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PREOCUPAÇÃO
CCIV66 ARTIGO 1287 ARTIGO 1296 ARTIGO 1547.
No Tribunal Judicial de Paredes de Coura, A e mulher B, intentaram contra C e mulher D e outros, acção declarativa de condenação, pedindo-se declare que:
1. - os A.A. são os legítimos donos e senhores dos prédios identificados nos art. 1º e 2º;
2. - entre esses dois prédios corre o Rio Coura de que se fala no art. 21º
3. - apenas o leito ou álveo desse Rio separa tais prédios;
4. - em toda a extensão em que o dito Rio corre entre esses prédios, são os A.A., do respectivo leito ou álveo, titulares;
5. - existem:
. o açude referido no art. 28º;
. a levada mencionada no art. 29º;
. a "atola" que se referencia no art. 32º, formada como se indica no art. 33º e com as medidas apontadas no art. 35º;
6. - os bordos do mencionado açude são formados como se diz no art. 36º e são como se alega nos art. 37º, 38º, 39º e 40º;
7. - até há uns 17 anos, os terrenos dos ditos prédios dos A.A., que formam os bordos do falado açude, nunca estiveram protegidos da acção erosiva das águas;
8. - com vista a essa protecção, os A.A. actuaram como se descreve nos art. 44º e 45º, tendo-se verificado o vertido no art. 46º;
9. - há uns 4 anos aconteceu o relatado no art. 48º;
10. - em razão disso, e enquanto não levassem a cabo a solidificação do que se refere no art. 49º, tem vindo a proceder como nesse mesmo art. 49º se indica;
11. - de 24 de junho a 29 de Setembro, de todos os anos, os AA. são os legítimos donos e possuidores das águas que correm pelo citado Rio Coura e que são represadas no sobredito açude, por as terem adquirido por preocupação;
12. prédio dos A.A. identificado no art. 2º não está, no período do ano compreendido entre 24 de Junho e 29 de Setembro onerado, em proveito dos prédios aludidos nas alíneas a) e b) do art. 11º e a) a h) do art. 12º, com direito de servidão de aqueduto; e, como tal, deve
13. Condenar-se os RR a:
14. - reconhecerem o que se refere em 1.1 a 1.12, ambos inclusive;
15. - absterem-se de, no período do ano compreendido entre 24 de Junho e 29 de Setembro, derivarem do citado açude, seja como for, quaisquer águas;
16. - absterem-se de proceder como se indica no art. 76 a) e b);
17. - nada fazerem que impeça ou dificulte a realização pelos AA. de quantas obras forem necessárias para restituírem o bordo do dito açude formado por terreno do prédio mencionado no art. 2º, ao estado em que se encontrava antes de acontecer o que se relata no art. 48º;
18. - absterem-se de, no período do ano de 24 de Junho a 29 de Setembro, que é o que está em causa nesta acção, conduzirem, através do prédio identificado no art. 2º, quaisquer águas, designadamente oriundas do falado açude, para os prédios referidos nas alíneas a) e b) do art. 11º e a) a h) do art. 12º;
19. - pagarem, solidariamente, aos AA. a indemnização por perdas e danos que se liquidar em execução de sentença.
Contestaram os RR. C e mulher, D; E e mulher F; G e mulher H; I e mulher J; L e mulher M; N; O, P, alegando que adquiriram, por preocupação , o direito de propriedade sobre a referida água e, por usucapião, o direito de servidão de aqueduto sobre o prédio identificado no art. 2º da petição inicial.
Saneado e condensado o processo, foi proferida sentença do seguinte teor:
"... julgo a presente acção parcialmente procedente, em função do que:
1 - declaro que:
1.1 os A.A. são os legítimos donos e senhores dos prédios identificados em a. e b.;
1.2 - entre esses dois prédios corre o rio Coura.
1.3 - apenas o leito ou álveo desse Rio separa tais prédios
1.4 - em toda a extensão em que o dito Rio corre entre esses prédios, são os A.A., do respectivo leito ou álveo, titulares;
1.5 - existem:
- o açude referido em m. e p.;
- a levada mencionada em n.;
- a "atola" que se referencia em a´, como se indica em b. e c., com as rnedidas apontadas em d´
1.6 - há cerca de 17 anos, os AA. deitaram de um seu terreno de cultivo, situado na margem direita do Rio Coura, nas proximidades do açude, ao longo deste, blocos de pedra destinados a servir de protecção a essa parte do seu prédio, contra a força das águas - item j´;
1.6 - há uns 4 anos (data que, tal como a anterior, se reporta à propositura da acção) os AA. colocaram no bordo do lado esquerdo do dito açude uma pedra com uns 2,80 metros de comprimento, 90 cm de altura e 25 cm de largura com o propósito de estreitarem a abertura então existente na levada mencionada - Itens u. e k´;
2 - e condeno os RR. a:
2.1 - reconhecerem o que se refere em 1.1 a 1.6 ambos inclusive;
2.2 - absterem-se de, no período compreendido entre o dia 24 de Junho e o dia 29 de Setembro de todos os anos, impedirem que a "atola" se mantenha tapada com pedras torrões e outros objectos, desde que não ;o estejam a ser irrigados os milhos e outras culturas de verão cultivadas pelos RR. na margem esquerda do Rio Coura - item a".;
2.3 - absterem-se de, no restante período do ano, impedirem que a " atola" se mantenha aberta e a água passe para a levada - item b".; e,
2.4 - pagarem, solidariamente, aos AA. a indemnização por perdas e danos que se liquidar em execução de sentença."
Inconformados os AA . interpuseram recurso de apelação , imputando à sentença nulidades e pedindo a sua revogação, devendo decidir-se pela procedência do pedido em 1.11 e em 1.12 (que os AA são donos das águas que correm pelo rio Coura e são represadas no açude; que o prédio deles AA, identificado em 2º, não está onerado com servidão de aqueduto em favor dos prédios dos RR, entre 24 de Junho e 29 de Setembro) .
O Ex.mo Relator determinou a remessa dos autos à 1ª instância para serem supridas as nulidades alegadas pelos apelantes e aí acrescentou-se à parte decisória, sem qualquer fundamentação, o seguinte:
Quanto ao "pedido em 2.4", resultante da ampliação requerida em audiência, acrescenta-se na parte decisória da sentença o seguinte - (fs. 400):
"2.5 - Mais condeno os RR. a nada fazer que impeça ou dificulte a realização pelos AA. de quantas obras forem necessárias para reconstituir o bordo do dito açude, repondo-o no estado em que se encontrava e, assim, refazer a dita ´atola.´"
Novamente se mandou dar integral cumprimento ao despacho anterior, pois, na 1ª instância, não foram supridas as nulidade por omissão de pronúncia quanto aos "pontos 1.11 e o que com ele se relaciona em 1.12.
