| 13112/18.5T8LRS.L1.S1 |  |
VIOLAÇÃO DE REGRAS DE SEGURANÇA
DEVER DE VIGILÂNCIA
COISA IMÓVEL
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL
ATIVIDADES PERIGOSAS
DANO MORTE
I. A questão do respeito pelas regras de segurança aplicáveis ao funcionamento do complexo de piscinas dos autos, pode ser considerada tanto sob o prisma da responsabilidade contratual (arts. 798.º e segs. do CC) como sob o prisma da responsabilidade extracontratual, sendo, neste último âmbito, subsumível a mais do que uma previsão normativa: ao regime dos arts. 493.º, n.ºs 1 e 2, do CC, relativos à responsabilidade pela vigilância de coisa móvel ou imóvel e pelo exercício de actividades perigosas; e ao regime da violação de normas de protecção, correspondente à segunda forma de ilicitude prevista no art. 483.º, n.º 1, do CC.
II. A qualificação do funcionamento de uma piscina aberta ao público como actividade perigosa depende do circunstancialismo de cada caso concerto, podendo a qualificação variar em função das características da piscina e do espaço envolvente, assim como do número de utentes ou do tipo de actividades náuticas que nela se pratiquem.
III. Nas circunstâncias concretas dos autos é de acompanhar o entendimento do tribunal a quo segundo o qual o funcionamento do complexo de piscinas integra o conceito de actividade perigosa para efeitos do regime do n.º 2 do art. 493.º do CC.
IV. A apreciação da questão de saber se foi feita prova de que o “exercente” da actividade empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos encontra-se, no caso concreto, muito simplificada, uma vez que a vigilância de piscinas com as características da piscina dos autos, se encontra normativamente regulada, pelo que a prova do emprego de todas as providências exigidas passa pela prova do cumprimento das ditas regras de segurança.
V. É também convocável o regime relativo ao dever de vigilância de coisa imóvel previsto no n.º 1 do art. 493.º do CC, sendo que, como, no caso sub judice, o dever de vigilância se encontra normativamente regulado, a desoneração da ré obrigada à vigilância depende, em primeira linha, da prova da observância das regras de segurança aplicáveis; ou, numa segunda linha, da prova de que, a ter havido incumprimento, não foi culposo, ou, em alternativa, de que é aplicável a ressalva da parte final da referida norma.
VI. A responsabilidade da ré pode também ser equacionada à luz da violação de normas de protecção (segunda forma de ilicitude prevista no art. 483.º, n.º 1, do CC).
VII. Reapreciada a questão da observância das regras de segurança, conclui-se pela existência de ilicitude por violação da norma de segurança relativa ao aviso da passagem para a zona sem pé; e também pelo facto de, como lhe competiria, não ter a ré logrado provar a observância da norma de segurança relativa à vigilância da piscina e seus utentes mediante a utilização da cadeira telescópica.
VIII. Se, no que respeita ao âmbito de protecção da norma que exige um aviso aéreo da passagem para a zona sem pé da piscina se podem levantar dúvidas sobre a conexão entre a morte do filho dos autores e o perigo que a norma visa prevenir (que alguém que não saiba nadar ou não saiba nadar bem se afogue); já o mesmo não ocorre a respeito da conexão entre a morte do filho dos autores e o perigo que visa prevenir a norma que impõe a utilização de uma cadeira periscópica na vigilância de piscina com plano de água igual ou superior a 500m2 (que um utente da piscina se afogue sem ser imediatamente socorrido).
IX. É de concluir pela responsabilização da ré pela morte do filho dos autores seja com fundamento em responsabilidade contratual (arts. 798.º do CC) seja com fundamento em responsabilidade por exercício de actividade perigosa (art. 493.º, n.º 2, do CC), em responsabilidade pela vigilância de coisa imóvel ou, ainda, em violação de norma de protecção (art. 483.º, n.º 1, segunda parte, do CC).
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
1. AA e BB instauraram a presente acção declarativa, sob a forma de processo comum, contra Sociedade E... A... e Companhia de Seguros Allianz Portugal, S.A., pedindo a condenação solidária das RR. a pagar aos AA. as seguintes quantias:
- € 1.685,94, a título de danos patrimoniais;
- € 100.000,00, a título de dano morte (danos não patrimoniais);
- € 25.000,00, pelo sofrimento do lesado antes da morte (danos não patrimoniais);
- € 25.000,00, para cada um dos AA., pelo sofrimento pela perda do seu filho (danos não patrimoniais).
E ainda no pagamento de juros, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento.
Alegaram, para tanto, que o filho de ambos, CC, faleceu em 14 de Agosto de 2017 no complexo de piscinas explorado pela 1.ª R., complexo esse a que acedeu mediante o pagamento de uma quantia monetária. Mais alegaram que o dito complexo não obedecia às normas estabelecidas e que a morte se deveu a falta de fiscalização e a negligência dos nadadores salvadores presentes no local.
Assim, incumbindo à 1.ª R. a vigilância da piscina, actividade que deve ser classificada como perigosa, é esta responsável pelos danos causados ao abrigo dos arts. 798.º e 493.º, n.º 2, do Código Civil. Uma vez que a 1.ª R. transmitiu a sua responsabilidade por acidentes ocorridos nas suas instalações para a 2.ª R., mediante contrato de seguro, esta última é também responsável.
A 1.ª R., Sociedade A..., contestou, impugnando o alegado pelos AA. e concluindo pela absolvição do pedido.
A R. seguradora contestou, por excepção, invocando que a apólice do seguro não é de responsabilidade civil e está limitada a um capital máximo (prevendo a cobertura de morte por acidente, por pessoa, com o capital de € 27.137,08 e despesas do funeral até € 5.000,00) e excluindo qualquer indemnização a título de danos não patrimoniais; e impugnando os factos alegados pelos AA.. Concluiu, pugnando pela procedência da excepção e pela sua absolvição do pedido.
Em sede de audiência prévia, os AA. e a R. seguradora acordaram no sentido de esta ré pagar àqueles o valor de €28.823,02, (€27.137,08 a título de cobertura por morte e €1.685,94 a título de despesas de funeral), tendo a transacção sido homologada por sentença e extinguindo-se a instância quanto à R. seguradora.
Por sentença de 23 de Setembro de 2020, a acção foi julgada improcedente, tendo a R. Sociedade A... sido absolvida do pedido.
Inconformados, os AA. interpuseram recurso para o Tribunal da Relação ..., pedindo a alteração da decisão de facto e a reapreciação da decisão de direito. Por acórdão de 11 de Fevereiro de 2021 foi o recurso julgado improcedente, confirmando-se a decisão recorrida.
2. Vieram os AA. interpor recurso de revista, por via excepcional, para o Supremo Tribunal de Justiça, o qual foi admitido por acórdão de 24 de Novembro de 2021 proferido pela Formação prevista no n.º 3 do art. 672.º do Código de Processo Civil.
3. Os Recorrentes formularam as seguintes conclusões:
«I - Tem relevância jurídica e carece de análise para uma melhor aplicação do Direito, a questão de determinar se nos termos dos Artigos 483º e 493º, n.º 2, do Código Civil constitui facto ilícito, por violação do dever de vigilância, quando existindo dois nadadores salvadores a curta distância do local onde ocorreu um afogamento, nenhum deles se apercebeu desse afogamento, tendo sido alertados por um utente para a existência de um corpo no fundo da piscina. E se, essa falta de atenção/socorro pode ou não consubstanciar nexo de causalidade para a morte do jovem.
[exclui-se conclusão respeitante unicamente à admissibilidade do recurso por via excepcional]
III - A resolução do pleito pode ter impacto na segurança jurídica devida ao cidadão, porquanto se não existir um efetivo dever de vigilância nas piscinas onde acedem centenas ou milhares de pessoas, bastará a quem explora essas piscinas contratar os nadadores salvadores que a Lei exige sem que exista um efetivo controle sobre a vigilância que está a ser efetuada.
IV - A Portaria n.º 311/15, de 28/09, na redacção dada pela Portaria n.º 168/16, de 14/05, estabelece a necessidade de, em função do número de utentes, existir um número de nadadores salvadores, o que, pressupõe que os referidos nadadores controlem e estejam com atenção ao plano de água, o que manifestamente não aconteceu no caso em apreço.
V - É inconcebível e demonstra total falta de atenção e cuidado quando existindo dois nadadores, teve que ser um utente a chamar a atenção para o facto do filho dos Recorrentes se encontrar já cadáver no fundo da piscina.
VI - Sendo a situação mais grave, porquanto é do conhecimento comum, como referiu o bombeiro DD, ouvido na audiência de discussão e julgamento nos presentes autos que: “A Morte por afogamento é uma morte silenciosa. Porque nós debaixo de água não conseguimos emitir som. Quem está cá fora não ouve quem está debaixo de água.”
