever - ser jurídico penal.
Como acentua Figueiredo Dias em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, págs. 183 a 185, “ (…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena”.
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No que concerne à determinação da medida da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
Como se lê em Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1, estabelecida a moldura penal do concurso, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.º-1 (actual 71.º-1), um critério especial: o do artigo 78.º (actual 77.º), n.º 1, 2.ª parte, segundo o qual na determinação concreta da pena do concurso serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
E no § 421, págs. 291/2, acentua o mesmo Autor que na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”.
Acrescenta ainda: “De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, proferido no processo n.º 1401/04, da 5.ª Secção, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, “Não se deve confundir a fundamentação que deve presidir à escolha e medida de cada uma das penas singularmente consideradas com aquela outra que a lei exige para a fixação, em cúmulo jurídico, da pena unitária, já que nesta o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz, nomeadamente, uma personalidade propensa ao crime, a dar indícios de projecto de uma carreira, ou é, antes, a expressão de uma pluriocasionalidade, que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido, mas antes numa conjunção de factores ocasionais, sem repercussão no futuro” – cfr. na esteira da posição do citado Autor, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 08-07-1998, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3.ª Secção; de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª; de 27-10-2004, processo n.º 1409/04-3.ª; de 20-01-2005, processo n.º 4322/04-5.ª Secção, in CJSTJ 2005, tomo I, pág. 178; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5.ª; de 16-11-2005, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 210; de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5.ª; de 08-02-2006, no processo n.º 3794/05-3.ª; de 15-02-2006, no processo n.º 116/06-3.ª; de 22-02-2006, no processo n.º 112/06-3.ª; de 22-03-2006, no processo n.º 364/06-3.ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3.ª; de 21-11-2006, processo n.º 3126/06-3.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 3, págs. 228-230 (a decisão que efectue o cúmulo jurídico não se pode reconduzir à invocação de fórmulas genéricas e sem significação concreta mas tem de demonstrar a relação de proporcionalidade que existe entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e da personalidade. Ao omitir esta avaliação o tribunal a quo omitiu pronúncia sobre questão que tinha de apreciar, e decidir, o que determina a nulidade da respectiva decisão - artigo 379.º do Código de Processo Penal); de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3.ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5.ª e 4807/06-5.ª; de 28-02-2007, no processo n.º 3382/06-3.ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5.ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3.ª; de 14-03-2007, no processo n.º 343/07-3.ª; de 28-03-2007, no processo n.º 333/07-3.ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3.ª e 899/07-3.ª; de 24-05-2007, no processo n.º 1897/07-5.ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3.ª; de 12-09-2007, por nós relatado no processo n.º 2583/07-3.ª Secção (declarando a nulidade do acórdão por falta de fundamentação); de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3.ª; de 31-10-2007, no processo n.º 3280/07-3.ª; de 09-01-2008, processo n.º 3177/07-3.ª Secção, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181 (Na valoração da personalidade deve atender-se a se os factos são a expressão de uma inclinação, tendência ou mesmo carreira criminosa, ou delitos ocasionais, sem relação entre si. A autoria em série é factor de agravação dentro da moldura penal conjunta, enquanto a pluriocasionalidade, que não radica na personalidade, não tem esse efeito agravante); de 09-04-2008, no processo n.º 686/08-3.ª Secção (o acórdão ao efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares não elucida, porque não descreve, o raciocínio dos julgadores que orientou e decidiu a determinação da medida da pena do cúmulo); de 25-06-2008, no processo n.º 1774/08-3.ª; de 10-07-2008, por nós relatado no processo n.º 2193/08 (declarando a nulidade por omissão de pronúncia sobre a fundamentação da pena única); de 02-04-2009, por nós relatado no processo n.º 581/09-3.ªSecção, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187 ( concluindo pela verificação da nulidade arguida, a que faremos referência adiante); de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª Secção; de 29-10-2009, no processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª Secção, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224 (227); de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.S1-5.ª Secção; de 10-11-2010, no processo n.º 23/08.1GAPTM-3.ª Secção.
Na expressão dos acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 20-02-2008, proferido no processo n.º 4733/07 e de 8-10-2008, no processo n.º 2858/08, desta 3.ª Secção, na formulação do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da sua ilicitude; já a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.
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Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, unificado, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso - cfr., neste sentido, inter altera, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 17-03-2004, proferido no processo n.º 4431/03; de 20-01-2005, in CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 178; de 08-06-2006, processo n.º 1613/06 – 5.ª; de 07-12-2006, processo n.º 3191/06 – 5.ª; de 20-12-2006, processo n.º 3379/06-3.ª; de 18-04-2007, processo n.º 1032/07 – 3.ª; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3.ª, in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 198; de 09-01-2008, processo n.º 3177/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181 (Na formação da pena conjunta é fundamental uma visão e valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares de modo a que a pena global reflicta a personalidade do autor e os factos individuais); de 06-02-2008, processo n.º 129/08-3.ª e da mesma data no processo n.º 3991/07-3.ª, este in CJSTJ 2008, tomo I, pág. 221; de 06-03-2008, processo n.º 2428/07 – 5.ª; de 13-03-2008, processo n.º 1016/07 – 5.ª; de 02-04-2008, processos n.º s 302/08 e 427/08, ambos da 3.ª Secção; de 09-04-2008, processo n.º 1011/08 – 5.ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 414/08 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 1305/08 – 3.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2891/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08 – 3.ª; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08 – 3.ª; de 29-04-2009, processo n.º 391/09 – 3.ª; de 14-05-2009, processo n.º 170/04.9PBVCT.S1 – 3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 50/06.3GAVFR.C1.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 577/06.7PCMTS.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8253/06.1TDLSB-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 274/07.6TAACB.C1.S1-3.ª Secção, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 251, citando Eduardo Correia, Direito Criminal, Colecção Stadium, 1953, (A decisão que efectiva o cúmulo jurídico das penas parcelares necessariamente que terá de demonstrar fundamentando que foram avaliados o conjunto dos factos e a interacção destes com a personalidade); de 21-10-2009, processo n.º 360/08.5GEPTM.S1-3.ª; de 04-11-2009, processo n.º 296/08.0SYLSB.S1-3.ª; de 18-11-2009, processo n.º 702/08.3GDGDM.P1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 490/07.0TAVVD-3.ª; de 10-12-2009, processo n.º 496/08.2GTABF.E1.S1-3.ª Secção (citado no acórdão de 23-06-2010, processo n.º 862/04.2PBMAI.S1-5.ª), ali se referindo: “Na determinação da pena única do concurso, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva a avaliação e conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira» criminosa), ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”; de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.L1.S1-5.ª; de 10-03-2010, no processo n.º 492/07.7PBBJA.E1.S1-3.ª; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 28-04-2010, no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª; de 05-05-2010, no processo n.º 386/06.3SLSB.S1-3.ª; de 12-05-2010, no processo n.º 4/05.7TDACDV.S1-5.ª; de 27-05-2010, no processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 09-06-2010, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª; de 23-06-2010, no processo n.º 666/06.8TABGC-K.S1-3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 400/08.8SZLB.L1-3.ª; de 03-11-2010, no processo n.º 60/09.9JAAVR.C1.S1-3.ª; de 16-12-2010, processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª; de 19-01-2011, processo n.º 6034/08.0TDPRT.P1.S1-3.ª; de 02-02-2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1-3.ª; de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª; de 06-02-2013, processo n.º 639/10.6PBVIS.S1-3.ª; de 14-03-2013, processo n.º 224/09.5PAOLH.S1 e n.º 13/12.0SOLSB.S1, ambos desta Secção e do mesmo Relator; de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª; de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª; de 04-06-2014, processo n.º 186/13.4GBETR.P1.S1-3.ª; de 17-12-2014, processo n.º 512/13.3PGLRS.L1.S1-3.ª; de 9-05-2018, processo n.º 671/15.3PDCSC.L1.S1-3.ª; de 18-09-2018, processo n.º 964/15.0PPPRT-A.S1-3.ª; de 12-12-2018, processo n.º 734/14.2PCLRS.S1-3.ª; de 9-01-2019, processo n.º 142/12.0GCSCD-A.S1-3.ª.
Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.
A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
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Como referimos nos acórdãos de 20 de Janeiro de 2010, de 24 de Fevereiro de 2010, de 9 de Junho de 2010, de 10 de Novembro de 2010, de 2 de Fevereiro de 2011, de 18 de Janeiro de 2012, de 5 de Julho de 2012, de 12 de Setembro de 2012 (dois), de 22 de Maio de 2013, de 1 de Outubro de 2014 (dois), de 15 de Outubro de 2014, de 17 de Dezembro de 2014, de 29 de Abril de 2015, de 27 de Maio de 2015, de 9 de Julho de 2015, de 25 de Maio de 2016, de 16 de Junho de 2016, de 23 de Junho de 2016, de 7 (dois), de 13 de Julho de 2016, de 26 de Outubro de 2016, de 9 de Novembro de 2016, de 22 de Novembro de 2017, de 18 de Setembro de 2018, de 12 de Dezembro de 2018, de 9 de Janeiro de 2019, proferidos no processo n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, processo n.º 655/02.1JAPRT.S1, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª, processo n.º 23/08.1GAPTM.S1, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1-3.ª, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, processo n.º 246/11.6SAGRD, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, processo n.º 11/11.0GCVVC.S1 e processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2, processo n.º 79/14.0JAFAR.S1, in CJSTJ 2014, tomo 3, págs. 191 a 199, processo n.º 512/13.6PGLRS.L1.S1, processo n.º 791/12.6GAALQ.L2.S1, processo n.º 173/08.4PFSNT-C.S1, processo n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1, processo n.º 610/11.0GCPTM.E1.S1, processo n.º 2137/15.2T8EVR.S1, processo n.º 2361/09.7PAPTM.E3.S2, processos n.º 23/14. 2GBLSB.L2.S1 e n.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1, processo n.º 101/12.2SVLSB.S1, processo n.º 58/13.2PEVIS.C1.S1, processo n.º 587/14.0JAPRT.P1.S1, processo n.º 731/15.0JABRG.G1.S1, processo n.º 964/15.0PPPRT-A.S1-3.ª, processo n.º 734/14.2PCLRS.S1-3.ª e processo n.º 142/12.0GCSCD-A.S1-3.ª Secção:
“Perante concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados; enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os concretos factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.
Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo(a) condenado(a) é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor para uma “carreira”, ou se, diversamente, a feridente repetição comportamental dos valores estabelecidos emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais”.
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Por outro lado, na confecção da pena conjunta, há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso.
Cremos que nesta abordagem, há que ter em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.º do Código Penal – exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação, a partir de 1 de Outubro de 1995, com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º, atenta a necessidade de tutela dos bens jurídicos ofendidos e das finalidades das penas, incluída a conjunta, aqui acrescendo o critério especial fornecido pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - o que significa que este específico dever de fundamentação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, sendo que, in casu, a ordem de grandeza de lesão dos bens jurídicos tutelados e sua extensão não fica demonstrada pela simples enunciação, sem mais, do tipo legal violado, o que passa pela sindicância do efectivo respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
Neste sentido, podem ver-se aplicações concretas nos acórdãos de 21-11-2006, proferido no processo n.º 3126/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228 (a decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido); de 14-05-2009, no processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 10-09-2009, no processo n.º 26/05.8SOLSB-A.S1-5.ª, seguido de perto pelo acórdão de 09-06-2010, no processo n.º 493/07.5PRLSB.S1-3.ª, ali se referindo que “Importa também referir que a preocupação de proporcionalidade a que importa atender, resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no n.º 2 do art. 77.º do CP. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª, onde se afirma, para além da necessidade de uma especial fundamentação, que “no sistema de pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo - e para além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a detecção de uma eventual tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade - o tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos”; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 21-04-2010, no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1-3.ª; e do mesmo relator, de 28-04-2010, no processo n.º 4/06.0GACCH.E1.S1-3.ª.
Com interesse para o caso, veja-se o acórdão de 28-04-2010, proferido no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª, relativamente a onze crimes de roubo simples a agências bancárias.
Como se refere no acórdão de 10-09-2009, processo n.º 26/05.8SOLSB-A.S1, da 5.ª Secção “a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, esse efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar, em relação ao conjunto de todas elas.
No mesmo sentido, e do mesmo Relator, o acórdão de 09-07-2014, proferido no processo n.º 95/10.9GGODM.S1-5.ª Secção.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta. (Asserção repetida no acórdão do mesmo relator, de 23-09-2009, no processo n.º 210/05.4GEPNF.S2 -5.ª).
A preocupação de proporcionalidade a que importa atender resulta do limite intransponível absoluto dos 25 anos de prisão estabelecido no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal.
É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras.
Como referimos no acórdão de 23-11-2010, proferido no processo n.º 93/10.2TCPRT.S1, versando incompletude da análise global do conjunto dos factos e sua relacionação com a personalidade do recorrente, “O acórdão recorrido não efectua uma ponderação em conjunto, interligada, integrada, quer da apreciação dos factos, de modo a poder avaliar-se globalmente a sua dimensão, intensidade, gravidade, alcance e consequências, quer da personalidade manifestada na sua prática, procurando caracterizar a personalidade emergente do conjunto das condutas, encaradas a juzante daquele processo circunscrito, de determinado pedaço de vida, de cerca de dois anos, na sua expressão mais continuada, agora em visão e apreciação global, de uma forma mais completa e abrangente, de modo a dar uma panorâmica de toda a actividade do arguido, indagando das suas inter relações, ligações e conexões, e por isso mesmo fornecendo uma visão mais compreensiva, em ordem a, a final, concluir sobre a sua motivação subjacente, se emergindo e sendo expressão de uma tendência criminosa, como manifestação de uma personalidade propensa ao crime, ou antes de mera pluriocasionalidade, fruto de reunião de circunstâncias, não oriunda, fundamentada ou radicada na personalidade.
O acórdão recorrido absteve-se de ponderar, de forma global e crítica, elementos importantes como a forma de actuação do condenado, a tipologia dos crimes cometidos, a homogeneidade ou heterogeneidade da natureza dos bens ofendidos, a relação de instrumentalidade entre as falsificações de documentos e as burlas subsequentes, o período temporal de actividade, o modo de vida do arguido ao tempo”.
