| 36/16.0PEPDL.L1.S1 |  |
AVULTADA COMPENSAÇÃO REMUNERATÓRIA
CONFIRMAÇÃO IN MELLIUS
IN DUBIO PRO REO
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
VÍCIOS DO ARTº 410 CPP
MEDIDA CONCRETA DA PENA
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO / FUNDAMENTOS DO RECURSO.
DIREITO PENAL - CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO.
- Beleza dos Santos, Crimes de moeda falsa, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 65.º, p. 322;
- Castanheira Neves, Sumários de processo criminal, policopiado, Coimbra, 1968, p. 55,56 e 93
- Cavaleiro Ferreira, Curso de Processo Penal, II, reimpressão da Universidade Católica, Lisboa, 1981, p. 310;
- Eduardo Correia, Direito Criminal I, 1968, p. 150 e 151;
- F. Gómez de Liaño, La Prueba en el Proceso Penal, p. 184;
- Figueiredo Dias in «Direito Penal, Parte Geral», Tomo I, 2.ª Edição, 2007, p. 794 e ss.; Direito Processual Penal, I, reimp., Coimbra, 1984, p. 213 e 215
- Germano Marques da Silva Direito Processo Penal Português, Do Procedimento Marcha do Processo Volume 3, p. 324 e 325;
- Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 2.ª Edição, p. 127,
- Helena Magalhães Bolina, Razão de ser, significado e consequências do princípio da presunção de inocência (artigo 32.º, n.º 2, da CRP), Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Volume LXX, 1994, p. 440‑446
- Maria Fernanda Palma, Direito Penal. Conceito material de crime, princípios e fundamentos, 2.ª Edição, AAFDL, 1.ª reimpressão, 2017, p. 123 e ss.;
- Paulo Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, p. 123 e ss.;
- Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª Edição, 2007, p. 71 a 73, e 74.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 400.º, N.º1, ALÍNEA C) E F) E 410.º, N.º 2, ALÍNEAS A) E C).;
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 202.º;
LEGISLAÇÃO DE COMBATE À DROGA, DL 15/93, DE 22-01: - ARTIGOS 21.º, ALÍNEA C) E 24.º, ALÍNEA C).
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 21-04-2016, PROCESSO N.º 203/12.5JBLSB.E1.S1;
- DE 28-04-2016, PROCESSO 252/14.9JACBR;
- DE 19-04-2017, PROCESSO 261/10.7JALRA.E2.S1;
- DE 08-06-2017, PROCESSO N.º 12/14.7JAPTM.E2.S1;
- DE 06-09-2017, PROCESSO N.º 360/14.6JACBR.C1.S2;;
- DE 06-09-2017, PROCESSO N.º 4029/15.6TDLSB.L1.S1;
- DE 20-09-2017, PROCESSO N.º 596/12.4 JABRG.G2.S1;
- DE 20-09-2017, PROCESSO N.º 1/14.1PJLRS.L1.S;
- DE 22-11-2017, PROCESSO N.º 1764/13.7TACBR.S1;
- DE 18-01-2018, PROCESSO N.º 239/11.3TALRS.L1;
- DE 07-02-2018, PROCESSO N.º 59/15.6GGODM.E1.S1;
- DE 08-03-2018, PROCESSO N.º 1360/14.IT9STB.E1;
- DE 21-03-2018, PROCESSO N.º 736/03.4OPRT.P2.S1.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA:
- DE 19-03-2014, PROCESSO N.º 811/12.4JACBR.C1.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- ACÓRDÃO N.º 322/1993, IN WWW.TRIBUNALCONSTITUCIONAL.PT.;
- ACÓRDÃO N.º 391/2015, IN DR N.º 224, II SÉRIE, DE 16-11-2015;
I - Os arguidos G.P., E.M. e L.C. foram condenados, na primeira instância, pela prática, em coautoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico agravado, p. e p. pelos arts. 21.º e 24.º, al. c) do DL 15/93, de 22-01, com referência às Tabelas I-A, B e C anexas ao mesmo, respectivamente, nas penas de 11 anos e 2 meses de prisão, pena de 11 anos e 2 meses de prisão e pena de 10 anos de prisão.
II - A Relação, por acórdão de 24-7-2017, julgou parcialmente procedentes os recursos dos arguidos condenando-os, respectivamente, nas penas de 9 anos de prisão, pena de 8 anos e 6 meses de prisão e na pena de 8 anos de prisão.
III - De acordo com a al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, não é admissível recurso «De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a oito anos». A confirmação ou dupla conforme é perfeita, quando o tribunal de recurso (Relação) mantém a pena e o tipo de crime. Mas verifica se, do mesmo modo, a dupla conforme quando a Relação rejeita o recurso da 1.ª instância ou quando reduz a pena (confirmação in mellius). A decisão da Relação relativamente ao arguido L.C. é irrecorrível para este STJ dado estarmos perante uma confirmação in mellius.
IV - Inicialmente, a jurisprudência do STJ começou pelo preenchimento do conceito de avultada compensação económica (art. 24.º, al. c), do DL 15/93) com o recurso à noção de valor consideravelmente elevado constante do art. 202.º do CP, posição logo alterada no Ac. de 4-10-2001, CJACSTJ, IX, T. III, pág. 181, onde se defendeu que a avultada compensação remuneratória não se submetia às regras do art. 202.º, do CP. A jurisprudência deste STJ, de há alguns anos a esta parte, tem-se pronunciado, quase unanimemente, no sentido do conceito de avultada compensação remuneratória dever ser preenchido através da ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, nomeadamente da qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, do volume de vendas, da duração da actividade, do seu nível de organização e de logística, do grau de inserção do agente na rede clandestina, factores que, valorados globalmente, são susceptíveis de fornecerem uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada. De acordo com a alínea em causa [al. c)] não é necessário que o agente obtenha efectivamente um elevado lucro; basta que o tenha tentado obter.
V - No caso concreto, atento o tempo de duração da actividade de quase 2 anos (Julho 2014 a Março de 2016), a qualidade e variedade de droga (heroína, cocaína e cannabis), o seu grau de pureza, maxime no que diz respeito à heroína, cocaína, a quantidade de droga apreendida na encomenda de 9-3-2016 e suficiente para a feitura de mais de 138.428 mil doses, com um valor da ordem dos €1.384.280,00, o esquema utilizado pelos arguidos, é de concluir pela verificação da agravante em causa (avultada compensação económica: art. 24.º, al. c), do DL 15/93).
VI - São decisões interlocutórias aquelas que não conhecem a final do objecto do recurso, podendo as mesmas serem desencadeadas através de recurso autónomo ou através de recurso da decisão final. A sua irrecorribilidade resulta do disposto na al. c) do n.º 1 do art. 400.º do CPP.
VII - Constitui jurisprudência constante e uniforme do STJ, espelhada em imensos arestos, a de que o recurso da matéria de facto, ainda que circunscrito à arguição dos vícios previstos nas als. a) a c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, tem de ser dirigido ao Tribunal da Relação e que da decisão desta instância de recurso, quanto a tal aspecto, não é admissível recurso para o STJ. É que o conhecimento daqueles vícios, situando-se no âmbito da matéria de facto, excede os poderes de cognição do STJ, enquanto tribunal de revista, ao qual apenas compete, salvo caso expressamente previsto na lei, conhecer da matéria de direito. O STJ, todavia, não está impedido de conhecer aqueles vícios, por sua iniciativa própria, nos casos em que a sua ocorrência tome impossível a decisão da causa, assim evitando uma decisão de direito alicerçada em matéria de facto manifestamente insuficiente, visivelmente contraditória ou viciada por erro notório de apreciação.
VIII - Atento, nomeadamente, o grau de ilicitude e da culpa, a natureza dos produtos em causa, quantidade e persistência na actividade criminosa, o dolo na sua versão mais gravosa de dolo directo é intenso, sendo igualmente elevadas as necessidade de prevenção geral na repressão, é de manter as penas resultantes da decisão da Relação, rejeitando-se o recurso do arguido L.C. e julgando improcedentes os recursos dos arguidos G. P e É. M..
I. RELATÓRIO
1. Por acórdão de 10/2/2017 (fls. 1074-1102 do 4.º Vol.), do Tribunal Judicial de ....Juízo Central Cível e Criminal de Po....— Comarca.....), foram os arguidos condenados nos seguintes termos: «
A) Condenar o arguido AA:
· Pela prática, em coautoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico agravado, p. e p. pelos artºs.21º e 24º, al.c) do DL nº.15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A, B e C anexas ao mesmo - na pena de 11 (onze) anos e 2 (dois) meses de prisão;
B) Condenar o arguido AA:
· Pela prática, em coautoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico agravado, p. e p. pelos artºs.21º e 24º, al.c) do DL nº.15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A, B e C anexas ao mesmo - na pena de 11 (onze) anos e 2 (dois) meses de prisão;
C) Condenar o arguido CC:
· Pela prática, em coautoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico agravado, p. e p. pelos artºs.21º e 24º, al.c) do DL nº.15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A, B e C anexas ao mesmo - na pena de 10 (dez) anos de prisão;»
Inconformados com a decisão, interpuseram recurso os arguidos para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por douto acórdão de 24/7/2017 (fls. 1684-1782 do 6.º Vol.) decidiu:
«1. Proceder à alteração da matéria de facto provada nos termos supra assinalados, alteração essa sem relevância, porém, quanto ao juízo de culpabilidade dos arguidos.
2. Julgar parcialmente procedente, quanto à pena, o recurso interposto pelo arguido AA e, em consequência, condenar o arguido pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelos artigos 21.º, nº1 e 24.º, al.c) do Decreto-Lei n.º15/93, de 22/01, na pena de 9 (nove) anos de prisão, mantendo no mais a decisão recorrida.
3. Julgar parcialmente procedente, quanto à pena, o recurso interposto pelo arguido AA e, em consequência, condenar o arguido pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelos artigos 21.º, nº1 e 24.º, al.c) do Decreto-Lei n.º15/93, de 22/01, na pena de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão, mantendo no mais a decisão recorrida.
4. Julgar parcialmente procedente, quanto à pena, o recurso interposto pelo arguido CC e, em consequência, condenar o arguido pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelos artigos 21.º, nº1 e 24.º, al.c) do Decreto-Lei n.º15/93, de 22/01, na pena de 8 (oito) anos de prisão, mantendo no mais a decisão recorrida.»
2. Novamente inconformados, recorrem os arguidos agora para este Supremo Tribunal de Justiça (Recurso do AA—fls. 1853-1882 do 6.º Vol.; Recurso do CC—fls. 1932-1945 do 7.º Vol.; Recurso do DD—fls. 1948-1980 do 7.º Vol.).
São as seguintes as conclusões dos recursos dos arguidos:
Do arguido AA «
1- Por Acórdão proferido em 24 de Julho de 2017, o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, relativamente ao Arguido Recorrente, veio decidir o seguinte:
“Da condenação
“IV- Decisão.
Pelo exposto, acordam, em audiência, os juízes na 5.ª Secção deste Tribunal da Relação em:
1. Proceder à alteração da matéria de facto provada nos termos supra assinalados, alteração essa sem relevância, porém, quanto ao juízo de culpabilidade dos arguidos.
2. Julgar parcialmente procedente, quanto à pena, o recurso interposto pelo arguido AA e, em consequência, condenar o arguido pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelos artigos 21º e 24º, al. c) do DL nº.15/93, de 22/01, na pena de 9 (nove) anos de prisão, mantendo-se no mais a decisão recorrida.
(…)”
2 - O Arguido discorda em absoluto do Acórdão recorrido nos seguintes pontos:
a) Ora o Tribunal alterou a matéria de facto em dois pontos, vide páginas 184 e 185 do Acórdão Recorrido. Mas não considerou, sequer, a ampliação desta matéria na decisão de facto, o que provaria o motivo da deslocação de AA àquele local, naquele dia.
b) O Tribunal não considerou e não fez qualquer correlato das respostas apresentados pelo Arguido/Recorrente, onde este, toma posição sobre os Recursos dos co-Arguidos, indicando especificamente, todos os elementos de prova que importavam ao Tribunal considerar, por esse facto, entende-se que o Tribunal a quo, incorreu no vício de omissão de pronúncia, consubstanciado no artigo 410 n.º 2 e 3 do CPP.
c) Ora as respostas foram apresentadas e admitidas, pelo que deveriam ser apreciadas na decisão final e não foram alvo de qualquer apreciação, verificando-se assim uma omissão de pronúncia e uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, motivo pelo qual e nos termos do artigo 426 do CPP, deve o processo ser reenviado, para o Tribunal, a fim de se considerarem todos os elementos pertinentes e produzido novo Acórdão.
d) Da Decisão do Tribunal da Relação de Lisboa no que concerne à apreciação e aplicação do artigo 24 al. c) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, por entender não se verificar a agravante aí prevista, considerando os factos tidos por provados.
e) Nomeadamente entende o Recorrente que atentos os factos provados, conjugados com os factos não provados, não se verifica elevada compensação remuneratória, que o agente obteve ou sequer procurava obter.
f) Da medida concreta da pena que lhe foi aplicada, que considera exagerada, em face daquilo que foi o seu grau de participação, a ilicitude, a culpa e os seus antecedentes criminais, atento o disposto no artigo 71 do Código Penal e artigo 40 do Código Penal.
g) Devendo ser valorado o principio em dúbio pro reo.
3 - Do erro na apreciação e aplicação do artigo 24 al. c) do Decreto Lei n.º 15/93, de 22/11. Considerou o Tribunal da Relação de Lisboa que o enquadramento jurídico -penal dos factos efectuado pelo Tribunal da 1ª Instância está correcto. Que no caso em apreço estão reunidos os requisitos para que ao Recorrente seja aplicada a al. c) do art.º 24 do Dec. Lei 15/93, devendo assim ser agravado o crime de tráfico de estupefacientes. Importa assim verificar, quanto a este aspecto, o que concretamente foi dado como provado pelo Tribunal de 1ª Instância, nomeadamente em 1-3: [Transcrito em local próprio].
4 Da Impugnação da matéria de facto levada a cabo pelo Recorrente, o Tribunal considerou alterar os factos dados como provados do seguinte modo:
“Impõe-se, contudo, dar como provado que a encomenda do dia 7.01.2016, foi levantada por EE, a pedido de AA, por não resultar do depoimento daquele acima transcrito, nem das demais testemunhas ouvidas sobre a matéria FF e GG) em que data aquele procedeu ao levantamento de uma encomenda no “I.....”, a pedido do arguido AA. E, pelas razões já acima aduzidas, quanto ao facto de que os arguidos levaram consigo nos dias 29/01/2016 e 1/02/2016, das instalações da “I...”, as encomendas com produto estupefaciente vindas do continente português em nome do Centro Comercial ..., dar apenas como provado que os arguidos levaram consigo a encomenda com produto estupefaciente de 29/01/2016 em nome de Centro Comercial ..., que chegou à empresa “I...., no dia 1/2/2016. Tal matéria é porém irrelevante para o juízo de culpabilidade dos arguidos.”
5 - Não pode o Tribunal a quo concluir que tal alteração fáctica é irrelevante para o juízo de culpabilidade dos arguidos. Ao aceitar os factos supra descritos que não se encontram devidamente enumerados e seprados e da leitura do Acórdão resulta que a estrutura acusatória do processo penal, consagrada no artigo 32 n.º 5 da CRP significa que é pela acusação que se define o objecto do processo e a vinculação temática do juiz do julgamento constitui uma garantia de defesa do arguido, onde se inclui o princípio do contraditório, que se traduz no dever de o juiz ouvir as razões de facto e de direito em relação aos assuntos que tenha de proferir decisão. Ora não sendo absoluto a estrutura acusatória impõe o artigo 124 n.º 4 e 339, ambos do CPP, em julgamento devem ser apresentados todos os factos invocados pela acusação, pela defesa, produzidas e examinadas todas as provas e explanados todos os argumentos, para que o Tribunal possa alcançar a verdade histórica e decidir justamente a causa. Assim do relatório devem constar os factos dados como provados e não provados, bem como uma exposição completa, concisa, de facto e de direito e um exame critico da prova, que sirva para alicerçar a convicção do Tribunal, esta norma corporiza o artigo 374 n.º 2 do CPP. Assim todas estas normas se encontram violadas.
6 Nos termos do artigo 97 n.º 1 al a) do CPP o dever de fundamentação concretiza-se através da fundamentação reforçada, que visa a total transparência e possibilitar o iter cognoscitivo, nomeadamente ao tribunal de recurso, sob pena de se violar o artigo 32 n.º 1 da CRP. E a sentença deve enumerar os factos provados e não provados, e incluir a fundamentação dos mesmos e o exame critico da prova.
7 A lei impõe, pois, que, o Tribunal não só dê a conhecer os factos provados e não provados, devendo assim sem qualquer dúvida enumerá-los com toda a transparência e visibilidade, mas que explicite o porque da opção tomada, o que se alcança pelo exame da prova e o Tribunal está obrigado, como não podia deixar de ser, à determinação motivada da pena ou sanção a cominar, posto o que deve proceder à indicação expressa da decisão final, com indicação das normas que subjazem.
8 A enumeração dos factos provados e dos factos não provados, como resulta no disposto do artigo 368 n.º 2 do CPP, enfatize-se, traduz-se na tomada de posição, por parte do Tribunal, sobre todos os factos submetidos à apreciação e sobre os quais a decisão tem que incidir, sobre os factos constantes da acusação, ou da pronuncia, da contestação, e daqueles que resultem da discussão da causa e que tenham interesse para a decisão.
9 A enumeração que se reveste de extrema importância, pois só através dela se pode determinar quais os factos que foram tidos em consideração e valorados pelo Tribunal que na positiva quer na negativa e o porque, pois não nos esqueçamos que também se deve fundamentar a convicção pela negativa, naturalmente concatenado com os concretos factos que resultem não provados. Assim nos termos do artigo 379 n.º 1 al a) e n.º 2 do artigo 374 do CPP, a falta de numeração dos factos provados e dos factos não provados gera a nulidade da sentença. Será que do acórdão proferido pelo tribunal a quo este enunciado foi cumprido? Não foi, o Tribunal a quo não tem em conta factos que resultaram da discussão da causa, nomeadamente a venda do camião por parte de AA, como motivo da ida daquele naquele dia à I..., depois a deficiente enumeração dos factos dados como provados e não provados, que não permite a sindicância, os factos vêm em bloco e não devidamente separados e elencados. O exame da prova resulta de uma narrativa criada pelo Tribunal a quo, sem respaldo pela prova, apenas com meras referências e convicções pessoais não acompanhadas pela prova.
10 Ora outro ponto esquecido pelo Tribunal é de apurar quem é o dono ou donos da droga e tal deveria constar ou dos factos provados ou não provados e não consta. Referindo nos factos provados, “Nas actividades ligadas à venda lucrativa de heroína, canábis e cocaína, todos os arguidos agiram de comum acordo, associando-se de forma estável e organizada prosseguindo o plano concebido pelos três tendo como objectivo a obtenção de vantagens patrimoniais, que obtiveram”. E que o Acórdão da Relação acolheu. Pergunta-se que vantagens?, que montantes? E em que datas? Cruzando este facto com o facto não provado “que foi com o dinheiro proveniente do tráfico que o arguido AA adquiriu, pagando parte do preço em numerário, o veículo automóvel de marca mercedes e ainda um veículo de marca BMW”. O Mercedes foi trocado pelo BMW e este caso foi ordenada a sua devolução tendo já sido entregue, ou seja, nada tem a haver com a traficância.
11 O legislador foi claro quando em analepse exige uma concreta enumeração de todos os factos provados e não provados, que resultem da acusação, da contestação e da discussão da causa, não bastando as meras referências por remissão, pois enumerar significa descrever especificadamente dos factos que devem ser enunciados um a um e não em bloco. São aqueles que estão omissos no acórdão, como bem se constata da sua leitura e de dele terão por prolepse de constar. Tal omissão tem de ser fulminada pela nulidade, exuberantemente omissos, e com razão pois para além do comando legal ser muito claro, torna-o opaco por ficar imperceptível, em virtude da adopção desta, digamos, deficiente técnica jurídica, a qual por nada valer, pois não as concretiza, não as enumera, tornando-as invisíveis logo insindicáveis. Este desiderato foi descartado pelo Tribunal a quo, nestes autos, o qual claramente desprimorou as simples regras de feitura de uma sentença/acórdão, que, no entanto, se pode e recomenda-se que sejam aprimoradas, com uma renovada e límpida leitura do artigo 374 n.º 2 do CPP, a colmatar de futuro. Bem enunciados têm de ficar todos os factos provados constantes da pronuncia, contestação e os que resultarem da discussão da causa. Tal técnica não traduz de forma nenhuma transparência e clarividência exigida por lei e os requisitos do n.º 2 do artigo 372 do CPP, não cumprindo assim os comandos legais vigentes, no ordenamento jurídico, manifestando uma visão solipsista na sua feitura.
12 Não se pode deixar de dizer que também a actividade de fiscalização e de controle por parte dos tribunais superiores, designadamente a prevista no n.º 2 do artigo 410, só pode ser válida e eficazmente exercida em acórdão se relacionarem um a um que os factos provados quer os não provados para além de uma indicação minuciosa daqueles que revela uma apreciação e julgamento completos, isto é a certeza de que todos os factos objecto de processo foram efectivamente considerados e conhecidos pelo Tribunal com o indispensável cuidado e ponderação.
13 Nos termos do artigo 368 n.º 2 traduz-se na tomada de posição de todos os factos submetidos à apreciação do Tribunal e sobre os quais deverá incidir decisão (pois os que não resultem das peças processuais, mas antes da discussão da causa, também devem ser espelhados, o que não foi cumprido. A enumeração é importante pois é dele que se verifica o que o Tribunal considerou importante e valorado.
14 O suprimento das nulidades, com a reformulação do acórdão nulo que se deverá considerar viciado, deverá ser elaborada pelo Tribunal que a exarou, impondo a reabertura da audiência para entre o mais se ajuizar dos factos sobre os quais não incidiu qualquer julgamento. Vide neste sentido acórdão da 9.ª Secção TRL processo 508/14.0GHVFX.L1, relatoras Filipa Costa Lourenço e Margarida Vieira de Almeida.
15 Resultaram dos factos não provados a seguinte matéria, com interesse para a decisão [transcrito em local próprio].
16 Dos factos acima indicados, e da alteração dos mesmos, e neste particular, estava dado como provado que AA em 7.01.2016, tenha pedida a EE que levantasse uma encomenda no transitário. Tal facto indicia claramente que AA não tem participação nos factos, tal como reafirmado no Acórdão do Tribunal a quo, sem que daí se retirem as devidas conclusões.
17 Quanto ao Arguido AA fica por demonstrar que todas as encomendas se destinassem a ele, e muito menos que todas elas contivessem estupefaciente. Pelo que ninguém pode afirmar com certeza e segurança jurídica que essas encomendas transportavam estupefaciente. Muito menos se pode afirmar que essas encomendas se destinassem a AA.
18 Da detenção dos arguidos DD e AA, resulta manifestamente claro que “No veículo em que seguiam os arguidos AA e DD foi apreendida, por estar relacionada com a traficância, na carteira do arguido DD a quantia de €4.400,00; no porta-luvas do veículo a quantia de €930,00 e um pacote selado com a quantia de €3.600,00;”
19 Ficou provado e demonstrado, parte confirmada pelo Acórdão do Venerando Tribunal da Relação, que estes montantes pertenciam ao proprietário da Viatura e não a AA que era um mero ocupante, pois tinham ido à inspecção com a viatura. E de AA apenas foram apreendidos, os seus dois telemóveis o seu pessoal e o da sua companheira que transportava, este telemóvel, não foi declarado perdido a favor do estado por ser da companheira do Recorrente.
Referem os factos provados o seguinte:
Os três arguidos obtiveram ganhos diários, cujo valor não foi possível apurar, mas que lhes permitiram (a todos) sustentar-se a si e às suas famílias;
Todos os arguidos conheciam as características estupefacientes da cannabis, heroína e cocaína por si transportadas, vendidas, oferecidas, cedidas a qualquer título a terceiros, actividades por eles levada a cabo e que sabiam estar-lhes vedada porque proibida por lei, não obstante não se abstiveram de agir do modo descrito, querendo vender as ditas substâncias, lucrativamente, a terceiros;
Nas actividades ligadas à venda lucrativa de heroína, cocaína e cannabis, todos arguidos actuaram de comum acordo, associando-se, de forma estável e organizada, prosseguindo o plano concebido pelos três, tendo como objectivo a obtenção de vantagens patrimoniais, que, de facto, obtiveram;”
20 A sentença termina a parte fáctica dizendo que DD não trabalha nem rendimentos desde 2011, o mesmo não sucede com AA, que trabalha diariamente na sua actividade de automóveis, é curioso notar a omissão que o Tribunal faz nesta parte, donde resulta à saciedade que quanto a AA não há qualquer actividade de traficância, muito menos com a qualificativa agravada, o que deveria
21 Considera o Recorrente que da matéria de facto dada por provada pelo Tribunal de 1ª Instância, não se alcança a qualificativa concreta do crime pelo qual foi condenado. Por um lado, o lucro não integra o tipo de base do crime de tráfico de estupefacientes. Por outro, no que tange à agravante a avultada compensação remuneratória, que o agente obteve ou procurava obter, reside na intenção lucrativa do agente. Ora para que exista intensão lucrativa terá a mesma de se manifestar por factos, que teriam de ser demonstrados em 1ª Instância, factos esses que inexistiram. Com efeito e para que a qualificativa ficasse preenchida o objectivo último teria de ser a avultada compensação – o lucro. Dos autos não fica demostrada tal intenção. Ora uma vez mais o Recorrente não se pode conformar com a decisão do Tribunal da Relação, porque atenta a factualidade dada por provada conjugada com a factualidade não provada, não se mostra preenchida a agravante, como infra se demonstrará. Com efeito, considerou o Tribunal de 1ª Instância, que o presente caso se reveste excepcional gravidade, em que estão em causa valores de patamar situados muito para além das quantias que se auferem nos negócios correntes, representando aos olhos do cidadão de condição económica média uma expressão monetária de impressionante dimensão. Concluindo que a compensação que, os arguidos (directamente) pretendiam obter ou que sabiam que iriam obter resultaria da transacção do produto estupefaciente apreendido nos autos era avultada. Ora não foram apreendidos bens ao Arguido Recorrente, com excepção do Jipe BMW X3, entretanto, já devolvido ao seu proprietário, por ter ficado demonstrado que não foi adquirido com dinheiros ilícitos.
22 Refere apenas o Acórdão que foi conformado pela Relação de Lisboa que “esta qualificativa tem de resultar de factos que constem da matéria dada como provada. Assim, tem de resultar dos factos provados que o arguido procurava obter avultada compensação remuneratória. Essa conclusão terá de ser retirada de índices dela reveladores, tais como o período de tempo em que durou a actividade ilícita, as quantidades destinadas à venda ou vendidas e os montantes pecuniários envolvidos.”
23 O Tribunal da Relação refere “Estamos, pois, perante um tráfico entre o território continental e a maior ilha dos Açores, que deixa antever todo um esquema bastante organizado, que importou custos elevados para os seus agentes (em viagens de avião, transportes via marítima, custo de produtos, etc) que permitiu a distribuição de milhafres de doses de produtos estupefacientes, a revelar um tráfico de dimensão internacional pelas quantidades que pôs em circulação e que por tudo isso permite retirar a ilação de que os arguidos pretendiam obter avultada compensação remuneratória.”
24 Donde resulta da matéria provada que os Arguidos seriam os donos da droga, pois só esses poderiam almejar elevados proventos económicos. Refere o Acórdão da primeira instância, nesta sede confirmado pelo Acórdão da Relação que “(…) tendo em conta o número de encomendas e com base no que se descortinou na última, vai muito além das 138.438 (…) com os preços por doze, como é do conhecimento público, a rondarem no retalho os 10,00€ o que nos aponta para um valor que se cifra em 1.384.380,00€ (…) o que claramente nos permite concluir, sem qualquer risco de errarmos, que face aos números avançados os arguidos obtiveram ou procuravam obter avultada compensação remuneratória (…)”. Tal é insuficiente para afirmar que os Arguidos pretendiam obter avultada compensação económica. Não se demonstrou o preço da aquisição dos produtos. O que ficou por demonstrar, quem era o dono da mesma.
25 Ainda assim, o acórdão da 1ª Instância (sem explicar como chega a essa conclusão) que não deixa de revelar, considerando o seu grau de grandeza, a realização de uma compensação económica que se situa num patamar muito superior ao correspondente às quantias que se auferem nos negócios correntes, representando aos olhos do cidadão de condição económica média uma expressão monetária de impressionante dimensão.
26 E dessa forma conclui que as acções ilícitas desenvolvidas pelos arguidos integram-se também na previsão normativa do citado art. 24º, al. c) do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01, que lhes confere uma mais intensa ilicitude, por via do qual devem também ser sancionados.
27 É que no entender do Tribunal de 1ª Instância e Douto Tribunal da Relação a supra citada alínea c) do art. 24º, do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01 visa punir os maiores lucros ilícitos obtidos com o tráfico, quer os lucros individuais/pessoais de cada traficante, quer os lucros passados como os futuros, mas sempre os que estejam relacionados e delimitados com o objecto da acusação.
28 Afirmando-se na decisão recorrida que o conceito de “elevada compensação económica” é vago e indeterminado e não pode definir-se por via do art.º 202º do Código Penal, não se vinculando aos valores daí resultantes (assim, os Acs. do TRP de 20/11/2002 e de 26/04/2006 e de 22/06/2004, também disponíveis em www.dgsi.pt).
29 Ao invés, a verificação da agravante em causa demanda que os valores em causa se situem num patamar muito superior ao correspondente às quantias que se auferem nos negócios correntes, representando aos olhos do cidadão de condição económica média uma expressão monetária de impressionante dimensão, sendo que, a elevada compensação económica não tem de ser necessariamente que ser quantificada em concreto, antes decorrendo das quantidades transaccionadas e, sendo caso disso, dos bens adquiridos por via de tais transacções aqui, sim, a quantificar em termos de mercado, não exige que tal compensação tenha sido efectivamente obtida, bastando-se com a pretensão de a obter.
30 Todavia, não se apurou qual ou quais os valores obtidos ou a obter pelo Recorrente, nem sequer por meios exteriores de riqueza, e de bens apreendidos ao Recorrente nos autos.
31 Daí que é o próprio acórdão da 1ª Instância que conclui que sobre o julgador recaia o dever de, a partir de factos objectivos, e não de meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido, ou que ele pretendia obter, ultrapassa o mero negócio rentável, sendo certo que o legislador não pretendeu usar neste domínio conceitos como os de valor elevado ou consideravelmente elevado ou o de fazer do crime modo de vida.
32 Para o preenchimento do conceito legal “avultada compensação remuneratória”, não é absolutamente necessário conhecer o valor mais ou menos exacto do montante pecuniário de tal compensação; como seus elementos concretizadores deverão considerar-se a quantidade e qualidade da droga e a relação entre ela e o agente – tudo em conexão com a notoriedade, com o conhecimento geral do valor da droga no mercado, especialmente na venda a consumidores, para além da diferença entre o preço da compra e o da venda (cfr. o Ac. do STJ de 24/10/2001, acessível em www.dgsi.pt).
33 Por fim, entende o Douto Tribunal que esta qualificativa tem de resultar de factos que constem da matéria dada como provada. Assim, tem de resultar dos factos provados que o arguido procurava obter avultada compensação remuneratória. Essa conclusão terá de ser retirada de índices dela reveladores, tais como o período de tempo em que durou a actividade ilícita, as quantidades destinadas à venda ou vendidas, os preços e os montantes pecuniários envolvidos.
34 Concluindo que a factualidade provada demonstra, que o Recorrente, visava retirar elevados lucros, quando na mesma decisão não dá como provado sequer que a droga lhe pertencesse, que o mesmo tivesse tarefas de chefia, que recrutasse membros, fizesse pagamentos, sequer que tivesse adquirido as viaturas apreendidas nos autos com dinheiro proveniente do tráfico.
35 Ora nesta parte a solução de direito preconizada na decisão recorrida pelo Douto Tribunal de 1ª Instância e confirmada pelo Tribunal da Relação não é melhor, salvo superior entendimento. Atenta a factualidade provada e não provada, não se vislumbra, como, quando e quanto obteve ou pretendia obter o Recorrente a sua “elevada”, compensação económica. Mais uma vez atentando na matéria de facto, concluímos que Douto Tribunal de 1ª Instância não identifica o dono da droga. Mas o quanto de tais proveitos, fica sem ser concretizado de todo. E assim falha desde logo um dos elemento do tipo.
36 É que conforme resulta (bem) da decisão recorrida, a citada alínea c) do art. 24º, do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01 visa punir os maiores lucros ilícitos obtidos com o tráfico, quer os lucros individuais/pessoais de cada traficante, quer os lucros passados como os futuros, mas sempre os que estejam relacionados e delimitados com o objecto da acusação. E são os lucros/ proveitos do agente. Ora sabendo que os lucros seriam do dono da droga, que o Tribunal não apurou quem seria, e que, para se apurasse ao lucro teriam de ser abatidas as despesas com a compra do produto estupefaciente, o transporte, os “correios”, os “intermediários”, seria manifestamente impossível concluir como conclui o Tribunal de 1ª Instância e também o Tribunal da Relação que existiria um avultado proveito económico.
37 Não pode deixar de fincar-se que é o próprio Tribunal da Relação que conclui que sobre o julgador recaia o dever de, a partir de factos objectivos, e não de meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido, ou que ele pretendia obter, ultrapassa o mero negócio rentável, sendo certo que o legislador não pretendeu usar neste domínio conceitos como os de valor elevado ou consideravelmente elevado ou o de fazer do crime modo de vida. Quanto à viatura aprendida, BMW X3, porque não foi dado provado que tivesse sido adquirida com dinheiro proveniente do tráfico de estupefacientes, foi a mesma devolvida ao proprietário e Recorrente, bem como o veículo onde os Arguidos foram interceptados que era pertença da esposa de um deles e que foi devolvido.
38 O computador apreendido no armazém do Recorrente, analisado, nada relevou, porque não continha informações, os restantes documentos apreendidos nada se relacional com a matéria dos autos, buscada a sua residência “Na sua execução, foram percorridas as dependências e anexos do local, não sendo apreendido qualquer objecto e/ou documento de interesse para os presentes autos.
39 Das apreensões dos autos, em particular as apreensões realizadas a AA, não se pode concluir pelo elevado provento económico, porque não existe.
40 Ainda no que às viaturas concerne, foi pelo Tribunal de 1ª Instância, na ausência de tal prova, decidido que os veículos automóveis apreendidos ao Recorrente, deverão ser-lhe restituídos. Por outro lado, não se demonstrou que o Recorrente, tenha procedido ou ordenado entregas em numerário de importâncias resultantes de tal actividade, por parte dos restantes arguidos.
41 Atento tudo o supra expendido não se verifica preenchido o elemento do tipo para efeitos de agravante do crime de tráfico de estupefacientes.
42 O que resulta inequívoco da matéria de facto provada é que a quantidade total de droga apreendida nos autos, 180 placas de cannábis, com 12,3% de grau de pureza, suficiente para 2762 doses, 500 placas de cannábis, com 13,6% de grau de pureza, suficiente para 129676 doses. Perfazendo 64.731,500 gramas, mais 986,200 gramas de heroína, co grau de pureza de 28%, 790,00 gramas de heroína, com um grau de pureza de 20,5% e 543,400 gramas de cocaína, com 59,2% de grau de pureza.
43 Ora resulta inequívoco que a droga apreendida é de pureza reduzida, uma vez que se cifra na ordem média dos 20%, (de 12,3 a 59,2%), a droga que expressa uma maior quantidade, o cannabis, é menos grave que outras drogas, como a heroína ou cocaína, também apreendidas, mas em muito menor quantidade.
44 Com efeito não é ainda elemento do tipo a elevada quantidade de produto estupefaciente aprendido a todos ou a cada um dos agentes.
45 Nem sequer foi essa a opção legislativa, motivo pelo qual, não pode por si só considerar-se a quantidade de droga apreendida nos autos (ainda que se desconheça o seu real proprietário e montante) e desse elemento conhecido, chegar ao elemento desconhecido, o lucro, ou o avultado proveito económico que se pretendia obter.
46 Todos os arguidos foram condenados pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes com a agravação da alínea c) do artigo 24 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro [O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória].
47 De reter que a agravante reclama que o agente obtenha ou procure obter uma avultada compensação remuneratória, para si, não se preenchendo a mesma quando o agente não obtém ou não procura obter, para si, mas para terceiro, uma avultada compensação remuneratória.
48 Outra interpretação não respeitaria o princípio da legalidade. Para que o âmbito da circunstância fosse alargado à obtenção, concretizada ou tentada, de e avultada compensação remuneratória, para terceiro, seria necessário que a circunstância o previsse, por exemplo com a redacção «o agente procurava obter, para si ou para outrem, avultada compensação remuneratória».
49 Os factos provados demonstram uma actividade de tráfico de droga, que não tem dimensão internacional, transnacional, não resultam dos autos elementos que possam aflorar, sequer, que houvesse uma rede estruturada internacional de importação de produto estupefaciente, os meios são rudimentares, sem qualquer sofisticação, a droga apreendida tem mais expressão o cannabis, a heroína é de aproximadamente 2kg e a cocaína é de 500g (meio kilo), e o grau de pureza das drogas é muito baixo.
50 Diga-se que o acórdão refere, “Nas actividades ligadas à venda lucrativa de heroína, cocaína e cannabis, todos os arguidos actuaram de comum acordo, associando-se, de forma estável e organizada, prosseguindo o plano concebido pelos três, tendo como objectivo a obtenção de vantagens patrimoniais, que de facto, obtiveram.” O Acórdão, nos factos provados, não refere que os arguidos esperavam obter avultada compensação, o que refere é que “vantagens que de facto obtiveram”. Que vantagens? Não são dadas como provadas as vantagens, pois o único bem apreendido ao Arguido Recorrente, foi um BMW X3, tendo resultado não provado que teria sido com o dinheiro proveniente do tráfico que comprou essa viatura. Ora não dando como provados que benefícios os arguidos obtiveram, nem que almejavam obter. Ora os factos provados “Os três arguidos obtiveram ganhos diários, cujo valor não foi possível apurar, mas que lhes permitiram (a todos) sustentar-se a si e às suas famílias”, foi impugnado, e o Tribunal da Relação, não deu relevância a este facto. Esta omissão do Tribunal da Relação deixa antever a forma ligeira com que apreciou a prova e a indicação concreta das provas que impunham decisão diversa.
51 Mas para ser assim teria de resultar dos autos que proveitos retiraram os arguidos, o Tribunal não refere quais, porque não existem, e não se pode esconder na fundamentação, “que procuravam obter avultada compensação económica”, quando o Tribunal deu como provados que obtiveram, mas não quantifica, nem indica quais, porque não existem, nem apurou esses factos, não tendo apurado, deveria no mínimo, ter dado tal facto como não provado. Decorre da leitura do Acórdão da Relação que confirma o da primeira instância, de forma transparente, que há uma contradição entre este facto particular, dos ganhos diários, e a devolução do veículo apreendido que ficou provado que não foi obtido com vantagens provenientes do tráfico.
52 Retirando o facto de serem os arguidos que alegadamente se preparavam para levantar a encomenda não existem qualquer elemento de facto que provado que indique a que cada um se dedicava. Não há um iter lógico nos factos provados, quem é que contactava os fornecedores, quem fazia as encomendas, quem as recepcionada, quem as distribuía, quem trataria de toda a logística, quem recebia ou fazia os pagamentos, quem fazia os pagamentos.
53 Daí que nos parece uma argumentação pobre e sem qualquer sustento fáctico, a afirmada pela Relação para distinguir as penas entre o Recorrente e DD.
54 Refere, assim o Acórdão, “Dos factos provados resulta um maior grau de culpa da parte do arguido AA uma vez que revelam uma posição de liderança, e de controlo da parte deste na acção dolosa (ao levantar as encomendas e ter dito ao funcionário para se “livrar da última encomenda) e da influência sobre os demais arguidos designadamente sobre o arguido CC, sendo-lhe exigível, face à sua posição económica e social, uma maior capacidade de percepção da realidade social.”
55 Ora dos factos provados e só esses o Tribunal pode ter em consideração referem o seguinte “(…) foram enviadas pelos arguidos ou a seu pedido (…) as quatro primeiras, pelos arguidos nas instalações do transitário (…)” Ora do facto provado e confirmado pela relação, refere “arguidos” no plural, não identifica ou individualiza. Mais perante a alteração que o Tribunal da Relação de Lisboa efectuar, dando como não provado “A encomenda do dia 7.01.2016 foi levantada por EE a pedido deAA.” O Tribunal só poderia concluir em não diferenciar na pena os arguidos AA e DD, pois este não tinha qualquer ascendente sobre DD ou sobre CC. Mais refere os factos provados “os arguidos AA, DD e CC resolveram mudar o nome do destinatário”
56 O Venerando Tribunal da Relação procedeu à alteração da matéria de facto e um dos pontos concretos onde se refere “Assim, nos dias 29.2.2016 e 1.2.2016 os arguidos levaram consigo das instalações (…)” alterou para o seguinte “(…) dar penas como provado que os arguidos levaram consigo a encomenda com produto estupefaciente de 29/01/2016 (…)” Ora se o Tribunal da Relação quisesse plasmar essa diferenciação entre DD e AA, sibi imputet, teria alterados os factos nesse sentido. De outra forma é destituída de qualquer lógica uma conclusão como a que tirou o Tribunal, sem base nos factos provados.
57 Assim só se os arguidos fossem os verdadeiros “donos do negócio” ou desempenhassem papeis de liderança, na concepção e execução das operações de tráfico é que se poderia conceber que eles, com a prática dos factos tivessem obtido ou procuravam obter, para si mesmos, um avultada compensação remuneratória.
58 Certamente, que com as actividades descritas, obtiveram ou visavam obter compensações remuneratórias; aliás isso mesmo se dá como provado, não podemos indicar números, em virtude da deficiente técnica jurídica utilizada, de não numeração dos factos, o que torna opaca a decisão.
59 É das regras da vida e da experiência comum que qualquer comparticipação numa actividade de tráfico de droga seja remunerada, mas para quem não é “dono do negócio” não é crível que a compensação económica, obtida ou esperada, seja de molde a ter significado económico que preencha o conceito de “avultada compensação remuneratória”, a pressupor, como tem dito a jurisprudência, a existência ou expectativa de grandes lucros, de um enriquecimento patrimonial de grande escala.
60 Por outro lado, a agravação não pode inferir-se unicamente da grandeza o negócio pois claramente depende da posição que o agente ocupe no mesmo e sempre carecia da prova positiva da compensação remuneratória obtida ou procurada.
61 Uma compensação remuneratória da grandeza suposta pela qualificativa em apreço reclamaria, até, que dos factos provados se pudessem inferir umas condições de ida dos arguidos de grande desafogo económico sem que os arguidos tivessem de procurar outras fontes de rendimento. Ora, não é isso que resulta dos factos provados.
62 Ora o Tribunal deu como provado do relatório social, relativamente ao Arguido Recorrente “O arguido iniciou o percurso escolar em idade própria, apresentando um trajeto académico estável e sem registo de reprovações, abandonando, no entanto, o sistema de ensino assim que concluiu o 9º ano de escolaridade. Cedo manifestou interesse pela área da mecânica automóvel (reparação e venda de automóveis), garantindo assim, desde muito novo, a sua autonomia financeira. Há cerca de nove anos, abriu um negócio em nome individual, a empresa “I..... - reparação e venda de automóveis”, investimento que foi prosperando, sendo AA bem referenciado pelo seu desempenho profissional, nomeadamente, na relação de confiança e seriedade estabelecido com os clientes.”
63 Em relação a todos os arguidos podem inferir-se ganhos moderados.
64 Referir que todos retiraram lucro não é o mesmo que dizer que todos ou cada um beneficiaram dos elevados lucros obtidos, com a comercialização da droga e ou beneficiariam da comercialização de todas as doses.
65 Aqui chegados impõe que se apure se dos factos provados consta que os arguidos eram donos da droga, na realidade esse facto não se encontra nos factos elencados, como provados, logo não se pode concluir que obtinham ganhos ou que experavam obter avultada compensação.
66 Por tudo o exposto, conclui-se ter havido um erro na qualificação jurídica dos factos consistente na agravação do crime de tráfico pela circunstância prevista na alínea c) do artigo 24.º do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro.
67 Pelo que, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e consequentemente, deve o Recorrente ser absolvido do crime de tráfico agravado previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts.º 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea c) do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01, devendo ser condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art.º 21.º do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01.
68 E consequentemente, a pena de prisão aplicada ser reduzida proporcionalmente. Da Medida Concreta da pena, tem-se por excessiva a pena imposta ao Arguido AA, devendo a mesma pena ser reduzida proporcionalmente, tendo em conta a absolvição da qualificativa, relativa à alínea c) do n.º 24 do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01. Para além de que BB não tem quaisquer antecedentes criminais, facto dado como provado “Este arguido não conta antecedentes criminais;”. Assim sendo, tendo em conta que agravação se traduz, no aumento do limite mínimo e máximo em ¼ da pena, deverá ser a pena reduzida proporcionalmente para o ponto óptimo da prevenção.
69 Por Violação dos disposto nos artigos 40 n.º 1, e 2, n.º1, 50, 71 n.º 1 e 2 do CP. Efectivamente o Artigo 40 e o artigo 71 encontra-se violado por não ter sido feita correcta interpretação dos critérios, vejamos em que modo.
70 Conjugando as duas normas podemos afirmar que a protecção dos bens jurídicos implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral, para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das normas do Estado na tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal (prevenção geral positiva ou de integração). A prevenção geral negativa ou de intimidação da generalidade, apenas pode surgir como um efeito lateral da necessidade de tutela dos bens jurídicos.
71 Como não se cansa de dizer a jurisprudência e a doutrina Prevenção e culpa são os critérios gerais a atender na fixação da medida concreta da pena, reflectindo a primeira a necessidade comunitária da punição do caso concreto e constituindo a segunda, dirigida ao agente do crime, o limite às exigências de prevenção e portanto, o limite máximo da pena. Ora nos termos do artigo 71 do CP o que se pretende é que na determinação da medida da pena está subordinada ao princípio da proibição da dupla valoração.
72 Nos termos do artigo 72 n.º 2 do CP, na determinação da medida concreta da pena o Tribunal atende a todas as circunstâncias que não, fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente as circunstâncias constantes das alíneas a) e f), consideramos que co-fudamentam a pena concreta aplicável, cfr. Doc artigo 71 n.º 3 do CP.
73 Devendo ainda ser aplicada a qualificativa de atenuação especial, semelhante à prevista no artigo 73 do Código Penal, e pois o Arguido AA, não obstante a gravidade dos factos que lhe são imputados, a postura sem interferência que mantem ao longo de todo o processo, é de esperar que em caso de uma eventual condenação, possa beneficiar de uma atenuação especial da pena. Ora o Tribunal a quo faz uma dupla valoração, entre a aplicação do artigo 40 do CP e do artigo 71 do CP, olvidando, a atenuação especial que o Arguido merecia nos termos supra citados. O arguido terá de beneficiar de juízo de prognose favorável, pois sempre cumpriu as medidas de coacção e sem incidentes no estabelecimento prisional. Sempre cumpriu, o que mostra uma vontade e um propósito de acordo com o direito, de o Acórdão e a condenação de per si funcionarem como censura ao cometimento de crimes, a ausência de qualquer condenação, e a boa conduta tida, pois o crime, a ter sido cometido, o que só por mero dever de patrocínio se concede, já ocorreu há mais de um ano e nunca o Arguido delinquiu. O Tribunal da Relação não fez correcta interpretação dos critérios estabelecidos nas disposições conjugadas dos art. 40 n.º 1 e 71 n.º 1 e 2, als a) a c), e) e f) do CP, e artigo 72 n.º 2 al. b) c) e d), normas violadas, devendo o Tribunal diminuir as exigências de prevenção geral e especial, principalmente esta última, atendendo ao seu relatório social, e à prova abonatória que arrolou e que mereceu acolhimento por parte do Tribunal. Ora, as suas circunstâncias pessoais, nomeadamente, a sua idade, ausência de antecedentes criminais, a sua longa vida de trabalho e o cumprimento das obrigações impostas, demonstram uma vontade férrea de viver de acordo com a lei e o direito. Facto reflectido no seu relatório social, dado como provado e pelas testemunhas por ele arroladas, que o corroboraram, facto que deverá merecer confiança por parte do Tribunal. Refere o Acórdão da Relação “Todos os arguidos gozam de boa inserção social e profissional e t~em uma estrutura familiar de apoio, o que faz minorar as exigências de prevenção especial sendo a situação social e económica dos arguidos AA e DD de um nível mais elevado que a do arguido CC.” Ora estes factos deveriam ter uma expressão maior na moldura penal. Em casos de crimes desta natureza a ausência de antecedentes criminais não é irrelevante, uma vez que são altas as exigências de prevenção, não nos podemos esquecer do contexto particular e devemos encontrar outra solução dentro da matéria de facto provada, e eventualmente ordenar a repetição de provas que possam influir no mérito da causa e ter a certeza do que sucedeu.
Nestes termos e nos melhores de Direito que Vossas Excelências, Egrégios Conselheiros, doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente com as devidas e legais consequências, assim, Vossas Excelências, a competente e costumada JUSTIÇA!
Do recurso do arguido CC: «
1. Da insuficiência para a decisão de direito da matéria de facto provada (artigo 410º nº2 alínea a) do CPP). Não obstante, ter o mui douto acórdão do Tribunal da Relção de Lisboa, ter entendido que o vicio em causa não se tinha por verificado, somos muito respeitosamente a discordar. E fazemo-lo desde logo porquanto, a defesa não o invoca com base naquilo que é a sua perspectiva quanto à insuficiência das provas. Ao invés, invoca-o porquanto entende em consciência que a insuficiência da matéria de facto (tida e relevada na decisão condenatória) para a decisão de direito resulta evidente da mera leitura da decisão recorrida. Sobremaneira, na existência de um acordo prévio que liga transversalmente os arguidos, no que concerne a imputação ao arguido em coautoria, da pratica do crime de trafico no que tange à sua ligação com a apreensão de droga que foi feita na encomenda remetida em nome de Centro Comercial .... E embora admitindo a singeleza do nosso raciocínio, cumpre nos salientar que se da leitura da decisão recorrida em momento algum se diz que o arguido CC, de algum modo esteve ligado ao envio de tal encomenda (ou sequer na sua transacção) em nome de Centro Comercial ... e no qual foi apreendido o mencionado produto estupefaciente – a montante; como se pode então concluir – a jusante - que ele esteve envolvido em co-autoria em tal “negocio”, sobremaneira quando não resulta assente na leitura da decisão recorrida qualquer intervenção da sua parte no acto da recepção. Cumpre esclarecer e reiterar que em nosso entender, a existência de um acordo prévio para a prática de crimes entre os diversos agentes, é em si mesmo, um facto concreto, objeto de prova. E que, no caso em apreço, de leitura atenta do texto da decisão recorrida, no que concerne às ligações do arguido CC com os demais arguidos, e em concreto com as remessas em nome Centro Comercial ..., não resulta demonstrado em ordem a conclusão quanto ao seu envolvimento em co-autoria. Pelo que e onde apenas se pode ler que “desde o dia 7.1.2016 até ao dia 15.3.2016 os arguidos AA; DD e CC resolveram mudar o nome do destinatário, de HH para Centro Comercial ...”, poder-se-á concluir como suficiente, para definir a intervenção do arguido CC como co-autoria, mormente quanto à remessa em que foi apreendida produto estupefaciente. Donde temos por verificado, com base nas razões acima aduzidas, que de leitura atenta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, resulta objetivamente que a matéria de facto considerada na decisão recorrida é insuficiente para a decisão de direito de condenar o arguido CC pela pratica em coautoria de um crime de trafico de estupefacientes agravado. E que por conseguinte, se tem por verificado no acórdão recorrido o vício constante do artigo 410º nº2 alínea a) do Código de Processo Penal, o que vem a defesa prontamente invocar, não obstante ser de conhecimento oficioso, para os devidos e legais efeitos.
2. Do Domínio do Facto (enquanto elemento essencial para a delimitação da co-autoria). Donde, o domínio da actuação do arguido é aqui e agora o cerne da questão que pretendemos sujeitar ao escrutínio de V.Exas Colendos Conselheiros. E não pretendendo repristinar argumentos já utilizados, mas não podendo fugir ao essencial da questão, a verdade é que, no nosso modo de ver, manifestando a cumplicidade uma subalternização relativamente à autoria, e considerando inclusive as palavras do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, a fls. 195, onde se pode ler e como tal reconhecer a menor importância do arguido CC: “ a sua condição mais humilde surge como mais “manipulável” e parte mais fraca no conjunto dos três comparticipantes”. Pelo que cumpre aferir se em concreto, os factos imputados ao arguido CC, consubstanciam a essencialidade de que reclama a co-autoria. Na verdade, é nossa opinião que o papel de CC e que emerge da decisão condenatória, é claramente a de um elemento de auxílio. Um auxiliar que no dizer do povo se apelida de “pau mandado”. O que bem vistas as coisas, e de uma forma singela também se revela na sabedoria popular: quem pode manda, quem não pode obedece. A verdade é que CC se limitava a obedecer. E se não fosse ele, outro seria. Pelo que se limitou a auxiliar na execução de algo que sempre o transcendeu. "A cumplicidade é uma forma de participação secundária na comparticipação criminosa, secundária num duplo sentido: de dependência da execução do crime ou começo de execução e de menor gravidade objectiva, na medida em que não é determinante da prática do crime (o crime seria sempre realizado, embora eventualmente em modo, tempo, lugar ou circunstâncias diversas). Pelo que ao dizer-se que a cumplicidade não é determinante da prática do crime quer significar- se que ela se traduz em mero auxílio, não sendo elemento determinante da vontade dos autores. Assim sendo, recordando o quadro factual respeitante à intervenção do arguido CC, somos razoáveis ao afirmar que claramente o mesmo se move no domínio da cumplicidade. Ate porque resulta, com larga evidência e sem necessidade de ir mais além, que o arguido CC foi um “pau mandado”, uma espécie de “elo mais fraco” e não um coautor, como conclui o acórdão recorrido. Assim, o arguido CC, nunca teve nas mãos a última decisão sobre a execução do facto pelo que nunca possuiu, do mesmo passo, o poder de supra-determinação do processo causal, conducente à realização do tipo legal de crime. Assim e tal como acima se referiu, todo o comportamento do arguido CC, visto à luz do comportamento dos outros arguidos e que foi dado por assente no acórdão recorrido, não é, no nosso modo de ver subsumível ao dimensionamento participativo da co-autoria, outrossim, no quadro da cumplicidade.
3. Da Dosimetria da Pena. Quanto a este ponto somos a afirmar que a pena infligida ao arguido ora recorrente, é naturalmente desproporcional e desadequada perante as necessidades de justiça que o caso de per si reclama. E dizemo-lo, porquanto a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva, vindo a ser definida e estabelecida em concreto em função das exigências de prevenção especial, Dito isto, e salientando que o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas será encontrado de um modo mais justo e equitativo de molde a saciar por um lado o absolutamente imprescindível para realizar a necessidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica, e por outro de modo a satisfazer as necessidades de prevenção especial. Pelo que á luz destes critérios, a pena de 8 anos afigura-se-nos bastante excessiva, considerando entre outros, o caracter menos gravoso da intervenção de CC, não obstante a gravidade do crime. E por outro lado, e na perspectiva da prevenção especial, a existência de vínculos estruturantes com a ordem social, nomeadamente, o facto do arguido, ainda manter a esta data o vínculo laboral, que ira irremediavelmente perder com uma pena tão duradoura. Bem como o efeito desagregador de tal pena no quadro familiar, que irá provocar, inevitavelmente pela sua longevidade, implicações ao nível da sustentabilidade económica e afectiva do agregado. Ao qual não é alheio a circunstância de esta família sendo dos Açores, e mantendo-se o arguido, com uma pena tão longa, ser o mesmo objecto de transferência para território continental, o que num quadro de precaridade económica do agregado tem um efeito ainda mais nefasto na pena que lhe cabe cumprir. Pelo que, neste particular, salientamos que o arguido, se encontra socialmente inserido, beneficiando de um forte apoio familiar, e encontrando-se em obrigação de permanência na habitação. Acresce que, a total ausência de antecedentes criminais, aliado ao parecer favorável por parte dos técnicos do IRS, tudo cotejado, leva-nos a acreditar que seguramente outra pena em concreto, mais benévola logo mais justa, seria adequada a satisfazer as premissas de tutela acima indicadas, não se frustrando a justiça com isso, antes pelo contrário, sendo manifestamente a sua grande vencedora.
Termos em que,
Procedendo os vícios assacados seja o acórdão recorrido substituído por outro que altere a matéria de facto anteriormente indicada, e consequentemente seja revista a decisão de direito;
Ou ainda que assim não seja, somente se considere por alterada a medida da pena, diminuindo-se a mesma;»
Do recurso do arguido DD: «
1. O presente recurso vem interposto de acórdão ora recorrido, por via do qual o Tribunal da Relação de Lisboa, se decidiu pela manutenção da condenação do ora recorrente DD, pela prática, em coautoria material e na forma consumada de um crime de trafico de estupefacientes agravado previsto e punível pelo artigo 21º e 24º alínea c) do DL nº 15/93 de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I-A, B e C, anexas ao mesmo diploma, agora na pena de 8 anos e 6 meses de prisão. Cumpre começar por dizer que na verdade, e salvaguardado o devido respeito, o ora recorrente com tal condenação não se pode de maneira alguma conformar. Não se conforma, nem se resigna porquanto a decisão de manter a sua condenação é injusta. E dizemo-lo porquanto, como desde o inicio sempre o dissemos, alto e em bom som e para quem nos quis ouvir que o arguido DD, é inocente. E isto resulta, tal qual sempre o dissemos, simplesmente porque DD, se encontrava na hora e no local errado.Dai a razão de ser do presente recurso.
2. Da Armadilha e das Proibições de Prova e suas consequências: Iniciamos o presente recurso, por alegar que o arguido DD foi vítima de uma armadilha por parte dos OPC, em concertação com os funcionários da empresa I.... Dai que a prova obtida mediante a armadilha para a entrega da droga pelos agentes da polícia, é nula, nos termos do artigo 32º nº 8 da Constituição da República Portuguesa e 126º nº 1 e 2, alínea a) do Código de Processo Penal, o que vem a defesa desde já e para os devidos e legais efeitos invocar. Dai que, não se possa pactuar, nem tão pouco encorajar, que num Estado de direito Democrático, a Policia, a coberto de uma vontade persecutória e de recolha de prova, possa "armadilhar" inocentes. Assim o impõe a “due processo of law", na legalidade dos meios e fins da actividade policial. O que em concreto se passou com o arguido DD. Senão vejamos, na verdade a actuação dos agentes da polícia, na pratica configurou um ardiloso estratagema que passou pela criação de uma armadilha aos arguidos, com a colaboração dos funcionários do transitário I... (qual queijo numa ratoeira) e que se traduziu em bom rigor, numa acção encoberta num quadro de uma entrega controlada da droga, mas sem cobertura legal e judicial para o efeito. Assim e no caso em concreto, temos que o OPC não se limitou a vigiar e a controlar o percurso do produto estupefaciente até ao seu destinatário. Ao invés, ardilosamente e com o auxílio dos funcionários do transitário I..., os OPC, de mote próprio “montaram uma armadilha”. Isto é, os OPC criaram todo um circunstancialismo enganoso para a entrega (levantamento) do produto estupefaciente, precipitando-o, induzindo-o, tudo em ordem à necessária obtenção de prova. E que em bom rigor o arguido ora recorrente nunca chegou a levantar. Pelo que a actuação dos agentes da polícia, tal qual resulta retratada nos autos, na medida em que criaram toda uma circunstancia tida por “armadilha” é em nosso entender ilegítima, caindo nos limites das proibições de prova. A descoberta da verdade tem como limite os direitos fundamentais. Dai que a inadmissibilidade das provas ilícitas em processo, se equaciona sobre a égide da protecção dos direitos fundamentais, outrossim da ideia de que a verdade não pode ser justificadora de violações e abusos de direitos - a prova não pode ser obtida a qualquer custo. Deste modo e ainda que de uma forma algo singela, poder-se-á afirmar que a regra é a de que a prova ilicitamente recolhida ou produzida, não pode ser licitamente valorada. Tudo num quadro processual penal democrático. Assim e volvendo ao caso concreto, somos a defender que, a actuação dos agentes da polícia, tal qual resulta retratada nos autos, na medida em que criaram toda uma circunstancia tida por “armadilha” é em nosso entender ilegítima, caindo nos limites das proibições de prova. Dai que em nosso entender, a prova obtida mediante a armadilha da “entrega controlada da droga” pelos agentes da polícia, é nula, nos termos do artigo 32º nº 8 da Constituição da República Portuguesa e 126º nº 1 e 2, alínea a) do Código de Processo Penal, o que vem a defesa para os devidos e legais efeitos invocar. Dai que em nosso entender, a interpretação que o Tribunal da Relação de Lisboa acolhe da legalidade da prova obtida mediante a armadilha da “entrega controlada da droga” pelos agentes da polícia, é inconstitucional por violação do artigo 32º nº 8 da Constituição da República Portuguesa.