VII - A piscina onde a infeliz vítima veio a falecer tinha um plano de água superior a 500 m2, motivo pelo qual era obrigatória a presença de uma cadeira telescópica. Ficou provado que, apesar da piscina estar equipada com cadeira telescópica, como era obrigação legal, os dois nadadores salvadores presentes na piscina encontravam-se juntos no mesmo local, nenhum deles ocupando a referida cadeira telescópica que permitia “… uma adequada visualização do espaço aquático a vigiar.”
VIII - O legislador ao obrigar à existência uma cadeira telescópica na piscina pretendeu, evidentemente, que a mesma fosse utilizada, o que não era manifestamente o caso aquando da morte do jovem CC. Assim, dúvidas não restam que ao não fazerem uso da cadeira telescópica os Nadadores estavam a violar o referido Artigo 23º da portaria citada.
IX - No caso sub judice, os nadadores salvadores existentes no complexo, nos termos em que se encontravam colocados, não se conseguiram sequer aperceber que o filho dos Recorrentes se encontrava a afogar-se junto aos mesmos. Assim, como não se aperceberam sequer, que o mesmo já estava cadáver no fundo da piscina, tendo que ser alertados por um utente.
X - No caso sub judice os nadadores salvadores violaram os deveres consagrados nas alíneas a), b), c), e) e g), do Artigo 27º, da Portaria n.º 311/2015, de 28 de setembro, com as alterações e republicação da Portaria n.º 168/2016, de 16 de junho. Estas normas visam de forma clara a tutela de interesses particulares, ou seja, a defesa da segurança e saúde dos utentes das piscinas, pelo que, a sua violação, conforme resulta do acima exposto, configura um facto ilícito.
XI - No caso sub judice, temos um facto ilícito, culposo e um nexo causal entre o facto e o dano.
XII - As condutas que se pretendiam que os nadadores salvadores adotassem visavam evitar a morte por afogamento dos utentes da piscina e, no caso sub judice do filho dos Recorrentes.
XIII - Estivessem os nadadores salvadores diligentes e a visualizar o plano de água e forçosamente evitariam a morte do filho dos Autores.
XIV - Sendo a Recorrida a entidade concessionária das piscinas e cobrando os ingressos pela utilização da mesma, impunha-se, desde logo, que a mesma tivesse visível, como acima se referiu, devidamente delimitado a indicação de “zona de pé”, isto mesmo decorre da Normativa 23/93 do Conselho Nacional da Qualidade, ponto 5.8.
XV - Desprezando regras de segurança essenciais, os nadadores salvadores estavam colocados em local que não lhes permitia observar todo o plano de água, motivo pelo qual teve que ser um utente da piscina a chamar a atenção para o facto do filho dos Recorrentes se encontrar morto no fundo da piscina!!!!
XVI - Esse dever jurídico da prática do acto omitido – colocação de informação sobre Zona de Pé e colocação dos nadadores salvadores em locais que permitiam visualizar toda a zona de água - obstaria seguramente ou com maior probabilidade ao evento ocorrido, a morte por afogamento do filho dos Autores.
XVII - Impunha-se à Recorrida o dever de praticar o acto omitido para evitar o acidente e a morte que adveio para o filho dos Recorrentes, o nexo causal entre a omissão da Recorrida e o resultado manifesta-se na adequação dum ao outro, tendo em conta a normalidade de eventos danosos motivados pela ausência, ou insuficiente informação e dever de vigilância da piscina.
XVIII - Face à matéria de facto provada e ao que acima deixámos dito – falta de colocação de informação sobre Zona de Pé e falta de colocação dos nadadores salvadores em locais que permitiam visualizar todo o plano de água - é de todo adequado ao evento e ao resultado verificado, tendo em conta a situação concreta aqui apreciada ou, como ensina A. Varela, tendo em conta o “processo factual que, em concreto, conduziu ao dano”.
XIX - Tratando-se de piscina aberta ao público em geral há que ter em conta o risco que a ausência de vigilância da sua utilização pode causar. São relativamente vulgares os acidentes ocorridos em piscinas públicas, sendo de considerar tal actividade como perigosa por sua própria natureza, para os efeitos no disposto no citado artigo 493º nº 2, do C.C..
XX - A utilização de uma piscina, com 2,80 metros de profundidade, com zona de saltos e trampolim, por todos aqueles que pagarem o ingresso é, desde logo em abstracto, uma actividade perigosa quando em funcionamento, conforme considerou o Venerando Tribunal da Relação ....
XXI - A Recorrida só veria a sua responsabilidade excluída se provasse que empregou todas as providências, todas as medidas e meios exigidos para impedir um afogamento evitável na piscina sobre a sua gestão.
XXII - Não se compreende como é possível afirmar-se que “tendo os nadadores salvadores cumprido a sua obrigação…”, num caso como o dos presentes autos, em que estes tiveram que ser chamados à atenção por um utente para o facto de que o corpo do filho dos Recorrentes se encontrava cadáver no fundo da piscina.
XXIII - A obrigação da vigilância de nadadores salvadores nas piscinas prende-se com a necessidade de socorrer os utentes e não retirá-los já cadáveres do fundo da piscina.
XXIV - Sendo a Recorrida responsável, há que reparar os danos patrimoniais e compensar, até onde possível, os danos não patrimoniais (artigos 562º, 563º, 564º, 566º e 496º, todos do Código Civil).
XXV - A título de danos patrimoniais deve a Recorrida ser condenada a pagar aos Recorrentes o montante de 238,12€ (Duzentos e Trinta e Oito Euros e Doze Cêntimos).
XXVI - Considerando a matéria de facto dada como provada deveria a Recorrida ter sido condenada a pagar aos Recorrentes, descontados os montantes já recebidos pela Seguradora:
• A título de danos não patrimoniais do lesado, infeliz vítima, pelo dano morte o montante global de 100.000€ (Cem Mil Euros);
• Pelo sofrimento do lesado antes da morte o montante global de 25.000€ (Vinte e Cinco Mil Euros);
• Pelo sofrimento decorrente da perda do seu filho os A. reclamam, para cada um o montante global de 25.000€ (vinte e Cinco Mil Euros);
XXVII - Ao decidir como decidiu absolvendo a Recorrida do pedido o Tribunal a quo violou os artigos 493º, n.º 2, 496º, 562º, 563º, 564º e 566º todos do Código Civil.»
A Recorrida contra-alegou, concluindo nos termos seguintes:
«A - Conforme referem os Venerandos Desembargadores do Tribunal da Relação ... no seu douto Acórdão: “… a actividade de exploração de uma piscina pública, subsume- se a uma actividade perigosa, já que, independentemente dos cuidados que cada um possa ter, é um local onde ocorrem muitas pessoas e onde ocorrem muitos afogamentos, não sendo despiciendo, que o legislador regulou, de forma minuciosa, o seu regular funcionamento, no que concerne à segurança e vigilância das mesmas.”
B - No caso em apreço existiu uma vigilância permanente que respeitou e cumpriu na íntegra o disposto no regime aplicável às actividades de nadador salvador, bem como às demais entidades que asseguram a informação, apoio, vigilância, segurança, socorro e salvamento no âmbito da assistência banhistas, nomeadamente o estatuído nos art.ºs 23 e 27 da Portaria 311/15 de 28/9, na redação dada pela Portaria 168/16 de 14/5.
C - Aquele que exerce uma atividade perigosa, só poderá eximir-se à reparação dos danos, caso demonstre que empregou todas as providências exigidas pelas circunstanciais com a finalidade de os prevenir (Art.º 493º n.º 2 do CC).
D - Sendo a culpa apreciada, na ausência de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, face às circunstâncias de cada caso em concreto (Art. 487º, n.º 2 do CC).
E - No caso sub judice, concluiram os Venerando Desembargadores do Tribunal da Relação ... que não existiu facto ilícito, culpa da Ré, nem nexo de causalidade entre o facto e o dano, no desenrolar dos acontecimentos que conduziram ao trágico óbito do jovem CC (Art.º 483º do CC).
F - Ficou provada a observância das normas de segurança a que a Ré estava adstrita, tendo os nadadores-salvadores cumprido a sua obrigação, não podendo ser-lhe assacada, nas circunstanciais apuradas, qualquer responsabilidade no trágico acidente.
G - Tendo a ré elidido a presunção de culpa - observância das normas de segurança, vigilância do complexo de piscinas, resgate imediato do corpo seguido de procedimentos de reanimação - afastada está a sua responsabilidade.
H - O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor nos termos do art.º 798º do CC.
I - Constituem pressupostos da responsabilidade contratual, tal como da extra-contratual, o facto (ação ou omissão), a ilicitude (incumprimento ou inexecução da obrigação), a culpa, o prejuízo do credor e ainda o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
J - As simples omissões dão lugar à obrigação de reparação dos danos quando, independente dos outros requisitos legais havia, por força da lei ou de negócio jurídico, o dever de praticar o ato omitido (art.º 486º do CC).