Do mesmo modo nos acórdãos por nós relatados de 2-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1, de 24-03-2011, processo n.º 322/08.2TARGR.L1.S1, de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1, de 17-10-2012, processo n.º 39/10.8PFBRG.S1, de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1, de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1, de 1-10-2014, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2, de 15-10-2014, processo n.º 735/10.0GARMR.S1, de 27-05-2015, processo n.º 173/08.48FSNT-C.S1; de 17-06-2015, processo n.º 161/12.6PBFAR.S1; de 09-07-2015, processo n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1; de 09-09-2015, processo n.º 284/11.9GBPSR.E1.S1; de 2-03-2016, processo n.º 8/08.8GALHH.L1.S1; de 16-06-2016, processo n.º 2137/15.2T8EVR.S1; de 23-06-2016, processo n.º 2361/09.7PAPTM.E3.S2; de 7-07-2016, processo n.º 23/14.2GBLSB.L1.S1; de 7-09-2016, processo n.º 232/14.4JABRG.P1.S1 (homicídio qualificado e roubo agravado); de 14-09-2016, processo n.º 71/13.0JACBR.C1.S1 (tráfico de estupefacientes agravado); de 26-10-2016, processo n.º 58/13.2PEVIS.C1.S1 (tráfico de estupefacientes); de 9-11-2016, processo n.º 587/14.0JAPRT.P1.S1 (roubos e detenção de arma proibida); de 16-11-2016, processo n.º 747/10.3GAVNG-B.P1.S1; de 30-11-2016, processo n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1; de 7-12-2016, processo n.º 137/08.8SNLSB-H.L1.S1; de 14-12-2016, processo n.º 952/14.3PHLRS.L1.S1 (violência doméstica); de 4-01-2017, processo n.º 6547/06.8SWLSB-H.P1.S1; de 9-05-2018, processo n.º 671/15.3PDCSC.L1.S1 (roubo e tráfico/consumo de estupefacientes) e de 18-09-2018, processo n.º 964/15.0PPPRT-A.S1; de 9-01-2019, processo n.º 142/12.0GCSCD-A.S1; de 23-01-2019, processo n.º 2121/17.1JAPRT.S1 (homicídio qualificado) e de 9-05-2019, processo n.º 10/16.6PGPDL.S1 (furtos): “A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a avaliação conjunta daqueles dois factores e a pena conjunta a aplicar e tendo em conta os princípios da necessidade da pena e da proibição de excesso.
Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.
Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes”.
Como se extrai dos acórdãos de 12-05-2010, processo n.º 4/05.7TACDV.S1-5.ª e de 16-12-2010, no processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª, a pena única deve reflectir a razão de proporcionalidade entre as penas parcelares e a dimensão global do ilícito, na ponderação e valoração comparativas com outras situações objecto de apreciação, em que a dimensão global do ilícito se apresenta mais intensa.
Reportam ainda a ideia de proporcionalidade os acórdãos de 11-01-2012, processo n.º 131/09.1JBLSB.L1.-A.S1-3.ª; de 18-01-2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1-3.ª (CJSTJ 2012, tomo 1, págs. 209 a 227); de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 05-07-2012, processo n.º 246/11.6SAGRD.S1-3.ª e os supra referidos de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª; de 22-01-2013, processo n.º 651/04.4GAFLTG.S1-3.ª; de 27-02-2013, processo n.º 455/08.5GDPTM.S1-3.ª; de 22-05-2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1-3.ª; de 19-06-2013, processo n.º 515/06.7GBLLE.S1-3.ª; de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª; de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª; de 26-09-2013, processo n.º 138/10.6GDPTM.S2-5.ª e de 3-10-2013, processo n.º 522/01.6TACBR.C3.S1-5.ª, onde pode ler-se: «O equilíbrio entre os efeitos “expansivo” e “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da “personalidade do arguido”»; de 24-09-2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª; de 1-10-2014, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2-3.ª Secção.
Como se refere no acórdão de 2 de Maio de 2012, processo n.º 218/03.4JASTB.S1-3.ª, a formação da pena conjunta é uma solução para o problema de proporção resultante da integração das penas singulares numa única punição e o «restabelecimento do equilíbrio» entre crime isolado e pena singular, pelo que deve procurar-se que nas sucessivas operações de realização de cúmulo jurídico superveniente exista um critério uniforme de avaliação de tal proporcionalidade”.
Como se pode ler no acórdão de 21 de Junho de 2012, processo n.º 38/08.0GASLV.S1, “numa situação de concurso entre uma pena de grande gravidade e diversas penas de média e curta duração, este conjunto de penas tem de ser objecto de uma especial compressão para evitar uma pena excessiva e garantir uma proporcionalidade entre penas que correspondem a crimes de gravidade muito díspar; doutro modo, corre-se o risco de facilmente se poder atingir a pena máxima, a qual deverá ser reservada para as situações de concurso de várias penas muito graves”.
Focando a proporcionalidade na perspectiva das finalidades da pena, pode ver-se o acórdão de 27 de Junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª, onde consta: “A medida da pena única, respondendo num segundo momento também a exigências de prevenção geral, não pode deixar de ser perspectivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente: a razão de proporcionalidade entre finalidades deve estar presente para não eliminar, pela duração, as possibilidades de ressocialização (embora de difícil prognóstico pelos antecedentes)”. (Sublinhados nossos).
Sobre os princípios da proporcionalidade, da proibição de excesso e da legalidade na elaboração de pena única pode ver-se o acórdão de 10-09-2014, processo n.º 455/08-3.ª, por nós citado no acórdão de 24-09-2014, proferido no processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª.
Mais recentemente, podem ver-se os acórdãos de 20-02-2019, processo n.º 736/15.1SELSB-C – 3.ª Secção - No cúmulo jurídico de penas por conhecimento superveniente a personalidade revelada no cometimento dos factos, tem especial relevância para o estabelecimento e a compreensão da interconexão entre os diversos crimes do concurso “e, destarte se o mesmo tem propensão para o crime, ou se na realidade, estamos perante um conjunto de eventos criminosos episódicos”, sem estratificada desconformidade com a fidelidade ao direito.
E de 11-07-2019, processo n.º 23259/18.2T8PRT.S1 - 3.ª Secção – Na determinação da pena única deve atender-se à globalidade do comportamento do arguido de modo a conseguir aferir-se, através da análise de todos os crimes praticados, qual o grau de culpa e personalidade, bem como percecionar a intensidade da ilicitude numa visão conjunta.
***
Vistos os parâmetros a considerar na confecção da pena única, vejamos como no caso concreto andou o acórdão recorrido.
Revertendo ao caso concreto.
Vejamos como foi abordada a questão da determinação da medida da pena única e se foi ou não observado o critério especial, supra referido.
Sobre a questão da determinação da medida concreta da pena única, o acórdão recorrido foi perfuntório na abordagem, como se não tivesse de fundamentar a decisão tendo em vista a observância e substanciação do critério especial ínsito no artigo 77.º do Código Penal, fazendo-o como consta de fls. 16 e 17 deste “processado”.
No segmento “Do Direito”, depois de afirmar que os três crimes se encontram numa relação de concurso, devendo a sua punição realizar-se nos termos do artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, afirma:
“A pena única a fixar terá que atender à personalidade do condenado e aos factos no seu conjunto que resultam das respectivas condenações bem como às finalidades da punição (a prevenção geral, ou seja procurar evitar que sejam praticados mais crimes na comunidade não transmitindo uma imagem de impunidade, antes assegurando a efectiva aplicação da penalização consagrada na lei; bem como a prevenção especial, i.e., procurar atingir a reabilitação do condenado).
Para o efeito relevam, naturalmente, os factos apurados quanto às suas condições pessoais, dos quais podemos extrair as necessidades de prevenção especial analisando o indivíduo e a sua integração na sociedade familiar nuclear e na sociedade alargada, bem como o seu percurso até à reclusão e durante esta, com o relevante peso negativo do Certificado de Registo Criminal, sendo claramente desfavorável a sua postura perante as condenações de que já foi alvo, pois não o demoveram de uma prática criminosa, não obstante as suspensões das quais já beneficiou como as penas efectivas que já cumpriu;
Assim, será necessário determinar a medida da pena no intervalo entre 4 anos e 6 meses (a mais alta) e 11 anos (a soma de todas) para as penas de prisão a cumular.
Entendemos que, dada a circunstância do Condenado já ter manifestado uma persistência na violação das normas penais incriminadoras, não obstante ter sido sujeito a diversas condenações em penas de prisão suspensas e efectivas, a pena única se deverá situar perto do meio do intervalo apurado, ou seja, 7 anos e 6 meses de prisão” (Realce do texto).
Esta abordagem, traduzindo uma análise perfunctória, leva-nos a introduzir um outro ponto de discussão, qual seja a da nulidade do acórdão por falta de fundamentação da medida da pena única.
Omissão de pronúncia – Nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia relativamente a substanciação do critério especial para a determinação da pena conjunta e razões de direito que conduziram à pena conjunta aplicada – Artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP
| Ao enunciar apenas o debitado, sem nada substanciar a propósito, o acórdão incorre em nulidade por omissão de pronúncia, abdicando de fazer uma avaliação do ilícito global, bem como verificar a presença ou não de relações e conexões entre os crimes em concurso, se as condutas indiciam apenas mera ocasionalidade, ou antes emergem de uma personalidade desviante, estando-se perante uma “carreira criminosa”.
O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a considerar impor-se um dever especial de fundamentação na elaboração da pena conjunta, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas genéricas, tabelares ou conclusivas, sem reporte a uma efectiva ponderação abrangente da situação global e relacionação das condutas apuradas com a personalidade do agente, seu autor, sob pena de inquinação da decisão com o vício de nulidade, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a) - aqui por violação do artigo 374.º, n.º 2 - e alínea c) – neste caso, como omissão de pronúncia, e n.º 2, ambos do Código de Processo Penal. Neste sentido têm-se pronunciado, inter altera: Acórdão de 06-02-1997, in CJSTJ, 1997, tomo 1, pág. 215 – É nulo, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, alínea a), do CPP, o acórdão em que se elabora o cúmulo jurídico das penas se nada se diz sobre as razões que levaram à fixação da pena unitária escolhida. Acórdão de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246 – Está ferido de nulidade por falta de fundamentação, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, alínea a), do CPP, o acórdão que fixa pena única em caso de concurso, na justa medida em que nada diz quanto às características da personalidade do arguido, não sendo suficiente a mera invocação dos factos que teve como provados nem o sendo a mera alusão ao texto do comando legal do artigo 77.º, n.º 1, segunda parte, do Código Penal. (Este aresto segue de perto o acórdão de 08-01-1998, proferido no processo n.º 1221/97, in Sumários de Acórdãos, publicação do Gabinete de Assessoria do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 17, pág. 70). Acórdão de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª Secção – Considerando estar-se perante fundamentação deficiente e violadora do artigo 374.º, n.º 2, do CPP, quando a pena única se mostra determinada em despacho meramente tabelar e conclusivo, sem se referir às características da personalidade do arguido. Acórdão de 16-11-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 211 – A referência única e sintética expressa na decisão “ao conjunto dos factos e à personalidade do arguido” consubstancia uma total e absoluta ausência de fundamentação, o que torna a sentença nula – artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP. Acórdão de 21-11-2006, processo n.º 3126/06 – 3.ª Secção, CJSTJ, 2006, tomo 3, pág. 228 – A decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido; ao omitir esta avaliação, o tribunal omitiu pronúncia sobre questão que tinha de apreciar, e decidir, o que determina a nulidade da respectiva decisão - artigo 379.º do CPP. Acórdão de 06-02-2008, processo n.º 129/08 - 3.ª Secção – A decisão deve conter os elementos relativos aos factos dos vários crimes que foram que foram considerados para a determinação da pena do concurso, sob pena de não possibilitar um juízo que tem de partir da conjugação e correlação entre os factos para apreciação do ilícito global. E deve conter também as referências à personalidade do arguido, de modo a permitir formular um juízo sobre o modo como esta se projectou nos factos ou foi por eles revelada (ocasionalidade, pluriocasionalidade ou tendência), tal como o exige o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal. (Veja-se, citando este, o acórdão de 10-09-2008, proferido no processo n.º 2143/08-3.ª Secção, sublinhando a necessidade de referência a factos). Neste sentido, podem ver-se aplicações concretas nos acórdãos de 21-11-2006, proferido no processo n.º 3126/06-3.ª Secção, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228 (a decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido); de 14-05-2009, no processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 10-09-2009, no processo n.º 26/05. 8SOLSB-A.S1-5.ª Secção, seguido de perto pelo acórdão de 09-06-2010, por nós relatado no processo n.º 493/07.5PRLSB.S1-3.ª Secção, ali se referindo que “Importa também referir que a preocupação de proporcionalidade a que importa atender, resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no n.º 2 do art. 77.º do CP. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06.7GBBCL.G2.S1- 5.ª Secção, onde se afirma, para além da necessidade de uma especial fundamentação, que “no sistema de pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo - e apara além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a detecção de uma eventual tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade - o tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos”; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 21-04-2010, no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1-3.ª Secção; e do mesmo Relator, de 28-04-2010, no processo n.º 4/06.0GACCH.E1.S1-3.ª. Com interesse para o caso, veja-se o acórdão de 28-04-2010, proferido no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª Secção, relativamente a onze crimes de roubo simples a agências bancárias. Como referimos nos acórdãos de 23-11-2010, proferido no processo n.º 93/10.2TCPRT.S1 (cúmulo jurídico superveniente), de 24-03-2011, processo n.º 322/08.2TARGR.L1.S1 (concurso de homicídio qualificado, sequestro agravado, violência doméstica e dois crimes de ameaça agravados) e de 12-09-2012, proferidos nos processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 (concurso de três furtos qualificados) e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1 (treze crimes de abuso sexual de criança, em registo de aplicação como os dois anteriores do artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal): “A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação conjunta daqueles dois factores. Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena. Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes, em espaço temporal curto”. Versando a questão, mas considerando, no concreto, cumpridos pelo mínimo os ditames legais, vejam-se os acórdãos de 12-05-2010, processo n.º 51/08.7JBLSB.S1-5.ª Secção, de 30-06-2010, processo n.º 1022/04.8PBOER.S1-3.ª Secção, de 23-02-2012, processo n.º 461/09.2JABRG.S1-5.ª Secção e de 10-01-2013, processo n.º 218/06.2PEPDL.L3.S1-5.ª Secção. E ainda de modo diverso, o acórdão de 16-03-2011, com voto de vencido, no processo n.º 92/08.4GDGMR.S1-5.ª Secção. Segundo o acórdão de 26-04-2012, processo n.º 438/07.2PBVCT.G1.S1-5.ª, a especificação dos fundamentos da medida da pena conjunta integra-se no dever de fundamentação das razões de direito da decisão (n.º 2 do art. 374.º) e a omissão dessa especificação determina a nulidade da sentença (art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP). Entendendo, todavia, que a omissão de tais elementos consubstancia o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP – determinando reenvio para novo julgamento, podem ver-se os acórdãos do STJ de 10 de Fevereiro de 2000, processo n.º 1197/99-5.ª Secção, in CJSTJ 2000, tomo 1, pág. 206, (mas, note-se, por se entender então ainda que a nulidade figurada nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do CPP, não havia sido arguida e se tornar, pelo menos, questionável o seu conhecimento oficioso); de 29 de Março de 2000, no processo n.º 993/99-3.ª, nos SASTJ, n.º 39, pág. 61 (se se aplica pena única sem se fazer referência às características da personalidade do arguido, descrevendo-as) e ainda acórdãos de 29 de Março de 2007, no processo n.º 1033/07; de 24 de Maio de 2007, no processo n.º 794/07 e de 25 de Setembro de 2008, processo n.º 1512/08, todos da 5.ª Secção, e de 10 de Dezembro de 2009, processo n.º 119/04.9GCALQ.S1, de 15-11-2012, processo n.º 178/09.8PQPRT-A.P1.S1 (em caso com contornos especiais), e de 15-10-2014, processo n.º 2504/14.9T2SNT.S1, todos da 3.ª Secção.