3. Do vicio do artigo 410º nº2 alínea c) do CPP. Não obstante os considerandos tecidos no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, quanto há não verificação do alegado erro notório na apreciação da prova. Acreditamos que o mesmo se continua a verificar e a repetir e agora também no acórdão da Relação de Lisboa. Destarte, somos a sustentar que resulta claro do texto da decisão recorrida, sem sequer ser necessário o recurso a qualquer elemento externo à mesma, que a prova em que se estriba o acórdão não é susceptível, de formular um juízo seguro e lógico para a condenação do arguido DD, pelo crime de tráfico de estupefacientes agravado. Ora como se infere do texto da motivação da decisão recorrida, as encomendas que os arguidos levaram consigo nos dias 29.1.2016 e 1.2.2016 das instalações da referida empresa “I....., eram encomendas com produto estupefaciente, porquanto perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência. Bem como, no que diz respeito ao facto mencionado no texto da decisão que, os dois arguidos ao terem visto as caixas, e vendo que tinham sinais de terem sido abertas, saíram do local por cerca de dez minutos. Ora tal percepção, implica pela logica das coisas, que o arguido tivesse conhecimento de como tinham sido embaladas as encomendas, ou porque procedeu directamente à sua embalagem, ou porque directamente viu as mesmas a serem embaladas. Desta forma, e como é bom de ver, de uma analise simples texto da decisão recorrida, facilmente se percebe que o acórdão ensaia um salto no escuro, ao arrepio das regras da experiencia, porquanto de acordo com a lógica normal da vida, não é pelo facto de o arguido DD ter estado nesse período em Lisboa (causa), que se demonstra ou se infere que o mesmo tenha estado em contacto com a mencionada mercadoria (consequência). Entendimento este que o acórdão ora recorrido mantem in totum. E sem se indicar em que momento o arguido DD contactou com a mercadoria, e de que forma, em ordem a se poder afirmar que se apercebeu que algo de errado se estava a passar, “o que apenas seria possível a quem conhecesse em pormenor o que tinha nas mãos.” Pelo que se discorda do entendimento acolhido na decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, quando este menciona a fls. 160: “ a argumentação do recorrente parte do princípio de que, a percepção de que as caixas tinham sido abertas exigia que os arguidos conhecessem a forma como elas tinham sido embaladas, o que não se pode aceitar, uma vez que não sabemos qual ou quais foram os factores que permitiram que os arguidos se tivessem apercebido desse facto.” “Podem existir detalhes que só seriam perceptiveis nessas circunstâncias, mas muitos outros poderiam ser detectados por qualquer pessoa, mesmo que não tivesse previamente contactado com as embalagens”. Ousamos respeitosamente discordar. E fazemo-lo porquanto tal raciocínio já traz consigo um pré-juizo de que os arguidos já sabiam ao que iam. Assim, impõe se que resulte do texto da decisão recorrida que o elemento cognitivo antecede o elemento volitivo. Isto é, é preciso resultar da leitura da decisão, que o arguido queria (o facto) porque o conhecia. O que só poderia resultar, na lógica das coisas da vida, se tivesse contactado previamente e de algum modo com a encomenda. Ate porque só podemos querer (ou não querer) aquilo que conhecemos. Donde não resulta da lógica das coisas e atendendo ao texo da decisão, é que se possa afirmar que quanto ao facto de dia 16.3.2016, o arguido DD não tenha carregado as encomendas porque se apercebeu que algo de errado se passava com elas, porquanto tal raciocínio carece para prevalecer de se dar por provado no texto da decisão recorrida que, o arguido préviamente tivesse tido algum tipo de contacto (de uma forma directa ou indirecta) com essas encomendas. Tudo em ordem a se poder afirmar que o arguido DD, não tenha carregado as encomendas porque se apercebeu que algo de errado se passava com elas. Porque, insistimos, só podemos querer (ou não querer) aquilo que conhecemos. Donde temos por verificado, com base nas razões acima aduzidas, que do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, resulta a verificação de uma falha grosseira e ostensiva na análise da prova. Sobremaneira relevante, no tocante a intenção de proceder por parte do arguido DD. E que por conseguinte se tem por verificado no acórdão recorrido o vício constante do artigo 410º nº2 alínea c) do CPP, o que, não obstante ser de conhecimento oficioso, vem a defesa prontamente invocar para os devidos e legais efeitos.
4. Da Discordância de Direito quanto ao preenchimento do elemento subjectivo do crime de tráfico de estupefacientes agravado. Somos a discordar da verificação do crime de tráfico estupefacientes agravado pelo qual o Tribunal da Relação de Lisboa, entendeu manter a condenação quanto ao arguido DD. E dizemo-lo porquanto entendemos por não verificado o elemento intencional da conduta do agente. Senão vejamos, em primeiro lugar, inexiste nos autos qualquer prova documental ou outra, que permita associar o arguido DD, quer à expedição quer ao levantamento de qualquer encomenda em nome de Centro comercial ... (independentemente de se saber qual o seu conteúdo). Alias, e como decorre de analise da decisão sufragada pelo acórdão da Relação de Lisboa, sempre que estavam em causa encomendas dirigidas quer a HH, quer a Centro Comercial ..., inequivocamente tais encomendas eram associadas ao arguido AA, que era quem pagava e levantava, ainda que outros a seu pedido o tivessem feito, e ate sozinhos.O que não aconteceu com o arguido DD. Pelo que o que aqui e agora se escrutina é o facto do alegado reconhecimento das encomendas por parte de DD, enquanto elementos essencial para a verificação do dolo na sua actuação. E tudo porque o raciciocino subjacente ao acórdão da Relação falece quando pressupõe previamente que o arguido DD soubesse de que forma as encomendas tinham sido embaladas, em ordem a reconhecer que as mesmas estavam diferentes. E para suprir essa insuficiência, não basta provar que nesse período o mesmo esteve em Lisboa. É preciso demonstrar probatoriamente, o facto base, de que estando em Lisboa, com elas contactou de alguma forma, ou porque as embalou, ou porque as viu embalar. Assim, mister é a prova directa deste facto base para se poder aplicar uma linha de raciocínio indutivo, em ordem a se poder alcançar o facto presumido: que o arguido não carregou as encomendas porque se apercebeu que algo de errado se passava com elas, e deste forma darmos por verificado o elemento subjectivo do tipo. Assim, e porquanto o elemento cognitivo antecede o elemento volitivo, é preciso apurar e demonstrar probatoriamente que o reconhecimento da encomenda, implica um conhecimento prévio da mesma. Agora o que já não resulta da lógica das coisas e atendendo a prova produzida em audiência, é que se possa afirmar que quanto ao facto de dia 16.3.2016, o arguido DD não tenha carregado as encomendas porque se apercebeu que algo de errado se passava com elas, porquanto tal raciocínio carece para prevalecer de se dar por provado que, o arguido préviamente tivesse tido algum tipo de contacto (de uma forma directa ou indirecta) com essas encomendas. Porque, uma vez mais insistimos, só podemos querer (ou não querer) aquilo que conhecemos. Por conseguinte, consideramos que o douto Tribunal da Relação ao sufragar o entendimento de que o arguido DD conhecia e queria levantar tal encomenda, sem resultar demonstrado esse elemento essencial para o preenchimento do tipo legal de crime pelo qual foi condenado. Assim entendemos, que por ausência de demonstração na decisão recorrida do dolo do agente, como tal deverá o arguido DD ser absolvido da prática do crime de trafico de estupefacientes agravado em que foi condenado.
5. Dimensão participativa do arguido DD. A questão que, aqui e agora, reeditamos, e que colocamos à apreciação de V.Exas., versa sobre o enquadramento jurídico da acção participativa do arguido DD nos factos imputados, tendo por base a factualidade apurada na decisão recorrida. Destarte, o que está neste momento em apreço, como se afirmou, é o efectivo enquadramento a atribuir á intervenção do arguido DD em todo este processo. Tendo por ponto de partida que as referências doutrinais em que nos apoiamos, e que constituem a base referencial que sustenta a nossa tese, não possuem um sentido dogmático absoluto, ainda assim, e porquanto as temos como validas, entendemos que, sem por em causa o “ magister dixit”, compete ao julgador a função de sujeitar a juízo crítico, tudo o que achar relevante e digno para tal, numa análise criteriosa da realidade das coisas, da vivência humana, da reconstrução histórica dos factos – a começar precisamente pela verdade material. Pelo que, o que aqui se controverte, é a caracterização e enquadramento da acção do arguido DD, tendo como suporte participativo a intervenção do arguido AA. Pelo que na apreciação da relação dicotómica que os intervenientes revelam, urge acentuar que ao arguido AA, são associados a titularidade das remessas de encomendas em nome de HH e Centro Comercial .... Enquanto que ao arguido DD, o mesmo é sempre colocado, entre outros, pelos funcionários do transitário I..., como sendo alguém que por vezes acompanhava o arguido AA nessas deslocações. Assumindo claramente um posicionamento secundário quanto ao envolvimento nos factos. Com base neste prévio enquadramento quanto os principais intervenientes, importa no essencial encontrar a situação em que o arguido DD se coloca, em todo o processo de formação de vontade e de acção consequente, visando a prática do delito: se coautor ou cúmplice. Isto é, havendo várias pessoas a concorrer para que seja praticado um tipo de crime, consoante o que cada um fez, ou consoante o que cada um quis fazer, ou consoante as duas coisas, quais de estas pessoas, ou qual, vamos considerar como verdadeiros autores, ou apenas como cúmplices e qual a importância desta questão? O que está em causa não é tanto o ser punido ou não, é fundamentalmente a diferença da medida da pena.
Pelo que evidente se torna que todo o comportamento do arguido DD, no nosso modo de ver não é susceptível de configurar o dimensionamento participativo de co-autoria. Porque salvo melhor opinião e saber, face à sua posição relativamente ao arguido AA, e ao contexto em que o mesmo se movimenta no quadro do transitário I..., para o levantamento das mercadorias, designadamente, no levantamento da encomenda de dia 16.3.2016, cristalino se torna concluir que o arguido DD nunca possuiu o domínio do facto lesivo. Agindo sempre sob a direcção e instruções do arguido AA. Pelo que a partir desse instante, temos por certo que o domínio do processo causal lesivo nunca esteve na esfera da disponibilidade do arguido DD. Como se atesta pelo facto de o arguido DD, após indicação do arguido AA, expressamente não ter carregado as encomendas. Pelo que se reitera que toda a execução do crime foi alheia à vontade do arguido DD. Assim, o arguido DD, nunca teve nas mãos a última decisão sobre a execução do facto pelo que nunca possuiu, do mesmo passo, o poder de supra-determinação do processo causal, conducente à realização do tipo legal de crime. Assim e tal como acima se referiu, todo o comportamento do arguido DD, á luz do comportamento do arguido AA, é de um mero auxiliar num facto que o transcende. Pelo que não deverá ser punido como coautor. Mas sim como cúmplice.
6. Da Dosimetria da Pena. Neste ponto somos a afirmar na esteira de pensamento de Anabela Miranda Rodrigues que...“...a pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto...alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada...” (Anabela Miranda Rodrigues, “A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade”,CoimbraEditora,pág.570). “É, pois, o próprio conceito de prevenção geral de que se parte que justifica que se fale aqui de uma «moldura» de pena. Esta terá certamente um limite definido pela medida de pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade. Mas, abaixo desta medida de pena, outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral; definido, pois, em concreto, pelo absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral e que pode entender-se sob a forma de defesa da ordem jurídica (na mesma obra, pagina seguinte).
A prevenção especial, por seu lado, é encarada como a necessidade de socialização do agente, embora no sentido, modesto mas realista, de o preparar para no futuro não cometer outros crimes. “Resta acrescentar que, também aqui, é chamada a intervir a culpa a desempenhar o papel de limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas...” (ainda a mesma obra, pág. 575). “Sendo a pena efectivamente medida pela prevenção geral, ela deve respeitar o limite da culpa e, assim, preservar a dignidade humana do condenado” Ora, a moldura penal abstracta do crime em apreço é muito ampla, pois existe uma elevada margem entre os seus limites, mínimo e máximo. Mas tal sucede para que seja possível ao julgador distinguir, de entre os casos de que lhe são submetidos a apreciação, atender ao grau de participação do agente. Para já não mencionar as diversas circunstâncias pessoais e aquilo, que poderá ser o seu maior ou menor grau de culpa. Servem estas observações para explicar porque é que no caso dos presentes autos, a pena encontrada é a nosso ver excessiva, pois, embora se esteja num quadro de tráfico de estupefacientes agravado, em que a ilicitude e a imagem global do facto são quadros normativos indissociáveis da decisão que penaliza. Ainda assim, as circunstancias pessoais do arguido, mormente o seu enquadramento e apoio familiar (uma família com algumas posses), que se extende nas competências laborais, e a que não é alheio a inexistência de qualquer registo de atividade conectada com a atividade de traficância, pelo qual se mantem a sua condenação. Pelo que somos a afirmar que a pena aplicada ao arguido DD, ainda que tendo sido reduzida, continua em nosso entender a ser é desproporcional e desadequada perante as necessidades de justiça que o caso de per si reclama. Razão pela qual, também neste campo, mantemos a nossa discordância quanto há dosimetria da pena aplicada, e pugnamos no essencial, por outra mais adequada aos critérios de justiça que o caso em concreto reclama. O que muito respeitosamente se apela a V.Exas.
Termos em que,
Procedendo os vícios assacados seja o acórdão recorrido substituído por outro que altere a matéria de facto anteriormente indicada, e consequentemente seja revista a decisão de direito;
Ou ainda que assim não seja, somente se considere por alterada a medida da pena, diminuindo-se a mesma;»
Resposta do Ministério Público
3. A Ex. ma Magistrada do MP (Procuradora-Geral Adjunta) na Relação de Lisboa respondeu (fls. 2040-2050 do 7.º Vol.) aos recursos dos arguidos nos seguintes termos (transcrevem-se as conclusões):
« - Pese embora o recurso do arguido CC tenha sido admitido pelo
despacho de fls. 1983, decisão que não vincula o Tribunal “ad
quem” e contendo o acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa,
na parte relativa a este arguido, decisão irrecorrível nos termos do
artigo 414º, nº 2, do Código de Processo Penal, deverá ser o
recurso interposto por este arguido rejeitado, face ao
estabelecido na alínea b), do nº 1, do artigo 420º, do mesmo diploma legal.-
- Contrariamente ao pretendido pelo arguido BB a decisão
recorrida não contém uma nulidade por omissão de pronúncia ou o
vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada
por, segundo o recorrente, não ter considerado as respostas por ele
apresentadas relativamente aos recursos dos co-arguidos DD e
CC.-
- Contrariamente ao afirmado pelo arguido BB, o conteúdo ou
as questões por ele suscitadas nas respostas aos recursos
apresentadas pelos co-arguidos DD e CC não tinham que ser
conhecidas para além das questões suscitadas por estes dois
últimos recorrentes nos recursos que respectivamente
interpuseram, sob pena da decisão incorrer na nulidade de excesso
de pronúncia, conhecendo questões de que não podia tomar
conhecimento.-
- Ao arguido BB, como aos demais, está constitucionalmente
consagrado o direito ao recurso, direito que exerceram, devendo o
arguido BB ter sido suscitado, no recurso que interpôs, todas
as questões que pretendia ver discutidas e apreciadas pelo tribunal
superior, não sendo expectável que viesse a ver conhecidas
questões que suscitou nas mencionadas respostas, as quais,
obviamente, por atempadas, foram admitidas.-
- No que respeita à questão da qualificação jurídica efectuada na
decisão recorrida relativamente aos factos dados por demonstrados
em audiência – cometimento, em co-autoria, pelos arguidos de um
crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelos artigos
21º, nº 1 e 24º, alínea c), do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro – pelo
qual foram acusados, pronunciados e condenados por decisão
mantida pela ora impugnada,
- resta-nos afirmar que, face à matéria de facto dada por provada, se
encontra correctamente efectuada a qualificação jurídica dos factos
imputados aos arguidos, não contendo as razões de discordância
apresentadas pelo recorrente qualquer argumento que as invalide.-
- Os motivos da alteração operada a fls. 184/185 do acórdão
recorrido estão explanados no mesmo e, ainda que favorecendo, de
certa forma, o arguido BB, são um mínimo dentro da panóplia
de factos dados por demostrados e que se mostram fixados.-
- A circunstância de se ter assinalado, na decisão censurada, que tal
alteração à matéria de facto não assumia relevância quanto ao juízo
de culpabilidade dos arguidos, não tinha, sequer, que ocorrer,
posto que, da leitura da decisão se extrai, com clareza que, a
culpabilidade dos arguidos resulta de muito mais do que dos factos
alterados pela decisão em causa.-
- Tal menção apenas visou tornar claro aquilo que já resultava da
globalidade da decisão e com a finalidade de se não suscitarem
quaisquer dúvidas naqueles a quem era dirigida.-
- Não cabia ao Tribunal “a quo” efectuar qualquer “ampliação” da
matéria de facto, nem tal lhe está, legalmente, permitido tendo em
conta a prova produzida na audiência de julgamento efectuada em
1ª Instância,
- a única a que o tribunal de recurso se tem de circunscrever,
alterando-a no sentido de a corrigir nos pontos menos claros da
sua formulação ou de a dar por não provada, para além,
obviamente, de a manter nos seus precisos termos, tal como
ocorreu nos presentes autos, excepção feita aos dois factos atrás
mencionados.-
- Pretende o arguido BB beneficiar de uma atenuação especial
da pena e ver reduzida a pena de 9 anos de prisão imposta na
decisão recorrida.-
- Dada a matéria de facto provada tal pena não só é justa,
proporcional e adequada, como é, até, extremamente benévola, não
colhendo minimamente os argumentos do arguido para beneficiar
de uma atenuação especial da pena.-
- Contrariamente ao alegado pelo arguido BB, a decisão
recorrida não contém qualquer nulidade, nem o texto da mesma
contém qualquer vício processual nomeadamente os elencados nas
alíneas do nº 2, do artigo 410º, do Código de Processo Penal.-
- Contrariamente ao alegado pelo arguido BB não se mostram
violadas, por intermédio do acórdão impugnado, as normas
contidas nos artigos 124º, nº 4, 334º e 374º, nº 2, do Código de
Processo Penal, dos artigos 32º, nº 1, da Constituição da República
Portuguesa, por referência ao artigo 97º, nº 1, alínea a), do Código
de Processo Penal, nem as normas dos artigos 40º, nº.s 1 e 2, 50º,
nº 1, 71º, nº.s 1 e 2, alíneas a) a c), e) e f) e 72º, nº 2, alíneas b), c)
e d) do Código Penal, ou quaisquer outras, aliás.-
- O arguido DD, para além de reiterar questões que já foram,
anteriormente, mais do que uma vez, decididas em seu desfavor,
não acrescentando quaisquer argumentos que invalidem o
anteriormente decidido,
- suscita agora duas questões novas, quais sejam, a
inconstitucionalidade da interpretação efectuada na decisão
recorrida ao artigo 126º, nºs 1 e 2, alínea a), do Código de Processo
Penal, por violação do nº 8, do artigo 32º, da Constituição da
República Portuguesa e a não verificação do elemento subjectivo do
crime pelo qual foi acusado, pronunciado e condenado por decisão
confirmada pela agora em recurso.-
- Quanto à questão de inconstitucionalidade agora colocada, cremos
que, sempre salvo o devido respeito, a mesma não tem qualquer
cabimento, face à matéria de facto dada por provada.-
- As situações a que se reportam os presentes autos e aquelas contra
as quais o arguido DD se insurge estão, por demais, claramente
explicitadas e justificadas quer com base na lei processual penal,
- quer naquilo que factualmente foi imputado ao arguido e seus co-
arguidos e são, objectivamente, conformes quer à lei processual
quer às normas constitucionais vigentes, que não foram, assim,
minimamente beliscadas, não sendo enquadráveis em qualquer
situação de utilização de meios de prova proibidos ou valoração de
prova proibida.-
- Já a questão do não preenchimento do elemento subjectivo do tipo
do crime imputado ao arguido DD está intrinsecamente ligada
com aquilo que este arguido tem vindo a trazer à discussão nos
autos que é o nível da sua participação nos mesmos, almejando por
ser condenado como cúmplice e não como co-autor dos mesmos.-
- Ora, da matéria de facto dada por provada e confirmada pela
decisão recorrida, resulta que todos os arguidos conheciam as
«características estupefacientes da cannabis, heroína e cocaína por
si transportadas, vendidas, oferecidas, cedidas a qualquer título a
terceiros, actividades por eles levada a cabo e que sabiam estar-
lhes vedada porque proibida por lei, não obstante não se
abstiveram de agir do modo descrito, querendo vender s ditas
substâncias, lucrativamente, a terceiros;
Nas actividades ligadas à venda lucrativa de heroína, cocaína e
cannabis, todos arguidos actuaram de comum acordo, associando-
se, de forma estável e organizada, prosseguindo o plano concebido
pelos três, tendo como objectivo a obtenção de vantagens
patrimoniais, que, de facto, obtiveram;».-
- O que vale por dizer que todos os arguidos actuaram com dolo,
dolo que só pode ser considerado como intenso, posto que a
conduta delituosa se prolongou no tempo, nela se empenharam os
arguidos de forma conjugada, logrando através de uma actuação
engenhosa e proveitosa, levar vários tipos de estupefaciente desde o
Continente para os Açores a fim de os transaccionarem.-
- Assim, não só se mostra demonstrado que o arguido DD, como os
demais, actuou com dolo, como se mostra esclarecida a
participação de cada um dos arguidos nos factos dados como
demonstrados e confirmados pela decisão recorrida, participação
que só é possível classificar como co-autoria e não de mera
cumplicidade no que ao arguido DD diz respeito, como claramente
se mostra explicitado no acórdão censurado.-
- Reage também o arguido DD quanto à pena de 8 anos e 6 meses
de prisão imposta na decisão recorrida, que almeja ver reduzida.-
- Dada a matéria de facto provada, tal pena não só é justa,
proporcional e adequada, como é, até extremamente benévola, não
colhendo minimamente os argumentos do arguido para beneficiar
de uma redução da mesma.-
- Contrariamente ao alegado pelo arguido DD, não padece a
decisão recorrida de nulidade por violação do disposto nos artigos
32º, nº 8, da Constituição da República Portuguesa e 126º, nº s 1 e
2, alínea a), do Código de Processo Penal, ou quaisquer outra, aliás,
- nem pode ser considerada inconstitucional por violação do nº 8, do
artigo 32º, da Constituição da República Portuguesa a
interpretação efectuada no acórdão recorrido à norma do artigo
126º, nº s 1 e 2, alínea a), do Código de Processo Penal.-
- Do texto do acórdão impugnado não resulta a verificação de
qualquer vício processual, nomeadamente, o elencado na alínea c),
do nº 2, do artigo 410º, do Código de Processo Penal.-
- Não se não detectando quaisquer vícios que sejam de
conhecimento oficioso, nem qualquer deficiente ou errada aplicação
ou interpretação das normas jurídicas ou dos princípios
processuais ou constitucionais aplicáveis ao caso concreto,
- Impõe-se que seja mantido, nos seus precisos termos, o
acórdão recorrido e as penas nele aplicadas aos arguidos, com o
que farão V. Excelências, aliás, como sempre, »
4. O arguido BB também respondeu ao recurso dos co-arguidos.
Parecer da Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal
5. Por seu turno, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal emitiu, em 8/11/2017, parecer (fls. 2059-2067, do 7.º vol.) a seguir transcrito na parte pertinente:
«1 - Os arguidos recorrentes AA, DD e CC nas conclusões da sua única motivação e que delimitam o conhecimento do recurso, impugnam o acórdão pelas seguintes razões.
1.1 – O arguido/recorrente AA suscita essencialmente três questões que se resumem à omissão de pronúncia do acórdão/recorrido sobre questões que havia colocado na sua resposta às alegações dos co-arguidos DD e CC, que nos factos provados não se verifica a agravante da al. c) do n.º 1 do art. 24.º do dec-lei 15/93 e por fim a medida da pena face ao seu grau de participação, à ilicitude, culpa e antecedentes criminais.
1.2 – O arguido DD requerendo a realização de audiência (art. 411.º, n.º 5 do CPP) suscita além de um dos vícios do n.º 2 do art. 410.º, (al. c) do CPP, também a utilização de prova proibida, bem como a sua discordância quanto ao preenchimento da agravação do art. 24.º do dec-lei 15/93 e por fim a medida da pena.
1.3 – O arguido/recorrente L....G.. além de requerer também a realização de audiência, suscita o vício da al. a) do n.º 2 do art. 410.º do CPP e a dosimetria da pena aplicada e a aplicar.
1.4 – O MP através da srª. Procuradora-Geral-Adjunta respondeu defendendo a rejeição do acórdão do tribunal da relação, quanto ao arguido CC, por ser irrecorrível nos termos art. 414, n.º 2 do CPP.
Quanto ao arguido BB considera que o tribunal não tinha que se pronunciar quanto à sua resposta devendo ser mantido o acórdão recorrido quanto às outras questões que o mesmo coloca.
Relativamente ao arguido DD também defende que deve improceder por não acrescentar nada ao que já havia alegado o que foi decidido e as questões novas de inconstitucionalidade do art. 126.º do CPP e do não preenchimento do crime de tráfico também não se verificam perante os factos provados, devendo também ser mantida a pena aplicada por ser justa e adequada.
O arguido AA respondeu ao seu co-arguidos CC e DD, defendo que o alegado pelos dois arguidos deveria beneficiá-lo.
2 - O Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa será irrecorrível quanto ao crime e medida da pena a que o arguido CC foi condenado, conforme dispõem os artºs. 432.º c), 400.º f) e 434.º do CPP, sem haver violação de qualquer direito constitucional (arts. 20.º n.º 2 e 215.º 2 e 3 da Constituição), mesmo quando a medida de uma da pena foi alterada/diminuída.
Esta irrecorribilidade ter-se-á de verificar porque a pena que foi aplicada ao arguido/recorrente CC na 1ª instância por autoria do crime de tráfico agravado beneficiou de reformatio in mellius, quando lhe foi aplicada uma pena não superior a 8 anos de prisão, beneficiando dessa circunstância.
2.1 – A pena aplicada em recurso ao arguido CC de 8 anos de prisão resultou da alteração/diminuíção de 10 anos prisão, por isso não poderá ser novamente sindicada, por não haver qualquer alteração da matéria de direito, havendo por isso uma confirmação “in mellius” do acórdão condenatório.
A consagração da dupla conforme não significa que se mantenha integralmente a medida da pena ou das penas, pois tal como está consagrado na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça a decisão da relação que confirma o cometimento dos crimes e diminui só a medidas das penas, leva a que seja atingido “um grau de certeza de uma boa decisão da causa impedindo a um segundo e novo recurso para ser tentada uma outra solução”.
Quanto à jurisprudência do Supremo Tribunal sobre a impossibilidade de ser admitido o recurso interposto pelo arguido/recorrente citaremos ex vi os acórdãos do STJ de 30/10/2013 (proc. 22/11.6PEFAR.E1.S1), de 27/11/2014 (proc. 360/13JAPRT.P1.S1); quanto à reformatio in mellius vamos referir entre muitos outros acórdãos do STJ de 15/04/2010 (p. 631/03.7), de 21/10/09 (p. 306/07.8) e de 24/4/2011 (p. 712/00.9JFLSB).
Ao arguido/recorrente o acórdão da Relação já garantiu o seu direito de defesa, sem haver violação de qualquer dos direitos constitucionais consagrados nos arts. 20,º nº 1 e 32º, nºs 1 a 3 da Constituição e 2º Protocolo e 7º da Convenção para Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (Ac. do STJ de 21.05.09, p. 17/07.4SFPRT.S1, entre outros).
De qualquer modo uma jurisprudência firme e reiterada do Tribunal Constitucional é também no sentido de não considerar ser inconstitucional a circunstância de haver dupla conforme e por isso não poder haver recurso para o STJ em terceiro grau de jurisdição em matéria penal (Acs. do Tribunal Constitucional nº 2/06 de 13/1/2006, Ac. nº 20/07 de 17/1/2007, e Ac. nº 645/2009 de 15/12/2009).
Assim parece-nos que o recurso do arguido CC deverá ser rejeitado por ser irrecorrível o acórdão da relação.
2.2 – O arguido/recorrente DD é certo que requereu audiência e sobre as questões de direito não nos iremos pronunciar.
No entanto como também pretende suscitar um dos vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP por integrar matéria de facto, parece-nos dever emitir parecer sobre esta questão prévia não susceptível de ser apreciada em julgamento
É que os recursos dos acórdãos das relações interpostos para o Supremo Tribunal de Justiça só podem ter por finalidade o reexame da matéria de direito sobre decisões recorríveis (arts. 432º, nº 1 b) e 434º do C.P.P.).
O Supremo Tribunal de Justiça é um Tribunal de revista, a sua competência limita-se à apreciação da matéria de direito e ao mérito da causa, por isso, só, oficiosamente é que poderá apreciar os vícios do art. 410º nº 2 do CPP.
Tendo havido recurso para o Tribunal da Relação que apreciou, como lhe está processualmente atribuído, matéria de facto, ficou esgotado o direito do arguido de suscitar estes vícios para o Supremo Tribunal de Justiça, como é jurisprudência unânime do Supremo Tribunal de Justiça.
Não será, pois, recorrível o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa quando é impugnada matéria de facto através de erro notório na apreciação da prova pelo arguido DD (arts. 432º, nº 1, b) e 434º do C.P.P.), pelo que nos parece dever ser rejeitado nessa vertente.
3 – Apenas iremos emitir parecer sobre as questões de direito que o arguido AA suscita no seu recurso e ainda suscitar outra que nos parece dever ser conhecido oficiosamente.
3.1 – Foi dado como provado na 1ª instância e foi mantida pelo Tribunal da Relação factos que, pelo menos relativamente ao arguido BB, se mostram em contradição insanável (art. 410.º, n.º 2 b) do CPP) o que resulta do próprio texto. Vejamos
É que foi dado como provado que os três arguidos obtiveram ganhos diários, cujo valor não foi possível apurar, mas que lhes permitiram (a todos) sustentar-se a si e às suas famílias (pág. 1728v).
Mas também foi dado como provado da contestação do arguido AA (pág. 1728v) que o mesmo” é um empresário conhecido e reconhecido no meio, tal como a sua Empresa I.....- Oficina Unipessoal, Lda.
“A I..... – Oficinas Unipessoal, Lda sempre teve atividade, criando postos de trabalho, dedicando-se ao comércio, manutenção e reparação de veículos automóveis e motociclos, bem como ao comércio de peças e acessórios para veículos automóveis; A I..... – Oficinas Unipessoal, Lda recebia inúmeras encomendas por via marítima onde vinham peças de automóveis, que o AA adquiria nas suas idas ao continente português, e por essa via recebia também automóveis com vista ao seu negócio; A empresa I.....-Actividades Transitárias Lda é simultaneamente cliente e prestador de serviços da A I..... – Oficinas Unipessoal, Lda, já que por via dela esta recebe as encomendas para o seu negócio e aquela recebe da segunda serviços na manutenção das respectivas viaturas, parceria comercial que existe pelo menos desde 2011;”.
Verifica-se pois uma contradição insanável dar como provado que o arguido BB obtinha ganhos diários (pressupondo-se que é uma referência a negócio de tráfico) e a seguir dar-se como provado que é um empresário de uma determinada empresa, que até tinha postos de trabalho, com um determinado comércio, tendo sido identificada até uma empresa concreta que era sua cliente mas que também lhe prestava serviços, ao receber as encomendas para o negócio da empresa, pelo menos desde 2011.
Devendo ser declarado, oficiosamente, segundo nos parece, esta contradição, pela descrição dos factos sobre a empresa de que era proprietário, ter-se-á de excluir o arguido da conclusão a que chegou o tribunal sem qualquer fundamento, de que se sustentava e à sua família dos ganhos obtidos sem ser na sua empresa.
3.2 – O arguido suscita a omissão de pronúncia do acórdão recorrido sobre a sua resposta às motivações de co-arguido.
No entanto quando nas conclusões da sua alegação, não é feito um resumo das razões do pedido, mas se apresentam 167 artigos, é difícil, mas apenas exigível que os “julgadores” observem, analisem e decidam as questões sobre os factos e o direito que resultam dessas conclusões.
Porém no acórdão recorrido foram transcritas as conclusões do arguido que começam a fls. 1684v e só terminam a fls. 1711, mas no entanto a fls. 1726 consta expressamente que além do MºPº também o arguido AA respondeu aos recursos apresentado pelos demais arguidos.
E os arguidos no recurso para o tribunal da relação, incluindo o recorrente BB requereram audiência e o mesmo poderia/deveria ter suscitado tal omissão se nos termos do art. 423.º, n.º 1 do CPP, o relator não tivesse introduzido tal ou tais questões no sumário sobre o objecto do recurso.
Não o tendo feito a sua omissão não constitui uma nulidade, mas apenas uma irregularidade que não foi atempadamente suscitada, sem que não possa agora ser impugnada em recurso ordinário.
3.3 - Tráfico do art. 21°, nº 1 e agravação p. no art. 24° do dec-lei nº 15/93.
Já quanto à aplicação da agravação prevista no art. 24.º, al. c) do dec-lei 15/93, também nos parece que os factos dados como provados poderão não preencher os pressupostos exigíveis para o seu preenchimento.
3.3.1 - O art. 21º do Dec-Lei nº 15/93 define o crime de tráfico de estupefaciente, contendo não só uma larga descrição de acções típicas mas também uma ampla moldura penal (4 a 12 anos de prisão) atingindo assim uma elevada dimensão da ilicitude que abrangerá as várias modalidades de tráfico - grave, média e de rua.
“O tipo base prevê, na sua elementaridade material básica, para além de outras acções típicas, que descreve “em cascata” – cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver – as condutas ilícitas que, no fundo congregam um fim, impedir que seja favorecido, promovido ou facilitado do consumo ilegal de qualquer dos produtos indicados na tabela anexa, através do tráfico”. (Ac. do STJ de 25/10/2017, proc. 163/15.0JELSB.C1.S1 , 3ª sec.)
A este tipo base do crime foram aditadas as circunstâncias que agravam (art. 24°) e atenuam (art. 25º e 26°) o tráfico ficando abrangido nos primeiros os casos de excepcional gravidade e no segundo os de pequeno tráfico.
3.3.2 - A agravação p. no art. 24° pressupõe um grau de ilicitude muito forte e que ultrapasse sem dúvida o círculo do crime/base, devendo assim a forma agravada ter uma dimensão que vá sem dúvida para além do modelo, espaço e grau de ilicitude do crime tipo. (Ac. do STJ de 4/5/2005, p. 1263/05, 3ª sec.)
As circunstâncias que integram o crime de tráfico agravado terão, pois, de adensar o nível do ilícito, estabelecendo-se na dimensão do perigo para os bens jurídicos protegidos com a incriminação do crime de tráfico.
A elevada compensação remuneratória tem de se mostrar com uma projecção de especial relevância resultante de elementos objectivos que têm de advir da intensidade da actividade, do núcleo da organização conjugadas com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos “negócios” de grande tráfico.
Segundo o disposto no art. 24° al. c) (a agravação que foi aplicada ao arguido) a pena p. no art. 21° é aumentada de ¼ nos seus limites mínimo e máximo se “o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória”.
3.2.3 - A agravação através da avultada compensação remuneratória tem de resultar pois da matéria de facto no sentido de, em concreto, o agente (o arguido) ter obtido ou ter procurado obter essa grande remuneração.
Mas da matéria de facto não se pode concluir que houvesse um mentor principal que pretendesse a introdução da “cocaína”, “heroína” e “canabis” na ilha de S. Miguel, via continente, através da encomenda que ia receber, até porque só em 14/3/2016 é que foram apreendidas as 180 placas (sem se saber o seu peso) e as 64731,5g de canabis, os 1. 776,2 g de heroína e 543,4 g. de cocaína, sem que tivesse ficado minimamente esclarecido como é que aqueles estupefacientes iriam ser introduzidos e vendidos.
Apenas foram apreendidos no veículo em que o arguido/recorrente BB e o arguido DD se tinham deslocado à I... – Actividades Transitárias, Ldª, para levantarem a encomenda, 4.400 euros na carteira do DD e no porta-luvas 4.530 euros.
Dar como provado que os arguidos obtiveram ganhos diários, cujo valor não foi possível apurar, mas acrescentando os julgadores que lhes permitiam (a todos) sustentar-se a si e às suas famílias, não é um facto concreto demonstrado na fundamentação.
Aliás dar como provado que viviam à custa de montantes não apurados e sustentavam a família relativamente ao arguido BB contradiz com os factos provados da contestação deste mesmo arguido – ter a Empresa I....., sempre com actividade, criando postos de trabalho, dedicando-se ao comércio, como já atrás suscitámos.
Não nos parece pois que da matéria de facto provada resulte que o arguido/recorrente BB “tivesse obtido ou procurasse obter avultada compensação económica” e que possa ser condenado pelo crime de tráfico de estupefaciente agravado pela alíneac9 do artº 24º do dec.lei 15/93.
3.4 - Nesta hipótese, ou mesmo se a agravação se mantiver, parece-nos que a medida da pena aplicada poderá ser alterada, até devido aos fundamentos que levaram o acórdão recorrido a aplicar a pena 9 anos de prisão.
A quantidade dos três tipo de estupefaciente em que estiveram envolvidos os arguidos sem ficar esclarecido se os mesmos seriam intermediários ou se vendiam directamente ou através de “vendedores de rua” e que montante caberia a cada um, só poderia levar a ter em consideração que o arguido BB conjuntamente com os co-arguidos, tentava dar a sua entrada na ilha de S. Miguel.
E ainda se torna difícil atribuir a liderança e parte do controlo na acção dolosa ao arguido BB como fez o Tribunal recorrido, só porque ia levantar a encomenda e o ter dito na empresa onde a mesma se encontrava para se “livrar da última encomenda”.
A lógica resultante do conhecimento comum é que não é o “líder” que executa directamente a acção concreta, encarregando alguém para o fazer.
4 - O crime de tráfico do art. 21° é punido com pena de 4 a 12 anos e com agravação do art. 24° passa (tinha passado) de 5 a 15 anos de prisão.
A determinação da medida da pena, nos termos do art. 71º, n° 1, do C. P., “far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes”, mas dentro dos limites definidos na lei.
Existe, um critério legal para a determinação da pena que se baseia na culpa e na prevenção, graduando-se com as circunstâncias atenuantes e agravantes.
Constitucionalmente, a pena tem por finalidade a prevenção – quer preventiva geral quer especial.
Só depois de estabelecidos os parâmetros da culpa e da prevenção na maneira de determinar em concreto a pena, é que é possível passar a sua dosimetria.
No crime de tráfico de droga as exigências de prevenção geral relevam já na moldura penal que o legislador consagrou.
Mas as exigências de prevenção especial e a culpa do agente, é que estão na base da sua graduação entre o mínimo e o máximo estabelecido.
Parece-nos pois, que a medida da pena a aplicar ao arguido AA, poderá/deverá ser alterada, ficando mais próxima dos 7 anos de prisão.
Assim e por tudo isto parece-nos que o recurso do arguido CC deverá ser rejeitado por haver dupla conforme (art. 410.º, n.º 1, al. f) e 432.º, n.º 1, al. b) do CPP); o recurso do arguido AA ser parcialmente rejeitado por ser irrecorrível o acórdão da relação sobre matéria de facto; e o recurso do arguido AA poderá ser parcialmente procedente não só quanto à qualificação do crime como também à medida da pena que lhe foi aplicada (arts 71º nº 1 e 2 e 432º nº 1 c) do CPP).»
******
5. Foi dado cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 417.º do CPP, tendo os arguidos respondido ao Parecer do MP nos seguintes moldes:
--o AA (fls. 2072-2073 do 7.º vol.) continua a levantar objecções à matéria de facto por considerar que da mesma não constam factos produzidos em audiência, a não considerar verificada a elevada compensação remuneratória e a entender como exagerada a pena aplicada;
--o CC (fls. 2075-2076 do 7.º vol.) discorda da irrecorribilidade da decisão e entende que há inconstitucionalidade por violação dos arts. 20.º, n.º 1 e 32.º, n.º 1 e 3 da CRP;
--o DD (fls. 2078-2087 do 7.º vol.) aborda novamente as questões que suscitou na sua motivação, cujas conclusões, no essencial, transcreve.
Foi requerida a audiência pelos arguidos DD e CC, pelo que o processo prossegue para julgamento (arts. 421.º CPP do CPP), que foi designada pelo Ex.mo Presidente.
Efectuado o julgamento, cumpre agora apreciar e decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
1. É a seguinte a matéria de facto provada, bem como a fundamentação de facto e de direito da decisão recorrida:
«1.1. O tribunal da 1ª instância deu como provados e não provados os seguintes factos: (transcrição do acórdão)
A - Factos provados.
AA - Da prova produzida resultou assente, com interesse para a causa (com isto se pretendendo significar que dela foi expurgada a que se entendeu manifestamente irrelevante ou repetida no texto, concatenando, outrossim, quando tal se mostrou producente num ponto matéria que na acusação podia estar dividida por dois ou mais pontos do libelo), a seguinte factualidade:
Da acusação:
1.
Em data não concretamente apurada mas, pelo menos, a partir de Julho do ano de 2014 até o dia 15 de Março de 2016 que AA, DD e CC, se dedicam à “importação” e venda a terceiros de heroína, cocaína e canábis na ilha de São Miguel;
Os três arguidos diligenciavam pela aquisição da heroína, cocaína e canábis no território continental português e seu transporte para a ilha de São Miguel;
Aqui tratavam da sua distribuição a terceiros, todos obtendo lucro com essas vendas; Para procederam à compra de produto estupefaciente os três arguidos deslocaram-se por diversas vezes ao continente português, onde permaneciam dois ou três dias e após regressavam a .....;
2.
Assim, em data não apurada do mês de Julho de 2014, o arguido CC, acordou com II para que este vendesse produto estupefaciente, actividade que este último realizou até ao dia 6 de Agosto de 2014;
Data em que II foi surpreendido por agentes da Policia de Segurança Pública na posse de 9,293 gramas de heroína, mais 4,497 gramas de heroína, e quatro porções de haxixe, com os pesos de 13,703 gramas, 22,529 gramas, 10,911 gramas 44,447 gramas, produtos que lhe tinham sido entregues por CC;
Tendo já sido II acusado por tais factos (Processo nº.136/14.0PEPDL);
3. O arguido AA era e ainda é gerente da empresa do ramo automóvel “I..... - Oficinas Unipessoal, Lda.”, com sede na Estrada Regional ....., ao km 8, ...., lote 1, ....., ........., que tinha como objeto social a manutenção e reparação de automóveis - também os comercializando, parte deles provindos de Portugal Continental;
O arguido DD constituiu a empresa “Transportes DD, Unipessoal, Lda.”, com sede na Rua d....., ...., ....., ....., sendo o arguido DD sócio-gerente;
O arguido CC forneceu os dados pessoais da sua colega de trabalho HH, em nome da qual eram enviadas encomendas provindas do continente português, onde era colocado o produto estupefaciente (heroína, cocaína e canábis) escondido no respetivo interior onde também vinham armários da empresa “I...” ou bens comercializados pela empresa “...” ou pelo “...”;
Em concretização deste acordo, foram enviadas pelos arguidos ou a seu pedido, em nome de HH, encomendas por via marítima, no dia 10.9.2015, 8.10.2015, 10.12.2015, 21.12.2015 e 7.01.2016, que foram levantadas, as quatro primeiras, pelos arguido nas instalações do transitário I.....-Actividades Transitárias Lda., sita na rua A......., armazém 1.9 e 1.10, em .....;
A encomenda do dia 7.1.2016 foi levantada por EE a pedido do arguido AA;
Para tanto, os arguidos AA, DD e CC ali se deslocavam no dia da chegada dos contentores (onde tais cargas vinham) ou logo no dia seguinte, dirigiam-se numa base informal aos empregados da “I..... - Actividades Transitárias, Lda.” que faziam a respetiva descarga, alegavam pressa, até se prontificando a ajudar na descarga dos contentores para terem acesso rápido às encomendas e saíam do local (naturalmente na posse daquelas encomendas);
Colocadas as encomendas nos veículos automóveis em que se faziam transportar, os arguidos pagavam sempre em dinheiro o custo do transporte aos empregados da “I..... - Actividades Transitárias, Lda.”, sem pedirem ou quererem documentos, e saíam do local;
Desde o dia 7.1.2016 até ao dia 15.3.2016 os arguidos AA; DD e CC resolveram mudar o nome do destinatário, de HH para Centro Comercial ..., pequena empresa sita naquela freguesia, cujos donos foram vizinhos do arguido AA;
Em concreto, AA de forma não apurada, obteve o respectivo número de identificação fiscal, e entregou à empresa “I..... - Actividades Transitárias, Lda.”, sem qualquer autorização ou conhecimento de DDD, dono da referida empresa;
Assim nos dias 29.1.2016 e 1.2.2016 os arguidos levaram consigo das instalações da referida empresa “I..... - Actividades Transitárias, Lda.” as encomendas, com produto estupefaciente vindas do continente português em nome do Centro Comercial ...;
A última encomenda expedida a mando dos arguidos com destino ao Centro Comercial ... ocorreu no dia 9.3.2016;
Tal encomenda consistia em 10 caixas, com os dizeres da empresa I..., com a aparência de se tratar de componentes para armários, que foram entregues por um taxista nas instalações da empresa “Porto ...........”, sita na Estrada Nacional nº......., São Julião do Tojal;
Em 14 de Março de 2016, ordenada a sua abertura pelo Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal, constatou-se que em sete das dez caixas (que compunham a encomenda) estava acondicionado para além de produto de corte (889,9 gramas de paracetamol e cafeína e 541,8 gramas de piracetam) utilizado para misturar com substâncias estupefacientes:
. 180 placas de cannabis, com 12,3% de grau de pureza, suficiente para 2762 doses;
E
. 500 placas de cannabis, com 13,6% de grau de pureza, suficiente para 00000 doses, perfazendo um peso liquido total de 64731,500 gramas;
. 986,200 gramas de heroína, com 28% de grau de pureza, suficiente para 2762 doses;
. 790,00 gramas de heroína, com 20,5% de grau de pureza, suficiente para 1619 doses;
. 543,400 gramas de cocaína, com 59,2% de grau de pureza suficiente para 1609 doses;
O referido produto estupefaciente estava acondicionado entre partes de estantes adquiridas na empresa I... e protegidas com um tapete em cada caixa;
O produto estupefaciente foi retirado das caixas, e as embalagens entregues de novo à “I..... - Actividades Transitárias, Lda.”;
No dia seguinte, 15 de Março de 2016, pelas 11h30, o arguido AA e o arguido DD deslocaram-se, em conjunto, às instalações da referida empresa, no veículo de matrícula 000, marca Ford, modelo “Focus”;
Os dois arguidos viram as caixas, e vendo que tinham sinais de terem sido abertas, saíram do local por cerca de dez minutos;
Voltando, por volta das 11h54, o arguido DD ficou no carro, enquanto o arguido AA dele saiu, e disse a FF a quem se dirigiu, empregado da “I..... - Actividades Transitárias, Lda.”, que podia deitar tudo fora, usando a expressão “dá descaminho das encomendas, faz de conta que eu não te disse nada”;
No veículo em que seguiam os arguidos AA e DD foi apreendida, por estar relacionada com a traficância, na carteira do arguido DD a quantia de €4.400,00; no porta-luvas do veículo a quantia de €930,00 e um pacote selado com a quantia de €3.600,00;
Os três arguidos obtiveram ganhos diários, cujo valor não foi possível apurar, mas que lhes permitiram (a todos) sustentar-se a si e às suas famílias;
Todos os arguidos conheciam as características estupefacientes da cannabis, heroína e cocaína por si transportadas, vendidas, oferecidas, cedidas a qualquer título a terceiros, actividades por eles levada a cabo e que sabiam estar-lhes vedada porque proibida por lei, não obstante não se abstiveram de agir do modo descrito, querendo vender as ditas substâncias, lucrativamente, a terceiros;
Nas actividades ligadas à venda lucrativa de heroína, cocaína e cannabis, todos arguidos actuaram de comum acordo, associando-se, de forma estável e organizada, prosseguindo o plano concebido pelos três, tendo como objectivo a obtenção de vantagens patrimoniais, que, de facto, obtiveram;
Da contestação do AA:
4.
O arguido AA é um empresário conhecido e reconhecido no seu meio, tal como a sua empresa I..... - Oficinas Unipessoal, Lda.;
A I..... - Oficinas Unipessoal, Lda. sempre teve atividade, criando postos de trabalho, dedicando-se ao comércio, manutenção e reparação de veículos automóveis e motociclos, bem como ao comércio de peças e acessórios para veículos automóveis;
A I..... - Oficinas Unipessoal, Lda. recebia inúmeras encomendas por via marítima onde vinham peças automóveis, que o AA adquiria nas suas idas ao continente português, e por essa via recebia também automóveis com vista ao seu negócio;
A empresa I.....-Actividades Transitárias Lda. é simultaneamente cliente e prestador de serviços da I..... - Oficinas Unipessoal, Lda., já que por via dela esta recebe as encomendas para o seu negócio e aquela recebe da segunda serviços na manutenção das respetivas viaturas, parceria comercial que existe pelo menos desde 2011;
Da contestação do DD:
O arguido DD deslocou-se por diversas vezes ao continente português;
Dos relatórios sociais e dos CRC´s dos arguidos:
6.
a.
AA, de trinta e oito anos de idade, nasceu no seio de uma família de modesta condição socioeconómica e cultural, registando um processo de crescimento e desenvolvimento dentro dos padrões normativos e socialmente esperados. É o mais novo de uma fratria de três elementos e mantém uma relação de proximidade com os irmãos e figuras parentais. O arguido iniciou o percurso escolar em idade própria, apresentando um trajeto académico estável e sem registo de reprovações, abandonando, no entanto, o sistema de ensino assim que concluiu o 9º ano de escolaridade. Cedo manifestou interesse pela área da mecânica automóvel (reparação e venda de automóveis), garantindo assim, desde muito novo, a sua autonomia financeira. Há cerca de nove anos, abriu um negócio em nome individual, a empresa “I..... - reparação e venda de automóveis”, investimento que foi prosperando, sendo AA bem referenciado pelo seu desempenho profissional, nomeadamente, na relação de confiança e seriedade estabelecido com os clientes. À data da detenção, o arguido tinha treze funcionários na empresa e o negócio mantinha-se estável. Contudo, com a emergência do presente processo, AA decidiu cessar a atividade da empresa por insolvência. A nível pessoal, o arguido passou por uma casamento que durou cerca de três anos, estando divorciado há cerca de oito anos. Em 2015 estabeleceu nova relação afetiva, que mantém até ao presente, com JJ de trinta anos de idade, natural do Brasil, mas que dispõe de dupla nacionalidade. A relação é estável e gratificante. Em liberdade, o agregado de AA era constituído por três elementos: o próprio, a companheira e a filha desta, fruto de um anterior relacionamento, o qual terminou por morte do conjugue, KK. Em liberdade mantinha um estilo de vida voltado para o trabalho e o tempo livre era passado em contexto familiar, não privilegiando convívios sociais nem dispunha de um grupo de pares definido, sendo as suas relações de amizade circunscritas, essencialmente, ao universo profissional. Relativamente aos factos pelos quais vem sendo acusado, AA desmarca-se dos acontecimentos e revela um discurso de acordo com a desejabilidade social. Quando abordado sobre a ilicitude do crime em causa, não consegue ser crítico, nem identificar danos e vítimas. Denota-se alguma apatia/resignação em termos de projeção no futuro e reduzida ansiedade face a eventuais consequências que possam advir, entendendo como inoportuna a intervenção da justiça. Em contexto prisional, e não obstante se tratar de um meio que lhe é hostil, mantém um comportamento adequado às normas institucionais, ocupando o tempo na manutenção e organização da biblioteca daquele estabelecimento. Recebe regularmente visita da companheira e do irmão, e apesar da forte ligação às figuras parentais, a presente situação processual foi encarada com grande consternação por estes familiares, que apesar de apoiantes não conseguem visitá-lo em contexto de reclusão. A nível comunitário foi com grande apreensão que amigos e conhecidos encaram o sucedido, sendo o arguido tido como um indivíduo trabalhador, normativo e socialmente bem integrado. De acordo com as autoridades locais não há registo de novas ocorrências com o arguido. AA, de trinta e oito anos de idade, é um indivíduo que apresenta um percurso de vida tendencialmente normativo e pautado pelo permanente investimento na sua vida profissional. Com reconhecidas competências em várias áreas, nomeadamente em termos de relacionamento interpessoal, mostrava-se, em situação de liberdade, adequadamente integrado nas várias dimensões da sua vida. Revela, no entanto, algumas dificuldades em reconhecer a ilicitude da problemática criminal em questão, não se revendo no teor da acusação. Mostra, também, reduzida adesão ao eventual cumprimento de ações promotoras da sua reinserção, o que parece indissociável ainda da não-aceitação de necessidade de intervenção;
b.
Este arguido não conta antecedentes criminais;
7.
a.
À data da instauração dos presentes autos DD residia com a mulher, LL, de trinta e três anos de idade e com uma filha do casal, com quatro anos de idade, na freguesia de ...... Trata-se de uma casa cedida pelo pai do arguido, a qual é tida como estando em bom estado de conservação. O arguido trabalhava como empresário por conta própria. Não se descortinam dificuldades económicas encontrando-se a mulher deste laboralmente ativa, como técnica superior, numa Santa Casa da Misericórdia. A família subsiste com base no rendimento proveniente do negócio que o próprio tinha e no ordenado da mulher, bem como algum apoio do progenitor. O seu quotidiano é de dedicação ao trabalho, não havendo referência a um grupo de pares significativo, centrando-se o convívio nos colegas da mulher, aparentando manter relações sociais superficiais e efémeras. Na zona onde vive, foram diminutas as referências que se conseguiu relativamente ao estilo de vida do próprio e do agregado de origem, não sendo DD conotado com o consumo de substâncias estupefacientes. Desde os dezoito anos que DD praticava Jet Ski, atividade que refere ter cessado aos vinte e nove anos de idade por decisão do próprio. Posteriormente, entrou em provas de rally como piloto, atividades que privilegiou no âmbito da ocupação do tempo livre. Durante o seu percurso de socialização, registou oportunidades de investimento e obtenção de bens, sendo o pai empresário há vários anos, com quem o arguido começou a trabalhar ainda durante a adolescência. Contudo, na esfera laboral aponta-se o trabalho com o progenitor desde a adolescência e, posteriormente, uma fase em que trabalhou numa empresa de transporte, aquando da construção das estradas (referindo-se às scuts), a qual também pertencia ao pai e entretanto trabalhou como empresário em nome individual na venda de automóveis. Trata-se de um indivíduo com dificuldades ao nível da autocrítica e em antecipar as consequências dos seus atos. DD aparenta despreocupação face à sua atual situação jurídico-penal. Não reconhece necessidade de alterar o estilo de vida que vinha adotando e, neste contexto, revela uma perspetiva muito autocentrada do presente processo, não reconhecendo vítimas do crime em abstrato, demarcando-se dos factos pelos quais se encontra indiciado. Segundo a Polícia de Segurança Pública, sobre o mesmo consta o NUIPC nº 186/16.2T9PDL, no qual se encontra indiciado da prática do crime de tráfico de estupefacientes. DD, atualmente com trinta e cinco anos de idade, terá beneficiado de condições sociofamiliares promotoras de uma adequada inserção social. Com hábitos de trabalho, o arguido apresenta um percurso laboral iniciado ainda na adolescência, surgindo este desde logo como estruturador do seu quotidiano, mas como potenciador de risco, pela natureza das atividades laborais que vêm desenvolvendo, sobretudo ligadas a negócios. O contexto familiar não funcionou como um espaço promotor de equilíbrio e estruturação para o próprio, cujo processo de reinserção social, caso venha a ser condenado, dependerá sempre muito da sua capacidade de organização e motivação para a mudança, a qual se afigura ser reduzida;
b.
Este arguido já foi condenado:
Por sentença de 16.12.2011, relativamente a factos praticados em 9.11.2009, consubstanciadores dos crimes de ofensa à integridade física simples e ameaça, na pena de multa que pagou;
8.
a.
CC é oriundo de agregado familiar de modesta condição socioeconómica e cultura, em que a fratria era composta por 17 elementos. Passou por uma infância marcada por dificuldades económicas, sendo o rendimento obtido pelos pais insuficiente para fazer face às necessidades familiares. O pai era pedreiro e a mãe, funcionária de estabelecimento de saúde. Nesse contexto, os filhos mais velhos, gradualmente foram abandonando os estudos para participar na economia familiar. CC teve as suas primeiras experiências de trabalho ainda quando se encontrava integrado em sistema de ensino, começando a trabalhar com uma pessoa da rede de vizinhança na agropecuária, atividade que manteve depois de abandonar os estudos por volta dos 12 anos, quando concluiu o 7º ano de escolaridade. Entretanto, por volta dos 15 anos de idade passou a trabalhar no setor da construção civil, interrompendo o exercício laboral para cumprir o Serviço Militar Obrigatório quando contava com 21 anos de idade. Por volta dos 24 anos de idade passou a trabalhar na mesma entidade patronal que a figura materna, onde se mantém até ao momento como assistente operacional, em acumulação, há cerca de 10 anos, com a função de Técnico de Autopsia, na Delegação de ..... do Instituto de Medicina Legal de Coimbra. Fruto do primeiro casamento, o arguido tem duas filhas, com 25 e 20 anos de idade, as quais sempre se mantiveram a viver com a sua ex-mulher, de quem se divorciou por mútuo acordo durante a infância daquelas, mantendo até ao momento uma relação de proximidade com elas. Há cerca de dois anos CC contraiu casamento com MM, e o casal reside desde então na atual morada, fazendo parte do agregado o enteado do arguido, que conta com 15 anos de idade. O casal reside em habitação de renda, tem o encargo mensal de 500 euros, a qual dispõe de boas condições de habitabilidade. A dinâmica familiar é tida como adequada, pese embora a surpresa da esposa quando se confrontou com o facto de o marido ter sido constituído arguido no âmbito dos presentes autos. CC, enquanto exerceu as suas atividades profissionais usufruía de uma condição de vida acima da média, situação que começou a alterar-se na sequência da sua incapacidade temporária para o trabalho, há cerca de 10 meses, agravada pela emergência do presente processo judicial. Perante a sua condição de saúde, nos últimos meses, terá sido sujeito algumas vezes a Juntas Médicas. Quando foi emitido atestado de incapacidade para o trabalho por motivos de saúde (ao nível da coluna vertebral), CC para além das atividades relacionadas com o serviço de saúde, mantinha atividades, por conta própria, relacionado com o setor da construção civil, exploração de suínos e prestação de serviços para uma Agência Funerária relacionada com a manutenção de campas. Enquanto assistente operacional recebia o salário mensal de aproximadamente €700,00, no entanto, desde que se encontra de atestado médico, recebe o valor de €580,00 mensais, ao que acresce o salário mínimo regional auferido pela esposa, enquanto funcionária em empresa que fornece refeições na entidade patronal do marido. CC, desde que se divorciou, após acordo com a ex-mulher, em vez da prestação de alimentos assegura mensalmente a prestação relativa ao crédito à habitação da casa adquirida na altura pelo casal (onde vivem até ao momento as filhas e a mãe), encargo que assegura até ao momento e que perfaz o valor mensal de €320,00. Atualmente, perante a sua atual condição jurídico-penal e pese embora mantenha a atividade ligada à construção civil aberta na repartição de finanças em vigor, perante a sua incapacidade em poder supervisionar o desempenho dos trabalhadores, atualmente não tem prestado serviços nessa área. Contudo, no que diz respeito à prestação de serviços a Agência Funerária, realiza até ao momento alguns trabalhos no exterior da residência. No que diz respeito ao seu envolvimento no presente processo judicial, CC distancia-se dos factos em que se encontra indiciado, revelando-se tranquilo quando se projecta sobre a decisão que vier a recair nos presentes autos, motivo pelo qual anseia pela rápida decisão judicial. Tendo beneficiado da alteração da medida de coação de prisão preventiva para a de obrigação de permanência na habitação com vigilância eletrónica, o arguido encontra-se sujeito ao controlo e supervisão da Unidade Operativa de Vigilância Eletrónica desta Direção-Geral desde o passado dia 30.3.2016, revelando nesse contexto um percurso adequado. Na comunidade, para além do presente processo judicial o arguido não é referenciado em mais nenhuma queixa-crime. Oriundo de agregado familiar numeroso, a infância do arguido terá sido marcada pela carência económica, motivo pela qual desde tenra idade começou a trabalhar, vindo a diversificar a área de desemprenho profissional, mantendo até ao momento o exercício de atividades secundárias para além da sua atividade principal como assistente operacional. Pai de duas filhas de um primeiro relacionamento conjugal, contraiu novo matrimónio há cerca de dois anos, com MM, com quem vive até ao momento, sendo o relacionamento conjugal ausente de problemas ainda que a esposa tivesse revelado surpresa perante a emergência do presente processo judicial. Sem antecedentes criminais, CC tem dificuldades em se projetar na qualidade de arguido, motivo pelo qual aguarda tranquilamente pelo desfecho do presente processo, beneficiando nesse contexto do apoio da sua esposa;
b.
Este arguido não conta antecedentes criminais;
AB - Factos não provados:
Da acusação:
9.
Que os arguidos AA, DD e CC vendiam directamente o estupefaciente em causa nos autos;
Que foi para a execução do propósito comum enunciado em 1., que o arguido AA, que era e ainda é gerente da empresa do ramo automóvel “I..... - Oficinas Unipessoal, Lda.” [com sede na Estrada Regional d....., ao km 8, ....... lote ...., R........, R... que tinha como objeto social a manutenção e reparação de automóveis e também os comercializava, também transportados de Portugal Continental] decidiu usar esta empresa como fachada;
Que foi com o mesmo objectivo que o arguido DD constituiu a empresa “Transportes DD, Unipessoal, Lda.” [com sede na Rua dos ..... ..... - B, ....., ....., sendo o arguido DD sócio-gerente];
Que o produto estupefaciente vinha em encomendas dirigidas à I..... - Oficinas Unipessoal, Lda. e acondicionado nos motores ou peças para automóveis;
Que os arguidos logo que obtinham as encomendas saíam da I.....-Actividades Transitárias Lda. para evitarem a polícia;
Que as encomendas eram levantadas pelos arguidos e colocadas em viaturas pertencentes à “I..... - Oficinas Unipessoal, Lda.”, ou em outros veículos que o arguido AA disponibilizava;
Que os arguidos AA e DD, quando saíram do transitário no dia 15.3.2016, na primeira ocasião que ali estiveram, foi para confirmarem se o arguido CC ali se tinha deslocado;
Que foi com o dinheiro proveniente do tráfico que o arguido AA adquiriu, pagando parte do preço em numerário, o veículo automóvel da marca Mercedes e ainda de um veículo automóvel da marca BMW;
Da contestação do AA:
10.
Que a I..... - Oficinas Unipessoal, Lda. cumpra com as suas obrigações legais;
Que as viagens realizadas pelo AA ao continente português se cingissem a razões profissionais relacionadas com o objeto da I..... - Oficinas Unipessoal, Lda.;
Que o arguido AA nunca tenha contatado com o mundo do tráfico de estupefacientes;
Da contestação do DD:
11.
Que o arguido DD não procedeu à receção de uma encomenda dirigida formalmente a terceiro e proveniente do I... com muito significativa (inusual, mesmo) quantidade de estupefacientes;
Que o arguido DD se limitou a acompanhar o arguido AA e a pedido deste e a propósito da venda de um veículo automóvel pesado ao Sr. OO;
Que o arguido DD não teve qualquer intervenção direta nos factos;
Que o arguido DD não procedeu, por si ou a seu pedido, à remessa em nome de terceiro de encomendas para PDL, encomendas que camuflavam o envio de produto estupefaciente.
1.3. O Tribunal recorrido fundamentou a sua convicção quanto à matéria de facto nos seguintes termos (transcrição):
«O tribunal forma a sua convicção com base no conjunto da prova produzida e examinada em audiência, a qual, à exceção da pericial, haverá de ser apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, como preceitua o artº.127º do CPP.
i.