Por despacho de fls. 404 foi, então, aditada à parte decisória, também sem qualquer fundamentação, o seguinte:
"1.8 - de 24 de Junho a 29 de Setembro, de todos os anos, os AA. são legítimos donos e possuidores das águas que correm pelo citado Rio Coura e que são represadas no sobredito açude, por as terem adquirido por preocupação;
1.9 - no período de tempo compreendido entre 24 de Junho e 29 de Setembro, o prédio dos AA. identificado em b. não está onerado, em proveito dos prédios aludidos em h. e i., com direito de servidão de aqueduto."
E ainda (fs. 413):
"2.6 - a nada fazerem que impeça ou dificulte a realização, pelos AA., de quantas obras forem necessárias para restituir o solo do dito açude formado pelo terreno do prédio mencionado no art. 2º da petição inicial ao estado em que se encontrava antes e para refazer a dita "atola".
Foi a vez de recorreram os RR. dos despachos que supriram as nulidades, nomeadamente do que decidiu, conforme 1.9. que no período de tempo compreendido entre 24 de Junho e 29 de Setembro, o prédio dos AA. identificado em b. não está onerado, em proveito dos prédios aludidos em h. e i., com direito de servidão de aqueduto."
E em boa hora o fizeram, que a Relação retirou da sentença estes pontos 1.8. e 1.9 e julgou a acção improcedente quanto ao pedido formulado em 1.11 (propriedade exclusiva das águas represadas no açude) e o que com ele se relaciona em 1.12 (pretendida inexistência de servidão de aqueduto sobre o seu prédio), do que absolveu os RR.
Inconformados, pedem os AA revista com os fundamentos constantes da alegação que coroaram com as seguintes
Conclusões
I - No Tribunal de 1ª instância, no seguimento do recurso de apelação que os AA. interpuseram da sentença, aí proferida, aditou-se a esta o que consta das decisões aludidas em 3.6. destas alegações (a fs. 404 e 413, acima transcritos);
II - No que a esses aditamentos concerne, apenas os RR. interpuseram recurso de apelação daquele desses aditamentos - e só desse - a que ficou a corresponder o ítem "1.9.", cujo teor é " no período de tempo compreendido entre 24 de Junho e 29 de Setembro o prédio dos AA. identificado em b. não está onerado, em proveito dos prédios aludidos em h. e i., com direito de servidão de aqueduto";
III - consequentemente, aquele desses aditamentos a que ficou a corresponder o item "1.8 .", isto é, que "de 24 de Junho a 29 de Setembro, de todos os anos, os AA. são legítimos donos e possuidores das águas que correm pelo citado Rio Coura e que são represadas no sobredito açude, por as terem adquirido por preocupação", também, do mesmo modo que a parte da sentença não impugnada, transitou em julgado;
IV - dado que a delimitação objectiva do recurso é feita pelas conclusões, proferida que fora a sentença e supridas as sobreditas nulidades, que redundaram nos aditamentos a ela mencionados em 3.6. das presentes alegações, ao tribunal de 2ª instância mais não restava do que debruçar-se sobre as demais questões - e só sobre elas - vertidas nas conclusões das alegações do recurso de apelação dos AA. e dos RR. supra citadas ;
V - tendo-se isso em conta, no que às questões postas nas conclusões das alegações dos AA. respeita, uma vez supridas, nos termos sobreditos, as reditas nulidades, ficaram a ser as vertidas nas conclusões I, II e XIII e, no que respeita às questões postas nas conclusões das alegações dos RR., o seu âmbito restringe-se ao que se referencia em 3.7. das presentes alegações, pois que, até segundo o por eles expressamente aludido nas suas alegações, o recurso que interpuseram é "da decisão de fs... que, sanando a nulidade - 1.9. - considerou procedente o pedido em 1.12. da petição inicial, prescrevendo que no período de tempo compreendido entre 24 de Junho e 29 de Setembro, o prédio dos AA. identificado em b. não está onerado, em proveito dos prédios aludidos em h. e i. com direito de servidão de aqueduto";
VI - assim, atento o que consta das conclusões I e II das alegações dos AA., constata-se que, na sentença, se estabelece confusão entre a "atola " mencionada nas respostas aos quesitos 7º, 8º, 9º 10º, 13º, 14º, 15º e 95º e a "abertura" aludida nas respostas aos quesitos 22º e 23º, indevidamente as considerando uma e a mesma coisa, com reflexos, quer na repartição das custas, quer no quantum indemnizatório a liquidar em execução de sentença;
VII - com efeito, o Meritíssimo Juiz erradamente considerou que os AA. colocaram a pedra apontada na alínea V) da especificação e nas respostas aos quesitos 22º e 23º na predita "atola ", quando o certo é que isso aconteceu na redita " abertura" e, como tal, os AA. nunca actuaram sobre essa " atola" fosse como fosse, designadamente "estreitando-a ";
VIII - e, atento o vertido na conclusão XIII das alegações dos AA., verifica-se que o que consta do "segundo" "1.6.", em vez de "1.7." da parte decisória da sentença se, por um lado, resultou da confusão entre a predita "abertura " e a falada "atola", por outro, não só os AA.o não pediram, como os recorridos não deduziram reconvenção em que isso pedido fosse;
IX - apesar disso, no acórdão recorrido, não só nada se decidiu quanto ao vertido nas preditas conclusões I, II e XIII, como nem sequer nele se lhes fez referência alguma e, por isso, está eivado das correlativas nulidades;
X - e, no que tange às conclusões das alegações dos RR., o acórdão recorrido, ao julgar a acção improcedente quanto ao decidido:
- em 1.8. aditado pela decisão de 05.11.99, de que se fala em 3.6. das presentes alegações, que levou à procedência do pedido em 1.11. da petição inicial, de que, reafirma-se, não houve recurso e que, por isso, transitou em julgado, ofendeu-se o caso julgado decorrente do que, à sentença, foi aditado pelo ítem 1.8. ; e
- em 1.9., aditado por essa mesma decisão de 05.11.99, de que, como se disse, os RR. interpuseram recurso, visto o decidido em 1.8. de tal decisão, que, insiste-se, transitou em julgado, uma vez que a servidão de aqueduto é um acessório do direito à água, o prédio dos AA. aludido em B) da especificação, não está onerado com direito de servidão de aqueduto para, através dele, se conduzirem as águas do Rio Coura, represadas no predito açude, para os prédios indicados no quesito 69º;
XI - porém, ainda que, quanto ao aditado em 1.8. pela decisão de que se fala na conclusão que antecede, não operasse o invocado caso julgado, nem mesmo assim, quanto ao pedido em 1.11. da petição inicial, bem como quanto ao que com ele se relaciona, em 1.12. do mesmo articulado, poderia julgar-se a acção improcedente, por tal se não compaginar com a abundante e pertinente matéria fáctica apurada, nomeadamente a das alíneas M), N), P), R), S) e T) da especificação e a das respostas aos quesitos 2, 24º, 25º ;, 27º, 28º, 29º, 30º, 31º 32º e 33º;
XII - realmente, em tal hipótese, ainda que nos termos do explanado em; "10." da sentença, sempre a acção teria igualmente de proceder quanto a esses pedidos;
XIII - finalmente, o acórdão recorrido violou o estatuído nos art.os 1386º, 1, d); 1547º, 1., ambos do Cód. Civil; e 673º; 668, d); e 684º, 3 e 4, do CPC.