Nulidade Segundo o acórdão de 26-04-2012, proferido no processo n.º 438/07.2PBVCT.G1.S1-5.ª Secção, a especificação dos fundamentos da medida da pena conjunta integra-se no dever de fundamentação das razões de direito da decisão (n.º 2 do artigo 374.º) e a omissão dessa especificação determina a nulidade da sentença (artigo 379.º, n.º 1, al. a), do CPP). Em sentido semelhante o acórdão de 20-03-2014, proferido no processo n.º 273/07.8PCGDM.S1-3.ª Secção (importa conhecer as razões de direito que, em função das razões de prevenção geral e especial indicadas, levam a determinada pena e não a uma outra. Tal determinação não pode ser um acto eivado de discricionariedade, mas tem de estar respaldada em razões de natureza lógico jurídico que permita a sua compreensão, sendo nula a decisão na falta de fundamentação de facto e direito, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP); de 26-06-2013 e de 10-09-2014 no mesmo processo n.º 267/06.0GAFZZ.S1-3.ª Secção; de 1-10-2014, proferido no processo n.º 431/10.8GARDAV.P1.S1-3.ª Secção (omissão de pronúncia sobre a ponderação conjunta dos factos e da personalidade do arguido relevante para a determinação da medida concreta da pena única. No sentido de que a omissão de pronúncia neste segmento gera nulidade, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea c) do CPP, pronunciaram-se os seguintes acórdãos por nós relatados, a saber: Acórdão de 12 de Setembro de 2007, proferido no processo n.º 2583/07, estando em concurso um crime de maus tratos a cônjuge, quatro crimes de maus tratos a filhos menores e um crime de ofensa à integridade física qualificada. Em registo de aplicação do artigo 77.º do Código Penal. Então foi ponderado: “Do mesmo modo é de colocar a questão no que concerne à determinação da pena única, pois deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As consequências Jurídicas do Crime, 1993, § 420, p. 291), cuja inobservância determinará nulidade nos termos do art. 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP. Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, in CJSTJ2004, Tomo II, p.191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido – cfr. acórdãos do Supremo Tribunal de 24-02-1999, processo 23/99-3ª, de12-05-1999, processo 406/99-3ª (considerando estar-se perante fundamentação deficiente e violadora do art. 374º, nº 2, do CPP, quando a pena única se mostra determinada em despacho meramente tabelar e conclusivo, sem se referir às características da personalidade do arguido), de 10-02-2000, no processo 1197/99-5ª, in CJSTJ2000, T1, p. 206, de 17-03-2005, no processo 754/05-5ª, de 16-11-2005, in CJSTJ2005, T3, 210, de 12-01-2006, no processo 3202/05-5ª, de 04-10-2006, no processo 2157/06-3ª, de 21-11-2006, in CJSTJ2006, T3, p. 228, de 24-01-2007, no processo 3508/06-3ª, de 25-01-2007, nos processos 4338/06-5ª e 4807/06-5ª, de 01-03-2007, no processo 11/07-5ª, de 07-03-2007, no processo 1928/07-3ª, de 14-03-2007 no processo 343/07-3ª, de 09-05-2007, nos processos 1121/07-3ª e 899/07-3ª, de 29-05-2007, no processo 1582/07-3ª. Entendendo que a omissão consubstancia o vício de insuficiência da matéria de facto - art. 410º, nº 2, a) do CPP – determinando reenvio: acórdão do STJ de 10-02-2000, in CJSTJ2000, T2, 206, (aqui por se entender que a nulidade figurada nos termos dos artigos 374º, nº 2 e 379º, nº 1, a) e c) do CPP não havia sido arguida e se tornar, pelo menos, questionável o seu conhecimento oficioso) e de 29-03-2000, no processo 993/99-3ª. Considerando que no caso em análise apenas se fez uso dos dizeres da lei, estar-se-á perante a referida nulidade. Em ambos os casos assinalados verifica-se omissão de pronúncia, na medida em que há ausência de posicionamento ou decisão pelo tribunal em relação a questão em que a lei impõe que o juiz tome posição expressa. Resulta do exposto estarmos perante uma declarada nulidade do acórdão, havendo que ser suprida a apontada omissão, acontecendo verificarem-se outras duas, para além do vício referido, o que inculcará que no caso concreto, na repetição do julgamento que terá lugar, se tenha em consideração, por razões de economia e celeridade processuais, a questão do aludido vício”. Consta do dispositivo: “ad cautelam, deverá a decisão a proferir ter em atenção a necessidade de se pronunciar sobre as questões de fundamentação, no que tange à qualificativa do crime p. e p. pelo artigo 146.º do C. Penal e no que concerne à pena única, por forma a obviar a cometimento de eventual nulidade, devendo ter-se em consideração o que referido foi a propósito do vício assinalado”. Acórdão de 10 de Julho de 2008, proferido no processo n.º 2193/08, versando em registo do disposto no artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, concurso efectivo de três crimes, sendo dois de roubo simples, um na forma consumada e o outro na forma tentada, e um crime de falsificação de documentos agravado, terminando por declarar a nulidade por omissão de pronúncia sobre a fundamentação da pena única. Vejamos a fundamentação. “O STJ tem vindo a considerar impor-se um dever especial de fundamentação na elaboração da pena conjunta, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas genéricas, tabelares ou conclusivas, sem reporte a uma efectiva ponderação abrangente e relacionação das condutas apuradas com a personalidade do agente seu autor, sob pena de inquinação da decisão com o vício de nulidade, nos termos dos artigos 374º, nº 2 e 379º, nº 1, alíneas a) e c), do CPP. Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso - acórdão de 17-03-2004, no processo 03P443. Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, in CJSTJ2004, tomo 2, pág. 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido – cfr. acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, 246; de 24-02-1999, processo 23/99-3ª; de 12-05-1999, processo 406/99-3ª (considerando estar-se perante fundamentação deficiente e violadora do art. 374º, nº 2, do CPP, quando a pena única se mostra determinada em despacho meramente tabelar e conclusivo, sem se referir às características da personalidade do arguido); de 17-03-2005, no processo 754/05-5ª; de 16-11-2005, in CJSTJ2005, tomo 3, 210; de 12-01-2006, no processo 3202/05-5ª; de 08-02-2006, processo 3794/05-3ª; de 15-02-2006, processo 116/06-3ª; de 22-02-2006, processo 112/06-3ª; de 22-03-2006, processo 364/06-3ª; de 04-10-2006, no processo 2157/06-3ª; de 21-11-2006, in CJSTJ2006, tomo 3, p. 228; de 24-01-2007, no processo 3508/06-3ª; de 25-01-2007, nos processos 4338/06-5ª e 4807/06-5ª; de 28-02-2007, processo 3382/06-3ª; de 01-03-2007, no processo 11/07-5ª; de 07-03-2007, no processo 1928/07-3ª; de 14-03-2007 no processo 343/07-3ª; de 28-03-2007, processo 333/07-3ª; de 09-05-2007, nos processos 1121/07-3ª e 899/07-3ª; de 24-05-2007, processo 1897/07-5ª; de 29-05-2007, no processo 1582/07-3ª; de 12-09-2007, processo 2583/07-3ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3ª; de 31-10-2007, processo 3280/07-3ª; de 09-04-2008, no processo 686/08-3ª (o acórdão ao efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares não elucida, porque não descreve, o raciocínio dos julgadores que orientou e decidiu a determinação da medida da pena do cúmulo); de 25-06-2008, no processo nº 1774/08-3ª. Entendendo que a omissão consubstancia o vício de insuficiência da matéria de facto - artigo 410º, nº 2, alínea a) do CPP – determinando reenvio: acórdão do STJ de 10-02-2000, processo 1197/99-5ª, in CJSTJ2000, tomo 1, 206, (mas por se entender então ainda que a nulidade figurada nos termos dos artigos 374º, nº 2 e 379º, nº 1, alíneas a) e c) do CPP não havia sido arguida e se tornar, pelo menos, questionável o seu conhecimento oficioso) e de 29-03-2000, no processo 993/99-3ª, SASTJ, nº 39, p. 61. Considerando que no caso em análise apenas se fez uso dos dizeres da lei, sem mais, estar-se-á perante a referida nulidade. Como decorre do artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, estabelecendo por seu turno o artigo 375.º, n.º 1, do CPP, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. Maia Gonçalves, Código Penal Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277, salienta que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”. A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever - ser jurídico penal. Como acentua Figueiredo Dias, em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2ª edição, 1983, págs.183 a 185, (…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena. O acórdão recorrido, no segmento da «Determinação da medida da pena», a fls. 3538/9, após enunciar as penas parcelares, refere: «Efectuando o cúmulo jurídico das penas ora aplicadas nos termos do disposto no artigo 77º, nºs 1 e 2 do Código Penal, fixa-se a pena única, atendendo ao conjunto dos factos e à personalidade do agente, em 5 anos de prisão», adoptando estes dizeres tabelares aos outros dois arguidos. Não chega mesmo o acórdão a enunciar a moldura abstracta do concurso (que no caso é de 3 anos e 6 meses a 7 anos e 9 meses), nada se dizendo sobre a questão; na determinação da sanção final conjunta nada há sobre personalidade (não se faz referência às características da personalidade, descrevendo-as) e o conjunto dos factos, inexistindo a mais ténue referência ao tema. Há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e no fio condutor presente na repetição criminosa conexionado com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta com sua projecção nos crimes praticados, enfim, a ponderação da personalidade e correlação desta com os factos ajuizados, a análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados. Patente é, pois, que o acórdão recorrido ao omitir a necessária avaliação, incorreu em omissão de pronúncia sobre questão que tinha de apreciar e decidir, na medida em que há ausência de posicionamento ou decisão pelo tribunal em relação a questão em que a lei impõe que o juiz tome posição expressa, no caso deixando de se pronunciar sobre a especial fundamentação da pena conjunta”. Acórdão de 2 de Abril de 2009,proferido no processo n.º 581/09, publicado in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187, versando fundamentação da medida de pena única em sede de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, em registo, pois, de aplicação do disposto no artigo 78.º do Código Penal, no segmento “Incompletude da análise global do conjunto dos factos e sua relacionação com a personalidade do recorrente”, de que se extraem os seguintes passos: “Nesta perspectiva, não se estabelece na decisão recorrida qualquer ligação ou conexão entre os factos em concurso, não se indaga se existe alguma relação entre uns e outros, sobre o que se passou na vida do arguido para perceber as condutas, o conjunto dos factos, a globalidade das condutas, que se desenrolaram, na sua totalidade, desde data não determinada de 1998 a 9-09-2002. Daqui resulta com clareza que as condutas estão interligadas, que se interpenetram numa linha de continuidade, protraindo-se por um lapso temporal de mais de quatro anos, situação que não é reflectida com o mero enunciado de uma proximidade temporal, como refere o acórdão, “continuando” o arguido com a prática dos crimes autónomos mais recentes os crimes continuados de falsificação e burla anteriores (e coevos até 7-05-2001). Não se chega sequer a individualizar a ponderação relativamente a cada um dos arguidos, tendo em conta a diferente tipologia de crimes cometidos por um e outro. Para realização do cúmulo torna-se necessário apontar, abordar e ponderar as concretas circunstâncias que rodearam e motivaram o agente na prática da pluralidade de crimes em presença. Importará indagar se a reiteração operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, se há ou não semelhanças no modo de operar e nos meios utilizados, se é possível surpreender alguma forma de articulação entre os dois segmentos de vida, não sendo despiciendo averiguar, por exemplo, qual o montante global alcançado pelo arguido ao longo do percurso analisado, tudo em ordem a procurar alcançar a compreensão do significado do conjunto dos factos, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena. Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do arguido em que foram cometidos vários crimes, sem que entretanto, o agente tenha sido advertido pela prática de qualquer deles, tenha recebido uma solene admonição concretizada numa condenação transitada em julgado, a partir da qual não se estará mais dentro do quadro de uma situação concursal, mas antes da conformação de uma reincidência ou sucessão criminosa. O acórdão recorrido não efectua uma ponderação em conjunto, interligada, integrada, quer da apreciação dos factos, de modo a poder avaliar-se globalmente a sua dimensão, intensidade, gravidade, alcance e consequências, quer da personalidade manifestada na sua prática, procurando caracterizar a personalidade emergente do conjunto das condutas, encaradas a juzante daquele processo circunscrito, de determinado pedaço de vida, agora em visão e apreciação global, de uma forma mais completa e abrangente, de modo a dar uma panorâmica de toda a actividade do arguido, indagando das suas inter relações, ligações e conexões, e por isso mesmo fornecendo uma visão mais compreensiva, em ordem a, a final, concluir sobre a sua motivação subjacente, se emergindo e sendo expressão de uma tendência criminosa, como manifestação de uma personalidade propensa ao crime, ou antes de mera pluriocasionalidade, fruto de reunião de circunstâncias, não oriunda, fundamentada ou radicada na personalidade. Patente é, pois, que o acórdão recorrido para além das omissões apontadas relativamente aos requisitos primários, como as datas de trânsito, e especificação das datas da prática dos factos, ao omitir a necessária avaliação global, incorreu em omissão de pronúncia sobre questão que tinha de apreciar e decidir, na medida em que há ausência de posicionamento ou decisão pelo tribunal em relação a questão em que a lei impõe que o juiz tome posição expressa, no caso deixando de se pronunciar sobre a especial fundamentação da pena conjunta. Conclui-se assim pela verificação da arguida nulidade.” Acórdão de 23 de Novembro de 2010, proferido no processo n.º 93/10.2TCPRT.S1, versando Fundamentação - incompletude da análise global do conjunto dos factos e sua relacionação com a personalidade do recorrente, em que o acórdão recorrido foi anulado, de que se extrai: “Um outro aspecto em que o acórdão não fundamentou de pleno tem a ver com a incompletude da análise global do conjunto dos factos e sua relacionação com a personalidade do recorrente. A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza e sobretudo a proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação conjunta daqueles dois factores. Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena. Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do arguido em que foram cometidos vários crimes, no caso presente, a maior parte deles sem que, entretanto, o agente tenha sido advertido pela prática de qualquer deles, tenha recebido uma solene admonição concretizada numa condenação transitada em julgado. O acórdão recorrido não efectua uma ponderação em conjunto, interligada, integrada, quer da apreciação dos factos, de modo a poder avaliar-se globalmente a sua dimensão, intensidade, gravidade, alcance e consequências, quer da personalidade manifestada na sua prática, procurando caracterizar a personalidade emergente do conjunto das condutas, encaradas a juzante daquele processo circunscrito, de determinado pedaço de vida, de cerca de dois anos, na sua expressão mais continuada, agora em visão e apreciação global, de uma forma mais completa e abrangente, de modo a dar uma panorâmica de toda a actividade do arguido, indagando das suas inter relações, ligações e conexões, e por isso mesmo fornecendo uma visão mais compreensiva, em ordem a, a final, concluir sobre a sua motivação subjacente, se emergindo e sendo expressão de uma tendência criminosa, como manifestação de uma personalidade propensa ao crime, ou antes de mera pluriocasionalidade, fruto de reunião de circunstâncias, não oriunda, fundamentada ou radicada na personalidade. O acórdão recorrido absteve-se de ponderar, de forma global e crítica, elementos importantes como a forma de actuação do condenado, a tipologia dos crimes cometidos, a homogeneidade ou heterogeneidade da natureza dos bens ofendidos, a relação de instrumentalidade entre as falsificações de documentos e as burlas subsequentes, o período temporal de actividade, o modo de vida do arguido ao tempo”. Acórdão de 2 de Novembro de 2011, proferido no processo n.