Parte da prova consiste nas declarações dos arguidos que, sumariamente, referiram:
. AA usou do direito ao silêncio;
. O DD: referiu que as imputações que lhe são feitas são falsas e isso porque as relações que tem com o AA são meramente profissionais e relacionadas com negócios no ramo automóvel. No que toca ao CC não o conhece e o único contato que com ele teve foi por causa da assinatura de um documento para passar um carro (jipe do pai) que vendeu ao AA para o nome daquele. Conhece o AA desde 2010, altura em que recorria à oficina dele - I..... - Oficinas Unipessoal, Lda. - para fazer reparações às suas viaturas. Nessa altura era proprietário de um stand de automóveis com a designação DD Automóveis, Lda. O seu negócio era a compra e venda de viaturas usadas. No início de 2011 vendeu o stand (não a firma) ao AA, mantendo contudo a titularidade da empresa, e criou outra empresa com a designação Transportes DD, Unipessoal, Lda. para trabalhar nas scuts mas que apenas desenvolveu atividade até 2013, altura em que as obras naquelas estradas acabaram. Esta sociedade mantém inscrição ativa ainda que não labore…estando apenas pendente uma ação judicial na qual reclama uma quantia à empresa espanhola concessionária das obras das scuts. Apesar de ter vendido o stand ao AA manteve a sua atividade de compra e venda de automóveis, também em parceria com o AA, recebendo por isso as respetivas comissões. Desde 2013 tem trabalhado com o pai e foi mantendo a ligação com o AA no negócio dos carros e também com terceiros interessados que o procuravam para o efeito. O seu relacionamento com o AA restringia-se a esta atividade. Nunca aconteceu ter-se associado ao AA ou a quem quer que seja para trazer droga do continente para S. Miguel. Nunca veio qualquer encomenda em seu nome ou no das suas empresas e nada sabe quanto ao AA e à empresa dele. Só contatou o CC para regularizar a documentação do jipe do pai que tinha vendido ao AA e com o qual o CC há muito circulava sem o ter em seu nome. Porque manteve os contatos com os seus fornecedores e clientes do continente tinha esta parceria com o AA nos negócios com viaturas e por via disso ia com ele, com alguma regularidade, ao continente, outras viagens eram também por conta do trabalho que fazia para o pai. Não conhece o II…nem a HH Nada sabe quanto às encomendas aqui em causa nem participou em qualquer aquisição relativa a elas. Foi levantar algumas encomendas com o AA mas desconhece que encomendas eram e em nome de quem vinham…nunca recebeu do transitário qualquer chamada a dar-lhe conta de qualquer uma sua que estivesse lá para ser levantada. Havia alturas em que se dirigia à oficina do AA e este aproveitava a sua presença para se deslocarem, ambos, ao transitário e ali levantavam encomendas mas não sabe o que traziam nem a quem eram dirigidas. No dia em que foram abordados foi à oficina do AA com o carro da esposa para ir com ele à inspeção porque aquele não precisa de fazer marcações. Foram ambos ao centro de inspeções e ali fizeram a inspeção…de seguida o AA pediu-lhe para passarem no transitário para ir falar com o respetivo proprietário por causa de um camião e porque tinha lá uma encomenda para levantar. Assistiu à conversa por causa do camião e depois dirigiram-se ao armazém para levantarem a encomenda. Pegou num palete para nela acondicionar as caixas que a compunham…contudo, logo o AA lhe disse que não era aquela encomenda e deixaram-na lá…abandonando de seguida o local. Explicando melhor, o AA disse qual era a encomenda…pegou na palete para nela acondicionarem as caixas…pegou numa das caixas para a mudar para a palete e nessa altura o AA disse-lhe que não era aquela encomenda…deixou a caixa no lugar onde estava e abandonaram o local calmamente. Dali foram à empresa soledade onde o AA falou com a proprietária…quando aquele regressou ao carro disse-lhe para voltarem ao transitário…desta vez ficou dentro do carro e o AA foi sozinho ao transitário. Assim que o AA regressou ao carro seguiram viagem de forma natural. Não viu em nome de quem vinha a encomenda. Não sabe o que vinha na encomenda. O dinheiro que tinha consigo tinha vindo das comissões que fez nas vendas de viaturas entre Janeiro e Março de 2016 e que tinha recebido há pouco tempo (na quinta ou sexta feira anterior) e por isso sem tempo para o ter depositado. O dinheiro que estava no porta-luvas e o pacote selado que estava lá não era seu…era do AA…e foi por ele trazido e ali colocado na altura em que saíram da oficina e foram para o centro de inspeções, nenhuma explicação lhe dando ele quanto ao mesmo e ao respetivo conteúdo. O mercedes e o BMW falados na acusação nada têm que ver com negócios com o AA. Sabe o que é cannabis, heroína e cocaína, sabendo também que qualquer atividade de venda ou cedência desses produtos é proibida. A quantia que lhe foi apreendida correspondia ao valor das comissões relacionadas com as vendas já faladas e recebeu-a numa só parcela. Os negócios de onde provieram as comissões são negócios à margem da atividade da empresa DD Automóveis, Lda…pelo que não foi inscrita na contabilidade daquela que não tem qualquer atividade…tanto mais que até já determinou que não se fizessem quaisquer pagamentos para a segurança social por conta dela. Além desta vez que foi ao transitário…já antes e por cerca de três vezes, tinha ido com o AA buscar outras encomendas cujo conteúdo desconhece e bem assim o nome do destinatário. Nunca ajudou a descarregar qualquer contentor. Tem por hábito trazer dinheiro vivo para acautelar qualquer oportunidade de negócio que surja. Uns dias antes da abordagem a que foram sujeitos no transitário esteve com o AA em Lisboa mas não esteve com ele a fazer compras no I...…não se reconhecendo nas fotos de fls.244 a 247, nem conhece as pessoas aí retratadas. Recorda-se que a partir da altura em que vendeu o stand ao AA passou a ir com ele ao continente português com regularidade, na ordem das cinco ou seis vezes por ano, recordando-se que numa dessas ocasiões foi à Mealhada almoçar com um empresário espanhol que trabalhou aqui nas scuts. A instâncias do respetivo advogado emendou a mão quanto ao que acima referiu relativamente a esta matéria e disse que na altura em que foram ao transitário para levantar a encomenda não pegou em qualquer um dos volumes que a compunham…não podendo precisar se o AA o fez. Nas fotos de fls.284 a 293 ele é o que está de blusão azul. Não se recorda de ter ido sozinho ao transitário buscar qualquer encomenda destinada ou a pedido do AA. Nas viagens que fez com o AA ao continente foram fazer compras ao .....e ao I.... Ainda quanto ao procedimento de levantamento da encomenda…esclareceu, finalmente, que no armazém o AA indicou-lhe a encomenda…pegou numa palete para nela colocar os volumes e dirigiram-se à encomenda…pegou num dos volumes para colocar na palete, contudo, nessa altura o AA disse-lhe que a encomenda não era aquela…ele largou o volume ao pé dos demais e abandonaram o local. Vive num apartamento que está mobilado, parcialmente, com material do I... que compra na loja e vem através de transitário no qual entrega o que adquirira;
. O CC: referiu que conhece o AA há cerca de 3/4 anos, desde a altura em que lhe adquiriu uma viatura. Também já prestou trabalho de pedreiro para ele e já recorreu à oficina dele para arranjos nas suas viaturas. Conhece o DD muito pouco, não é pessoa amiga nem conhecida. Conhece o II porque já foi seu empregado na empresa de construção civil que tem. Só entende a acusação que o mesmo lhe faz no que toca à droga como retaliação pelo despedimento de que foi vítima na altura em que trabalhava para si. Não tem qualquer ligação à aquisição, venda ou revenda de droga. Tem apenas uma ligação com o AA por causa dos automóveis e por conta dele já foi ao continente buscar carros e peças para ele. Nunca entregou ao II qualquer droga para venda. Nunca foi ao continente na companhia do AA e do DD. Foi ao continente numa ocasião com o AA para irem buscar um automóvel…ainda que não tenha qualquer negócio relacionado com viaturas com ele mas não quer falar mais sobre isso. No dia em que o AA e o DD foram ao transitário não o contataram. Não quer falar nada mais nomeadamente no que toca ao número de vezes que foi levantar encomendas ao transitário;
ii.
Outra parte da prova é constituída pelas declarações das testemunhas arroladas pela acusação e pelos arguidos que, resumidamente, referiram:
. II (da acusação e do AA) referiu: que dos arguidos conhece apenas o CC para quem trabalhou e por ele foi despedido mas isso não faz com que tenha algo contra ele…porque assume ter feito uns biscates quando estava de baixa enquanto trabalhador daquele, circunstância que determinou o despedimento por justa causa. Esclareceu que na altura, segundo julga nos meses iniciais de 2014, estava desempregado e com dificuldades financeiras. Num dia que ia buscar o filho à escola o CC chegou-se a ele e perguntou-lhe se queria vender droga para ele e como não tinha como sustentar os filhos aceitou. Recebia a droga, “castanha” em pó e haxixe, das mãos do CC que depois venderia a quem o procurasse. Quando acabasse ligaria ao CC e encontrar-se-iam junto à igreja da .......... com o fim de se reabastecer. Recebeu do CC cerca de quinze ou dezasseis gramas, teve a droga cerca de um mês e vendeu três gramas a um Bruno que lhe chegou por indicação de alguém que não sabe identificar. Por grama cobrava o preço fixado pelo CC em €45,00…mas não chegou a fazer contas com o CC porque foi detido. Só vendia à grama;
. HH (da acusação e do AA) referiu: conhecer apenas o arguido CC de quem é colega de trabalho. Nunca encomendou nenhum produto que devesse ser expedido por transitário…pelo que nenhuma das encomendas aqui em causa lhe pertencia. No serviço sabem o seu nome e identificação mas os elementos relacionados com o número fiscal são reservados. No serviço sabem os telefones uns dos outros para as trocas de turnos que por vezes têm necessidade de fazer. Numa ocasião, porque sabia que o CC estava relacionado com obras, pediu-lhe que arranjasse um emprego para o marido que estava desempregado mas isso não envolveu qualquer troca de dados identificativos;
. PP (da acusação e do AA) referiu: conhecer apenas o vizinho AA. É proprietário da empresa Centro Comercial ...…teve conhecimento, pela PJ, de encomendas dirigidas à sua empresa e ficou aterrado com a notícia pois nenhuma encomenda fez. Mais aflito ficou quando lhe referiram que a encomenda dizia respeito a móveis que provinham de vendedor final com quem não tinha qualquer contato e a quem nada adquiria para revenda no seu estabelecimento e isto porque tem os seus fornecedores. O I... não é seu fornecedor nem conhece esta empresa onde nunca se deslocou. Acresce que a encomenda chegou por conta de um transitário a quem nunca recorria já que tudo que lhe chega vem pelo transitário ..... Estranha ainda não ter sido contatado para levantar a encomenda pelo transitário. Ultimamente, porque o AA casou fora da freguesia e abriu um negócio, apena se viam quando aquele ia visitar a família. As suas viaturas eram reparadas na oficina do AA. As faturas passadas pela sua empresa contêm todos os dados da empresa, número de contribuinte, etc.;
. EE (da acusação e do AA) referiu: é cliente do AA porque levava as suas viaturas a arranjar na oficina dele e com ele tinha também um negócio de compra e venda de carros. Recorda-se de ter ido, em data que não se recorda à oficina do AA e este pediu-lhe para ir ao transitário buscar uma encomenda. Foi ao transitário I....., a pedido do AA. Chegou lá, disse ao que ia e por conta de quem ali estava, deram-lhe a encomenda, que era um pequeno caixote que pesava entre 2 a 3 quilos, levou-a à oficina do AA a quem a entregou, passando-a este a um funcionário que a levou consigo. Não sabe o que estava na encomenda porque não assistiu à respetiva abertura. Não levou qualquer papel para levantar a encomenda. No transitário pagou €30,00 que lhe deu para tanto o AA, ainda que o funcionário do transitário lhe dissesse que faltavam €20,00 de uma encomenda anterior, facto que comunicou ao AA tendo este dito que depois acertava contas com o transitário. Numa outra ocasião, que coincide com o dia anterior em que teve um acidente, o qual ocorreu no dia 16.3.2016, voltou ao transitário I.....-Actividades Transitárias Lda., segundo julga antes da hora do almoço, a pedido do Hugo, funcionário do AA, para levantar uma encomenda…chegou lá, disse que ir buscar a encomenda do AA e ali foi informado que não havia qualquer encomenda ou se houvesse ainda estava dentro do contentor. Quando foi buscar a encomenda não lhe deram qualquer papel, nem lhe disseram em que nome vinha, nem viu o nome que estava aposto na encomenda, apenas lhe foi dito para ir ao transitário buscar uma encomenda do AA;
. NN (da acusação e do AA) referiu: ser agente da PSP encarregado da investigação dos autos. Os arguidos já estavam a ser investigados por causa de uma chamada vinda de um transitário de Lisboa que lhes deu conta de encomendas enviadas a um centro comercial, que eram entregues por um taxista e com desconformidade ao nível do respetivo peso. Fizeram algumas investigações junto do transitário I.....-Actividades Transitárias Lda. e apuraram que tais encomendas, que vinham dirigidas a terceiras pessoas, eram levantadas, por norma, pelos arguidos AA, DD (sendo que o DD nunca o fazia sozinho ao contrário do que sucedia com o AA, que alguma vezes ali foi desacompanhado), e, nalgumas ocasiões, pelo CC, que ali se dirigiam para o efeito, obtendo a informação que tais encomendas vinham em nome de HH e Centro Comercial .... Sendo-lhes dada nota de nova remessa, seguiram a encomenda que vinha em nome do Centro Comercial ... a qual, aqui chegada, foi interceptada, apreendida e aberta nos termos legais. Dela retiraram a droga que transportava, substituindo-a por outro material (telhas de fibrocimento) e recolocaram-na no circuito entregando-a ao transitário para que lhe desse o destino natural. Porque perceberam a facilidade com que alguém poderia levantar uma encomenda…sem qualquer papel para o efeito e sem assinaturas, decidiram montar uma vigilância no armazém do transitário, devidamente coordenada com o proprietário do transitário e seus funcionários (instruídos para agirem como era norma), e ficaram a aguardar por quem a fosse levantar. Assim, no dia 15 de Março de 2016, estava colocado num ponto alto do armazém, com perfeita visibilidade e a pouca distância da encomenda (10 a 15 metros), ainda que não conseguisse ouvir o que as pessoas em baixo diziam atendendo ao barulho que o empilhador (na altura manobrado pelo fiel do armazém a testemunha FF) fazia a manobrar a carga e ao facto de estar num local fechado. Seriam onze e pouco da manhã quando viu o AA e o DD a entrarem no armazém (não se apercebeu da chegada deles ao local porque não tinha visibilidade para o exterior) a dirigirem-se para a encomenda (composta por dez caixas) e sem abordarem quem quer que seja. Porque estava em contato permanente com o funcionário do transitário FF, do qual recebeu a indicação de que o DD havia reconhecido a encomenda e isso confirmou porque o viu a apontar para ela. Nessa altura o DD pega numa palete e leva-a, com a ajuda do AA, para junto da encomenda. Começam a colocar as embalagens na palete mas, de um momento para o outro, saem do armazém sem nada levarem. Não tem qualquer dúvida de que viu o DD a pegar nas caixas e à terceira, porque terá percebido algo de diferente nela, voltou a colocar tudo no sítio onde estava e foram embora, entraram no carro e dali saíram apressados. Nessa altura decidiram nada fazer e aguardaram posteriores desenvolvimentos. É sua convicção que o DD notou algo de diferente naquela terceira caixa…provavelmente barulho provocado pelas telhas de fibrocimento que colocaram nelas em substituição da droga que traziam. Na altura em que abriram, perante o juiz de instrução, as caixas perceberam que a droga vinha bem acondicionada e envolta em tapetes…realidade que não conseguiram replicar na altura em que a substituíram pelas telhas, deixando alguma folga que terá degenerado em barulho e por via dele a desconfiança dos arguidos. Não tem quaisquer dúvidas de que o DD, que tinha viajado com o AA ao continente uma semana antes, reconheceu a encomenda e percebeu que algo de errado se passava com ela e por isso a deixaram no local depois de dizerem algo ao funcionário do transitário. Percebeu que o AA e o DD trocaram algumas palavras entre eles, que não ouviu, e ficaram nervosos, o que revelaram pela forma apressada como encostaram a palete que tinham transportado, pela postura e pelo jeito da reacção ao colocarem as mãos nos bolsos. Manteve-se no local até à altura em que lhe foi dada a indicação pelos colegas de que iam fazer a abordagem aos arguidos porque os mesmos ali se tinham deslocado uma segunda vez, falaram com o funcionário do transitário, e voltaram a partir, sendo certo que este segundo episódio ocorreu foram do seu alcance visual. Em 2014 apreendeu a II heroína e haxixe. Em Janeiro de 2016 foi a Lisboa com um colega a serviço e nessa altura perceberam no aeroporto de PDL o CC a comprar uma passagem. Estando em Lisboa, com os colegas de lá, esperaram pelo CC no aeroporto daquela cidade até que o descortinaram. Acompanharam o percurso que fez até ao Parque das Nações onde ficou instalado no hotel Íbis onde pernoitou. No dia seguinte viu o CC a sair do hotel, cerca das 11 horas, a deambular pelas ruas próximas, acabando por entrar no centro comercial Vasco da Gama por onde se passeou. A certa altura sai do centro comercial, a falar ao telemóvel e a tentar localizar um automóvel. Entra num Audi branco, conduzido por um indivíduo negro, no qual recebe do condutor um saco com um produto branco, cuja natureza desconhece, que coloca entre as pernas. O condutor do Audi percebe algo e segue viagem, perdem-no de vista por breves momento mas mais à frente perceberam que o Audi parava e de lá apenas saía o condutor. Só souberam do CC quando ele estava já no aeroporto para regressar a PDL onde foi interceptada com uma encomenda (uma cabeça de motor em nome da empresa do AA) mas sem qualquer estupefaciente…foi nessa altura que perceberam que droga chegava cá por outra via. Sabe que o EE foi no dia 15 de Março de 2016, da parte da tarde, ao transitário porque o fiel do armazém FF lhe ligou a dar-lhe uma chapa de matrícula de uma viatura (que pertencia àquele) referindo que o respetivo condutor tinha perguntado pela encomenda do AA. Na investigação não lhe coube apurar a existência de qualquer ligação do CC com o DD;
. FF (da acusação e do AA) referiu: que desempenha as funções de fiel de armazém na I.....-Actividades Transitárias Lda. e conhece os arguidos apenas por razões comerciais já que foram ao transitário onde labora buscar encomendas. Trabalha na I.....-Actividades Transitárias Lda. há 18 anos. As encomendas chegam num contentor que é aberto e de seguida são colocadas no armazém onde aguardam que o destinatário as levante. As encomendas chegam cá através do seu representante no continente, que ali as recebe de quem as quer expedir, e vêm acompanhadas de uma guia. Por norma os destinatários, porque estão à espera das encomendas que sabem terem sido expedidas, tomam a iniciativa de se deslocarem ao armazém a perguntarem por elas…se já estiverem disponíveis são-lhes entregues…se não é-lhes dada nota de onde poderão estar com a indicação de que devem aguardar…ou voltar mais tarde. Quando ninguém se apresenta a levantar as encomendas e estando elas disponíveis para entrega telefonam para o destinatário a dar-lhes conta da necessidade de as irem levantar. Relativamente ao AA ele apresentava-se a solicitar a entrega das encomendas que sabia estarem a chegar…não lhe telefonavam porque ele aparecia sem qualquer contacto ou era ele quem telefonava a dizer que a encomenda tal e tal, nomeadamente as primeiras que apareceram em nome de HH e do Centro Comercial ..., lhe pertenciam e por isso queria levantá-las, entregando-lhas quando estivessem disponíveis, porque tinham um relação comercial antiga e nele confiavam, sem o questionarem acerca do destinatário inscrito. O AA apresentava-se a levantar as encomendas, mesmo as enviadas em nome de terceiro, sem necessidade de apresentar qualquer documento ou autorização do destinatário inscrito em razão da relação comercial que com ele mantinham…tanto mais que as viaturas da empresa I.....-Actividades Transitárias Lda. eram reparadas e mantidas na oficina do AA e havia uma conta corrente para acerto de contas entre eles. As primeiras encomendas vieram em nome de HH e só depois passaram a vir em nome do Centro Comercial ...…em nome pessoal de qualquer um dos três arguidos não veio qualquer encomenda idêntica…contudo todos os três foram ali levantar as encomendas que vinham em nome da HH e em nome do Centro Comercial .... O CC foi por uma vez buscar, por conta do AA, uma encomenda que vinha em nome de HH e as demais encomendas com o mesmo destinatário (várias e que vinham numa cadência mensal e desde o ano de 2014) foram levantadas pelo AA que, por norma, se fazia acompanhar do DD, sendo que este último nunca ali foi sozinho levantar qualquer encomenda em nome da HH ou do Centro Comercial .... Foram duas as encomendas vindas em nome do Centro Comercial ...…a primeira em 2015 e a segunda em 2016. Para levantarem qualquer encomenda os interessados vão diretamente ao armazém, abordam o funcionário que ali estiver e de quem a obtêm, deslocando-se depois esse funcionário com o cliente ao escritório onde tratam do pagamento e da emissão da respetiva fatura. Nunca questionou o AA sobre as encomendas virem em nome do Centro Comercial ... porque pensa que aquele tem um familiar ligado a essa empresa. Quanto à encomenda apreendida…a polícia foi lá no dia anterior…abriram o contentor…viram a encomenda que a polícia apreendeu e levou consigo. No dia seguinte (dia 15 de Março de 2016), quando chegou ao trabalho já lá estava o seu patrão com a polícia. Explicaram-lhe o que se ia passar e deram-lhe nota para que agisse normalmente. Assim, fez. Estava a executar as suas funções manobrando o monta-cargas quando apareceu (seriam cerca de 11 horas da manhã) o AA e o DD, este último perguntou pela encomenda tendo ele indicado os volumes…o DD pegou numa palete onde pretendia colocar tais volumes…altura em que o AA disse que não queria levar a encomenda. Deixaram tudo e dirigiram-se ao escritório para falarem com o patrão e depois foram ambos embora. Mais tarde, quando estava a manobrar o empilhador no exterior do armazém regressaram o AA e o DD de carro, o AA dirigiu-se a si e disse-lhe para dar descaminho aos volumes. Pormenorizando referiu que no armazém e na altura em que foi abordado pelo AA e pelo DD, este último dirigiu-se a si apontando para os volumes ao mesmo tempo que dizia são aqueles os volumes ao que respondeu sim e se os queriam levantar. Que o DD levou a palete para junto dos volumes que tinha indicado mas que não chegou a pegar em nenhum porque o AA disse que não iam levar a carga…contudo, aponta que nessa altura continuou a fazer o seu trabalho no monta-cargas. Nesse dia (15 de Março) foi lá um sujeito, seriam cerca das quatro da tarde a perguntar pela encomenda do AA a quem foi informado que ainda não tinha sido descarregada, tirou uma foto do carro onde esse indivíduo se fazia transportar e mandou-a para a polícia…sabendo que esse tipo teve depois um acidente. Numa ocasião só, o AA e o DD foram ao armazém reclamar a entrega de uma encomenda que ainda estava no contentor, porque tinham pressa nela ajudaram a descarregar o contentor e levaram a encomenda que procuravam diretamente para o carro. Quando o AA e o DD abandonavam o armazém, no dia 15 de Março, ainda lhes perguntou se iam levar os volumes respondendo o AA que os levariam mais tarde…abandonando o local na sua viatura de forma normal. Na altura em que estes factos aconteceram exigiam, quando as despesas com o transporte eram pagas em Lisboa, a assinatura na respetiva guia de quem as levantava…no que respeita às encomendas cujas despesas de transporte eram pagas cá não exigiam qualquer assinatura porque emitiam sempre fatura e recibo…o que sempre aconteceu com o AA…no entanto este não queria qualquer fatura ou recibo, sempre emitidos em nome do destinatário, mas como eram obrigados a emitir tais documentos o AA rasgava-os ou deixava-os para trás. Na I.....-Actividades Transitárias Lda., relativamente às encomendas pagas aqui, não fica qualquer documento assinado por quem levantava as encomendas…apenas eram emitidas a fatura e recibo em nome do destinatário. Desde há 5 ou 6 anos que o AA utiliza a I.....-Actividades Transitárias Lda. para receber encomendas destinada à sua empresa e quanto a essas ele recebe e aceita a documentação, designadamente a fatura e recibo respetivo. O DD, em seu nome pessoal, utilizou os serviços da empresa para receber encomendas…contudo, para levantar encomendas em nome de terceiro, nunca o DD ali se deslocou sozinho mas sempre acompanhado do AA. Nunca foram outras pessoas levantar encomendas destinadas ao DD. Nas alturas em que o AA e o DD se deslocavam ao armazém para levantarem uma encomenda…na sua perspetiva a encomenda pertenceria ao AA, porque era ele que falava e quem pagava os custos, indo o DD apenas como companhia. No dia 15 de Março foi o DD que viu a encomenda e disse ao AA “a encomenda está aqui!”. Foi o DD quem identificou a encomenda. A perguntas do mandatário do DD acabou por referir que o AA, no dia 15, o abordou a perguntar pela encomenda…indicando-lha e ao mesmo passo o DD referiu para o AA “a encomenda está aqui!”. O DD quando recebia as encomendas que vinham em seu nome actuava com normalidade recebendo a respetiva documentação atinente ao pagamento. O CC levantou uma encomenda, do que dava para perceber contendo mobiliário, que vinha em nome da HH no ano de 2015…ele apresentou-se a reclamar a entrega da encomenda que lhe foi apresentada e que colocou na viatura onde se transportava, recebeu os documentos e foi embora. O CC antes disto já lá tinha ido a perguntar por essa encomenda mas foi-lhe dito que ainda não estava disponível. As encomendas levantadas pelo DD vinham dirigidas no nome da sua empresa e foram essas que ele levantou e levou a respetiva documentação. As encomendas que vinham em nome da HH e no do Centro Comercial ... eram essencialmente material de casa, candeeiros e mobília proveniente, por norma, do I.... O AA fazia os pagamentos das encomendas que vinham em nome da HH e no do Centro Comercial ... em dinheiro e quanto a essas dispensava documentação…relativamente às encomendas enviadas em seu nome ou no da sua empresa era feito por transferência e depois do acerto de contas e levava sempre a respetiva documentação. As datas das faturas eram as da expedição da encomenda e em nome do destinatário. As pessoas que se dirigiam ao armazém levantar as encomendas que vinham em nome de HH referiam que vinham em por indicação do AA.
Fundando o pedido em contradições…foi requerida a leitura das declarações desta testemunha, prestadas em inquérito perante autoridade judiciária - o que foi deferido ao abrigo do disposto no artº.356º, nº.3, al.b) do CPP - e nelas nota-se que, no que toca à questão relacionada com a ida do AA e DD ao transitário no dia 15 de Março, referiu que aqueles chegaram num Ford Focus, o AA a conduzir e o DD a seu lado dirigiram-se a si e disseram que queriam falar com o OO, na mesma altura o DD olhou para as encomendas e em voz alta disse…as encomendas já estão aqui…altura em que se dirigiu para perto das mesmas e que pegou numa palete de madeira pensando o depoente que já as iam carregar. Nestas declarações referiu ainda a testemunhas que mais tarde o AA e o DD voltaram ao armazém na mesma viatura e da qual apenas o AA saiu dirigindo-se a si dizendo-lhe em voz baixa “dá descaminho das encomendas, faz de conta que eu não te disse nada” e foi-se embora com pressa e um pouco nervoso;
. QQ (da acusação e do AA) referiu: é assistente administrativo na I.....-Actividades Transitárias Lda. e conhece os arguidos AA e DD por razões de trabalho. Referiu que as pessoas que pretendem levantar uma qualquer encomenda dirigem-se ao armazém onde contatam um trabalhador que lhe entrega a carga e recebe o respetivo pagamento. No caso do AA porque era conhecido e cliente da casa tinha o processo mais aligeirado…no dia 15 foi ao escritório um pessoa que não sabe dizer quem era e que pretendia levantar uma carga do AA, remetendo-o para o funcionário do armazém;
. R...... (da acusação e do AA) referiu: ser funcionário de transitário e não conhecer qualquer um dos arguidos. As caixas aqui em causa foram entregues em Lisboa no transitário onde trabalha por um taxista, porque desconfiou do destinatário e do peso das caixas (desconforme com o indicado nos volumes) dando dessa desconfiança nota à polícia de quem recebeu a indicação de que quanto a essa carga lhe desse o seguimento normal, o que fez. Tratava-se de material provindo do I...;
. OO (da acusação e do AA) referiu: ser sócio gerente da I.....-Actividades Transitárias Lda. e conhecer o AA e DD por razões comerciais. As encomendas são entregues no agente que têm em Lisboa que se encarrega de as colocar em contentores…que chegam aos Açores onde são recebidos, descarregado e a mercadoria colocada no armazém onde aguarda que seja levantada pelos destinatários. Sempre que é preciso ligam ao destinatário para lhes dar nota da presença das encomendas para que as possam levantar e pagarem os respetivos custos. Não acompanhou o processamento da carga aqui em causa…nem teve conhecimento de que a carga dirigida a HH e ao Centro Comercial ... terá sido entregue a outra pessoa. Só depois soube o que se passou por contato com os seus funcionários que o elucidaram relativamente a quem efetivamente acabou por levantar tais encomendas. Naquela altura a carga era entregue a quem se apresentava como vindo em nome do destinatário…realidade que já não acontece. No dia 15 de Março estava na empresa…o AA, que vinha acompanhado do DD, procurou-o no seu gabinete apenas para falarem sobre um camião que estava a ser reparado na oficina daquele…nada falaram quanto à mercadoria. Julga que só depois de falarem consigo é que o AA e o DD foram falar com o funcionário do armazém para tratarem da carga. A polícia contatou-o aquando da apreensão da carga e com ela articulou toda a operação que decorreria no dia 15 de Março;
.
(da acusação e do AA) referiu: ser embalador na empresa I.....-Actividades Transitárias Lda. e, por razões de serviço, conhecer o AA e o DD. Recorda-se que no dia 15 de Março de 2016…na parte da tarde…esteve lá um rapaz a perguntar se havia lá carga para o AA…disseram-lhe que não, retorquindo ele que voltaria mais tarde o que não sucedeu. O AA foi por várias vezes levantar encomendas, sendo que algumas vezes ia acompanhado do DD. Recorda-se de haver lá encomendas em nome do Centro Comercial ... mas não sabe quem as levantou…apenas podendo afirmar que coincidiu com a presença do AA no armazém;
. A...... (da acusação e do AA) referiu: ser inspetor da PJ e recordar-se de ter participado numa vigilância em Outubro de 2014 relativamente a dois indivíduos que se dirigiram ao I... e depois seguiram para um almoço na Mealhada onde estava também um empresário espanhol;
. GG (da acusação e do AA) referiu: ter trabalhado na I.....-Actividades Transitárias Lda. até Janeiro de 2016, e nessa altura ter contatado com o AA e o DD. Entregou mercadoria a ambos por cerca de quatro vezes…por norma iam juntos mas por uma ocasião entregou ao DD, que ali se deslocou sozinho, uma encomenda que vinha em nome de HH sem se recordar se esta tinha o apelido cunha. Foi ele quem entregou essa encomenda ao DD. A instâncias do mandatário do DD e depois de várias insistências acabou por referir que tem quase a certeza que entregou ao DD, estando ele sozinho, uma encomenda que vinha em nome de HH…contudo já passou muito tempo;
. SS (da acusação e do AA) referiu: referiu ser escriturário na A....e. O AA adquiriu à sua empresa uma viatura mercedes, em finais de 2015, que ele pagou com um cheque de €5.000,00 da empresa I..... - Oficinas Unipessoal, Lda. e €20.000,00 em numerário, pagos em duas ou três parcelas, desconhecendo se houve também uma viatura de retoma;
. TT(da acusação e do AA) referiu: comercial da A....e. Vendeu em finais do ano de 2015 a AA, que já conhecia por conta de uma relação profissional anterior, uma viatura mercedes, nova e cujo preço rondaria os trinta e seis ou trinta e sete mil euros…que lhe entregou no início de 2016. O preço foi pago pela retoma de uma carrinha Nissan avaliada em cerca de €12.000,00; com um cheque de €5.000,00 e com uma quantia em numerário de €20.000,00 paga, segundo pensa, em 3 ou 4 parcelas e concretamente pagas até à entrega da viatura. Não é inusitado um pagamento em numerário em parcelas;
. UU (do AA e do DD) referiu: é amigo do AA e conhece bem o DD. Não tem, até ao dia de hoje, qualquer reserva quanto ao AA e foi com surpresa que reagiu aos factos aqui em caus. Sabe que o AA viajava com frequência ao continente por causa do seu negócio. Também conhece o DD por causa dos negócios com carros e tem-no como uma pessoa de trabalho. Sabe que o DD é pessoa de bem que nunca o percebeu envolto em qualquer conflito;
. VV (do DD) referiu: que é irmão do DD e nada saber quanto aos factos que aqui se discutem. O irmão nos últimos anos teve duas empresas uma para venda de carros e a outra para trabalhar nas scuts…tanto que até tem um processo por causa de trabalhos nas estradas que não lhe foram pagos. Tem um negócio com carros e esporadicamente ajuda na empresa do pai que é o maior produtor de batata da região. Por causa dos negócios com carros vai ao continente mas também ali vai por conta da empresa do pai. O irmão vendeu o jipe do pai a um tal CC que não conhece. A notícia relacionada com ao factos caiu que nem uma bomba em casa. O irmão é pessoa muito próxima da esposa e da filha;
.XX (do CC) referiu: é amigo do CC e não conhece os outros dois. Nada sabe dos factos aqui em causa. Conhece o CC há cerca de 10 anos, tendo-o como um amigo, honesto e trabalhador. É pessoa sempre disposta a ajudar os outros e por isso não o consegue ver como pessoa ligada ao que aqui está em causa. Não tem conhecimento de o CC ser pessoa que se desloca com frequência ao continente;
. ZZ (do CC) referiu: é amigo do CC. Nada sabe dos factos aqui em causa. Conhece o CC há cerca de 6 anos, tendo-o como um amigo, honesto e trabalhador…vivendo uma vida regrada e sem luxos. É pessoa sempre disposta a executar o que lhe pedia e por isso não o consegue ver como pessoa ligada ao que aqui está em causa; e
. AAA (do CC) referiu: é amigo do CC e não conhece os outros dois. Nada sabe dos factos aqui em causa. Conhece o CC há una anos de quem é colega de trabalho de pedreiro, tendo-o como um amigo, honesto e trabalhador. É pessoa sempre disposta ao trabalho e por isso não o consegue ver como pessoa ligada ao que aqui está em causa. Nunca o viu a viver uma vida luxuosa;
iii.
Outra parte, ainda, da prova é constituída pelas perícias:
- Relatório do exame do LPC de fls.775 a 777 com os originais a fls.795 a 798 (dos produtos apreendidos em 14.3.2016);
- Relatório do exame do LPC de fls.49 e 50 do inquérito apenso nº.646/16.5T9PDL (relativamente ao produto estupefacientes apreendido à testemunha II que depôs na audiência de julgamento);
iv.
Finalmente uma última parte da prova que é constituída pela documentação apontada na acusação (1.) e pelos documentos juntos pelas partes (2.), a saber:
1.
- Fls.10 a 16 (correspondentes à guia de transporte da encomenda apreendida em 14.3.2016 que está fotografada, caraterísticas do respetivo conteúdo, diferença de peso, modo e meio de pagamento e foto que quem a terá entregue no transitário); 21 a 22 (fotos da mesma encomenda e da forma como vinha acondicionada no contentor onde foi transportada); 49 a 53 (fotos da mesma encomenda que reportam o procedimento da sua abertura) e 55 a 81 (fotos do produto estupefaciente que no interior daquela mesma encomenda vinha, a pesagem, o teste rápido e o material de corte);
- Manifesto de carga de fls.36 a 41 (onde se inclui a apreendida a 14.3.2016);
- Auto de abertura de encomenda de fls.42 a 43 (a apreendida a 14.3.2016);
- Auto de apreensão de fls.45 a 48 (da encomenda relativa aos bens provindos do I... e com o destinatário Centro Comercial ...);
- Informação da SATA de fls.87 a 88; 458 a 473 e 480 a 490 do inquérito apenso nº.40/14.2JAPDL (informação atinente a viagem realizadas pelos arguidos AA e DD);
- Autos de busca e apreensão em viatura de fls.92 a 94 e 95 a 96 (matrícula 000);
- Auto de avaliação de veículo de fls.98 a 101 (matrícula 000);
- Auto de busca e apreensão em estabelecimento comercial de fls.115 a 116 (realizada ao transitário I.....-Actividades Transitárias Lda.);
- Faturas emitidas pela I.....-Actividades Transitárias Lda. em nome de HH (emitida em 11.9.2015, relativa a encomenda expedida por ..., proveniente de Lisboa com chegada a PDL em 14.9.2015; emitida em 9.10.2015, relativa a encomenda expedida por I... Loures, proveniente de Lisboa com chegada a PDL em 12.10.2015; emitida em 11.12.2015, relativa a encomenda expedida por HH, proveniente de Lisboa com chegada a PDL em 14.12.2015; emitida em 31.12.2015, relativa a encomenda expedida por HH, proveniente de Lisboa com chegada a PDL em 4.1.2016; emitida em 15.1.2016, relativa a encomenda expedida por HH, proveniente de Lisboa, com chegada a PDL em 18.1.2016) e Centro Comercial ... (emitida em 29.1.2016, relativa a encomenda expedida por I..., proveniente de Lisboa com chegada a PDL em 1.2.2016) de fls.117 a 122, 696 a 697, e ainda em nome da empresa I..... - Oficinas Unipessoal, Lda. (emitida em 17.7.2015, relativa a encomenda expedida por BBB, proveniente de Lisboa com chegada a PDL em 20.7.2015) de fls.699 a 700;
- Guia de transporte em nome de HH de fls.197 a 213 do inquérito apenso nº.646/16.5T9PDL (relativas às encomendas: expedida pelo ... em 7.1.2016, mercadoria paga pelo adquirente em numerário nesse mesmo dia; expedida pelo ... em 10.9.2015, mercadoria paga em dinheiro e adquirida em 9.9.2015; expedida pelo I... Loures em 8.10.2015, mercadoria paga pelo adquirente em dinheiro e adquirida em 7.10.2015; expedida por HH em 10.12.2015, mercadoria adquirida no ... de Alfragide em 10.12.2015 e paga em numerário; expedida por HH em 21.12.2015, mercadoria adquirida no ... de Sintra nesse mesmo dia);
- Auto de revista e apreensão de fls.130 (ao CC);
- Certidão da conservatória do registo comercial de fls.171 a 187 (da empresa I..... - Oficinas Unipessoal, Lda., gerida pelo AA e constituída em 16.5.2007);
- Auto de visionamento de imagens de videovigilância de fls.249 a 247 (que apontam para os adquirentes no I... dos volumes que integram a encomenda apreendida em 14.3.2016);
- Autos de busca e apreensão de fls.257 a 261 (à residência do DD), 264 a 267(à residência do AA);
- Auto de transcrição de imagens de fls.282 a 294 (reportado à deslocação dos arguidos AA e DD ao transitário no dia 15.3.2016 e na sequência da qual foram detidos);
- Listagem das chamadas realizadas de fls.717 a 726 (entre os arguidos);
- Auto de transcrição dos dados telemáticos de fls.754 a 756;
- Relatório de exame forense ao computador de fls.758 a 764;
- Fls.2 a 19 do inquérito apenso nº.646/16.5T9PDL (certidão extraída do processo
136/14.0PEPDL movido contra a aqui testemunha II);
- Auto de transcrição de fls.20 a 48 do inquérito apensonº.646/16.5T9PDL (do interrogatório judicial a que a aqui testemunha II foi sujeito no âmbito do processo 136/14.0PEPDL onde é arguido);
- Auto de vigilância de fls.84 a 87 do inquérito apenso nº.646/16.5T9PDL (no qual é visado o arguido CC numa deslocação que fez a Lisboa);
- Cartões de embarque da SATA de fls.93 do inquérito apenso nº.646/16.5T9PDL (reportados à viagem do CC a Lisboa);
- Certidão do inquérito nº.136/14.0PEPDL de fls.178 a 184 do inquérito apenso nº.646/16.5T9PDL (atinente aos factos que estão imputados a II no âmbito daquele processo);
- Diagrama apenso aos autos (relativo à rede de contatos entre arguidos);
- Listagem das chamadas entre os arguidos que está por apenso aos autos;
2.
- Extratos das contas fornecedores e clientes no período de 1.1.2011 a 31.12.2016 relativamente à empresa I..... - Oficinas Unipessoal, Lda. (juntos pelo AA) - fls.982 a 988;
- Balancete analítico reportado ao exercício de 2010 da sociedade DD Automóveis - Unipessoal, Lda. e balancete analítico reportado ao exercício de 2011 da sociedade Transportes DD, Unipessoal, Lda. (juntos pelo DD) - fls.1029 a 1035.
Aqui chegados cabe lembrar que nenhum vício foi suscitado quanto à prova acima elencada e produzida em audiência…nem detetado oficiosamente. Como tal, toda ela, será tida em conta na análise crítica que dela a seguir se fará para justificar os factos que se entendem provados e não provados.
O artº.127º do CPP, inicialmente falado nesta parte da sentença, diz-nos que salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, princípio da livre apreciação da prova que sofre limitações, nomeadamente no que respeita às provas documental e pericial.
Relevante, para o que aqui importa, é ter presente que a lei admite presunções judiciais, que são as ilações a que o julgador chega a partir de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (artºs.349º a 351º do Código Civil). Como é natural, a actividade dos juízes, enquanto julgadores, não pode ser a de meros espectadores, receptores de depoimentos, já que a sua actividade judicatória há-de ter, necessariamente, um sentido crítico. Para se considerarem provados factos não basta que as testemunhas chamadas a depor se pronunciem sobre as questões num determinado sentido, para que o juiz necessariamente aceite esse sentido ou versão. Por isso, a actividade judicatória, na valoração dos depoimentos, há-de atender a uma multiplicidade de factores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sociocultural, a linguagem gestual (inclusive, os olhares) e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para poder perceber e aquilatar quem estará a falar a linguagem da verdade e até que ponto é que, consciente ou inconscientemente, poderá estar a ser distorcida, ainda que, muitas vezes, não intencionalmente. Isto é, a percepção dos depoimentos só é perfeitamente conseguida com a imediação das provas, sendo certo que, não raras vezes, o julgamento da matéria de facto não tem correspondência directa nos depoimentos concretos, resultando antes da conjugação lógica de outros elementos probatórios, que tenham merecido a confiança do tribunal. Enfim, a livre apreciação que, se por um lado se afasta de um sistema de prova legal (baseada em regras legais predeterminantes do seu valor), por outro, não admite também uma apreciação fundada apenas na convicção íntima e subjectiva do julgador. A livre apreciação da prova significa que o tribunal está vinculado ao dever de perseguir a verdade material do caso concreto que é trazido à sua apreciação, de tal modo que esta, embora livre, há-de ser motivada e controlável, quer pelos destinatários da decisão quer pelas instâncias de recurso. Por isso se exige a explicitação do percurso lógico do julgador na decisão sobre a matéria de facto, que está na génese da sua convicção. A consequência deste sistema reflecte-se, desde logo, na possibilidade do tribunal formar a sua convicção na base do depoimento de uma testemunha, em desfavor do testemunho contrário, e fundar a convicção no depoimento de um mero declarante em desfavor de prova testemunhal, esta, em abstracto, com maior dignidade probatória…como, lapidarmente, a este propósito, se escreveu no Ac. STJ de 16.1.2008, disponível em www.dgsi.pt, “A fundamentação adequada e suficiente da decisão constitui uma exigência do moderno processo penal e realiza uma dupla finalidade: em projecção exterior (extraprocessual), como condição de legitimação externa da decisão pela possibilidade que permite de verificação dos pressupostos, critérios, juízos de racionalidade de valor e motivos que determinaram a decisão; em outra perspectiva (intraprocessual), a exigência de fundamentação está ordenada à realização da finalidade de reapreciação das decisões dentro do sistema de recursos para reapreciar uma decisão o tribunal superior tem de conhecer o modo e o processo de formulação do juízo lógico nela contido e que determinou o sentido da decisão (os fundamentos) para, sobre tais fundamentos, formular o seu próprio juízo.”
A tudo o que se vem dizendo…deve acrescer a nota peremptória de que não se deve ignorar que os princípios da imediação e da oralidade, só possíveis em audiência de julgamento, carregam consigo uma carga de convencimento dificilmente transponível para a fundamentação, uma vez que só podem ser apreendidos na sua totalidade pelo julgador perante o qual as provas são produzidas.
No caso concreto consideraram-se também as máximas indiciárias fazendo-se relevar o tipo de testemunhos prestados que, juntamente com os pontos cristalizados do lastro de coincidência das várias versões apresentadas, e com alto grau indiciário de probabilidade ou de verosimilhança, deram ao tribunal, na sua compreensão global, para além de toda a dúvida razoável, a verdade material da parcela dos factos dados como provados e não provados em julgamento…fazendo-se, ainda, apelo à realidade das coisas, à mundividência dos homens e regras de experiência que resultam do viver em sociedade.
Assim, descendo ao caso em concreto…
À cabeça cabe referir que os depoimentos das testemunhas não apresentaram contradições que os inquinem (por isso genericamente credíveis)…houve, naturalmente, algumas imprecisões que se apontarão quando se mostrar necessário e se escalpelizarão no sentido se os ter como determinantes ou não para o sentido da resposta dada à matéria de facto tal como está acima definida.
Não é possível, face à prova produzida em audiência (depoimentos coincidentes, claros, espontâneos, escorreitos e credíveis das testemunhas OO, NN, FF, QQ, OO, RR e GG que o confirmaram de forma peremptória e também da documentação de fls.36 a 41, 197 a 213, 696 a 697 e 699 a 700), não ter como assente que desde há cerca de dois anos atrás face à última (o que nos remete para o ano de 2014), que chegavam à I.....-Actividades Transitárias Lda., com uma periodicidade média mensal, encomendas (aparentemente contendo produtos do I..., ... e ...) em nome de HH, primeiro, e depois no do Centro Comercial ... que eram reclamadas pelo AA e a quem eram entregues (por vezes através de emissário seu a quem delegava a tarefa) sem que se lhe exigisse qualquer documento que atestasse a respetiva propriedade (o que sucedia em razão da explicação que mais abaixo se dará).
Não há, também, margem para quaisquer dúvidas (porque as testemunhas FF, QQ, RR e GG, com conhecimento direto do facto, o confirmaram em uníssono de forma peremptória e, por isso, credível) que todas aquelas encomendas recebidas na I.....-Actividades Transitárias Lda. e dirigidas a HH e ao Centro Comercial ... foram reclamadas pelo AA como sendo de sua propriedade e a ele foram entregues, ainda que por interposta pessoa (como foi o caso dos arguidos DD e CC e da testemunha EE, como confessaram nos respetivos depoimentos em audiência), pagando aquele o respetivo custo associado ao transporte.
Perante o depoimento (coincidente, claro, escorreito e credível, porque estribado no conhecimento direto dos factos) das testemunhas FF, QQ, OO, RR e GG, é incontroverso que o CC foi por uma ocasião, sozinho mas em nome do AA, levantar uma encomenda cujo destinatário inscrito era HH…o mesmo tendo sucedido com o DD e com o EE (facto que este declarou e explicou substanciadamente em audiência). É certo que o DD negou este facto (de ter isso sozinho levantar uma qualquer encomenda em nome de terceiro e como emissário do AA)…no entanto, analisando o depoimento da testemunha GG verificamos que efetivamente, no âmbito das suas funções na I.....-Actividades Transitárias Lda. foi abordado, por uma ocasião, pelo DD, que estava sozinho, e a quem entregou uma encomenda pertencente ao AA que tinha como destinatário inscrito a HH. É certo que na fase final do depoimento desta testemunha e depois de muita insistência do mandatário do DD acabou ela por referir que “já tinha passado muito tempo”…com isso revelando um assomo de dúvida…ressalvando, contudo, que tinha quase a certeza do que primeiro havia dito…e é para essa primeira impressão, sempre a mais cristalina e isenta de influências, que o tribunal pende e dá como certa a ida do DD, sozinho, à I.....-Actividades Transitárias Lda. para proceder ao levantamento de uma encomenda do AA mas com a HH inscrita como destinatária, circunstância que também decorre da ordem natural das coisas…pois nota-se que os arguido acabaram por dirimir entre todos e por outras pessoas de confiança a tarefa de procederem ao levantamento das encomenda qui em causa como forma de tornaram natural e descomprometido esse procedimento. As demais encomendas eram levantadas pelo AA que, por vezes, se fazia acompanhar do DD (tal como este confessou nas declarações prestadas em audiência ainda que referisse desconhecer o nome do destinatário ou o respetivo conteúdo, avançando tratar-se de assunto apenas respeitante ao AA).
Também do depoimento (como já se disse coincidente, claro, escorreito e credível, porque estribado no conhecimento direto dos factos e acima transcritos) das testemunhas FF, QQ, OO, RR e GG, resulta demonstrado que nunca existiu qualquer contacto da I.....-Actividades Transitárias Lda. para o AA ou para qualquer um dos outros dois arguidos a dar-lhes conta da chegada de qualquer encomenda vinda em nome de HH e no do Centro Comercial ...…tanto mais que não as associariam àquele, nomeadamente a primeira de cada qual a chegar já que não vinham em nome dele. Foi o AA (por conta da relação privilegiada que tinha com a I.....-Actividades Transitárias Lda.) que ali se deslocou ou para lá ligou a dar conta de que as encomendas com tais destinatários inscritos lhe pertenciam, sabendo ele já do respetivo envio porque tais contatos coincidiam com a chegada que, naturalmente ele previa e esperava…havendo ocasiões em que se antecipavam até…o que se sabe, e decorre das premissas apontadas, é que o AA sabia as datas em que tais encomendas chegavam…apresentava-se a reclamá-las (por ele ou por outrem em seu nome)…pagava os respetivos custos e, pelo menos numa ocasião em que vinha acompanhado do DD, ajudou a descarregar o contentor onde ela vinha para a ela aceder de forma mais célere (como o mencionou de forma clarividente e com conhecimento direto a testemunha FF que a tanto assistiu).
Do depoimento da testemunha FF (com conhecimento direto do que declarou) resulta de forma clara que o AA rejeitava qualquer documento que a I.....-Actividades Transitárias Lda. emitia por conta das encomendas aqui em apreço (as que tinham como destinatário HH e Centro Comercial ...), chegando até a rasgar à sua frente a fatura que emitia…pagando sempre os respetivos custos em dinheiro…prática que não tinha relativamente às encomendas que vinham em seu nome ou no nome da I..... - Oficinas Unipessoal, Lda., exigindo sempre, quanto a estas, a respetiva documentação e fazia o pagamento por transferência bancária ou era incluída na conta corrente que mantinha para certo de contas (mais abaixo voltaremos a este assunto).
Está também demonstrado, apesar da negação do CC (inconsistente e estribada apenas em razões persecutórias que não se demonstraram), que em meados do ano de 2014 (Julho) entregou a II, para que este a vendesse a terceiros por preço que aquele fixou, haxixe e heroína, o que o mesmo fez até que foi detido pela PSP que lhe apreendeu a droga (vejam-se, para tanto, os documentos de fls.20 a 48, 178 a 184 do apenso 646/15.0PEPDL), e assim este tribunal considera em razão do depoimento linear e escorreito deste último que, confrontado com a alegação do primeiro que punha em causa a sua idoneidade veio confessar que realmente foi despedido pelo CC quando era seu funcionário…mas foi-o com justa causa uma vez que trabalhou quando estava de baixa médica enquanto funcionário daquele, sem que lhe guarde qualquer ressentimento por isso…no entanto esclarece que se deixou levar para a venda que fazia por conta daquele por que estava a passar por dificuldades e não tinha como sustentar os filhos…justificação que dá sustentabilidade à versão que apresentou e que o tribunal relevou.
É também incontroverso que os destinatários inscritos em tais encomendas – HH e Centro Comercial ... (porque o confirmaram de viva voz, o segundo através do seu representante PP, e de forma credível na audiência onde depuseram como testemunhas) – não adquiriram os produtos que supostamente nelas eram enviados, não contrataram qualquer transporte com a I.....-Actividades Transitárias Lda., não as receberam nem foram contatados porque quem quer que seja a dar-lhes conta da presença delas no transitário a aguardar que as levantassem bem como não pagaram qualquer custo a elas associado nem lhes foi entregue qualquer documento a elas concernente…acrescendo que não concederam qualquer autorização aos arguidos para usarem os seus nomes e identidades como destinatários das encomendas aqui em questão.
Não é susceptível de causar qualquer dúvida que os nomes escolhidos como destinatários formais das encomendas (HH e Centro Comercial ...) vieram a lume por conta dos arguidos CC (que é colega de trabalho da HH e, por via disso, com acesso ao seu nome completo, desconhecendo completamente os outros dois) e AA (à data residente na mesma freguesia ..., conhecido do respetivo proprietário - PP - e com acesso aos dados identificativos do Centro Comercial ... em razão da manutenção que fazia às viaturas daquele na sua empresa I..... - Oficinas Unipessoal, Lda.), tudo como foi transparentemente declarado pelas “vítimas”.
Dúvidas também não restam que, à exceção da encomenda apreendida em 15.3.2016, as demais não foram escrutinadas relativamente ao que dentro delas vinha…pois chegaram às mãos dos arguidos que lhe deram o destino que entenderam (contudo isso não significa que não se saiba o que nelas se escondia como mais abaixo se concluirá)
Vejamos…
Aos arguidos imputa-se uma conduta articulada entre eles, voltada para a colocação em S. Miguel de produtos estupefacientes e subsequente venda a terceiros e obtenção de lucro com essa atividade…cujo início radica em 2014 e se exauriu na data da detenção…ou seja em 15.3.2016.
Os arguidos DD e CC negaram qualquer envolvimento nessa atividade…contudo, sem qualquer credibilidade como passaremos a explicar.
Não restam quaisquer dúvidas, porque foi confessado pelo DD e pelo CC que os três se conhecem, ainda que o relacionamento do DD com o CC e vice-versa seja incipiente e exaustivo entre o AA e o DD e entre o AA e o CC (como também se nota da listagem das chamadas feitas entre eles e que estão por apenso).
Ao contrário do que vem apontado na acusação, as empresas dos arguidos AA e DD (I..... - Oficinas Unipessoal, Lda., DD........, Lda. E Transportes DD, Unipessoal, Lda.), tal como os visados o afirmam (o AA na contestação que apresentou e o DD nas declarações que prestou) e resulta de fls.171 a 180,182 a 187, 982 a 988 e 1029 a 1035, foram constituídas antes do início da atividade em apreço nestes autos (por isso sem terem na sua génese o propósito mercantil associado ao tráfico) e nenhuma prova se fez de que o estupefaciente aqui em causa viesse em encomendas dirigidas a qualquer uma daquelas empresas (no libelo, para o qual a pronúncia remete, apenas se mencionam encomendas enviadas em nome de terceiro) paradigmático neste particular está o depoimento da testemunha FF, funcionário do transitário, quando refere que só relativamente a encomendas destinadas às empresas dos arguidos AA e DD ou vinham em nome destes é que os mesmos reclamavam a documentação do envio, da receção e do pagamento, sendo que este era efetuado por transferência ou acerto de contas ao contrário do que sucedia com as demais encomendas sempre pagas em dinheiro e dispensando qualquer documentação (como já se mencionou) o que, inquestionavelmente, revela transparência que às demais, que vinham com droga, quiseram subtrair através de várias “artimanhas” que já foram escalpelizadas.
O que se afirmou não significa, contudo, que o AA não tivesse um tratamento especial junto do transitário I.....-Actividades Transitárias Lda que efetivamente tinha (como ele o aponta na sua contestação e foi declarado pelo responsável do transitário OO que o mencionou de forma credível em audiência e ainda pelas testemunhas FF, QQ, RR e GG, à data todos funcionários do transitário que o tinham como cliente habitual e assim o tratavam tal como o declaram de forma clara e credível) em razão das relações comerciais que os uniam por conta da manutenção da frota de veículos daquela que era feita na sua empresa I..... - Oficinas Unipessoal, Lda…e que vinha desde 2011…e do qual se aproveitava para o tráfico que aqui nos prende (como se passará explicar). O estatuto de cliente especial que o AA detinha junto do transitário I.....-Actividades Transitárias Lda. era de tal forma consistente, que bastava ele ligar a dizer que chegaria uma encomenda em nome de A ou B (que não o dele ou da sua empresa) mas que lhe pertencia para assim ser tida e, consequentemente, lhe ser entregue a solicitação sua ou de terceira pessoa que ali se apresentasse em nome dele sem que se exigisse qualquer credencial emitida pelo destinatário que a tanto autorizasse (assim aconteceu inúmeras vezes quando o DD, o CC e o EE ali se dirigiram para levantarem encomendas que pertenciam a AA ainda que viessem elas em nome de terceira pessoa tal como sucedeu com a HH e o Centro comercial ... e desacompanhados daquele, mas a isto voltaremos mais adiante).
Apesar da versão (não credível como já se referiu) do DD (que aponta no sentido da sua presença no local ser uma mera casualidade e devida a pedido feito nesse sentido pelo AA…desconhecendo a existência da encomenda, do conteúdo dela e do nomes do destinatário), é insofismável que no dia 15.3.2016, na companhia do AA, foi ao transitário I.....-Actividades Transitárias Lda., onde chegaram cerca as 11.00 horas da manhã e com o propósito de procederem ao levantamento da encomenda que ali estava em nome do Centro Comercial .... Os funcionários do transitário I....., não ligaram a quem quer que seja a dar conta da presença de tal encomenda e face ao estatuto de cliente que o AA detinha (como já acima se explicou) não questionaram a propriedade que ele, quanto a ela, reclamava (tanto mais que outras já tinham vindo em nome do mesmo destinatário e levantadas pelos mesmos ou por outras pessoas a mando do AA) e não lhe negaram, o acesso à mesma. Como o referiu de forma imaculada o agente da PSP NN, que estava de vigilância no local (pelas razões que mais abaixo se apontarão), os arguidos entraram no armazém onde a carga estava e, sem abordarem quem quer que seja, logo viu o DD a apontar para o local onde a encomenda se encontrava, sinal claro de que a conhecia visualmente…e à qual ambos se dirigiram. Confirmada a existência que ela representava dirigiram-se ambos a um ponto próximo para recolherem uma palete onde pretendiam acondicionar os vários volumes levando-a para junto da encomenda. Nessa palete colocaram alguns volumes…até que, porque de algo se aperceberam, decidiram interromper o processo que empreendiam…recolocaram os volumes no local onde estavam previamente, abandonaram de forma nervosa a palete num local próximo e ausentaram-se do armazém apressados. Ora, quanto a estes factos temos a versão do DD, do NN e do FF (ainda que outras testemunhas tenham sido inquiridas quanto ao procedimento de levantamento das encomendas mas que para agora
não relevam) que, entre elas, divergem em pontos essenciais…designadamente no que toca ao reconhecimento por parte do DD da encomenda; do facto de nos volumes ter ele pegado efetivamente e à postura nervosa que apresentou na altura em que abandonaram o armazém. Se analisarmos as imagens que temos a fls.284 e ss., podemos verificar que, independentemente do que o arguido DD referiu e o que foi declarado pela testemunha FF (que não divergiu muito do que vem nas imagens que se irão citar), a versão do agente NN é a mais fidedigna da realidade…pelas razões que se passam a apontar (e que a final levarão o tribunal a optar por esta). Efetivamente, e para o que aqui nos importa, vemos os arguidos AA e DD (fotos 4 e 5 de fls.285 e 286) a inspeccionarem, sem qualquer funcionário por perto, a encomenda aqui em causa; depois a procurarem a palete onde queriam colocar os volumes para os transportarem consigo e que colocaram junto da encomenda (fotos 6, 7 e 8 de fls.286 e 287); de seguida a colocarem, nomeadamente o DD que traja de azul como o confessou nas declarações que prestou, os volumes na palete (foto 9 de fls.287), vendo-se com perfeição que já têm alguns na palete (fotos 10 e 11 de fls.288 e 289); logo de seguida a recolocarem os volumes onde antes se encontravam, já não estando nenhum na palete (foto 12 de fls.289); largando de seguida a palete em local próximo (foto 13 de fls.290) e abandonando o local de seguida, altura em que falam com o funcionário do armazém (fotos 15, 16 e 18 de fls.291 e 292). O nervosismo detetado pelo agente NN nos arguidos resulta da sua percepção retirada da postura que adoptaram a partir do momento em que perceberam algo de errado com os volumes e os largaram…para tanto não é despicienda a vasta experiência do agente aqui em causa e que soube explicar de forma imperativa.
Do que se mencionou resulta, sem qualquer rebuço, que os arguidos AA e DD conheciam visualmente a encomenda que foram buscar, estiveram com alguns dos seus volumes nas mãos (nomeadamente o DD) e só não a levaram como era seu fito porque nela detetaram alguma diferença que os alertou para a hipótese de algo se estar a passar…saindo nervosos do local…e tanto assim foi que, pouco mais tarde, os arguidos voltaram ao transitário, indicando o AA à testemunha FF que desse um sumiço nas caixas e que fizesse de conta que ele nada lhe dissera [isto foi declarado com todas as letras pelo FF na audiência e também nas declarações que prestou no inquérito e foram lidas na audiências como permitido no artº.356º, nº.3, al.a) do CPP].
A razão que levou os arguidos AA e DD a abandonarem a encomenda no armazém e que justifica a recomendação dada pelo AA ao funcionário FF no sentido de dar descaminho aos volumes e esquecer que lhe tinha dito algo…prende-se, naturalmente, com o conhecimento que tinham do que neles vinha…droga que perceberam ter sido mexida…e, efetivamente, assim foi como o disse de forma escorreita e credível o agente NN…referindo que, alertada a PSP pelo funcionário do transitário em Lisboa (OO que o confirmou na audiência de forma clara e credível) para a circunstância de ali se ter deslocado um taxista com vários volumes dirigidos ao Centro Comercial ... e com pesos acima daqueles que estavam apontados nas respetivas caixas, logo gizou um plano no sentido de tal encomenda seguir para PDL pela via regular, aqui interceptada logo que descarregada, aberta nos termos legais…seguindo depois para entrega com vista à identificação e detenção de quem a levantasse. A encomenda aqui em causa foi entregue pela pessoa retratada a fls.16 (uma das que procedeu à sua aquisição no I... como se nota de fls.245 a 247) no transitário no dia 9.3.2016 (fls.8); foi adquirida no I... pelas pessoas retratadas a fls.245 a 247 (o que se nota de forma clara pelo número de volumes e seu aspeto físico); foi paga em dinheiro como resulta de fls.9; tendo o aspeto físico retratado nas fotos de fls.10; veio a coberto do manifesto de fls.36 a 41; acondicionada no contentor nos termos retratados a fls.21 e 22; foi interceptada nos termos legais, apreendida e aberta sob a presidência do juiz de instrução (fls.42 e 43 e 45 a 48) na qual foi detetada, acondicionada como se vê, a droga aqui em questão (fotos de fls.49 a 52 e 55 a 74 e perícia de fls.796 a 798) que foi apreendida.