Responderam os Recorridos em defesa do decidido, concluindo assim:
1ª - Tanto a preocupação da água captada na margem esquerda do Rio Coura como a respectiva servidão de aqueduto, institutos excepcionados pelos réus, se encontram legitimamente factualizados nos autos;
2ª - A decisão da 1ª instância inserida no ponto 1.8 circunscreve-se à água que os autores, através de represamento, fazem derivar, por transvase, na margem direita do Rio Coura, para a levada que a conduz ao seu prédio misto;
3ª - A água que os RR. captam na atola, na margem esquerda do mesmo rio, e conduzem pela levada até aos seus prédios, continua sob alçada do decidido pelo meritíssimo juiz, em primeira instância, no ponto 2.2 da sentença.
4ª - O acórdão recorrido limitou-se a acolher todo o factualismo dado por provado nos respectivos autos subjacendo-o aos respectivos normativos legais;
5ª - Inexistem, pois, neste acórdão quaisquer violações do direito, quer adjectivo quer substantivo.
6ª - O direito e a justiça do decidido traduz de maneira fiel todo o condicionalismo inserto nos autos e, por isso, inatacável em qualquer dos campos.
De sorte que os Recorrentes submetem à nossa apreciação as questões de saber se:
1ª - houve ofensa de caso julgado ao decidir-se o ponto 1.8 (propriedade das águas) quando os RR apenas recorreram do decidido em 1.9 (servidão o de aqueduto) - conclusões I a V e X;
2ª - Erro de julgamento por confusão entre "abertura" e " atola" (conclusões VI e VII ) e excesso de pronúncia da 1ª Instância (VIII ), omissão de pronúncia da Relação quanto a estes pontos (IX);
3ª - Ainda que não haja caso julgado sobre o decidido em 1.8, mesmo assim e à vista da factualidade indicada, a acção deve proceder, ao menos nos termos ditos em 10 da sentença (XI e XII).
A Relação julgou assente a matéria de facto como tal tida pela 1ª Instância, para que remeteu, nos termos do art. 713º, n.º 6, do CPC.
Para mais fácil análise, reproduzem-se aqui tais Factos (1):
a. Por escritura outorgada em 30 de Maio de 1972, lavrada a fs. 31 e ss do livro de notas para escrituras diversas n. A.55, do Cartório Notarial de Paredes de Coura, o A., ainda solteiro, comprou a Q e mulher R, o imóvel seguinte, sito no lugar de Casaldate, freguesia de Parada: - prédio misto composto de três casas térreas destinadas a moinho, engenho de serra com moinho; uma casa de morada; uma leira de cultivo; uma horta, outra leira de cultivo; uma devesa; mais uma leira de cultivo; uma bouça e outra devesa, a confrontar do nascente com o caminho público, poente com o rio, norte e sul com S e monte baldio, descrito na Conservatória do Registo Predial de Paredes de Coura sob o nº 19305, a fls. 53, do livro B47 e inscrito nas matrizes prediais urbana, sob os nsº 130, 131, 132, e 133 e rústica, sob os art. 1528º, 1529º, 1530º, 1532º, 1533º, 1534º e 1536º;
b. O Autor, através dessa mesma escritura, também adquiriu aos mesmos Q e mulher o imóvel a seguir identificado, que se situa na freguesia de Cristelo, do concelho de Paredes de Coura: - prédio rústico denominado "Giestal, Bouça e Coutada de Casaldate", também conhecido por "Moleichão" no lugar do mesmo nome, a confrontar do nascente e sul com caminho público, do norte com o rio e do poente com T, descrito na Conservatória do Registo Predial de Paredes de Coura sob o nº 19306, a fls. 53, verso, do livro B-47 e inscrito na matriz predial rústica sob os art. 491 e 556º;
c. O casamento católico dos AA ocorreu a 3 de Fevereiro de 1974, tendo sido celebrada uma convenção antenupcial de 29 de Janeiro desse ano, no Cartório Notarial de Paredes de Coura, em que se convencionou o regime de comunhão geral de bens;
d. Os AA desde a formalização pela escritura referida em a. do sobredito contrato de compra e venda, e até hoje, e, por isso, há mais de 20 anos, têm estado na posse pública, pacifica, exclusiva e contínua dos imóveis identificados em a. e b.;
e. Sempre por forma reiterada, aproveitando-se de todas as suas utilidades, designadamente: a) quanto ao aludido em a. habitando a casa e nela fazendo obras de melhoramento; mesmo nos moinhos, serrando madeira no engenho; e no terreno, semeando e colhendo os mais variados produtos agrícolas tais como milho e ervas e apascentando os gados; b) quanto ao prédio referido em b. cortando e recolhendo os matos, lenhas e árvores, plantando e colhendo batatas e couves e apascentando os gados;
f. Actos estes que sempre praticaram à vista de toda a gente e com ânimo de sobre eles exercerem os poderes correspondentes ao direito de propriedade, sem a oposição de ninguém;
g. Ante todos reconhecendo ao longo de tão dilatado período de tempo que só eles eram os seus legítimos donos e possuidores;
h. Na já referida freguesia de Cristelo, também se situam os imóveis seguintes:
- a) prédio rústico denominado "Moleichão", de terreno de cultivo no lugar de Casaldate, a confrontar do norte com o limite da freguesia, do sul com o caminho, do nascente com A e do poente com U, inscrito na respectiva matriz rústica sob o art. 1009º;
- b) prédio rústico denominado "Moleichão", de mata no lugar de Casaldata, a confrontar do norte com o limite da freguesia, do sul com V, do nascente com I e do poente com ....., inscrito na respectiva matriz sob o art. 1021º;
i. Na freguesia de Paredes de Coura também se situam os imóveis seguintes:
a) prédio rústico denominado "Moleichão", de terra de cultura, inscrito na matriz sob o art. 2º;
b) prédio rústico denominado "Moleichão", de terra de cultura e mato, inscrito na matriz sob o art. 1º;
c) prédio rústico denominado "Moleichão", de terra de cultura, inscrito na matriz sob o art. 33º;
d) prédio rústico denominado "Moleichão", de terra de pastagem, inscrito na matriz sob o art. 36º;
e) prédio rústico denominado "Moleichão", de terra de pastagem, inscrito na matriz sob o art. 37º;
f) prédio rústico denominado "Moleichão", de terra de pinhal, inscrito na matriz sob o art. 3º;
g) prédio rústico denominado "Moleichão", de terra de cultura, inscrito na matriz sob o art. 35º;
h) prédio rústico denominado "Moleichão", de terra de pastagem, inscrito na matriz sob o art. 34º - al. I);
j. Os 1.os RR. C e mulher são donos do prédio indicado em i. e referido em f; os 2º e 5º RR. E e mulher são donos do prédio indicado em i. e referido em b); os 3º RR. G e mulher são donos do prédio aludido em i. e referido em a); os 4º RR., I e mulher, são donos do prédio identificado em h. e referido em a); os 5º RR., O e outros, são donos em comum e sem discriminação de parte do prédio a que se alude em i. e referido em h); os 8º RR., X e mulher, são donos do prédio a que se alude em i. e referido em e); e a 9ª Ré, P, é dona do prédio a que se alude em i. e referido em g);
l . As três casas térreas referidas em a. estão assinaladas na planta junta a fls. 39;
m. No leito do Rio Coura e a toda a largura dele, existe um açude conforme resulta da planta junta a fls. 39;
n. Desse açude, como dessa planta resulta, parte em direcção ao prédio aludido em a. (misto) uma levada ou aqueduto que em tal planta se assinala com a palavra "rego,,.