º 994/10.8TBLGS.S1, seguindo de perto o anterior, pelo que nos escusaremos de reproduzir alguns parágrafos, podendo aí ler-se: “O acórdão recorrido não fundamentou de pleno a pena aplicada em função da análise global do conjunto dos factos e sua relacionação com a personalidade da recorrente. Ora, o acórdão recorrido não cumpriu in casu o dever de fundamentar a decisão adoptada e de justificar a pena conjunta aplicada, estando completamente ausente a inserção de um conteúdo minimamente objectivado, no sentido dessa necessária e obrigatória fundamentação, tanto mais exigível ante a grandeza da pena cominada, certo sendo que não há que obedecer a um “caso julgado” – pressuposto em que erroneamente assentou a decisão recorrida – que verdadeiramente não o é, nem que perspectivar a adopção da pena conjunta como mero exercício de aritmética, assente numa perspectiva de lógica matemática, sem ter em conta a necessidade da explicitação da razão da necessidade da pena conjunta aplicada. O acórdão recorrido omite qualquer referência quanto à questão de saber se, perante os vários factos cometidos pela condenada, no período temporal em causa, iniciado quando contava 28 anos de idade, se está face a um caso de mera pluriocasionalidade, ou já de tendência criminosa, no dealbar ou no percurso de uma carreira criminosa. O acórdão recorrido nada diz sobre a atitude assumida pela arguida perante os factos, se confessou ou não a sua prática (pelo que consta de fls. 193, no processo n.º 312/03.1JABRG-A a arguida confessou de forma espontânea o seu envolvimento nos factos) e se efectuou ou não alguma reparação. O acórdão recorrido nada adianta sobre a motivação da arguida, sobre os motivos e objectivos da conduta da mesma, tendo em conta o denominador comum presente na quase totalidade dos comportamentos sancionados. Quanto ao período temporal de actuação, que tem a ver com a frequência – contínua, sincopada, interpolada, da comissão dos delitos -, há que atender a que a arguida desenvolveu actividade delituosa, iniciada, quando contava 28 anos de idade, ao longo de menos de 22 meses, sendo os crimes cometidos entre 20 de Julho de 2001 e 7 de Maio de 2003, assim divididos: O acórdão recorrido não efectua uma ponderação em conjunto, interligada, integrada, quer da apreciação dos factos, de modo a poder avaliar-se globalmente a sua dimensão (económica e não só), intensidade, gravidade, alcance e consequências, quer da personalidade da arguida manifestada na sua prática, procurando caracterizar a personalidade emergente do conjunto das condutas, encaradas a juzante daquele processo circunscrito, de determinado pedaço de vida, que durou menos de 22 meses - o equivalente a menos de um décimo da pena total aplicada! - agora em visão e apreciação global, de uma forma mais completa e abrangente, de modo a dar uma panorâmica de toda a actividade da arguida, indagando das suas inter-relações, ligações e conexões, e por isso mesmo fornecendo uma visão mais compreensiva, em ordem a, a final, concluir sobre a sua motivação subjacente, se emergindo e sendo expressão de uma tendência criminosa, como manifestação de uma personalidade propensa ao crime, ou antes de mera pluriocasionalidade, fruto de reunião de circunstâncias, não oriunda, fundamentada, ou radicada, o que é dizer, sem raízes na personalidade do agente. O acórdão recorrido absteve-se de ponderar, de forma global e crítica, elementos importantes como a forma de actuação da condenada, em muitos casos agindo em parceria com o companheiro, co-arguido, a tipologia dos crimes cometidos, a homogeneidade ou heterogeneidade da natureza dos bens ofendidos, a relação de instrumentalidade entre as falsificações de documentos e as burlas subsequentes, o período temporal de actividade, o modo de vida da arguida ao tempo. A própria noção de actuação em comparticipação está ausente, pois que inclusive, o presente acórdão reporta-se tão só à conduta da arguida, diversamente do que aconteceu com o anterior de 21 de Abril, que abrangeu a actividade dos dois arguidos, não sendo suficiente a referência à “patente influência do companheiro”. Patente é, pois, que o acórdão recorrido para além das omissões apontadas relativamente aos requisitos primários, ao omitir a necessária avaliação global, incorreu em omissão de pronúncia sobre questão que tinha de apreciar e decidir, na medida em que há ausência de posicionamento ou decisão pelo tribunal em relação a questão em que a lei impõe que o juiz tome posição expressa, no caso deixando de se pronunciar sobre a especial fundamentação da pena conjunta. Conclui-se, assim, verificar-se nulidade do acórdão recorrido, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, ambos do Código de Processo Penal, por falta de narrativa sucinta dos factos suporte da pena conjunta”. Acórdão de 22 de Maio de 2013, proferido no processo n.º 344/11.6PCBRG.S1-3.ª Secção, que abordando a nulidade por incompletude da análise global do conjunto dos factos e sua relacionação com a pessoa do recorrente, referiu: “O acórdão recorrido não fundamentou de pleno a pena conjunta aplicada ao recorrente em função da análise global do conjunto dos factos e sua relacionação com a personalidade do mesmo. Percorrida a decisão recorrida verifica-se que da mesma consta o enunciado dos tipos de crimes cometidos, as datas de sua prática, da decisão condenatória e do trânsito em julgado e as penas aplicadas. A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a avaliação conjunta daqueles dois factores e a pena conjunta a aplicar e tendo em conta os princípios da necessidade da pena e da proibição de excesso. Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena. Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes, sem que, entretanto, o agente tenha sido advertido pela prática de qualquer deles, tenha recebido uma solene admonição concretizada numa condenação transitada em julgado, o que no ciclo de vida em apreciação na decisão recorrida só viria a acontecer em 11-05-2011 (em 20-09-2010, atendendo ao total dos crimes). Nesta análise para justificar a medida concreta da pena única, o acórdão recorrido nada disse sobre a real dimensão do ilícito global, para mais estando presentes sete crimes de furto qualificado, um furto simples tentado e um crime de roubo, sem nada concretizar, de forma autónoma e explícita, relativamente à dimensão da lesão patrimonial, e grau de ofensa de direitos de personalidade, presentes no crime de roubo, crime de natureza mista, complexo e pluriofensivo, como o transmitir se houve apenas ameaças ou ofensas corporais e com que extensão. Importa ter em conta a natureza – e diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, quanto à dimensão de lesividade da actuação global do condenado – limitando-se o acórdão recorrido a enunciar os tipos de crimes cometidos, sem se estabelecer ponderação sobre as conexões entre os factos e sem se dar nota final sobre a real dimensão do ilícito global, a dimensão da componente patrimonial/económica, incluída a natureza dos bens subtraídos e os valores pecuniários em causa, e qual a natureza e dimensão da vertente de violação de direitos de personalidade, ou à integridade física dos visados, se a actividade se ficou por ameaça, ou se a violência se concretizou. Nada se refere sobre eventuais recuperações dos bens subtraídos, (…), sendo que no caso do roubo apoderou-se de dois fios em ouro, de valor não inferior a € 400,00, causando arranhão no pescoço da vítima ao arrancá-los. O acórdão recorrido não cumpriu in casu o dever de fundamentar a decisão adoptada e de justificar a pena conjunta aplicada, não podendo perspectivar-se a adopção da pena conjunta como mero exercício de aritmética, assente numa perspectiva de lógica matemática, sem ter em conta a necessidade da explicitação da razão da necessidade da concreta pena conjunta aplicada. Na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do condenado, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou. E como referiu o supra citado acórdão de 27-06-2012, processo n.º 70/07.0JBLSB.-D.S1 3.ª, a pena única não pode deixar de ser perspectivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente, em função da sua maior ou menor duração. O acórdão recorrido, repete-se, nada sintetizou sobre as circunstâncias em que foram cometidos os crimes e o grau de gravidade dos mesmos, a eventual ligação entre todos ou alguns, os contornos de cada um, a concreta ilicitude dos factos, bem como sobre a postura do arguido; omite qualquer referência quanto à questão de saber se, perante os vários factos cometidos pelo condenado, no período temporal em causa, se está face a caso de mera pluriocasionalidade, ou já de tendência criminosa, no dealbar ou no percurso de uma carreira criminosa. O acórdão recorrido nada adianta sobre a motivação do arguido, sobre os motivos e objectivos das condutas levadas a cabo, se há ou não um denominador comum presente na totalidade dos comportamentos sancionados. O acórdão recorrido não efectua uma ponderação em conjunto, interligada, integrada, quer da apreciação dos factos, de modo a poder avaliar-se globalmente a sua dimensão lesiva (em termos económicos e não só), intensidade, gravidade, alcance e consequências, quer da personalidade do arguido, manifestada na sua prática, procurando caracterizar a personalidade emergente do conjunto das condutas, encaradas a juzante daquele processo circunscrito, de determinado pedaço de vida, agora em visão e apreciação global, de uma forma mais completa e abrangente, de modo a dar uma panorâmica de toda a actividade do arguido, indagando das suas inter relações, ligações e conexões, e por isso mesmo, fornecendo uma visão mais compreensiva, em ordem a, a final, concluir sobre a sua motivação subjacente, se emergindo e sendo expressão de uma tendência criminosa, como manifestação de uma personalidade propensa ao crime, ou antes fruto de mera (pluri)ocasionalidade, emergente de mera reunião, conjunção, isolada, circunscrita no espaço e no tempo, de circunstâncias, não oriunda, fundamentada, ou radicada na personalidade do agente. O acórdão recorrido absteve-se de ponderar, de forma global e crítica, elementos importantes supra evidenciados, sendo de anotar que em todos os casos actuou sozinho. Lido o acórdão recorrido fica-se sem saber em que termos a personalidade do arguido se projectou nos factos ou foi influenciada por eles, faltando uma ponderação em conjuntos dos factos e da personalidade; o acórdão não esclarece sobre as razões por que o Colectivo decidiu a aplicação da pena única escolhida. Conclui-se, assim, verificar-se nulidade do acórdão recorrido, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alínea a) e c) e n.º 2, ambos do Código de Processo Penal, por falta de narrativa sucinta dos factos suporte da pena conjunta decretada e por incompletude da ponderação global.”. Acórdão de 4 de Novembro de 2015, proferido no processo n.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1, versando cúmulo jurídico superveniente, foi anulado o acórdão do Tribunal da Relação de Évora, por incompetência material e funcional, bem como o do Colectivo de Benavente, seguindo-se de perto os anteriores e concluindo: “O acórdão recorrido omitiu por completo qualquer referência a estes pontos, pelo que é nulo, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP, nulidade que é de conhecimento oficioso, de acordo com o n.º 2 do mesmo preceito”. E assim, foi anulado o acórdão da primeira instância, por falta de fundamentação e por omissão de pronúncia, relativamente à substanciação do critério especial a ter em conta na confecção da pena única, não tendo sido possível na circunstância, o suprimento oficioso por falta de elementos imprescindíveis para a confecção da pena conjunta, maxime, por ausência de requisitos primários. E ainda os acórdãos por nós relatados de 26 de Outubro de 2016, no processo n.º 58/13.2PEVIS.C1.P1 (tráfico de estupefacientes, declarada a nulidade por omissão de pronúncia e operado suprimento oficioso); de 15 de Fevereiro de 2017, no processo n.º 12/15.0JAAVR.P1.S1 (roubo, sequestro e coacção, declarada a nulidade por omissão de pronúncia e operado suprimento oficioso); e de 9-05-2019, processo n.º 10/16.6PGPDL.S1, declarada a nulidade e operado o suprimento oficioso, nos termos que serão especificados ao diante. No mesmo sentido o acórdão de 20-03-2014, processo n.º 273/07.8PCGDM.S1-3.ª Secção (importa conhecer as razões de direito que, em função das razões de prevenção geral e especial indicadas, levam a determinada pena e não a uma outra. Tal determinação não pode ser um acto eivado de discricionariedade, mas tem de estar respaldada em razões de natureza lógico jurídico que permita a sua compreensão, sendo nula a decisão na falta de fundamentação de facto e direito, nos termos do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP); de 26-06-2013 e de 10-09-2014 no mesmo processo n.º 267/06.0GAFZZ.S1-3.ª Secção; de 1-10-2014, processo n.º 431/10.8GARDAV.P1.S1-3.ª Secção (omissão de pronúncia sobre a ponderação conjunta dos factos e da personalidade do arguido relevante para a determinação da medida concreta da pena única). (Relacionando-se com integração de pena suspensa em cúmulo jurídico, podem ver-se os acórdãos de 7 de Março de 2018, no processo n.º 180/13.5GCVCT.1.G2.S1, este versando nulidade por falta de fundamentação de integração de pena suspensa no cúmulo jurídico superveniente, sendo operado suprimento oficioso, o que ocorreu igualmente no igualmente por nós relatado acórdão de 13-09-2018, no processo n.º 37/10.1GDODM.S1). Retornando ao caso concreto. O acórdão recorrido fixou a pena única sem apontar as conexões e ligações entre os crimes e a relação com o condenado, seu autor. A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções. Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas. Ora, o acórdão recorrido nada disto fez, não procurando estabelecer conexões entre os crimes julgados nem do conjunto dos factos com a personalidade do arguido, de modo a perceber-se se o cometimento é reflexo de pluriocasionalidade ou manifesta alguma tendência criminosa. Ora, na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou. Importa ter em conta a natureza e diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, a dimensão de lesividade da actuação global do arguido. Ao não fundamentar, de forma mínima que fosse, a medida da pena única aplicada, o acórdão recorrido incorreu em omissão de pronúncia determinativa de nulidade, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP. Esta nulidade é de conhecimento oficioso, devendo o tribunal de recurso supri-la, se possível, como decorre do n.º 2 do mesmo preceito, na redacção da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro. Suprimento da nulidade. No caso presente o acórdão recorrido omitiu juízo apreciativo, incorrendo em omissão de pronúncia. Certo que a nulidade deve ser conhecida, devendo o tribunal supri-la, como injunge o n.º 2 do mesmo preceito, na redacção dada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, entrada em vigor em 23 de Março seguinte. A omissão de pronúncia é contornável, podendo ser conhecida nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2, do CPP.