K - Conclui-se no douto acórdão recorrido: “... constata-se que o complexo de piscinas, à data dos factos, observava as normas existentes quanto às condições de segurança, higino-sanitárias, técnicas e funcionais - no dia 14/8/2017, encontravam-se a fazer a vigilância da piscina dois nadadores salvadores, os nadadores salvadores encontravam-se, no posto de vigia, a 6 m do local de onde CC foi resgatado, a piscina estava equipada com cadeira telescópica, existindo ao longo da mesma uma linha vermelha com as respectivas profundidades assinaladas, profundidades essas que também estavam assinaladas nas bordaduras da piscina encontrando-se a zona sem pé assinalada a vermelho - excepção feita ao cabo delimitador de alturas com bandeirolas que não existia. Não obstante, desta omissão (inexistência do cabo) desacompanhada de outros factos, não se extrai que a sua inexistência, foi causa directa e necessária do decesso por afogamento de CC. “
L - Conclui-se também que: “...apurado também ficou que, na altura, encontravam-se cerca de 200 pessoas nas instalações da piscina, havia pessoas na zona onde CC foi encontrado, ninguém, utentes e nadadores salvadores, viram-no em dificuldades ou ouviram-no pedindo socorro e não o viram a debater-se pela Vida dentro de água e que, logo que foram alertados para a existência de alguém no fundo da piscina, de imediato, resgataram o corpo, avisaram o 112, fizeram as manobras de reanimação, tendo sido auxiliados pelo Chefe dos Bombeiros (...), e solicitaram a presença das autoridades.”
M - Não se concluindo destes factos que o óbito de CC se deveu a negligência ou desatenção dos nadadores salvadores na vigilância da piscina, bem como na falta de prestação dos cuidados imediatos de socorro/tentativa de salvamento, já que, de imediato, após o alerta, o corpo foi resgatado, efectuadas as manobras de reanimação e avisado o 112.
N - Os Apelantes não lograram provar, embora tivessem tal ónus (Art.º 342/1 CC), a ilicitude, a culpa, bem como o nexo causal entre o facto e o dano, nomeadamente a ausência de vigilância por parte dos nadadores-salvadores.
O - Estando deste modo afastada igualmente a responsabilidade contratual da Ré no acidente em que CC perdeu a Vida.»
Termina pugnando pela manutenção da decisão do acórdão recorrido.
Cumpre apreciar e decidir.
3. Vem provado o seguinte (mantêm-se a numeração e a redacção da Relação):
Da Petição inicial
1 - Os Autores são pais de CC, nascido a .../.../1996.
2 - Em .../08/2017 o filho dos Autores faleceu.
3 - CC deixou como únicos e legítimos herdeiros os aqui Autores.
4 - A 1.ª ré era, em 14/08/2017 a entidade responsável, pela gestão, administração e segurança do complexo de piscinas da…,
5 - O referido complexo é composto por duas piscinas.
6 - A entrada ao complexo de piscinas está sujeito ao pagamento de uma quantia monetária.
7 - No passado dia .../08/2017, pelas 13 horas, CC, na companhia de outros amigos, deslocou-se àquelas instalações para aí se divertir, tendo procedido ao pagamento do competente bilhete de entrada.
8 - Pelas 17 horas do dia 14/08/2017, quando se encontrava numa das piscinas da 1.ª ré, CC afogou-se, o que teve como consequência a sua morte.
10 - A piscina onde CC veio a falecer tem transições de profundidade até ao máximo de três metros.
11 - Junto à piscina existe ainda uma torre de salto e trampolins.
15 - Não existia cabo delimitador de alturas com bandeirolas.
16 - No dia em que o jovem filho dos Autores faleceu encontravam-se nas instalações cerca de duzentas pessoas.
18 - Do relatório das análises químico - toxicológicas efectuadas no Serviço de Toxicologia forense da Delegação ..., datado de 11/10/2017, extraiu-se que todas as amostras recolhidas para pesquisa de alcoolemia, medicamentos, drogas de abuso e pesticidas foram negativas.
20 - O filho dos Autores foi visto quando se encontrava no fundo da piscina.
24 - Com o funeral do seu filho os Autores despenderam o montante não apurado.
25 - Despenderam, ainda os seguintes montantes com documentação para instrução do presente processo: Certidões (nascimento, óbito e da autópsia) 41,63€ (Quarenta e Um Euros e Sessenta e Três Cêntimos); Escritura de habilitação de herdeiros 196,49€ (Cento e Noventa e Seis Euros e Quarenta e Nove Cêntimos).
30 - CC era um jovem alegre e bem-disposto;
31 - Sempre disponível a ajudar as outras pessoas.
32 - Tinha uma enorme força de viver um espírito solidário e amigo;
33 - Tinha uma personalidade determinada, com sentido de justiça muito forte;
34 - Vivia a vida de forma intensa, sempre com projectos de diversão e convívio com os amigos;
35 - Não consumia bebidas alcoólicas nem produtos estupefacientes;
36 - Tinha uma relação muito próxima com a família, nomeadamente com os pais;
37 - Adorava e incentivava as festas de convívio de família, nomeadamente, as festas de aniversário dele e da família, Natal e passagens de ano.
38 - Gostava de música e de ir a concertos;
39 - Tinha como objectivo de vida a curto prazo tornar-se independente financeiramente dos pais e para isso estava a estudar.
50 - Submetido a autópsia, o médico legista apurou aquilo que o consta do relatório de fls. 17 a 19, o qual aqui se dá por integralmente reproduzido, concluindo que a morte de CC terá sido devida a afogamento e que não revelava a presença de lesões traumáticas.
52 - CC era um filho muito querido pelos Autores;
53 - O nascimento do CC foi um acto muito desejado e surgiu de uma relação de Amor entre os Autores;
54 - O nascimento do CC foi um dos dias mais felizes da vida dos Autores;
56 - Tentando incutir sempre princípios de respeito pelo próximo e trabalho;
58 - Todas as datas festivas da família (aniversários, Páscoa, Natal) eram preparadas e vividas intensamente por todos, nunca abdicando os Autores e o CC de estarem juntos;
59 - Os Autores e os seus filhos faziam um esforço para realizarem as refeições em conjunto, momentos que eram aproveitados para relatar os acontecimentos do dia e partilharem os problemas de cada um.
60 - As noites, os fins-de-semana e as férias eram os períodos mais desejados por todos, porque permitiam maiores momentos de convívio em família e com os amigos.
65 - A autora mãe era uma mulher muito alegre, que tinha sempre coragem para animar quem a rodeava em família, no grupo de amigos ou no local de trabalho.
66 - A autora, após a morte de CC, sente-se muito triste.
67 - O pai refugiou-se no consumo do álcool.
68 - Os Autores perderam a alegria de viver.
69 - Cada dia que passa é mais um dia de sofrimento e angústia.
70 - Os fins-de-semana e o período de "férias" tornaram-se os períodos mais difíceis de ultrapassar, pois eram anteriormente os momentos mais felizes da vida dos Autores porque os passavam na companhia da sua filha e do seu filho;
72 - Os Autores vivem diariamente angustiados pela saudade do filho.
73 - Os Autores estão para sempre confrontados com o estigma da ausência do seu filho e privados da sua companhia, afectividade e carinho.
74 - Os sentimentos de revolta, consternação, profunda depressão e afectação psíquica, motivados pela circunstância em que ocorreu aquela morte, foram muito intensos e jamais serão apagados com o decurso do tempo.
Da contestação
4 - A piscina é de acesso reservado aos sócios, podendo cada um destes ser acompanhado por três não sócios.
6 - No dia 14/08/2017, encontravam-se nadadores salvadores a vigiar o complexo de piscinas da Ré.
7 - No local da piscina encontravam-se dois nadadores salvadores, com os números de identificação de nadador salvador ... e ..., respectivamente EE e FF.
8 - No dia 14 de Agosto de 2017, por volta das 17:05h, o nadador salvador FF foi alertado por um utente da piscina para o facto de se encontrar um corpo inanimado, num canto da piscina, junto à zona dos 3 metros de profundidade.
8-A [aditado pela Relação] - Na altura do aviso mencionado em 8, encontrava-se junto do nadador salvador FF o seu colega EE.
9 - Tratando-se do canto da piscina mais próximo do local de vigia dos nadadores salvadores, onde se encontra colocada a cadeira telescópica.
10 - Imediatamente, o nadador salvador FF mergulhou e resgatou a vítima para fora de água com o auxílio do colega EE e de uma utente da piscina.
11 - Os nadadores-salvadores levaram a efeito manobras de reanimação de CC.
12 - No auxílio aos procedimentos de reanimação esteve o Chefe dos Bombeiros Voluntários ..., DD, utente da piscina.
13 - [redacção alterada pela Relação] - Avisaram o 112 e já com o INEM no local e após várias tentativas de reanimação por parte dos nadadores salvadores, foram suspensas as respectivas manobras, tendo sido solicitada a presença da autoridade.
15 - A piscina estava equipada com cadeira telescópica, existindo ao longo da mesma uma linha vermelha com as respectivas profundidades assinaladas.
16 - No momento dos factos, encontravam-se cerca de 200 pessoas nas instalações da piscina, havendo várias pessoas na zona onde foi encontrado o corpo de CC.