o. Do mesmo açude, como da aludida planta igualmente dimana, parte em direcção ao prédio referido em b. (rústico) , um outro aqueduto ou levada, outrossim assinalada na mesma planta com a palavra "rego".
p. O predito açude está construído em pedra;
q. (2) Através da levada a que se alude em n. são derivadas àguas do dito açude para accionar os ditos moinhos, engenho e irrigação do prédio referido em a.;
r. Esta levada desde que sai do dito açude e na distância de uns 8 ou 9 metros, mostra-se cavada na rocha e os bordos são em pedra e terra dura;
s. Quer os moinhos, quer o engenho referido em q. foram construídos de modo a só trabalharem com a força motriz das águas do Rio Coura e represadas no predito açude;
t. A levada mencionada em o. atravessa o prédio dos AA. aludido em b).
u. Os AA. colocaram no bordo do lado esquerdo do dito açude uma pedra com uns 2,80 metros de comprimento, 90 cm de altura e 25 cm de largura que os RR. C, E, I e O retiraram;
v. Os 6º RR. F e outros, em comum e sem discriminação de parte, são donos do prédio referido em i. e mencionado em d).
2 - O Rio Coura, corrente de água não navegável nem flutuável, corre entre os prédios identificados em a. e b., localizando-se aquele na margem direita e este na margem esquerda - resposta ao quesito 2º;
4 - Uma das casas referidas em a. e assinalada na planta junta a fls. 39, mais para montante do Rio Coura, é um moinho, compõe-se essencialmente de uma divisão ampla onde estão as duas mós afectas à moagem de cereais, sobretudo milho, dois cubos e dois rodízios resposta ao quesito 4º;
5 - Aquela dessas casas mais para jusante desse Rio é um moinho e tem, fundamentalmente a mesma composição.
6 - Aquela dessas casas que fica entre as outras duas é constituída por duas divisões amplas, estando afecta a cada uma delas um cubo e um rodízio, tendo funcionado numa "o engenho de serra" utilizado para serrar madeiras e, na outra, um moinho de uma mó, para moagem de cereais, mormente milho.
7 - O que se encontra assinalado com o nº 3 da planta junta a fls. 39 é uma "atola".
8 - Essa "atola" localiza-se no mencionado açude, onde nasce a levada que se refere em o., e consiste numa abertura entre duas pedras para o efeito colocadas nesse açude, pedras essas assentes sobre uma outra também aí posta.
9 - As duas pedras que formam a citada abertura são vulgarmente conhecidas por "parelhas" ou "ombreiras" e aquela sobre que elas assentam é outrossim vulgarmente conhecida por "soleira" .
10 - A dita abertura tem 40 cm de altura e 50 cm de largura.
11 - O bordo do lado direito do açude é formado por terreno do prédio dos AA. aludido em a.
12 - Tal bordo é constituído por terreno do prédio referido em a. e está a nível mais alto do que o bordo do lado esquerdo do açude.
13 - O bordo esquerdo do dito açude está assinalado na planta de fls. 39 com o nº4 e legendado com a palavra «terra».
14 - Esse bordo, na extensão em que se mostra assinalado nessa planta, é sensivelmente plano.
15 - Tal bordo é contíguo àquela das pedras que formam a citada atola e que fica mais a montante.
18/19/20 - Os AA., há cerca de 17 anos, deitaram de um seu terreno de cultivo, situado na margem direita do Rio Coura, nas proximidades do açude, ao longo deste, blocos de pedra destinados a servir de protecção a essa parte do seu prédio, contra a força das águas - resposta conjunta aos quesitos 18º e 19º e 20º;
22/23 - Há uns quatro anos, os AA. actuaram pela forma referida em u. (colocaram uma pedra no lado esquerdo do açude) com o propósito de estreitarem a abertura então existente na levada mencionada em o.
25 - A irrigação referida em q. (e não r., referido no quesito 24º, por virtude da correcção aludida) faz-se através de dois regos, que dessa levada partem, regos esses também assinalados na dita planta de fls. 39.
26 - A levada aludida em o. estava em comunicação com o açude através da "atola" a que se alude em 8º e 9º - resposta ao quesito 26º ;
27 - O açude, a "atola" e a levada mencionadas em n. e r., bem como os regos de 25, assim como os moinhos e engenho foram executados há mais de 150 e 200 anos, tendo-o sido o açude, a levada de n. e r. e os regos de 25 pelos antecessores dos AA. na titularidade e posse do imóvel de a. - resposta ao quesito 27º;
28 - Desde então, e até ao presente, sempre se mantiveram bem visíveis e em perfeito funcionamento - resposta ao quesito 28º;
29 - Das águas do Rio Coura represadas no açude, de 24 de Junho (S. João) até 29 de Setembro (S. Miguel), de todos os anos, que afluem à levada de n. e q. (não r., por virtude da correcção), são os AA os únicos donos e possuidores - resposta restritiva ao quesito 29º.