No acórdão de 15 de Fevereiro de 2017, por nós relatado no processo n.º 12/15.0JAAVR.P1.S1, versando crimes de roubo, sequestro e coacção tentada, em concurso real, estava em causa apreciação de nulidade por omissão de pronúncia relativa a medida da pena única, tendo sido considerado: «Vejamos como foi abordada a questão da determinação da medida da pena única e se foi ou não observado o critério especial, supra referido, não só no acórdão recorrido, mas também na primeira instância, pois que a Relação limita-se a adoptar o que disse o Colectivo de Aveiro. O acórdão recorrido (…), após ponderar que “as penas parcelares aplicadas pelos crimes de roubo mostram-se adequadas e proporcionais, pelo [que]se mantêm”, sobre a determinação da medida da pena única, afirma: “Igualmente considerando os factos no seu conjunto e a personalidade revelada pelo arguido, a pena única encontrada foi fixada adequadamente e, assim sendo, está prejudicada a questão da sua suspensão”. Passando à posição do Colectivo de Aveiro. (…) “Aplicando o disposto no art. 77º, nº 1 do Código Penal, à situação presente, teremos quanto ao arguido António Sousa uma moldura penal com um limite máximo de 32 anos e 1 mês de um limite mínimo de 3 anos e 3 meses de prisão. Deste modo, ponderando o conjunto dos factos e a personalidade do arguido António Sousa, na medida em que esta resulta dos factos provados, entende este Tribunal fixar-lhe a pena unitária de 10 anos e 6 meses de prisão”. (Negrito no texto). Esta análise perfunctória leva-nos a introduzir um outro ponto de discussão. Omissão de pronúncia – Nulidade – Suprimento – Nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia relativamente a substanciação do critério especial para a determinação da pena conjunta e razões de direito que conduziram à pena conjunta aplicada – Artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP. Ao enunciar apenas as palavras da lei - artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal -, que proclama, como se viu, um critério especial de determinação da medida da pena única, mas sem nada substanciar a propósito, o acórdão incorre em nulidade por omissão de pronúncia, abdicando de fazer uma avaliação do ilícito global, bem como verificar a presença ou não de relações e conexões entre os crimes em concurso, se as condutas indiciam apenas mera ocasionalidade, ou antes emergem de uma personalidade desviante, estando-se perante uma “carreira criminosa”. (…) Retornando ao caso concreto. O acórdão recorrido, a exemplo que fez o acórdão do Colectivo de Aveiro, fixou a pena única sem apontar as conexões e ligações entre os crimes e a relação com o condenado, seu autor. A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções. Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas. Ora, o acórdão de Aveiro e o da Relação nada disto fez, não procurando estabelecer conexões entre os crimes julgados nem do conjunto dos factos com a personalidade, de modo a perceber-se se o cometimento é reflexo de pluriocasionalidade ou manifesta alguma tendência criminosa. Ora, na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou. Importa ter em conta a natureza e diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, a dimensão de lesividade da actuação global do arguido. Ao não fundamentar, de forma mínima que fosse, a medida da pena única aplicada, o acórdão recorrido incorreu em omissão de pronúncia determinativa de nulidade, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP. Esta nulidade é de conhecimento oficioso, devendo o tribunal de recurso supri-la, se possível, como decorre do n.º 2 do mesmo preceito, na redacção da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro. Estando presentes os factos provados e elementos sobre a personalidade do arguido, pode avançar-se para a substanciação do critério especial determinativo da medida da pena conjunta. Prosseguindo, pois. Suprindo. (…)». «Sendo diferentes os bens jurídicos protegidos pelas normas incriminadoras, entre eles há pontos de afinidade, pois todos eles colidem de uma forma ou de outra, com a vertente pessoal da vítima, ressaltando como evidente a estreita conexão entre os crimes de roubo e de sequestro, relativamente ao qual se pode colocar alguma ideia de instrumentalidade, de sorte tal que em certas condições estes crimes em vez de concorrerem em termos efectivos sugerem a presença de concurso aparente, sendo que a tentativa de coacção surge no final da conduta e por causa da(s) conduta(s) precedente(s), procurando o arguido alcançar a impunidade». Procedendo ao suprimento, e conhecendo apenas o recurso do arguido A.J.S.S., na apreciação da medida da pena única, única questão cognoscível, estando em concurso 18 crimes, sendo 9 roubos, 5 sequestros e 4 crimes de coacção, na forma tentada, foi fixada a pena conjunta de 9 anos e 6 meses de prisão, em vez da pena única de 10 anos e 6 meses de prisão, fixada na primeira instância e mantida pela Relação do Porto. Consta do sumário do acórdão de 22 de Março de 2017, proferido no processo n.º 873/12.4PAVNF.G1.S1, da 3.ª Secção: “Tal como alega o recorrente, nem no acórdão do tribunal de 1.ª instância, nem no acórdão recorrido é feita qualquer avaliação da personalidade do arguido, sendo, por isso, um e outro, omissos quanto a um exame crítico de ponderação conjunta sobre a interligação entre os factos e a personalidade do condenado, de molde a ficar a saber-se se o conjunto dos factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, isto é, uma pluriocasionalidade não radicada na personalidade do arguido. O acórdão recorrido não fundamenta suficientemente de direito, a determinação da pena conjunta, não assegurando, por isso, a controlabilidade e a racionalidade da medida da pena única de 15 anos de prisão imposta ao recorrente, o que equivale a dizer que o mesmo padece, nesta parte, de deficiente fundamentação, consubstanciadora da nulidade prevista na al. a) do n.º 1 do art. 379.º, com referência ao art. 374.º, n.º 2, ambos CPP, que não obstante ser de declarar, impõe-se suprir nos termos do disposto no art. 379.º, n.º 2, do CPP, perante a existência da factualidade relevante para a determinação da pena única a fixar”. (Realce nosso). Acórdão de 9 de Maio de 2019, por nós relatado no processo n.º 10/16.6PGPDL.S1, estando em concurso cinco crimes de furto, de que se extrai: “Sobre a questão da determinação da medida concreta da pena única, o acórdão recorrido foi perfuntório na abordagem, limitando-se a remeter para o já escrito na fundamentação das penas parcelares, como se não tivesse de fundamentar a decisão tendo em vista a observância e substanciação do critério especial ínsito no artigo 77.º do Código Penal, fazendo-o como consta de fls. 205 verso, nestes termos: “Em cúmulo fixar, escudados nos argumento já expendidos e que nos escusamos de repetir, a pena única em 5 anos e 3 meses de prisão (numa moldura abstrata que vai de 2 anos a 8 anos e 6 meses)”. Esta abordagem conduz à nulidade do acórdão por falta de fundamentação da medida da pena única”. O acórdão passa a abordar a questão “Omissão de pronúncia – Nulidade – Suprimento – Nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia relativamente a substanciação do critério especial para a determinação da pena conjunta e razões de direito que conduziram à pena conjunta aplicada – Artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP”, nestes termos: “Ao enunciar apenas as magras palavras referidas sem nada substanciar a propósito, o acórdão incorre em nulidade por omissão de pronúncia, abdicando de fazer uma avaliação do ilícito global, bem como verificar a presença ou não de relações e conexões entre os crimes em concurso, se as condutas indiciam apenas mera ocasionalidade, ou antes emergem de uma personalidade desviante, estando-se perante uma “carreira criminosa”. Segundo o acórdão de 26-04-2012, processo n.º 438/07.2PBVCT.G1.S1-5.ª Secção, a especificação dos fundamentos da medida da pena conjunta integra-se no dever de fundamentação das razões de direito da decisão (n.º 2 do art. 374.º) e a omissão dessa especificação determina a nulidade da sentença (art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP). Em sentido semelhante o acórdão de 20-03-2014, proferido no processo n.º 273/07.8PCGDM.S1-3.ª Secção. No sentido de que a omissão de pronúncia gera nulidade, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea c) do CPP, pronunciou-se o acórdão de acórdão de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT.S1, de 2-11-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1 e de 22-05-2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.S1-3.ª Secção, que abordando a nulidade por incompletude da análise global do conjunto dos factos e sua relacionação com a pessoa do recorrente, referiu: “A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a avaliação conjunta daqueles dois factores e a pena conjunta a aplicar e tendo em conta os princípios da necessidade da pena e da proibição de excesso. No mesmo sentido o acórdão de 20-03-2014, processo n.º 273/07.8PCGDM.S1-3.ª Secção (importa conhecer as razões de direito que, em função das razões de prevenção geral e especial indicadas, levam a determinada pena e não a uma outra. Tal determinação não pode ser um acto eivado de discricionariedade, mas tem de estar respaldada em razões de natureza lógico jurídico que permita a sua compreensão, sendo nula a decisão na falta de fundamentação de facto e direito, nos termos do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP); de 26-06-2013 e de 10-09-2014 no mesmo processo n.º 267/06.0GAFZZ.S1-3.ª; de 1-10-2014, processo n.º 431/10.8GARDAV.P1.S1-3.ª Secção (omissão de pronúncia sobre a ponderação conjunta dos factos e da personalidade do arguido relevante para a determinação da medida concreta da pena única); e os acórdãos por nós relatados de 4-11-2015, processo n.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1, de 26-10-2016, processo n.º 58/13.2PEVIS.C1.P1, de 15-02-2017, processo n.º 12/15.0JAAVR.P1.S1, de 21-06-2017, processo n.º 403/12.8JAAVR.G2.S1 e de 7-03-2018, processo n.º 180/13.5GCVCT.1.G2.S1 (este apenas quanto ao suprimento oficioso). Retornando ao caso concreto. O acórdão recorrido fixou a pena única sem apontar as conexões e ligações entre os crimes e a relação com o condenado, seu autor. A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções. Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas. Ora, o acórdão de Ponta Delgada nada disto fez, não procurando estabelecer conexões entre os crimes julgados nem do conjunto dos factos com a personalidade do arguido, de modo a perceber-se se o cometimento é reflexo de pluriocasionalidade ou manifesta alguma tendência criminosa. Ora, na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou. Importa ter em conta a natureza e diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, a dimensão de lesividade da actuação global do arguido. Ao não fundamentar, de forma mínima que fosse, a medida da pena única aplicada, o acórdão recorrido incorreu em omissão de pronúncia determinativa de nulidade, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP. Esta nulidade é de conhecimento oficioso, devendo o tribunal de recurso supri-la, se possível, como decorre do n.º 2 do mesmo preceito, na redacção da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro. Estando presentes os factos provados e elementos sobre a personalidade do arguido, pode avançar-se para a substanciação do critério especial determinativo da medida da pena conjunta. Prosseguindo, pois. Suprindo. Entre os crimes cometidos há pontos de afinidade, ressaltando como evidente a estreita conexão entre os crimes cometidos, como no modo de abordagem das pessoas, a mesma invocação funcional, o mesmo modus faciendi e o mesmo desiderato, traduzido na subtracção de algumas das notas entregues. Ora, na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou. Importa ter em conta a natureza e diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, a dimensão de lesividade da actuação global do arguido. Vejamos se no caso em reapreciação é de reduzir a pena única aplicada”.