17 - Nem os utentes da piscina, nem os nadadores salvadores, que se encontravam a cerca de seis metros do local onde foi resgatado o corpo, viram ou ouviram CC em dificuldades.
18 - Não foi ouvido qualquer pedido de socorro, vindo do interior da piscina.
19 - O CC não foi visto a debater-se pela sua vida dentro de água.
Factos aditados pela Relação
20 - O local onde foi encontrado o filho dos autores era considerado o local mais perigoso de todo o complexo de piscinas.
21 - A piscina da sociedade E... A... é composta pelos seguintes tanques:
c) Tanque recreativo jovem/adulto 34mxl5m, rectangular, com profundidade entre 1,15m a 2,80m. perfazendo uma área de 510m2,
d) Tanque recreativo crianças 10mx60, oval com profundidade entre 0,35m a 0,65m, perfazendo uma área de 50m2.
Factos não provados
Da petição inicial
13 - No dia em que o filho dos autores faleceu existia um único vigilante, sem aptidão técnica para exercer a actividade de nadador.
14 e 15 [redacção alterada pela Relação] - Provado que a piscina tinha as profundidades devidamente assinaladas (bordaduras, zona sem pé assinalada a vermelho).
[Nota: a redacção deste ponto, resulta de duas intervenções da Relação:
1.ª intervenção:
«Não obstante, eliminando-se o facto Não Provado sob o n° 14, altera-se a redacção do facto Provado sob o n° 15 (p.i.) cuja resposta abrangerá os factos 14 e 15, passando dele a constar:
14 e 15 - Provado que a piscina tinha as profundidades devidamente assinaladas (bordaduras, zona sem pé assinalada a vermelho), não existindo cabo delimitador com bandeirolas.»
2.ª intervenção:
«Acresce que foi dado como Provado no facto 15 (p.i.) que: "Não existia cabo delimitador de alturas com bandeirolas", constando do Facto Não Provado 15 que: "Nem existia cabo delimitador de alturas com as respectivas bandeirolas". Daqui decorre existência de contradição uma vez que se dá como Provado e Não provado o mesmo facto. Assim, elimina-se o facto 15 dos Factos Não Provados.»]
17 - A piscina não se encontrava equipada com cadeira telescópica.
19 - Nenhum dos nadadores salvadores contratados pela 1.ª ré, vendo o filho dos autores com dificuldades lhe prestou qualquer auxílio.
41 - Em plena piscina o filho dos autores terá lutado desesperadamente pela sua própria vida.
42 - No momento em que se apercebeu que não conseguia sair da água sozinho e que ninguém o ajudava, CC assustou-se e, seguramente, teve consciência de que não iria sobreviver.
43 - Terá sentido enorme angústia e sofrimento.
44 - No início do afogamento, CC lutou, tentando manter-se à superfície.
45 - Terá prendido a respiração ao mesmo tempo que tentava vir à superfície o que, sem querer, levou a que ingerisse pequenas quantidades de água, situação que provocou o fecho da laringe, órgão situado entre a traqueia e a base da língua.
46 - Depois de algum tempo de luta, um ou dois minutos, a laringe relaxou e CC, involuntariamente, respirou debaixo de água, aspirando e engolindo grande quantidade de água. Parte do líquido vai para o estômago e o restante segue o mesmo caminho do ar: percorre a traqueia e chega aos pulmões, passando por brônquios, bronquíolos e alvéolos.
47 - Com os pulmões encharcados, a troca gasosa (entrada de oxigénio e saída de gás carbónico) não funcionou mais.
48 - A redução da taxa de oxigénio causou danos em todos os tecidos, principalmente nos que precisam de mais ar, como as células nervosas. O cérebro ficou com graves lesões e CC ficou inconsciente.
49 - Depois de chegar aos alvéolos, a água entrou no sangue e penetrou nos glóbulos vermelhos, destruindo-os.
55 - Os autores após o nascimento dos seus filhos sempre adaptaram a vida em função da educação a dar a estes.
57 - Os autores nunca abdicaram de estar presentes na vida de CC, procurando informar-se sobre como corriam as aulas, os grupos de amigos, os problemas que o afectavam.
61 - Os autores, até Agosto de 2017, nunca tiveram historial de problemas psicológicos, psiquiátricos e insónias.
62 - Até ao dia 14/8/2017, os autores nunca ingeriram ansiolíticos ou anti-depressivos.
63 - A autora sempre foi uma boa cozinheira e estava sempre disponível para confeccionar novas receitas e fazer as comidas que cada um dos filhos mais apreciava.
64 - O pai era uma pessoa divertida que proporcionava excelentes situações de brincadeira.
71 - Os aniversários, Páscoa, Natal e outros acontecimentos festivos que eram vividos intensamente e com muita alegria passaram a ser uma tortura.
Da contestação
20 - CC tivesse sido acometido por doença súbita que o levou a perder os sentidos e a submergir sem ter tempo de pedir ajuda.
4. Tendo em conta o disposto no n.º 4 do art. 635.º do Código de Processo Civil, o objecto do recurso delimita-se pelas respectivas conclusões, sem prejuízo da apreciação das questões de conhecimento oficioso.
Assim, o presente recurso tem como objecto as seguintes questões:
- Responsabilização da R. pela morte do filho dos AA. com fundamento na violação das normas de segurança relativas ao funcionamento da piscina onde ocorreu o afogamento;
- Atribuição aos AA. da indemnização peticionada.
5. Antes de mais, importa considerar os termos em que as instâncias se pronunciaram.
A sentença da 1.ª instância:
- Começou por apreciar a pretensão dos AA. com fundamento em responsabilidade extracontratual, considerando não ser de qualificar como especialmente perigosa a actividade de exploração de uma piscina como a dos autos e afastando, assim, a aplicação do regime do n.º 2 do art. 493.º do Código Civil;
- Passando, de seguida, a apreciar a pretensão dos AA. à luz do princípio geral da responsabilidade por facto ilícito e culposo (art. 483.º, n.º 1, do CC), entendeu que a factualidade provada não permite dar como preenchidos os pressupostos da ilicitude e da culpa;
- Considerando que o ónus da prova de tais pressupostos competia aos AA., concluiu pela improcedência da acção, absolvendo a R. Sociedade A... do pedido.
Tendo os AA. apelado, invocaram nulidades da sentença, para além de erros de julgamento tanto de facto como de direito. Por despacho de 7 de Janeiro de 2021, o Juiz da 1.ª instância reconheceu a existência de nulidade por omissão de pronúncia no que respeita ao fundamento da responsabilidade contratual, tendo colmatado tal omissão afirmando que a prova feita permitiu dar como cumpridos os deveres contratuais a que a R. se encontrava adstrita (a permissão do acesso do filho dos AA. à piscina e o observância dos deveres de vigilância da piscina nos termos explanados na sentença). Concluiu pela manutenção da decisão de absolvição.
A Relação, não obstante ter alterado a decisão relativa à matéria de facto, julgou o recurso improcedente, mantendo a decisão da 1.ª instância, com os seguintes fundamentos:
- Começando por apreciar a pretensão dos AA. com fundamento em responsabilidade contratual, deu como respeitadas pela R. todas as normas relativas às condições de segurança e de vigilância da piscina, concluindo pela improcedência daquela pretensão;
- Apreciando, de seguida, o fundamento da responsabilidade pelo exercício de actividade perigosa (enquadrado na responsabilidade extracontratual), qualificou como tal a exploração de piscina nas circunstâncias concretas dos autos; contudo, considerando terem sido observadas as normas de segurança a que a R. estava adstrita, concluiu que esta conseguiu ilidir a presunção de culpa (art. 493.º, n.º 2, do CC) que sobre ela impedia, confirmando a decisão absolutória da 1.ª instância.
6. Insurgem-se os AA. contra esta decisão, invocando, essencialmente, que a R. deve ser responsabilizada pela morte do seu filho CC por falta de prova do cumprimento das normas de segurança aplicáveis, mais concretamente no que se refere à exigência de informação sobre a “zona de pé” da piscina, prevista na Normativa n.º 23/93 do Conselho Nacional da Qualidade, assim como à exigência de os nadadores salvadores estarem colocados em pontos – designadamente na cadeira telescópica obrigatória, com a qual a piscina estava equipada – nos quais possam visualizar, por inteiro, o plano de água da piscina.
Pugna a Recorrida pela manutenção da decisão recorrida, alegando ter sido provado que foram respeitadas as condições de segurança normativamente fixadas, sendo de afastar a responsabilidade com base na previsão do art. 493.º, n.º 2, do CC, assim como com base no regime dos arts. 483.º, 486.º e 487.º do mesmo Código.
Também por estar provado o cumprimento pela R. das regras de segurança, se deve dar como excluída a aplicação do regime da responsabilidade contratual (arts. 798.º e segs. do CC).
Quid iuris?
A questão essencial do presente recurso é, efectivamente, aquela que consiste em apurar se, na qualidade de entidade exploradora do complexo de piscinas no qual ocorreu a morte do filho dos AA., ora Recorrentes, observou ou não a R. as condições de segurança normativamente fixadas para o funcionamento do mesmo.