30 - Desde que foram feitas as citadas obras e até ao presente e, por isso, há mais de 150 e até 200 anos, os AA., por eles e por quantos os antecederam na titularidade e posse do prédio identificado em a., encontram-se na posse pública, pacífica, exclusiva e contínua deles - resposta ao quesito 30º;
31 - Sempre, reiteradamente, com eles fazendo accionar os seus referidos moinhos e engenho e irrigando a parte do cultivo desse seu prédio - resposta ao quesito 31º;
32º Actos estes que sempre praticaram à vista de toda a gente e com â nimo de exercerem, sobre tais águas, os poderes correspondentes ao direito de propriedade sem oposição de quem quer que fosse - resposta ao quesito 32º;
33 - Antes todos reconhecendo, ao longo de tantos anos, que só eles eram no período do ano referido em 29 os legítimos donos e possuidores dessas águas, tal como já o tinham sido os seus antecessores - resposta ao quesito 33º (3);
34 - Os citados moinhos dos AA. sempre foram de maquia.
35 - O aludido engenho dos AA. sempre esteve afecto à serração de madeiras.
36 - Os aludidos moinhos e engenhos com o dito açude e levada, que deste conduz a água para aqueles, constituem como que um complexo industrial.
37 - Os AA. são, essencialmente pequenos agricultores.
38 - É no exercício dessa actividade e explorando os citados moinhos que auferem com que suportar as despesas com os alimentos do seu agregado familiar, constituído por eles e dois filhos do matrimónio.
39 - No período do ano a que se alude em 29 (24 de Junho a 29 de Setembro) as águas represadas no açude referidas em s. (e não t. por virtude da correcção) estão como sempre estiveram afectas parcialmente ao accionamento dos moinhos - resposta restritiva ao quesito 39º;
41 - De 24 de Junho a 29 de Setembro de todos os anos, a "atola" mantinha-se tapada com pedras, torrões e outros objectos, desde que não estivessem a ser irrigados os milhos e outras culturas de verão cultivadas pelos RR. na margem esquerda do Rio Coura - resposta explicativa, no sublinhado, ao quesito 41º.
42 - No período de 30 de Setembro a 23 de Junho, a levada de o. recebe a água que passa pela "atola" existente no seu início, a qual se mantém aberta - resposta ao quesito 42º.
43 - Desde o mês de Agosto de 1989 os RR. C, E, G, I e O, vêm agindo de modo a fazer com que, no período do ano compreendido entre 24 de Junho a 29 de Setembro, as águas represadas no falado açude se dirijam para a levada referida em o. seguindo para os prédio mencionados nas alíneas a) e b) de h. e a) e b) de i., mesmo fora das horas de regadio - resposta ao quesito 43º;
44 - E retiraram a pedra de u. (e não v., conforme correcção) alargando a entrada da levada e da dita "atola", quando os AA. aí colocaram para impedir que por ela se libertem águas - resposta ao quesito 44º;
47 - Ao agir da forma agora referida em 43 e 44 os RR. mencionados em 43 fazem com que o caudal da água que segue pela levada de n. diminua impedindo que os moinhos laborem em pleno - resposta ao quesito 47º;
48 - O que se traduz na diminuição das maquias.
49 - O prédio referido em b. a norte, para além de confrontar com o rio, também confronta com baldio.
53 - Na margem esquerda do rio, junto ao açude, existe de há tempos imemoriais, uma levada de consortes , cuja "boca da levada" comunica com o rio através da "atola" referida - resposta ao quesito 53º -
54 - captando parte da água que o açude represa e conduzindo-a até aos prédios dos seus utentes - resposta restritiva, na parte sublinhada, ao quesito 54º.
57 - Esta levada, logo a seguir à sua entrada, tem cerca de 50 cm de largura em todo o seu percurso.
58 - A sua profundidade, em média, ronda os 50 cm,
59 - a céu aberto e formada por dois bordos.
60 - O seu sentido coincide com o do rio, sendo o bordo direito em terra batida, com cerca de 80 cm de largura em média e do lado esquerdo o próprio valado dos prédio (bouças) que a ladeiam.
61 - Tal levada estende-se por mais de 2 km através da freguesia de Cristelo, terminando na freguesia de Paredes de Coura.
62 - A cerca de 15 m do seu início existe uma "mota" em pedra no bordo direito.
63 - A uma distancia de 30 metros da mencionada entrada ou "boca" da levada existe, atravessada nesta e suportada pelos bordos, uma pedra com 1,3 cm de comprimento, por 60 cm de largura, designada por "regedeira".
64 - Tem por fim regular, através do aqueduto que forma, a passagem da água, reenviando para o rio o excedente.
65 - Este aqueduto tem a altura de 60 cm, calculada entre a soleira do leito da levada e a face interior da regedeira.
66 - Vinte e cinco metros para além desta (regedeira), encontra-se, ainda, uma atola com cerca de 30 cm de largo que serve de apoio à regedeira no período de inverno, em épocas de mais pluviosidade.
67 - Por ela se esgota para o rio a demasiada água da levada, atola conhecida por "esgoto da levada".
68 - Em todo o percurso da levada, e em cada prédio para onde conduz a água do rio, para sua rega e lima, existem várias atolas.
69 - A água da levada é dividida por horas, regando todo o ano e limando no período de inverno (de 30 de Setembro a 23 de Junho) os prédios dos RR. bem como o dos AA. identificado em b.
70 - Todas estas obras, "levada", "regedeira", "atola de esgoto" (com excepção do açude) foram construídas pelos anteriores proprietários e possuidores dos prédios agora referidos em 69 há tempos imemoriais, há, portanto, mais de 150, 200 anos, muito antes de 21 de Março de 1868.
71 - E, fizeram-no com o fim de captarem a água do Rio Coura, desviando-a e conduzindo-a até aqueles seus prédios para os regarem e limarem.
72 - Aproveitamento que, desde então e até hoje, quer por si quer pelos seus antecessores, vem sendo feito pelos RR. e demais consortes,
73 - sempre à vista de toda a gente, ininterruptamente, sem a oposição de quem quer que seja e na convicção de que são os seus verdadeiros donos.
74 - Desde a feitura de tais obras, visíveis e permanentes, e ao longo do tempo, sempre tal água foi sendo aproveitada para regar e limar os seus identificados prédios
75 - que sempre destinaram ao cultivo de milho, feijão, linho e cereais (no período de verão de 24 de Junho a 29 de Setembro), bem como ao amanho para colheita de erva para animais de pasto (no período de inverno de 30 de Setembro a 23 de Junho),
76 - abrindo e fechando as respectivas atolas para o efeito,
77 - limpando o rego que compõe a levada, reparando os respectivos bordos, mota, entrada ou boca da levada, regadeira e atola de esgoto,
78 - conduzindo-a, através dos vários prédios que atravessa, incluindo o dos próprios AA. identificado em b.,
79 - todos neles reconhecendo, ao longo de todo esse tempo, os legítimos donos e possuidores daquela água.