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Como se referiu supra, a moldura penal do concurso situa-se entre 4 anos e 6 meses de prisão e 11 anos de prisão.
A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções.
Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do ora recorrente, em todas as suas facetas.
Como se extrai dos acórdãos de 9-01-2008, processo n.º 3177/07, CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181, de 25-09-2008, processo n.º 2288/08 (a proporcionalidade da pena única, em função do ponto de vista preventivo geral e especial, é avaliada em função do bem jurídico protegido e violado; as penas têm de ser proporcionadas à transcendência social – mais que ao dano social – que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido, porquanto a sua garantia é o principal fundamento daquela intervenção), de 22-01-2013, processo n.º 650/04.6GISNT.L1.S1, de 26-06-2013, processo n.º 267/06.0GAFZZ.S1 (e de novo acórdão de 10-09-2014, proferido no mesmo processo) e de 1-10-2014, processo n.º 471/11.0GAVNF.P1.S1, todos da 3.ª Secção, um dos critérios fundamentais em sede do sentido de culpa em relação ao conjunto dos factos, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, assumindo significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais.
E como referiu o supra citado acórdão de 27 de Junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª, na pena única não pode deixar de ser perspectivado o efeito da pena sobre o comportamento futuro do agente em função da sua maior ou menor duração.
No mesmo sentido podem ver-se os acórdãos de 22 de Janeiro de 2013, processo n.º 651/04.4GAFLG.S1-3.ª e de 4 de Julho de 2013, processo n.º 39/10.8JBLSB.L1.S1-3.ª sobre o ponto e, citando neste particular os acórdãos do mesmo Relator, de 9 de Fevereiro de 2011, processo n.º 19/05.5GAVNG.S1-3.ª e de 23 de Fevereiro de 2011, processo n.º 429/03. 2PALGS.S1-3.ª Secção.
No mesmo sentido ainda, o acórdão de 2 de Fevereiro de 2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1, igualmente da 3.ª Secção, citando expressamente Figueiredo Dias no passo assinalado supra (Consequências…, § 421, págs. 291/2).
E mais recentemente, os acórdãos de 08-01-2014, processo n.º 154/12.3GASSB.L1.S1, de 29-01-2014, processo n.º 629/12.4JACBR.C1.S1 e de 26-03-2014, processo n.º 316/09.0PGOER.S1, todos da 3.ª Secção.
Vejamos se no caso em reapreciação é de reduzir a pena única aplicada.
Antes do mais, atentemos nos concretos contornos a ter presentes na determinação/configuração, em primeira linha, da dimensão dos bens jurídicos ofendidos/violados – artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal –, objectivando, de seguida, no concreto caso, a intensidade das ofensas com causação apontada à tríplice conduta do recorrente.
Começando pelo princípio.
Sendo uma das finalidades das penas, incluindo a unitária, segundo o artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal, na versão da terceira alteração, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, a tutela dos bens jurídicos, definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que, necessariamente, ter em atenção os bens jurídicos tutelados nos tipos legais ora postos em causa, ou seja, no crime de tráfico de estupefacientes – tipo base e tráfico de menor gravidade – e no crime de roubo.
Como refere Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do Crime, Ed. Aequitas, 1993, pág. 127 “Aqui, pois, a protecção de bens jurídicos assume um significado prospectivo, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade da manutenção (ou mesmo reforço) da vigência da norma infringida”.
Começando pelo crime de roubo.
Na sistematização do Código Penal em vigor, o crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, enquadra-se na categoria dos crimes contra o património (Título II, do Livro II - Parte especial), e mais especificamente, dos crimes contra a propriedade (Capítulo II – artigos 203.º a 216.º).
Em função do fim do agente, o roubo é um crime contra a propriedade, assumindo, no entanto, outros contornos para além desta vertente; estando em causa valores patrimoniais, está também em jogo na fattispecie em causa, a liberdade e segurança das pessoas, assumindo o elemento pessoal particular relevo, com a violação de direitos de personalidade, nomeadamente, o direito à integridade pessoal, com tutela constitucional, abrangendo as duas componentes, a integridade moral e a integridade física, de cada pessoa - artigo 25.º, n.º 1, da Constituição da República - o qual consiste, primeiro que tudo, num direito a não ser agredido ou ofendido, no corpo ou no espírito, por meios físicos ou morais, sendo o direito à integridade física e psíquica, à partida, um direito pessoal irrenunciável – assim, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada – Artigos 1.º a 107.º – Coimbra Editora, 2007, pág. 454.
Na doutrina clássica, o roubo denominava-se rapina, que Bohmer definia nos seguintes termos: ”Est enim delictum publicum, quod res mobilis, per vim personae illatam, animo lucrifaciendi intervertitur”.
Na antiga doutrina jurídica portuguesa, Pereira e Sousa, Classes dos Crimes, 2.ª edição, Lisboa, 1816, pág. 333, relativamente ao crime de roubo, escrevia: «Roubo é a tirada da coisa móvel para o fim do lucro com violência feita à pessoa», acrescentando ainda […] «Não é preciso, porém, que a violência seja levada ao último grau, mas bastam as ameaças, e os gestos, quando obrigado por elas o dono da coisa a entrega».
Segundo Miguel Caeiro, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 18, pág. 15, versando sobre o tipo base/definição do então artigo 432.º do Código Penal de 1886 «… O roubo, por ser um crime complexo, não deixa de reproduzir integralmente os tipos legais que o formam. Nem da unificação deste resulta para o tipo complexo outra autonomia que não seja a respeitante à punição. Portanto, no artigo 432.º, encontra-se reproduzido o tipo legal do artigo 421.º, exceptuando o modo de execução».
E acrescentava: «Seja pessoal ou patrimonial o elemento predominante do roubo, não se vê razão para a menor diversidade de conceitos sobre a situação jurídica do agente perante a coisa subtraída, embora esta seja por violências ou ameaças contra as pessoas…».
Então o artigo 421.º reportava-se ao crime de furto e o modo de execução do roubo, segundo a descrição legal, consistia em a subtracção de coisa alheia se cometer com violência ou ameaça contra as pessoas.
Para José António Barreiros, Crimes contra o património, Universidade Lusíada, 1996, pág. 85, o roubo constitui categoria típica autónoma, a comungar de características de furto e de extorsão, sendo sui generis o tipo face a eventualidade do duplo modo alternativo de comissão.
Como refere Conceição Cunha, no Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, pág. 160, a ofensa aos bens pessoais surge como meio de lesão dos bens patrimoniais, sendo o furto o crime - fim do roubo.
Tal tipo de crime caracteriza-se como “um crime complexo que ofende quer bens jurídicos patrimoniais - o direito de propriedade e de detenção de coisas móveis - quer bens jurídicos pessoais - a liberdade individual de decisão e acção (em certos casos, a própria liberdade de movimentos) e a integridade física, sendo que, em certas hipóteses, de roubo agravado, se põe em causa, ademais, o bem jurídico vida (art. 210.°, n.° 2, a), primeira parte, e n.° 3).”.
Nesta análise importará reter que o crime de roubo é um crime complexo (porque, segundo Luís Osório de Oliveira Batista, contém um crime contra a liberdade e um crime contra o património), de natureza mista, pluriofensivo (na expressão de Antolesi «um típico crime pluri-ofensivo»), em que os valores jurídicos em apreço e tutelados são de ordem patrimonial – direito de propriedade e de detenção de coisas móveis alheias – e abrangendo sobretudo bens jurídicos de ordem eminentemente pessoal – os quais merecem tutela a nível constitucional – artigos 24.º (direito à vida), 25.º (direito à integridade pessoal), 27.º (direito à liberdade e à segurança) e 64.º (protecção da saúde) da Constituição da República – e da lei civil, no reconhecimento dos direitos de personalidade – artigo 70.º do Código Civil –, como o direito à liberdade individual de decisão e acção, à própria liberdade de movimentos, à segurança (com as componentes do direito à tranquilidade e ao sossego), o direito à saúde, à integridade física e mesmo a própria vida alheia.
Cristina Líbano Monteiro, Roubo e Sequestro em Concurso Efectivo?, em crítica ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 2 de Outubro de 2003, da 5.ª Secção, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 15, N.º 3, Julho-Setembro 2005, pág. 494, afirma: “O tipo legal do roubo provém, por assim dizer, de um concurso efectivo. Unificado pelo legislador, é certo, mas concurso. Não se torna difícil imaginar as combinações de delitos que pode conter. A um elemento constante, o furto - ainda que em rigor se contemplem ataques à propriedade que estão para além da subtracção prevista no art. 203º do Código Penal -, juntam-se ora a coacção, ora a ameaça, ora ofensas à liberdade, à integridade física ou à própria vida. O roubo é crime autónomo, no sentido de desenhado com independência pela lei. A acção social de roubar viola simultaneamente bens patrimoniais e bens pessoais”.
No plano da jurisprudência, há que ter em consideração os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, versando sobre os tipos legais do artigo 306.º do Código Penal de 1982 e artigo 210.º do Código Penal de 1995, ou seja, i. a., os acórdãos de 30-11-1983, BMJ, n.º 331, pág. 345; de 15-11-1989, BMJ, n.º 391, pág. 239; de 04-04-1991, BMJ, n.º 406, pág. 335; de 04-02-1993, BMJ, n.º 424, pág. 369; de 22-04-1993, BMJ n.º 426, pág. 250; de 16-06-1994, processo n.º 46 862, CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 253 (o crime de roubo é um crime classificado na doutrina como complexo (V Mezger, Tratado, I, 394; Cuello Cálon, Derecho Penal, I, 636; F. Antolisei, Manual de Derecho Penal (trad. espanhola), 385); de 15-02-1995 (dois), publicados na CJSTJ 1995, Tomo 1, págs. 205 e 216; de 12-03-1997, processo n.º 198/97-3.ª Secção, in Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça (SASTJ), n.º 9 – Março de 1997, pág. 69 (No crime de roubo há uma pluralidade de bens jurídicos violados: para além do ataque ao direito de propriedade, ataca-se também a liberdade); de 24-09-1997, processo n.º 1016/97-3.ª Secção, in Sumários de Acórdãos do STJ, n.º 13 – Julho/Setembro de 1997, pág. 138 (No crime de roubo o agente viola uma pluralidade de bens jurídicos, entre os quais avultam a liberdade individual, o direito de propriedade e a detenção de coisas móveis alheias, mediante o emprego de violência ou ameaça contra as pessoas. Por isso mesmo, o roubo é “um típico crime pluriofensivo”); de 18-05-2006, proferido no processo n.º 1411/06-3.ª Secção, in CJSTJ 2006, Tomo 2, pág. 185, que após assinalar o carácter complexivo e pluriofensivo do roubo, afirma: “Trata-se de um crime de processo típico, na medida em que o iter criminis, está expressis et appertis verbis, definido na descrição dos processos de subtracção: violência contra a pessoa, ameaça com perigo iminente para a vida ou integridade física ou colocação da vítima na impossibilidade de resistir”; de 24-05-2006, processo n.º 1049/06 – 3.ª; de 25-10-2006, processo n.º 3042/06-3.ª; de 24-01-2007, processo n.º 4066/06-3.ª; de 2-05-2007, processo n.º 1024/07-3.ª; de 12-09-2007, processo n.º 2702/07-3.ª; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3.ª, in CJSTJ 2007, Tomo 3, pág. 198; de 13-12-2007, processo n.º 3210/07-3.ª; de 17-04-2008, processo n.º 1013/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 1221/08-3.ª; de 16-10-2008, processo 221/08-5.ª; de 26-11-2008, processo n.º 3548/08-3.ª, em que se define o roubo como crime complexo e estruturalmente um furto qualificado, como infracção complexa em que coexistem afectados bens pessoais, como meio de execução, e patrimoniais, como realização da finalidade do agente; de 27-01-2009, processo n.º 3853/08-3.ª; de 19-03-2009, processo n.º 381/09-3.ª; de 29-04-2009, processo n.º 939/07.2PYLSB.S1-3.ª; de 04-02-2010, processo n.º 1244/06.7PBVIS.C1.S1-3.ª; de 07-04-2010, processo n.º 113/04.0GFLLE.E1.S1-3.ª; de 12-05-2010, processo n.º 51/08.7JBLSB.S1-5.ª; de 27-05-2010, processo n.º 474/09.4PSLSB.L1.S1-3.ª (O crime de roubo constitui um crime de resultado, que pressupõe a produção de um resultado como consequência da actividade do agente: a subtracção de coisa alheia com constrangimento para bens jurídicos pessoais); de 09-06-2010, processo n.º 493/07.5PRLSB.L1.S1-3.ª; de 30-06-2010, processo n.º 99/09.4GGSNT:S1-3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 845/09.6JDLSB-3.ª, de 10-11-2010, processo n.º 145/10.9JAPRT.P1.S1-3.ª; de 23-02-2011, processo n.º 250/10.1PDAMD.S1-3.ª; de 13-04-2011, processo n.º 918/09.5JAPRT.P1.S1-3.ª; de 21-09-2011, processo n.º 137/06.2JAGRD.C1.S1-3.ª, em que interviemos como adjunto; de 31-03-2011, processo n.º 169/09.9SYLSB.S1-3.ª; de 21-12-2011, processo n.º 595/10.0GFLLE.E1.S1-3.ª; de 11-01-2012, processo n.º 131/09.1JBLSB.L1.-A.S1 (processo originário da Lourinhã, relativo a assaltos a bancos, reapreciado no TRL, apresentado, e distribuído no Supremo Tribunal, como “recurso independente e em separado”); de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 4-07-2013, processo n.º 31/11.5PEFAR.S1-3.ª; de 24-09-2014, processo n.º 53/12.9JBLSB.L1.S1 - 3.ª; de 24-09-2014, processo n.º 280/13.1GARMR.S1 - 3.ª (O roubo é um crime complexo que ofende bens jurídicos patrimoniais e pessoais, configurados os primeiros, no direito de propriedade sobre móveis e os segundos na liberdade de acção e de decisão e na integridade física, postos em causa pela violência contra uma pessoa, pela ameaça com perigo iminente para a vida ou integridade física ou pela colocação da vítima na impossibilidade de resistir); de 26-11-2014, processo n.º 65/10.7PFALM.L1.S1-3.ª; de 10-12-2014, processo n.º 659/12.6JDLSB.L1.S1-3.ª; de 17-12-2014, processo n.º 512/13.6PGLRS.L1.S1-3.ª; de 8-01-2015, processo n.º 23/13.0SVLSB.L1.S1-3.ª; de 11-02-2015, processo n.º 591/12.3GBTMR.E1.S1-3.ª; de 17-06-2015, processo n.º 161/12.6PBFAR.S1-3.ª; de 24-02-2016, processo n.º 60/13.4PBVLG.P1.S1; de 02-03-2016, processo n.º 8/08.8GALNH.L1.S1-3.ª; de 25-05-2016, processo n.º 610/11.0GCPTM.E1.S1-3.ª; de 16-06-2016, processo n.º 2137/15.2T8EVR.S1-3.ª; de 7-07-2016, processo n.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1-3.ª; de 13-07-2016, processo n.º 101/12.2SVLSB.S1-3.ª; de 7-09-2016, processo n.º 232/14.4JABRG.P1.S1-3.ª; de 9-11-2016, processo n.º 587/14.0JAPRT.P1.S1-3.ª; de 15-02-2017, processo n.º 12/15.0JAAVR.P1.S1-3.ª; de 9-03-2017, processo n.º 14392/15.3T8LRS.L1.S1-3.ª; de 29-03-2017, processo n.º 2183/14.3JAPRT.P1.S1-3.ª e 1227/14.3PASNT.L1.S1-3.ª; de 5-04-2017, processo n.º 25/16.4PEPRT.P1.S1-3.ª; de 27-04-2017, processo n.º 261/10.7JALRA.E2.S1-3.ª; de 21-06-2017, processo n.º 403/12.8JAAVR.G2.S1-3.ª; de 15-11-2017, processo n.º 336/11.5GALSD.S1-3.ª; de 7-02-2018, processo n.º 33/16.5GCETR.P1.S1; de 5-04-2018, processo n.º 3861/15.5JAPRT.P1.S1; de 9-05-2018, processo n.º 671/15.3PDCSC.L1.S1; de 18-09-2018, processo n.º 964/15.0PPPRT-A.S1; de 15-01-2019, processo n.º 542/11.2GBABF.S2; de 27-11-2019, processo n.º 160/12.8GCSAT.S1-3.ª Secção.