É verdade que os arguidos AA e DD não correspondem às pessoas que estão retratadas a fls. 245 e 247 (os adquirente das embalagens que constituíam a encomenda no I...) mas não deixa, também, de ser verdade que naquele momento temporal ambos estavam em Lisboa tal como o confessou o DD, momento em que, segundo ele, até recebeu as comissões por vendas de veículos que lhe terão rendido o dinheiro que lhe foi apreendido na altura da sua detenção tal como referiu. Aqui chegados, porque tal resulta da ordem natural das coisas e da inteligibilidade de qualquer homem médio, logo vemos que o AA e o DD estiveram em contato com tais volumes e neles introduziram (ou no mínimo disso tiverem conhecimento já que a encomenda em si apenas se justificou como meio de camuflar a importação de estupefaciente) a droga acondicionada com os tapetes retratados a fls.53…dado que a reconheceram com naturalidade como foi relatado pela testemunha NN e se nota das imagens de fls.285 e ss. já acima escalpelizadas e, antes disso, sabiam da sua chegada sem que tal lhes tivesse sido anunciado por qualquer funcionário do transitário como por todos eles foi referido. E porque assim era é que, no manuseamento dos volumes (quando os movimentaram do local onde estavam no armazém para a palete onde os pretendiam transportar), puderam perceber que algo de errado se estava a passar (o que apenas seria possível a quem conhecesse em pormenor o que tinha nas mãos) e realmente estava…já que no interior deles, ao invés de estar a droga que ali sabiam dever estar (porque certamente ali a colocaram), estavam telhas de fibrocimento colocadas pela PSP no lugar daquela que tinha sido apreendida nos termos já apontados…sinal a reforçar o que se acabou de concluir está o facto do AA ter regressado ao transitário e ter dito, ao funcionário que abordou, para dar descaminho dos volumes e esquecer que lhe tinha falado no entanto, a PSP que estava de atalaia, é que não podia ignorar o que estava a presenciar e por isso seguiu a viatura onde o AA e o DD seguiram, abordando-os adiante…detendo-os.
Face ao que se deixa referido não existiu, ao contrário do que foi afirmado pelo arguido DD, qualquer azar em ter estado no lugar onde esteve e com o fito de recolher o que ali o levou…a encomenda enviada em nome do Centro Comercial ... recheada de droga…facto que bem conhecia e que só não concretizou por razões que o transcenderam…assim como não foi por acidente…acaso ou azar que esteve nas demais vezes na I.....-Actividades Transitárias Lda. a levantar encomendas que vinham em nome de HH ou do Centro Comercial ..., tal como a apreendida, mas a isso voltaremos.
Aqui chegados, haveremos de ter como assente que os depoimentos dos arguidos DD e CC não se apresentam credíveis face às evidências trazidas pelos demais elementos de prova (que ao longo desta fundamentação se apontaram) que os contrariam naquilo que eles negaram, enviesaram ou consentiram, apresar de, nesta última asserção, os circunstanciarem e enquadrarem de forma distinta do relatado no libelo para onde remete a pronúncia. É certo que aos arguidos assiste o direito ao silêncio…e o arguido AA usou-o de forma efetiva…no entanto o facto do arguido CC apenas se disponibilizar a falar em parte do acervo factual que lhe é imputado…calando-se quanto à parte relacionada com as encomendas…deixa margem a que o tribunal entenda esse silêncio como declaração tácita de negação relativamente a tais factos (o que não deixa de ser uma declaração) que, como já se justificou não colhe.
Compaginando todos os elementos acima apontados não é difícil perceber que tipo de “mercadoria” efetivamente vinha nas encomendas que desde 2014 vinham chegando à I.....-Actividades Transitárias Lda. em nome de HH e no do Centro Comercial ... e que os arguidos (os três) de forma tão afã, célere e pontual (sem que tal lhes fosse anunciado) recolhiam e transportavam consigo…tratava-se, como se demonstrou na apreensão da última…de droga…que os arguidos tratavam de vender (como foi o caso do CC através do II já acima explicado) e arrecadar os respectivos créditos que desse comércio lhes advinham…aos três.
Efetivamente as empresas dos arguidos AA e DD não serviam de fachada para o tráfico aqui em causa (pois nenhuma encomenda, das que aqui importam, veio em nome delas) nem essa situação seria inteligente porque haveria necessidade de contabilisticamente justificar custos o que permitiria fazer-se a ligação às suas pessoas, o que a todo o custo pretenderam evitar…mas o AA, por conta da relação de confiança que tinha com a I.....-Actividades Transitárias Lda. resultante dos muitos anos de negócios com ela celebrados (através dos serviços que lhe prestava através da I..... - Oficinas Unipessoal, Lda.)…granjeou estatuto de cliente confiável…e foi por conta desse estatuto que pôde reclamar como suas encomendas que não lhe era dirigidas em termos formais…e esse era o objetivo. Através desse “esquema” os arguidos podiam receber encomendas às quais não estavam formalmente ligados…pois vinham em nome de terceiro, adquiridas em numerário, enviadas por um terceiro também e cujos custos eram pagos em numerário sendo o respetivo documento de quitação emitido em nome do destinatário inscrito…ou seja…um processo que, não fosse o concurso do AA e da sua reputação face ao transitária seria impossível.
Como se percebeu da encomenda apreendida (a do dia 15.3.2016) os móveis nela acondicionados eram material imprestável…tal como se verificou com a indicação do AA para que lhes fosse dado descaminho…pois o que importava era a droga que nela vinha…ou seja, serviam apenas como camuflagem para a verdadeira carga que nesta e em todas as demais era transportada por conta dos arguidos. Efetivamente a forma de atuar, o tipo de carga em todas e o modo de actuar na respetiva recepção foi idêntico em todas as situações o que não nos deixa dúvidas quanto ao que na realidade era esperado e até ansiado pelos arguidos….droga!!!
Se a tudo ligarmos as viagens que os três faziam com regularidade (e próximas das datas das respetivas recepções ao) continente português (como sucedeu com esta última e foi confessado pelo DD e é perceptível pela documentação de fls.87 a 88, 458 a 473 e 573 a 574 do apenso 40/14.2JAPSL, fls.20 a 48, 84 a 87 e 93 do apenso 646/16.5T9PDL) logo descortinamos a constância do comportamento padrão dos arguidos no que toca ao processo de aquisição…transporte…recepção e venda do produto estupefaciente com que lucravam.
A intervenção dos três na recepção das encomendas e as viagens que os três faziam ao continente permitem alcançar um objetivo comum no que toca ao negócio aqui em causa…mais notório isso se torna quando percebemos que o CC tinha funções claras ao nível da venda/distribuição (tal como sucedeu com o II em 2014) e apontou o nome da colega, pessoa idónea e insuspeita, como um dos destinatários formais da carga.
Como se usa dizer…em “equipa vencedora não se mexe”…e foi o que os arguidos fizeram…desde 2014 que usavam, de forma consistente, o esquema acima explicado e que, devidamente “oleado”, foram replicando a cada sucesso que a recepção paulatina das encomendas constituía…até que…deixou de funcionar por diligência a mais de um funcionário de transitário…
Bem pretendem os arguidos, nomeadamente o DD, afastarem-se do que aqui lhe é assacado…apontando para o exercício de atividade legal de onde retiram proventos que bastem para a sua subsistência…e com isso justificarem a posse do dinheiro e demais bens que lhes foram apreendidos…contudo, sem sucesso. O DD, apesar dos depoimentos das testemunhas que arrolou - UU e VV - e dos documentos que juntou - fls.1029 a 1035 - não tem atividade com rendimentos declarados desde 2011…e a alegação de que obtém lucros com as vendas de viaturas que vai preconizando não colhe…estava na sua disponibilidade demostrar que viaturas negociou, que montantes efetivamente recebeu por conta dessas vendas e de quem os recebeu…o que não fez…no entanto demostrou-se que efetivamente ele se dedica ao tráfico o que, sem qualquer pejo, nos permite concluir que daí lhe advinham os proventos que usava na sua vida…neste circunspecto estão os valores que lhe foram apreendidos na viatura que usava à data da sua detenção…não colhendo que parte daquele dinheiro pertencia a AA, que não o reclamou, e que por ele havia sido acondicionado no porta-luvas da sua viatura.
Os factos tidos como provados da contestação dos arguidos AA e DD resultaram dos elementos documentais que ambos fizeram chegar ao processo e dos depoimentos das testemunhas que arrolaram.
Os atinentes às condições pessoais dos arguidos resultaram dos relatórios sociais que estão nos autos e dos depoimentos das testemunhas que cada um arrolou.
Os antecedentes criminais…ou a ausência deles…resultaram dos CRC que estão no processo.
Resta dizer que os factos não provados assim foram considerados em razão da prova de outros com eles conflituantes ou na total falta de prova.»
E, relativamente à apreciação dos recursos, o acórdão recorrido, da Relação de Lisboa, refere o seguinte:
«2. Apreciação
Passamos, agora, a apreciar as questões colocadas em cada um dos recursos, seguindo uma ordem de precedência lógica que atende ao efeito do conhecimento de umas em relação às outras e à ordem indicada nos art.ºs 368º e 369º do CPP.
a) Das nulidades do acórdão recorrido previstas nas alíneas a) e c) do n.º1 do art.º 379.º do CPP: (recurso dos arguidos AA e DD)
Se bem entendemos a alegação do recorrente AA que, além de apresentar conclusões demasiado extensas, não prima pela clareza tornando difícil a percepção do seu raciocínio, a nulidade do acórdão tem para ele os seguintes fundamentos: (conclusões 40, 41, 49, 51, 52, 53 e 56)
- a falta das conclusões contidas na contestação de acordo com a alínea d) do n.º1 do art.º 374.º do CPP; a não enumeração, como provados ou não provados, de factos alegados na contestação, designadamente os factos constantes dos pontos 12 a 14 e 17 e 18, em violação do disposto no n.º2 do mesmo artigo; o não cumprimento do n.º3, alínea b) quanto à absolvição da agravação do tráfico pela alínea j) do art.º 24.º do DL 15/93 de 22/01, que constava da acusação; e o não cumprimento da alínea c) do mesmo preceito, quanto ao destino a dar a todos os bens apreendidos (tudo por referência, segundo o recorrente à nulidade prevista na alínea a) do n.º1 do art.º 379.º do CPP);
- a omissão de pronúncia sobre aqueles mesmos factos da contestação que não foram dados como provados ou não provados e sobre outros que resultaram da discussão da causa que implicariam, no entender do recorrente, uma decisão diversa e mais favorável – por referência à nulidade prevista na alínea c) do n.º1 do mesmo art.º 379.º do CPP.
Vejamos:
Quanto às alegadas violações do art.º 374.º do CPP:
De acordo com o disposto no artigo 374º do CPP a sentença é constituída por três partes:
a) Relatório, que contém as indicações referidas nas alíneas a) a d) do n.º1), entre as quais se inclui a indicação sumária das conclusões contidas na contestação, se tiver sido apresentada – alínea c);
b) Fundamentação, «que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
c) Dispositivo, que contém as menções referidas nas alíneas a) a e) do n.º3, entre as quais se inclui na alínea b) «a decisão condenatória ou absolutória» e na alínea c) «a indicação do destino a dar a coisas ou objectos relacionados com o crime».
Sendo a pedra angular de qualquer decisão o seu conteúdo final (se de condenação, se de absolvição) e a sua fundamentação, pois só dessa forma se permite o exercício do direito ao recurso e se legitima a decisão face aos seus destinatários, o legislador estabeleceu que apenas a ausência desses requisitos, previstos no nº2 e na alínea b) do n.º3 do artigo 374.º, determinam a nulidade da sentença, nos termos do artigo 379.º, n.º1, alínea a) do C.P.P.
A inobservância dos demais requisitos quanto à sentença, previstos no referido artigo 374.º do CPP, apenas determina a sua correcção, oficiosamente ou a requerimento, nos termos do artigo 380.º, n.º1 do CPP sendo que, se já tiver subido recurso da sentença, a correcção é feita, quando possível, pelo tribunal competente para conhecer do recurso - n.º2 do mesmo preceito.
Assim, quanto ao relatório do acórdão recorrido, cuja omissão de alguma das menções referidas no nº1 do art.º 374.º nunca seria causa de nulidade, constata-se que o mesmo contém a indicação de que o arguido AA “contestou a acusação negando o que lhe é imputado e substanciando a sua actividade empresarial”. O que, a nosso ver, satisfaz a exigência prevista na alínea d) do n.º1 do artigo 374.º do CPP, quanto à indicação sumária das conclusões contidas na contestação, nada havendo por isso a corrigir, nem se vislumbrando qualquer tratamento desigual por parte do tribunal recorrido quanto ao recorrente relativamente aos demais arguidos ou ao Ministério Público, na forma como elaborou o relatório do acórdão recorrido.
Por sua vez a alegada violação da alínea c) do n.º3 do artigo 374.º que manda que o dispositivo contenha a indicação do destino a dar a coisas ou objectos relacionados com o crime, ainda que tenha ocorrido, por não constar do decisório o destino a dar ao veículo apreendido de marca BMW X3, mostra-se de todo ultrapassada uma vez que o próprio recorrente alega que, posteriormente ao acórdão, fez um requerimento a solicitar a devolução do veículo que foi objecto de despacho.
Resta pois a alegada violação do n.º2 e n.º3, alínea b) do artigo 374.º que é causa de nulidade da sentença, nos termos do já referido art.º 379.º, n.º1, alínea a) do CPP.
Como refere Germano Marques da Silva, «a fundamentação é imposta pelos sistemas democráticos tendo em vista diversas finalidades. Permite a sindicância da legalidade do acto, por uma parte, e serve para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correcção e justiça, por outra parte, mas é ainda um importante meio para obrigar a autoridade decisora a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, atuando por isso como meio de autodisciplina» (Curso de Processo Penal, III, 2.ª edição, Verbo, p. 294).
A fundamentação constitui, por conseguinte, um factor de transparência da justiça, explicitando, de forma que se pretende clara, os processos intelectuais que conduziram à decisão e permitindo, consequentemente, uma maior fiscalização das decisões judiciais por parte da comunidade, constituindo entendimento dominante do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) que o direito a um processo equitativo pressupõe a exigência de motivação das decisões judiciais (cfr. Irineu Cabral Barreto, A Convenção Europeia dos Direito do Homem, 3.ª edição, Coimbra Editora, p. 137).
É jurisprudência pacífica que a enumeração dos factos que integra a fundamentação refere-se apenas aos factos essenciais alegados pela acusação e pela defesa, bem como os que tiverem resultado da discussão da causa, que sejam relevantes para a decisão nos termos do artigo 368.º do CPP e não todos e quaisquer factos que sejam invocados pelas partes ou referidos em audiência, sem relevância para a decisão, quer em termos de culpabilidade quer da determinação da medida da sanção (cf. a este propósito Vinício Ribeiro in Código de Processo Penal, Notas e Comentários, em anotação ao artigo 374º).
Relativamente aos motivos que determinaram a decisão quanto aos factos provados e não provados, que são relevantes para a decisão de direito, a fundamentação deve reflectir, de forma clara e lógica, o processo de formação da convicção do tribunal, através da análise crítica das provas que foram produzidas em audiência, por forma a tornar compreensíveis as suas escolhas, à luz das regras da experiência comum e não deixar dúvidas sobre a legitimidade da sua decisão.
Esta necessidade de motivação não se confunde com a apreciação e valoração das provas que suportam os raciocínios e operações lógicas feitas pelo julgador na apreciação da prova. Daí que a mera discordância quanto aos factos apurados, e a diferente valoração das provas, não permita afirmar que a fundamentação seja deficiente ou que não foi efectuado o exame crítico das provas pelo tribunal.
A nulidade resultante da falta ou insuficiência da fundamentação só ocorre, pois, quando não forem enumerados os factos provados e os não provados, que forem essenciais à decisão, e não existir o exame crítico das provas e não também quando forem incorretas ou passíveis de censura as conclusões a que o tribunal a quo chegou, em termos de factos provados e não provados.
Na parte referente à fundamentação o acórdão recorrido contém a enumeração dos factos provados e dos não provados e a indicação das provas que serviram de base à convicção do tribunal a quo, bem como a análise e o exame crítico das provas que foram valoradas e a subsunção jurídica dos factos. Além disso, contém, também, de forma clara e precisa, a decisão condenatória.
O recorrente pode discordar do elenco dos factos provados e dos não provados, ou pode considerar que há factos omissos que deveriam constar da descrição fáctica. Porém, tal não significa que a fundamentação não contenha as exigências previstas no n.º2 do artigo 374.º do CPP, como efectivamente contém.
Por outro lado, o dispositivo da decisão é claro quanto à condenação do recorrente e à qualificação jurídica que sustenta tal condenação. O facto de o recorrente vir acusado pela prática de um crime de tráfico agravado com fundamento em duas circunstâncias agravantes previstas em duas alíneas diversas do artigo 24.º do DL 15/93 de 22/01 e de, a final, só vir a ser condenado por uma dessas alíneas não implica qualquer decisão absolutória quanto à outra circunstância que o tribunal declinou pois, sendo o tribunal livre de qualificar juridicamente os factos, basta a verificação de uma circunstância agravante para a qualificação do crime em causa. Já assim não seria se o tribunal tivesse afastado as circunstâncias agravantes e concluísse que os factos integravam apenas um crime de tráfico simples do art.º 21.º do referido diploma, caso em que teria de absolver o arguido do crime de tráfico agravado, o que não foi o caso dos autos. Não ocorre, pois, qualquer violação ao disposto na alínea b) do n.º3 do artigo 374.º do CPP.
Quanto à alegada nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia, nos termos da alínea c) do artigo 379.º, n.º1 do CPP:
A omissão de pronuncia que é causa de nulidade da sentença ocorre «quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questão ou questões que a lei impõe que o tribunal conheça, ou seja, questões de conhecimento oficioso e questões cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais e sobre as quais o tribunal não está impedido de se pronunciar – art.º 660.º, n.º2 do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 4.º do CPP» (Oliveira Mendes in Código de Processo Penal Comentado, p. 1182, edição da Almedina).
A pronúncia cuja omissão conduz à nulidade da sentença é referida ao concreto objecto submetido à cognição do tribunal e não aos motivos, argumentos ou razões alegadas pelas partes, ou doutrinas expendidas pelos interessados na defesa das suas posições.
O recorrente alega que o tribunal não se pronunciou sobre factos da sua contestação, designadamente os factos constantes dos pontos 12 a 14 e 17 e 18, não os dando como provados nem como não provados, nem sobre factos que resultaram da discussão da causa que foram confirmados pelas testemunhas OO e FF, designadamente que «o Arguido BB se deslocou no dia 15 de Março de 2015 à Ilha Açores com o propósito de vender um camião, porque tinha ocorrido um acidente em Janeiro de 2016, com um camião da Ilha Açores», que poem em causa os seguintes factos dados como provados:
“Os dois arguidos viram as caixas, e vendo que tinham sinais de terem sido abertas, saíram do local por cerca de dez minutos; Voltando, por volta das 11h54, o arguido DD ficou no carro, enquanto o arguido AA dele saiu, e disse a FF a quem se dirigiu, empregado da “I..... - Actividades Transitárias, Lda.”, que podia deitar tudo fora, usando a expressão “dá descaminho das encomendas, faz de conta que eu não te disse nada”.
Aduz ainda que se traduz numa omissão de pronúncia o facto de o tribunal não ter resolvido as questões que a insuficiência da prova suscita face ao princípio do in dubio pro reo.
Nos pontos 12 a 14 e 17 e 18 da sua contestação o recorrente alegou:
12. Até porque a empresa ....... recebia inúmeras encomendas por via marítima, onde vinham peças automóveis e, inclusivamente automóveis, com vista à sua comercialização.
13. Peças e automóveis que o arguido adquiria em território continental, aquando das suas viagens.
14. Bem como, dizer-se que o arguido procedeu a levantamentos de encomendas no transitário I....., sem que nunca se tenha apreendido nenhuma dessas encomendas, por conterem droga, é também sinónimo de alegação sem prova.
17. E que tanto o arguido BB como qualquer outro funcionário da empresa ........., se deslocava ao transitário, para proceder ao levantamento das aludidas mercadorias.
18 O que aconteceu inúmeras vezes.
Em sede de factos provados o tribunal recorrido deu como provado, no conjunto dos factos provados agrupados sob o ponto 4, que:
«A I..... - Oficinas Unipessoal, Lda. recebia inúmeras encomendas por via marítima onde vinham peças automóveis, que o AA adquiria nas suas idas ao continente português, e por essa via recebia também automóveis com vista ao seu negócio;
A empresa I.....-Actividades Transitárias Lda. é simultaneamente cliente e prestador de serviços da I..... - Oficinas Unipessoal, Lda., já que por via dela esta recebe as encomendas para o seu negócio e aquela recebe da segunda serviços na manutenção das respetivas viaturas, parceria comercial que existe pelo menos desde 2011»
E considerou como não provado:
«Que as viagens realizadas pelo AA ao continente português se cingissem a razões profissionais relacionadas com o objeto da I..... - Oficinas Unipessoal, Lda.»
Constata-se assim que, ao contrário do alegado pelo recorrente, o tribunal recorrido pronunciou-se sobre aqueles factos da contestação, ainda que o não tenha feito nos exactos termos que foram invocados pelo recorrente, designadamente que os levantamentos das encomendas para o seu negócio fossem feitos, também, por intermédio de funcionários da empresa ............., o que, diga-se, é de todo irrelevante no conjunto dos factos provados pois, mesmo na perspectiva da contestação, o que releva é que o recorrente utilizava os serviços do transitário I..... para as encomendas que vinham do continente para a sua empresa e esse facto o tribunal deu como provado.
O tribunal recorrido só não se pronunciou quanto ao alegado no ponto 14 da contestação mas não tinha que o fazer por não se tratar de um facto mas antes de um comentário ou opinião do recorrente sobre o facto de não terem sido apreendidas as encomendas que se alega terem sido levantadas pelo recorrente e conterem droga.
A questão de não constarem da matéria de facto provada factos que o recorrente alega terem resultado da prova que foi produzida em audiência e que no seu entender são essenciais à decisão não consubstancia qualquer omissão de pronúncia. Quanto muito podemos estar perante uma insuficiência de factos para a decisão – vício previsto na alínea a) do n.º2 do art.º 410.º do CPP, que a seu tempo iremos apreciar. E o facto de, na perspectiva do recorrente, existir insuficiência de provas para o tribunal concluir como concluiu e de por força dessa insuficiência o tribunal dever julgar a favor do arguido de acordo com o in dubio pro reo, é matéria respeitante à apreciação da prova, a apreciar em sede de impugnação da matéria de facto.
O recorrente DD invoca também a omissão de pronúncia pelo facto de o tribunal não ter chegado a pronunciar-se sobre a diligência por ele requerida em sede de contestação, de deslocação ao local para reconstituição “dos passos” do arguido, nas instalações da I..., cujo conhecimento foi relegado para a audiência, e que é um elemento de prova necessário à descoberta da verdade material e boa decisão da causa.
Sobre tal pedido, como refere o próprio recorrente, incidiu o seguinte despacho:
“Por estar em tempo vai admitida nos autos a contestação, o rol de testemunhas e a prova documental que junta o arguido DD. No que toca à deslocação ao local pedida, será ponderada e decidida no decurso da audiência e tão só se efectivamente não se lograr obter um esclarecimento cabal da questão colocada, para o que concorrerão todos os demais elementos de prova a produzir. ”
Houve, pois, pronúncia do tribunal sobre a questão. No decurso da audiência o tribunal não determinou a realização de tal diligência de prova, nem o recorrente reiterou perante o tribunal a produção de tal meio de prova.
O art.º 340.º do CPP estabelece os princípios gerais em matéria de produção da prova na audiência.
Não sendo o processo penal um processo de partes em que exista o ónus da prova, mas antes um processo com vista à realização da justiça e, por isso, à procura da verdade material, a lei atribui ao tribunal, no nº1 do referido art.º 340.º do CPP, o poder/dever de ordenar, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova que entenda necessários à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
É uma manifestação do princípio da investigação na estrutura acusatória que caracteriza o nosso processo penal.
O princípio da investigação, também presente no art.º 323.º, al. a) do CPP, deve ser exercido de acordo com as garantias constitucionais e os princípios gerais do processo penal estando por isso condicionado pelos princípios da legalidade, da necessidade e da adequação. Assim, o tribunal só pode ordenar a produção de meios de prova não proibidos por lei e que sejam indispensáveis para a descoberta da verdade e boa decisão da causa. A indispensabilidade e utilidade devem ser aferidas em função do objecto do processo cabendo a decisão sobre a necessidade ou a desnecessidade da prova ao tribunal que julga a causa.
«A omissão de produção de meio de prova necessário, ou seja, essencial para a descoberta da verdade e boa decisão da causa, quer a sua produção haja sido ou não requerida, constitui nulidade relativa, nos termos da alínea d) do n.º2 do artigo 120.º. Quando a omissão ocorre apesar da produção da prova ter sido requerida, ou seja, quando o tribunal indefere o requerimento para a produção da prova, a impugnação deve ser feita por via de recurso. Caso contrário, o interessado na produção da prova deve arguir a nulidade até ao encerramento da audiência (alínea a) do n.º3 do artigo 120.º), sob pena de sanação, sendo que no caso de não obter deferimento deve interpor recurso da respetiva decisão» (Oliveira Mendes in CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMENTADO, 2014, p. 1090).
O recorrente poderia ter requerido em audiência a realização da deslocação ao local para a reconstituição dos factos, se considerasse tal meio de prova indispensável à boa decisão da causa, mas não o fez.
O Tribunal não determinou a produção desse meio de prova porque, de acordo com aquele despacho inicial, subentende-se que o tribunal ficou esclarecido quanto a tal questão através das demais provas produzidas, sendo certo que o recorrente, podendo tê-lo feito, não insistiu na realização de tal diligência para obter uma decisão expressa quanto à mesma.
Por isso, não vislumbramos que o tribunal tenha violado o seu poder/dever de investigação quanto aos factos nem que tenha cometido qualquer nulidade, designadamente a de omissão de pronúncia.
Face ao exposto importa concluir no sentido de que não ocorre nenhuma das nulidades do artigo 379.º do CPP, que os recorrentes AA e DD invocam relativamente ao acórdão recorrido, sendo por isso improcedente esse segmento dos respectivos recursos.
b) Da nulidade das provas por valoração de provas proibidas (recurso dos arguidos AA e DD)
A este propósito o recorrente AA invoca a nulidade dos depoimentos das testemunhas FF,HH NN, OO e CCC, por serem os mesmos inaudíveis; a nulidade da acção de manipulação e adulteração da encomenda que continha o produto estupefaciente e da sua apreensão; a nulidade da valoração das provas constantes dos inquéritos que foram apensados ou juntos aos autos; a nulidade da facturação detalhada e localização celular e a nulidade da valoração dos relatórios de vigilância e dos relatórios intercalares (conclusões 3 a 38).
No que respeita à nulidade dos depoimentos, o recorrente insurge-se contra o facto de ter invocado a sua inaudibilidade quando teve acesso às gravações e o tribunal de 1ª instância ter considerado que tal nulidade se mostrava sanada.
Trata-se de questão que foi suscitada pelo recorrente ainda antes da interposição do recurso, mais concretamente a 23.02.2017 (Fls. 1126/1128) sobre a qual o tribunal recorrido se pronunciou, por despacho proferido a 7.03.2017, nos seguintes termos:
« O arguido BB, por peça remetida a este tribunal no dia 23.2.2017, vem arguir a nulidade dos depoimentos gravados das testemunhas OO,FF, HH, NN,0 e CCC, alegando, para o efeito, a deficiente gravação dos mesmos na sessão onde tiveram lugar, ou seja, no dia 10 de Janeiro de 2017 - fls.1027 e ss.
O M°P° pronunciou-se no sentido do indeferimento - fls.1158 e verso.
Quanto a esta questão há que respeitar o acórdão de uniformização de jurisprudência do STJ n°13/2014, de 23/9 que, sumariado, nos diz o seguinte: "A nulidade prevista no artigo 363.° do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.a instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.° 3 do artigo 101.° do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada".
Ora, seguindo a jurisprudência acabada de apontar...o vício que o arguido vem agora invocar deveria tê-lo invocado no prazo de 10 dias a contar da data em que os depoimentos (alegadamente deficientes) foram produzidos...ou seja, até 20.1.2017...e isto porque não haverá de ser considerado o período que mediou entre o pedido de gravação e a concreta satisfação dele...já que o requerimento a pedir a gravação apenas deu entrada nos autos em 13.2.2017 - fls.1107- muito depois de terem passado os apontados 10 dias.
Atendendo a que o requerimento aqui em apreço apenas deu entrada nos autos em 23.2.2017 logo vemos que o foi depois de exaurido o prazo que tinha para tanto.
Face ao exposto vai indeferido o requerimento...considerando-se a nulidade invocada devidamente sanada.
Acresce que os depoimentos aqui em causa são audíveis e capazes de transmitirem o sentido concreto das declarações dos visados...o que, só por si, deitaria por terra a pretensão do arguido.
Notifique.»
No recurso que interpôs do acórdão recorrido o recorrente não veio impugnar autonomamente aquele despacho embora na conclusão 10 da sua motivação requeira a substituição de tal despacho por outro que anule o julgamento quanto aos depoimentos do arguido (o que não havia sido posto em causa pelo recorrente) e das testemunhas, por forma a que sejam exercidos os direitos de defesa do arguido.
Ainda que se considere que está aqui implícito o recurso daquele despacho, não vemos razões para discordar da posição assumida pelo tribunal recorrido que está ancorada no acórdão de uniformização de jurisprudência do STJ nº13/2014 de 23/09, que decidiu nos termos transcritos no despacho do tribunal recorrido, com o qual concordamos e subscrevemos.
Diríamos ainda que, de acordo com o disposto no art.º 118.º do C.P.P., o processo penal está subordinado ao princípio da legalidade dos actos, não sendo por isso admitida a prática de actos que a lei não permita e, por outro lado, os actos previstos devem respeitar as disposições da lei do processo que dispõem sobre os pressupostos, as condições, o prazo, a forma e os termos. Porém, a violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal só determinará a invalidade do acto quando tal consequência for expressamente cominada na lei (cf. Henrique Gaspar em anotação ao artigo 118º in CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMENTADO, p. 383). Quer isto dizer que as nulidades em processo penal são típicas estando expressamente previstas na lei e que qualquer violação ou inobservância de disposições legais que não esteja prevista como nulidade determina apenas a «irregularidade» do acto devendo, quer umas, quer outras, ser invocadas nos prazos que a lei prescreve.
No que respeita à prova pessoal produzida em audiência o artigo 363.º do CPP determina que «as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta sob pena de nulidade».
Tal nulidade, mesmo em se tratando de documentação deficiente, deverá ser arguida perante o tribunal da 1.a instância nos termos prevsitos na lei e fixados naquele acórdão do STJ de fixação de jurisprudência, isto é, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.° 3 do artigo 101.° do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada.
Tal regime não sofre qualquer derrogação pelo facto de o arguido mudar de advogado numa determinada fase do processo, não sendo legítimo a este, que é suposto conhecer a lei e a Jurisprudência, vir invocar esse facto para beneficiar de um alargamento dos prazos para a invocação de eventuais nulidades ou irregularidades quanto a um acto praticado antes da sua intervenção no processo.
Termos em que se conclui, tal como o tribunal recorrido, que a existir qualquer deficiência na gravação dos depoimentos acima referidos a nulidade daí decorrente se mostra sanada, não existindo por isso qualquer impedimento para a sua valoração, como meio de prova que é, pelo tribunal recorrido.
Quanto à nulidade da apreensão do estupefaciente
Alegando que a apreensão do estupefaciente se deu através da actuação de um agente provocador ou agente encoberto, o recorrente AA diz que não foram observados os requisitos legais para tal actuação no âmbito da investigação que se traduziu numa intromissão inadmissível na correspondência e, por isso, uma prova nula nos termos do art.º 118.º do CPP. Mais refere que o despacho que determinou a intercepção da encomenda que foi substituída por outra e dessa forma manipulada e adulterada, com a conivência de uma testemunha, para que a polícia a recolhesse, tem uma fundamentação deficiente e a prova assim obtida configura um meio enganoso inadmissível nos termos do art.º 32.º, n.º8 da CRP e do art.º 126.º n.º1 e 2, al. a) do CPP (conclusões 12 a 18).
Por sua vez o recorrente DD alega que a prova referente à apreensão do estupefaciente é nula, nos termos do artigo 32º nº 8 da Constituição da República Portuguesa e 126º nº 1 e 2, alínea a) do CPP, por ter sido obtida mediante a armadilha da “entrega controlada da droga” pelos agentes da polícia.
[v. transcrição mais à frente no capítulo da apreciação da primeira questão do recurso (Da Armadilha e das Proibições de prova e suas consequências) do arguido DD]
Quanto à nulidade da valoração das provas constantes dos inquéritos que foram apensados aos autos:
A este propósito, de forma pouco perceptível, o recorrente AA insurge-se contra o facto de a investigação que esteve na base dos presentes autos ter sido iniciada com prova que se destinava a um outro inquérito com n.º 136/14.0PEPDL que não se referia ao recorrente e de terem sido apensados aos presentes autos processos de inquérito que, no seu entender, nada têm a ver com os autos, questionando não só a validade das provas obtidas nesses inquéritos, designadamente nos inquéritos 40/14.2JAPDL e 646/16.5T9PDL, mas também o conteúdo das ditas provas e o seu valor probatório, para concluir pela sua nulidade e a nulidade de todas as provas subsequentemente obtidas.
Conforme resulta de fls. 1 a 25, a investigação que teve lugar nos presentes autos, iniciou-se com o pedido do Comandante da Esquadra de Investigação Criminal de ..... para autorização de busca num determinado contentor que iria ser descarregado nos armazéns da “I...”, em ....., com vista à apreensão de uma encomenda registada que viria nesse contentor. Tal pedido era acompanhado de expediente referente à suspeita quanto ao conteúdo dessa encomenda, reportada pelo funcionário responsável pelo armazém do transitário que iria enviar tal encomenda a partir do continente, que havia já reportado situação idêntica que estava a ser investigada no processo de inquérito n.º 136/14.0PEPDL, ao qual aquele funcionário recorreu para contactar a EIC de ...... Na sequência da apreensão daquela encomenda e de mais diligências de investigação vieram a ser detidos e constituídos como arguidos o ora recorrente AA e os demais arguidos recorrentes DD e CC.
No processo de inquérito n.º136/14.0PEPDL, iniciado muito antes dos presentes autos, também por crime de tráfico de estupefacientes, foi determinado pelo Ministério Público, a 9/03/2016, a extração de certidão de todo o processado para instauração de processo autónomo contra o arguido CC, com vista a investigar a actividade de tráfico por este desenvolvida, juntamente com outros indivíduos, de Portugal continental para os Açores, e deduzida acusação contra II, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo art.º 25.º, al.a) do DL. 15/93 de 22/01.
Tal certidão deu origem ao processo de inquérito n.º 646/16.5 T9PDL, ao qual viria a ser junta nova certidão daquele inquérito 136/14.0PEPDL, com mais elementos desse processo.
A 15 de Março de 2016, o Ministério Publico determinou a apensação aos presentes autos desse processo de inquérito n.º 646/16.5T9PDL e bem assim do processo de inquérito n.º 40/14.2JAPDL, que constatou estar pendente e no qual se investigava a actividade de tráfico de estupefacientes por parte dos arguidos AA e DD, por considerar existir conexão processual entre todos eles, nos termos dos art.ºs 24.º, n.º1, al.b) e n.º2 e 28.º, al.b) do Código de Processo Penal (cf. fls. 124 e 159 do 1º Volume).
Refira-se que ao processo de inquérito n.º40/14.2JAPDL havia já sido apensado, em 13/05/2014, o processo de inquérito n.º219/13.4TARGR, o qual, por sua vez, havia resultado de uma certidão extraída do inquérito n.º77/10.PCRGR e o processo de inquérito n.º444/13. 8TARGR, em 6/03/2014, que havia resultado de uma certidão extraída do inquérito n.º 433/12.0PCRGR.
E a 8/04/2016 o Ministério Público determinou a apensação aos autos dos processos de inquérito nºs 1042/15.7T9PDL e 1973/15.4T9PDL por considerar existir conexão entre todos eles, nos termos dos art.ºs 24.º, n.º1, al.b) e n.º2 e 28.º, al.c) do Código de Processo Penal.
O despacho que determinar a conexão é susceptível de recurso, segundo a regra geral do artigo 399.º do CPP por a irrecorribilidade não estar prevista na lei[1].
O recorrente não impugnou judicialmente qualquer um desses despachos que determinou a conexão entre os diversos inquéritos e a sua consequente apensação aos presentes autos, razão pela qual não pode vir agora pôr em causa tal apensação.
De acordo com o art.º 29.º do CPP, em caso de conexão organiza-se um só processo no qual são praticados os actos relativos aos diversos crimes e no caso de tal conexão vir a ocorrer posteriormente e terem sido instaurados processos distintos, procede-se à apensação de todos àquele que respeitar ao crime determinante da competência por conexão, de acordo com os citérios enunciados no artigo 28.º do CPP. A apensação de processos na conexão significa, nas palavras do Conselheiro Henriques Gaspar[2] “ que os processos apensados ficam ligados ao processo que determinou a conexão, estabilizados com a apensação, com aproveitamento dos actos no estado em que estiverem (dentro da mesma fase – artigo 24.º, nº2); mas a partir do momento da apensação a continuidade processual e os actos de sequência passam a ser praticados num só processo, que é então o processo principal, isto é, no processo que respeitar ao crime que determinou a competência por conexão”.
Daqui resulta que todas as provas obtidas nos processos apensos, até ao momento da sua apensação, podem ser consideradas e valoradas no processo principal desde que as mesmas sejam relevantes e não sejam proibidas por lei, tendo em conta o disposto no art.º 125.º do CPP.
Ora, relativamente às provas obtidas em todos esses processos apensos o recorrente questiona o facto de no inquérito 40/14.2JAPDL, na informação que deu início a tal processo, de 7/02/2014, ser feita referência a que os suspeitos, entre os quais o recorrente, estavam já referenciados no inquérito 204/11.2JAPDL e se ter omitido que tal inquérito havia sido arquivado em 17 de Dezembro de 2013, dois meses antes de tal informação, alegando que a omissão dessa informação consubstancia uma prova nula e determina nulidade da decisão recorrida.
Reconhecemos a nossa dificuldade em compreender a que prova nula se está a referir o recorrente uma vez que nem a informação em si mesma do OPC, nem a omissão nessa informação quanto ao arquivamento do tal inquérito constituem meios de obtenção de prova ou meios de prova. Acresce que o próprio recorrente transcreve que a razão de ser do arquivamento do inquérito 204/11.2JAPDL foi a dificuldade em estabelecer nesse inquérito a certeza e segurança que o estupefaciente aí apreendido se destinasse aos suspeitos, que são quatro, entre os quais se incluem o recorrente e o arguido DD, o que não afasta o facto de estes dois arguidos serem aí referenciados, como estando relacionados com a actividade de tráfico de estupefacientes, que é isso que se refere na dita informação.
Além dessa pretensa nulidade o recorrente alega que nesse mesmo inquérito (40/14.2JAPDL) as “informações policiais” e “as diligências externas” têm um mero valor funcional-policial e não probatório porque as fotos em causa foram consideradas prova proibida com trânsito em julgado e por isso a prova indicada na sentença recorrida de fls. 458 a 473 e 480 a 490 desse inquérito sobre informações quanto às viagens, é também prova proibida e nula pelo “efeito à distância”, assim como é nula toda a prova subsequente a essas vigilâncias.
No processo em causa foi proferido um despacho, a fls. 512, a considerar como não válida a recolha de imagens dos suspeitos DD e AA de fls. 448-453, porque não obtidas nos termos legalmente previstos. A informação que consta de fls. 458 a 473 e 480 a 490 do mesmo inquérito apenso (40/14.2JAPDL) atinente a viagens realizadas pelos arguidos AA e DD, que o tribunal recorrido valorou em sede de fundamentação, nada tem a ver com aquela recolha de imagens nem foi solicitada na sequência das mesmas mas sim com base nas diligências de investigação levadas a cabo pelo órgão de polícia criminal, designadamente vigilâncias, que é um meio de investigação válido de que muitas vezes se socorrem as autoridades policiais.
Do facto de aquela recolha de imagens não ter sido considerada válida, não resulta, pois, a “contaminação” de quaisquer outras provas que foram obtidas em tal inquérito, nem o tribunal recorrido valorou aquela prova para fundamentar a sua convicção. Todas as intercepções telefónicas que foram obtidas através das escutas telefónicas ordenadas em tal inquérito, são igualmente válidas porquanto foram sempre ordenadas por despacho do juiz de instrução que fez o controlo das mesmas e que mandou transcrever aquelas que considerou relevantes, tudo de acordo com os artigos 187.º e 188.º do CPP (cf. despachos de fls. 154, 179, 198, 208, 224, 233, 258, 280, 291, 310, 320, 334, 353, 375, 388, 431, 512, 537, 566,595, 610, 629, 659, 677, 699 e 756, transcrições que se encontram juntas no apenso e que o Sr. Juiz de instrução por despacho proferido a fls. 200 v.º, quando do interrogatório judicial dos arguidos, considerou como prova. Também a recolha de som e imagem que ocorreu posteriormente àquele despacho, do aí suspeito DD e outro, foi ordenada por despacho do juiz (cf. fls. 512 v.º do 2.º volume de tal inquérito)
Não vislumbramos pois que as provas obtidas naquele inquérito, com excepção das imagens que o tribunal declarou não poderem ser valoradas e que o tribunal recorrido não valorou, sejam nulas ou que tenham sido obtidas através de meios de prova proibidos.
Relativamente ao inquérito apenso nº.646/16.5T9PDL o recorrente alega que o tribunal recorrido valorou como prova proibida o auto de vigilância de fls.84 a 87, no qual é visado o arguido CC numa deslocação que fez a Lisboa.
Efectivamente, em sede de fundamentação de facto o tribunal recorrido assinala como prova para a sua convicção «o auto de vigilância de fls.84 a 87 do inquérito apenso nº.646/16.5T9PDL (no qual é visado o arguido CC numa deslocação que fez a Lisboa)».
Os autos de vigilância constituem um relato daquilo que foi visualizado pelos agentes policiais no decurso de uma operação de vigilância e, como tal, traduzem um testemunho escrito, sem qualquer valor probatório em julgamento, tendo em conta o disposto nos artigos 355º e 356.º do CPP. A forma de poder valorar a prova que resulta de tal método de investigação é através do depoimento em audiência do agente que realizou tal vigilância. O que no caso até ocorreu através do depoimento da testemunha NN, agente da PSP que, juntamente com outro, procedeu a tal acção de vigilância, como expressamente consta da fundamentação de facto. A circunstância de não ter sido ouvido sobre tal vigilância o outro agente , não retira qualquer valor probatório às declarações daquele.
Assim, ainda que não possa ser valorado como prova o auto de vigilância, o que foi observado no decurso de tal vigilância sempre pode ser atendido como prova válida por força daquela prova testemunhal. Se tal prova é ou não relevante ou suficiente para as conclusões alcançadas pelo tribunal recorrido em sede de decisão de facto é questão a apreciar em sede de impugnação da matéria de facto.
Quanto à nulidade da facturação detalhada, localização celular e sms:
Alega o recorrente AA que o relatório intercalar onde se faz referência à listagem das chamadas realizadas entre os arguidos, de fls.717 a 726, não pode ser considerado um meio de prova, por violação do disposto no artigo 164º do CPP e por ser considerado um meio de obtenção da prova, e que os elementos de faturação detalhada e localização celular que foram fornecidos e constam do apenso (Listagem da Vodafone referente aos Imei’s dos telemóveis apreendidos aos Arguidos) são prova nula nos termos dos artigos. 32º, nº 8, da CRP, 188º, 189º, nº 2 e 190º, estes do CPP, pelo facto de “não terem sido sujeitos a controlo e verificação pelo Juiz de Instrução que não praticou qualquer dos actos de acompanhamento e escrutínio previstos nos nºs 4 e segs. do art.º 188º, CPP”, designadamente: “não decidiu da junção aos autos dos referidos elementos e não sindicou a sua relevância para o processo, com vista, nomeadamente, à exclusão e destruição dos “dados referentes às chamadas e sms manifestamente estranhos ao processo”.
Da fundamentação de facto da decisão recorrida consta que foi tido em conta, entre outras provas: “a listagem das chamadas realizadas entre os arguidos, de fls.717 a 726”, que faz parte de um relatório intercalar do OPC, “o auto de transcrição dos dados telemáticos de fls.754 a 756” e “a listagem das chamadas entre os arguidos que está por apenso aos autos”.
A regra geral neste domínio é a de que é “proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal”, nos termos do art. 34,º nº4 da Constituição da República Portuguesa. Daí que o legislador processual penal tenha rodeado esta matéria de grandes cuidados quer a nível material, quer a nível procedimental (artigos 187º a 189º, do CPP).
O Tribunal Constitucional no acórdão n.º486/2009 apreciou já a norma constante do n.º 1 do art.º 187.º do CPP, na redacção anterior à Lei n.º48/2007, de 29/08, quando interpretada no sentido de que o respectivo conteúdo abrange o acesso à facturação detalhada e à localização celular. Depois de ter concluído que os dados de facturação detalhada e os dados de localização celular que fornecem a posição geográfica do equipamento móvel com base em actos de comunicação são dados de tráfego respeitantes às telecomunicações, encontrando-se por isso abrangidos pela protecção constitucional conferida ao sigilo das comunicações (artigo 34.º, n.º4), o Tribunal entendeu que a expressão “intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas” constante do n.º1 do artigo 187.º comportava o acesso àqueles dados por considerar que a permissão de intercepções e de gravações de conversações ou comunicações telefónicas abrange não só o acesso ao conteúdo dessas comunicações, mas também a todos os dados fornecidos pela realização dessas intercepções.
Alguns aspectos do regime legal das escutas telefónicas estendem-se agora também, de forma expressa, à obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações – nos termos do artigo 189.º e 252.º-A do CPP.
Exige-se assim, também, quanto à obtenção desses dados a intervenção do JIC, a sua restrição aos crimes de catálogo e às pessoas em relação às quais podem ser utilizados e a sua indispensabilidade para a descoberta da verdade (art.º 187.º). Na formalidade dessa operação deve o OPC elaborar relatório “no qual indica as passagens relevantes para a prova, descreve de modo sucinto o respectivo conteúdo e explica o seu alcance para a descoberta da verdade” (art.º 188.º, n.º2), relatório que juntamente com os respectivos autos e suportes técnicos deve apresentar de 15 em 15 dias ao Ministério Público que por sua vez os levará ao conhecimento do juiz de instrução, no prazo máximo de quarenta e oito horas, o qual procederá de acordo com o disposto no nº6 do mesmo artigo.
Em causa estão dados de trafego fornecidos pela Operadora de Comunicações “Vodafone”, que foram solicitados por ordem do Sr. Juiz de instrução, no despacho proferido a fls. 424 no qual, além do mais, solicitou àquela Operadora que fosse enviado em suporte digital e em papel a listagem de todas as chamadas e mensagens enviadas e recebidas, com referência à localização celular (BTS) e à hora e duração de cada uma dessas chamadas ou mensagens entre os dias 4.01.2016 e 15.03.2015, com referência aos IMEI e cartões SIM referidos na promoção de fls. 420 e determinou que, após informação por parte daquela Operadora e bem assim da NOS quanto ao PIN e PUK relativo a cada um dos telemóveis apreendidos, o OPC acedesse às mesagens escritas neles contidas e se lavrasse auto das reputadas como relevantes para prova e de seguida as apresentasse ao Ministério Público.
Aquela informação foi enviada pela Vodafone num CD (Fls. 606 e 607), em tabelas em formato EXCEL e PDF, que foram impressas e juntas no apenso –“Listagem da Vodafone referente aos Imei’s dos telemóveis apreendidos aos Arguidos” e com base na análise dessas listagens (de milhares de registos) foi feito o relatório de fls. 717 a 726, contendo os dados relevantes para prova nos termos do já referido n.º1 do art.º 188.º (que é um resumo dos registos de chamadas entre os arguidos, ou de chamadas feitas pelos arguidos, no período em causa, com referência aos IMEIS pedidos e indicação da sua localização celular, hora e duração de cada uma dessas chamadas), de entre os vários que constam daquela facturação detalhada que integra o referido apenso.
Da mesma forma é feito o relatório dos dados telemáticos (chamadas e SMS) obtidos a partir do acesso aos cartões dos IMEIS em causa.
Todos esses elementos foram apresentados ao Ministério Público, que por sua vez deles deu conhecimento ao juiz de instrução que proferiu o despacho de fls. 746 dos autos, considerando terem sido apresentados dentro do prazo legal e determinando a transcrição das mensagens e dos dados elencados a fls. 731 e 733.
Conclui-se, assim, que a apreensão dos dados em causa teve sempre autorização judicial e foram os mesmos submetidos às formalidades previstas na lei, dessa forma se garantindo adequada protecção aos interesses em jogo, razão por que não ocorre qualquer nulidade quanto à prova assim obtida (documentos, em papel e digital, fornecidos pela Vodafone ou extraídos dos telemóveis em questão e reproduzidos).
De todo o modo sempre se dirá que, ainda que tivesse havido alguma preterição das formalidades das operações para obtenção dessas provas, o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender, a propósito das intercepções telefónicas que «os procedimentos para a realização das intercepções telefónicas e respectivas gravações, estabelecidos no art. 188.° do CPP, após ordem ou autorização judicial para o efeito, constituem formalidades processuais cuja não observância não contende com a validade e a fidedignidade daquele meio de prova, razão pela qual à violação dos procedimentos previstos naquele normativo é aplicável o regime das nulidade sanáveis previsto no art. 120.° do referido diploma» -Ac. STJ de 21-02-2007, acessível em www.dgsi.pt).
Escrevendo-se por sua vez no acórdão do mesmo Tribunal de 26-07-2007:
«...Existe uma diferença qualitativa entre a intercepção efectuada à revelia de qualquer autorização legal e a que, autorizada nos termos legais, não obedeceu aos requisitos a que alude o art. 187.º do CPP. Nesta hipótese o meio de prova foi autorizado, e está concretamente delimitado em termos de alvo, prazo e forma de concretização, e, se os pressupostos de autorização judicial forem violados, estamos em face de uma patologia relativa a uma regra de produção de prova e não a uma situação de utilização de um meio proibido de prova (art. 126.º, n.º 3, do CPP). ….“as regras de produção da prova são «ordenações do processo que devem possibilitar e assegurar a realização da prova. Elas visam dirigir o curso da obtenção da prova sem excluir a prova. As regras de produção da prova têm assim a tendência oposta à das proibições de prova. Do que aqui se trata não é de estabelecer limites à prova como sucede com as proibições prova, mas apenas de disciplinar os processos e modos como a prova deve ser regularmente levada a cabo». Assim, quando o que está em causa é a forma como foram efectuadas as intercepções telefónicas enquanto meio de prova autorizado e perfeitamente definido, carece de qualquer fundamento, sendo despropositada, a referência a uma prova proibida e/ou viciada por violação da Constituição.»
Da nulidade da recolha de imagens no interior do armazém do transitário “I.....” e da proibição dos fotogramas daí resultantes como prova:
O recorrente DD invoca a nulidade da prova obtida através da recolha de imagens no interior do armazém do transitário I... (CCTV), a que respeitam os fotogramas de fls. 284 a 293 dos autos, por terem sido obtidas, no seu entender, em clara violação da privacidade do arguido, nos termos do artigo 32º nº 8 da Constituição da República Portuguesa e 126º nº 1 e 2, alínea a) do CPP.
Está em causa a recolha de imagens do recorrente e do arguido AA no interior do armazém do transitário “I...”, no dia 15 de Março de 2016, que o tribunal recorrido valorou em sede de fundamentação de facto.
Tal recolha de imagens foi feita através do sistema de videovigilância que existia no local independentemente deste processo e da investigação feita pela polícia. Não se trata, portanto, de um meio de obtenção da prova accionado no processo.
O meio de obtenção da prova é a apreensão das imagens gravadas pelo sistema que as gravaria existisse ou não investigação criminal. Não se trata de um instrumento que foi adoptado com o fim de obter prova. A licitude do meio de prova documental obtido com a apreensão depende da licitude da instalação da videovigilância, que deve ter sido instalada com autorização da Protecção de dados (art. 167.º do CPP).
Ainda que tal autorização não tenha existido, o que se desconhece, não resultaria, só por si, a ilicitude da gravação, nos termos da lei penal, uma vez que de acordo com a Lei n.º67/98, só o não cumprimento intencional das obrigações relativas á protecção de dados, designadamente a omissão das notificações ou os pedidos de autorização a que se referem os artigos 27.º e 28.º, daquela lei, constituem o crime previsto no artigo 43.º da mesma Lei.
Quanto à falta de autorização do recorrente (sujeito alvo) susceptível de conduzir a uma violação do direito à imagem, a ilicitude penal depende do preenchimento dos elementos típicos do crime previsto no art.199º, do Código Penal.
Nesta parte, remetemos para os argumentos invocados no acórdão deste tribunal de 10/05/2016, no recurso n.º12/14.7SHLSB.L1-5, em que é relator Vieira Lamim, que pela sua clareza subscrevemos:
«Conforme vem a jurisprudência entendendo, quando as filmagens estão enquadradas em lugares públicos e visem a realização de interesses públicos, designadamente prevenção criminal, existe justa causa nesse procedimento, até por exigências de eficiência da justiça, o que afasta a ilicitude da sua captação, tanto mais que não são atingidos dados sensíveis da pessoa visionada, que é vista a circular em local público.
É certo que o visado se opõe à utilização das imagens, pretendendo reconduzir o caso à ilicitude da al.b, do nº1, do art.199, do C.P.
Em causa está o direito à imagem, sem incluir o núcleo duro da vida privada, tutelada pelo art.192, CP.
A utilização da gravação, em ofensa daquele direito à imagem, para realização de finalidades que visam a eficiência da justiça, justifica-se nestes casos com apelo ao princípio da proporcionalidade entre os bens jurídicos em confronto, devendo prevalecer a realização da justiça sobre o direito à imagem, afectada em medida pouco relevante quando o que é revelado é o titular em local público.
A ilicitude da utilização das imagens é afastada por uma causa de justificação, que numa perspectiva de unidade da ordem jurídica encontra apoio, também, no art.79º, nº2, do Código Civil, em relação a situações de falta de consentimento do visado, desde que exista uma justa causa nesse procedimento, designadamente, quando as mesmas estejam enquadradas em lugares públicos, visem a realização de interesses públicos ou que hajam ocorrido publicamente.
Assim, apesar da falta de consentimento do visado, as imagens em causa, captadas em local de acesso público, não correspondem a qualquer método proibido de prova, por não violarem o núcleo duro da vida privada, avaliado numa ideia de proporcionalidade e por existir uma justa causa na sua obtenção e utilização, que é a prova de uma infracção criminal.»
Neste mesmo sentido veja-se também o acórdão do STJ de 28/09/2011 (acessível em www.dgsi.pt) em cujo sumário se pode ler:
« …O artigo 167 do CPP faz depender a validade da prova produzida por reproduções mecânicas da sua não ilicitude face ao disposto na lei penal. Significa o exposto que a admissibilidade da prova depende da sua configuração como um acto ilícito em função da integração de tipos legais de crime que visam a tutela de direitos da personalidade como é o caso do direito á intimidade
É criminalmente atípica a obtenção de fotografias ou de filmagens, mesmo sem consentimento do visado, sempre que exista justa causa nesse procedimento, designadamente quando as mesmas estejam enquadradas em lugares públicos, visem a realização de interesses públicos ou hajam ocorrido publicamente, constituindo único limite a esta justa causa a inadmissibilidade de atentados intoleráveis à liberdade, dignidade e integridade moral do visado.»
Termos em que se conclui, também, pela validade da prova obtida através da apreensão das imagens dos arguidos DD e AA, gravadas pelo sistema de videovigilância no interior do armazém da empresa I..., no dia 15/03/2016.
c) Dos vícios do acórdão previstos nas alíneas a) b) e c) do n.º2 do art.º 410.º do C. Processo Penal (recursos de todos os arguidos)
Os vícios da sentença enunciados no nº2 do artigo 410º do CPP são vícios da decisão sobre a matéria de facto e não de julgamento, não confundíveis nem com o erro na aplicação do direito aos factos, nem com a errada apreciação e valoração das provas ou a insuficiência destas para a decisão de facto proferida, que têm a ver com a perfeição formal da decisão da matéria de facto. Trata-se, pois, de vícios intrínsecos à decisão, como peça autónoma que têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, como expressamente consta da parte final do n.º2 do art.º 410.º.
O objecto da apreciação é, assim, apenas, o texto da sentença recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos externos para indagar da existência dos vícios, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento, nem às provas nele produzidas (cf. Germano Marques da Silva Direito Processo Penal Português, Do Procedimento (Marcha do Processo Vol. 3, p.324).
Uma vez demonstrada a existência dos vícios e a impossibilidade de se decidir a causa, o tribunal de recurso deve determinar o reenvio do processo para um novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo, ou a questões concretamente identificadas na decisão de reenvio, nos termos do art.º 426º, nº1 do CPP.
O vício previsto na alínea a) - insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – exige que a matéria de facto provada se apresente como insuficiente para a decisão de direito que foi proferida. Essa insuficiência tanto pode ter a ver com os factos atinentes à culpabilidade como com os factos relevantes para a determinação e medida da pena.
Este vício ocorre quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal, podendo fazê-lo, deixou de apurar matéria de facto relevante que lhe cabia apurar, dentro do objecto do processo, tal como este está enformado pela acusação e defesa, proferindo uma decisão de direito viciada por falta de suficiente base factual, ou seja, os factos dados como provados não permitem, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à apreciação do julgador.
A verificar-se este vício impõe-se uma correcção ampliativa da matéria de facto.
O vício previsto na alínea b) – descrito como contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão - respeita, antes de mais, à fundamentação da matéria de facto mas pode respeitar também à contradição na própria matéria de facto. Assim, pode existir contradição entre a matéria de facto provada mas também entre os factos provados e os não provados, como entre a fundamentação probatória da matéria de facto ou ainda entre a fundamentação e a decisão (Germano Marques da Silva in Ob citada, p. 325).
Ocorre este vício, por exemplo, quando um mesmo facto com interesse para a decisão da causa seja julgado como provado e não provado, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode persistir, ou quando for de concluir que a fundamentação da convicção conduz a uma decisão sobre a matéria de facto provada e não provada contrária àquela que foi tomada (cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, pp. 71 a 73).
Quando o artigo 410.º, n.º 2 al b), do C.P.P., fala em contradição insanável “entre a fundamentação e a decisão”, não se está a referir à contradição entre matéria de facto assente como provada e a errada subsunção ao direito que depois foi feita desses factos, mas antes à contradição entre a fundamentação da convicção e a decisão dada ao caso em termos de matéria de facto assente como provada e não provada.
O vício previsto na alínea c) - erro notório na apreciação da prova - é um vício de raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura da decisão, que não passa despercebido aos olhos de uma pessoa comum, não dotada de conhecimentos específicos, resultando claro, em face do texto da decisão, das regras da experiência e da lógica, que a conclusão a extrair dos elementos probatórios deveria ter sido outra que não aquela que o tribunal retirou.
O requisito da notoriedade afere-se, como se referiu, pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, ao homem médio - ou, se partirmos de um critério menos restritivo, na senda do entendimento do Conselheiro José de Sousa Brito, na declaração de voto no Acórdão n.º 322/93 (in www.tribunalconstitucional.pt) ou do entendimento do Acórdão do S.T.J. de 30 de Janeiro de 2002, Proc. n.º3264/01-3.ª Secção (sumariado em SASTJ), ao juiz “normal”, dotado da cultura e experiência que são supostas existir em quem exerce a função de julgar, desde que seja segura a verificação da sua existência -, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente, consistindo, basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido (cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, ob. cit., p. 74).
Feitas estas considerações teóricas sobre os vícios da sentença, vejamos o que a este propósito invoca cada um dos recorrentes:
O recorrente AA invoca os três vícios.
Quanto ao erro notório na apreciação da prova é manifesto que o recorrente confunde o vício com a impugnação da matéria de facto já que na conclusão 60 da sua motivação escreve que «tal facto será apreciado, no capítulo seguinte, no que se reporta à identificação da matéria de facto relevante e das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida.» O que o recorrente pretende pois a propósito da invocação de tal vício é a reapreciação da matéria de facto.
Quanto ao vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, alega o recorrente que o mesmo se traduz no facto de não ter sido tida em consideração pelo tribunal recorrido toda a matéria por si alegada na contestação, ou por não ter o tribunal investigado toda a matéria de facto relevante e não ter produzido todos os meios de prova tendentes ao apuramento dos factos.
Do que aqui se trata, para indagar deste vício, é saber se a factualidade dada como provada é ou não suficiente para a decisão de direito que foi proferida e não se houve omissão de pronúncia quanto a factos da contestação que, mesmo a terem sido dados como provados, não alterariam essa decisão, nem saber se a prova produzida indicada na fundamentação permite ou não a decisão que foi proferida, ou se o tribunal omitiu diligências de prova que, no entender do recorrente, deveria ter produzido.
Ora, da leitura do acórdão recorrido, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, não resulta qualquer insuficiência de factos na matéria de facto provada para a decisão que o tribunal tomou quanto ao juízo de culpabilidade do recorrente ou quanto à determinação e medida da pena.
Os factos provados poderão não corresponder àqueles que o recorrente entende que deveriam ter sido dados como provados e a decisão alcançada pelo tribunal quanto aos factos provados poderá estar alicerçada em provas insuficientes, mas tal não significa que aquilo que foi considerado como provado não seja suficiente para a decisão que quanto a ele foi proferida, sendo por isso inexistente o vício por ele invocado.
Quanto ao vício da alínea b), o mesmo recorrente alega que deveria ter sido dado como provado que o arguido BB se deslocou no dia 15 de Março de 2015 à I... com o propósito de vender um camião, porque tinha ocorrido um acidente em Janeiro de 2016, por tal facto ter resultado da discussão da causa e ser susceptível de colocar em causa os seguintes factos dados como provados:
“Os dois arguidos viram as caixas, e vendo que tinham sinais de terem sido abertas, saíram do local por cerca de dez minutos; Voltando, por volta das 11h54, o arguido DD ficou no carro, enquanto o arguido AA dele saiu, e disse a FF a quem se dirigiu, empregado da “I..... - Actividades Transitárias, Lda.”, que podia deitar tudo fora, usando a expressão “dá descaminho das encomendas, faz de conta que eu não te disse nada”.
Além disso, alega que existe uma flagrante contradição entre os factos dados como provados e não provados, quando se refere “(…) importação e venda a terceiros (…)” e o que se refere adiante nos não provados, “que os arguidos vendiam directamente o estupefaciente em causa nos autos.”