Contudo, como fica patente da referência supra feita à fundamentação das decisões das instâncias, a questão do respeito pelas regras de segurança pode ser considerada tanto sob o prisma da responsabilidade contratual (arts. 798.º e segs. do CC) como sob o prisma da responsabilidade extracontratual, sendo, neste último âmbito, subsumível a mais do que uma previsão normativa. Mais concretamente, pode, como foi entendido ao longo do processado, ser convocado o regime do n.º 2 do art. 493.º, do CC, relativo à responsabilidade pelo exercício de actividades perigosas, mas também o regime da responsabilidade pela vigilância de coisa imóvel do n.º 1 do mesmo art. 493.º do CC e, ainda, o regime da violação de normas de protecção, correspondente à segunda forma de ilicitude prevista no art. 483.º, n.º 1, do mesmo Código.
Consideremos cada um destes possíveis fundamentos de responsabilidade.
7. No que respeita ao enquadramento da situação dos autos no âmbito da responsabilidade contratual, relevam os seguintes factos provados:
Da petição inicial:
4 - A 1.ª ré era, em 14/08/2017 a entidade responsável, pela gestão, administração e segurança do complexo de piscinas da ...,
5 - O referido complexo é composto por duas piscinas.
6 - A entrada ao complexo de piscinas está sujeito ao pagamento de uma quantia monetária.
7 - No passado dia 14/08/2017, pelas 13 horas, CC, na companhia de outros amigos, deslocou-se àquelas instalações para aí se divertir, tendo procedido ao pagamento do competente bilhete de entrada.
Da contestação:
4 - A piscina é de acesso reservado aos sócios, podendo cada um destes ser acompanhado por três não sócios.
Perante esta factualidade, dada como provada, entendeu a Relação - o que não merece censura - existir uma relação de natureza contratual entre a vítima e a entidade R. que gere e explora o complexo de piscinas dos autos.
Sobre o regime inerente à responsabilidade contratual, pronunciou-se o acórdão recorrido da seguinte forma:
«Pugnam os apelantes pela responsabilidade contratual da ré face à quebra do sinalagma (pagamento de ingresso) e não cumprimento das normas de segurança (não estava assinalada com bandeirola a zona com pé e falta de vigilância).
O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor - art. 798 CC.
Constituem pressupostos desta responsabilidade (tal como na responsabilidade extra-contratual), o facto (voluntário traduzido numa acção ou omissão), ilicitude, consistindo esta no incumprimento/inexecução da obrigação, a culpa, o prejuízo (sofrido pelo credor) e ainda o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
As simples omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos, quando, independentemente dos outros requisitos legais, havia, por força da lei ou de negócio jurídico, o dever de praticar o acto omitido - art. 486 CC.»
Passando, em seguida, a enunciar as normas de segurança aplicáveis a piscinas como a dos autos, concluindo:
«Ora, tendo em atenção estes preceitos legais e os factos apurados, conclui-se que os apelantes não lograram provar, de tal tendo o ónus (art. 342/1 CC), a ilicitude, a culpa, bem como o nexo causal entre o facto e o dano, mormente, ausência de vigilância por parte dos nadadores salvadores, do equipamento necessário e obrigatório para assegurar as condições de segurança do complexo e que essas ausências/deficiências foram causa directa e necessária do trágico acidente.». [negritos nossos]
Não podemos sufragar este entendimento. Com efeito, e ainda que os pressupostos da obrigação de indemnizar com base em responsabilidade contratual coincidam com os pressupostos da obrigação de indemnizar com base em responsabilidade extracontratual, a verdade é que, como é de conhecimento comum, naquele primeiro domínio, feita a prova da ilicitude, vigora uma presunção de culpa, de acordo com a regra do n.º 2 do art. 799.º do Código Civil. Assim, se se vier a concluir existir ilicitude por inobservância de regras de segurança, a culpa da R., adstrita ao cumprimento de tais regras, presumir-se-á.
No que se refere ao pressuposto do nexo de causalidade terá o mesmo de ser ponderado em função das especificidades decorrentes da estrutura e conteúdo da norma ou normas desrespeitadas.
Significa isto que, diversamente do ajuizado pelas instâncias, não é de afastar liminarmente a responsabilidade contratual da R. Sociedade A....
8. Quanto ao regime de responsabilidade (extracontratual) pelo exercício de actividades perigosas, temos que, no ensino de Mafalda Miranda Barbosa (Lições de Responsabilidade Civil, Princípia, Cascais, 2017, pág. 243):
«A definição de actividade perigosa, para efeitos do nº 2 do artigo 493º, não é oferecida pelo legislador, cabendo ao julgador concretizar o conceito em face dos casos decidendi. A perigosidade de uma actividade deve aferir-se segundo as regras da experiência. É perigosa uma actividade que, segundo aquelas regras, envolve uma grande propensão para ocorrência de danos.»
Sendo que a maior propensão pode resultar da elevada intensidade dos potenciais danos (critério qualitativo) ou da elevada probabilidade da sua verificação (critério quantitativo).
No que respeita à questão da perigosidade do funcionamento de uma piscina pública (ou, de acordo com a qualificação da R., semi-pública, atendendo ao facto provado 4 da contestação), afigura-se que a jurisprudência predominante do Supremo Tribunal de Justiça (cfr. os acórdãos de 06.05.2010, proc. n.º 864/04.9YCGMR, de 17.01.2012, proc. n.º 291/07.6TBLRA.C1.S1 e de 10.07.2012, proc. n.º 1400/04.2TBAMT.P1.S1, consultáveis em www.dgsi.pt) se orienta no sentido de uma avaliação casuística. Nas palavras do acórdão de 06.05.2010, convocadas pela sentença de 1.ª instância:
«Na senda, que se nos impõe, da tomada de posição perante este caso concreto, importa ponderar o que é hoje uma piscina. Trata-se dum tanque, com anexos laterais em relva ou semelhante, destinado ao lazer de pessoas que ali se banham e/ou apanham sol. Existe já com alguma frequência em casas particulares, com inerente acesso restrito e existe, aberta ao público, em quase todas as pequenas ou grandes cidades e vilas.
O seu uso encerra, naturalmente, algumas perigosidades. O banho pode ter más consequências em casos raríssimos, pode-se cair nas bordas e aí por diante. Mas são tudo potenciais perigos que não ultrapassam o vulgar de qualquer actividade do dia-a-dia. Relativamente aos quais, aliás, é o próprio utente que, em primeira linha, tem que se precaver. E tanto assim é que, sem que se pretendam alcançar as emoções próprias do perigo, são as piscinas procuradas pelas pessoas – inclusive, como no nosso caso, pagando – como instrumento de lazer. Muito mais perigoso era, já em 1979, estar sujeito ao que poderia acontecer no domínio da circulação terrestre.
Por isso, consideramos que a actividade própria da exploração duma piscina não deve ser considerada, por regra, perigosa para efeitos do preceito citado. Acolhemos, assim, a posição deste Tribunal vertida no Acórdão de 13.10.2009, processo n.º 318/06.9TBPZ.S1, cujo texto se pode ver em www.dgsi.pt.
Decerto que, recolhendo a posição do Ilustre Professor citado, a resposta uniforme conceitualizada é de afastar. Casos há ou pode haver em que a exploração duma piscina se possa considerar perigosa para efeitos do preceito. Basta pensar-se em frequência por crianças não vigiadas, em sobrelotação manifesta, em construção sem atentar na segurança das pessoas, em actividades aquáticas elas mesmas de risco, etc.(...)». [negritos nossos]
Cremos que, efectivamente, a qualificação do funcionamento de uma piscina (em especial de uma piscina aberta ao público de forma geral ou limitada) como actividade perigosa dependerá do circunstancialismo de cada caso concreto, podendo a qualificação variar em função das características da piscina e do espaço envolvente, assim como dos utentes que a utilizam ou do tipo de actividades náuticas que nela praticam. Assinale-se, aliás, que mesmo os acórdãos deste Supremo Tribunal que se pronunciaram no sentido da qualificação genérica como actividade perigosa (acórdão de 08.03.2005, proc. n.º 04A4412, disponível em www.dgsi.pt) ou como actividade não perigosa (acórdão de 13.10.2009, proc. n.º 318/06.9TBPZ.S1, consultável em www.dgsi.pt), fizeram-no necessariamente em razão do caso concreto subjacente (no primeiro acórdão, o afogamento de uma criança não vigiada e que não sabia nadar; no segundo acórdão, o afogamento de um mergulhador federado que, aquando do acidente, praticava natação em apneia).
Retornando ao caso dos autos, consideremos os factos provados relevantes:
Da petição inicial:
8 - No dia 14 de Agosto de 2017, por volta das 17:05h, o nadador salvador FF foi alertado por um utente da piscina para o facto de se encontrar um corpo inanimado, num canto da piscina, junto à zona dos 3 metros de profundidade.