No que concerne ao tráfico de estupefacientes, como é consabido, para além de estarmos perante um crime de perigo abstracto, noutra perspectiva, estamos face a um crime pluriofensivo.
Trata-se de um crime de perigo comum, dado a sua incriminação visar proteger uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente, de carácter pessoal e ainda um de carácter mais geral, a saber, a saúde pública.
E é um crime de perigo abstracto ou presumido, pois que à verificação e punição do crime de tráfico basta tão só a ocorrência de qualquer uma das actividades previstas no referido artigo, sendo que a punição decorre do seu perigo potencial, não sendo necessária a verificação de qualquer perigo em concreto.
O tráfico de estupefacientes é um crime de consequências gravíssimas para a sociedade e por isso o legislador o sancionou com penas pesadas.
Com efeito, o normativo incriminador do tráfico de estupefacientes tutela uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal - a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores - visando ainda a protecção da vida em sociedade, o bem-estar da sociedade, a saúde da comunidade (na medida em que o tráfico dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos), embora todos eles se possam reconduzir a um bem geral - a saúde pública - pressupondo apenas a perigosidade da acção para tais bens, não se exigindo a verificação concreta desse perigo - ver acórdão do Tribunal Constitucional n.º 426/91, de 6 de Novembro de 1991, publicado no Diário da República, II Série, n.º 78, de 2 de Abril de 1992 e no BMJ n.º 411, pág. 56 (seguido de perto pelo acórdão do Tribunal Constitucional n.º 441/94, de 7 de Junho de 1994, publicado no Diário da República, II Série, n.º 249, de 27 de Outubro de 1994), onde se afirma: “O escopo do legislador é evitar a degradação e a destruição de seres humanos, provocadas pelo consumo de estupefacientes, que o respectivo tráfico indiscutivelmente potencia”.
Ainda sobre o tema, a propósito do concurso - real - do crime de tráfico de estupefacientes e de associação criminosa, versando o dever de fundamentação, nos termos do artigo 374.º, n.º 2, do CPP e o princípio ne bis in idem, seguindo o citado acórdão n.º 426/91, pode ver-se o acórdão do mesmo Tribunal, n.º 102/99, de 10 de Fevereiro de 1999, proferido no processo n.º 1103/98-3.ª Secção, publicado in Diário da República, II Série, n.º 77, de 1 de Abril de 1999, pág. 4843 e no BMJ n.º 484, pág. 119.
A doutrina do acórdão n.º 426/91 foi reafirmada, através da citação do acórdão n.º 102/99, no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 319/2012, de 20 de Junho de 2012, proferido no processo n.º 300/12, da 1.ª Secção, que versou sobre concurso entre crime de homicídio e detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c) e n.ºs 3 e 4, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na redacção dada pela Lei n.º 17/2009, de 6 de Maio.
Neste sentido, podem ver-se os acórdãos deste Supremo Tribunal de 17-12-2014, processo n.º 83/14.6YFLSB.S1-5.ª Secção e de 28-10-2015, proferido no processo n.º 411/14.4PFVNG.P1.S1-3.ª Secção, in CJSTJ 2015, tomo 3, pág. 217, e os acórdãos por nós relatados de 5-01-2011, processo n.º 448/09.5JELSB.S1 (correio de droga, afastando atenuação especial); de 15-12-2011, processo n.º 17/09.0TELSB.L1.S1 (tráfico de estupefacientes); de 2-05-2012, processo n.º 132/11.0JELSB.S1 (correio de droga); de 09-05-2012, processo n.º 201/11.4JELSB.S1 (correio de droga); de 5-06-2013, processo n.º 7/11.2GAADV.E1.S1 (tráfico de estupefacientes), in CJSTJ 2013, tomo 2, pág. 213; de 4-07-2013, processo n.º 12/11.9GAAMT.P1.S1 (tráfico de estupefacientes); de 15-10-2014, processo n.º 353/13.0JAFAR.S1 (correio de droga, afastando a suspensão da execução da pena, tendo-se então consignado: “Percorridos os acórdãos proferidos por este Supremo Tribunal sobre a matéria, desde 16 de Abril de 1997, estando em causa um universo de 271 recursos apreciados, verifica-se que apenas num caso foi concedida a suspensão da execução da pena, o que aconteceu no acórdão de 6 de Fevereiro de 2003, proferido no processo n.º 4646/02, da 5.ª Secção, com um voto de vencido, em que estava em causa transporte de 1.949,50 gramas de heroína da Holanda para Portugal, tendo sido aplicada ao arguido de 18 anos a pena de 3 anos de prisão, suspensa na execução por 3 anos, já decretada na primeira instância, e na sequência de atenuação especial por força do regime especial de jovens adultos”); de 12-11-2014, processo n.º 56/11.0SVLSB.E1.S1 (tráfico de estupefacientes); de 28-10-2015, processo n.º 10/13.8GAAMT.P1.S1 (tráfico de estupefacientes, versando imputações genéricas); de 9-03-2016, processo n.º 50/12.4SMLSB.L1.S1 (tráfico de estupefacientes e detenção de arma proibida); de 14-09-2016, processo n.º 71/13.0JACBR.C1.S1 (tráfico de estupefacientes em estabelecimento prisional); de 26-10-2016, processo n.º 58/13.2PEVIS.C1.S1 (tráfico de estupefacientes e detenção de arma proibida); de 4-01-2017, processo n.º 967/15.4JAPRT.P1.S1 (tráfico de estupefacientes); de 18-01-2017, processo n.º 5/14.4GHSTC.E1.S1 (tráfico de estupefacientes, branqueamento e resistência e coacção sobre funcionário); de 15-02-2017, processo n.º 976/15.3PAPTM.E1.S1 (tráfico de estupefacientes); de 23-05-2018, no processo n.º 75/17.3JELSB.L1.S1 (correio de droga); de 12-07-2018, processo n.º 116/15.9JACBR.C1.S1 (tráfico de estupefacientes em estabelecimento prisional com pena suspensa); de 10-10-2018, processo n.º 44/16.0GANLS.S1 (tráfico de estupefacientes, com reincidência); de 11-09-2019, processo n.º 6045/16.1T9LSB.S1 (tráfico de estupefacientes, versando imputações genéricas); de 14-11-2019, processo n.º 104/16.8JAPTM.S1 (tráfico de estupefacientes, sendo fixada pena suspensa); de 18-12-2019, processo n.º 51/18.9SFPRT.S1 (cultivo de haxixe e detenção de arma proibida, sendo fixada pena única suspensa); de 15-01-2020, processo n.º 23/17.0PEBJA.S1 (tráfico de 0,19 gramas de heroína cometido em estabelecimento prisional convolado para tráfico de menor gravidade e pena suspensa); de 11-03-2020, processo n.º 71/19.6JDLSB.S1 (duas brasileiras provenientes de São Paulo, Brasil, transportam em dois trolley 6001,100 gramas e 6006,100 gramas de cocaína).
Já no preâmbulo da Convenção Única de 1961 Sobre os Estupefacientes se referia a preocupação com a saúde física e moral da humanidade, reconhecendo a toxicomania como um grave mal para o indivíduo, constituindo um perigo social e económico para a humanidade.
No preâmbulo do Decreto-Lei n.º 420/70, de 3 de Setembro, referia-se terem-se presentes os perigos que o consumo de estupefacientes comportava para a saúde física e moral dos indivíduos e a sua não rara interpenetração com fenómenos de delinquência.
E no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 430/83, de 13 de Dezembro, que efectuou a adaptação do direito interno ao constante da Convenção Única de 1961 e da Convenção sobre as Substâncias Psicotrópicas de 1971, fazia-se referência a um relatório recente de um organismo especializado das Nações Unidas, onde se dizia: “A luta contra o abuso de drogas é antes de mais e sobretudo um combate contra a degradação e a destruição de seres humanos. A toxicomania priva ainda a sociedade do contributo que os consumidores de drogas poderiam trazer à comunidade de que fazem parte. O custo social e económico do abuso das drogas é, pois, exorbitante, em particular se se atentar nos crimes e violências que origina e na erosão de valores que provoca”.
E no mesmo preâmbulo assinalava-se ainda que “Na verdade, também pelo lado do consumo, isto é, da prática cada vez mais frequente de delitos por consumidores de droga, se vem notando outro elo de ligação com a criminalidade em geral”.
Para Paulo Pinto de Albuquerque e José Branco, no Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume 2, Universidade Católica Editora, Novembro de 2010, pág. 482, “O bem jurídico protegido é uma amálgama de bens jurídicos variados de índole pessoal, tais como a vida, a saúde individual dos consumidores e a saúde pública, a liberdade individual, a estabilidade familiar, a coesão inter-individual das organizações fundacionais da sociedade, e até a economia de Estado afetada pela realização de negócios ilegais, todos recondutíveis à saúde pública”.
Para o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7-06-1983, BMJ n.º 328, pág. 317, o bem jurídico protegido é a saúde psicossomática da população.
Segundo o acórdão do STJ de 29-03-2000, proferido no processo n.º 1201/99, da 3.ª Secção, sumariado em SASTJ, n.º 39, Março de 2000, pág. 58, o tipo legal de tráfico de estupefacientes viola uma pluralidade de bens jurídicos da mais alta importância, entre os quais devem salientar-se a vida humana, a saúde física e psíquica e a própria estabilidade social.
Segundo o acórdão do STJ de 17-05-2000, proferido no processo n.º 44/2000, publicado na CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 193, o bem jurídico essencial que a previsão das normas sobre os crimes de tráfico de estupefacientes visa proteger é o da saúde pública, a que se acrescenta o da própria economia e da organização do Estado (em alguns países afectada por este tipo de criminalidade).
O bem jurídico protegido pela tipificação do crime de tráfico de estupefacientes é a saúde pública, que se reconduz, segundo a jurisprudência, a bens jurídicos como a “vida, a saúde, coesão interindividual das organizações fundacionais da sociedade” – assim, o acórdão do STJ de 28-04-2004, processo n.º 0491116, in www.dgsi.pt,
Para o acórdão de 4-10-2006, proferido no processo n.º 069812, in www.dgsi.pt, o bem jurídico tutelado é “a saúde individual dos consumidores e pública, liberdade individual e estabilidade familiar e até a economia do Estado, afectada por negócios com origem no mundo subterrâneo da droga”.
De acordo com o acórdão de 15-09-2010, proferido no processo n.º 1977/09.6JAPRT.S1-3.ª Secção “Os bens jurídicos a acautelar com a incriminação pelo tráfico de estupefacientes são a protecção da saúde individual, da liberdade individual do consumidor, da economia do Estado, porque o tráfico propicia economias paralelas, subterrâneas, de complexa sindicância, fazendo do tráfico um negócio temível e comunitariamente repugnante, fundamentalmente pela devastação física e psíquica do consumidor, geralmente as camadas mais jovens do tecido social, instabilidade e, na maior parte dos casos, a desgraça total do seu agregado familiar, censurável em alto grau no plano ético-jurídico, até pelos custos sociais a que conduz, relacionados com o absentismo laboral e a contracção de doenças transmissíveis”.