Com acima referimos a contradição insanável da fundamentação existe entre factos provados e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão e não entre factos provados e factos que no entender do recorrente deveriam ter sido considerados como provados, mas que inexistem no texto do acórdão.
Por outro lado o facto de o tribunal ter considerado como provado que os arguidos se dedicavam à importação e venda de produtos estupefacientes a terceiros não significa que os arguidos fizessem eles a venda directa de tais produtos, facto que o tribunal deu como não provado. Pode ser-se importador ou vendedor de um qualquer produto estupefaciente e não se ser vendedor directo desse mesmo produto, no sentido de se vender pessoalmente a cada comprador por tais vendas aos respectivos consumidores, ou quiçá a intermediários ser feita através de terceiros.
Não existindo por isso qualquer contradição entre os factos provados e os não provados indicados pelo recorrente.
Por sua vez o recorrente DD considera que o tribunal errou notoriamente na apreciação da prova por ter considerado provado que “[o]s dois arguidos viram as caixas, e vendo que tinham sinais de terem sido abertas, saíram do local por cerca de dez minuto” porque “tal percepção implica, pela lógica das coisas, que o arguido tivesse conhecimento de como tinham sido embaladas as encomendas, ou porque procedeu directamente à sua embalagem, ou porque directamente viu as mesmas a serem embaladas”.
A esse propósito escreve-se, a dado passo, no acórdão recorrido:
«É verdade que os arguidos AA e DD não correspondem às pessoas que estão retratadas a fls. 245 e 247 (os adquirente das embalagens que constituíam a encomenda no I...) mas não deixa, também, de ser verdade que naquele momento temporal ambos estavam em Lisboa tal como o confessou o DD, momento em que, segundo ele, até recebeu as comissões por vendas de veículos que lhe terão rendido o dinheiro que lhe foi apreendido na altura da sua detenção tal como referiu. Aqui chegados, porque tal resulta da ordem natural das coisas e da inteligibilidade de qualquer homem médio, logo vemos que o AA e o DD estiveram em contato com tais volumes e neles introduziram (ou no mínimo disso tiverem conhecimento já que a encomenda em si apenas se justificou como meio de camuflar a importação de estupefaciente) a droga acondicionada com os tapetes retratados a fls.53…dado que a reconheceram com naturalidade como foi relatado pela testemunha NN e se nota das imagens de fls.285 e ss. já acima escalpelizadas e, antes disso, sabiam da sua chegada sem que tal lhes tivesse sido anunciado por qualquer funcionário do transitário como por todos eles foi referido. E porque assim era é que, no manuseamento dos volumes (quando os movimentaram do local onde estavam no armazém para a palete onde os pretendiam transportar), puderam perceber que algo de errado se estava a passar (o que apenas seria possível a quem conhecesse em pormenor o que tinha nas mãos) e realmente estava…já que no interior deles, ao invés de estar a droga que ali sabiam dever estar (porque certamente ali a colocaram), estavam telhas de fibrocimento colocadas pela PSP no lugar daquela que tinha sido apreendida nos termos já apontados…sinal a reforçar o que se acabou de concluir está o facto do AA ter regressado ao transitário e ter dito, ao funcionário que abordou, para dar descaminho dos volumes e esquecer que lhe tinha falado no entanto, a PSP que estava de atalaia, é que não podia ignorar o que estava a presenciar e por isso seguiu a viatura onde o AA e o DD seguiram, abordando-os adiante…detendo-os.»
Existiria, segundo o recorrente, “um salto no escuro” já que “não é pelo facto de o arguido DD ter estado nesse período em Lisboa (causa), que se demonstra ou se infere que o mesmo tenha estado em contacto com a mencionada mercadoria (consequência)”.
A argumentação do recorrente parte do princípio de que, a percepção de que as caixas tinham sido abertas exigia que os arguidos conhecessem a forma como elas tinham sido embaladas o que não se pode aceitar uma vez que não sabemos qual ou quais foram os factores que permitiram que os arguidos se tivessem apercebido desse facto. Podem existir detalhes que só seriam perceptíveis nessas circunstâncias, mas muitos outros poderiam ser detectados por qualquer pessoa, mesmo que não tivesse previamente contactado com as embalagens.
O salto no escuro a que o recorrente se refere nada tem a ver com o facto que considera incorrectamente julgado, mas apenas, e eventualmente, com o facto de se ter considerado provado que eles contribuíram, participando, no envio das encomendas a partir de Lisboa, o que só é sindicável por via da impugnação da matéria de facto.
Não vemos por isso que exista qualquer erro notório na apreciação da prova mesmo para quem, como Sousa e Brito no citado aresto do TC, considera que o erro notório é aquele que é perceptível por um juiz experiente e não apenas por um cidadão comum.
Por último, o recorrente CC invoca o vício insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na alínea a) do n.º2 do art.º 410.ºdo CPP por entender que o facto dado como provado quanto a ter o arguido CC fornecido os dados pessoais da sua colega de trabalho HH, em nome da qual eram enviadas encomendas provindas do continente português, onde era colocado o produto estupefaciente (heroína, cocaína e canábis) escondido no respetivo interior não permite estabelecer de que forma o arguido obteve a identificação de HH, nem que as encomendas remetidas em nome desta contivessem produto estupefaciente por forma estabelecer-se a ligação com a apreensão de droga que foi feita na encomenda remetida em nome do Centro Comercial ... e concluir que o recorrente tivesse alguma ligação a tal encomenda.
A insuficiência da matéria de facto provada emerge assim da discordância do recorrente quanto à insuficiência das provas que no seu entender existe, que não permitem alcançar as conclusões que quanto a ele alcançou o tribunal recorrido em termos de factos provados.
Ora, ainda que as provas não permitam as conclusões alcançadas pelo tribunal recorrido que verteu nos factos provados, o que só em sede de recurso da matéria de facto será possível aferir, o certo é que os factos pertinentes que constavam da acusação, relativamente ao recorrente, foram dados como provados, sendo suficientes para suportar a decisão de direito a que se chegou, nas suas diversas vertentes. A conclusão de condenação a que o tribunal chegou quanto ao recorrente não extravasa, portanto, as premissas (factos) que quanto a ele considerou como provadas. Não havia que apurar quanto a ele quaisquer outras circunstâncias para além das que foram apuradas, que eram as que constavam da acusação, pelo que também por essa via não se constata a existência de qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada
Não estamos pois perante o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão, muitas vezes confundido, como é o caso, com a insuficiência da prova para a decisão.
Do que se conclui que do texto do acórdão recorrido, por si só ou conjugado com os ditames da experiência comum, não resulta a verificação de qualquer dos vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º2 do CPP.
d) Da impugnação da matéria de facto (suscitada por todos os recorrentes):
Quando o recurso tem como fundamento a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente cumprir o ónus de especificação previsto nos nºs. 3 e 4 do art.º 412.º do CPP, ou seja: deve indicar os pontos concretos que considera incorrectamente julgados, as provas concretas que, em sua opinião, impõem decisão diversa e, sendo o caso, as provas que entenda deverem ser renovadas.
Estas duas últimas especificações, no caso de ter havido gravação das provas, fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do nº2 do art.º 364º, com a indicação concreta das passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, as quais são ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.ºs 4 e 6 do artigo 412.º) salientando-se que o S.T.J, no seu acórdão N.º 3/2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, N.º 77, de 18 de abril de 2012, fixou jurisprudência no seguinte sentido: «Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações».
O recurso da matéria de facto assim formulado permite que os poderes de cognição do tribunal de recurso se estendam à matéria de facto e que, sendo o recurso, nessa parte, procedente, venha a ser modificada a decisão quanto a ela tomada na 1.ª instância (artigo 431.º, alínea b), do Código de Processo Penal).
Refira-se, porém, que o recurso amplo da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento nem a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação sobre a matéria impugnada, com base na audição ou análise das provas concretamente indicadas, sem prejuízo do tribunal de recurso poder ouvir e visualizar outras passagens que não as indicadas (nº6 do art.º 412º do CPP), procurando indagar sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos concretos pontos de facto impugnados que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Estando o tribunal de recurso, nesse poder de fiscalização, condicionado pela ausência de imediação e de oralidade que acontece na grande maioria dos recursos em que tal questão é suscitada (pelo facto de não haver a renovação da prova) que se realizam plenamente em 1ª instancia onde contribuem de forma decisiva para a convicção do tribunal, que dificilmente se consegue sindicar, ainda que se ouçam todos os registos magnetofónicos.
Daí que o tribunal de recurso só possa alterar o decidido se as provas indicadas pelo recorrente que o tribunal vai ouvir ou ler, sem a imediação, nem a oralidade, impuserem decisão diversa da proferida (al. b) do nº3 do art.º 412º). Conforme se escreve no Acórdão da Relação de Évora, de 1 de Abril de 2008 proferido no P.º 360/08-1.ª (acessível em www.dgsi.pt): «Impor decisão diversa da recorrida não significa admitir uma decisão diversa da recorrida. Tem um alcance muito mais exigente, muito mais impositivo, no sentido de que não basta contrapor à convicção do julgador uma outra convicção diferente, ainda que também possível, para provocar uma modificação na decisão de facto. É necessário que o recorrente desenvolva um quadro argumentativo que demonstre, através da análise das provas por si especificadas, que a convicção formada pelo julgador, relativamente aos pontos de facto impugnados, é impossível ou desprovida de razoabilidade. É inequivocamente este o sentido da referida expressão, que consubstancia um ónus imposto ao recorrente.»
Feitas estas considerações sobre os termos em que este tribunal poderá reapreciar a matéria de facto e ainda que os recorrentes não tenham cumprido devidamente o disposto nos nºs 3 e 4 do art.º 414º do CPP, importa, então, debruçarmo-nos sobre as provas concretas por eles indicadas, quanto aos pontos da matéria de facto que entendem como incorrectamente julgados, tendo em conta as concretas razões de discordância, cotejando-as com a motivação de facto, por forma a indagar sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo na valoração que fez das provas que examinou quanto aos factos em causa.
Temos de convir que a forma como o tribunal recorrido numerou os factos - por blocos, contendo cada um dos blocos, vários factos - e como explanou a fundamentação - sem concretizar as provas concretas para cada um desses blocos de factos - tendo dificultado a sua impugnação, dificulta também, em muito, a apreciação das várias impugnações.
É consensual a impugnação por parte dos três recorrentes de todos os factos descritos sob os pontos 1 e de grande parte dos factos provados sob o ponto 3. O recorrente CC impugna igualmente os factos provados constantes do ponto 2 e o recorrente AA impugna os factos não provados da sua contestação sob o ponto 10.
Está, pois, em causa a impugnação dos seguintes factos provados (que apesar de acima transcritos aqui se relembram e repetem, para facilitar a sua apreciação):
1.
Em data não concretamente apurada mas, pelo menos, a partir de Julho do ano de 2014 até o dia 15 de Março de 2016 que AA, DD e CC, se dedicam à “importação” e venda a terceiros de heroína, cocaína e canábis na ilha de São Miguel;
Os três arguidos diligenciavam pela aquisição da heroína, cocaína e canábis no território continental português e seu transporte para a ilha de São Miguel;
Aqui tratavam da sua distribuição a terceiros, todos obtendo lucro com essas vendas; Para procederem à compra de produto estupefaciente os três arguidos deslocaram-se por diversas vezes ao continente português, onde permaneciam dois ou três dias e após regressavam a ......»
«2.
Assim, em data não apurada do mês de Julho de 2014, o arguido CC, acordou com IIpara que este vendesse produto estupefaciente, actividade que este último realizou até ao dia 6 de Agosto de 2014;
Data em que II oi surpreendido por agentes da Policia de Segurança Pública na posse de 9,293 gramas de heroína, mais 4,497 gramas de heroína, e quatro porções de haxixe, com os pesos de 13,703 gramas, 22,529 gramas, 10,911 gramas 44,447 gramas, produtos que lhe tinham sido entregues por CC;
Tendo já sido II acusado por tais factos (Processo nº.136/14.0PEPDL)»
«3.
O arguido CC forneceu os dados pessoais da sua colega de trabalho HH, em nome da qual eram enviadas encomendas provindas do continente português, onde era colocado o produto estupefaciente (heroína, cocaína e canábis) escondido no respetivo interior onde também vinham armários da empresa “I...” ou bens comercializados pela empresa “...” ou pelo “...”;
Em concretização deste acordo, foram enviadas pelos arguidos ou a seu pedido, em nome de HH, encomendas por via marítima, no dia 10.9.2015, 8.10.2015, 10.12.2015, 21.12.2015 e 7.01.2016, que foram levantadas, as quatro primeiras, pelos arguido nas instalações do transitário I.....-Actividades Transitárias Lda., sita na rua ......................em ...... encomenda do dia 7.1.2016 foi levantada por EE a pedido do arguido AA;
Para tanto, os arguidos AA, DD e CC ali se deslocavam no dia da chegada dos contentores (onde tais cargas vinham) ou logo no dia seguinte, dirigiam-se numa base informal aos empregados da “I..... - Actividades Transitárias, Lda.” que faziam a respetiva descarga, alegavam pressa, até se prontificando a ajudar na descarga dos contentores para terem acesso rápido às encomendas e saíam do local (naturalmente na posse daquelas encomendas);
Colocadas as encomendas nos veículos automóveis em que se faziam transportar, os arguidos pagavam sempre em dinheiro o custo do transporte aos empregados da “I..... - Actividades Transitárias, Lda.”, sem pedirem ou quererem documentos, e saíam do local;
Desde o dia 7.1.2016 até ao dia 15.3.2016 os arguidos AA; DD e CC resolveram mudar o nome do destinatário, de HH para Centro Comercial ..., pequena empresa sita naquela freguesia, cujos donos foram vizinhos do arguido AA;
Em concreto, AA de forma não apurada, obteve o respectivo número de identificação fiscal, e entregou à empresa “I..... - Actividades Transitárias, Lda.”, sem qualquer autorização ou conhecimento de DDD, dono da referida empresa;
Assim nos dias 29.1.2016 e 1.2.2016 os arguidos levaram consigo das instalações da referida empresa “I..... - Actividades Transitárias, Lda.” as encomendas, com produto estupefaciente vindas do continente português em nome do Centro Comercial ...;
A última encomenda expedida a mando dos arguidos com destino ao Centro Comercial ... ocorreu no dia 9.3.2016;
Tal encomenda consistia em 10 caixas, com os dizeres da empresa I..., com a aparência de se tratar de componentes para armários, que foram entregues por um taxista nas instalações da empresa “...... Transitários”, sita na......................Tojal;
Em 14 de Março de 2016, ordenada a sua abertura pelo Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal, constatou-se que em sete das dez caixas (que compunham a encomenda) estava acondicionado para além de produto de corte (889,9 gramas de paracetamol e cafeína e 541,8 gramas de piracetam) utilizado para misturar com substâncias estupefacientes:
180 placas de cannabis, com 12,3% de grau de pureza, suficiente para 2762 doses;
500 placas de cannabis, com 13,6% de grau de pureza, suficiente para 129676 doses, perfazendo um peso liquido total de 64731,500 gramas;
986,200 gramas de heroína, com 28% de grau de pureza, suficiente para 2762 doses;
790,00 gramas de heroína, com 20,5% de grau de pureza, suficiente para 1619 doses;
543,400 gramas de cocaína, com 59,2% de grau de pureza suficiente para 1609 doses;
O referido produto estupefaciente estava acondicionado entre partes de estantes adquiridas na empresa I... e protegidas com um tapete em cada caixa;
O produto estupefaciente foi retirado das caixas, e as embalagens entregues de novo à “I..... - Actividades Transitárias, Lda.”;
No dia seguinte, 15 de Março de 2016, pelas 11h30, o arguido AA e o arguido DD deslocaram-se, em conjunto, às instalações da referida empresa, no veículo de matrícula 000, marca Ford, modelo “Focus”;
Os dois arguidos viram as caixas, e vendo que tinham sinais de terem sido abertas, saíram do local por cerca de dez minutos;
Voltando, por volta das 11h54, o arguido DD ficou no carro, enquanto o arguido AA dele saiu, e disse a FF a quem se dirigiu, empregado da “I..... - Actividades Transitárias, Lda.”, que podia deitar tudo fora, usando a expressão “dá descaminho das encomendas, faz de conta que eu não te disse nada”;
Os arguidos AA e DD fugiram do local, naquele carro e em velocidade, sendo seguidos pela polícia, que os veio a deter na estrada Scut, direção ....., em frente ao estabelecimento de venda de veículos “A.............
Os três arguidos obtiveram ganhos diários, cujo valor não foi possível apurar, mas que lhes permitiram (a todos) sustentar-se a si e às suas famílias;
Todos os arguidos conheciam as características estupefacientes da cannabis, heroína e cocaína por si transportadas, vendidas, oferecidas, cedidas a qualquer título a terceiros, actividades por eles levada a cabo e que sabiam estar-lhes vedada porque proibida por lei, não obstante não se abstiveram de agir do modo descrito, querendo vender as ditas substâncias, lucrativamente, a terceiros;
Nas actividades ligadas à venda lucrativa de heroína, cocaína e cannabis, todos arguidos actuaram de comum acordo, associando-se, de forma estável e organizada, prosseguindo o plano concebido pelos três, tendo como objectivo a obtenção de vantagens patrimoniais, que, de facto, obtiveram;
E a impugnação dos seguintes factos não provados:
«10.
Que a I..... - Oficinas Unipessoal, Lda. cumpra com as suas obrigações legais;
Que as viagens realizadas pelo AA ao continente português se cingissem a razões profissionais relacionadas com o objeto da I..... - Oficinas Unipessoal, Lda.;
Que o arguido AA nunca tenha contatado com o mundo do tráfico de estupefacientes»
Como se constata das razões de divergência que os recorrentes apontam nas suas conclusões de recurso (supra transcritas), no fundo o que todos eles questionam, com as provas que indicam, é o facto de o tribunal recorrido ter considerado que existiu uma actuação conjunta e concertada entre eles na actividade de tráfico de estupefacientes na ilha de S. Miguel, a partir de 2014, que o estupefaciente encontrado na posse de II tenha sido entregue a este para venda no âmbito de tal actividade dos arguidos, o modus operandi como tal actividade era por eles desenvolvida, o facto de a encomenda do I... que continha os produtos estupefacientes apreendidos nos autos se destinar aos arguidos para prosseguirem tal actividade e a expedição de tal encomenda com esses produtos, a partir de Lisboa, ter sido feita a seu mando.
Além das provas que indicam quanto aos factos que impugnam, os recorrentes invocam, também, a insuficiência da prova e a violação do in dubio pro reo na forma como o tribunal valorou o conjunto das provas e como recorreu a ilações e presunções que entendem ser inaceitáveis.
Importa lembrar que a nossa lei consagrou o princípio da livre apreciação, de acordo com o qual a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente (artigo 127.º, do C.P.P.). Na expressão regras da experiência incluem-se as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios, devendo as inferências basear-se na correcção do raciocínio, nas regras da lógica, nos princípios da experiência e nos conhecimentos científicos a partir dos quais o raciocínio deve ser orientado e formulado (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 2.ª edição, p. 127, citando F. Gómez de Liaño, La Prueba en el Proceso Penal, 184).
Na ausência de prova directa, admite-se a possibilidade de o tribunal deduzir racionalmente a verdade dos factos a partir da prova indirecta ou indiciária, devidamente valorada que permite, com o recurso às regras da experiência, uma ilação da qual se infere o facto a provar - entre outros, cfr. Acs. do STJ de 11/12/03, Proc. n.º03P3375; 07/01/04, Proc. n.º03P3213; 09/02/05, Proc. n.º04P4721; 04/12/08, Proc. n.º 08P3456 e de 12/03/09, Proc. n.º09P0395 (todos acessíveis em www.dgsi.pt) e bem assim o Ac. do Tribunal Constitucional n.º 391/2015, DR n.º 224, II Série, de 16/11/2015.
A prova indiciária deverá obedecer, em princípio, aos seguintes requisitos:
a) Existência de um ou de uma pluralidade de factos indiciários certos e provados através de prova directa com virtualidade para dar a conhecer outro facto que com eles estão relacionados, o que afasta desde logo a possibilidade de o facto indício ser feito também ele através de prova indiciária.
b) a necessidade de a inferência obtida resultar de forma natural e lógica dos factos-base, segundo um processo dedutivo inteiramente razoável face a critérios de discernimento humano baseados na lógica e nas regras da experiência.
Citando o aresto do STJ de 12/03/2009 acima invocado, “a prova indiciária realizar-se-á para tanto através de três operações. Em primeiro lugar a demonstração do facto base ou indício que, num segundo momento faz despoletar no raciocínio do julgador uma regra da experiência ou da ciência que permite, num terceiro momento, inferir outro facto que será o facto sob julgamento.
A lógica tratará de explicar o correcto da inferência e será a mesma que irá outorgar à prova capacidade de convicção.
(….) o princípio da normalidade, como fundamento que é de toda a presunção abstracta, concede um conhecimento que não é pleno mas sim provável. Só quando a presunção abstracta se converte em concreta, após o sopesar das contraprovas em sentido contrário e da respectiva valoração judicial se converterá o conhecimento provável em conhecimento certo ou pleno”.
O tribunal recorrido, depois de descrever, com algum pormenor, o que foi declarado por cada um dos arguidos, que quis prestar declarações, e o que foi dito por cada uma das testemunhas ouvidas[3] e de ter enumerado as restantes provas produzidas a que atendeu, fez a análise crítica da prova e com base na prova directa que considerou ter sido produzida (prova pessoal, documental e pericial) e dos vários factos indiciários resultantes dessa prova directa, retirou ilações e presunções e estabeleceu conexões entre os arguidos, tendo concluído nos termos que verteu nos factos provados e que fundamentou.
Vejamos se as provas indicadas pelos recorrentes, que foram todas elas valoradas e examinadas pelo tribunal recorrido permitem uma conclusão diversa quanto aos aspectos factuais acima indicados de que os recorrentes discordam.
Deixando a apreciação da impugnação dos factos descritos sob o ponto 1para o momento em que apreciarmos a impugnação dos factos constantes do ponto 3 por com estes se relacionarem e serem, aliás, uma conclusão dos mesmos, começamos por apreciar a impugnação do recorrente CC quanto aos factos constantes do ponto 2.
Estão em causa os produtos estupefacientes que foram apreendidos a IIno âmbito do processo 136/14.0PEPDL (9,293 gramas de heroína, 4,497 gramas de heroína, e quatro porções de haxixe, com os pesos de 13,703 gramas, 22,529 gramas, 10,911 gramas e 44,447 gramas,) que no acórdão recorrido se considerou terem sido entregues àquele pelo arguido CC, em Julho de 2014;
O tribunal recorrido fundamentou a sua convicção quanto a tais factos da seguinte forma:
«Está também demonstrado, apesar da negação do CC (inconsistente e estribada apenas em razões persecutórias que não se demonstraram), que em meados do ano de 2014 (Julho) entregou a II, para que este a vendesse a terceiros por preço que aquele fixou, haxixe e heroína, o que o mesmo fez até que foi detido pela PSP que lhe apreendeu a droga (vejam-se, para tanto, os documentos de fls.20 a 48, 178 a 184 do apenso 646/15.0PEPDL), e assim este tribunal considera em razão do depoimento linear e escorreito deste último que, confrontado com a alegação do primeiro que punha em causa a sua idoneidade veio confessar que realmente foi despedido pelo CC quando era seu funcionário…mas foi-o com justa causa uma vez que trabalhou quando estava de baixa médica enquanto funcionário daquele, sem que lhe guarde qualquer ressentimento por isso…no entanto esclarece que se deixou levar para a venda que fazia por conta daquele por que estava a passar por dificuldades e não tinha como sustentar os filhos…justificação que dá sustentabilidade à versão que apresentou e que o tribunal relevou.»
O recorrente impugna tais factos invocando para tanto as seguintes provas:
- declarações por si prestadas em audiência (que transcreve no corpo da motivação) ;
- depoimento da testemunha II, por referencia ao registo da gravação da prova conforme acta de dia 10/01/2017, que considera hesitante, incoerente e inseguro;
- Fls. 2 a 19 do inquérito apenso nº.646/16.5T9PDL (certidão extraída do processo; 136/14.0PEPDL movido contra a aqui testemunha II);
- auto de transcrição de fls. 20 a 48 do inquérito apenso no.646/16.5T9PDL (do interrogatório judicial a que a aqui testemunha II foi sujeito no âmbito do processo 136/14.0PEPDL onde é arguido);
Das declarações do arguido CC apenas resulta que o mesmo negou os factos e que procurou justificar as declarações da testemunha II, no facto deste ter sido seu funcionário e ter sido por si despedido.
Ouvido o depoimento da testemunha II dele resulta o que foi narrado pelo tribunal recorrido em sede de fundamentação e que no essencial se resume a ter o mesmo confirmado que o arguido lhe entregou os produtos para ele vender, o que aceitou porque na altura estava desempregado e com dificuldades financeiras. Esclareceu também as circunstâncias em que foi abordado pelo arguido para proceder a tais vendas e os preços que foram estabelecidos e assumiu ter trabalhado para o arguido e ter sido por ele despedido antes desses factos mas nada ter contra ele.
As declarações que a testemunha possa ter prestado quando foi sujeito a interrogatório judicial como arguido, no processo em que foi acusado (136/14.0PEPDL), das quais o recorrente não retira qualquer consequência, não podem ser aqui valoradas porquanto não se tratou de prova produzida e examinada em audiência, que o tribunal recorrido tenha valorado. De nenhuma relevância se revelam, por outro lado, os elementos referidos do inquérito apenso nº.646/16.5T9PDL, que respeitam antes ao processo no qual a testemunha veio a ser julgada (auto de noticia e transcrição do interrogatório judicial).
Não vemos, assim, que da prova indicada pelo recorrente resulte decisão diversa da recorrida quanto aos factos constantes do ponto 2, que se mostra devidamente fundamentada de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, é certo, mas assente num depoimento escorreito, coerente e seguro e no exame então feito às substâncias estupefacientes, que àquele foram apreendidas.
Quanto aos factos que integram os pontos 1 e 3, que têm a ver com a actuação concertada e conjunta dos arguidos na actividade de tráfico de estupefacientes na ilha de S. Miguel, no seu modus operandi e com o facto de o estupefaciente apreendido nos autos se destinar ou não aos três arguidos e terem sido eles ou não fazer a sua expedição a partir de Lisboa:
Está provado por não ter sido, nessa parte, impugnado dos factos constantes do ponto 3, que:
- Foi recebida na empresa “I.....- Actividades Transitárias, Lda”, uma encomenda que consistia em 10 caixas, com os dizeres da empresa I..., em nome do Centro Comercial ..., que havia sido expedida a 00000000 pela empresa ...... Transitários”, sita na Estrada Nacional nº.115, São Julião do Tojal, onde havia sido entregue por um taxista.
- Tal encomenda foi aberta em 14/03/2016 por ordem do juiz de instrução e em sete das dez caixas que compunham a mesma foi encontrado, acondicionado entre partes de estantes adquiridas na empresa I... e protegidas com um tapete em cada caixa, as seguintes quantidades de estupefaciente: 180 placas de cannabis, com 12,3% de grau de pureza, suficiente para 2762 doses; 500 placas de cannabis, com 13,6% de grau de pureza, suficiente para 129676 doses, perfazendo um peso liquido total de 64731,500 gramas; 986,200 gramas de heroína, com 28% de grau de pureza, suficiente para 2762 doses; 790,00 gramas de heroína, com 20,5% de grau de pureza, suficiente para 1619 doses; 543,400 gramas de cocaína, com 59,2% de grau de pureza suficiente para 1609 doses. Foi ainda encontrado produto de corte (889,9 gramas de paracetamol e cafeína e 541,8 gramas de piracetam) utilizado para misturar com substâncias estupefacientes.
- O produto estupefaciente foi retirado das caixas, e as embalagens entregues de novo à “I..... - Actividades Transitárias, Lda.”.
- No dia seguinte, 15 de Março de 2016, pelas 11h30, o arguido AA e o arguido DD deslocaram-se, em conjunto, às instalações da referida empresa, no veículo de matrícula 000, marca Ford, modelo “Focus”.
- Os arguidos AA e DD foram detidos nesse mesmo dia quando circulavam naquela viatura, na estrada Scut , direcção ....., em frente ao estabelecimento de venda de veículos “......”.
- No interior do porta-luvas dessa viatura foi encontrada a quantia de €930,00 e um pacote selado com a quantia de €3.600,00 e na carteira do arguido DD a quantia de €4.400,00.
Os recorrentes invocam como provas que impõem decisão diversa, quanto aos factos impugnados do ponto 1 e aos restantes do ponto 3:
Arguido DD
- as declarações do próprio (que transcreve no corpo da motivação); informação da SATA de fls. 87 a 88, 458 a 473 e 480 a 490 do inquérito apenso n.º40/14.2JAPDL; listagem das chamadas realizadas entre os arguidos de fls. 717 a 726; auto de transcrição dos dados telemáticos de fls. 754 a 756; relatório de exame forense ao computador de fls, 758 a 764; depoimento da testemunhaFF, por referencia ao registo da gravação da prova conforme acta de dia 10/01/2017; faturas emitidas pela I.....-Actividades Transitárias Lda. em nome de HH (emitida em 11.9.2015, relativa a encomenda expedida por ..., proveniente de Lisboa com chegada a PDL em 14.9.2015; emitida em 9.10.2015, relativa a encomenda expedida por I... Loures, proveniente de Lisboa com chegada a PDL em 12.10.2015; emitida em 11.12.2015, relativa a encomenda expedida por HH, proveniente de Lisboa com chegada a PDL em 14.12.2015; emitida em 31.12.2015, relativa a encomenda expedida por HH, proveniente de Lisboa com chegada a PDL em 4.1.2016; emitida em 15.1.2016, relativa a encomenda expedida por HH, proveniente de Lisboa, com chegada a PDL em 18.1.2016); Guia de transporte em nome de HH de fls.197 a 213 do inquérito apenso no.646/16.5T9PDL (relativas às encomendas: expedida pelo ... em 7.1.2016, mercadoria paga pelo adquirente em numerário nesse mesmo dia; expedida pelo ... em 10.9.2015, mercadoria paga em dinheiro e adquirida em 9.9.2015; expedida pelo I... Loures em 8.10.2015, mercadoria paga pelo adquirente em dinheiro e adquirida em 7.10.2015; expedida por HH em 10.12.2015, mercadoria adquirida no ... de Alfragide em 10.12.2015 e paga em numerário; expedida por HH em 21.12.2015, mercadoria adquirida no ... de Sintra nesse mesmo dia); autos de busca e apreensão de fls.257 a 261 (à residência do DD); depoimento das testemunhas OO, RR; GG e VV, por referencia ao registo da gravação da prova conforme acta de dia 10/01/2017; Fls.10 a 16 (correspondentes à guia de transporte da encomenda apreendida em 14.3.2016 que está fotografada, caraterísticas do respetivo conteúdo, diferença de peso, modo e meio de pagamento e foto que quem a terá entregue no transitário); 21 a 22 (fotos da mesma encomenda e da forma como vinha acondicionada no contentor onde foi transportada); 49 a 53 (fotos da mesma encomenda que reportam o procedimento da sua abertura) e 55 a 81 (fotos do produto estupefaciente que no interior daquela mesma encomenda vinha, a pesagem, o teste rápido e o material de corte); manifesto de carga de fls.36 a 41 (onde se inclui a apreendida a 14.3.2016); auto de abertura de encomenda de fls.42 a 43 (a apreendida a 14.3.2016); auto de apreensão de fls.45 a 48 (da encomenda relativa aos bens provindos do I... e com o destinatário Centro Comercial ...); auto de busca e apreensão em estabelecimento comercial de fls.115 a 116 (realizada ao transitário I.....-Actividades Transitárias Lda.); Faturas emitidas pela I.....-Actividades Transitárias Lda. em nome de Centro Comercial ... (emitida em 29.1.2016, relativa a encomenda expedida por I..., proveniente de Lisboa com chegada a PDL em 1.2.2016) de fls.117 a 122, 696 a 697; auto de visionamento de imagens de videovigilância de fls.249 a 247 (que apontam para os adquirentes no I... dos volumes que integram a encomenda apreendida em 14.3.2016); autos de busca e apreensão de fls.257 a 261 (à residência do DD); auto de transcrição de imagens de fls.282 a 294 (reportado à deslocação dos arguidos AA e DD ao transitário no dia 15.3.2016 e na sequência da qual foram detidos); balancete analítico reportado ao exercício de 2010 da sociedade DD, Lda. e balancete analítico reportado ao exercício de 2011 da sociedade Transportes DD, Unipessoal, Lda. de fls.1029 a 1035.
Por, no seu entender, resultar dessa prova impossibilidade quanto a um acordo de vontades entre os arguidos para prosseguirem a actividade de tráfico, que as viagens feitas entre ele e o arguido BB há muito que eram feitas e tinham a ver com a comercialização de automóveis a que ambos se dedicavam, a impossibilidade de o associar às encomendas remetidas em nome de HH ou ao seu levantamento e de concluir que tais encomendas contivessem produto estupefaciente ou relacioná-lo com o arguido CC, inexistir qualquer prova documental ou outra que o associe à expedição ou levantamento da encomenda em nome do Centro Comercial ... e não ser possível induzir do facto de o recorrente não ter carregado as encomendas por se ter apercebido que as mesmas tinham sinais de terem sido abertas que ele as havia embalado ou as viu embalar, antes resultando que o recorrente se limitou a acompanhar o arguido AA quando este aí ia levantar encomendas, como aconteceu, no dia dos factos.
Arguido CC: além das declarações que por ele foram prestadas em audiência e das declarações do arguido DD (que transcreve no corpo da motivação) indica a mesma prova documental que o recorrente DD indica, com excepção dos balancetes, e ainda os cartões de embarque da SATA de fls.93, reportados à viagem que fez a Lisboa, constantes do inquérito apenso n.º.646/16.5T9PDL no qual é visado, procurando dessa forma demonstrar que inexiste qualquer relação entre ele e o arguido DD e qualquer ligação entre a apreensão de droga feita em 14.3.2016, numa encomenda dirigida a Centro comercial ... e o recorrente, que o mesmo é alheio ao levantamento de qualquer encomenda na I..., em nome de Centro Comercial ... e não ser por isso possível inferir o facto presumido de que, porque a encomenda em nome de Centro Comercial ... continha droga, todas as que foram feitas em nome de HH, presumivelmente conteriam também droga e que apesar de ter enviado encomendas de peças de automóveis para o arguido AA não é garantido que as mesmas contivessem produtos estupefaciente;
Arguido AA: a documentação indicada em sede de fundamentação de facto do acórdão recorrido de fls. 36 a 41, 197 a 213, 696 a 697 e 699 a 700; o depoimento de II (que transcreve no corpo da motivação) que revela que este é apenas conhecido do CC; as declarações do arguido DD (que transcreve no corpo da motivação); o depoimento de OO (transcrito no corpo da motivação) que revela que a informação por ele dada quanto á encomenda do I... tem a ver com o processo 136/14.0PEPDL, em que se refere ao arguido CC; as declarações do arguido CC e da testemunha NN (transcritas no corpo da motivação) quanto á encomenda que foi interceptada àquele; a informação de fls. 86 que comprova que o arguido BB regressou a 4 de Março de 2016 a .....; os depoimentos de DDD e de HH (transcritos no corpo da motivação); o depoimento do agente NN na parte em que o mesmo refere que foi o arguido DD quem reconheceu a encomenda, a informação de fls. 86 quanto à data em que regressou a ....., muito antes da compra da referida encomenda, os depoimentos de FF e OO, o primeiro quanto ao facto de ter sido o arguido DD a ter reconhecido a encomenda e, ambos, quanto às razões que o levaram a ir à “I.....” naquele dia, conjugados com o documentos de fls. 982 a 988, o depoimento de GG quanto a quem levantava as encomendas; o depoimento de EE quanto à encomenda que este levantou para o arguido conjugado com fls.121, provas que no seu entender demonstram não ter o mesmo qualquer ligação à actividade de tráfico de estupefacientes, nem às encomendas referidas nos factos provados, mas sim à actividade que desenvolve de forma legal na sua empresa de comercialização de viaturas.
Ouvidos os depoimentos e declarações concretamente indicados por cada um dos recorrentes e examinada a prova documental, também por eles indicada e relativamente à qual, como acima decidimos, consideramos não existir qualquer nulidade, não vislumbramos razões válidas para divergir do juízo que foi feito pelo tribunal recorrido, excepto num ou outro pormenor.
Vejamos:
Está documentalmente provado que foram enviadas cinco encomendas do Continente para a ilha de S. Miguel, via marítima, através do transitário I....., em nome de HH, sendo a primeira a 10.09.2015, expedida por Leroy, Merlin (fls. 117 dos autos e 205/206 do apenso 646/16.5T9PDL), a segunda a 9/10/2015, expedida por I... Loures (fls. 118 dos autos e 207, 208 e 209 do apenso 646/16.5T9PDL), a terceira a 10/12/2015, expedida por HH e referente a material adquirido na ... (fls. 119 dos autos e 210 e 211 do apenso 646/16.5T9PDL), a quarta a 21/12/2015 expedida por HH referente a material adquirido na ... (fls. 120 dos autos e 212 e 213 do apenso 646/16.5T9PDL) e a quinta a 7/01/2016 (data da entrega no armazém em Lisboa) expedida por HH e referente a material adquirido no ... em Lisboa (fls. 121 dos autos e 198, 199 e 200 do apenso 646/16.5T9PDL).
HH foi ouvida como testemunha em audiência e disse conhecer apenas o arguido CC de quem é colega de trabalho no Hospital e que nunca encomendou nenhum produto que tenha sido expedido por transitário pelo que nenhuma das encomendas em causa que foram enviadas em seu nome lhe pertenciam. Mais referiu que, no seu serviço, sabem os telefones uns dos outros por causa dos turnos e que a dada altura pediu ao CC, que sabia estar relacionado com obras de construção, que lhe arranjasse emprego para o seu marido mas que tal não envolveu qualquer favor da sua parte quanto a troca de dados de identificação.
Está documentalmente provado que o arguido dia 6/01/2016 CC viajou para Lisboa onde foi seguido pelo agente da PSP NN, no âmbito da investigação no processo 136/14.0PEPDL (onde ocorreu a apreensão do estupefaciente por ele entregue a II e do qual foi extraída certidão que deu origem ao processo apenso 644/16.5T9PDL) que em audiência declarou ter visto aquele a sair do Centro Comercial Vasco da Gama, falar ao telemóvel e a tentar localizar um automóvel e a seguir a entrar num Audi branco conduzido por um indivíduo negro do qual recebeu um saco branco que ele colocou entre as pernas.
No regresso a ..... foi o mesmo abordado no aeroporto de ..... e, com o consentimento do mesmo foi-lhe feita revista e busca à bagagem, tendo o mesmo na sua posse duas facturas em nome da empresa do arguido “I..... Oficinas Lda”, uma delas referente à compra de uma boia e a outra referente à compra de peças para automóveis (Fls.89 a 92).
O arguido CC foi detido no dia 15 de Março e foi-lhe apreendido um telemóvel com os IMEI000000 e 000000(fls.130).
Dos dados obtidos a partir desse telemóvel, IMEI 000000, correspondente ao nº000000 e bem assim de outros números usados pelo arguido CC (000000 e 000000), por ordem do Sr. Juiz de instrução, resulta que este arguido recebeu várias chamadas do arguido AA nos dias 6 e 7/01/2016 e enviou para este vários sms no dia 7/01/2016, dia em que foi entregue no armazém em Lisboa a encomenda que foi expedida em nome de HH.
Resulta igualmente duas chamadas do arguido DD para o arguido CC, para o n.º000000, no dia 5.01.2016, véspera do dia em que este partiu para Lisboa (facturação detalhada que consta do apenso).
Está também provado documentalmente que foi enviada uma encomenda através do mesmo transitário “I.....”, no dia 29/01/2016, para Centro Comercial ..., expedida por I..., Lisboa, que chegou a ..... no dia 1/02/2016, contendo 10 volumes (fls. 122, 696 e 697 referentes ao mesmo nº de factura). Não se tratou de duas encomendas como se refere nos factos provados mas apenas tão só da mesma encomenda, nem existe qualquer documentação nos autos de ter sido enviada uma encomenda idêntica, também em nome de Centro Comercial ..., no dia 1/02/2016, havendo que rectificar esse ponto da matéria provada.
Ouvido o proprietário da empresa “Centro Comercial ...”, PP, pelo mesmo foi dito conhecer o arguido AA por ser seu vizinho, que nunca fez qualquer encomenda de móveis ao I... , empresa que não conhece, não é seu fornecedor e onde nunca se deslocou e que as encomendas que lhe costumam chegar vêm pelo transitário ...., nunca tendo sido contactado para levantar qualquer encomenda pelo transitário “I.....”.
Está documentalmente provado que, no dia 29/01/2016, os arguidos AA e DD viajaram no mesmo voo de Lisboa para ..... (informação da SATA de fls. 88).
Relativamente ao levantamento destas encomendas expedidas em nome de HH e Centro Comercial ... resulta provado do depoimento da testemunha FF, funcionário da “I.....” há 18 anos, que as mesmas eram levantadas pelo arguido AA que ia por regra acompanhado do arguido DD, ou por alguém a mando do arguido BB, como foi uma vez o arguido CC levantar uma encomenda em nome de HH. Esta testemunha explicou a razão pela qual não levantavam problemas ao facto de o arguido BB levantar as encomendas que não vinham em seu nome e esclareceu que o mesmo, ao contrário do que acontecia com as encomendas que vinham directamente para a sua empresa “....”, “não queria qualquer recibo ou factura, mas como eram obrigados a passar o arguido rasgava-os ou deixava-os para trás”. Remete-se para o que supra está descrito em sede de fundamentação quanto ao que foi dito a esse propósito pela referida testemunha, que corresponde à audição de tal depoimento que se encontra gravado.
A testemunha GG referiu também que, enquanto trabalhou para a “I.....”, até Janeiro de 2016, entregou mercadoria a ambos os arguidos, AA e DD, por cerca de quatro vezes, e ter ideia, quase a certeza, de numa ocasião ter entregado uma encomenda que vinha em nome de uma HH ao arguido DD.
A prova documental indicada pelos recorrentes não afasta minimamente essa prova direta conclusiva quanto a tais factos e quanto à ligação entre os três arguidos, nem assim os depoimentos de EE, OO, RR, QQ e VV, indicados pelos recorrentes AA e DD.
O último, irmão do arguido DD, nenhum conhecimento revelou sobre os factos apenas tendo referido que por causa dos seus negócios com carros e por conta da empresa do pai o seu irmão se deslocava com frequência ao Continente.
A testemunha EE, que referiu ser cliente do AA porque levava as suas viaturas a arranjar na oficina dele e com ele tinha também um negócio de compra e venda de carros, apenas referiu ter ido ao transitário, em data que não se recorda, buscar uma encomenda a pedido do AA, que era um pequeno caixote que pesava entre 2 a 3 quilos que entregou na oficina ao BB. Não sabe o que estava na encomenda porque não assistiu à respetiva abertura, nem levou qualquer papel para levantar a encomenda e no transitário pagou €30,00 que lhe deu para tanto o AA, ainda que o funcionário do transitário lhe dissesse que faltavam €20,00 de uma encomenda anterior, facto que comunicou ao AA tendo este dito que depois acertava contas com o transitário. Mais referiu que numa outra ocasião, que coincide com o dia anterior em que teve um acidente, o qual ocorreu no dia 16.3.2016, voltou ao transitário “I.....”, segundo julga antes da hora do almoço, a pedido do Hugo, funcionário do AA, para levantar uma encomenda mas lá foi informado que não havia qualquer encomenda ou se houvesse ainda estava dentro do contentor.
A testemunha OO, sócio gerente da “I.....” referiu conhecer o AA e DD por razões comerciais e explicou o procedimento com as mercadorias que são entregues no agente que têm em Lisboa e que chegam aos Açores em contentores. Disse que não acompanhou o processamento da carga aqui em causa, nem teve conhecimento de que a carga dirigida a HH e ao Centro Comercial ... terá sido entregue a outra pessoa. Só depois soube o que se passou por contacto com os seus funcionários que o elucidaram relativamente a quem efetivamente acabou por levantar tais encomendas. Sobre o dia 15 de Março disse que estava na empresa e o AA, acompanhado do DD, procurou-o no seu gabinete apenas para falarem sobre um camião que estava a ser reparado na oficina daquele mas nada falaram quanto à mercadoria e que só depois de falarem consigo é que o AA e o DD foram falar com o funcionário do armazém para tratarem da carga.
A testemunha RR, embalador na empresa “I.....”, referiu conhecer o AA e o DD por razões de serviço e recordar-se de que no dia 15 de Março de 2016, na parte da tarde, esteve lá um rapaz a perguntar se havia carga para o AA. Mais referiu que o AA foi por várias vezes levantar encomendas, sendo que algumas vezes ia acompanhado do DD, e que se recorda de haver lá encomendas em nome do Centro Comercial ... mas não sabe quem as levantou apenas afirmando que coincidiu com a presença do AA no armazém.
Por último a testemunha QQ, assistente administrativo na “I.....”, referiu conhecer os arguidos AA e DD por razões de trabalho e que as pessoas que pretendem levantar uma qualquer encomenda dirigem-se ao armazém onde contactam um trabalhador que lhes entrega a carga e recebe o respetivo pagamento. No caso do AA porque era conhecido e cliente da casa tinha o processo mais aligeirado.
Está igualmente documentado que uma nova encomenda do I... contendo igualmente 10 volumes, em nome de Centro Comercial ..., foi expedida de Lisboa para o transitário I....., a 11/03/2016, tendo chegado a ..... a 14/03/2016. Tal encomenda havia sido adquirida na loja do I... de Alfragide a 8/03/2016 (Fls. 8 a 10 e 36 a 41) e foi aquela que foi interceptada por ordem da autoridade judiciária, quando chegou aos armazéns da “I.....”, no dia 14/03/2016, que se verificou conter os produtos estupefacientes que foram apreendidos examinados nos autos (Fls. 49 a 81, 795 e 798).
O armazém da “I.....” onde as encomendas foram de novo colocadas depois de ter sido verificado e apreendido o seu conteúdo, encontrava-se sob vigilância policial a fim de se apurar quem iria levantar a ditas encomendas, como resulta do auto de fls. 42 e 43 e do depoimento da testemunha NN, agente da PSP que efectuou tal vigilância.
Os fotogramas obtidos através da apreensão das imagens recolhidas por meio do sistema de vídeo vigilância existente no armazém, não deixam dúvidas quanto à presença dos arguidos DD e AA junto do local onde se encontrava a encomenda em causa e a pegarem numa palete para transportarem a dita encomenda, sinal de que ambos se dirigiram àquele armazém, naquele dia, para levantarem a dita encomenda.
A testemunha NN, agente da PSP, que fez a dita vigilância referiu que estava colocado num ponto alto do armazém, a cerca de 10/15 metros de distância da encomenda, e que, pouco depois das 11h00, viu os arguidos DD e AA entrarem no armazém e dirigirem-se para a encomenda, sem abordarem quem quer que seja, tendo ambos levado a palete para junto da encomenda. Mais referiu ter visto o arguido DD a colocar as embalagens na palete e, de um momento para o outro, saem ambos do armazém sem nada levarem, dando para isso a testemunha a explicação de que o arguido se terá apercebido de algo de diferente numa das caixas, que no seu entender podia ter sido o barulho das telhas de fibrocimento que haviam colocado nas caixas de onde haviam retirado a droga. Referiu também a mesma testemunha que não tinha possibilidade de ouvir o que as pessoas diziam por causa do barulho que o empilhador fazia e que estava em contacto com o funcionário FF que lhe deu conta de que o arguido DD havia reconhecido a encomenda, sinal de que o local onde a testemunha se encontrava não teria assim tanta visibilidade.
Por sua vez a testemunha FF disse, relativamente a esses factos, no essencial, o que está narrado na decisão recorrida em sede de fundamentação, designadamente que os arguidos apareceram no armazém por volta das 11horas tendo o arguido DD lhe perguntado pela encomenda e ele lhe indicado os volumes, esclarecendo contudo depois que o arguido BB o abordou a perguntar pela encomenda indicando-lha, ao mesmo passo que o arguido DD referiu para o AA “a encomenda está aqui”. Que quando o DD estava a colocar os volumes na palete o AA disse que não queria levar a encomenda e de seguida dirigiram-se ao escritório para falar com o seu patrão e foram-se embora. Que mais tarde, quando estava a manobrar o empilhador no exterior do armazém, os arguidos regressaram e o BB disse-lhe para “dar descaminho aos volumes”.
Pese embora pequenas divergências entre estes dois depoimentos, explicáveis pelo facto de a testemunha NN se encontrar “empoleirado” num local fechado com pouca visibilidade e onde lhe era difícil ouvir os que as pessoas diziam, deles resulta, conjugados com os fotogramas, sem qualquer dúvida, que ambos os arguidos se deslocaram naquele dia àquele armazém para irem buscar aquela encomenda de dez caixas vinda do I... em nome do Centro Comercial ... e de que ambos sabiam, antecipadamente, que tipo de encomenda ali iam buscar. E para tanto tinham que estar por dentro da operação de expedição da encomenda.
A circunstância de a encomenda vir em nome de terceiro, de não ser a primeira vez, como resulta claramente do depoimento de FF, que ali iam levantar encomendas em nome de terceiros, de terem abandonado a encomenda, quando se aperceberam que a mesma tinha sinais de ter sido aberta, dando o arguido AA ordens ao funcionário do transitário para “se livrar da dita encomenda”, são factos que revelam claramente, de acordo com as regras da experiência, que os arguidos sabiam perfeitamente que o conteúdo da encomenda era estupefaciente, como se provou que era.
Não abala tal conclusão o facto invocado pelos recorrentes de não serem eles as pessoas visionadas na loja I... no dia 9/03/2016 a comprarem as 10 caixas que constituíam a encomenda em causa onde foi encontrado o estupefaciente e a informação de fls. 86 dando conta que os arguidos AA e DD teriam viajado juntos para Lisboa a 2 de Março e o arguido BB regressou a 4 de Março e o arguido DD a 11 de Março.
Desde logo, o facto de não serem os arguidos a aparecerem nas imagens que foram recolhidas naquele dia na Loja I... não afasta, de modo algum, a possibilidade de que tenham sido os arguidos a controlarem, quer a operação de compra das embalagens, quer o modo como nelas foi acondicionado o estupefaciente e a sua entrega no agente do transitário em Lisboa, tanto assim que o arguido DD nas suas declarações disse que esteve com o BB em Lisboa uns dias antes dos factos. Por outro lado, a informação de fls. 86 é apenas uma informação lavrada pelo agente policial, com base no conhecimento que lhe foi transmitido por pessoa que não identifica, sem qualquer comprovação documental, não tendo por isso qualquer valor probatório.
Ora, de todos os factos já descritos é também possível deduzir racionalmente, tal como deduziu o tribunal recorrido, muito para além de qualquer dúvida razoável que nas anteriores encomendas enviadas em nome de HH e do Centro Comercial ..., que foram levantadas pelos arguidos AA e DD, ou pelo arguido CC, pelo menos uma vez, a mando daquele, ainda que nunca tenham sido interceptadas e por isso sem ser possível conferir o seu conteúdo, continham igualmente produto estupefaciente e que era essa uma das formas, ainda que pudesse não ser a única, de os arguidos introduzirem tal produto na ilha de S. Miguel que depois distribuíam, auferindo os respectivos lucros.
Conflui igualmente para essa convicção o facto de a facturação detalhada obtida a partir dos telemóveis aprendidos aos três arguidos revelar um número intenso de chamadas entre os arguidos AA e CC por um lado, entre 4/01/2016 e 10/03/2016 e entre os arguidos AA e DD de 4/01/2016 a 15/03/2016, por outro. E revela, também, que entre 10/02/2016 a 14/03/2016 foram feitas 16 chamadas internacionais a partir do telemóvel n.º000000 apreendido ao arguido DD, sendo sete delas para o Panamá e as restantes para a Colômbia.
Ainda que resulte das declarações dos arguidos CC e DD que embora eles se conheçam não se relacionem e resulte da facturação detalhada constante do apenso que o relacionamento existia antes entre os arguidos CC e AA, que aquele assume nas suas declarações e que resulta do facto do mesmo se ter deslocado a Lisboa para buscar encomendas para a empresa do arguido BB, o certo é que ainda assim essa falta de relacionamento não impediu o arguido DD de contactar pelo telefone o arguido CC no dia 5/01/2016, dois dias antes de ter sido enviada a última encomenda em nome de HH e no dia 9/02/2016.
Por outro lado, resulta evidente do depoimento de HH e do facto de esta trabalhar juntamente com o arguido CC no mesmo hospital que os dados de identificação desta para o envio das encomendas só pode ter sido fornecido por este arguido, o que é mais um facto indiciário a juntar aos demais já referidos do envolvimento do arguido CC na actividade de tráfico que vinha desenvolvendo com os demais arguidos.
E não pode deixar de se concluir, também, que apesar de as encomendas em causa se situarem a partir de 10/09/2015, os arguidos vinham já desenvolvendo tal actividade desde 2014, não só porque já nesse período, mais concretamente em 8/01/2014, 1/03/2014, 1/07/2014, 25/07/2014 e 21/10/2014, os arguidos AA e DD viajaram juntos de ..... para o Porto (8/01 e 21/10) e de ..... para Lisboa, e vice-versa, como resulta dos documentos de fls. 464, 465, 482, 491, 489 e 494 do processo apenso 40/14.2JAPDL onde então se investigava a actividade de tráfico por parte do arguido DD e outros e onde aquele foi escutado, muitas intercepções com o arguido AA. Ora, precisamente nesse ano, em julho, foi apreendido o estupefaciente entregue pelo arguido CC (heroína e haxixe) que como resulta da análise das provas acima exposta colaborou depois disso, activamente, com os demais arguidos na actividade de tráfico, ao fornecer os dados de identificação de HH e ao deslocar-se a Lisboa onde teve um encontro suspeito, na véspera da remessa de mais uma encomenda em nome de HH, que foi levantada pelo arguido BB ou alguém a seu mando.
Nem os balancetes de 2010 e 2011 apresentados pelo arguido DD quanto às suas empresas, ou a conta corrente de fls. 982 a 988 que o arguido AA tinha com a “I.....” desde 2011 até final de 2016, ainda que comprovem o facto de que os arguidos exercessem actividade empresarial, assumem qualquer relevância para impugnar os factos provados.
Temos assim, e em conclusão, que as provas invocadas pelos recorrentes, aqui reapreciadas, não são susceptíveis de porem em causa os factos dados como provados pelo tribunal recorrido e que as provas com base nas quais o tribunal recorrido fundamentou a sua convicção, de forma exaustiva, se mostram suficientes para, sem necessidade de recorrer ao in dubio pro reo, em virtude de tais provas não suscitarem qualquer dúvida insanável ou objectivável, decidir como decidiu em termos de matéria de facto provada.
Impõe-se, contudo, dar como não provado que a encomenda do dia 7.01.2016, foi levantada por EE, a pedido de AA, por não resultar do depoimento daquele acima transcrito, nem das demais testemunhas ouvidas sobre a matéria FF e GG) em que data aquele procedeu ao levantamento de uma encomenda no “I.....”, a pedido do arguido AA. E, pelas razões já acima aduzidas, quanto ao facto de que os arguidos levaram consigo nos dias 29/01/2016 e 1/02/2016, das instalações da “I.....”, as encomendas com produto estupefaciente vindas do continente português em nome do Centro Comercial ..., dar apenas como provado que os arguidos levaram consigo a encomenda com produto estupefaciente de 29/01/2016 em nome do Centro Comercial ..., que chegou à empresa “I....., no dia 1/02/2016. Tal matéria é, porém, irrelevante para o juízo de culpabilidade dos arguidos.
Quanto aos factos não provados constantes do ponto 10 do acórdão recorrido, o recorrente AA refere:
- que da certidão comercial da sociedade I..... - Oficinas Unipessoal, Lda, de fls. 171-181, resulta que todos os anos presta as suas contas razão pela qual deveria ser dado como provado que a sociedade cumpre com as suas obrigações legais e que “deveria ter sido solicitado o envio pela entidade tributária das declarações de rendimentos dos arguidos, o que constitui uma omissão de pronúncia, não podendo por isso concluir-se que a sociedade não cumpra as suas obrigações legais.
- Que ficou demonstrado pela sua ausência de conhecimento ou intervenção nos factos que as viagens realizadas pelo AA ao continente português se cingissem a razões profissionais relacionadas com o objeto da I..... - Oficinas Unipessoal, Lda., razão pela qual esse facto deveria ser considerado como provado;
- Que resulta de tudo o que disse na sua impugnação que nunca contatou com o mundo do tráfico de estupefacientes, razão pela qual esse facto deveria ser dado como provado.
Ora, não só a certidão comercial da sociedade não faz prova de que a sociedade cumpra as suas obrigações legais como ao dar-se como não provado que a sociedade “I.....” cumpra as suas obrigações legais se está a dar como provado o facto contrário isto é que a sociedade não cumpra.
A impugnação quanto aos demais factos não provados não tem qualquer fundamento, limitando-se o recorrente a expressar o seu convencimento quanto aos factos provados que impugnou e que, como vimos se julgou improcedente.
Termos em que improcede a impugnação quanto a tais factos não provados.
e) Da forma de participação dos arguidos nos factos
Segundo os recorrentes DD e CC, a considerar-se improcedente a sua impugnação, devem os mesmos ser condenados como cúmplices e não como co-autores, como foi considerado pelo tribunal recorrido.
A co-autoria exige, de acordo com a 3.ª proposição do artigo 26.º do C. Penal, para além de uma decisão conjunta, a participação directa de cada um dos co-autores na execução do crime (neste sentido cfr. Figueiredo Dias in «Direito Penal – Parte Geral», Tomo I, 2.ª edição, 2007, p. 794 e ss e Paulo Albuquerque in «Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem», p. 123 e ss).
A decisão conjunta pressupondo um acordo, que, sendo necessariamente prévio pode ser tácito, pode bastar-se com a existência da consciência e vontade de colaboração dos vários agentes na realização de determinado tipo legal de crime.
A repartição de tarefas que está subjacente à co-autoria e assinala a cada comparticipante contributos para o facto, que tornam a execução do facto dependente dessa mesma repartição, tem, nas palavras de Figueiredo Dias (in Ob. Citada), «de persistir no estádio da execução, é dizer, tem de reflectir-se ainda em momento situado entre o do início da tentativa e o da consumação do facto. É óbvio que os contributos para o facto não têm de ocorrer simultaneamente ou no mesmo período de tempo, como não é indispensável que o co-autor se encontre presente no lugar em que vai dar-se a execução material. O que interessa é que a contribuição material possa ser vista como exercício do domínio do facto e, por conseguinte, como parte do preenchimento do tipo.
Segundo o acórdão do STJ de 5/06/2012, no processo n.º148/10.3SCLSB.L1.S1 (acessível em www.dgsi.pt), «a jurisprudência define a co-autoria como envolvendo um acordo prévio com vista á realização do facto, acordo esse que pode ser expresso ou implícito, a inferir razoavelmente dos factos materiais comprovados, ao qual se pode aderir inicial ou sucessivamente, não sendo imprescindível que o co-autor tome parte na execução de todos os actos, mas que aqueles em que participa sejam essenciais á produção do resultado.»
A cumplicidade diferencia-se da co-autoria pela ausência do domínio do facto; o cúmplice limita-se a facilitar o facto principal, através do auxílio físico (material) ou psíquico (moral), não sendo determinante da vontade dos autores. O cúmplice não toma parte no domínio funcional dos actos constitutivos do crime isto é tem conhecimento que favorece a prática de um crime mas não toma parte nela, limitando-se a facilitar o facto principal- acórdão do STJ d 15/04/2009, processo n.º583/09-3ª (acessível em www.dgsi.pt)
Dos factos provados resulta que os arguidos se associaram para a actividade de tráfico de estupefacientes através da venda de heroína, cocaína e cannabis, desde data não determinada de Julho de 2014 e até 15 de Março de 2016, executando cada um deles tarefas, individualmente ou em conjunto, no âmbito dessa decisão, tendo como objectivo a obtenção de vantagens patrimoniais que, de facto, obtiveram.
Da descrição fáctica dos actos praticados pelos arguidos para a prossecução dessa actividade resulta, que todos eles contribuíram de forma activa para atingir esse objectivo, tendo cada um deles executado tarefas para a realização do facto, com domínio sobre o resultado final do mesmo.
Não estamos, pois, perante um mero auxílio material ou moral por parte dos recorrentes mas antes uma actuação conjunta, no âmbito de uma decisão comum com vista a atingirem um resultado desejado por todos eles e que a todos beneficiou.
Estamos pois perante uma situação de comparticipação criminosa, na modalidade de co-autoria e não de cumplicidade.
f) Da agravação ou não do crime de tráfico.
[v. transcrição mais à frente no capítulo da apreciação da terceira questão do recurso (errada qualificação jurídica do crime de tráfico de estupefacientes) do arguido BB]
g) Da medida das penas
Todos os recorrentes se insurgem contra a medida da pena de prisão que lhes foi aplicada alegando, no essencial, ser a mesma excessiva, desproporcional e desadequada às suas condições de vida e enquadramento social e familiar e ao seu percurso pessoal e profissional.
A pena tem como principal finalidade a tutela dos bens jurídicos, a que está ligada a função de prevenção geral positiva, e também a reinserção social do condenado, a que está ligada a função de prevenção especial ou de socialização, não podendo todavia ultrapassar a medida da culpa, (art. 40.°, n.ºs 1 e 2, do CP).
Por isso o art.º 71.º, n.º1 do C. Penal dispõe que a medida da pena seja determinada, dentro dos limites definidos na lei, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, determinando o n.º2 do mesmo preceito que na determinação concreta da pena o tribunal atenda a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente as circunstâncias aí enumeradas de a) a f).
O crime praticado pelos arguidos é punido com pena de prisão de 5 a 15 anos.
O tribunal recorrido fixou as penas em 11 anos e 2 meses de prisão para os arguidos AA e DD e em 10 anos de prisão para o arguido CC, tendo fundamentado tais penas da seguinte forma: (transcrição).
«Relativamente ao AA:
Quanto ao crime de tráfico, o grau de ilicitude da conduta e da culpa é elevado atenta a sua intervenção concreta (o que tinha a facilidade de recepção); a natureza do produto visado (heroína, cocaína e haxixe); quantidade; à persistência na atividade criminosa e aos meios que aportou para o lograr.
Sem antecedentes criminais.
Não confessou os factos…circunstância que nos dá nota clara da falta de arrependimento.
Relativamente a DD:
Quanto ao crime de tráfico, o grau de ilicitude da conduta e da culpa também elevado e equivalente ao do AA, atenta a sua intervenção efetiva (importante na dinâmica do processo aquisitivo e de recolha do produtos); a natureza do produto visado (heroína, cocaína e haxixe); quantidade e à persistência na atividade criminosa.
Conta antecedentes criminais ainda que por crime de natureza distinta mas revelador da sua predisposição a delinquir.