10 - A piscina onde CC veio a falecer tem transições de profundidade até ao máximo de três metros.
11 - Junto à piscina existe ainda uma torre de salto e trampolins.
16 - No dia em que o jovem filho dos Autores faleceu encontravam-se nas instalações cerca de duzentas pessoas.
Factos aditados pela Relação
20 - O local onde foi encontrado o filho dos autores era considerado o local mais perigoso de todo o complexo de piscinas.
21 - A piscina da sociedade E... A... é composta pelos seguintes tanques:
a) Tanque recreativo jovem/adulto 34mxl5m, rectangular, com profundidade entre 1,15m a 2,80m. perfazendo uma área de 510m2,
b) Tanque recreativo crianças 10mx60, oval com profundidade entre 0,35m a 0,65m, perfazendo uma área de 50m2.
Temos, pois, que o sinistro ocorreu numa piscina de grandes dimensões, dotada de equipamento de saltos de trampolim e de uma zona de elevada profundidade (quase 3 metros) zona na qual, precisamente, se deu o afogamento do CC. Além de que, nessa tarde de Verão de 2017, se encontravam no complexo de lazer cerca de 200 pessoas.
Nestas circunstâncias concretas, nas quais se conjuga o factor dimensão da piscina com os factores profundidade da piscina e existência de equipamento de saltos de trampolim e ainda, e sobretudo, com o factor número elevado de utentes, é de acompanhar o entendimento do tribunal a quo segundo a qual o funcionamento do complexo de piscinas dos autos integra o conceito de actividade perigosa para efeitos do regime do n.º 2 do art. 493.º do Código Civil, no qual se prescreve:
«Quem causar danos a outrem no exercício de uma actividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir.».
A respeito deste regime, consideremos a síntese realizada no acórdão deste Supremo Tribunal de 7 de Abril de 2016 (proc. n.º 7895/05.0TBSTB.E1.S1),[1] disponível em www.dgsi.pt:
“Trata-se de uma das situações, em conjugação com as dos regimes dos arts. 491º, 492º, e 493º, nº 1, do CC, de consagração dos denominados deveres de segurança no tráfego (Verkehrssicherungspflicten) ou deveres de prevenção do perigo, que permitem concretizar a responsabilidade civil por omissões, na medida em que neles se consubstancia a exigência do art. 486º do CC, no sentido de que, para além dos requisitos gerais da responsabilidade civil por facto ilícito e culposo, exista o dever de praticar o acto omitido.
A responsabilidade civil por violação dos deveres de tráfego em geral, e a responsabilidade civil por actividades perigosas em particular, têm conhecido um enorme desenvolvimento dogmático no direito português (cfr., em especial, a recente obra de Mascarenhas Ataíde, Responsabilidade civil por violação de deveres de tráfego, 2015).
Tradicionalmente, tanto a doutrina (cfr. Antunes Varela, Direito das Obrigações, I, 2000, págs. 594 e seg.; Almeida Costa, Direito das Obrigações, 2009, pág. 588) como a jurisprudência nacionais (cfr., por exemplo, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 05/07/2012 (proc. nº 1451/07.5TBGRD.C1.S1), de 28/10/2014 (proc. nº 1593/07.7TBPVZ.P1.S1) e de 09/07/2015 (proc. nº 385/2002.E1.S1), consultáveis em www.dgsi.pt) entendem que o regime do art. 493º, nº 2, do CC, consagra uma presunção de culpa do titular da actividade, sendo que se vem também afirmando (cfr. Mafalda Miranda Barbosa, Liberdade vs Responsabilidade: A precaução como fundamento da interpretação delitual?, 2006, pág. 377; Menezes Cordeiro, Tratado do Direito Civil, Vol. VIII – Direito das Obrigações, 2014, pág. 589) que essa presunção é, simultaneamente, uma presunção de ilicitude (da conduta). Neste sentido se pronunciou igualmente o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13/03/2007 (proc. nº 07A96).
Independentemente da qualificação da presunção, exige a lei que o exercente da actividade faça prova de que “empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim” de prevenir os danos. Sabe-se que o regime do art. 493º, nº 2, do CC, é mais gravoso para o lesante do que o das previsões dos arts. 491º, 492º e 493º, nº 1, do CC, na medida em que, por um lado, não prevê a possibilidade de desoneração pela prova de que os danos se teriam produzido ainda que não houvesse culpa sua; e, por outro lado, “a prova liberatória imposta ao exercente de actividades perigosas requer a demonstração de que foram adotadas todas as providências exigidas pelas circunstâncias a fim de prevenir os danos, não se satisfazendo literalmente com a prova de terem sido cumpridos os comuns deveres de cuidado que vinculavam o exercente” (Mascarenhas Ataíde, cit., pág. 501).
Compreende-se, por isso, que se declare que o regime da responsabilidade pelo exercício de actividades perigosas se situa num ponto intermédio entre a responsabilidade civil por facto ilícito e culposo e a responsabilidade pelo risco (cfr. Pinto Oliveira, “Responsabilidade objectiva”, in Cadernos de Direito Privado, Dez. 2012, págs. 109 e segs.). Esta percepção revela-se precisamente no plano das exigências probatórias julgadas necessárias para que o exercente da actividade se exonere de responsabilidade.
A orientação tradicional da jurisprudência deste Supremo Tribunal é no sentido de exigir a prova da conduta diligente por parte do exercente da actividade perigosa (cfr. os acórdãos de 25/03/2010 (proc. nº 428/1999.P1.S1), de 30/11/2010 (proc. nº 1166/04.6TBLSD.P1.S1), de 28/06/2012 (proc. nº 1894/06.1TBOVR.C1.S1), de 18/09/2012 (proc. nº 498/08.9TBSTS.P1.S), de 13/02/2014 (proc. nº 131/10.9TBPTB.G1.E1), de 17/06/2014 (proc. nº 112/07.0TBCMN.G1.S1) e de 09/0//2015 (cit.), consultáveis em www.dgsi.pt).
Considera-se habitualmente que esta especial exigência “não parece significar que não se trate, afinal, da diligência do bom pai de família [do art. 487º, nº 2, do CC], adaptada ao caso da actividade perigosa, já que, sendo perigosa essa actividade, um bom pai de família deve adoptar medidas ou providências especialmente adequadas a prevenir os danos” (Vaz Serra, Anotação ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Julho de 1968, in RLJ, Ano 102º, pág. 304). Mas há também uma orientação segundo a qual o regime do art. 493º, nº 2, do CC, “parece apontar para um critério mais rigoroso de apreciação da culpa, ou seja, para o critério da culpa levíssima” (Menezes Leitão, Direito das Obrigações, I, 2014, pág. 293).
Contudo (...), vai fazendo caminho o entendimento de que, tendo-se verificado o dano, “a não ser que o réu prove não ser o exercente ou a falta de perigosidade da atividade, a prova liberatória tem por conteúdo a demonstração da causa estranha à esfera do vinculado que, interferindo com o curso normal das coisas, desencadeou o processo causal conducente à lesão danosa.” Quer dizer que, “Não sendo, assim, possível, provar directamente a observância de “todas” as cautelas necessárias, só por via indirecta se consegue satisfazer o ónus liberatório, comprovando positivamente que a causa real do evento lesivo se reportou a um facto alheio ao complexo de meios que consubstancia o exercício da actividade perigosa” (Mascarenhas Ataíde, cit., pág. 515).».
Ainda que este enquadramento teórico revista significativa importância, a verdade é que, no caso dos autos, a apreciação da questão de saber se foi feita prova de que o “exercente” da actividade (a aqui R.) empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos se encontra muito simplificada. Na verdade, uma vez que a vigilância de piscinas com as características da piscina dos autos, se encontra normativamente regulada, a prova do emprego de todas as providências exigidas passa pela prova do cumprimento das ditas regras de segurança (embora possa não se esgotar nela). Se a prova desse cumprimento não for feita, está demonstrada a ilicitude, presumindo-se a culpa do “exercente”.
Afinal, um regime equivalente ao regime da responsabilidade contratual analisado no ponto anterior do presente acórdão.
9. Antes de prosseguir, assinale-se que, ainda que se concluísse pela não qualificação da exploração do complexo de piscinas dos autos como actividade perigosa, sempre se teria de ter em conta que é ainda de convocar o regime relativo ao dever de vigilância de coisa imóvel – no caso, o complexo de piscinas – previsto no n.º 1 do mesmo art. 493.º do CC («Quem tiver em seu poder coisa móvel ou imóvel, com o dever de a vigiar (...) responde pelos danos que a coisa ou os animais causarem, salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua».).
Como, no caso sub judice, o dever de vigilância se encontra normativamente regulado, a desoneração da aqui R. obrigada à vigilância depende, em primeira linha, da prova da observância das regras de segurança aplicáveis; ou, numa segunda linha, da prova de que, a ter havido incumprimento, não foi culposo, ou, em alternativa, de que é aplicável a ressalva da parte final da referida norma («se provar (...) que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua»), cuja natureza e alcance são doutrinalmente controvertidos (cfr., a este respeito, a síntese de Maria da Graça Trigo/Rodrigo Moreira, anotação ao artigo 493.º, in Comentário ao Código Civil – Direito das Obrigações, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2018, pág. 322).