Para os acórdãos de 2-10-2014, de 13-11-2014 e de 17-12-2014, proferidos nos processos n.º 45/12.8SWLSB.S1, n.º 249/11.0PECBR.C1.S1 e n.º 83/14.6YFLSB. S1, da 5.ª Secção: “Quanto ao bem jurídico, e considerando que o crime protege primariamente o bem jurídico da saúde pública (e em segundo plano protege diversos bens jurídicos pessoais, como a integridade física e a vida dos consumidores), tem sido este classificado como um crime de perigo abstrato, considerando-se que daquelas atividades descritas no tipo há já um perigo de lesão daquele bem jurídico”.
Analisando.
Importa nestes casos ter em consideração a sequência temporal/cronológica da actividade criminosa, a sua inserção temporal, a cadência do comportamento delitivo, a continuidade/descontinuidade, a repetição continuada/sucessiva, a repetição descontínua, a reiteração interpolada, os hiatos, os interregnos, os compassos de espera, as pausas, as interrupções no exercício da delinquência, por vezes determinadas em razão de afastamento territorial, outras por situações de encarceramento, como parece ser o caso presente, não tanto pelo que decorre do texto do acórdão recorrido, mas antes através da compulsação do certificado de registo criminal. A reclusão do jovem arguido em … pode explicar a interpolação delitiva.
O recorrente cometeu os recentes crimes em análise no dia 6-05-2016, depois, nove meses e meio, em 21-02-2017, e, após, transcorridos quatro meses, em 25 e 26-07-2017, quando tinha 24-25 anos de idade, contando actualmente 28 anos de idade.
No que toca a antecedentes criminais, o recorrente, nascido em 30-11-1991, sofreu as onze condenações constantes do registo criminal, conforme FP 54, por factos cometidos em 2008, o que ocorreu por três vezes, quando tinha 16 anos de idade, e mais tarde, em Agosto, Outubro e Dezembro de 2015, em Janeiro, Maio e Junho de 2016 e em 11-01-2017, aqui condenado por consumo de estupefacientes em 90 dias de multa.
O ora recorrente foi condenado por cinco ocasiões por condução intitulada, as primeiras quatro em penas de multa e a última em 11 meses de prisão suspensa.
Anota-se que no FP n.º 54, onde é elencado o que consta do certificado de registo criminal, há deficiente factualização, pois não se indica o número do processo, a data do trânsito em julgado e a data da extinção da pena, relevando este último aspecto para percebermos porque não há pratica de crimes entre 2008 e 2015.
Por factos cometidos em 6-05-2016 foi condenado em 20-11-2017, por crime de roubo, na pena de 4 anos de prisão suspensa na sua execução. Anota-se que esta condenação é a do processo n.º 502/16.7SFLSB, que integrou o cúmulo jurídico efectuado nos autos, que não pode ser valorada de novo, pelo que devem ser tidas como condenações anteriores dez e não onze.
Sobressaem as quatro condenações por tráfico de estupefacientes, sendo num caso pelo tipo base e em três ocasiões por tráfico de menor gravidade, o que ocorreu nas primeiras três condenações e na oitava do elenco do FP 54.
Na primeira condenação, em 18-02-2009, conforme FP 54-i, pela prática em 16-04-2008, o arguido, então com 16 anos de idade, foi condenado no processo n.º 45/08.2…, por decisão transitada em julgado em 10-03-2009, por tráfico de menor gravidade, na pena de 18 meses de prisão, suspensa na sua execução, como consta do boletim n.º 1, a fls. 113 deste processado, sendo declarada extinta em 8-04-2011.
Na segunda condenação, em 27-05-2009, conforme FP 54-ii, pela prática em 2008, de um crime de tráfico, por decisão transitada em julgado em 14-12-2009, foi condenado na pena de 3 anos e 10 meses de prisão efectiva.
Tal aconteceu no processo n.º 138/08.6 …, conforme boletim n.º 2, a fls. 113 verso deste processado, onde consta como data da prática do crime “data aproximada ao dia 27-11-2008”, tendo o arguido então 16 anos de idade, sendo a pena declarada extinta em 8-11-2012 pelo TEP de …, tendo cumprido pena no Estabelecimento Prisional de …, conforme boletim n.º 3, a fls.114 de processado.
Na terceira condenação, em 1-06-2012, conforme FP 54-iii, pela prática em Janeiro de 2008, o arguido, então com 16 anos de idade, foi condenado no processo n.º 11/08.8…, por decisão transitada em julgado em 12-08-2013, por tráfico de menor gravidade, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão efectiva, como consta do boletim n.º 4 e n.º 5, a fls. 114 verso e 115 deste processado, sendo declarada extinta em 27-03-2015.
Na quarta condenação, em 25-02-2016, conforme FP 54-viii, pela prática em 7-08-2015, foi o arguido condenado no processo abreviado n.º 782/15.5…, por decisão transitada em 4-04-2016, operando cúmulo jurídico de penas fixadas por um crime de tráfico de menor gravidade, um crime de detenção de arma proibida e dois crimes de condução de veículo sem habilitação legal, na pena única de 3 anos de prisão suspensa na execução com regime de prova e 350 dias de multa, conforme boletim n.º 9, a fls.117 deste processado.
O arguido foi, pois, condenado em duas penas de prisão efectiva por factos praticados quando tinha apenas 16 anos de idade.
Da caracterização específica do crime de roubo deriva que há que ter em conta, em cada caso concreto, a extensão da lesão, o grau de lesividade, das duas componentes presentes no preenchimento do tipo legal.
No que respeita às consequências do roubo, como crime de resultado que é, há que distinguir as duas vertentes que o integram: a patrimonial e a pessoal.
Na vertente patrimonial importa ter em consideração, havendo que ter em conta, em cada caso concreto, a extensão da lesão, o grau de lesividade.
No caso presente temos que o bem apropriado foi um relógio de valor não inferior a 5.000,00 €, sendo esse o quantum do prejuízo patrimonial causado.
E na vertente pessoal, o arguido em conjugação de esforços com o co-arguido BB agarrou OO, projectando-o para o chão, provocando a sua queda, desferindo-lhe de seguida BB diversos pontapés que atingiram o ofendido na zona das costelas, dos lados direito e esquerdo e ainda desferiu um pontapé que atingiu OO no estômago, causando-lhe dores e fazendo inclusive com que evacuasse, de tal forma o impacto foi violento; as agressões causaram a OO dores e fracturas em duas costelas, uma do lado direito, outra do lado esquerdo, o que tudo fez com que tivesse que se deslocar ao Hospital da CUF, em …, onde recebeu tratamento.
Em consequência de tais agressões, OO sofreu traumatismo torácico-abdominal e do membro inferior esquerdo, com fracturas de arcos costais, o que lhe provocou, por mais de um mês após as agressões, dificuldade em fazer flexão da coluna toracolombar, dores na região torácica anterior inferior bilateralmente e ardor na região torácica lateral esquerda, as fracturas traduziram-se em “fractura com descoaptaçõo dos topos na extremidade distal do 6,º arco costal anterior direito, bem como sinais compatíveis com fractura do 6.º arco costal anterior esquerdo, em localização também distal”, tendo tais lesões, em condições normais, determinado 42 dias para a consolidação médico-legal, com afectação da capacidade de trabalho geral por idêntico período, e sem afectação da capacidade de trabalho profissional.
Abordando o modo de execução e contornos dos dois crimes de tráfico de estupefacientes.
Começando pelo mais antigo julgado no processo n.º 35/16.1…, sendo os factos de 21-02-2017.
Bens apreendidos detidos pelo recorrente:
Um saco de heroína – com o peso líquido de 34,961 gramas
Pedaços de canábis (resina) – com o peso líquido de 4,951 gramas
A quantia de 63,20€.
Passando ao crime julgado no processo n.º 87/17.7…
Dia 25-07-2017
Cocaína vendida – 0,071 gramas por 10,00 €
Heroína vendida – 0,322 gramas por 10,00 €
Total de produto de vendas – 20,00 €
A venda de “embalagens com estupefaciente” a indivíduo não identificado, por quantia não determinada, recebendo do indivíduo “quantia em pagamento que guardou no bolso dos calções que envergava”, não se concretizando a natureza do estupefaciente, o número de embalagens – duas, três, cinco, outro? – desconhecendo-se o preço da venda efectuada, configura imputação genérica, algo que não é consentido pela jurisprudência deste Supremo Tribunal.
Como se escreveu no acórdão de 11-09-2019 no processo n.º 6045/16.1T9LSB.S1, versando tráfico de estupefacientes “As imputações genéricas são imprestáveis para imputação de condutas, até por impedirem o exercício do direito de defesa. A imprecisão inviabiliza a sua aceitação para efeitos penais”.
Para além de outros, podem ver-se os acórdãos de 30-09-2015 e de 28-10-2015, por nós relatados nos processos n.º 2430/13.9JAPRT.S1, em caso de abuso sexual de criança, e n.º 10/13.8GAAMT.P1.S1, em caso de tráfico de estupefacientes, contendo jurisprudência elaborada a propósito do tema.
Dia 26-07-2017
Cocaína
Detenção de quatro embalagens com o peso de 0,398 gramas
Heroína
Vendas – 0,322 g + 0,248 g + 0,310 g = 0,880 gramas
Detenção – 0,300 g + 2,956 g = 3,256 gramas
Total de vendas e porções detidas – 0,880g + 3,256g = 4,136 gramas
Produto de vendas – 10,00€ + 10,00€ + 10,00€ = 30,00 €
Quantias proporcionadas
Provenientes de vendas – 30,00 € (10,00€ + 10,00€ + 10,00€)
Quantia detida – 145,00€ + 1.740,00€ + 270,00 € + 30,00€ = 2.185,00 €
Quantia total – 2.185,00 € (detida) + 30,00 € (vendas) = 2.215,00 €.
Estes são os traços definidores da imagem global do facto.
A dar o retrato, a imagem final, que flui das parcas porções de droga transaccionadas, das porções detidas ao momento da intervenção do sistema de justiça, e das vantagens obtidas por mor de transacções efectuadas necessariamente anteriores ao magro espectro temporal de apenas dois dias.
Por outro lado, temos um negócio rudimentar, que até de telemóveis prescinde para efeitos de contacto com clientes, feito em abordagem pessoal pelo co-arguido, que exercia as funções de vigia, gritando “Uga” quando aparecia a Polícia, deslocando-se os clientes a casa do recorrente.
Os factos ora em apreciação foram praticados em 6 de Maio de 2016, 21 de Fevereiro de 2017 e 25/26 de Julho de 2017, havendo hiatos de mais de nove meses do primeiro para o segundo e de cinco meses do segundo para o terceiro.
Procurando estabelecer conexão entre os crimes cometidos e englobados no cúmulo realizado, não há qualquer conexão entre o primeiro e os restantes, não se podendo estabelecer ligação com os dois crimes posteriores, tratando-se nestes de crimes em que é violado idêntico bem jurídico, tratando-se de tráfico de estupefacientes e de tráfico de menor gravidade.
No caso presente é elevado o grau de ilicitude no caso do roubo e de menor grau no caso dos tráficos e intenso o dolo.
Como expende Figueiredo Dias, em O sistema sancionatório do Direito Penal Português, inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815, “A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.
Como refere Américo Taipa de Carvalho, a propósito de prevenção da reincidência, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 325, trata-se de dissuasão necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar, ou seja, de não reincidir.
E no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada uma pena, é esta mensagem punitiva dissuasora o único sentido da prevenção especial.
Há que atender às condições pessoais dadas por provadas, alinhadas ao longo das alíneas a) a m), a fls. 13 a 15 deste “processado”.
O recorrente nasceu em …-11-1991, o que significa que à data da prática dos factos tinha entre 24 e 25 anos de idade, contando actualmente 28 anos de idade.
Ponderando todos os elementos disponíveis e concluindo.
Concatenados todos estes elementos, há que indagar se a facticidade dada por provada no seu conjunto permite formular um juízo específico sobre a personalidade do recorrente que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, evidenciando-se alguma tendência radicada na personalidade, ou seja, que o ilícito global, seja produto de tendência criminosa, ou antes correspondendo no singular contexto ora apreciado, a um conjunto de factos praticados em determinado período temporal, restando a expressão de uma mera ocasionalidade procurada pelo arguido.
A facticidade provada não permite, no presente caso, formular um juízo específico sobre a personalidade do recorrente que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, atenta a natureza e grau de gravidade das infracções por que respondeu, e muito embora não se mostrando provada personalidade por tendência, ou seja, que o ilícito global seja produto de tendência criminosa do arguido, certo é que a pluriocasionalidade foi procurada.
Em suma: A pena unitária tem de responder à valoração, no seu conjunto e inter conexão, dos factos e personalidade do arguido.
Ponderando o modo de execução, a intensidade do dolo, directo, as necessidades de prevenção geral e especial, a idade do arguido, o período temporal da prática dos crimes em causa, tendo os factos sido praticados em 6-05-2016, 21-02-2017 e 25/26-07-2017, considerando a moldura penal do cúmulo, que é de 4 anos e 6 meses a 11 anos de prisão, tudo ponderado, e porque se considera que o caso é de mera pluriocasionalidade e não de tendência criminosa, afigura-se-nos justificar-se intervenção correctiva, com aplicação de um factor de compressão mais expressivo, certo sendo que o acórdão recorrido lançou mão de um factor de compressão de ½, entendendo-se por adequada, equilibrada e proporcional relativamente ao delito global, a aplicação de pena única de seis anos e seis meses de prisão, a qual não afronta os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas – artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa –, nem as regras da experiência, antes é adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico, e não ultrapassa a medida da culpa do recorrente.
Decisão
Pelo exposto, acordam na 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, na apreciação do recurso interposto pelo arguido AA, em julgar parcialmente procedente o recurso, reduzindo a pena aplicada na primeira instância e fixando a pena única em seis anos e seis meses de prisão.
Sem custas.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
| Lisboa, Escadinhas de São Crispim, 22 de Abril de 2020 Raul Borges (Relator) Manuel Augusto de Matos
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