Não confessou os factos…antes procurou distanciar-se de forma absoluta deles e do seu conhecimento…o que sabemos ser falso pelas razões que já se apontaram.
Não mostrou qualquer arrependimento.
Relativamente ao CC:
Quanto ao crime de tráfico, o grau de ilicitude da conduta e da culpa, ainda que elevado, ficará, atenta a sua intervenção efetiva (mais ligeira no que toca às tarefas a montante da distribuição); a natureza do produto visado (heroína, cocaína e haxixe); quantidade e à persistência na atividade criminosa, num grau abaixo do que se apontou aos outros dois.
Não conta antecedentes criminais.
Não confessou os factos…antes procurou escondê-los por debaixo de um manto de insinuações e perseguição que não, como acima se justificou, não se verificou…circunstância que nos dá nota clara da falta de arrependimento.
Relativamente aos três:
O dolo é intenso, revelado na sua modalidade mais gravosa de dolo direto.
A sua postura durante e após a prática dos factos que nos repete para a falta de consciencialização do desvalor das condutas que praticaram e desconsideração pela saúde das pessoas que, a final, é atingida de forma feroz.
As suas condições pessoais, sociais e profissionais, que, apesar de serem tidas, por todos quanto chamaram a depor e pelas técnicas que elaboraram os seus relatórios sociais, como francamente positivas e os permitem entender como pessoas integradas a todos os níveis…não foram, na verdade, porque se verificavam antes dos factos, suficientes para os afastar das condutas aqui em apreço e que levaram por diante apesar desse lastro.
Assim, se à partida tenderiam a ser ténues, quanto a eles, as necessidades de prevenção especial no sentido negativo…na verdade, face à ocorrência dos factos aqui em apreço, em contraciclo de tal esteira de integração…logo vemos que tal lastro que sempre se verificou e se afirmou presente na atualidade (como do depoimento das testemunhas dos arguidos e dos relatórios sociais se nota) ganham relevância tais necessidades de prevenção especial negativa…que cumpre acautelar através da pena…efetivamente, tendo eles, apesar dessa escora atuado da forma que aqui se demonstrou, é indubitável que aqueles alicerces não nos trazem garantia no sentido de estar debelada a sua propensão a delinquir…o que torna relevantes as necessidades associadas ao lado negativa da prevenção especial e que, por via da pena, haverá de ser acautelada.»
Vejamos:
É acentuado o grau de ilicitude dos factos, não só por se tratar de um tráfico agravado mas também pela dimensão temporal da conduta criminosa, que se prolongou por quase dois anos, o modo de execução dos factos (por via marítima, com recurso a meios de transporte regular de mercadorias entre o território continental e o território insular e o uso abusivo da identidade de terceiras pessoas completamente alheias aos factos, a revelar uma estrutura organizada que envolvia necessariamente a colaboração de outros agentes) a quantidade e natureza perniciosa de alguns dos produtos estupefacientes traficados (heroína e cocaína).
É também intenso o dolo dos arguidos, porque directo e persistente no tempo, e elevadas as necessidades de prevenção geral na repressão ao crime de tráfico de estupefacientes, sobretudo com esta dimensão e com recurso a esquemas tão organizados, que tornam mais difícil o seu combate, tendo em conta a tutela efectiva de bens jurídicos tão importantes como a vida de jovens, a sua saúde e estabilidade familiar e a segurança da comunidade.
O facto de os arguidos não terem confessado os factos não pode ser valorado contra os arguidos, como considerou o tribunal recorrido, porquanto sobre os arguidos não recai o dever de dizerem a verdade, podendo mesmo não prestarem declarações, como foi o caso do arguido AA e não podendo daí retirar-se qualquer conclusão quanto ao arrependimento. O que pode e deve ser valorado, como circunstância é a confissão, quando ela exista, enquanto relevante para a descoberta da verdade ou para aferir da atitude interior do agente face aos factos.
Os arguidos AA e CC não têm antecedentes criminais e o arguido DD sofreu em 2011uma condenação em pena de multa pela prática de crimes de ofensa à integridade física e ameaça. Tal condenação, pese embora não se trate do tipo de crime em causa nos autos não pode deixar de ser atendida ao nível da culpa deste arguido.
Todos os arguidos gozam de uma boa inserção social e profissional e têm uma estrutura familiar de apoio, o que faz minorar as exigências de prevenção especial sendo a situação social e económica dos arguidos AA e DD de um nível mais elevado que a do arguido CC.
Importa não esquecer que, estando em causa uma acção ilícita e dolosa em comparticipação, nos termos do art. 29.º do C. Penal, «cada comparticipante é punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes».
A culpa, pressuposto sem o qual não é possível a punição, assenta na consciencialização por parte do agente de que a sua conduta é contrária à lei e, como tal, ilícita, e na não determinação consciente do agente de acordo com a ordem social, tendo ele liberdade para o fazer. A culpa do agente não é susceptível de uma medição exata podendo ser atenuada, agravada ou mesmo excluída em função de circunstâncias exteriores ao agente ou do foro interior da motivação do próprio agente.
Dos factos provados resulta um maior grau de culpa da parte do arguido AA uma vez que revelam uma posição de liderança e de controlo da parte deste na acção dolosa (ao levantar as encomendas e ter dito funcionário para se “livrar da última encomenda) e de influência sobre os demais arguidos designadamente sobre o arguido CC, sendo-lhe exigível, face à sua posição económica e social, uma maior capacidade de percepção da realidade social. É por isso mais censurável a não adequação do seu comportamento à normatividade social revelando um maior desvalor da acção a exigir um maior juízo de censura.
Por outro lado ao arguido DD, em virtude ter já sofrido uma condenação pela prática de crimes e portanto um juízo de censura penal, era exigível uma maior consciencialização quanto à ilicitude dos seus actos, a revelar um maior grau de culpa do que o arguido CC que em função da sua condição económica mais humilde surge como mais “manipulável” e parte mais fraca no conjunto dos três comparticipantes.
Importa por isso diferenciar a pena a aplicar a cada um dos arguidos em função desse grau de culpa que cada um deles revela na prática dos factos.
Assim, sopesando as necessidades de prevenção geral, muito fortes neste tipo de crime, tendo em conta a culpa de cada um dos arguidos, face à moldura penal do art.º 24.º do C. Penal e àquela que tem sido a jurisprudência do STJ em sede de medida das penas neste tipo de crime, entendemos como adequadas a prevenir as finalidades da pena, tanto na vertente da protecção dos bens jurídicos, como de reintegração do agente na sociedade, e mais proporcional à culpa de cada um dos agentes que os factos espelham, a aplicação das seguintes penas concretas:
- 9 (nove) anos de prisão, para o arguido AA;
- 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão para o arguido DD;
- 8 anos de prisão para o arguido CC.
Porque os recorrentes não decaem totalmente nos recursos que interpuseram, não há lugar ao pagamento de custas (art.º513º, n.º1 do CPP).»
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2. Apreciação dos presentes recursos.
Conforme jurisprudência pacífica, as conclusões delimitam, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, os poderes de cognição do Tribunal de recurso (art. 412.º, n.º 1, CPP; v. BMJ 473, pág. 316; jurisprudência do STJ referenciada no Ac. RC de 21/1/2009, Proc. 45/05.4TAFIG.C2, Rel. Gabriel Catarino; Acs. STJ de 25/3/2009, Proc. 09P0486, Rel. Fernando Fróis; de 23/11/2010, Proc. 93/10.2TCPRT.S1, Rel. Raul Borges; de 28/4/2016, Proc. 252/14.9JACBR., Rel. Manuel Augusto de Matos).
● Do recurso do arguido CC
Decide-se em primeiro lugar este recurso, dado que existe uma circunstância que obsta ao conhecimento do mérito e que conduz à sua rejeição.
Pela análise da evolução do direito ao recurso, verifica-se que a partir da reforma de 1998, inclusive, o legislador vem restringindo a possibilidade de interposição de recurso para o STJ.
Após a reforma de 2007, levada a cabo pela L 48/2007, de 29 de Agosto, o critério de admissibilidade do recurso a interpor para o STJ reporta-se à pena concretamente aplicada, ou seja à pena em que o arguido foi condenado na decisão recorrida.
O regime de recorribilidade de decisões penais para o STJ está previsto, específica e autonomamente, no artigo 432.º do CPP[1], que estipula na sua alínea b) que se recorre «De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º»
E de acordo com a alínea f) do n.º 1 do art. 400.º, do CPP, não é admissível recurso «De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a oito anos».
A confirmação ou dupla conforme (genericamente sobre esta, cfr. Ac. STJ de 19/4/2017, Proc. 261/10.7JALRA.E2.S1, Rel. Raul Borges) é perfeita, quando o tribunal de recurso (Relação) mantém a pena e o tipo de crime.
«Segundo o acórdão de 21-04-2016, processo n.º 203/12.5JBLSB.E1.S1 – 5.ª Secção - “O elemento nuclear da norma da alínea f) do n.º 1 do art. 400.° do CPP supõe que se verifique convergência - concordância - entre o acórdão da relação e o acórdão da 1.ª instância, quanto aos seus fundamentos substanciais, isto é, que não se verifique uma alteração essencial nem dos factos nem da respectiva qualificação jurídica.» (transcrição do cit. Ac. STJ de 19/4/2017, Rel. Raul Borges)
Mas verifica‑se, do mesmo modo, a dupla conforme quando a Relação rejeita (cfr. Ac. TC 603/2009 e Acs. STJ de 30/1/2003, Proc. 150/03‑5.ª secção, Rel. Pereira Madeira; de 8/5/2003, Proc. 1224/03‑5.ª secção, Rel. Simas Santos; de 21/9/2005, Proc. 2759/05‑3.ª secção, Rel. Silva Flor; Ac. STJ de 2/2/2006, Proc. 4226/05‑5.ª, Rel. Rodrigues da Costa; Ac. STJ de 26/4/2007, Proc. 07P1132, Rel. Simas Santos) o recurso da 1.ª instância ou quando reduz (v. Acs. STJ de 13/2/2003, CJACSTJ, XXVIII, T. I, n.º 166, pág. 186; de 30/10/2003, Proc. 03P2921, Rel. Rodrigues da Costa; de 11/3/2004, CJACSTJ, XII, T. I, pág. 224; de 25/3/2009, CJACSTJ, XVII, T. I, pág. 236; de 29/10/2009, CJACSTJ, XVII, T. III, pág. 224; cfr., também, Ac. STJ de 3/11/2004, CJACSTJ, XII, T.III, pág. 221) a pena (confirmação in mellius; sobre esta, cfr. também Acs. STJ de 24/3/2011, CJACSTJ, XIX, T. I, pág. 208 e ss. e de 7/11/2012, Proc. 1198/04.4GBAGD.C4.S1, ambos rel. por Raul Borges e com vasta informação jurisprudencial).
Havendo alteração da qualificação jurídica dos factos já se não verifica a dupla conforme (cfr. Acs. STJ de 13/10/2004, Rel. Antunes Grancho; de 27/1/2010, Proc. 401/07.3JELSB.L1.S1, Rel. Isabel Pais Martins; de 24/4/2014, Proc. 11/10.8GCTB.C1.S1‑5.ª, Rel. Isabel São Marcos).
O aresto do STJ, a seguir sumariado, enuncia, com clareza e rigor, as coordenadas que estão na base da confirmação e da confirmação in mellius:
Ac. STJ de 26/2/2014, Proc. 851/08.8TAVCT.G1.S1, Rel. Maia Costa
III — Como é jurisprudência uniforme do STJ, a confirmação [al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP] não significa nem exige a coincidência entre as duas decisões. Pressupõe apenas a identidade essencial entre as mesmas, como tal devendo entender‑se a manutenção da condenação do arguido, no quadro da mesma qualificação jurídica, e tomando como suporte a mesma matéria de facto.
IV — A confirmação da condenação admite, assim, a redução da pena pelo tribunal superior; ou seja, haverá confirmação quando, mantendo‑se a decisão condenatória, a pena é atenuada, assim se beneficiando o condenado. Por identidade ou maioria de razão abrange qualquer benefício em sede de penas acessórias, efeitos das penas ou quanto à perda de instrumentos, produtos ou vantagens do crime. É a chamada confirmação in mellius.
V — Quanto à qualificação jurídica, há que precisar que a identidade de qualificação abrange não só a manutenção da mesma pelo tribunal superior, como também a desagravação da imputação penal, por meio da desqualificação do tipo agravado para o tipo simples do mesmo crime. Já não haverá confirmação se for imputado ao condenado um tipo de crime diferente.
VI — Por último, a identidade de facto não é ofendida quando a alteração é juridicamente irrelevante, ou tem apenas como consequência a desagravação da qualificação dos factos, assim beneficiando o condenado. Se a alteração conduzir à imputação de crime diferente, ainda que não seja mais grave, é evidente que, nessa hipótese, já não há confirmação.
VII — No caso dos autos, a Relação manteve a condenação do arguido pelos mesmos crimes, mantendo a matéria de facto, e confirmando inteiramente as penas. A única modificação refere‑se à revogação da declaração de perda de valores a favor do Estado, alteração essa que beneficiou o arguido. Estamos, pois, perante uma confirmação in mellius do acórdão da 1.ª instância, não excedendo nenhuma das penas 8 anos de prisão. Sendo assim, o recurso para o STJ não é admissível, por força da al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP.
A jurisprudência mais recente do STJ, segue na mesma esteira defendendo a figura da confirmação in mellius, conforme se alcança, v.g., dos seguintes arestos:
--Ac. STJ de 23/4/2014, Proc. 33/12.4PJOER.L1.S1, Rel. Pires da Graça;
--Ac. STJ de 17/9/2014, Proc. 67/12.9JAPDL.L1.S1, Rel. Santos Cabral;
--Ac. STJ de 25/2/2015, Proc. 74/12.1JACBR.C1.S1, Rel. Manuel Braz;
--Ac. STJ de 25/3/2015, Proc. 1101/09.6PGLRS.L1.S1, Rel. Raul Borges (com vastíssima informação de jurisprudência do STJ e do TC sobre a alínea f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP— confirmação e confirmação in mellius);
--Ac. STJ de 17/6/2015, Proc. 28/11.5TAVD.E1.S1, Rel. Pires da Graça;
--Ac. STJ de 23/9/2015, Proc. 524/13.0JDLSB.E1.S1, Rel. Armindo Monteiro;
--Ac. STJ de 18/5/2016, Proc. 653/14.2TDLSB.E1.S1, Rel. Sousa Fonte;
--Ac. STJ de 8/6/2017, Proc. 12/14.7JAPTM.E2.S1, Rel. Manuel Braz;
--Ac. STJ de 6/9/2017, Proc. 360/14.6JACBR.C1.S2, Rel. Oliveira Mendes;
--Ac. STJ de 18/1/2018, Proc. 239/11.3TALRS.L1., Rel. Lopes da Mota;
--Ac. STJ de 21/3/2018, Proc. 736/03.4OPRT.P2.S1, Rel. Oliveira Mendes;
O Tribunal Constitucional também já se pronunciou em variados arestos pela constitucionalidade da alínea f) do n.º 1 do cit. art. 400.º, quer no caso da confirmação (v.g. no Ac. 645/2009), quer no caso da confirmação in mellius (v.g. Acs. 32/2006 e 20/2007).
No caso em concreto, o recorrente tinha sido, como vimos no início, condenado na pena de 10 anos de prisão pela prática em co-autoria de um crime de tráfico de estupefacientes agravado.
O Tribunal a quo (Relação de Lisboa) manteve o mesmo enquadramento jurídico, sendo o retoque na matéria de facto irrelevante para o juízo de culpabilidade dos arguidos, conforme se escreve na decisão em crise, mas reduziu a pena para 8 anos de prisão.
Estamos, por isso, perante uma confirmação in mellius.
Aplicando o disposto nos mencionados arts. 400.º, n.º 1, alínea f) e 432.º, n.º 1, alínea b) do CPP, verifica-se que o presente recurso do arguido CC para este STJ é inadmissível, pelo que se rejeita (arts. 414.º, n.º 2 e 3 e 420.º, n.º 1 alínea b), ambos do CPP).
● Do recurso do arguido AA
Embora as conclusões do recurso dificilmente se encaixem, contrariamente ao que acontece com o recurso do co-arguido DD, nos parâmetros que o legislador gizou no n.º 1 do art. 412.º do CPP (as mesmas devem constituir um resumo das razões do pedido), poderemos, para definir as questões objecto deste recurso, aproveitar o n.º 2 das mesmas onde o recorrente escreve que:
«O Arguido discorda em absoluto do Acórdão recorrido nos seguintes pontos:
h) Ora o Tribunal alterou a matéria de facto em dois pontos, vide páginas 184 e 185 do Acórdão Recorrido. Mas não considerou, sequer, a ampliação desta matéria na decisão de facto, o que provaria o motivo da deslocação de BB Caetano àquele local, naquele dia.
i) O Tribunal não considerou e não fez qualquer correlato das respostas apresentados pelo Arguido/Recorrente, onde este, toma posição sobre os Recursos dos co-Arguidos, indicando especificamente, todos os elementos de prova que importavam ao Tribunal considerar, por esse facto, entende-se que o Tribunal a quo, incorreu no vício de omissão de pronúncia, consubstanciado no artigo 410 n.º 2 e 3 do CPP.
j) Ora as respostas foram apresentadas e admitidas, pelo que deveriam ser apreciadas na decisão final e não foram alvo de qualquer apreciação, verificando-se assim uma omissão de pronúncia e uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, motivo pelo qual e nos termos do artigo 426 do CPP, deve o processo ser reenviado, para o Tribunal, a fim de se considerarem todos os elementos pertinentes e produzido novo Acórdão.
k) Da Decisão do Tribunal da Relação de Lisboa no que concerne à apreciação e aplicação do artigo 24 al. c) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, por entender não se verificar a agravante aí prevista, considerando os factos tidos por provados.
l) Nomeadamente entende o Recorrente que atentos os factos provados, conjugados com os factos não provados, não se verifica elevada compensação remuneratória, que o agente obteve ou sequer procurava obter.
m) Da medida concreta da pena que lhe foi aplicada, que considera exagerada, em face daquilo que foi o seu grau de participação, a ilicitude, a culpa e os seus antecedentes criminais, atento o disposto no artigo 71 do Código Penal e artigo 40 do Código Penal.
n) Devendo ser valorado o princípio em dúbio pro reo.»
Assim, as questões levantadas nas conclusões do recurso são as seguintes:
1. Questão da matéria de facto e alteração da mesma pela Relação;
2. Omissão de pronúncia e insuficiência para a decisão da matéria de facto provada por ausência de consideração das Respostas do arguido aos recursos dos co-arguidos;
3. Da Discordância quanto à verificação da agravante da alínea c) do art. 24.º do DL 15/93 (crime de tráfico de estupefacientes agravado);
4. Da Dosimetria da Pena;
5. Da falta de valoração do princípio in dubio pro reo;
⁕ Quanto à primeira questão (matéria de facto e alteração da mesma pela Relação);
A sentença é, de acordo com o art. 374.º do CPP, constituída por três partes essenciais: o relatório, a fundamentação e o dispositivo.
Mas é sobre a fundamentação que, principalmente, se tem debruçado a doutrina e as decisões dos tribunais. A jurisprudência sobre este aspecto é muito vasta.
Da fundamentação há‑se constar uma enumeração (dos factos provados e não provados…; os factos a atender são os que constam da acusação, da defesa ou da discussão da causa — cfr. n.º 2 do artigo 368.º) e uma exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão (a exposição terá também a indicação e exame crítico das provas…).
A exigência da enumeração dos factos provados e não provados constava do primitivo artigo 374.º, n.º 2, do vigente CPP.
A reforma de 1998 (L 59/98, de 25 de Agosto) alterou a redacção do cit. n.º 2, exigindo agora o exame crítico das provas.
Agora não basta enumerar, sendo, também, necessário fazer o seu exame crítico. A fundamentação passou a ser mais exigente.
Enumerar significa contar um a um.
Escreve‑se no lapidar Ac. STJ de 29 de Junho de 1995, CJACSTJ, III, T. II, pág. 254, que «Enumerar é mencionar os factos um a um e não fazer mera remissão para a acusação ou pronúncia. Não satisfaz a exigência legal a mera afirmação abstracta de que os restantes factos se não provaram, já que apenas se podem considerar como não provados os incompatíveis com os provados se houver a certeza de que foram investigados».
A enumeração refere‑se apenas aos factos essenciais conforme jurisprudência pacífica do STJ[2] e das Relações[3] (cfr. Ac. RC de 19 de Março de 2014, Proc. 811/12.4JACBR.C1, Rel. Belmiro Andrade).
Refere-se no aresto recorrido, a propósito da enumeração por blocos que:
«Feitas estas considerações sobre os termos em que este tribunal poderá reapreciar a matéria de facto e ainda que os recorrentes não tenham cumprido devidamente o disposto nos nºs 3 e 4 do art.º 414º do CPP, importa, então, debruçarmo-nos sobre as provas concretas por eles indicadas, quanto aos pontos da matéria de facto que entendem como incorrectamente julgados, tendo em conta as concretas razões de discordância, cotejando-as com a motivação de facto, por forma a indagar sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo na valoração que fez das provas que examinou quanto aos factos em causa.
Temos de convir que a forma como o tribunal recorrido numerou os factos - por blocos, contendo cada um dos blocos, vários factos - e como explanou a fundamentação - sem concretizar as provas concretas para cada um desses blocos de factos - tendo dificultado a sua impugnação, dificulta também, em muito, a apreciação das várias impugnações.» (sublinhados nossos)
A lei exige que a elaboração de certas peças processuais, as principais ou mais marcantes, de que são exemplo a acusação (cfr. art. 283.º, n.º 3, CPP), o requerimento abertura de instrução (art. 287.º, n.º 2, CPP), a sentença (art. 374.º CPP), a motivação de recurso (art. 412.º do CPP), obedeçam a certos requisitos de forma.
A forma, que no fundo contém e limita a substância, é importante, para além do mais, para a inteligibilidade da peça.
No caso concreto, porém, embora a forma não seja exemplar, como aliás bem se nota na parte do aresto da Relação de Lisboa acabado de transcrever, a substância não se nos afigura afectada: a disposição formal não é a mais aconselhável, mas os factos essenciais estão lá. E não colocam o recorrente perante qualquer impossibilidade de impugnação.
Os factos (provados e não provados) são a base em que assenta a estrutura da sentença. Mas esta, como vimos, é constituída por várias partes, cada uma com a sua função, que se conjugam e harmonizam. A leitura e análise de uma sentença deve, por isso, ser integral e não sincopada.
Conforme se escreve no Ac. STJ de 4/12/2008, Proc. 08P2507, Rel. Raul Borges «A divergência do recorrente quanto à avaliação e valoração das provas feitas pelo tribunal é irrelevante, de acordo com jurisprudência há muito firmada — cf. Acs. do STJ de 19‑09‑1990, BMJ 399.º/260; de 21‑06‑1995, BMJ 448.º/278 (a versão do recorrente sobre a valoração da prova não integra o vício do erro notório); de 01‑10‑1997, Proc. n.º 876/97‑3.ª; de 08‑10‑1997, Proc. n.º 874/97‑3.ª; de 06‑11‑1997, Procs. n.os 666/97 e 122/97, de 18‑12‑1997, Procs. n.os 47325 e 930/97, Sumários de acórdãos do STJ, vol. II, págs. 156, 158, 216 e 220; de 24‑03‑1999, CJSTJ 1999, tomo 1, pág. 247; de 19‑01‑2000, Proc. n.º 871/99‑3.ª; e de 06‑12‑2000, Proc. n.º 733/00. Ou, como se dizia no Ac. de 18‑12‑1997, Proc. n.º 701/97, Sumários, ibidem, pág. 220, a convicção do tribunal não pode ser tida por errada apenas porque as partes, eventualmente, valoram a prova de modo diverso.»
Funcionando o STJ, em regra, como tribunal de revista a sua competência limita-se ao reexame da matéria de direito (art. 434.º CPP), sendo a matéria de facto definitivamente resolvida pela Relação (art. 428.º do CPP). Mesmo os recurso interpostos directamente para o STJ (alínea c) do n.º 1 do art. 432.º do CPP) só podem visar exclusivamente o reexame de matéria de direito. Relativamente aos vícios da matéria de facto do art. 410.º do CPP, também os mesmos não podem servir de fundamento a recurso para o STJ, que apenas conhece dos mesmos oficiosamente e não a pedido.
Está, por isso, votado ao fracasso o recurso perante o STJ em que se reeditem questões de facto.
E no caso concreto, a Relação de Lisboa já refutou a argumentação do recurso sobre a matéria de facto [cfr. decisão em crise, atrás transcrita, no segmento «d) Da impugnação da matéria de facto (suscitada por todos os recorrentes)].
Sempre se dirá, contudo, que se não verificam quaisquer anomalias ou vícios na decisão da matéria de facto
A propósito do problema de saber quem seriam os donos da droga, qual o preço de aquisição da mesma, quem recebia ou fazia os pagamentos, cfr. as considerações tecidas no sector da qualificação do crime, na terceira questão deste recurso.
Quanto à questão do negócio do camião, razão pela qual o recorrente diz ter ido naquele dia 15/3/2016 à empresa transitária I..., também o aresto recorrido se pronunciou [cfr. decisão em crise, atrás transcrita, no segmento «c) Dos vícios do acórdão previstos nas alíneas a) b) e c) do n.º 2 do art.º 410.º do C. Processo Penal (recurso de todos os arguidos)].
Quanto à questão da falta de demonstração de que todas as encomendas se destinassem ao recorrente e que todas contivessem estupefacientes, igualmente se pronunciou o aresto recorrido da Relação de Lisboa no sector [«d) Da impugnação da matéria de facto (suscitada por todos os recorrentes)], onde nomeadamente se escreve:
«Ora, de todos os factos já descritos é também possível deduzir racionalmente, tal como deduziu o tribunal recorrido, muito para além de qualquer dúvida razoável que nas anteriores encomendas enviadas em nome de HH e do Centro Comercial ..., que foram levantadas pelos arguidos AA e DD, ou pelo arguido CC, pelo menos uma vez, a mando daquele, ainda que nunca tenham sido interceptadas e por isso sem ser possível conferir o seu conteúdo, continham igualmente produto estupefaciente e que era essa uma das formas, ainda que pudesse não ser a única, de os arguidos introduzirem tal produto na ilha de S. Miguel que depois distribuíam, auferindo os respectivos lucros.»
Relativamente ao maior grau de culpa e à posição de liderança do arguido AA (v. n.º 54 da motivação de recurso).
Tal posição resulta dos factos provados, nomeadamente das diligências feitas pelo arguido AA no sentido de obter o NIF da I... e do facto de ter dado ordens à testemunha FF, no episódio de 15/3/2016, para dar descaminho às encomendas e que fizesse de conta que o arguido nada lhe dissera.
O depoimento desta testemunha é sintomático da diferença de comportamento do arguido no que tange aos dois tipos de encomendas: numas rejeitava e rasgava a documentação; noutras exigia sempre a respectiva documentação.
Refere, a propósito, o aresto da 1.ª instância, na fundamentação da matéria de facto, transcrita pelo acórdão recorrido, que:
«Do depoimento da testemunha FF (com conhecimento direto do que declarou) resulta de forma clara que o AA rejeitava qualquer documento que a I.....-Actividades Transitárias Lda. emitia por conta das encomendas aqui em apreço (as que tinham como destinatário HH e Centro Comercial ...), chegando até a rasgar à sua frente a fatura que emitia…pagando sempre os respetivos custos em dinheiro…prática que não tinha relativamente às encomendas que vinham em seu nome ou no nome da I..... - Oficinas Unipessoal, Lda., exigindo sempre, quanto a estas, a respetiva documentação e fazia o pagamento por transferência bancária ou era incluída na conta corrente que mantinha para certo de contas (mais abaixo voltaremos a este assunto).»
A propósito da alteração da matéria de facto, refere o Aresto da Relação de Lisboa na parte final do sector da [«d) Da impugnação da matéria de facto (suscitada por todos os recorrentes)], que:
«Temos assim, e em conclusão, que as provas invocadas pelos recorrentes, aqui reapreciadas, não são susceptíveis de porem em causa os factos dados como provados pelo tribunal recorrido e que as provas com base nas quais o tribunal recorrido fundamentou a sua convicção, de forma exaustiva, se mostram suficientes para, sem necessidade de recorrer ao in dubio pro reo, em virtude de tais provas não suscitarem qualquer dúvida insanável ou objectivável, decidir como decidiu em termos de matéria de facto provada.
Impõe-se, contudo, dar como não provado que a encomenda do dia 7.01.2016, foi levantada por EE, a pedido de AA, por não resultar do depoimento daquele acima transcrito, nem das demais testemunhas ouvidas sobre a matéria FF e GG) em que data aquele procedeu ao levantamento de uma encomenda no “I.....”, a pedido do arguido AA. E, pelas razões já acima aduzidas, quanto ao facto de que os arguidos levaram consigo nos dias 29/01/2016 e 1/02/2016, das instalações da “I.....”, as encomendas com produto estupefaciente vindas do continente português em nome do Centro Comercial ..., dar apenas como provado que os arguidos levaram consigo a encomenda com produto estupefaciente de 29/01/2016 em nome do Centro Comercial ..., que chegou à empresa “I....., no dia 1/02/2016. Tal matéria é, porém, irrelevante para o juízo de culpabilidade dos arguidos.»
Tal alteração, operada pela Relação de Lisboa, não colide com a estrutura da matéria de facto proveniente da decisão da 1.ª instância. E, por isso, a Relação teve o cuidado de referir que tal matéria era irrelevante para o juízo de culpabilidade dos arguidos.
A questão da alteração da matéria de facto em processo penal é de suma importância nos domínios da dupla conforme (alínea f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP) e da alteração dos factos (arts. 1.º, alínea f), 358.º e 359.º do CPP).
O disposto na alínea f), do n.º 1, do art. 400.º do CPP, pressupõe que se não verifique qualquer alteração essencial dos factos ou da respectiva qualificação jurídica, como se escreve no Ac. STJ de 21-04-2016, processo n.º 203/12.5JBLSB.E1.S1-5.ª secção (cit. na resenha efectuada pelo Ac. STJ de 19/4/2017, Proc. 261/10.7JALRA.E2.S1, Rel. Raul Borges).
No caso em análise não se verifica qualquer alteração essencial dos factos ou da respectiva qualificação jurídica.
Por seu turno, a alteração substancial dos factos pressupõe que os factos novos têm como efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis (v. art. 1.º, alínea f) do CPP).
Mas mesmo a alteração não substancial, que não tem aqueles pressupostos, só se verifica se for relevante para a decisão. Tal relevo significa que a alteração pode ter importância para efeitos da determinação da medida da pena, conforme escreve Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, III, Verbo, 2000, cit., pág. 282).
Ora na da disto se verifica no caso em análise.
Explicitemos em que consistiu tal alteração.
Em face das diversas encomendas, recebidas nas datas discriminadas constantes da matéria de facto, estamos perante um aclaramento daquela matéria no que diz respeito a dois aspectos:
--relativamente ao levantamento por EE da encomenda de 7/1/2016, a Relação não dá tal facto como provado, por não se ter apurado ao certo em que data o mesmo procedeu ao levantamento de uma encomenda no I..... a pedido do arguido BB; isto é, não se considera provado que a testemunha EE não tenha recebido qualquer encomenda a pedido do arguido BB; apenas se consigna que não se sabe em que dia ele procedeu ao levantamento de tal encomenda a pedido do arguido BB; em suma verificou-se tal levantamento pelo EE, a pedido do arguido BB, apenas não se sabendo o dia exacto;
--no que tange às encomendas dos dias 29/1/2016 e 1/2/2016, a Relação limita-se a esclarecer que os arguidos levaram consigo a encomenda de 29/1/2016, que chegou à empresa I..... em 1/2/2016.
Improcede o recurso nesta parte.
⁕ Quanto à segunda questão (Omissão de pronúncia e insuficiência para a decisão da matéria de facto provada por ausência de consideração das Respostas do arguido aos recursos dos co-arguidos)
Não assiste razão ao recorrente, como bem se nota no Parecer da Ex.ma PGA junto deste STJ.
O recorrente AA (como aliás os restantes arguidos) requereu audiência no recurso que interpôs para a Relação de Lisboa.
Na audiência, caso o Relator não tivesse mencionado esse aspecto na exposição sumária (n.º 1 do art. 423.º CPP), poderia o recorrente, se tivesse dúvidas, suscitar a questão.
Não o fez.
Dado o princípio da legalidade, a violação de normas do processo penal só constitui nulidade quando for expressamente prevista. Caso contrário estamos perante mera irregularidade.
Tal irregularidade está há muito sanada, por não ter sido arguida atempadamente (v. art. 123.º, n.º 1, CPP).
Também no recurso para este Supremo Tribunal de Justiça o arguido BB respondeu aos recursos dos co-arguidos (fls. 2006-2038 do 7.º vol.).
Pretende, no que toca ao recurso do arguido DD, que acompanha nos termos do art. 410.º, n.º 2 c) do CPP, que seja «extensível aos restantes arguidos, nos termos do artigo 402.º, n.º 2, al. b) do CPP»
Relativamente ao recurso do arguido CC, que também acompanha no aspecto da invocação do vício da insuficiência da matéria de facto provada (art. 410.º, n.º 2, al. a) do CPP), escreve que «devendo V. Exas, em caso de decisão favorável, estender esse efeito ao Arguido BB, nos termos do artigo 402.º, n.º 2 al. b) do CPP».
Não beneficia o recorrente de qualquer extensão favorável derivada daqueles dois recursos, dado que os mesmos não obtiveram provimento.
⁕ Quanto à terceira questão (errada qualificação jurídica do crime de tráfico de estupefacientes).
O arguido reedita questão já levantada no recurso para a Relação.
Também neste aspecto não assiste razão ao arguido, como a seguir se demonstrará.
A propósito, escreve-se no aresto da Relação de Lisboa o seguinte:
«f) Da agravação ou não do crime de tráfico.
Esta questão é suscitada apenas pelo recorrente AA que defende a não qualificação do tráfico, devendo antes ser punido pela previsão do artigo 21.º do DL 15/93, de 22/01.
O tribunal recorrido subsumiu os factos provados na previsão do crime de tráfico de estupefacientes do art.º 21º do DL 15/93 de 22/01, agravado por força da circunstância prevista na al. c) do n.º1 do art.º 24.º do mesmo diploma na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 11/04 de 27/03, tendo fundamentado assim a agravação:
«Com interesse para o caso, a pena será pois aumentada de um quarto nos seus limites mínimo e máximo, quando “o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória” [al. c)].
Nesta referida alínea visa-se punir os maiores lucros ilícitos obtidos com o tráfico, quer os lucros individuais/pessoais de cada traficante, quer os lucros passados como os futuros, mas sempre os que estejam relacionados e delimitados com o objecto da acusação.
Também aqui a lei é omissa quanto ao preenchimento do conceito vago e indeterminado de “elevada compensação económica”.
Julgamos, no entanto, que este conceito se não define pela via do artº.202º do Código Penal, não se vinculando aos valores daí resultantes (assim, os Acs. do TRP de 20.11.2002 e de 26.4.2006 e de 22.6.2004, também disponíveis em www.dgsi.pt).
A verificação da agravante em causa demanda que os valores em causa se situem num patamar muito superior ao correspondente às quantias que se auferem nos negócios correntes, representando aos olhos do cidadão de condição económica média uma expressão monetária de impressionante dimensão. Outrossim, a elevada compensação económica não tem de ser necessariamente que ser quantificada em concreto, antes decorrendo das quantidades transaccionadas e, sendo caso disso, dos bens adquiridos por via de tais transacções aqui, sim, a quantificar em termos de mercado e deve ser determinada objectivamente e não face às condições económicas dos agentes (neste sentido o do STJ de 27.9.2006, o Ac. do TRP de 18.12.2002 e o Ac. do STJ de 2.7.92, também disponíveis em www.dgsi.pt).
Diferentemente da circunstância prevista na alínea b), quanto à avultada compensação económica, a lei não exige que tal compensação tenha sido efectivamente obtida, bastando-se com a pretensão de a obter (neste sentido, o Ac. do STJ de 15.4.2010, igualmente disponível em www.dgsi.pt).
A venda de droga constitui um negócio ilícito que, em geral, proporciona uma elevada remuneração a quem tal actividade se dedica, o que motiva o traficante a correr os riscos inerentes a uma actividade delituosa objecto de acentuada repressão. Por isso, quando o legislador qualifica a compensação económica de “avultada” e a toma como circunstância agravante modificativa, fá-lo na mira duma “projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais do que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos, o que aponta para operações ou “negócios” de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas ou do médio tráfico de distribuição intermédia, conforme se alcança do Acórdão do STJ de 04/05/2005, disponível no mesmo sítio.
Daí que sobre o julgador recaia o dever de, a partir de factos objectivos, e não de meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido, ou que ele pretendia obter, ultrapassa o mero negócio rentável, sendo certo que o legislador não pretendeu usar neste domínio conceitos como os de valor elevado ou consideravelmente elevado ou o de fazer do crime modo de vida.
Enfim, para o preenchimento do conceito legal “avultada compensação remuneratória”, não é absolutamente necessário conhecer o valor mais ou menos exacto do montante pecuniário de tal compensação; como seus elementos concretizadores deverão considerar-se a quantidade e qualidade da droga e a relação entre ela e o agente - tudo em conexão com a notoriedade, com o conhecimento geral do valor da droga no mercado, especialmente na venda a consumidores, para além da diferença entre o preço da compra e o da venda (cfr. o Ac. do STJ de 24.10.2001, acessível em www.dgsi.pt).
Diga-se ainda que esta qualificativa tem de resultar de factos que constem da matéria dada como provada. Assim, tem de resultar dos factos provados que o arguido procurava obter avultada compensação remuneratória. Essa conclusão terá de ser retirada de índices dela reveladores, tais como o período de tempo em que durou a actividade ilícita, as quantidades destinadas à venda ou vendidas, os preços e os montantes pecuniários envolvidos.
O preenchimento do tipo agravado basta-se, claro está, com o dolo genérico mas este tem de abarcar as circunstâncias agravantes.
Ora, aqui chegados temos por assente que os arguidos, todos eles, agindo de forma livre, voluntária e consciente, se empenharam e executaram, durante cerca de dois anos, especificamente tarefas concretas, singularmente relevantes e imprescindíveis para o transporte que visaram e quiseram, para a recepção e distribuição do produto estupefaciente…num total que (projetado face às encomendas que chegaram ao longo do período aqui em questão), tendo em conta o número de encomendas e com base no que se descortinou na última, vai muito além das 138.438 (cento e trinta e oito mil e quatrocentas e trinta e oito dozes individuais) com os preços por doze, como é de conhecimento público, a rondarem no retalho os €10,00 o que nos aponta para um valor que se cifra em €1.384.380,00 (um milhão trezentos e oitenta e quatro mil e trezentos e oitenta euros)…o que claramente nos permite concluir, sem qualquer risco de errarmos, que face ao números avançados os arguidos obtiveram ou procuravam obter avultada compensação remuneratória com o negócio que empreendiam.»
Com o art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, o legislador pretendeu incluir no crime agravado de tráfico de estupefacientes aqueles casos em que o crime se revela mais grave, fundamentalmente, por efeito de uma maior ilicitude do facto, aumentando de um quarto nos seus limites mínimo e máximo a pena prevista no art.º 21.º.
Em causa na alínea c) do art.º 24.º está a circunstância agravante de “o agente obter ou procurar obter avultada compensação remuneratória”. Está aqui em causa uma particular censura do espírito de lucro ou ganho fácil, à custa das nefastas consequências para eminentes bens jurídicos, pessoais ou colectivos lesados pelo tráfico de estupefacientes.
Não devendo por isso chamar-se à colação os valores que a lei penal considera para os crimes patrimoniais, dado tratarem-se de situações diferentes em que nenhuma analogia é razoável. Neste sentido veja-se o acórdão do STJ de 17/04/2013, no processo n.º138/09.9JELSB.L1 (acessível em www.dgsi.pt), em cujo sumário se pode ler:
«VIII. A jurisprudência do STJ tem-se pronunciado no sentido de que a avultada compensação remuneratória que se obteve ou se procurava obter pode não resultar directamente da prova do efectivo lucro conseguido ou a conseguir, mas de certos factos provados (como a quantidade de estupefaciente envolvida e as quantias monetárias implicadas pela transacção), combinados com as regras da experiência comum, não dependendo de uma análise contabilística de lucros/encargos, irrealizável, pelas características clandestinas da actividade.
IX - O carácter “avultado” da remuneração terá que ser avaliado mediante a ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente. Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada. “Avultada” será, assim, a remuneração que, avaliada nesses termos, se mostre claramente acima da obtida no vulgar tráfico de estupefacientes, revelando uma actividade em que a ilicitude assuma uma dimensão invulgar, assim justificando a agravação da pena abstracta em um quarto, nos seus limites máximo e mínimo.»
Em sentido idêntico escreve-se no sumário do acórdão do STJ de 7/11/2012, no processo 72/07.7JACBR.C1.S1, acessível no mesmo sítio:
«IX – A verificação da agravação prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, não pode ficar dependente de uma análise contabilística dos lucros e dos encargos, irrealizável, pelas características clandestina desta atividade.
V - O carácter “avultado” da remuneração tem que ser avaliado mediante a ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente.
VI - Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas a consumidores e intermediários, a duração da atividade, o nível de organização, as quantias de dinheiro encontrado na posse do agente, são fatores que, valorados globalmente, à luz das regras da experiência comum, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração efetivamente obtida ou procurada pelo agente com a sua ação.
VII - “Avultada” será, assim, a remuneração que, avaliada nestes termos, se mostre claramente acima da obtida no “vulgar” tráfico de estupefacientes, revelando uma atividade em que a ilicitude assume uma dimensão acrescida, claramente acima da “média”.
Ou ainda no sumário do acórdão do STJ de 11/04/2013, no processo n.º769/08.4TAMGR.C1.S1,
«V - A avultada compensação remuneratória prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93 contenta-se com a expectativa de grandes lucros, ao contrário do que sucede com a distribuição por grande número de pessoas, em que se exige a efectiva realização desse objectivo com a distribuição da droga por um vasto espectro de sujeitos.
VI -Todavia, exige-se que o agente tenha obtido ou que se prepare para obter proventos de uma grandeza que claramente extravase os lucros que normalmente se obtêm ou se tentam obter com o tráfico de produtos estupefacientes, ou seja, que seja de molde a gerar grandes lucros ou a criar expectativas de um enriquecimento do património em grande escala.
VII - Esta agravante supõe a realização de negócios de grande envergadura, quer pelo carácter maciço das operações envolvidas, quer pela sua dimensão ao longo do tempo, em que adquirem relevo as quantidades transacionadas, a dimensão do abastecimento do mercado, o efeito conjugado da oferta e da procura, a complexidade da organização de fornecimento aos revendedores e a distribuição pelos consumidores directos, o que indicia o envolvimento de grandes quantias e a projecção de grandes lucros.»
No caso dos autos provou-se que a actividade de tráfico praticada pelos recorrentes se prolongou no tempo tendo- se traduzido na introdução, durante quase dois anos, de produtos de estupefacientes de diferente natureza – canábis, heroína e cocaína, na ilha de S. Miguel, em quantidades muito elevadas, tendo por referência e amostragem as quantidades que foram apreendidas na última encomenda já que todas as outras, que foram várias, passaram sem serem interceptadas.
Estamos, pois, perante um tráfico entre o território continental e a maior ilha dos Açores, que deixa antever todo um esquema bastante organizado, que importou custos elevados para os seus agentes (em viagens de avião, transportes via marítima, custo dos produtos, etc) que permitiu a distribuição de milhares de doses de produtos estupefacientes, a revelar um tráfico de dimensão internacional pelas quantidades que pôs em circulação e que por tudo isso permite retirar a ilação de que os arguidos pretendiam obter avultada compensação remuneratória.
Termos em que, perfilhando a jurisprudência do STJ acima referida, se impõe concluir, in casu, pela agravação do crime de tráfico, nos termos em que o fez o tribunal recorrido.»
Estamos, pois, de acordo com a decisão em crise, perante um crime de tráfico de estupefacientes agravado (arts. 21.º e 24.º, alínea c) do DL 15/93).
O bem jurídico protegido no crime de tráfico de estupefacientes é múltiplo, sendo igualmente um crime de perigo abstracto, conforme bem se explicita no clássico Ac. TC 426/91, DR II S. de 27/4/1992 e no BMJ 411, pág. 56 e ss., no Ac. TC 441/94, DR II S. de 27/10/1994 e no BMJ 438, pág. 99 e ss. (foca também o princípio da culpa e o princípio da presunção de inocência), no Ac. TC 604/97, DR II S. de 5/12/1997, no Ac. STJ 24/11/1999, BMJ 491, pág. 88 e, mais recentemente, v.g., nos Ac. STJ de 9/5/2012, Proc. 202/11.4JELSB.S1, Rel. Raul Borges; idem, Ac. STJ de 2/10/2014, Proc. 45/12.8SWSLB.S1, Rel. Helena Moniz.
«O crime de tráfico de estupefacientes—escreve-se no sumário do cit. Ac. STJ 24/11/1999, BMJ 491, pág. 88-- é um crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que não se exige, para a sua consumação, a existência de um dano real e efectivo. O crime consuma-se com a simples criação de um perigo ou risco de dano para o bem protegido—a saúde pública, na dupla vertente física e moral. Por consequência, o crime não exige que a detenção de droga se destine à venda, bastando a simples detenção ilícita; desde que o estupefaciente se não destine na totalidade ao consumo do próprio agente, o crime de tráfico está perfectibilizado.»
O art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22 de janeiro, que consagra o tipo base, sob a epígrafe “tráfico e outras actividades ilícitas” refere o seguinte: «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previsto pelo artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com prisão de 4 a 12 anos.». (sublinhados nossos).
Como se alcança da leitura de tal normativo, que consagra um tipo com um lastro de enorme abertura e abrangência, além de se não se exigir que a detenção se destine à venda, bastando a simples detenção ilícita ou proporcioná-la a outrem, ainda que a título gratuito, também a própria intenção de traficar, conforme se decidiu no Ac. STJ de 13 de Março de 1991, BMJ 405, pág. 201, não é elemento deste tipo legal de crime.
E para que o arguido possa ser condenado como traficante de estupefacientes não é sequer necessário que a droga lhe tenha sido apreendida ou identificada através de exame laboratorial (cfr. anotação no BMJ 434, págs. 508-509), pois não se exige do agente o contacto físico directo com a droga (Ac. STJ de 8 de Março de 1990, CJ XV, T I., pág. 35).
Nem a incriminação do tráfico de estupefacientes, atenta a sua natureza de crime de perigo abstracto, implica qualquer inversão do ónus da prova, conforme se exara no cit. Ac. TC 426/91, ainda prolatado no âmbito do regime anterior (DL 430/83).
Tal entendimento, acabado de descrever, sobre a configuração teórica do crime de tráfico de estupefacientes, é pacífico e encontra-se replicado na jurisprudência deste STJ anterior e posterior ao vigente DL 15/93. Recentemente, vejam-se os Acs. STJ de 26/9/2012, Proc. 139/02.8TASPS.S1, de 4/1/2017, Proc. 967/15.4JAPRT.P1.S1, ambos Rel. Raul Borges, de 6/9/2017, Proc. 4029/15.6TDLSB.L1.S1, Rel. Gabriel Catarino e de 22 de Novembro de 2017, Proc.1764/13.7TACBR.S1., Rel. Oliveira Mendes.
Reprime-se o tráfico, dado, além do mais, os malefícios do consumo.
Na verdade, o consumo de estupefacientes está muito disseminado como bem ressalta do Plano aprovado pela Res. CM 79/2014, a seguir transcrito:
«PARTE II
II.A. CONTEXTUALIZAÇÃO DO FENÓMENO
DOS COMPORTAMENTOS ADITIVOS
E DAS DEPENDÊNCIAS EM PORTUGAL
Genericamente, às diferentes etapas do ciclo de vida tendem a corresponder diferentes quadros de caraterísticas físicas, psicológicas e socioculturais, com influência na manifestação de CAD e problemas associados.
Consumo de Substâncias Psicoativas:
No que diz respeito ao consumo de substâncias psicoativas, no quadro europeu, estima-se que cerca de 85 milhões de adultos terão já consumido alguma substância ilícita ao longo da vida, o que corresponde a cerca de um quarto da população adulta. Por outro lado, o aparecimento de novas substâncias psicoativas tem sido uma tendência crescente a nível europeu, destacando-se nos últimos anos, as substâncias sintéticas agonistas para recetores de canabinóides, as feniletilaminas e as catinonas sintéticas, grupos de substâncias que mimetizam as substâncias ilegais mais comuns (Observatório Europeu da Droga e da Toxicodependência, 2013).
(….)
Em Portugal, em 2012, cerca de 8,4 % da população entre os 15-74 anos já tinha tido pelo menos uma experiência de consumo de substâncias ilícitas ao longo da vida e 2,3 % tinha consumido nos últimos 12 meses. Considerando qualquer experiência de consumo ao longo da vida e o consumo recente (últimos 12 meses), verifica-se que a substância ilícita mais consumida no país é a cannabis (8,3 %/2,3 %), seguida do ecstasy (1,1 %/0,2 %) e da cocaína (1,0 %/0,2 %). Independentemente do tipo de consumo (experimental, recente ou atual) e da substância, os consumos são sempre superiores no sexo masculino e nas idades compreendidas entre os 15 e os 44 anos. A taxa de continuidade de consumo (10) de qualquer substância ilícita era de 27 %, apresentando os mais jovens (15-24 anos) uma taxa de continuidade mais elevada (45 %), diminuindo esta de forma bastante significativa à medida que avançamos no ciclo de vida (Balsa, Vital & Urbano, 2013).»
(Extracto da Res. CM 79/2014, de 29/12, onde se decidiu «1 — Aprovar o Plano Nacional para a Redução dos Comportamentos Aditivos e das Dependências 2013-2020, que constitui o anexo I à presente resolução, da qual faz parte integrante.
2 — Aprovar o Plano de Ação para a Redução dos Comportamentos Aditivos e das Dependências 2013-2016, que constitui o anexo II à presente resolução, da qual faz parte integrante.» itálicos nossos).
O STJ nem sempre teve a mesma posição relativamente ao tráfico de estupefacientes.
A princípio teve uma posição mais rígida (v. anotações no BMJ 491, pág. 100, 498, pág. 64 e 499, pág. 121).
Embora a jurisprudência, inicialmente, fosse mais rígida na interpretação do crime de tráfico de estupefacientes, manifestando alguma propensão para o enquadramento dos factos, em regra, no tipo base do tráfico de estupefacientes (art. 23.º no âmbito do DL 430/83, de 13/12; art. 21.º no regime vigente-DL 15/93), a legislação consagrou sempre o tráfico numa perspectiva não uniforme, distinguindo, para além do tipo base, condutas mais e menos graves: o tipo agravado (art. 27.º no DL 430/83; art. 24.º no actual DL 15/93) e o tipo privilegiado[4] (art. 24.º no DL 430/83-tráfico de quantidades diminutas[5]; art. 25.º no DL 15/93-tráfico de menor gravidade)
Com o Ac. STJ de 24/11/1999, BMJ 491, pág. 88 e ss., desenha-se uma maior flexibilidade na apreciação dos pressupostos do art. 25.º do DL 15/93 (tráfico de menor gravidade[6]), «ao arrepio— escreve-se na anotação ao cit. Ac. do STJ, no referido BMJ 491, pág. 100--da tendência especialmente rigorosa nessa apreciação, até há pouco uniforme, de que podem citar-se, por último, os acórdãos de 27 de Janeiro de 1998 (Boletim do Ministério da Justiça, n.º 473, pág. 166), de 19 de Março de 1998 (Boletim do Ministério da Justiça, n.º 475, pág. 272), de 15 de Abril de 1998 (Boletim do Ministério da Justiça, n.º 476, pág. 76) e de 17 de Junho de 1998 (Boletim do Ministério da Justiça, n.º 478, pág. 101)». E na mesma anotação, indica-se a seguir, jurisprudência do STJ, onde se demonstrava já abertura similar à do aresto em anotação, dando como exemplos os Acs. do STJ de 23/9/1998 (BMJ 479, pág. 252) e de 22/10/1998 (BMJ 480, pág. 43), referindo-se que «parecendo, assim, desenhar-se uma inversão da orientação dominante do Supremo Tribunal de Justiça.»[7].
Igualmente no sentido de uma maior abertura, cfr. Ac. STJ de 13/2/2003, Proc. 00P170, Rel. Carmona da Mota, também publicado na CJACSTJ, XXVIII, T. I, pág. 191 e ss., que contém uma resenha com o sumário de 39 arestos do STJ sobre tráfico de menor gravidade proferidos entre Outubro de 1999 e Outubro de 2002.
E o STJ distingue também o tráfico, para efeitos de ilicitude, em pequeno, médio e grande (Ac. STJ de 12/10/2000, Proc. 00P170, Rel. Oliveira Guimarães).
Este Supremo Tribunal tem igualmente considerado prementes as necessidades de prevenção neste tipo de crime, bem expressas no Ac. STJ 9/4/2015, Proc. 147/14.6JELSB.L1.S1, Rel. João Silva Miguel, onde se escreve que: «As necessidades de prevenção geral neste tipo de infracção são muito elevadas, tendo em conta, em especial, o bem jurídico violado com o crime em causa, o alarme social e insegurança que gera, bem como às consequências gravosas para a comunidade, nomeadamente ao nível da saúde pública e onde o sentimento jurídico da comunidade apela à irradicação «do tráfico de estupefacientes destruidor de filhos e famílias» e «anseia por uma diminuição deste tipo de criminalidade e uma correspondente consciencialização de todos aqueles que se dedicam a estas práticas ilícitas para os efeitos altamente nefastos para a saúde e vida das pessoas». Premência salientada, também, entre muitos outros, nos Ac. STJ de 13/1/2011, Proc. 369/09.1JELSB.L1.S1, Rel. Henriques Gaspar, de 29/6/2011, Proc. 1878/10.5JAPRT.S1 e de 9/5/2012, Proc. 202/11.4JELSB.S1, ambos Rel. Raul Borges, de 10/9/2014, Proc. 278/12.7GBSCD.C1.S1, Rel. Pires da Graça, de 29/4/2015, Proc. 47/13.7PAPBL.C1.S1, Rel. Isabel P. Martins, de 18/6/2015, Proc. 270/09.9GBVVD.S1, Rel. Souto de Moura, de 5/2/2016, Proc. 426/15.5JAPRT, Rel. Manuel A. Matos, de 6/4/2016, Proc. 73/13.6PEVIS.S1, Rel. Santos Cabral.
Relativamente ao crime de tráfico de menor gravidade (art. 25.º, alínea a) do DL 15/93), a jurisprudência desde sempre considerou que o mesmo «constitui uma «válvula de segurança do sistema», destinado a evitar que se parifiquem os casos de tráfico menor aos de tráfico importante e significativo.» (Ac. STJ de 8/10/1998, CJACSTJ, VI, T. 3, pág. 188)[8].
No caso em análise, como resulta do aresto recorrido, estamos perante o tipo agravado (arts. 21.º e 24.º alínea c) do DL 15/93).
| A al. c) do n.º 1 do art. 24.º do DL 15/93 é do seguinte teor: |
Art. 24.º
Agravação
As penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se:
c) O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória;
Sobre a noção de avultada compensação remuneratória é vasta a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça.
Trata-se de um conceito indeterminado[9] que a jurisprudência foi burilando ao longo do tempo.
Inicialmente, a jurisprudência do STJ começou pelo preenchimento deste conceito com o recurso à noção de valor consideravelmente elevado constante do art. 202.º do CP, por exemplo nos Acs. de 2/7/1992, Proc. 42777 e de 15/9/1993, Proc. 43671, Rel. Amado Gomes[10], este último também com sumário publicado no site do ITIJ.
Mas logo no Ac. de 4/10/2001, CJACSTJ, IX, T. III, pág. 181, se defendeu que a avultada compensação remuneratória não se submetia às regras do art. 202.º do CP[11].
Até já se sugeriu também, além de outros, a convocação de factores relativos ao IRS. Na verdade, escreve-se no Acs. STJ de 25/10/2017, Proc. 163/15.0JELSB.C1.S2, Rel. Gabriel Catarino, não publicado no site do ITIJ, que: «I - O conceito utilizado pelo legislador na exasperação/agravação do tipo básico de tráfico de estupefacientes, ter o agente obtido ou procurado obter avultada compensação remuneratória, possui uma conotação ou índole valorativa, pelo que requer uma interpretação judicial em função do bem jurídico que a norma pretende proteger. II - Não fornecendo a lei pautas que permitam ao julgador obter âncoras de referência interpretativa, nomeadamente por indicação de valores ou quantias a partir das quais se possa considerar que o agente obteve, ou pretendia obter, avultada compensação remuneratória, está criado o espaço de rarefacção interpretativo-material indutor de insegurança jurídica e de permeabilidade do princípio da legalidade. III- Porém, alguns factores de correspondência económico-social poderão ser convocados para se poder aquilatar com um mínimo de conchavo integrador o que o julgador há-de ter por “avultada compensação remuneratória”. Os índices económicos e/ou remuneratórios a ter em consideração, porque referentes estabilizados, poderiam ser a referência a um determinado número de salários mínimos, ou a um escalão do IRS, por exemplo aquele a partir do qual o sistema fiscal estima ter o contribuinte adquirido um nível financeiro que o permite catalogar, ou acantonar, como integrado num estrato social médio-alto. Neste caso situar-se-ia o assalariado que estivesse colocado no 4.º ou 5.º, escalões, das tabelas aferidoras do IRS. IV - Porém, na integração a que se deva proceder, não poderá deixar de se ter em consideração a etapa, ou fase, do circuito, ou iter, evolutivo em que se desenvolve e opera o processo de introdução de estupefacientes no mercado. De forma esquemática e em grandes etapas esse processo pode ser segmentado em i) cultivo; ii) produção; iii) transporte; iv) mercantilização. (…) ».
Todavia, a jurisprudência do STJ, de há alguns anos a esta parte, tem-se pronunciado, quase unanimemente, no sentido do conceito de avultada compensação remuneratória dever ser preenchido através da ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, nomeadamente da qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, do volume de vendas, da duração da actividade, do seu nível de organização e de logística, do grau de inserção do agente na rede clandestina, factores que, valorados globalmente, são susceptíveis de fornecerem uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada.
A seguir se fornece, para uma melhor percepção sobre o entendimento acerca deste conceito, uma lista de jurisprudência do STJ, alguma dela colhida pela Assessoria Criminal, nomeadamente a não publicada no site do ITIJ:
• Ac. STJ de 26/1/2005, Proc. 04P4221, Rel. Henriques Gaspar
1. As circunstâncias de agravação do artigo 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, que integram o tipo agravado e pertencem, num certo limite, ainda à tipicidade, têm refracções consequenciais na ilicitude por adensarem o nível do ilícito, revelando maior contributo na dimensão do perigo para os bens jurídicos que as incriminações dos tráficos de estupefacientes se destinam a tutelar. 2. A agravação supõe uma exasperação do grau de ilicitude já definido e delimitado na muito ampla dimensão dos tipos base - os artigos 21°, 22° e 23 do referido Decreto-Lei, e consequentemente uma dimensão que, moldada pelos elementos específicos da descrição das circunstâncias, revele um quid específico que introduza uma medida especialmente forte do grau de ilicitude que ultrapasse consideravelmente o círculo base das descrições-tipo; a forma agravada há-de ter, assim, uma dimensão que, segundo considerações objectivas, extravase o modelo, o espaço e o grau de ilicitude própria dos tipos base. 3. A circunstância prevista na alínea c) do artigo 24° tem, pois, de ser compreendida e integrada segundo critérios de densificacão que se acolham aos pressupostos que devem sustentar a dimensão e a justificação político-criminamente relevante do modelo de agravação. 4. O crime base do artigo 21° está projectado para assumir a função típica de acolhimento dos casos de tráfico de média e grande dimensão, tanto pela larga descrição das variadas acções típicas, como pela amplitude dos limites da moldura penal, que indiciam a susceptibilidade de aplicação a todas as situações, graves e mesmo muito graves, de crimes de tráfico; por isso, as circunstâncias - e especificamente, no caso, a da alínea c) do artigo - não podem deixar de ser integradas, especialmente nos espaços de indeterminação, por considerações de gravidade exponencial de condutas que traduzam marcadamente um plus de ilicitude. 5. A «elevada compensação remuneratória» que o agente obteve ou procurava obter, tem de se revelar da ordem de grandeza que se afaste, manifestamente e segundo parâmetros objectivos, das projecções do crime base, uma vez que em todos os tráficos - é da ordem das verificações empíricas e da sociologia ambiencial da actividade - os agentes procuram obter os ganhos (compensações remuneratórias) que a actividade lhes possa proporcionar e, por isso, também já a previsão de acentuada gravidade da moldura do artigo 21º. 6. A elevada compensação remuneratória, como circunstância que exaspera a ilicitude, tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos "negócios" o que aponta para operações ou "negócios" de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas e próprias do «dealer de rua» urbano ou do médio tráfico de distribuição intermédia. 7. Têm de estar em causa ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição, ou alguma intervenção que, mesmo ocasional, mas directamente conformadora ou decisivamente relevante, seja determinada a obter ou produza uma compensação muito relevante, mas em que, pela ocasionalidade da intervenção, os riscos de detecção são menores, com a consequente maior saliência da ilicitude. 8. Não integra a circunstância da alínea c) do artigo 24º do referido diploma a detenção pelos dois arguidos de 208,040 gramas de heroína, com o intuito de a comercializarem e de obterem com a sua venda proveitos sempre superiores a 10.000 euros.
• Ac. STJ de 6-04-2006 Proc. 558/06, Rel. Arménio Sottomayor
III - “Avultada compensação monetária” é outro conceito indeterminado que necessita de ser densificado: quando o legislador qualifica a compensação económica de “avultada” fá-lo na mira duma “projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais do que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos, o que aponta para operações ou “negócios” de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas ou do médio tráfico de distribuição intermédia (Ac. de 04-05-05, Proc. n.º 3473/05). IV - Sobre o julgador recai o dever de, a partir de factos objectivos e não de meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido ultrapassa o mero negócio rentável, sendo certo que o legislador não pretendeu usar neste domínio conceitos como os de “valor elevado”, “consideravelmente elevado” ou o de “fazer do crime modo de vida”.