Temos, pois, que, também por este fundamento, pode a R. ser responsabilizada caso se verifique a inobservância das regras de segurança aplicáveis, desde já se adiantando que a defesa da R. se reconduziu à alegação de factos demonstrativos do cumprimento de tais regras, sem a alegação de factos que pudessem integrar qualquer das exclusões da parte final do n.º 2 do art. 493.º do CC.
10. Por fim, e como se assinalou supra, a responsabilidade da R. também ser equacionada à luz da violação de normas de protecção (segunda forma de ilicitude prevista no art. 483.º, n.º 1, do CC).
Como é comumente entendido (cfr. a título exemplificativo, o acórdão deste Supremo Tribunal de 26.11.2020, proc. n.º 895/17.9T8PTM.E1.S1,[2] consultável em www.dgsi.pt) para que a ilicitude por violação de normas de protecção se dê como verificada, num determinado caso concreto, não basta constatar a existência da violação de uma norma legal ou não ser feita prova do cumprimento de tal norma; é necessário, ainda, que se encontrem reunidas as seguintes condições: que o fim da norma violada se dirija à tutela de interesses particulares e que o dano ocorrido se integre no âmbito de protecção da norma em causa.
Dúvidas não existem de que as regras de segurança, em particular as regras relativas à vigilância de piscinas como a dos autos, visam a tutela de interesses particulares. Quando ao requisito de que o dano se insira no âmbito de protecção da norma violada, teremos oportunidade de o considerar infra mais detidamente.
De momento, no que se refere ao fundamento de responsabilidade que estamos a apreciar, temos apenas de atender ao que se passa em termos da prova da culpa. Socorremo-nos aqui das palavras de Mafalda Miranda Barbosa, Lições de Responsabilidade Civil, cit., págs. 177 e seg.:
«Quanto à questão do ónus da prova da culpa [ao nível da segunda modalidade de ilicitude], duas posições avultam na doutrina tradicional a este ensejo, qualquer uma delas a apontar para uma alteração à regra geral da prova da culpa pelo lesante. A ambivalência doutrinal sugerida consubstancia-se na querela que separa os autores que defendem a existência de uma verdadeira inversão do ónus probandi e os que se limitam a falar de uma presunção simples. Resulta deste anúncio a intuição clara da repercussão que a previsão normativa de uma conduta proibida tem em matéria imputacional.
Podemos afirmar que, no caso da segunda modalidade de ilicitude, existe uma confluência não simbiótica entre culpa e ilicitude. Se o sujeito provar que não lhe era exigível em concreto o cumprimento da norma, continua a haver ilicitude identificada com a violação que, em abstracto, atentos certos interesses, o legislador considerou pertinente sancionar. Mas, se o próprio legislador considerou pertinente a adopção de um dado comportamento cauteloso, pela proscrição do seu oposto (v.g. o caso em que se proíbe circular a uma velocidade superior a x), raros serão os casos em que, mesmo que atento o circunstancialismo concreto, se pode dizer que não houve culpa. Poder-se-á, portanto, falar de uma inversão do ónus da prova.». [negritos nossos]
De acordo com esta orientação, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal vem acolhendo, de forma consolidada, a respeito da violação de normas estradais, temos que, também por esta via, se não for feita prova do cumprimento de norma ou normas de segurança relativas ao funcionamento da piscina dos autos, será, em princípio, de dar como preenchidos tanto o pressuposto da ilicitude com o pressuposto da culpa.
11. Apenas agora, realizado o percurso que nos levou a identificar os diferentes fundamentos para a responsabilização da R., os quais confluem, aliás, no mesmo sentido, estamos em condições de passar a apreciar a questão nuclear de saber se foi ou não feita prova da observância das regras de segurança aplicáveis.
De entre a extensa regulamentação relativa à exploração de piscinas de uso público, estão em causa, no caso dos autos, o cumprimento das seguintes exigências (cuja aplicabilidade não foi posta em causa):
(i) Existência de aviso sobre a “zona de pé” da piscina, previsto no ponto 5.8. da Normativa n.º 23/93, de 14 de Maio, do Conselho Nacional da Qualidade;
(ii) Colocação dos nadadores em pontos – designadamente na cadeira telescópica obrigatória, com a qual a piscina estava equipada – nos quais pudessem visualizar todo o plano de água da piscina, em conformidade com a previsão do n.º 7 do art. 23.º da Portaria n.º 311/15, de 28 de Setembro, com a redacção introduzida pela Portaria n.º 168/16, de 14 de Maio.
O ponto 5.8. da Normativa n.º 23/93 prescreve o seguinte:
«Nas transições para as zonas de profundidades superiores a 1,30m, dos tanques de recreio e diversão, dos tanques polifuncionais, e dos tanques desportivos quando funcionem fora dos períodos de treino acompanhado ou de competição, deverá instalar-se um cabo suportando bandeirolas de cor vermelha e um painel central com as seguintes inscrições bem visíveis:
LIMITE DE ZONA "COM PÉ"
PROFUNDIDADE: 1,30M
Este cabo deverá ser suspenso a cerca de 2 metros de altura acima do nível da água e na vertical da linha de fundo correspondente a 1,30m. Estas profundidades serão igualmente inscritas nas bordaduras dos tanques, assim como as inscrições relativas às profundidades mínima e máxima.».
Por sua vez, o n.º 7 do art. 23.º da Portaria n.º 311/15, de 28 de Setembro (na redacção introduzida pela Portaria n.º 168/16, de 14 de Maio), prescreve o seguinte:
«As piscinas com plano de água de 500 m2 ou superior devem contar com cadeiras telescópicas, certificadas pelo ISN, que permitam uma adequada visualização do espaço aquático a vigiar.».
Para efeito de se apurar se as regras de segurança em causa foram ou não respeitadas, relevam os seguintes factos provados:
Da contestação
6 - No dia 14/08/2017, encontravam-se nadadores salvadores a vigiar o complexo de piscinas da Ré.
7 - No local da piscina encontravam-se dois nadadores salvadores, com os números de identificação de nadador salvador ... e ..., respectivamente EE e FF.
8 - No dia 14 de Agosto de 2017, por volta das 17:05h, o nadador salvador FF foi alertado por um utente da piscina para o facto de se encontrar um corpo inanimado, num canto da piscina, junto à zona dos 3 metros de profundidade.
8-A - Na altura do aviso mencionado em 8, encontrava-se junto do nadador salvador FF o seu colega EE.
9 - Tratando-se do canto da piscina mais próximo do local de vigia dos nadadores salvadores, onde se encontra colocada a cadeira telescópica.
10 - Imediatamente, o nadador salvador FF mergulhou e resgatou a vítima para fora de água com o auxílio do colega EE e de uma utente da piscina.
11 - Os nadadores-salvadores levaram a efeito manobras de reanimação de CC.
15 - Não existia cabo delimitador de alturas com bandeirolas.
15 - A piscina estava equipada com cadeira telescópica, existindo ao longo da mesma uma linha vermelha com as respectivas profundidades assinaladas.
No que se refere aos avisos aos utentes da piscina sobre os limites da “zona com pé”, verifica-se que fora dado cumprimento (facto 16, segunda parte, da contestação) à exigência de indicação das diferentes profundidades «nas bordaduras dos tanques», mas já não (facto 15 da contestação) à exigência de indicação através de um cabo «suspenso a cerca de 2 metros de altura acima do nível da água e na vertical da linha de fundo correspondente a 1,30m» com «bandeirolas de cor vermelha e um painel central com as seguintes inscrições bem visíveis: LIMITE DE ZONA "COM PÉ" PROFUNDIDADE: 1,30M».
Quanto à localização dos nadadores salvadores, há que distinguir entre o momento da ocorrência do sinistro e o momento do aviso de avistamento do corpo do CC.
Quanto ao momento do aviso, ficou provado que os nadadores salvadores se encontravam junto à piscina, mas que nenhum deles se encontrava sentado na cadeira telescópica. Quanto ao momento do acidente, apenas ficou provado que os nadadores salvadores se encontram a vigiar a piscina, não ficando provado que algum deles se encontrasse a ocupar a cadeira telescópica.
A este propósito, assinale-se que a 1.ª instância se bastou com a prova da existência de uma cadeira telescópica junto à piscina onde ocorreu o afogamento, enquanto a Relação, embora sem se pronunciar expressamente sobre a questão da eventual obrigatoriedade de utilização efectiva desse equipamento de vigilância, se pronunciou, ainda assim – em sede de motivação da apreciação da impugnação da matéria de facto (pág. 39) – da seguinte forma:
«Sendo desconhecido o momento da tragédia, não se pode afirmar se os nadadores salvadores se encontravam ou não sentados na cadeira telescópica aquando do acidente».