80 - A água derivada do Rio Coura para rega e lima dos prédios dos RR. e demais consortes, é conduzida por um rego com as características mencionadas em 58 a 60,
81 - atravessando o prédio dos AA referido em b., em toda a sua extensão, no sentido nascente-poente, entre o terreno de cultivo e o de pinhal e mato.
82 - Este rego está à vista de quem quer que seja, é permanente e completamente destacado neste prédio dos AA,
83 - foi construído, pelos anteriores proprietários e possuidores dos prédios dos RR. e demais utentes, há mais de 150, 200 anos
84 e vem sendo utilizado, de então até hoje, pelos sucessivos proprietários e possuidores dos prédios dos RR. e demais utentes da água, à vista de toda a gente,
85 - sem qualquer oposição de alguém,
86 - sem qualquer interrupção e
87 - na convicção de que exercem um direito próprio, o de atravessar, através do identificado rego, com a água da levada, o respectivo prédio dos AA.
88 - A "boca da levada" referida em 53 é o que, em 8 se referencia como "atola" cujas características e dimensões são as que se referem em 8º, 9º e 10º.
92 - A levada de o. atravessa o prédio dos AA. referido em b.
93 - O "açude " que se refere em 70, na extensão em que está implantado no prédio aludido em b., foi construído, apenas, pelos que antecederam os AA. na propriedade e posse dos prédios identificados em a. e b. - resposta restritiva, quanto ao sublinhado, ao quesito 93º.
94 - O açude mencionado em m. encontra-se entre os prédios dos AA. mencionados em a. e b. - resposta ao quesito 94º.
95 - Cerca de cinco meses depois da propositura da acção, a ombreira mais a montante da atola referida em 7 a 10, bem como a maior parte da respectiva soleira foram retiradas por outrem que não os AA.
Sintetizando a factualidade assim assente, temos que
- os AA. são donos de dois prédios - um misto, com casa de habitação, moinhos, engenhos e terras de cultivo e o outro rústico, conhecido por "Moleichão", separados entre si pelo Rio Coura - itens a., b. e 2.;
- neste Rio Coura existe um açude de onde parte uma levada em direcção ao prédio misto e outra levada em direcção ao rústico - itens m, n e o.;
- a primeira levada alimenta os moinhos e o engenho e serve para a irrigação do prédio identificado em a, o misto, através de dois regos - itens q., 24 e 25.
- o açude, a "atola", a levada do prédio misto e os respectivos regos, assim como os moinhos e engenho, foram executados há mais de 150 e 200 anos, pelos antecessores dos AA., e, desde então, sempre se mantiveram bem visíveis, em perfeito funcionamento, à vista de toda a gente, sem a oposição de quem quer que seja, sendo a água utilizada com ânimo de proprietários - itens 27 a 33.
- a segunda levada começa numa "atola" aberta no referido açude, na margem contrária, e atravessa o prédio rústico dos AA - itens t.,8. e 53;
- esta segunda levada é "uma levada de consortes" que se estende por mais de 2 km, por onde é canalizada a água para rega e lima de dos prédio dos RR. e demais consortes, bem como do prédio rústico dos AA., de acordo com um plano de distribuição por horas - itens 61, 68, 69, 78, 80, 81, 88 e 92
- todas as obras referentes a esta "levada de consortes" - como a levada em si, a "regedeira" e a "atola de esgoto" - foram construídas há mais de 150, 200 anos, pelos proprietários do prédio rústico que hoje pertence aos AA. e pelos proprietários dos prédios que hoje são dos RR., ininterruptamente, à vista de toda a gente, sem a oposição de alguém, com o fim de captarem a água e a conduzirem aos respectivos prédios, na convicção de serem seus donos - 70 a 87.
Do S. João ao S. Miguel, a "atola" mantinha-se tapada desde que não estivessem a ser irrigadas as culturas dos prédios dos RR. - 41.
A quebrar esta harmonia surge, primeiro, um acto praticado pelos AA. e que consistiu na colocação de uma pedra, no bordo esquerdo do açude, com o propósito de estreitarem a "atola" - itens u. e 22/23.;
e, depois, o acto praticado pelos RR. que, em Agosto de 1989, retiraram a referida pedra, alargando a "atola" e fazendo com que, desde então, esta se mantenha aberta mesmo fora das horas de regadio - o que diminui o caudal de água que segue pela outra levada do prédio misto, impedindo que os moinhos laborem em pleno - itens 43, 44, 47 e 48.
Aplicando a estes factos o Direito
Aqui está a velha colisão de interesses entre o moleiro que precisa da água para fazer funcionar os seus moinhos e engenhos, por um lado, e os agricultores que, sem água, nem lavrariam suas leiras e campos para não verem morrer à míngua de água culturas e pastos.
Os AA pediram se declarasse - condenando-se os RR a tal reconhecer - serem eles donos e possuidores das águas do Coura represadas no açude construído pelos seus antecessores por as terem adquirido por preocupação, tal como o seu prédio rústico não está onerado, entre 24 de Junho e 29 de Setembro de cada ano, com servidão de aqueduto em proveito dos prédios dos RR.
Os RR opõem-se a tanto, na medida em que também eles são donos, igualmente por preocupação, das águas represadas no açude e conduzidas para os seus (deles RR) prédios pela levada que, saindo do açude pela atola, atravessa o prédio rústico dos AA, e estende-se por mais de dois kms, águas distribuí das por horas entre os consortes cujos prédios irriga, em culturas várias no período de Verão (de 24 de Junho a 29 de Setembro, do S. João ao S. Miguel) e na lima de pastos no período de Inverno, de 30 de Setembro a 23 de Junho; e eram, ainda, os RR titulares da servidão de aqueduto destas águas sobre o prédio rústico dos AA, justamente o primeiro a ser atravessado pelo rego permanente, obra visível e nas condições de constituição daquela servidão por usucapião.
A sentença deu razão aos RR, na medida em que só reconheceu o direito dos AA à água que sai do açude para a levada de consortes (a aqui em causa) quando tal água não estivesse a ser usada na rega das culturas de verão dos RR. E silenciou quanto à servidão de aqueduto.