• Ac. STJ de 04-01-2007, Proc. 3659/06, Rel. Armindo Monteiro
I - Ao conceito de “avultada compensação remuneratória”, agravante prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, é atribuído o significado de “grande”, elevada, aquela que se situa num patamar que exceda em muito o que é habitual no mundo dos negócios, segundo o entendimento do homem médio, colocado fora dos meandros jurídicos. II - Da factualidade apurada resulta que o arguido vendia cada dose de heroína ou cocaína a € 10; adquiria, em média, por semana 10 g de heroína e 10 g de cocaína; cada 5 g de heroína e cocaína proporcionava-lhe o lucro de € 550 e € 500, respectivamente; o lucro obtido ao longo dos anos de 2002, 2003 e 2004, ou seja, durante 36 meses, produto da venda de heroína, cocaína e haxixe, atingiu o montante mensal médio de € 8400 (PTE 1 684 048$80 por mês), o que permite, desde logo, excluir o arguido como um mísero dealer de rua, pois as vendas processaram-se ao longo de 3 anos, centenas de vezes e doses, respeitando a drogas, na sua quase exclusividade, “duras”, a coberto de uma certa estrutura, envolvendo, até, o recurso remunerado de terceiros, e proporcionando a obtenção de vultuosa compensação económica ao arguido. III - Este quadro factual permite concluir que estamos em presença da agravante qualificativa prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, configurando este um caso de extrema gravidade, ligado a um tráfico que permitiu ao arguido arrecadar ganhos muito acima dos que proporcionam os negócios correntes, representando aos olhos do cidadão comum, de média condição económica, uma expressão monetária chocante, pelo seu volume, sendo irrelevante que o arguido não possuísse património, não só porque este não integra aquela qualificativa, mas também porque o dinheiro se desvia sem deixar rasto e se consome.
• Ac. STJ de 12/4/2007, Proc. 4680/06-5.ª, Rel. Maia Costa (não publicado no site do ITIJ)
XII - Por sua vez, a al. c) do mesmo preceito legal agrava o crime quando o agente obtenha, ou tente obter, uma elevada compensação remuneratória. Aqui, como vemos, não é necessário que o agente obtenha efectivamente um elevado lucro; basta que o tenha tentado obter.
• Ac. STJ de 26-09-2007, Proc. 1890/07, Rel. Santos Cabral
XXVI - Por exclusão de partes, as circunstâncias que apresentam a nota de diferença em sede de carga de ilicitude relevante terão de evidenciar uma natureza de excepcionalidade ou, pelo menos, revelar, no que respeita à concreta circunstância prevista na al. c) do aludido art. 24.º, uma procura de avultados proventos económicos, ou seja, ganhos que projectam o agente para um nível superior, próprio das grandes organizações a nível nacional ou internacional, e resultados de uma dimensão superior em termos financeiros. Reportando-nos novamente à decisão supracitada dir-se-á que o acto ilícito tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos "negócios" – o que aponta para operações ou "negócios" de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas e próprias do «dealer de rua» urbano e suburbano, ou do seu sucedâneo no espaço rural.
• Ac. STJ de 4/12/2008, Proc. 08P3456, Rel. Maia Costa
I - A verificação da agravação prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01 [quando o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória], não depende de uma análise contabilística de lucros/encargos, irrealizável, pelas características clandestinas da actividade. II - O carácter “avultado” da remuneração terá que ser avaliado mediante a ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente. III - Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada. IV - “Avultada” será, assim, a remuneração que, avaliada nesses termos, se mostre claramente acima da obtida no vulgar tráfico de estupefacientes, revelando uma actividade em que a ilicitude assuma uma dimensão invulgar, assim justificando a agravação da pena abstracta em um quarto, nos seus limites máximo e mínimo.
(No mesmo sentido e do mesmo Relator, Ac. STJ de 7/11/2012, Proc. 72/07.7JACBR.C1.S1)
•Ac. STJ de 3-03-2010, Proc.11/04.7GASJM. P1.S1, Rel. Fernando Fróis
V - O conceito de “avultada compensação remuneratória” tem causado alguma dificuldade a nível da jurisprudência, daí que já se tenha lançado mão das noções de valor elevado e valor consideravelmente elevado, referidos no CP, tendo por referência o preço de aquisição e o eventual preço de venda do estupefaciente. VI - O carácter avultado da remuneração, aludido na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, terá que ser avaliado mediante a ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente. Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada. VII - Avultada será, “a remuneração que, avaliada nesses termos, se mostre claramente acima da obtida no vulgar tráfico de estupefacientes, revelando uma actividade em que a ilicitude assuma uma dimensão invulgar, assim justificando a agravação da pena abstracta em um quarto, nos seus limites máximo e mínimo”.
•Ac. STJ de 15-04-2010, Proc.631/03.7GDLLE.S1, Rel. Arménio Sottomayor
VIII - O tempo verbal utilizado “foram distribuídos” indica uma situação já verificada em que ocorreu uma disseminação efectiva do produto. Portanto, para que ocorra a agravação, é necessário que tenha havido uma distribuição efectiva e não a simples possibilidade ou potencialidade, ao nível do risco, de o produto ou substância vir a ser distribuído por grande número de pessoas. IX - Diferentemente, a al. c) deste art. 24.º, quanto à “avultada compensação económica”, não exige que tal compensação tenha sido efectivamente obtida, bastando-se com a pretensão de a obter. X - Sobre o julgador recai o dever de, a partir de factos objectivos, e não de meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido, ou que ele pretendia obter, ultrapassa o mero negócio rentável, sendo certo que o legislador não pretendeu usar neste domínio conceitos como os de valor elevado ou consideravelmente elevado ou o de fazer do crime modo de vida. XI - Para o preenchimento do conceito legal "avultada compensação remuneratória", não é absolutamente necessário conhecer o valor mais ou menos exacto do montante pecuniário de tal compensação; como seus elementos concretizadores deverão considerar-se a quantidade e qualidade da droga e a relação entre ela e o agente – tudo em conexão com a notoriedade, com o conhecimento geral, do valor da droga no mercado, especialmente na venda a consumidores – para além, obviamente, da diferença entre o preço da compra e o da venda.
•Ac. STJ de 27-05-2010, Proc.139/07.1JAFUN.L1.S1, Rel. Souto Moura (não publicado no site do ITIJ)
V - Para efeito do preenchimento do elemento do tipo previsto na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01 (“O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória”), pode ter-se por referência os conceitos de “valor elevado” ou “valor consideravelmente elevado” do art. 202.º do CP (o que exceder respectivamente 50 ou 200 Ucs) ou atender ao tempo de actividade, às quantidades de substâncias estupefacientes transaccionadas, aos preços e aos montantes monetários envolvidos.
•Ac. STJ de 30-06-2011, Proc.83/08.5JAFUN. L1.S1, Rel. Rodrigues da Costa
XV - Já no que toca à avultada compensação remuneratória, a lei contenta-se com a expectativa de grandes lucros. Também neste aspecto, porém, se exige que o agente tenha obtido proventos de uma grandeza que claramente extravase os lucros que normalmente se obtêm ou se tentam obter com o tráfico de produtos estupefacientes, sendo esta uma actividade ilícita que, normalmente, pela sua natureza, tende à consecução de operações rentáveis e de aquisição de somas monetárias significativas (obtenção de ganhos fáceis e de rápida realização). Tem de estar, portanto, em causa um empreendimento ilícito de tal ordem, que seja de molde a gerar grandes lucros ou a criar expectativas de um enriquecimento do património em grande escala, muito para além do que está pressuposto no tipo-base de tráfico. Só assim se compreende a agravante, como exasperação da ilicitude que fundamenta o tipo matricial. XVI - Esta agravante supõe a realização de negócios de grande envergadura, quer pelo carácter maciço das operações envolvidas, quer pela sua dimensão ao longo do tempo, em que adquirem relevo as quantidades transaccionadas, a dimensão do abastecimento do mercado, o efeito conjugado da oferta e da procura, a complexidade ou estruturação da organização de fornecimento aos revendedores e (ou) a distribuição pelos consumidores directos, tudo isso a indiciar, em termos objectivos e em consonância com a experiência normal das coisas, o envolvimento de grandes quantias e a materialização ou projecção de grandes lucros.
•Ac. STJ de 19-12-2012, Proc.166/10.1JELSB. E1.S1, Rel. Oliveira Mendes
I - Com o art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, o legislador pretendeu incluir no crime agravado de tráfico de estupefacientes aqueles casos em que o crime se revela mais grave, fundamentalmente, por efeito do aumento da ilicitude do facto. II - Na sua al. c) previu-se situação atinente aos fins prosseguidos, agravando o comportamento daquele que com o tráfico obteve ou procura obter avultada compensação remuneratória, de forma a prevenir operações que se têm por mais graves, funcionando a compensação remuneratória apenas como um índice da maior gravidade, pelo maior volume que objectiva e, por consequência, pelo maior perigo que lhe anda associado.
•Ac. STJ de 11-4-2013, Proc.769/08.4TAMGR. C1.S1, Rel. Rodrigues da Costa
IV - Como a generalidade do tráfico de estupefacientes cabe dentro das amplas fronteiras do tipo matricial, só os casos de gravidade consideravelmente diminuída são subsumidos no tipo privilegiado do art. 25.º e só os casos de excepcional gravidade são agravados de acordo com as circunstâncias qualificativas do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01. V - A avultada compensação remuneratória prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, contenta-se com a expectativa de grandes lucros, ao contrário do que sucede com a distribuição por grande número de pessoas, em que se exige a efectiva realização desse objectivo com a distribuição da droga por um vasto espectro de sujeitos. VI - Todavia, exige-se que o agente tenha obtido ou que se prepare para obter proventos de uma grandeza que claramente extravase os lucros que normalmente se obtêm ou se tentam obter com o tráfico de produtos estupefacientes, ou seja, que seja de molde a gerar grandes lucros ou a criar expectativas de um enriquecimento do património em grande escala. VII - Esta agravante supõe a realização de negócios de grande envergadura, quer pelo carácter maciço das operações envolvidas, quer pela sua dimensão ao longo do tempo, em que adquirem relevo as quantidades transaccionadas, a dimensão do abastecimento do mercado, o efeito conjugado da oferta e da procura, a complexidade da organização de fornecimento aos revendedores e a distribuição pelos consumidores directos, o que indicia o envolvimento de grandes quantias e a projecção de grandes lucros.
•Ac. STJ de 17-4-2013, Proc.138/09.9JELSB.L1.S2, Rel. Pires da Graça
VI -Nos termos do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, a pena prevista no art. 21.º é aumentada de um quarto nos seus limites mínimo e máximo, pela verificação de alguma das circunstâncias ali descritas. Não constitui um tipo autónomo, é circunscrito por circunstâncias especiais (agravantes) modificativas da pena, mas a sua aplicação não resulta obrigatoriamente da sua verificação, ou seja, a sua aplicação não deve ter-se por automática. VII - Quando o art. 24.º, al. c), do DL 15/93, de 22-01, se refere à circunstância de “o agente obter ou procurar obter avultada compensação remuneratória”, não é a diminuição do património do adquirente que está em causa, mas uma particular censura do espírito de lucro ou de ganho, que não recua perante as nefastas consequências para eminentes bens ou interesses jurídicos, pessoais, colectivos lesados pelo tráfico legal. Não ocorrendo, para o efeito, chamar à colação os valores que a lei penal considera para os crimes patrimoniais, dado tratarem-se de situações diferentes em que nenhuma analogia é razoável. VIII - A jurisprudência do STJ tem-se pronunciado no sentido de que a avultada compensação remuneratória que se obteve ou se procurava obter pode não resultar directamente da prova do efectivo lucro conseguido ou a conseguir, mas de certos factos provados (como a quantidade de estupefaciente envolvida e as quantias monetárias implicadas pela transacção), combinados com as regras da experiência comum, não dependendo de uma análise contabilística de lucros/encargos, irrealizável, pelas características clandestinas da actividade. IX -O carácter “avultado” da remuneração terá que ser avaliado mediante a ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente. Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada. “Avultada” será, assim, a remuneração que, avaliada nesses termos, se mostre claramente acima da obtida no vulgar tráfico de estupefacientes, revelando uma actividade em que a ilicitude assuma uma dimensão invulgar, assim justificando a agravação da pena abstracta em um quarto, nos seus limites máximo e mínimo.
•Ac. STJ de 30-04-2014, Proc.413/07.7TACBR.C2.S1, Rel. Souto Moura (não publicado no site do ITIJ)
IV - O recorrente insurge-se contra a agravação do crime de tráfico de estupefacientes, por alegadamente se não ter indicado o valor das transações que se propunha efetuar e, portanto, o lucro que iria auferir. Pretende uma condenação pelo crime do art. 21.º do DL 15/93, de 22-01. V - A agravante da al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, integra um conceito com alguma dose de indeterminação, o conceito de «avultada compensação remuneratória», que não pode ficar dependente de um estudo contabilístico, sobre o concreto rendimento que daria a venda de cerca de duas toneladas de cocaína, provavelmente só em território europeu, designadamente por falta de elementos acerca dos locais e as datas da venda programada, do número de intermediários e da cotação do produto no mercado clandestino. VI - Mas o preenchimento do conceito já é possível se se puder determinar, sem margem para dúvida, ainda que aproximadamente, qual a compensação que o recorrente poderia auferir no caso. E é de fácil previsão, à luz das regras mais elementares da experiência comum, que quem se propõe vender cerca de duas toneladas de cocaína, pretende ganhar uma quantia muito avultada de dinheiro, tendo em conta o enorme risco, e os custos do transporte e comercialização do produto, nessa quantidade. Tanto mais que o agente, no caso, era o dono da cocaína, e dispunha de uma logística e de meios económicos de monta (um iate de 18 m, comprado para o efeito; pessoal para o manter; aparelhagem de comunicações; paredes falsas para esconder a droga; facilidade com que se deslocava de avião – já dispunha de uma passagem comprada par ir para o Canadá quando achou por bem comprar outra –; o alojamento que proporcionava em terra aos seus colaboradores). Acresce a quantidade e espécie de droga apreendida. Portanto, nenhum reparo é de fazer quanto à qualificação do comportamento do arguido, porque estamos sem margem para dúvidas perante o grande tráfico internacional de cocaína.
•Ac. STJ de 28-10-2015, Proc.10/13.8GAAMT.P1.S1, Rel. Raul Borges (não publicado no site do ITIJ)
III - A jurisprudência do STJ tem-se pronunciado no sentido de que a avultada compensação remuneratória que se obteve ou se procurava obter pode não resultar directamente da prova do efectivo lucro conseguido ou a conseguir, mas de certos factos provados (como a quantidade de estupefaciente envolvida e as quantias monetárias implicadas pela transacção), combinados com as regras da experiência comum, não dependendo de uma análise contabilística de lucros/encargos, irrealizável, pelas características clandestinas da actividade.
•Ac. STJ de 7-11-2016, Proc.145/14.0JAFUN.L1.S1, Rel. Isabel Pais Martins
X - A agravante prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, reclama que o agente obtenha ou procure obter uma avultada compensação remuneratórios para si, não preenchendo a mesma quando o agente não obtém ou não procure obter, para si, mas para terceiro, uma avultada compensação remuneratória. Outra interpretação não respeitaria o princípio da legalidade.
•Ac. STJ de 9-11-2016, Proc.235/14.9JELSB. E1.S1, Rel. Oliveira Mendes
VII – A verificação da agravação prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93 não depende de uma análise contabilística de lucros/encargos, irrealizável, pelas características clandestinas da actividade. O carácter avultado da remuneração terá de ser avaliado mediante a ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente. A qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada. Tendo em conta o tipo (cocaína) e quantidade (167.916,515 g. – peso bruto) da substância estupefaciente importada, o seu valor comercial (€8.046.559,398), bem como o papel desempenhado pelos arguidos, não merece censura a qualificação dos factos como tráfico agravado feita pelas instâncias.
•Ac. STJ de 19-4-2017, Proc.6/15.5PJLRS.S1, Rel. Gabriel Catarino
VI - A jurisprudência deste STJ tem-se pronunciado no sentido de que, para efeitos da agravação prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, a avultada compensação remuneratória que se obteve ou se procurava obter pode não resultar directamente da prova do efectivo lucro conseguido ou a conseguir, mas de certos factos provados (como a quantidade de estupefaciente envolvida e as quantias monetárias implicadas pela transacção), combinados com as regras da experiência comum, não dependendo de uma análise contabilística de lucros/encargos, irrealizável, pelas características clandestinas da actividade. VII - O carácter "avultado" da remuneração terá que ser avaliado mediante a ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente. Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada. VIII - A elevada compensação remuneratória, como circunstância que exaspera a ilicitude, tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos "negócios" - o que aponta para operações ou "negócios” de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas e próprias do «dealer de rua» urbano ou do médio tráfico de distribuição intermédia. IX - Têm de estar em causa ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição, ou alguma intervenção que, mesmo ocasional, mas directamente conformadora ou decisivamente relevante, seja determinada a obter ou produza uma compensação muito relevante, mas em que, pela ocasionalidade da intervenção, os riscos de detecção são menores, com a consequente maior saliência da ilicitude.
• Ac. STJ de 20-09-2017 Proc. 1/14.1PJLRS.L1.S1, Rel. Manuel Braz
X - Integra a circunstância agravante prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, a actuação do recorrente que tinha o domínio de 15,854 kg. de heroína, suficiente para a preparação de 59452 doses individuais, que destinava à venda, contando com a colaboração de outros, e que já vendera quantidade indeterminada da mesma substância, realizando a quantia de 204.155 €, na medida em que, estes factos permitem concluir, em sede de direito, que o lucro que o recorrente obteve com as transacções de heroína e cocaína que levou a cabo até data não posterior a 20/03/2015 e pretendia obter com a venda dos 15,854 kg só pode ser classificado de avultado.
A avultada compensação remuneratória pode, por isso, não ressaltar imediata ou directamente da prova do lucro conseguido ou a conseguir, não está dependente de qualquer estudo ou análise contabilística e consuma-se com a expectativa da obtenção de grandes lucros, como claramente resulta do texto da lei ao referir «O agente obteve ou procurava obter…» (cit. al. c) do art. 24.º).
A propósito da qualificação do crime como tráfico agravado, o recorrente esgrime, em diversos passos da sua motivação, procurando refutar tal agravação, que não se apurou quem seriam os donos da droga, qual o preço de aquisição da mesma, quem recebia ou fazia os pagamentos.
Mas sem razão.
O crime de tráfico de estupefacientes, atenta a sua natureza de crime de perigo abstracto, tem contornos muito específicos.
Como vimos acima, no âmbito desta mesma questão de recurso, o n.º 1 do art. 21.º do DL 15/93, tipo matricial ou base para onde remete o art. 24.º do mesmo diploma, consagra um tipo com um lastro de enorme abertura e abrangência, onde, além de não se exigir que a detenção se destine à venda, bastando a simples detenção ilícita ou proporcioná-la a outrem, ainda que a título gratuito, também a própria intenção de traficar, conforme se decidiu no Ac. STJ de 13 de Março de 1991, BMJ 405, pág. 201, não é elemento deste tipo legal de crime. E para que o arguido possa ser condenado como traficante de estupefacientes não é sequer necessário que a droga lhe tenha sido apreendida ou identificada através de exame laboratorial, pois não se exige do agente o contacto físico directo com a droga.
Nos autos estão presentes todos os ingredientes que permitem a qualificação como crime de tráfico de estupefacientes agravado (arts. 21.º e 24.º, alínea c) do DL 15/93), conforme bem se alcança da transcrição do aresto em crise acima efectuada, no âmbito da apreciação desta mesma questão de recurso, sobre a agravação ou não do crime de tráfico.
A qualificação como tráfico de estupefacientes agravado resulta de diversos elementos--e não apenas como escreve o recorrente, nomeadamente nos n.º 45 e 60 das conclusões da sua motivação, da quantidade ou grandeza do negócio--objectivos constantes dos autos, como:
--o tempo de duração da actividade de quase dois anos (Julho 2014 a Março de 2016);
--a qualidade e variedade de droga (heroína, cocaína e cannabis);
--seu grau de pureza, maxime no que diz respeito à heroína, cocaína;
--a quantidade de droga apreendida na encomenda de 9/3/2016 (constituída por 10 caixas com os dizeres da empresa I... e com a aparência de se tratar de componentes de armários), expedida a mando dos arguidos com destino ao Centro Comercial ..., cuja abertura foi ordenada em 14/3/2106 pelo Mmo JIC, tudo conforme descrição constante dos factos provados, e suficiente, de acordo com a decisão recorrida da Relação de Lisboa, constante da parte da questão da agravação ou não do crime de tráfico suscitada pelo recorrente BB (transcrita supra nas págs. 116-117), para a feitura de mais de 138.438 mil doses (pelas nossas contas, a soma do número de doses do estupefaciente, constante da dita encomenda apreendida, é de 138.428, resultado da adição das parcelas constantes da matéria de facto provada: 2762+129.676+2762+1619+1609, lapso que se corrige)[12], com um valor da ordem, também de acordo com a decisão em crise, dos €1.384.380,00 (um milhão trezentos e oitenta e quatro mil e trezentos e oitenta euros; pela correcção que atrás fizemos do número total de doses, o valor ascende a 1.384.280,00, valor resultante da multiplicação do número total de doses pelo valor de cada dose, que é de 10 euros);
--o esquema utilizado pelos arguidos, que ressalta da fundamentação do aresto recorrido que, a propósito refere o seguinte:
«Efetivamente as empresas dos arguidos AA e DD não serviam de fachada para o tráfico aqui em causa (pois nenhuma encomenda, das que aqui importam, veio em nome delas) nem essa situação seria inteligente porque haveria necessidade de contabilisticamente justificar custos o que permitiria fazer-se a ligação às suas pessoas, o que a todo o custo pretenderam evitar…mas o AA, por conta da relação de confiança que tinha com a I.....-Actividades Transitárias Lda. resultante dos muitos anos de negócios com ela celebrados (através dos serviços que lhe prestava através da I..... - Oficinas Unipessoal, Lda.)…granjeou estatuto de cliente confiável…e foi por conta desse estatuto que pôde reclamar como suas encomendas que não lhe era dirigidas em termos formais…e esse era o objetivo. Através desse “esquema” os arguidos podiam receber encomendas às quais não estavam formalmente ligados…pois vinham em nome de terceiro, adquiridas em numerário, enviadas por um terceiro também e cujos custos eram pagos em numerário sendo o respetivo documento de quitação emitido em nome do destinatário inscrito…ou seja…um processo que, não fosse o concurso do AA e da sua reputação face ao transitária seria impossível.».
Tais encomendas, descritas na matéria de facto, nada tinham que ver com as encomendas normais das empresas dos arguidos BB ou DD.
O procedimento dos arguidos, relativamente a estas, era totalmente diferente como se descreve na matéria de facto provada e resulta de vários passos da decisão impugnada: além das ditas encomendas não virem em nome dos arguidos, mas sim em nome de HH (que de nada sabia) e do Centro Comercial ... (o seu responsável também nada sabia), o pagamento era sempre feito em dinheiro, e os arguidos não pediam quaisquer documentos, sendo que o BB quando algum ou alguns documentos lhe eram entregues os rasgava ou deixava para trás (cfr., nomeadamente transcrição supra a págs. 48 do depoimento da testemunha FF)
Pelo que acaba de referir-se, também nesta parte, não merece reparo o aresto em crise.
⁕ Quanto à quarta questão (Da Dosimetria da Pena)
A Relação de Lisboa, como vimos logo no início, baixou as penas a todos os arguidos.
Relativamente à medida da pena, questão já levantada pelo recorrente AA no seu recurso para a Relação de Lisboa, há que atentar no disposto nos artigos 40.º e 71.º do Código Penal a seguir transcritos:
Artigo 40.º
Finalidades das penas e das medidas de segurança
1 - A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
2 - Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
3 - A medida de segurança só pode ser aplicada se for proporcionada à gravidade do facto e à perigosidade do agente.
Artigo 71.º
Determinação da medida da pena
1 - A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2 - Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3 - Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
O art. 40.º do do CP constitui um repositório da doutrina defendida entre nós que entende que os fins da penas «só podem ter natureza preventiva—seja de prevenção geral, positiva ou negativa, seja de prevenção especial, positiva ou negativa--, não natureza retributiva.»[13]
A medida da pena há-se encontrar-se de acordo com a combinação do disposto nos arts. 40.º e 71.º[14] através da conjugação da culpa, da prevenção geral e da prevenção especial, esse “triângulo mágico” de que falava Zift.[15]
Conforme ensina o Prof. Jorge de Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pág. 198), «a determinação definitiva da pena é alcançada pelo juiz da causa através de um procedimento que decorre em três fases distintas: na primeira, o juiz investiga e determina a moldura penal (dita também medida legal ou abstracta da pena) aplicável ao caso; na segunda, o juiz investiga e determina a medida concreta (dita também judicial ou individual) da pena que vai aplicar; na terceira—como veremos, não necessariamente posterior, de um ponto de vista cronológico, à segunda--, o juiz escolhe-se (dentre as penas postas à sua disposição no caso, através dos mecanismos das «penas alternativas» ou das «penas de substituição») a espécie de pena que, efectivamente, deve ser cumprida.»
A circunstância de não ter antecedentes criminais, além de não ser facto atenuativo de relevo (cfr. elementos referenciados no Ac. STJ de 29/6/2011, Proc. 21/10.5GACUB.E1.S1, Rel. Raul Borges), já foi tomada em consideração no aresto recorrido.
De acordo com a decisão em crise (cfr. transcrição do aresto recorrido supra págs. 103, relativamente ao AA, e págs. 104-106 relativamente aos três arguidos) são elevados o grau de ilicitude e da culpa, atenta a natureza dos produtos em causa, quantidade e persistência na actividade criminosa, a facilidade de recepção; o dolo na sua versão mais gravosa de dolo directo é intenso, sendo igualmente elevadas as necessidade de prevenção geral na repressão a este tipo de crime;
Considera-se, por isso, ajustada a pena que foi aplicada ao arguido AA [pena de 9 (nove) anos de prisão] pelo Tribunal da Relação de Lisboa.
⁕ Quanto à quinta questão (Da falta de valoração do princípio in dubio pro reo)
Já se discutiu se o princípio in dubio pro reo (sobre este princípio, cfr., Acs. STJ de 21 de Outubro de 2004, CJACSTJ, XII, T. III, págs. 197 e ss. e de 25 de Maio de 2006, CJACSTJ, XIV, T. II, págs. 196 e ss., referenciando este último jurisprudência e muita doutrina) vale apenas em sede de julgamento ou noutras fases processuais.
O princípio in dubio pro reo, que constitui uma das vertentes do princípio da presunção de inocência, é um princípio relativo à prova (cfr. Germano M. da Silva, Curso de Processo Penal I, 2000, pág. 81 e ss.; já houve quem defendesse que o mesmo se aplica também na matéria de direito — v. g. Ac. STJ 6 de Abril de 1994, BMJ 436, pág. 248, mas tal posição não vingou) e que se estende, segundo alguns, no seu aspecto objectivo, «por toda a relação processual penal» (J. Costa Pimenta, Introdução ao Processo Penal, Almedina, pág. 215; cfr. também Eduardo Correia, Direito Criminal I, 1968, pág. 150‑151).
Actualmente considera-se que vale para as outras fases processuais, embora o seu campo de aplicação, por excelência, se manifeste na fase do julgamento.
Um non liquet na questão da prova tem de ser sempre, por imposição das regras do processo penal, valorado em favor do requerido.
«O Tribunal Constitucional — refere‑se no Ac. 530/2003, DR II S., de 6 de Janeiro de 2004 — já teve a oportunidade de se pronunciar sobre este princípio, nomeadamente, no seu Acórdão n.º 491/00 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt):
«8. Importa ainda verificar se o regime em causa no presente recurso de constitucionalidade resiste incólume à invocação do princípio in dubio pro reo.
Este princípio, que se aceita decorrer da Constituição em estreita ligação com o princípio da presunção de inocência (cfr., quanto à relação entre a presunção de inocência e o in dubio pro reo, HELENA MAGALHÃES BOLINA, Razão de ser, significado e consequências do princípio da presunção de inocência (artigo 32.º, n.º 2, da CRP), in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXX, 1994, págs. 440‑446), assenta na ideia de que a impunidade do culpado é mais tolerável do que a condenação de um inocente (CAVALEIRO DE FERREIRA, Curso de Processo Penal, II, reimp. da Universidade Católica, Lisboa, 1981, pág. 310). Noutros termos, pode afirmar‑se que é “resultante de dois postulados processuais — o postulado processual geral da exigência dirigida ao juiz de decidir sempre (…) e o postulado processual criminal que tem por incondicionalmente inadmissível uma condenação penal em que se não tenha ‘convencido’ o réu da sua efectiva responsabilidade e culpabilidade” (CASTANHEIRA NEVES, Sumários de processo criminal, policop., Coimbra, 1968, págs. 55‑56).
Assim, decorre do in dubio pro reo que “todos os factos relevantes para a decisão (quer respeitem ao facto criminoso, quer à pena) que, apesar de toda a prova recolhida, não possam ser subtraídos à ‘dúvida razoável’ do tribunal, também não possam considerar‑se como ‘provados’” (FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, I, reimp., Coimbra, 1984, pág. 213).»
Tal como resulta do que então se afirmou, o princípio in dubio pro reo tem aplicação no domínio probatório e significa que, em caso de falta de prova sobre um facto, a dúvida se resolve a favor do arguido; é justamente por isso que é no princípio da presunção de inocência, incluído pela Constituição entre as garantias do arguido em processo criminal (artigo 32.º, n.º 2), que se encontra a base constitucional para a sua protecção.
Como escreveu BELEZA DOS SANTOS (Crimes de moeda falsa, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 65.º, p. 322), “À lei criminal deve dar‑se a interpretação que os respectivos elementos — gramatical, lógico e histórico — impõem, e não a que favorece o acusado. A máxima in dubio pro reo é inteiramente inaceitável para fazer prevalecer uma interpretação sobre outra. É melhor interpretação a que for mais lógica e não a mais favorável para o réu”.
O mesmo se pode ler em FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 215, CASTANHEIRA NEVES, op. cit., p. 59 ou GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, II 1993, Lisboa, p. 93 e nota 2. EDUARDO CORREIA, em Direito Criminal, I, Coimbra, 1971, depois de afirmar que “é seguramente de repudiar” considerar, em nome do referido princípio, que “o intérprete, em caso de dúvida, siga aquela das interpretações que mais favoreça o réu”, e que, “em caso de dúvida sobre o significado das normas, deve, com efeito, o intérprete socorrer‑se de todos os elementos que permitam a averiguação da vontade do legislador”, apenas admite que, embora “mal se compreend[a], depois disso, que se continue em face de duas interpretações contrárias de valor igual” se opte pela interpretação mais favorável em atenção ao “princípio de que a liberdade é a regra e a limitação a excepção”.
Não estando em causa, no caso presente, qualquer situação de dúvida por falta de prova, não se encontra qualquer violação do princípio “in dubio pro reo”.».
É muito vasta a jurisprudência dos tribunais superiores sobre este princípio, como se vê pela amostragem que segue:
Ac. STJ de 4 de Outubro de 2001, CJACSTJ, IX, T. III, pág. 182
V — O princípio da livre apreciação da prova encontra, assim, no in dubio pro reo o seu limite normativo.
(escreveu‑se no Ac. STJ de 15 de Junho de 2000, BMJ 498, pág. 148, que «III — O princípio in dubio pro reo acha‑se intimamente ligado ao da livre apreciação da prova do qual constitui faceta e este último apenas comporta as excepções integradas no princípio da prova legal ou tarifada ou as que derivem de uma apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova produzida e ofensiva das regras da experiência comum.»).
Ac. STJ de 15 de Outubro de 2003, Proc. 1882/03‑3.ª, Rel. Henriques Gaspar
IX — O princípio in dubio pro reo constitui um limite normativo do princípio da livre apreciação da prova inscrito no art. 127.º do CPP, impondo a orientação vinculativa para os casos de dúvida sobre os factos, mas, para ser apreciada, a violação de tal princípio terá de resultar dos próprios termos da decisão recorrida, dada a limitação dos poderes de cognição do STJ às questões de direito. X — Por isso, e neste limite de apreciação, não existe violação desse princípio se dos termos das decisões das instâncias se não retirar que estas, colocadas perante uma dúvida sobre a prova, tenham optado por uma solução desfavorável ao arguido.
Ac. STJ de 11 de Novembro de 2004, Proc. 04P3182, Rel. Simas Santos
10 — A garantia de legalidade da «livre convicção» a que alude o artigo 127.º do CPP, terá de bastar‑se com a necessária explicitação objectiva e motivada do processo da sua formação, de forma a ficar bem claro não só o acervo probatório em que assentou essa convicção, possibilitando a partir daí o necessário controlo da sua legalidade, como também o processo lógico que a partir dele o tribunal desenvolveu para chegar onde chegou, nomeadamente da valoração efectuada, enfim, da razão de ser do crédito ou descrédito dado a este ou àquele meio de prova.(...).12 — O princípio da livre apreciação — que contem sempre uma certa margem de intervenção pessoal do juiz— essa garantia de legalidade terá de bastar‑se com a necessária explicitação objectiva e motivada do processo de formação da convicção, de forma a ficar claro não só o acervo probatório em que assentou essa convicção (possibilitando a partir daí o necessário controle da sua legalidade), como também o processo lógico que a partir dele o tribunal desenvolveu para chegar onde chegou, nomeadamente da valoração efectuada, enfim, da razão de ser do crédito dado a este ou àquele meio de prova. E quando se trata de usar as regras da experiência e da vida, obviamente que tal uso se tem de haver como pressuposto de todo e qualquer julgamento de um homem por outro ou outros, pelo que seria, no mínimo, excessivo, exigir a torto e a direito, menção expressa feita de tal uso, a explicar que o tribunal tenha dado por provados factos a que porventura ninguém tenha assistido.13 — O Supremo Tribunal de Justiça só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão recorrida resulta que o Tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. Não se verificando esta hipótese, resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127.º do CPP que escapa ao poder de censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista.
Ac. STJ 16 de Junho de 2005, Proc. 1576/05‑5.ª, Rel. Pereira Madeira
III — O processo de formação da convicção das instâncias não é inteiramente alheio aos poderes de cognição do Mais Alto Tribunal, justamente porque nem tudo o que diz respeito a tal capítulo da aquisição da matéria de facto constitui matéria de facto. Designadamente pode e deve o STJ avaliar da legalidade do uso dos poderes de livre apreciação da prova e do princípio processual in dubio pro reo até onde tal lhe for possível, ou seja, ao menos, até à exigência de que tal processo de formação da convicção seja devidamente objectivado e motivado e que o resultado final esteja em consonância com essa objectivação suficiente e racionalmente motivada.
Ac. STJ de 20 de Outubro de 2005, Proc. 2431/05‑5.ª, Rel. Pereira Madeira
I — O STJ tem vindo a entender que os parâmetros legais da aplicação do princípio in dubio pro reo, assim como os da livre convicção do juiz, são sindicáveis, até certo ponto, em recurso cingido à matéria de direito. II — Contudo, essa sindicância está limitada aos aspectos externos da formação da convicção das instâncias: há‑de ficar‑se pela exigência de que tal convicção seja objectivada e motivada na análise crítica das provas, dela sendo de exigir a expressão de um processo racional convincente que suporte a conclusão final do tribunal recorrido pela valoração feita deste ou daquele meio de prova.
Ac. STJ de 27 de Abril de 2006, Proc. 3612/05‑5.ª, Rel. Arménio Sottomayor
I — O recurso de revista para o Supremo Tribunal deve reportar‑se à matéria de direito colocada perante a Relação, que aí tivesse sido decidida ou indevidamente omitida, não podendo apreciar‑se questões novas. (…). IV— O STJ só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo se da decisão resultar que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a dúvida resultar evidente do texto da decisão recorrida, quando se possa dizer que só um erro na apreciação da prova, nos termos do art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP justifica que o tribunal não tenha ficado em estado de dúvida.
Ac. STJ de 6 de Dezembro de 2006, Proc. 06P3520, Rel. Santos Cabral
I — Ao colocar em causa a forma como foi valorada em termos de convicção probatória a inexistência de demonstração de uma invocada ingestão de estupefaciente [é suscitada a não aplicação do princípio in dubio pro reo como resultado da não realização de exame médico que requereu, para verificar se estaria sob o efeito de droga no dia dos factos] o recorrente emite uma discordância uma discordância sobre o modo como foi valorada a prova e quanto à convicção das instâncias sobre os factos, pois a pretensa violação do princípio in dubio pro reo não constitui mais do que uma outra perspectiva de colocar precisamente a mesma questão relativamente ao julgamento sobre a matéria de facto. II — Na verdade, o princípio in dubio pro reo, constitucionalmente fundado no princípio da presunção de inocência até ao trânsito em julgado da sentença de condenação (art. 32.º, n.º 2, da CRP), vale só em relação à prova da questão de facto e já não a qualquer dúvida suscitada dentro da questão de direito. Aqui a única solução correcta residirá em escolher, não o entendimento mais favorável ao arguido, mas sim aquele que juridicamente se reputar mais exacto. III — Tal princípio situa‑se em sede estranha ao domínio cognitivo do STJ enquanto tribunal de revista (ainda que alargada), por a sua eventual violação não envolver questão de direito (antes sendo um princípio de prova que rege em geral, ou seja, quando a lei, através de uma presunção, não estabelece o contrário). O Supremo Tribunal está tão‑só dotado do poder de censurar o não uso do falado princípio se da decisão recorrida resultar que o tribunal a quo chegou a um estado de dúvida patentemente insuperável e que, perante ele, optou por entendimento decisório desfavorável ao arguido.
(este princípio, escreve‑se no Ac. STJ de 27 de Junho de 2012, Proc. 127/10.0JABRG.G2.S1, do mesmo relator, aplica‑se «sem qualquer limitação, a todos os factos sujeitos a julgamento e, portanto, não apenas aos elementos fundamentadores e agravantes da incriminação, mas também às causas de exclusão da ilicitude e da culpa, às condições objectivas de punibilidade, às circunstâncias modificativas atenuantes e, em geral, a todas as circunstâncias relevantes em matéria de determinação da medida da pena que tenham por efeito a não aplicação da pena ao arguido ou a diminuição da pena concreta»; no mesmo sentido, Ac. STJ de 3 de Maio de 2018, Proc. 444/14.0JACBR.C1.S1, Rel. Isabel São Marcos).
Ac. STJ de 15 de Fevereiro de 2007, Proc. 3174/06‑5.ª, Rel. Costa Mortágua
I — “O processo de formação da convicção das instâncias não é inteiramente alheio aos poderes de cognição do STJ, justamente porque nem tudo o que diz respeito a tal capítulo da aquisição da matéria de facto constitui «matéria de facto». Designadamente pode e deve o STJ avaliar da legalidade do uso dos poderes de livre apreciação da prova e do princípio processual in dubio pro reo até onde lhe for possível, ou seja, ao menos até à exigência de que tal processo de formação da convicção seja devidamente objectivado e motivado e que o resultado final esteja em consonância com essa objectivação suficiente e racionalmente motivada” — cf. Ac. deste Supremo Tribunal de 15‑01‑04, Proc. n.º 3766/03‑5.ª II — “Neste contexto, o princípio in dubio pro reo constitui um limite normativo do princípio da livre apreciação da prova, na medida em que impõe orientação vinculativa para os casos de dúvida sobre os factos: em tal situação, impõe‑se que o Tribunal decida pro reo (…). A dúvida, que há‑de levar o tribunal a decidir pro reo, tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária. Por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal” — cf. Ac. do STJ de 20‑01‑05, Proc. n.º 3209/05‑5.ª III — Neste Supremo Tribunal só pode “conhecer‑se da violação desse princípio quando da decisão recorrida resultar que, tendo o tribunal a quo chegado a um estado de dúvida sobre a realidade dos factos, decidiu em desfavor do arguido; ou então quando, não tendo o tribunal a quo reconhecido esse estado de dúvida, ele resultar evidente do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, nomeadamente por erro notório na apreciação da prova” — assim, Ac. do STJ de 08‑07‑04, Proc. n.º 1121/04‑5.ª
Ac. STJ de 28 de Fevereiro de 2007, Proc. 3646/06‑3.ª, Rel. Santos Monteiro
VI — Do princípio da presunção de inocência resulta que o acusado se presume inocente até prova em contrário, mostrando‑se intimamente ligado aos princípios in dubio pro reo e da nulla poena sine culpa, este último segundo o qual o juiz não pode pronunciar sentença condenatória sem estar convencido da culpa do agente. A CEDH, ao abordar o princípio, preocupa‑se em que os juízes não profiram uma condenação senão com base em provas directas ou indirectas, mas suficientemente fortes aos olhos da lei para estabelecer a culpabilidade do interessado; não respeita nem à natureza nem ao quantum da pena.
Ac. STJ de 11 de Abril de 2007, Proc. 3193/06‑3.ª, Rel. Santos Monteiro
I — O STJ, enquanto tribunal de revista, não sindica, como regra, a medida, a refracção dos mais diversos meios de prova sobre a convicção dos julgadores, e isto assim é porque os sujeitos processuais e os diversos meios probatórios dele estiveram fisicamente ausentes, permitindo a sua presença aperceber‑se dos traços do depoimento, denunciadores ou não da sua isenção ou imparcialidade e certeza, que se manifestam por gestos, comoções e emoções e da própria voz, tudo de acordo com o princípio da oralidade. (…) III — Não significa isto que o processo de sindicância escape, em absoluto e em todas as circunstâncias, ao controle do STJ, particularmente quando do texto da decisão recorrida resulte a violação de quaisquer passos para a formação da convicção, seja porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação, ou porque se violaram os passos para aquisição desses dados objectivos, ou porque não houve liberdade na formação dessa convicção. IV — Na verdade, nem tudo o que diz respeito à aquisição da matéria de facto integra matéria de facto (cf. Ac. deste STJ de 15‑01‑2004, Proc. n.º 3766/03), podendo e devendo o STJ, até onde lhe for possível, avaliar do uso do princípio in dubio pro reo, exigindo que o processo de formação da convicção probatória seja objectivado e motivado e que o resultado final esteja em consonância com a suficiência dessa objectivação e com o processo racional enunciado. V — E, quanto ao aludido princípio, a sua violação vai ao ponto em que este STJ pode afirmar que o tribunal recorrido caiu num estado de dúvida e, apesar disso, decidiu, à evidência, in malam partem contra o arguido, ou quando seja resultante, de forma evidente, a partir do texto da decisão recorrida, esse estado de dúvida, por si só ou conjugadamente com as regras da experiência comum, de erro notório na apreciação da prova.
Na jurisprudência mais recente do STJ, e com vasta informação doutrinária e jurisprudencial, cfr.:
Ac. STJ de 15/12/2011, Proc. 17/09.0TELSB.L1.S1, Rel. Raul Borges
XVII - Relativamente à violação do princípio in dubio pro reo, importa acentuar que, dizendo respeito à matéria de facto e sendo um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, num caso em que, como o presente, o Tribunal da Relação se encontra no âmbito de um recurso da matéria de facto restrito aos vícios previstos no art. 410.°, n.º 2, do CPP, a mesma deve resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos referidos vícios. Ou seja, só ocorre quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente – de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido – pela prova em que assenta a convicção. XVIII - Esta possibilidade de abordagem de eventual violação do princípio será balizada pelos parâmetros de cognoscibilidade presentes numa indagação dos vícios decisórios, por um lado, com o consequente alargamento de possibilidade de incursão de exame no domínio fáctico, mas simultaneamente, como ali ocorre, operando de uma forma mitigada, restrita, que se cinge ao texto da decisão recorrida, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum. O que significa que, tal como ocorre na análise e exame de verificação dos vícios, quando se perspectiva indagação de eventual violação do princípio in dubio pro reo (em ambos os casos diversamente do que ocorre com a avaliação de nulidades da sentença), há que não esquecer que se está sempre perante um poder de sindicância de matéria fáctica, que é limitado, restrito, parcial, mitigado, exercido de forma indirecta, dentro do condicionalismo estabelecido pelo art. 410.° do CPP, em suma, que o horizonte cognitivo do STJ se circunscreve ao texto da decisão, não incidindo sobre o julgamento, isto é, que o objecto da apreciação será sempre a decisão e não o julgamento.
Ac. STJ de 7/9/2016, Proc. 405/14.0JACBR.C1.S1 Rel. Santos Cabral
III - O STJ só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão recorrida resulta que o Tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido.
Ac. STJ de 20/9/2017, Proc. 596/12.4 JABRG.G2.S1 Rel. Manuel Augusto Matos
VI - A violação do princípio “in dubio pro reo” pressupõe que o tribunal tenha exprimido, com um mínimo de clareza, que se encontrou num estado de incerteza, de dúvida, quanto aos factos dados como provados e não provados.
Ac. STJ de 7/2/2018, Proc. 59/15.6GGODM.E1.S1, Rel. Gabriel Catarino
II - Situando-se a regra/princípio do in dubio pro reo no plano da valoração/apreciação da prova, não compete a este tribunal, salvo se se verificar uma vulneração/violação extrema e flagrante da regra que prescreve a decisão de um juízo de exculpação do arguido quando se verifique uma situação de non liquet probatório – vale dizer para além de qualquer dúvida razoável.
Também as Relações se têm debruçado sobre este princípio. Cfr., por exemplo:
Ac. RG de 30 de Maio de 2005, Proc. 803/05‑1.ª, Rel. Miguez Garcia
I — Na frase lapidar do Prof. Castanheira Neves, ao expor o princípio da livre apreciação da prova (artigo 127.º), o julgador tem a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos submetidos a julgamento com base apenas “no juízo que se fundamenta no mérito objectivamente concreto desse caso, na sua individualidade histórica, tal como ele foi exposto e adquirido representativamente no processo (pelas alegações, respostas e meios de prova utilizados, etc.)”, sendo certo que outra coisa não decorre da actividade do Tribunal recorrido. II — Anote‑se ainda, para melhor compreensão, que aquilo que o tribunal de recurso pode essencialmente censurar “é a violação de todo o conjunto de princípios que estão subtraídos à livre apreciação da prova (que limitam o ‘”arbítrio” na sua apreciação): as regras de experiência comum, o princípio “in dubio pro reo”, o princípio de presunção de inocência e, em especial, aquele que está directamente ligado à afirmação de uma culpabilidade pelo facto, isenta a qualquer referência a características pessoais do arguido (Damião da Cunha). (...). IV — Como escrevia Eb. Schmidt, e depois foi inúmeras vezes repetido, só existe convicção do juiz quando ele próprio já não tem dúvidas, pois que se ao juiz se apresentam várias possibilidades sobre a conformação factual, sem poder fixar‑se apenas numa delas, encontra‑se ainda na incerteza, isto é, na dúvida, impondo‑se‑lhe então aplicar o “in dubio pro reo”. V — No caso, o Tribunal não exprimiu qualquer dúvida, o que significa que chegou à sua convicção sobre a verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável, daí, pois, a sem razão das recorrentes, não havendo assim, em consequência, que introduzir alterações na matéria de facto.
Ac. RP de 11 de Janeiro de 2006, Proc. 0516343, Rel. Joaquim Gomes
I — A violação do princípio “in dubio pro reo”, enquanto erro notório na apreciação da prova, deve resultar do texto da decisão recorrida, face às regras da experiência comum, não estando em causa uma dúvida meramente subjectiva, mas sim objectivamente perceptível no contexto da decisão recorrida, de modo que seja racionalmente sindicável. II — O princípio da livre apreciação da prova não tem carácter arbitrário, estando limitado (para além das regras da experiência comum) por restrições legais (v. g. os arts 169.º, 84.º, 163.º e 344.º CPP) e outras condicionantes legais, como é o caso do princípio da legalidade da prova (arts.32.º, n.º 8 CRP, 125.º e 126.º) e o princípio in dubio pro reo.
Ac. RP de 29 de Outubro de 2014, Proc. 1830/11.3JAPRT.P1, Rel. Lígia Figueiredo
I - Existe uso indevido do princípio in dubio pro reo se a falta de credibilidade concedida às declarações do assistente estão na base da aplicação desse principio para dar como não provados os factos, por não constituir uma regra relativa à valoração da prova. II - O principio in dubio pro reo impõe a procura da verdade material da prova dos factos, e só em caso de não conseguir apurar se determinado facto ocorreu ou não se impõe fazer funcionar aquele princípio e dar o facto como não provado.
Ac. RE de 8 de Março de 2018, Proc. 1360/14.IT9STB.E1, Rel. Gomes de Sousa
1 - O princípio in dubio pro reo é habitualmente usado para nele integrar três realidades distintas, gerando alguma indeterminação de conceitos. As regras de apreciação de concretos meios de prova no âmbito do artigo 127º do C.P.P. e o standard probatório necessário à condenação são conceitos que se não confundem com aquele princípio. São três conceitos distintos. 2 - Quando se aprecia a prova no âmbito do artigo 127º do C.P.P. usa-se a razão, os conhecimentos empíricos, os conhecimentos técnicos e científicos, as regras sociais e de experiência comum. Aqui não há método dubitativo, há métodos racionais de dedução e indução. 3 - Operar o princípio in dubio pro reo pressupõe um juízo positivo de dúvida resultante de um inultrapassável impasse probatório, mas apenas no final do processo racional de decisão sobre a matéria de facto. 4 - Quando se formula um juízo de convicção tem-se presente a existência de uma presunção de inocência e, por isso, não vale um mero juízo de maior probabilidade de que os factos terão ocorrido de determinada forma, exigindo-se um forte juízo de certeza de que os factos terão ocorrido de determinada forma, não de outra. 5 - Isto é, o juiz pode ver-se confrontado, a final quando constrói a sua convicção, com três situações:
- ou tem dúvidas sobre como ocorreram os factos e usa o princípio in dubio pro reo e dá-os como não provados;
- ou constrói um juízo de mera probabilidade de que os factos ocorreram de determinada forma e deve dar os factos incriminatórios como não provados;
- finalmente, tem uma certeza judicial de que os factos ocorreram de determinada forma e dá os factos como provados.
(Sumário do relator)
Em suma, da leitura e análise das decisões dos nossos tribunais superiores, retiram-se algumas conclusões, que a seguir se expressam.
O princípio in dubio pro reo, que constitui uma das vertentes do princípio da presunção de inocência, é um princípio relativo à prova (cfr. Germano M. da Silva, Curso de Processo Penal I, 2000, pág. 81 e ss.) não se aplicando na matéria de direito.
A diversidade das versões não impõe, necessariamente, que se lance mão do princípio in dubio pro reo. Este pressupõe um juízo positivo de dúvida resultante de um inultrapassável impasse probatório.
Conforme se escreve no cit. Ac. STJ de 3/5/2018, Proc. 444/14.0JACBR.C1.S1, Rel. Isabel São Marcos, na esteira de muitos outros arestos deste mesmo Supremo Tribunal, como «tem considerado a jurisprudência constante e pacífica do Supremo Tribunal de Justiça[4], este só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo se, da decisão, resultar que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, perante esse estado de dúvida, decidiu contra o arguido.»
A questão da violação do princípio in dubio pro reo é reeditada pelo impetrante, dado que já foi alegada no recurso para a Relação, que sobre o mesmo se debruçou em vários passos do aresto em crise (cfr. supra págs. 67, 68, 90, 101)
Tendo em atenção o recorte conceitual, traçado pela doutrina e pela jurisprudência, do princípio em causa, e atenta a factualidade provada e a fundamentação respectiva, acima transcritas, não se divisa que o tribunal a quo (Relação de Lisboa) tenha ficado com qualquer dúvida relativamente à responsabilidade do recorrente.
Não se verifica, por isso, qualquer falta de valoração ou de violação do princípio in dubio pro reo.
● Do recurso do arguido DD
As questões levantadas nas conclusões do recurso são as seguintes:
1. Da Armadilha e das Proibições de prova e suas consequências;
2. Do vício do artigo 410.º n.º 2 alínea c) do CPP;
3. Da Discordância de Direito quanto ao preenchimento de elemento subjectivo do crime de tráfico de estupefacientes agravado;
4. Dimensão participativa do arguido DD;
5. Da Dosimetria da Pena
⁕ Relativamente à primeira questão (Da Armadilha e das Proibições de prova e suas consequências)
O recorrente reedita aqui questão já levantada perante o Tribunal recorrido (a Relação de Lisboa) e sobre a qual o mesmo decidira o seguinte:
«Por sua vez o recorrente DD alega que a prova referente à apreensão do estupefaciente é nula, nos termos do artigo 32º nº 8 da Constituição da República Portuguesa e 126º nº 1 e 2, alínea a) do CPP, por ter sido obtida mediante a armadilha da “entrega controlada da droga” pelos agentes da polícia.
Nos termos da Lei n.º 101/2001, de 25 de Agosto, consideram-se acções encobertas aquelas que sejam desenvolvidas por funcionários de investigação criminal, ou por terceiro actuando sob o controlo da Polícia Judiciária para prevenção ou repressão dos crimes indicados no artigo 2º desta Lei, com ocultação da sua qualidade e identidade. Trata-se de uma medida especial de investigação, utilizada no combate à criminalidade objetivamente grave e de elevada danosidade social.
Citando o acórdão da Relação de Lisboa de 22/03/2011 (acessível em www.dgsi.pt) «a propósito da infiltração policial, a doutrina e a jurisprudência distinguem entre o agente provocador por um lado e, por outro, o agente encoberto e o agente infiltrado. O agente provocador será o membro do órgão de polícia criminal ou alguém a seu mando que pela sua actuação enganosa sugere eficazmente ao autor a vontade de praticar o crime que antes não tinha representado e o leva a praticá-lo, quando sem essa intervenção a actividade delituosa não teria ocorrido. A vontade de delinquir surge ou é reforçada no autor, não por sua própria e livre decisão, mas como consequência da actividade de outra pessoa, o membro do órgão policial e agente infiltrado - polícia ou agente por si comandado - é aquele que se insinua nos meios em que se praticam crimes, com ocultação da sua qualidade, de modo a ganhar a confiança dos criminosos, com vista a obter informações e provas contra eles, mas sem os determinar à prática de infracções. Neste caso, o agente não suscita a infracção, introduz-se na organização com o objectivo de descobrir e fazer punir o criminoso, não actuando para dar vida ao crime, antes contribuindo para a sua descoberta».
No caso em análise estava em causa uma investigação por crime de tráfico de estupefacientes em que houve a suspeita de que numa determinada encomenda, expedida via marítima de Lisboa para a ilha de S. Miguel, nos Açores, estaria acondicionado produto estupefaciente, dirigido a um suspeito ainda não concretamente identificado, através de pessoa diversa.
A requerimento do Ministério Público foi proferido, a 11/03/2016, pelo Sr. Juiz de instrução, um despacho a ordenar a apreensão da encomenda em causa nas instalações e no contentor onde a mesma se encontrasse, ao abrigo do disposto no artigo 179.º do Código de Processo Penal (cf. despacho de fls. 30).
Foi nesse âmbito que, no dia 14 de Março de 2016, foi interceptada e aberta a encomenda em causa, que era constituída por dez volumes provenientes da empresa I..., no interior dos quais foi encontrado o produto estupefaciente apreendido, abertura e apreensão que decorreram na presença do Sr. Juiz de instrução, que depois determinou que «de seguida fossem as referidas caixas seladas e colocadas no local de destino, concretamente no Transitário “Ilha Açores”, no sentido de identificar a quem se destinam» (auto de fls. 42 e 43).
Este procedimento, que é simultaneamente um meio de obtenção de prova e um meio de prova[4] nada tem a ver com as acções encobertas acima referidas, a que se refere a Lei n.º 101/2001, de 25 de Agosto, nem com as entregas controladas, a que se referia o artigo 61.º da Lei da Droga (revogado pela Lei n.º 104/2001, de 25 de Agosto) e hoje previstas na Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto, enquanto diligência de cooperação internacional.
Trata-se antes da apreensão de uma encomenda que foi efectuada com fundamento de que a mesma conteria produto estupefaciente, dirigida ao suspeito de um crime de tráfico de estupefacientes, que é punível com pena de prisão superior a 3 anos que, de acordo com o despacho que a determinou, se revelava de interesse para a prova e, portanto, de um meio de obtenção de prova válido porque efectuado por ordem do juiz de instrução de acordo com os pressupostos previstos no artigo 179.º do CPP.
Ainda que estejamos perante a ingerência num direito que tem tutela constitucional, a própria Constituição da República Portuguesa inscreve no seu art.º 34.º, n.º4 a possibilidade da ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, nos casos previstos na lei em matéria de processo criminal, como é o caso dos autos, em que, como vimos a apreensão foi ordenada de acordo com o art.º 179.º, n.º4 do CPP, no âmbito de uma investigação criminal, por crime punível com prisão superior a 3 anos.
E ainda que o despacho que determinou a intercepção e apreensão da encomenda em causa não estivesse fundamentado, de acordo com as exigências previstas no art.º 179.º, n.º1, alíneas a), b) e c), do CPP, como alega o recorrente, o que não se concede tendo em conta o conteúdo do mesmo já referido, é entendimento corrente que a falta de fundamentação de um despacho não tem o alcance que a lei confere à insuficiência de fundamentação da sentença (que gera a sua nulidade nos termos do art.º 379.º do CPP), antes traduzindo uma irregularidade, que tem de ser arguida pelo interessado, de acordo com o regime previsto no art.º 123.º do CPP, o que no caso não ocorreu, mostrando-se por isso sanada.
As diligências de investigação que se sucederam a tal apreensão do conteúdo da encomenda, com vista a tentar identificar o suspeito a quem a mesma se destinava – selagem das referidas caixas, com a colocação de telhas de fibrocimento em substituição do produto estupefaciente e a sua colocação no local de destino, concretamente no ..........“I....... e a operação de vigilância ao local por parte dos agentes policiais - não configuram igualmente qualquer acção encoberta.
Na verdade não se identifica nessa actuação a utilização de agentes infiltrados, de agentes provocadores, ou qualquer acção que se possa considerar "meio enganoso" por parte das autoridades, que tenha conduzido a uma actividade criminosa.
A actividade criminosa em causa – de transporte do produto estupefaciente - estava já consumada quando a encomenda foi interceptada pelas autoridades policiais e não foi o facto de a mesma ter sido aberta por ordem da autoridade judiciária competente e de novo colocada no seu local de destino que determinou que os arguidos se tenham dirigido a tal local para levantarem a dita encomenda.
Não se vislumbra, pois, qualquer nulidade na forma como foi efectuada a apreensão do produto estupefaciente, nem quanto à apreensão em si mesmo e à sua validade enquanto meio de prova e como tal fonte de convencimento do tribunal.»
Esta questão da nulidade da prova, obtida mediante a actuação (“armadilhada” na visão do recorrente) dos opc, foi decidida pela Relação, nos moldes da transcrição que antecede, e configura uma decisão interlocutória, que transitou em julgado e não é, por isso, susceptível de recurso.
São decisões interlocutórias[16] aquelas que não conhecem a final do objecto do recurso, podendo as mesmas serem desencadeadas através de recurso autónomo ou através de recurso da decisão final. A sua irrecorribilidade resulta do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 400.º do CPP.
Por traduzir a posição deste STJ, transcreve-se, pela sua clareza, o seguinte passo do Ac. STJ de 21/3/2018, Proc. 736/03.4OPRT.P2.S1, Rel. Oliveira Mendes:
«Por outro lado, preceitua o artigo 400º, n.º 1, alínea c), que não é admissível recurso dos acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que não conheçam, a final, do objecto do processo[5].
Decisão que não conheça, a final, do objecto do processo, é toda a decisão interlocutória, bem com a não interlocutória que não conheça do mérito da causa. Com efeito, o texto legal ao aludir a decisão que não conheça, a final, abrange todas as decisões proferidas antes e depois da decisão final e ao aludir ao objecto do processo, refere-se, obviamente, aos factos imputados ao arguido, aos factos pelos quais o mesmo responde, ou seja, ao objecto da acusação (ou da pronúncia), visto que é esta que define e fixa, perante o tribunal, o objecto do processo, condicionando o se da investigação judicial, o seu como e o seu quantum[6], pelo que contempla todas as decisões que não conheçam do mérito da causa.
O traço distintivo entre a redacção actual e a anterior à entrada em vigor da Lei n.º 48/07, de 29 de Agosto, reside pois na circunstância de anteriormente serem susceptíveis de recurso todas as decisões que pusessem termo à causa, sendo que actualmente só são susceptíveis de recurso as decisões que põem termo à causa quando se pronunciem e conheçam do seu mérito[7].
Assim, são agora irrecorríveis as decisões proferidas pelas relações, em recurso, que ponham termo à causa por razões formais, quando na versão pré-vigente o não eram, ou seja, o legislador alargou a previsão da alínea c) do n.º1 do artigo 400º do Código de Processo Penal, ampliando as situações de irrecorribilidade relativamente a acórdão proferidos, em recurso, pelo Tribunal da Relação[8].
Como se consignou no acórdão reformando, vem sendo entendido por este Supremo Tribunal, mesmo na vigência da anterior versão da alínea c) do n.º 1 do artigo 400º, que a inadmissibilidade de recurso relativamente a acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não conheçam, a final, do objecto do processo, ou seja, que não julguem o mérito da causa, abrange todas as decisões interlocutórias, independentemente da forma como o respectivo recurso é processado e julgado na relação, isto é, quer se trate de um recurso autónomo quer se trate de impugnação inserida no recurso da decisão final que conheça do objecto do processo. A circunstância de a decisão sobre determinada questão interlocutória não ter sido objecto de recurso autónomo mas, antes, englobada no recurso interposto da sentença/acórdão não lhe confere recorribilidade a reboque de as restantes, ou alguma ou algumas das restantes, poderem ser objecto de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça. Em suma, tal circunstância não tem a virtualidade de alterar o regime daquela alínea c), já que a lei não estabelece aí qualquer distinção, determinando a irrecorribilidade, tout court, de todas as decisões proferidas em recurso, pelas relações, que não conheçam, a final, do objecto do processo.
Este entendimento, como também se refere no acórdão reformando, além de respeitar a garantia constitucional do duplo grau de jurisdição – como no caso foi efectivamente respeitada, porque exercida –, está em perfeita consonância com o regime traçado pela Reforma de 1998 e prosseguido pela de 2007 para os recursos para o Supremo Tribunal de Justiça, que quiseram obstar, de forma clara, ao segundo grau de recurso, terceiro grau de jurisdição, relativo a questões interlocutórias ou que não tenham conhecido, a final, do objecto do processo, sendo certo, por outro lado, que a situação não tem qualquer paralelo com a prevista na alínea d) do artigo 432º – solução diversa, esta sim, imposta indiscutivelmente pela referida imposição constitucional (cf. entre muitos outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 25.09.2008, Pº 809/08, da 5ª Secção, de 31.01.2012, Pº nº 171/05. 0TADPDL.L2.S1, de 05.12.2012, Pº nº 704/10.0PVLSB.L1.S1 e de 06.02.2013, Pº nº 593/09.7TBBGC.P1.S1, estes da 3ª Secção).» (sublinhados nossos)
É certo, por outro lado, que o Ac. STJ de 13/1/2016, Proc. 174/11.5GDGDM.L1.S1, Rel. João Silva Miguel (mais recentemente, cfr. Ac. STJ de 25/5/2016, Proc. 171/12.3JBLSB.L1.S1, Rel. Santos Cabral) alerta para os métodos proibidos de prova e a eventual lesão de direitos e liberdades essenciais, que devem ser conhecidos por este Supremo Tribunal.