Vindo a concluir em sede de apreciação de direito:
«Constata-se que o complexo de piscinas, à data dos factos, observava as normas existentes quanto às condições de segurança, higino-sanitárias, técnicas e funcionais - no dia 14/8/2017, encontravam-se a fazer a vigilância da piscina dois nadadores salvadores, os nadadores salvadores encontravam-se, no posto de vigia, a 6 m do local de onde CC foi resgatado, a piscina estava equipada com cadeira telescópica (...)».
Verifica-se, assim, que o juízo do tribunal a quo no sentido de ter sido feita prova do cumprimento da regra de segurança em causa assentou: (i) seja na consideração de que a prova da existência da cadeira telescópica – mesmo que sem estar a ser utilizada por um nadador salvador – basta para dar como cumprida a exigência normativa; (ii) seja na consideração, ainda que meramente implícita, de que a utilização efectiva da dita cadeira é necessária para dar a exigência normativa como cumprida, mas que o ónus da prova dessa utilização não cabia à R..
Ambos os postulados são de rejeitar.
Como resulta da parte final da norma em causa («As piscinas com plano de água de 500 m2 ou superior devem contar com cadeiras telescópicas, certificadas pelo ISN, que permitam uma adequada visualização do espaço aquático a vigiar.»), a existência de uma cadeira telescópica junto a piscinas com plano de água igual ou superior a 500m2 destina-se a permitir a visualização – pelo nadador salvador que a ocupe – desse mesmo plano de água pelo que o cumprimento da norma implica necessariamente a prova da utilização efectiva da cadeira telescópica.
Além do mais, a prova da utilização efectiva – por um nadador salvador – da cadeira telescópica no momento em que ocorreu o afogamento do filho dos AA., compete àquele que se encontra adstrito ao cumprimento da norma de segurança, ou seja, compete à aqui R., enquanto entidade que explora o complexo de piscinas dos autos. Ora, não apenas se verifica que não foi feita prova dessa utilização efectiva, como, compulsada a contestação (cfr. artigos 2.º a 26.º, e, em especial, os artigos 8.º a 10.º), se constata que tal facto nem sequer foi alegado.
A falta de alegação e prova da utilização efectiva da cadeira telescópica no momento do sinistro, leva a concluir não estar provado o cumprimento da norma de segurança prevista no n.º 7 do art. 23.º da Portaria n.º 311/15, de 28 de Setembro (na redacção introduzida pela Portaria n.º 168/16, de 14 de Maio). Na medida em que a prova da observância da norma cabia ao obrigado, a aqui R. Sociedade A..., tal falta de prova permite dar como verificado o pressuposto da ilicitude seja no domínio da responsabilidade contratual, seja no domínio da responsabilidade prevista no art. 493.º, n.ºs 1 e 2, do CC, seja ainda pela violação de normas de protecção (segunda modalidade de ilicitude prevista no art. 483.º, n.º 1, do CC).
Conclui-se, pois, pela existência de ilicitude por violação da norma de segurança relativa ao aviso da passagem para a zona sem pé; e também pelo facto de, como lhe competiria, não ter a R. logrado provar a observância da norma de segurança relativa à vigilância da piscina e seus utentes mediante a utilização da cadeira telescópica.
12. Resta apenas apreciar se o dano ocorrido (a morte por afogamento do CC) se integra no âmbito de protecção de cada uma das normas violadas, o que – como justamente assinala a doutrina (cfr., entre outros autores, Adelaide Menezes Leitão, Normas de protecção e danos puramente patrimoniais, Almedina, Coimbra, 2009, págs. 251 e seg. e págs. 695 e segs., Mafalda Miranda Barbosa, Lições de Responsabilidade Civil, cit., pás. 178 e segs.) – leva a aproximar o juízo de ilicitude do juízo de causalidade em função da teoria do escopo da norma.
Nas palavras de Rui Mascarenhas Ataíde (Responsabilidade civil por violação de deveres no tráfego, Almedina, Coimbra, 2015, pág. 836):
«[A] imputação objetiva exige, no domínio da causalidade constitutiva de responsabilidade, uma relação positiva entre três elementos: a ‘violação de um dever de cuidado’ [no caso dos autos, um dever de cuidado normativamente fixado] que tenha produzido um ‘resultado lesivo’ de bens jurídicos mediante uma ‘conexão material’, entendida no sentido de que o perigo prevenido pelo dever violado se realizou no evento ilícito por uma forma correspondente ao curso normal das coisas.».
Vejamos.
Se, no que respeita ao âmbito de protecção da norma que exige um aviso aéreo da passagem para a zona sem pé da piscina, se podem levantar dúvidas sobre a conexão entre a morte do filho dos AA. e o perigo que a norma visa prevenir (que alguém que não saiba nadar, ou não saiba nadar bem, se afogue); já o mesmo não ocorre a respeito da conexão entre a morte do filho dos AA. e o perigo que a norma que impõe a utilização de uma cadeira periscópica na vigilância de piscina com plano de água igual ou superior a 500m2 visa prevenir (que um utente da piscina se afogue sem ser imediatamente socorrido).
Com efeito, na medida em que – como repetidamente registado nas decisões das instâncias e nas alegações das partes – se sabe que a morte por afogamento é uma morte silenciosa, isto é, que ocorre, em regra, sem que a vítima tenha a possibilidade de pedir socorro ou, pelo menos, sem que o seu pedido de socorro (se feito debaixo de água) possa ser escutado, afiguram-se inconsequentes todas as considerações sobre a falta de prova de actuação negligente dos nadadores salvadores («ninguém, utentes e nadadores salvadores, viram [o CC] em dificuldades ou [o] ouviram pedindo socorro e não o viram a debater-se pela vida dentro de água», tendo «logo que foram alertados para a existência de alguém no fundo da piscina, de imediato, resgataram o corpo, avisaram o 112, fizeram as manobras de reanimação»).
A ratio da exigência normativa da utilização de uma cadeira telescópica é a de assentar a possibilidade de socorro atempado dos utentes da piscina – isto é, a possibilidade de socorro de utentes que, por qualquer causa, não consigam manter-se à tona da água – na visualização integral do plano de água da piscina e não na audição de pedidos de socorro. Sendo, por demais, evidente que a visualização do plano de água da piscina a partir de um nível superior é substancialmente melhor do que a visualização a partir do solo, dúvidas não subsistem quanto à conexão entre o evento mortal dos autos e o âmbito de protecção da norma.
Na medida em que a defesa da R. (cfr. artigos 2.º a 26.º da contestação) se reconduziu exclusivamente à alegação do cumprimento das normas de segurança, i.e., sem a alegação de factos que pudessem configurar uma qualquer causa de exclusão de responsabilidade, forçoso é concluir pela responsabilização da R. Sociedade A... pela morte do filho dos AA., seja com fundamento em responsabilidade contratual (arts. 798.º do CC), seja com fundamento em responsabilidade por exercício de actividade perigosa (art. 493.º, n.º 2, do CC) ou em responsabilidade pela vigilância de coisa imóvel, seja ainda pela simples e directa violação de norma de protecção (art. 483.º, n.º 1, segunda parte, do CC).
13. Quanto à questão da fixação do valor da indemnização, não apreciada pela Relação em razão de ter ficado prejudicada pelo juízo de não responsabilização da R. Sociedade A..., há que distinguir entre:
(i) O montante correspondente aos danos patrimoniais peticionados em sede de recurso (€ 238,12) e que se encontram provados (cfr. facto 25 da p.i.: os AA. “Despenderam, ainda os seguintes montantes com documentação para instrução do presente processo: Certidões (nascimento, óbito e da autópsia) 41,63€ (Quarenta e Um Euros e Sessenta e Três Cêntimos); Escritura de habilitação de herdeiros 196,49€ (Cento e Noventa e Seis Euros e Quarenta e Nove Cêntimos).”), montante pelo qual é de condenar a R. Sociedade A...;
(ii) E o quantum indemnizatório por danos não patrimoniais, que, em razão da natureza equitativa de tal indemnização (cfr. art. 496.º, n.º 4, do Código Civil), não deve, em primeira linha, ser fixado por este Supremo Tribunal, cabendo determinar a remessa dos autos ao Tribunal da Relação para esse efeito.
14. Pelo exposto, concede-se a revista, revogando-se o acórdão recorrido, e decide-se, em substituição deste, julgar a acção procedente quanto à ré Sociedade A..., condenando-se a mesma a pagar aos autores o seguinte:
a) a quantia de € 238,12 (duzentos e trinta e oito euros e doze cêntimos) por danos patrimoniais;
b) a compensação, a título de danos não patrimoniais, pela morte do filho dos autores, em montante a arbitrar pela Relação.
Determina-se a remessa do processo à Relação para fixação desta compensação.
As custas da acção e dos recursos são da responsabilidade das partes na proporção do respetivo decaimento a final.
Lisboa, 31 de Março de 2022
Maria da Graça Trigo (relatora)
Maria Rosa Tching
Catarina Serra
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[1] Relatado pela aqui relatora.
[2] Proferido pelo presente colectivo.