Em recurso dos AA e a título de sanação de nulidades, nos termos do novel n.º 4 do art. 668º do CPC, o Ex.mo Juiz, em 5.11.99, aditou à sentença os pontos 1.8 e 1.9 acima vistos e do seguinte teor:
"1.8 - de 24 de Junho a 29 de Setembro, de todos os anos, os AA. são legítimos donos e possuidores das águas que correm pelo citado Rio Coura e que são represadas no sobredito açude, por as terem adquirido por preocupação ;
1.9 - no período de tempo compreendido entre 24 de Junho e 29 de Setembro, o prédio dos AA. identificado em b. não está onerado, em proveito dos prédios aludidos em h. e i., com direito de servidão de aqueduto."
Ou seja, deu total ganho de causa aos AA, contrariando o que antes sentenciara em 2.2, quando condenara os RR a absterem-se de, no período compreendido entre o dia 24 de Junho e o dia 29 de Setembro de todos os anos, impedirem que a "atola" se mantenha tapada com pedras, torrões e outros objectos, desde que não estejam a ser irrigados os milhos e outras culturas de verão cultivadas pelos RR. na margem esquerda do Rio Coura.
Foi então que os RR apelaram , insurgindo-se contra o decidido em 1.9. E a Relação deu-lhes razão depois de assentar que a questão fundamental que aqui importa decidir é a de saber se os AA. são donos de todas as águas do Rio Coura, represadas pelo açude que vem mencionado nos autos ou se os RR. também adquiriram, a montante desse açude, águas provindas do Rio Coura, através da "atola" falada nos autos;
Mais entendeu a Relação que não é a água represada no Rio Coura que é particular mas apenas a água que, derivada do Rio, em função das obras de captação, entra no prédio a cuja irrigação se destina, como nos ensina Guilherme Moreira. (4)
E a água pública represada podia, por sua vez, ser derivada para outras levadas, a montante, por outrem, sendo adquirida também por preocupação, como o fizeram os RR., desde que a respectiva levada não prejudicasse outra já construída, o que não vem demonstrado.(5)
A preocupação traduzia-se sempre na ocupação de "coisas da Coroa, da Nação ou do Estado" (6) ou seja de águas públicas e não de águas particulares.
Por outro lado, à derivação da água da corrente não navegável nem flutuável para fins particulares, chamava-se presa.
E, como ensina Guilherme Moreira, (7) "...a presa de água, juridicamente pode representar ou não uma servidão, conforme a derivação da água é feita ou não em prédio alheio e em proveito de outro prédio."
O mesmo A., (8) ensina que "considerando-se a presa como o próprio facto da derivação, e relacionando-se esta derivação com o uso da água que, sem solução de continuidade, é conduzida para o prédio ou local em que se aproveita, a presa e o aqueduto formam um todo.
Após o que concluiu, sem sombra de dúvida, que não tem qualquer fundamento a pretensão dos AA. ao pretenderem que se reconheçam como únicos donos das águas represadas no Rio Coura - que, como se disse são públicas, sendo apenas particulares as que correm pelas levadas que irrigam os seus prédios e accionam os seus engenhos - negando aos RR. o direito que adquiriram também por preocupação às águas que correm pela levada iniciada na "atola" referida nos autos, águas essas que, antes de captadas, são públicas, não tendo os AA. legitimidade para impugnarem o mencionado direito dos RR.
E que por isso, não tem qualquer fundamento o complemento da sentença a fls. 404, ponto 1.9 e ponto 1.8 (que lhe está implícito) ao se referir que no período entre 24 de Junho e 29 de Setembro o prédio dos AA. identificado em b. não está onerado, em proveito dos prédios aludidos em h. e i. com direito de servidão de aqueduto, pois, os RR. são donos das águas que passam pela "atola" referida nos autos e atravessa o mencionado prédio dos AA., nesse período, até porque os RR. apenas estão condenados a "absterem-se de, no período compreendido entre o dia 24 de Junho e o dia 29 de Setembro de todos os anos, impedirem que a "atola" se mantenha tapada com pedras, torrões e outros objectos, desde que não estejam a ser irrigados os milhos e outras culturas de verão cultivadas pelos RR. na margem esquerda do Rio Coura - item A;".
E isto porque de facto, como se vê da matéria de facto vertida, designadamente, nas als. a``, h``, i``, n``, u``, w``, x``, y``, z``, a```, b```, p```, os RR. adquiriram por preocupação águas desviadas do Rio Coura, para rega e lima do cultivo de milho, feijão, linho e cereais (no período de verão de 24 de Junho a 29 de Setembro), bem como ao amanho para colheita de erva para animais de pasto (no período de inverno de 30 de Setembro a 23 de Junho).
Além disso, a água que irriga os prédios dos RR., provinda do Rio Coura, segue pela levada que a mesma matéria de facto menciona, que atravessa vários prédios, "incluindo o dos AA identificado em b." há mais de 150-200 anos, revelando-se por sinais visíveis e permanentes, e sendo utilizada pelos RR. para irrigar os seus prédios, por esse período, à vista de toda a gente, sem qualquer oposição de alguém, sem qualquer interrupção, "na convicção de que exercem um direito próprio, o de atravessar, através do identificado rego, com a água da levada, o respectivo prédio dos AA. - al. n``` da matéria de facto.
Portanto, os AA. não têm razão quando defendem que lhes pertencem as águas do Rio Coura represadas no mencionado açude de 24 de Junho a 29 de Setembro de todos os anos, pois, como se diz no ponto 10 da sentença os AA. apenas adquiriram, por preocupação, o direito às águas do Rio Coura que transvasam pela levada do prédio misto; e da água que circula na levada da margem esquerda, mas aqui em compropriedade com os RR. e restantes consortes, podendo tapar a respectiva "atola", sempre que as culturas de verão dos prédios dos RR. não estejam a ser irrigados .
Em suma, os pontos 1.8 e 1.9 que passaram a integrar a decisão da 1ª instância - fls. 404 - não podem subsistir por as águas do Rio Coura, represadas no açude, não serem dos AA., pois só o são as águas que transvasam do Rio Coura, no aludido condicionalismo; por outro lado, também não podem os AA. impedir que os RR. utilizem a água captada do Rio Coura pela mencionada "atola" e a conduzam pelo prédio daqueles até aos seus prédios no período em discussão, desde que o façam para irrigar os milhos e outras culturas de verão cultivadas por si na margem esquerda do Rio Coura, como já se mencionou.
Na sequência do que julgou procedente a apelação dos RR., revogando a sentença na parte referida e, consequentemente, julgou improcedente a acção quanto ao pedido formulado em 1.11 e o que com ele se relaciona em 1.12 , deles absolvendo os RR.; no mais, manteve a decisão da 1ª instância.
Temos por seguro que bem se decidiu, sem ofensa de qualquer caso julgado .