Escreve-se no cit. aresto de 13/1/2016, que referencia outra jurisprudência, que:
«Por isso, apesar de o Supremo Tribunal de Justiça reiteradamente afirmar que «o eventual uso de um método proibido de prova é uma questão de direito de que deve tomar conhecimento, ainda que em última análise se reporte à fixação da matéria de facto, já que podem estar em causa direitos, liberdades e garantias essenciais para o cidadão»[12], logo condiciona essa apreciação à recorribilidade «da decisão final do processo onde se verificou a situação. Se a decisão final for irrecorrível, o respetivo trânsito em julgado só permite avaliar essa questão nos estritos pressupostos e limites do recurso extraordinário de revisão, isto é, se o uso do método proibido de prova for descoberto posteriormente»[13].»
Todavia, além de não existir provocação (sobre a distinção entre agente infiltrado e agente provocador, cfr. Ac. STJ de 17 de Abril de 2015, Proc. 1/13.9YGLSB.S1, Rel. Raul Borges, com vasta informação) também, pela análise dos autos e conforme consta da parte respectiva, atrás transcrita, do aresto recorrido, verifica-se que a diligência foi impulsionada pelo Ministério Público e autorizada e controlada pelo JIC, sob cuja presença decorreu a abertura e apreensão do estupefaciente.
Assim, também sob este prisma, falece razão ao recorrente.
Pelo exposto, rejeita-se, nesta parte o recurso.
⁕ Relativamente à segunda questão (Do vício do artigo 410.º n.º 2 alínea c) do CPP).
O recorrente, também aqui, reedita questão já levantada perante o Tribunal recorrido (RL) e sobre a qual o mesmo decidira o seguinte:
«Por sua vez o recorrente DD considera que o tribunal errou notoriamente na apreciação da prova por ter considerado provado que “[o]s dois arguidos viram as caixas, e vendo que tinham sinais de terem sido abertas, saíram do local por cerca de dez minuto” porque “tal percepção implica, pela lógica das coisas, que o arguido tivesse conhecimento de como tinham sido embaladas as encomendas, ou porque procedeu directamente à sua embalagem, ou porque directamente viu as mesmas a serem embaladas”.
A esse propósito escreve-se, a dado passo, no acórdão recorrido:
«É verdade que os arguidos AA e DD não correspondem às pessoas que estão retratadas a fls. 245 e 247 (os adquirente das embalagens que constituíam a encomenda no I...) mas não deixa, também, de ser verdade que naquele momento temporal ambos estavam em Lisboa tal como o confessou o DD, momento em que, segundo ele, até recebeu as comissões por vendas de veículos que lhe terão rendido o dinheiro que lhe foi apreendido na altura da sua detenção tal como referiu. Aqui chegados, porque tal resulta da ordem natural das coisas e da inteligibilidade de qualquer homem médio, logo vemos que o AA e o DD estiveram em contato com tais volumes e neles introduziram (ou no mínimo disso tiverem conhecimento já que a encomenda em si apenas se justificou como meio de camuflar a importação de estupefaciente) a droga acondicionada com os tapetes retratados a fls.53…dado que a reconheceram com naturalidade como foi relatado pela testemunha NN e se nota das imagens de fls.285 e ss. já acima escalpelizadas e, antes disso, sabiam da sua chegada sem que tal lhes tivesse sido anunciado por qualquer funcionário do transitário como por todos eles foi referido. E porque assim era é que, no manuseamento dos volumes (quando os movimentaram do local onde estavam no armazém para a palete onde os pretendiam transportar), puderam perceber que algo de errado se estava a passar (o que apenas seria possível a quem conhecesse em pormenor o que tinha nas mãos) e realmente estava…já que no interior deles, ao invés de estar a droga que ali sabiam dever estar (porque certamente ali a colocaram), estavam telhas de fibrocimento colocadas pela PSP no lugar daquela que tinha sido apreendida nos termos já apontados…sinal a reforçar o que se acabou de concluir está o facto do AA ter regressado ao transitário e ter dito, ao funcionário que abordou, para dar descaminho dos volumes e esquecer que lhe tinha falado no entanto, a PSP que estava de atalaia, é que não podia ignorar o que estava a presenciar e por isso seguiu a viatura onde o AA e o DD seguiram, abordando-os adiante…detendo-os.»
Existiria, segundo o recorrente, “um salto no escuro” já que “não é pelo facto de o arguido DD ter estado nesse período em Lisboa (causa), que se demonstra ou se infere que o mesmo tenha estado em contacto com a mencionada mercadoria (consequência)”.
A argumentação do recorrente parte do princípio de que, a percepção de que as caixas tinham sido abertas exigia que os arguidos conhecessem a forma como elas tinham sido embaladas o que não se pode aceitar uma vez que não sabemos qual ou quais foram os factores que permitiram que os arguidos se tivessem apercebido desse facto. Podem existir detalhes que só seriam perceptíveis nessas circunstâncias, mas muitos outros poderiam ser detectados por qualquer pessoa, mesmo que não tivesse previamente contactado com as embalagens.
O salto no escuro a que o recorrente se refere nada tem a ver com o facto que considera incorrectamente julgado, mas apenas, e eventualmente, com o facto de se ter considerado provado que eles contribuíram, participando, no envio das encomendas a partir de Lisboa, o que só é sindicável por via da impugnação da matéria de facto.
Não vemos por isso que exista qualquer erro notório na apreciação da prova mesmo para quem, como Sousa e Brito no citado aresto do TC, considera que o erro notório é aquele que é perceptível por um juiz experiente e não apenas por um cidadão comum.»
No que concerne à questão do conhecimento dos vícios consagrados no n.º 2 do art. 410.º, do CPP, gerou‑se controvérsia entre as Relações e o STJ, após as alterações introduzidas, em matéria de recursos, pela revisão de 1998 (L 59/98)
Todavia, posteriormente a jurisprudência do STJ estabilizou, consolidando‑se.
O Ac. do STJ de 24 de Março de 2003, CJACSTJ, ano XXVIII, n.º 166, T. I, pág. 236, refere em sumário que: «Nos recursos das decisões do Tribunal Colectivo, o STJ só conhece dos vícios contemplados no art. 410.º, do n.º 2, do CPP, por sua iniciativa e nunca a pedido do recorrente, o qual, para esse efeito, terá sempre de se dirigir ao Tribunal da Relação, por ser o competente para tal.».
O entendimento expresso neste aresto é hoje pacífico no STJ, como informa, também, A. G. Lourenço Martins, O Instituto dos Recursos, Revista do MP n.º 94, 2003, págs. 81, 82 e como ressalta, entre muitos outros, dos Acs. de 20 de Outubro de 2005, Proc. 2939/05‑5.ª, Rel. Simas Santos, de 2 de Novembro de 2005, Proc. 2752/05‑3.ª, Rel. Silva Flor, de 30 de Novembro de 2005, Proc. 2901/05‑3.ª, Rel. Pires Salpico, de 30 de Novembro de 2005, Proc. 3637/05‑3.ª, Rel. Sousa Fonte, de 14 de Dezembro de 2005, Proc. 3357/05‑3.ª, Rel. Oliveira Mendes, de 4 de Janeiro de 2006, Proc. 3636/05‑3.ª, Rel. Armindo Monteiro, de 25 de Janeiro de 2006, Proc. 2981/05‑3.ª, Rel. Pires Salpico, de 8 de Fevereiro de 2006, Proc. 4411/05‑3.ª, Rel. Henriques Gaspar, de 8 de Fevereiro de 2006, Proc. 98/06‑3.ª, Rel. Silva Flor, de 8 de Fevereiro de 2007, Proc. 159/07‑5.ª, Rel. Simas Santos, de 27 de Novembro de 2007, Proc. 3872/07‑5, Rel. Simas Santos, de 12 de Junho de 2008, Proc. 07P4375, Rel. Raul Borges, com ampla referência jurisprudencial, de 7 de Abril de 2010, Proc. 2792/05.1TDLSB.L1.S1, Rel. Pires da Graça, de 6 de Janeiro de 2011, Proc. 355/09.1JAAVR.C1.S1, Rel. Rodrigues da Costa, de 15 de Dezembro de 2011, Proc. 17/09. 0TELSB.L1.S1, Rel. Raul Borges, também com muita referência jurisprudencial, de 17 de Outubro de 2012, Proc. 1243/10.4PAALM.L1.S1, Rel. Pires da Graça, de 7 de Setembro de 2016, Proc. 405/114.0JACBR.C1.S1, Rel. Santos Cabral, de 19 de Outubro de 2016, Proc. 108/13.2P6PRT.G1.S1, Rel. Pires da Graça, de 21 de Março de 2018, Proc. 736/03.4OPRT.P2.S1, Rel. Oliveira Mendes.
E tal entendimento deriva, além do mais, conforme frisa a jurisprudência do STJ, da interpretação do sistema de revista alargada consagrado nos n.os 2 e 3, do cit. artigo 410.º.
Tal interpretação está bem delineada em múltiplos arestos, transcrevendo-se de um deles o seguinte passo:
«Concordando‑se ou não com os fundamentos expressos, é inegável que sobre a matéria de facto e os vícios que o recorrente lhe assacava, o Tribunal da Relação, ora recorrido, se pronunciou expressamente, tendo‑os por afastados.
E não se descortinando no discurso do próprio acórdão recorrido, ex novo, nenhum dos apontados vícios da matéria de facto, há que ter esta como definitivamente adquirida, até porque a discussão sobre matéria de facto, para além, em certos limites, do conhecimento oficioso desses vícios, está, em regra, como no caso, fora da alçada do Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista que é — art. 434.º do CPP. Com efeito, como reiteradamente aqui vem sendo decidido, em regra, «o recurso da decisão proferida por tribunal de 1.ª instância interpõe‑se para a relação» (art. 427.º do Código de Processo Penal).
E só excepcionalmente — em caso «de acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito» — é que é possível recorrer directamente para o STJ (arts. 432.º, d), e 434.º).
Ora, como resulta do exposto, o aspecto em apreciação do actual recurso — proveniente da Relação (e não, directamente, do tribunal colectivo) — visa, fundamentalmente, o reexame de matéria de facto. De qualquer modo, não visa, exclusivamente, o reexame da matéria de direito (art. 434.º do CPP). Aliás, o reexame pelo Supremo Tribunal exige a prévia definição (pela Relação) dos factos provados. E, no caso, a Relação — avaliando a regularidade do processo de formação de convicção do tribunal colectivo a respeito dos factos impugnados no recurso (os factos imputados ao arguido, mormente a posse das cerca de 98 gr de heroína) — manteve‑o, definitivamente, no rol dos «factos provados».
De resto, a revista alargada prevista no art. 410.º, n.os 2, e 3 do Código de Processo Penal, pressupunha (e era essa a filosofia original, quanto a recursos, do Código de Processo Penal de 1987) um único grau de recurso (do júri e do tribunal colectivo para o STJ e do tribunal singular para a Relação) e destinava‑se a suavizar, quando a lei restringisse a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito (o recurso dos acórdãos finais do júri ou do colectivo; e o recurso, havendo renúncia ao recurso em matéria de facto, das sentenças do próprio tribunal singular), a não impugnabilidade (directa) da matéria de facto (ou dos aspectos de direito instrumentais desta, designadamente «a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não devesse considerar‑se sanada»).
Essa revista alargada para o Supremo deixou, por isso, de fazer sentido — em caso de prévio recurso para a Relação — quando, a partir da reforma processual de 1998 (Lei 59/98), os acórdãos finais do tribunal colectivo passaram a ser susceptíveis de impugnação, «de facto e de direito», perante a Relação (arts. 427.º e 428.º n.º 1).
Actualmente, com efeito, quem pretenda impugnar um acórdão final do tribunal colectivo, de duas uma: — se visar exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 432.º d), dirige o recurso directamente ao Supremo Tribunal de Justiça; — ou, se não visar exclusivamente o reexame da matéria de direito, dirige‑o, «de facto e de direito», à Relação, caso em que da decisão desta, se não for «irrecorrível nos termos do art. 400.º», poderá depois recorrer para o STJ (art. 432.º b).» (Ac. STJ de 20 de Maio de 2004, Proc. 04P771, Rel. Pereira Madeira)[17].
Como se refere‑se no sumário do Ac. STJ de 27 de Janeiro de 2009, Proc. 08P3978, Rel. Santos Monteiro «I — O Tribunal da Relação fecha, como regra, o ciclo de conhecimento da matéria de facto, nos termos do art. 428.º do CPP, a ele cabendo a reapreciação daquela matéria, não de uma forma ilimitada, ignorando a fixação naquele domínio pela 1.ª instância, procedendo a um seu reexame na globalidade, fazendo do anterior julgamento autêntica tábua rasa, como se não existisse e, ainda assim, no pressuposto do cumprimento, nas conclusões do recurso, do ónus de impugnação imprimido no art. 412.º, n.º 4, do CPP.» (itálico e sublinhado nosso).
Ou, mais recentemente, no sumário do Ac. STJ de 18 de Junho de 2014, Proc. 659/06.5GACSC.L1.S1, Rel. Oliveira Mendes:
I — Constitui jurisprudência constante e uniforme do STJ (desde a entrada em vigor da Lei 58/98, de 25‑08) a de que o recurso da matéria de facto, ainda que circunscrito à arguição dos vícios previstos nas als. a) a c) do n.º 2 do art. 410.º, do CPP, tem de ser dirigido ao Tribunal da Relação e que da decisão desta instância de recurso, quanto a tal vertente, não é admissível recurso para o STJ. É que o conhecimento daqueles vícios, constituindo actividade de sindicação da matéria de facto, excede os poderes de cognição do STJ, enquanto tribunal de revista, ao qual apenas compete, salvo caso expressamente previsto na lei, conhecer da matéria de direito — art. 33.º da LOFTJ. O STJ, todavia, não está impedido de conhecer aqueles vícios, por sua iniciativa própria, nos circunscritos casos em que a sua ocorrência tome impossível a decisão da causa, assim evitando uma decisão de direito alicerçada em matéria de facto manifestamente insuficiente, visivelmente contraditória ou viciada por erro notório de apreciação[18].
Conforme se escreve no Ac. STJ de 29 de Março de 2018, Proc. 5160/13.8TDPRT.P1, Rel. Pires da Graça, «A valoração da prova é questão pertencente à matéria de facto e, por conseguinte do âmbito de recurso em matéria de facto, que é da exclusiva competência do tribunal da relação, que conhece de facto e de direito, nos termos dos arts. 412.º, n.º 3 e 4, e 427.º, do CPP e, por isso, fora do âmbito dos poderes de cognição do STJ, nos termos do art. 434.º, do CPP.».
É perfeitamente inútil, maxime nos casos, como o dos presentes autos, em que já houve intervenção da Relação, pretender-se rediscutir a matéria de facto perante o STJ, que como é sabido funciona, em regra, como tribunal de revista, conhecendo apenas de direito. Mesmos nos casos de recurso directo para o STJ, a competência deste restringe-se, exclusivamente, à matéria de direito (alínea c) do n.º 1 do art. 432.º do CPP).
«Os vícios do art. 410,°, n.º 2, do CPP, são vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tomam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei. Atenta a sua estrutura, referenciados que estão os vícios decisórios ao nível da fixação da facticidade relevante, pertinente e útil, para a conformação final e definitiva do thema probandum, definindo os contornos finais e definitivos do objecto proposto pela vinculação temática concreta do caso, com vista à solução do thema decidendum, não faz sentido assacar a existência de tais vícios ao acórdão ora recorrido, o que seria possível apenas e tão só num quadro em que a Relação fixasse factualidade em função de renovação da prova, o que não é o caso, para nos referirmos apenas à actuação da Relação em sede de recurso (tal possibilidade de sindicância em matéria de facto poderá ter lugar, obviamente, quando a Relação funcionar como 1.ª instância).» (Ac. STJ de 15 de Dezembro de 2011, Proc. 17/09. 0TELSB.L1.S1, Rel. Raul Borges)
«A discordância do recorrente no modo de valoração das provas, e no juízo resultante dessa mesma valoração, não traduz omissão de pronúncia ao não coincidir com a perspectiva do recorrente sobre o modo e consequência da valoração dessas mesmas provas, efectuada pelo tribunal competente para apreciá-las, pelo que não integra qualquer nulidade, desde que o tribunal se orienta na valoração das provas de harmonia com os critérios legais. Na verdade, o art. 32.º, da CRP, não confere a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição, assegura sim, o direito ao recurso nos termos processuais admitidos pela lei ordinária. Ao STJ como tribunal de revista, e na inexistência de vícios constantes do art. 410.º, n.º 2, do CPP, apenas incumbe sindicar eventuais nulidades, se a convicção do tribunal do julgamento se fundamentar em meios de prova, e provas, proibidos por lei, atentos o princípio da legalidade das provas e os métodos proibidos de prova – arts. 125.º e 126.º, do CPP.» (Ac. STJ de 19 de Outubro de 2016, Proc. 108/13.2P6PRT.G1.S1, Rel. Pires da Graça)
E o texto do art. 434.º do CPP, que refere «Sem prejuízo do disposto nos n.os 2 e 3 do art. 410.º, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito» (negrito nosso), também nos não conduz pelo caminho que, à primeira vista, parece indicar.
Conforme se escreve no Ac. STJ de 15 de Julho de 2008, Proc. 08P418, Rel. Souto de Moura «Quando o art. 434.º do C.P.P. nos diz que o recurso para o S.T.J. visa exclusivamente matéria de direito, “sem prejuízo do disposto nos n.os 2 e 3 do art. 410.º”, não pretende, sem mais, com esta afirmação, que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça possa visar sempre a invocação dos vícios previstos neste artigo. Pretende simplesmente admitir o conhecimento dos vícios mencionados pelo S.T.J., oficiosamente, mesmo não se tratando de matéria de direito. O âmbito dos poderes de cognição do S.T.J. é‑nos revelado pela al. c), hoje al. d) do n.º 1 do art. 432.º, que restringe o conhecimento do S.T.J. a matéria de direito. E refira‑se que as alterações do C.P.P. operadas pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto, não modificaram os preceitos em causa (al. c), depois d), do art. 432.º e art. 434.º), de modo a justificar‑se uma inflexão da orientação seguida neste S.T.J.» (no mesmo sentido e do mesmo Relator, Acs. STJ de 14 de Abril de 2011, Proc. 117/08.3PEFUN.L1.S1 e de 1 de Outubro de 2015, Proc. 275/12.2JAPDL.L1.S1; Ac. STJ de 8 de Janeiro de 2014, Proc. 124/10.6JBLSB.E1.S1, Rel. Manuel Braz.)
Deste último aresto, de 8 de Janeiro de 2014, extracta-se, por sugestiva a seguinte passagem: «Mas o Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista, conhece exclusivamente sobre matéria de direito, nos termos do artº 434º do CPP.
Se nesse preceito se contempla a possibilidade de o Supremo Tribunal de Justiça declarar a existência dos vícios previstos no nº 2 do artº 410º, isso é só nos casos em que o recurso vise exclusivamente o reexame da matéria de direito, ou seja, quando esses vícios não são invocados como fundamento do recurso, pois, se o forem, o recurso não visa exclusivamente o reexame da matéria de direito. Efectivamente, a alegação da verificação dos vícios do nº 2 do artº 410º representa uma das formas, a mais restrita, de impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, sendo a mais ampla a prevista no art. 412º, nºs 3 e 4. Por outras palavras, o Supremo Tribunal de Justiça, visando o recurso para ele interposto «exclusivamente o reexame da matéria de direito», como, por exemplo, a qualificação jurídica dos factos provados ou a medida da pena, deparando-se com qualquer dos vícios do nº 2 do artº 410º que inviabilize a correcta decisão de direito, não está impedido de afirmar oficiosamente a sua verificação, e deve fazê-lo, tirando as devidas consequências, ou seja, decretando o reenvio do processo para novo julgamento, por lhe estar vedado decidir sobre a matéria de facto. É neste sentido que o Supremo vem uniformemente interpretando o art.º 434.º (v., por exemplo, os acórdãos de 08/02/2007, no processo nº 07P159, de 15/02/2007, no processo nº 07P015, de 08/03/2007, no processo nº 07P447, de 15/03/2007, no processo nº 07P663, de 29/03/2007, no processo nº 07P339, de 27/05/2009, no processo nº 05P0145, de 17/09/2009, no processo nº 169/07.3GCBNV, de 14/10/2009, no processo nº 101/08.7PAABT, de 13/01/2010, no processo nº 274/08.9JASTB, de 24/02/2010, no processo nº 3/05.9GFMTS, e de 07/04/2010, no processo nº 2792/05.1TDLSB, todos disponíveis em www.dgsi.pt).»
As questões atinentes à matéria de facto (nem se vislumbra qualquer vício, nomeadamente o alegado pelo recorrente) foram, definitivamente, decididas pela Relação.
Pelo exposto, também nesta parte, rejeita-se o recurso.
⁕ No que diz respeito à terceira questão (Da Discordância de Direito quanto ao preenchimento de elemento subjectivo do crime de tráfico de estupefacientes agravado)
Neste capítulo, o recorrente DD discorda da verificação do crime de tráfico de estupefacientes agravado; refere que as encomendas dirigidas quer a HH, quer a Centro Comercial ..., estavam inequivocamente associadas ao arguido AA; que não há prova documental ou outra, que permita associar o arguido DD, quer à expedição quer ao levantamento de qualquer encomenda em nome de Centro comercial ...; que como o elemento cognitivo antecede o elemento volitivo, era preciso apurar e demonstrar probatoriamente que o reconhecimento da encomenda, implicava um conhecimento prévio da mesma; na ausência da demonstração do dolo deveria ter sido absolvido da prática do crime por que foi condenado.
Da análise da decisão recorrida, quer da matéria de facto provada, quer da sua motivação, retira-se uma conclusão totalmente diferente da do recorrente
A propósito escreve-se na motivação da decisão, transcrita pela Relação de Lisboa, o seguinte:
«Apesar da versão (não credível como já se referiu) do DD (que aponta no sentido da sua presença no local ser uma mera casualidade e devida a pedido feito nesse sentido pelo AA…desconhecendo a existência da encomenda, do conteúdo dela e do nomes do destinatário), é insofismável que no dia 15.3.2016, na companhia do AA, foi ao transitário I.....-Actividades Transitárias Lda., onde chegaram cerca as 11.00 horas da manhã e com o propósito de procederem ao levantamento da encomenda que ali estava em nome do Centro Comercial .... Os funcionários do transitário I....., não ligaram a quem quer que seja a dar conta da presença de tal encomenda e face ao estatuto de cliente que o AA detinha (como já acima se explicou) não questionaram a propriedade que ele, quanto a ela, reclamava (tanto mais que outras já tinham vindo em nome do mesmo destinatário e levantadas pelos mesmos ou por outras pessoas a mando do AA) e não lhe negaram, o acesso à mesma. Como o referiu de forma imaculada o agente da PSP NN, que estava de vigilância no local (pelas razões que mais abaixo se apontarão), os arguidos entraram no armazém onde a carga estava e, sem abordarem quem quer que seja, logo viu o DD a apontar para o local onde a encomenda se encontrava, sinal claro de que a conhecia visualmente…e à qual ambos se dirigiram. Confirmada a existência que ela representava dirigiram-se ambos a um ponto próximo para recolherem uma palete onde pretendiam acondicionar os vários volumes levando-a para junto da encomenda. Nessa palete colocaram alguns volumes…até que, porque de algo se aperceberam, decidiram interromper o processo que empreendiam…recolocaram os volumes no local onde estavam previamente, abandonaram de forma nervosa a palete num local próximo e ausentaram-se do armazém apressados. Ora, quanto a estes factos temos a versão do DD, do NN e do FF (ainda que outras testemunhas tenham sido inquiridas quanto ao procedimento de levantamento das encomendas mas que para agora não relevam) que, entre elas, divergem em pontos essenciais…designadamente no que toca ao reconhecimento por parte do DD da encomenda; do facto de nos volumes ter ele pegado efetivamente e à postura nervosa que apresentou na altura em que abandonaram o armazém. Se analisarmos as imagens que temos a fls.284 e ss., podemos verificar que, independentemente do que o arguido DD referiu e o que foi declarado pela testemunha FF (que não divergiu muito do que vem nas imagens que se irão citar), a versão do agente NN é a mais fidedigna da realidade…pelas razões que se passam a apontar (e que a final levarão o tribunal a optar por esta). Efetivamente, e para o que aqui nos importa, vemos os arguidos AA e DD (fotos 4 e 5 de fls.285 e 286) a inspeccionarem, sem qualquer funcionário por perto, a encomenda aqui em causa; depois a procurarem a palete onde queriam colocar os volumes para os transportarem consigo e que colocaram junto da encomenda (fotos 6, 7 e 8 de fls.286 e 287); de seguida a colocarem, nomeadamente o DD que traja de azul como o confessou nas declarações que prestou, os volumes na palete (foto 9 de fls.287), vendo-se com perfeição que já têm alguns na palete (fotos 10 e 11 de fls.288 e 289); logo de seguida a recolocarem os volumes onde antes se encontravam, já não estando nenhum na palete (foto 12 de fls.289); largando de seguida a palete em local próximo (foto 13 de fls.290) e abandonando o local de seguida, altura em que falam com o funcionário do armazém (fotos 15, 16 e 18 de fls.291 e 292). O nervosismo detetado pelo agente NN nos arguidos resulta da sua percepção retirada da postura que adoptaram a partir do momento em que perceberam algo de errado com os volumes e os largaram…para tanto não é despicienda a vasta experiência do agente aqui em causa e que soube explicar de forma imperativa.
Do que se mencionou resulta, sem qualquer rebuço, que os arguidos AA e DD conheciam visualmente a encomenda que foram buscar, estiveram com alguns dos seus volumes nas mãos (nomeadamente o DD) e só não a levaram como era seu fito porque nela detetaram alguma diferença que os alertou para a hipótese de algo se estar a passar…saindo nervosos do local…e tanto assim foi que, pouco mais tarde, os arguidos voltaram ao transitário, indicando o AA à testemunha FF que desse um sumiço nas caixas e que fizesse de conta que ele nada lhe dissera [isto foi declarado com todas as letras pelo FF na audiência e também nas declarações que prestou no inquérito e foram lidas na audiências como permitido no artº.356º, nº.3, al.a) do CPP].
A razão que levou os arguidos AA e DD a abandonarem a encomenda no armazém e que justifica a recomendação dada pelo AA ao funcionário FF no sentido de dar descaminho aos volumes e esquecer que lhe tinha dito algo…prende-se, naturalmente, com o conhecimento que tinham do que neles vinha…droga que perceberam ter sido mexida…e, efetivamente, assim foi como o disse de forma escorreita e credível o agente NN…referindo que, alertada a PSP pelo funcionário do transitário em Lisboa (OO que o confirmou na audiência de forma clara e credível) para a circunstância de ali se ter deslocado um taxista com vários volumes dirigidos ao Centro Comercial ... e com pesos acima daqueles que estavam apontados nas respetivas caixas, logo gizou um plano no sentido de tal encomenda seguir para PDL pela via regular, aqui interceptada logo que descarregada, aberta nos termos legais…seguindo depois para entrega com vista à identificação e detenção de quem a levantasse. A encomenda aqui em causa foi entregue pela pessoa retratada a fls.16 (uma das que procedeu à sua aquisição no I... como se nota de fls.245 a 247) no transitário no dia 9.3.2016 (fls.8); foi adquirida no I... pelas pessoas retratadas a fls.245 a 247 (o que se nota de forma clara pelo número de volumes e seu aspeto físico); foi paga em dinheiro como resulta de fls.9; tendo o aspeto físico retratado nas fotos de fls.10; veio a coberto do manifesto de fls.36 a 41; acondicionada no contentor nos termos retratados a fls.21 e 22; foi interceptada nos termos legais, apreendida e aberta sob a presidência do juiz de instrução (fls.42 e 43 e 45 a 48) na qual foi detetada, acondicionada como se vê, a droga aqui em questão (fotos de fls.49 a 52 e 55 a 74 e perícia de fls.796 a 798) que foi apreendida.
É verdade que os arguidos AA e DD não correspondem às pessoas que estão retratadas a fls. 245 e 247 (os adquirente das embalagens que constituíam a encomenda no I...) mas não deixa, também, de ser verdade que naquele momento temporal ambos estavam em Lisboa tal como o confessou o DD, momento em que, segundo ele, até recebeu as comissões por vendas de veículos que lhe terão rendido o dinheiro que lhe foi apreendido na altura da sua detenção tal como referiu. Aqui chegados, porque tal resulta da ordem natural das coisas e da inteligibilidade de qualquer homem médio, logo vemos que o AA e o DD estiveram em contato com tais volumes e neles introduziram (ou no mínimo disso tiverem conhecimento já que a encomenda em si apenas se justificou como meio de camuflar a importação de estupefaciente) a droga acondicionada com os tapetes retratados a fls.53…dado que a reconheceram com naturalidade como foi relatado pela testemunha NN e se nota das imagens de fls.285 e ss. já acima escalpelizadas e, antes disso, sabiam da sua chegada sem que tal lhes tivesse sido anunciado por qualquer funcionário do transitário como por todos eles foi referido. E porque assim era é que, no manuseamento dos volumes (quando os movimentaram do local onde estavam no armazém para a palete onde os pretendiam transportar), puderam perceber que algo de errado se estava a passar (o que apenas seria possível a quem conhecesse em pormenor o que tinha nas mãos) e realmente estava…já que no interior deles, ao invés de estar a droga que ali sabiam dever estar (porque certamente ali a colocaram), estavam telhas de fibrocimento colocadas pela PSP no lugar daquela que tinha sido apreendida nos termos já apontados…sinal a reforçar o que se acabou de concluir está o facto do AA ter regressado ao transitário e ter dito, ao funcionário que abordou, para dar descaminho dos volumes e esquecer que lhe tinha falado no entanto, a PSP que estava de atalaia, é que não podia ignorar o que estava a presenciar e por isso seguiu a viatura onde o AA e o DD seguiram, abordando-os adiante…detendo-os.
Face ao que se deixa referido não existiu, ao contrário do que foi afirmado pelo arguido DD, qualquer azar em ter estado no lugar onde esteve e com o fito de recolher o que ali o levou…a encomenda enviada em nome do Centro Comercial ... recheada de droga…facto que bem conhecia e que só não concretizou por razões que o transcenderam…assim como não foi por acidente…acaso ou azar que esteve nas demais vezes na I.....-Actividades Transitárias Lda. a levantar encomendas que vinham em nome de HH ou do Centro Comercial ..., tal como a apreendida, mas a isso voltaremos.
Aqui chegados, haveremos de ter como assente que os depoimentos dos arguidos DD e CC não se apresentam credíveis face às evidências trazidas pelos demais elementos de prova (que ao longo desta fundamentação se apontaram) que os contrariam naquilo que eles negaram, enviesaram ou consentiram, apresar de, nesta última asserção, os circunstanciarem e enquadrarem de forma distinta do relatado no libelo para onde remete a pronúncia. É certo que aos arguidos assiste o direito ao silêncio…e o arguido AA usou-o de forma efetiva…no entanto o facto do arguido CC apenas se disponibilizar a falar em parte do acervo factual que lhe é imputado…calando-se quanto à parte relacionada com as encomendas…deixa margem a que o tribunal entenda esse silêncio como declaração tácita de negação relativamente a tais factos (o que não deixa de ser uma declaração) que, como já se justificou não colhe. (…)».
Desta transcrição retira-se, com clareza, todo o percurso comportamental (é esclarecedor o depoimento do agente da PSP NN, resumido na motivação da decisão) do recorrente, maxime no episódio do levantamento da encomenda de 15/3/2016.
A qualificação do crime como de tráfico de estupefacientes agravado foi também desenvolvida supra no recurso do arguido BB, para onde se remete.
Salvo quando a lei dispuser de maneira diferente, a prova é analisada e apreciada de acordo com o princípio do art. 127.º do CPP, isto, é segundo as regras da experiência e da livre convicção da entidade competente.
E foi isso que fez o tribunal a quo.
Sendo certo, igualmente, que a valoração da prova é questão do âmbito da matéria de facto que, em princípio, está fora da competência do STJ.
⁕ Relativamente à quarta questão (Dimensão participativa do arguido DD).
O recorrente reedita questão já levantada perante o Tribunal recorrido (RL).
Discute aqui, em suma, a qualificação do seu grau de actuação: em seu entender, a sua actuação deve ser configurada no âmbito da cumplicidade, dado que o seu posicionamento é claramente secundário, e não da autoria.
Sobre este aspecto, a RL decidira o seguinte:
«Segundo os recorrentes DD e CC, a considerar-se improcedente a sua impugnação, devem os mesmos ser condenados como cúmplices e não como co-autores, como foi considerado pelo tribunal recorrido.
A co-autoria exige, de acordo com a 3.ª proposição do artigo 26.º do C. Penal, para além de uma decisão conjunta, a participação directa de cada um dos co-autores na execução do crime (neste sentido cfr. Figueiredo Dias in «Direito Penal – Parte Geral», Tomo I, 2.ª edição, 2007, p. 794 e ss e Paulo Albuquerque in «Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem», p. 123 e ss).
A decisão conjunta pressupondo um acordo, que, sendo necessariamente prévio pode ser tácito, pode bastar-se com a existência da consciência e vontade de colaboração dos vários agentes na realização de determinado tipo legal de crime.
A repartição de tarefas que está subjacente à co-autoria e assinala a cada comparticipante contributos para o facto, que tornam a execução do facto dependente dessa mesma repartição, tem, nas palavras de Figueiredo Dias (in Ob. Citada), «de persistir no estádio da execução, é dizer, tem de reflectir-se ainda em momento situado entre o do início da tentativa e o da consumação do facto. É óbvio que os contributos para o facto não têm de ocorrer simultaneamente ou no mesmo período de tempo, como não é indispensável que o co-autor se encontre presente no lugar em que vai dar-se a execução material. O que interessa é que a contribuição material possa ser vista como exercício do domínio do facto e, por conseguinte, como parte do preenchimento do tipo.
Segundo o acórdão do STJ de 5/06/2012, no processo n.º148/10.3SCLSB.L1.S1 (acessível em www.dgsi.pt), «a jurisprudência define a co-autoria como envolvendo um acordo prévio com vista á realização do facto, acordo esse que pode ser expresso ou implícito, a inferir razoavelmente dos factos materiais comprovados, ao qual se pode aderir inicial ou sucessivamente, não sendo imprescindível que o co-autor tome parte na execução de todos os actos, mas que aqueles em que participa sejam essenciais á produção do resultado.»
A cumplicidade diferencia-se da co-autoria pela ausência do domínio do facto; o cúmplice limita-se a facilitar o facto principal, através do auxílio físico (material) ou psíquico (moral), não sendo determinante da vontade dos autores. O cúmplice não toma parte no domínio funcional dos actos constitutivos do crime isto é tem conhecimento que favorece a prática de um crime mas não toma parte nela, limitando-se a facilitar o facto principal- acórdão do STJ de 15/04/2009, processo n.º583/09-3ª (acessível em www.dgsi.pt)
Dos factos provados resulta que os arguidos se associaram para a actividade de tráfico de estupefacientes através da venda de heroína, cocaína e cannabis, desde data não determinada de Julho de 2014 e até 15 de Março de 2016, executando cada um deles tarefas, individualmente ou em conjunto, no âmbito dessa decisão, tendo como objectivo a obtenção de vantagens patrimoniais que, de facto, obtiveram.
Da descrição fáctica dos actos praticados pelos arguidos para a prossecução dessa actividade resulta, que todos eles contribuíram de forma activa para atingir esse objectivo, tendo cada um deles executado tarefas para a realização do facto, com domínio sobre o resultado final do mesmo.
Não estamos, pois, perante um mero auxílio material ou moral por parte dos recorrentes mas antes uma actuação conjunta, no âmbito de uma decisão comum com vista a atingirem um resultado desejado por todos eles e que a todos beneficiou.
Estamos pois perante uma situação de comparticipação criminosa, na modalidade de co-autoria e não de cumplicidade.»
Sobre a comparticipação criminosa é vasta a jurisprudência deste Supremo Tribunal[19]
Escreve-se no Ac. STJ de 15/12/2011, Proc. 17/09.0TELSB.L1.S1, Rel. Raul Borges, que: «A jurisprudência tem procurado estabelecer as diferenças entre co-autoria e cumplicidade, como se vê, por exemplo, no Ac. STJ de 22-03-2001, Proc. n.º 473/01 – 5ª, in CJSTJ 2001, tomo 1, pág. 260, onde se refere que “tanto co-autor como cúmplice são auxiliatores; cada um a seu jeito, ajuda ou concorre para a produção do feito. Mas enquanto o primeiro assume um papel de primeiro plano, dominando a acção (já que esta é concebida e executada com o seu acordo – inicial ou subsequente, expresso ou tácito – e contribuição efectiva), o segundo é um interveniente secundário ou acidental: só intervém se o crime for executado ou tiver início de execução e, além disso, mesmo que não interviesse, aquele sempre teria lugar, porventura em circunstâncias algo distintas. A sua intervenção sendo, embora, concausa do concreto crime levado a cabo, não é causal da existência da acção, no sentido de que, sem ela, apesar de tudo, o facto sempre teria lugar, porventura em circunstâncias algo diversas. É neste sentido, um auxiliator simplex ou causam non dans; de tal modo que pode conceber-se autoria sem cumplicidade, mas não, esta sem aquela, o que mostra o carácter acessório da figura.».
«A jurisprudência tem traçado a linha divisória entre a cumplicidade e a autoria declarando que a cumplicidade é uma forma de comparticipação destinada a favorecer o facto alheio e não a concorrer para a sua realização; o cúmplice é um colaborador não essencial, limitado, mesmo sem essa colaboração o facto teria lugar, mas de outra maneira.» (Ac. STJ de 1/7/2015, Proc. 208/13.9JABRG.G1.S1, Rel. Armindo Monteiro).
Da matéria de facto provada, resulta que os arguidos se associaram com a finalidade de traficarem estupefacientes (heroína, cocaína e cannabis), provenientes do continente, na Ilha de S. Miguel. Que tal actividade durou quase de dois anos (Julho de 2014 a Março de 2016), dirigindo-se os arguidos, por diversas vezes, ao continente para tratarem da aquisição do estupefaciente. Todos os arguidos conheciam as características dos estupefacientes, actuaram de comum acordo em obediência a plano traçado por todos a fim de colherem vantagens patrimoniais.
Não pode assim a conduta do arguido DD ser qualificada como de mero «auxílio material ou moral…» (n.º 1 do art. 27.º do CP).
A sua actuação foi essencial à produção do resultado, não merecendo reparo a sua configuração como co-autor material do crime em causa.
⁕ Relativamente à quinta questão (Dosimetria da pena)
A Relação de Lisboa, como vimos logo no início, baixou as penas a todos os arguidos.
Relativamente à medida da pena, questão já levantada pelo recorrente no seu recurso para a Relação de Lisboa, há que atentar no disposto nos artigos 40.º e 71.º do Código Penal, transcritos supra (pág. 130) na apreciação de questão similar no recurso do arguido BB, para onde se remete não só neste aspecto, como também no que concerne à referência doutrinária (pág. 130).
De acordo com a decisão em crise (cfr. transcrição do aresto recorrido, supra págs. 103, relativamente ao DD, e págs. 104-106 relativamente aos três arguidos), são elevados o grau de ilicitude e da culpa, atenta a natureza dos produtos em causa, quantidade e persistência na actividade criminosa; o dolo na sua versão mais gravosa de dolo directo é intenso, sendo igualmente elevadas as necessidade de prevenção geral na repressão a este tipo de crime; tem antecedentes criminais embora de natureza diversa.
Considera-se, por isso, ajustada a pena que foi aplicada ao arguido DD [8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão] pelo Tribunal da Relação de Lisboa.
● Do Parecer da Exma PGA junto deste Supremo Tribunal
A Exma PGA junto deste Supremo Tribunal, no seu Parecer (supra transcrito nas págs. 27-31 deste acórdão) levanta duas questões, relativamente ao recurso do arguido AA, cuja parcial procedência defende, a saber:
-- contradição insanável (art. 410.º, n.º 2 b) do CPP);
--não verificação da agravante da alínea c) do art. 24.º do DL 15/93.
Cumpre agora apreciar.
Relativamente à primeira questão, escreve-se no Parecer, nomeadamente, que:
«Foi dado como provado na 1ª instância e foi mantida pelo Tribunal da Relação factos que, pelo menos relativamente ao arguido BB, se mostram em contradição insanável (art. 410.º, n.º 2 b) do CPP) o que resulta do próprio texto. Vejamos
É que foi dado como provado que os três arguidos obtiveram ganhos diários, cujo valor não foi possível apurar, mas que lhes permitiram (a todos) sustentar-se a si e às suas famílias (pág. 1728v).
Mas também foi dado como provado da contestação do arguido AA (pág. 1728v) que o mesmo” é um empresário conhecido e reconhecido no meio, tal como a sua Empresa I.....- Oficina Unipessoal, Lda.
“A I..... – Oficinas Unipessoal, Lda sempre teve atividade, criando postos de trabalho, dedicando-se ao comércio, manutenção e reparação de veículos automóveis e motociclos, bem como ao comércio de peças e acessórios para veículos automóveis; A I..... – Oficinas Unipessoal, Lda recebia inúmeras encomendas por via marítima onde vinham peças de automóveis, que o AA adquiria nas suas idas ao continente português, e por essa via recebia também automóveis com vista ao seu negócio; A empresa I.....-A........ Lda é simultaneamente cliente e prestador de serviços da A I..... – Oficinas Unipessoal, Lda, já que por via dela esta recebe as encomendas para o seu negócio e aquela recebe da segunda serviços na manutenção das respectivas viaturas, parceria comercial que existe pelo menos desde 2011;”.
Verifica-se pois uma contradição insanável dar como provado que o arguido BB obtinha ganhos diários (pressupondo-se que é uma referência a negócio de tráfico) e a seguir dar-se como provado que é um empresário de uma determinada empresa, que até tinha postos de trabalho, com um determinado comércio, tendo sido identificada até uma empresa concreta que era sua cliente mas que também lhe prestava serviços, ao receber as encomendas para o negócio da empresa, pelo menos desde 2011.»
Consigna-se no art. 410.º do CPP que:
Artigo 410.º
(Fundamentos do recurso)
1 — Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respetivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida.
2 — Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
3 — O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar‑se sanada.
(negrito nosso)
«XI - A contradição insanável da fundamentação é a contradição ou oposição intrínseca na matéria de facto ou na respectiva fundamentação. O vício consiste na afirmação de factos animados de sinal contrário, cuja verificação simultânea é impossível, sendo a sua coexistência inexoravelmente inconciliável. Supõe oposições factuais ou a existência de factos contraditórios na factualidade apurada, e a partir de 01-01-1999, oposição entre a matéria de facto e/ou a fundamentação desta e a decisão.» (Ac. STJ de 12/7/2012, Proc. 350/98.4TAOLH.E1.S1, Rel. Raul Borges)
No Código de Processo Penal Comentado, António Silva Henriques Gaspar e allii, Almedina, 2.ª ed., 2016, a págs. 1274-1275, em anotação ao artigo 410.º, escreve Pereira Madeira que: “A contradição da fundamentação ou entre esta e a decisão só importa a verificação do vício quando não seja suprível pelo tribunal ad quem. Isto é, quando seja insanável. Na verdade, tratando-se, por exemplo de um erro no assentamento da matéria de facto, ou mesmo da respectiva fundamentação de facto, um erro perceptível pela simples leitura do restante texto da decisão, não poderá falar-se em vício de contradição, o qual só existirá se, eliminado o erro pelo expediente previsto no artigo 380.º do CPP, correcção a que o próprio tribunal de recurso pode e deve proceder (n.º 2 do mesmo artigo), a contradição persistir. Então, sim, insanável.
A contradição tanto pode emergir entre factos contraditoriamente provados entre si, como entre estes e os não provados («provado que disparou», «não provado que disparou»), como finalmente entre a fundamentação (em sentido amplo, abrangendo a fundamentação de facto e também a de direito) e a decisão. É exemplo deste último tipo de contradição, a circunstância de a sentença se espraiar em considerações tendentes à irresponsabilidade penal do arguido e a decisão final concluir, sem mais explicações, por uma condenação penal, ou vice-versa.
Por vezes a contradição surpreende-se até no modo como se apresenta a fundamentação da matéria de facto, quando essa fundamentação resulta contraditória com a solução de facto encontrada.»
Não existe qualquer contradição na matéria de facto salientada pelo Parecer
Importa afinar conceitos.
Uma coisa é o impedimento de exercício de uma profissão em acumulação com outra, e coisa, diferente, é o impedimento de recebimento de outros rendimentos além dos da profissão.
Na primeira hipótese, a malha revela-se mais apertada dado que, abstraindo do sector privado, verifica-se, em múltiplos sectores da actividade pública, a existência de impedimentos e de limitações de acumulação de funções [cfr. v.g., arts. 19.º a 24.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas--L 35/2014, de 20/6 (com alterações posteriores)]. Relativamente aos magistrados, por exemplo, a exclusividade impera (cfr. arts. 13.º incompatibilidades do EMJ-L 21/85; art. 81.º incompatibilidades do EMP L L 47/86, de 15/10).
Na segunda hipótese, o quadro é diferente. Em princípio, não há qualquer obstáculo ao recebimento de outros rendimentos além dos da profissão (pense-se no caso de pessoa com fortuna pessoal; ou no caso dos direitos de autor, que até um magistrado pode acumular).
E nada impede que um empresário aufira rendimentos de várias proveniências, de várias actividades.
A circunstância de se dar como provado que o arguido BB obtinha ganhos prevenientes do tráfico e que o mesmo era empresário de uma firma conhecida, com clientela e vários postos de trabalho, não revela qualquer contradição.
No que tange à segunda questão, escreve-se no Parecer, além do mais, que:
«Mas da matéria de facto não se pode concluir que houvesse um mentor principal que pretendesse a introdução da “cocaína”, “heroína” e “canabis” na ilha de S. Miguel, via continente, através da encomenda que ia receber, até porque só em 14/3/2016 é que foram apreendidas as 180 placas (sem se saber o seu peso) e as 64731,5g de canabis, os 1. 776,2 g de heroína e 543,4 g. de cocaína, sem que tivesse ficado minimamente esclarecido como é que aqueles estupefacientes iriam ser introduzidos e vendidos.
Apenas foram apreendidos no veículo em que o arguido/recorrente BB e o arguido DD se tinham deslocado à I... – Actividades Transitárias, Ldª, para levantarem a encomenda, 4.400 euros na carteira do DD e no porta-luvas 4.530 euros.
Dar como provado que os arguidos obtiveram ganhos diários, cujo valor não foi possível apurar, mas acrescentando os julgadores que lhes permitiam (a todos) sustentar-se a si e às suas famílias, não é um facto concreto demonstrado na fundamentação.
Aliás dar como provado que viviam à custa de montantes não apurados e sustentavam a família relativamente ao arguido BB contradiz com os factos provados da contestação deste mesmo arguido – ter a Empresa I....., sempre com actividade, criando postos de trabalho, dedicando-se ao comércio, como já atrás suscitámos.
Não nos parece pois que da matéria de facto provada resulte que o arguido/recorrente BB “tivesse obtido ou procurasse obter avultada compensação económica” e que possa ser condenado pelo crime de tráfico de estupefaciente agravado pela alíneac9 do artº 24º do dec.lei 15/93.».
Também neste aspecto é patente que não assiste razão ao Parecer.
Este aspecto prende-se com a questão da agravação, ou não, do crime de tráfico. Debruçámo-nos sobre a mesma no recurso do arguido BB [no ponto 3. Da Discordância quanto à verificação da agravante da alínea c) do art. 24.º do DL 15/93 (crime de tráfico de estupefacientes agravado)] supra, a págs. 115-130 deste acórdão.
As respostas dos arguidos ao Parecer do MP junto do STJ ficaram prejudicadas pela decisão dos respectivos recursos.
III DECISÃO
Atento o exposto, os Juízes desta 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça acordam em julgar:
Relativamente ao arguido CC o recurso é rejeitado por inadmissibilidade (dupla conforme) (arts. 400.º, n.º 1, alínea f) e 432.º, n.º 1, alínea b); arts. 414.º, n.º 2 e 3 e 420.º, n.º 1 alínea b), todos do CPP), confirmando-se a pena de 8 (oito) anos de prisão;
Relativamente ao arguido AA o recurso é julgado improcedente, confirmando-se a pena de 9 (nove) anos de prisão
Relativamente ao arguido AA, no que concerne às questões 1 e 2 (Da Armadilha e das Proibições de prova e suas consequências; Do vício do artigo 410.º n.º 2 alínea c) do CPP) o recurso é rejeitado (art. 400.º, n.º 1, alínea c); arts. 410.º e 434.º todos do CPP) e julgado improcedente quanto as restantes, confirmando-se a pena de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Custas pelos recorrentes fixando-se, para cada um, a taxa de justiça em 7 UC (artigo 8.º, n.º 9 e Tabela III anexa ao RCP—DL 34/2008, de 26/2, na redacção do DL 52/2011, de 11 de 13 de Abril).
Processei e revi (art. 94.º, n.º 2 CPP)
Lisboa Supremo Tribunal de Justiça, 28 de Novembro de 2018
Vinício Ribeiro (relator) *
Fernando Samões
_____________
[1] Henriques Gaspar, Código de Processo Penal Comentado, 2014, Almedina, p. 98.
[2] Obra citada, p. 106.
[3] O que, não sendo necessário em sede de fundamentação, no caso se revela de alguma utilidade face às deficiências da gravação relativamente a alguns dos depoimento.
[4] Maria João Antunes, Direito Processual Penal, 2017, Almedina. p. 116.
[1] É entendimento pacífico neste Supremo Tribunal como se vê, por exemplo, da recente Decisão do Vice-Presidente do STJ, de 16 de Junho de 2017, exarada no Proc. 188/11.5TELSB.L1-A (Reclamação).
[2] Cfr., v. g., Acs. STJ de 28 de Setembro de 1994, CJACSTJ, II, T. III, pag.207; de 11 de Fevereiro de 1998, BMJ 474, pág. 151 e de 14 de Fevereiro de 2001, Proc. 2836/00‑3.ª, Rel. Virgílio Oliveira; de 7 de Setembro de 2016, Proc. 405/114.0JACBR.C1.S1, Rel. Santos Cabral.
[3] Cfr. v.g., Ac. RC de 19 de Março de 2014, Proc. 811/12.4JACBR.C1, Rel. Belmiro Andrade.
[4] Além do crime de traficante-consumidor (art. 25.º do DL 430/83; art. 26.º no DL 15/93), que não está em causa no presente recurso.
[5] Sobre a vasta jurisprudência do STJ acerca do conceito de quantidade diminuta, cfr. anotações no BMJ 436 (1994), pág. 209 e 440 (1994), pág. 338-339.
[6] Na década de 1990, pode ver-se uma listagem de arestos do STJ sobre o tráfico de estupefacientes de menor gravidade, na anotação no BMJ 469 (1997), pág. 188.
[7] Também sobre esta perspectiva histórica, acerca da interpretação do STJ, escreve-se no Ac. STJ 7/12//2011, Proc. 111/10.4PESTB.E1.S1, Rel. Rodrigues da Costa, que: «Na avaliação da ilicitude, em termos de poder ser tida como consideravelmente diminuída, haverá que ponderar conjugadamente os diversos factores ou circunstâncias que a lei refere e, eventualmente, outros que tenham idêntico valor ou significado, como se salientou no Acórdão 20/2/97, Proc. n.º 966/96, relatado pelo Conselheiro Armando Leandro, no qual, para além do mais, se escreveu: «Se a estatuição das penas tem de obedecer, constitucionalmente, à regra da proporcionalidade, haveremos de convir que aquela medida abstracta a do art. 25.º, a) do DL 15/93 há-de corresponder a situações graves, mas, evidentemente, não tão graves – ou muito menos graves - do que aquelas que o tráfico de estupefacientes, segundo o padrão típico pressuposto pelo legislador, pressupõe».
Este acórdão, que foi pioneiro na abertura de novos horizontes hermenêuticos no que se refere à problemática jurídica da interpretação dos vários tipos legais de tráfico, foi densificado, no aspecto teórico, por vária jurisprudência posterior: Acórdãos de 12-07-2000, Proc. n.º 266/00, da 3.ª Secção, relatado pelo Conselheiro Virgílio Oliveira; de 31-01-2002, Proc. n.º 4264/01 e de 27-06-2002, Proc. n.º 2122/02, (ambos da 5.ª Secção e relatados pelo Conselheiro Carmona da Mota), salientando o último o esvaziamento completo que a jurisprudência tradicional fez do art. 25.º, remetendo, em interpretação contra legem, todas as situações para o art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, jurisprudência esta que passou a ser seguida, maioritariamente, por este Tribunal (entre muitos outros, vejam-se os acórdão de 13-04-2005, Proc. n.º 466/05 e de 3/11/2004, Proc. n.º 3298/04, ambos da 3.ª Secção e relatados pelo Conselheiro Henriques Gaspar, o último deles publicado na CJ.- Acórdãos do STJ, T. 3.º - 2004, p. 217 e segs.; de 3/11/2005, Proc. n.º 2522/05, da 5.ª Secção, relatado pelo Conselheiro Costa Mortágua, Sumários dos Acórdãos do STJ, n.º 95. p. 134; de 3/11/2004, de 29 de Março de 2007, Proc. n.º 149-07, relatado pelo mesmo relator deste processo e, mais recentemente, o acórdão de 15 de Abril de 2010, Proc. n.º 17-09.0PJAMD.L1.S1, da 3.ª secção, relatado pelo Conselheiro Maia Costa, no qual se dá conta de uma vastíssima jurisprudência sobre a matéria, que, apesar de algumas oscilações concorda no fundamental: avaliação global da situação de facto em que assumem relevo, entre outros eventuais factores, a quantidade e a qualidade dos estupefacientes comercializados, os lucros obtidos, o grau de adesão a essa actividade como modo de vida, a afectação ou não de parte dos lucros ao financiamento do consumo pessoal de drogas, a duração e intensidade da actividade desenvolvida, o número de consumidores contactados e o posicionamento do agente na rede de distribuição clandestina dos estupefacientes).».
[8] Entendimento retomado pela jurisprudência posterior (cfr., v.g., Acs. STJ de 28/5/2015, Proc. 421/14.1TAVIS.S1, Rel. Souto Moura e de 18/2/2016, Proc. 35/14.6GAAMT, Rel. Santos Cabral). Estes mesmos arestos, tal como o Ac. STJ 23/11/2011, Proc. 127/09.3PEFUN.S1, Rel. Santos Carvalho, também se referem, além disso, à chamada «zona cinzenta» entre os casos do art. 21.º e 25.º do DL 15/93.
[9] O Ac. TC 76/2016, DR II S. de 6/4/2016, do qual se extracta a passagem a seguir transcrita, dá-nos uma boa perspectiva sobre o princípio da legalidade/tipicidade, conceitos indeterminados, etc.:
«Deve reconhecer-se, porém, que a exigência de lex certa, como corolário do princípio da legalidade criminal, não veda em absoluto a formulação dos pressupostos jurídico-constitutivos da incriminação através de elementos normativos, conceitos indeterminados, cláusulas gerais e fórmulas gerais de valor. Seria inviável, até pela natureza da própria linguagem jurídica, uma determinação absoluta do tipo legal de ilícito. Como refere Castanheira Neves, uma predeterminação integral que possibilitasse um conhecimento universalmente unívoco e uma aplicação lógico-necessária «é hoje impensável, porque é também ela contrariada pelas intenções normativas atuais do direito criminal e porque é em qualquer caso metodicamente irrealizável». Uma total determinação do facto punível é inviável ou impossível, uma vez que a indeterminação normativa operada por aqueles elementos e conceitos «é expressão irredutível já da dimensão pragmática da linguagem jurídica, já da intenção normativa das prescrições jurídicas, já da índole problemático-concreta do decisório juízo jurisdicional» (“O Princípio da Legalidade criminal. O seu problema jurídico e o seu critério dogmático”, in, Digesta, Vol. I, Coimbra Editora, pág. 371 e 377).
Em princípio, a modelação do tipo legal de crime com recurso a conceitos indeterminados não afronta os princípios da legalidade e da tipicidade. Como reconhece o Tribunal Constitucional, após se interrogar sobre o grau admissível de indeterminação ou flexibilidade normativa em matéria de ilícitos penais, «uma relativa indeterminação dos tipos legais pode mostrar-se justificada, sem que isso signifique violação dos princípios da legalidade e da tipicidade» (Acórdão n.º 93/01).
Mas se é impossível uma total determinação dos elementos compósitos da ação punível, há-de exigir-se um grau de determinação suficiente que não ponha em causa os fundamentos do princípio da legalidade. É que o princípio nullum crimen só pode cumprir a sua função de garantia se a regulamentação típica, ainda que indeterminada e aberta, for materialmente adequada e suficiente para dar a conhecer quais as ações ou omissões que o cidadão deve evitar. Como se escreve no Acórdão n.º 168/99, «averiguar da existência de uma violação do princípio da tipicidade, enquanto expressão do princípio constitucional da legalidade, equivale a apreciar da conformidade da norma penal aplicada com o grau de determinação exigível para que ela possa cumprir a sua função específica, a de orientar condutas humanas, prevenindo a lesão de relevantes bens jurídicos. Se a norma incriminadora se revela incapaz de definir com suficiente clareza o que é ou não objeto de punição, torna-se constitucionalmente ilegítima».»
Na jurisprudência mais recuada (v. g. Ac. 338/2003, DR II S. de 22/10/2003, com ampla referência de outros arestos), o Tribunal Constitucional já se pronunciara sobre o princípio da legalidade/tipicidade e seu reflexo no âmbito do Direito Penal.
Na doutrina, Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal. Parte Geral. T. I. Questões Fundamentais. A Doutrina Geral do Crime, 2.ª ed., 2.ª reimpressão, Coimbra Ed., 2012, pág. 185 e ss.
Maria Fernanda Palma, Direito Penal. Conceito material de crime, princípios e fundamentos, 2.ª ed. da AAFDL, 1.ª reimpressão, 2017, págs. 123 e ss.
No domínio penal têm que ser redobrados os cuidados, dado estarmos numa área onde o recurso à analogia tem limitações («Não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou medida de segurança que lhes corresponde»-- n.º 3 do art. 1.º do CP).
Conforme recorda José de Oliveira Ascensão, O Direito Introdução e Teoria Geral, FCG, Lisboa, 1978, pág. 390, «A interpretação extensiva pressupõe que dada hipótese, não estando compreendida na letra da lei, o está no seu espírito: há ainda regra, visto que o espírito é que é decisivo. Quando há lacuna, porém, a hipótese não está compreendida nem na letra nem no espírito de nenhum dos preceitos vigentes.»
Na jurisprudência das Relações, sobre o princípio da legalidade/tipicidade, conceitos indeterminados, normas penais em branco e seu reflexo no âmbito do Direito Penal e do direito contra-ordenacional, cfr. Acs. RL de 29/11/2011, Proc. 773/10.2TYLSB.L1-5, Rel. Neto Moura; Acs. RG de 1/12/2014, Proc. 7469/13.1TBBRG.G1, Rel. João Lee Ferreira.
[10] Exemplos constantes do livro de Lourenço Martins, Droga e Direito, Aequitas, Ed. Notícias, 1994, págs. 140-141.
[11] Uma vasta panorâmica da jurisprudência do STJ, sobre este aspecto, pode ver-se no Ac. STJ de 22/1/2009, Proc. 4125/08-5.ª, Rel. Simas Santos.
Também a doutrina dá conta destas duas correntes: cfr. Fernando Gama Lobo, Droga. Legislação. Notas. Doutrina. Jurisprudência, 2.ª ed., Quid Juris, 2010, pág. 69.
[12] Nem a acusação, nem as instâncias explicitaram o trajecto efectuado no sentido do apuramento da quantificação das doses individuais, variáveis consoante o tipo de droga (cfr. Port. 94/96, de 26/3).
[13] Jorge de Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal. Sobre os Fundamentos da Doutrina Penal sobre a Doutrina Geral do Crime, Coimbra Editora, 2001, pág. 104.
[14] Sobre o historial do art. 71.º do CP, cfr. o cit. Ac. STJ de 29/6/2011, Proc. 21/10.5GACUB.E1.S1, Rel. Raul Borges.
[15] Cit. por Anabela Miranda Rodrigues em O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, Abril/Junho de 2002, pág. 148.
[16] Sobre decisões interlocutórias, cfr. Ac. STJ de 24 de Janeiro de 2018, Proc. 5007/14.8TDLSB.L1.S1, Rel. Raul Borges, com vasta informação jurisprudencial.
[17] No mesmo sentido, e com redacção similar, cfr. Ac. STJ de 21 de Fevereiro de 2008, Proc. 4805/06-5.ª, transcrito, na parte respectiva, no Ac. STJ de 2 de Junho de 2016, Proc. 715/14.6JAPRT.C1.S1, Rel. Isabel Pais Martins; sobre a revista ampliada ou alargada, a reforma de 1998 e a impugnação da matéria de facto, cfr. Ac. STJ de 12 de Junho de 2008, Proc. 07P4375, Rel. Raul Borges.
Do mesmo relator, Raul Borges, o extenso Ac. STJ de 25 de Março de 2010, Proc. 427/08.OTBSTB.E1.S1, faz a história da evolução do recurso sobre a matéria de facto e os poderes de cognição da Relação e do Supremo, desde o CPP de 1929 até à actualidade, com muita referência jurisprudencial dos tribunais comuns e do Tribunal Constitucional; idem, Acórdão do STJ n.º 3/2012, DR I S., de 18 de Abril de 2012 e na CJACSTJ, XX, T.I, pág. 17 e ss.; ainda sobre a “revista alargada” na versão originária do CPP e depois da reforma de 1998, cfr. Ac. STJ de 18 de Junho de 2008, Proc. 08P901, Rel. Maia Costa e Ac. STJ de 4 de Dezembro de 2008, CJACSTJ, XVI, T. III, pág. 239).
[18] Entendimento seguido, v.g., nos Acs. STJ de 9 de Novembro de 2016, Proc. 235/14.6JELSB.L1.S1, do mesmo Relator; de 11 de Dezembro de 2012, Proc. 951/07.1GBMTJ-E1.S2, Rel. Raul Borges; de 21 de Janeiro de 2016, Proc. 8/12.3JALRA.C1. S1, Rel. Armindo Monteiro; de 31 de Março de 2016, Proc. 221/14.9JAFAR.E1.S1, Rel. Isabel São Marcos; de 14 de Abril de 2016, Proc. 1415/14. 2JAPRT.G1.S1, Rel. Manuel Braz; de 29 de setembro de 2016, Proc. 459/14.9PBEVR.S1, Rel. Francisco Caetano.
Na doutrina, v. António da Silva Henriques Gaspar et alii, Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2.ª ed., 2016, anotações aos arts. 410.º e 434.º
[19] Cfr., Ac. STJ de 27/5/2009, Proc. 58/07.1PRLSB.S1, Rel. Henriques Gaspar; Ac. STJ de 30/5/2012, Proc. 21/10.5GATVR.E1.S1, Rel. Oliveira Mendes; Ac. STJ de 4/7/2013, Proc. 1243/10.4PAALM.L1.S1, Rel. Santos Cabral.