É certo que se a parte dispositiva da sentença contiver decisões distintas, é lícito ao recorrente restringir o recurso a qualquer delas, contanto que especifique no requerimento a decisão de que recorre ou restrinja o objecto inicial do recurso nas conclusões da alegação - art. 684º, n.os 2 e 3, do CPC.
É o recorrente que aprecia a decisão e a extensão do vencimento, pois os efeitos do julgado na parte não recorrida não podem ser prejudicados pela decisão do recurso nem pela anulação do processo - art. 684º, nº 4, do CPC.
No caso em apreço e como de fs. 406 se vê, os RR recorrentes restringiram o recurso à parte decisória vertida no ponto 1.9, ou seja, ao acrescentado a fs. 404 no sentido de que no período de tempo compreendido entre 24 de Junho e 29 de Setembro, o prédio dos AA. identificado em b. não está onerado, em proveito dos prédios aludidos em h. e i., com direito de servidão de aqueduto. E assim foi o recurso admitido a fs. 412.
Também é certo que o Acórdão em crise riscou da decisão o acrescentado pelo ponto 1.8, ou seja, também revogou a decisão na parte em que estabeleceu que de 24 de Junho a 29 de Setembro, de todos os anos, os AA. são legítimos donos e possuidores das águas que correm pelo citado Rio Coura e que são represadas no sobredito açude, por as terem adquirido por preocupação.
Mas nem por isso violou qualquer caso julgado. É claro que o julgar verificada e existente a servidão de aqueduto (o ponto 1.9 em recurso) impunha se apreciasse o direito dos recorrentes à água que por esse aqueduto seria conduzida. Pela simples razão de que não pode haver servidão de aqueduto sem direito (de propriedade ou de servidão) sobre a água a conduzir, como resulta claro do nº 1 do art. 1561º do CC.
Porque a decisão do objecto do recurso impunha prévio conhecimento do ponto 1.8 em causa, não transitara essa parte da decisão. Pelo que dela conhecendo não violou o Acórdão recorrido qualquer caso julgado.
Termos em que se desatende o concluído de I a V e X.
Não teve qualquer influência nem na repartição das custas nem na fixação do quantum indemnizatório a liquidar em execução de sentença a alegada confusão entre abertura e atola.
Depois, os Recorrentes não suscitaram, nessa matéria, qualquer questão de que o Tribunal de recurso houvesse de conhecer. E como só tem de conhecer-se de questões e não de simples afirmações ou argumentos, é claro que não tinha a Relação que emitir pronúncia a respeito.
Sempre se dirá, porém, que não ocorre a alegada confusão. Como se vê das respostas aos quesitos 7º a 10º (e factos com os mesmos números) o que se encontra assinalado como com o nº 3 da planta junta a fls. 39 é uma "atola".
Essa "atola" localiza-se no mencionado açude, onde nasce a levada que se refere em o., e consiste numa abertura entre duas pedras para o efeito colocadas nesse açude, pedras essas assentes sobre uma outra também aí posta.
As duas pedras que formam a citada abertura são vulgarmente conhecidas "parelhos" ou "ombreiras" e aquela sobre que elas assentam é outrossim vulgarmente conhecida por "soleira".
A dita abertura tem 40 cm de altura e 50 cm de largura.
Por outro lado, a levada aludida em o. estava em comunicação com o açude através da "atola" a que se alude em 8º e 9º - resposta ao quesito 26º;
Também se apurou - facto u - que os AA. colocaram no bordo do lado esquerdo do dito açude uma pedra com uns 2,80 metros de comprimento, 90 cm de altura e 25 cm de largura que os RR. C, E, I e O retiraram; e que - facto 22/23 - há uns quatro anos, os AA. actuaram pela forma referida em u. (colocaram uma pedra no lado esquerdo do açude) com o propósito de estreitarem a abertura então existente na levada mencionada em o.
Ora, como a levada em causa, a de consortes, comunicava com o açude onde nascia pela tal atola cuja abertura os AA quiseram estreitar (com o que sobraria mais água para a outra levada dos seus moinhos), é forçoso concluir que abertura da levada e abertura da atola é uma e a mesma coisa.
Pelo que se desatende o concluído em VI e VII.
O dito em 1.7 da sentença tinha interesse, apesar de não haver reconvenção, porque vinha formulado pedido indemnizatório aos RR que se defenderam alegando isso mesmo: retiraram a pedra colocada pelos AA com o fim de (eles AA) obstarem ao imemorial decurso dessa água (n.os 6 a 8º da contestação, factos u e quesitos 22 e 23). Em defesa do seu direito, pois.
Além disso, a sentença limitou-se a declarar o facto, não retirando dele qualquer consequência na parte decisória.
Não houve, pois, excesso de pronúncia da 1ª Instância e a Relação não tinha que pronunciar-se sobre algo que não fora objecto de decisão. Pelo que se desatende o concluído em VIII e IX.
A questão de fundo - é a pretensão última dos Recorrentes - consiste em saber se, ainda que não haja caso julgado sobre o decidido em 1.8, mesmo assim e à vista da factualidade provada, nomeadamente a das alíneas M, N), P), R), S) e T) da especificação e a das respostas aos quesitos 2, 24º, 25º, 27º, 28º, 29º, 30º, 31º 32º e 33º, acção deve proceder quanto ao pedido em 1.11 e, no que com ele se relaciona, em 1.12, ao menos nos termos ditos em 10 da sentença.
Trata-se, ao cabo e ao resto, de saber se:
- pertencem aos AA. (todas) as águas do rio Coura represadas no açude, ou apenas lhes pertencem as que, do açude, transvasam pela levada do seu prédio misto e, bem assim, as águas que, saindo do açude, circulam na levada de consortes da margem esquerda, mas estas águas em compropriedade com os RR. e restantes consorte;
- e gozam os RR de servidão de aqueduto de águas oriundas do açude sobre o prédio rústico dos RR, entre 24 de Junho e 29 de Setembro?
O que resulta da factualidade provada é, claramente, a tese defendida pelos RR, a de que também eles adquiriram por preocupação o direito de propriedade sobre as águas represadas no açude e que, saindo pela atola, circulam na levada da margem esquerda em regime de consortes e distribuição por horas de regadio, para rega e lima do cultivo de milho, feijão, linho e cereais (no período de verão de 24 de Junho a 29 de Setembro), bem como ao amanho para colheita de erva para animais de pasto (no período de Inverno de 30 de Setembro a 23 de Junho).
Para assim concluir basta relembrar os factos atrás alinhados sob os n.os 70 a 80:
70 - Todas estas obras, "levada", "regedeira", "atola de esgoto" (com excepção do açude) foram construídas pelos anteriores proprietários e possuidores dos prédios agora referidos em 69 há tempos imemoriais, há, portanto, mais de 150, 200 anos, muito antes de 21 de Março de 1868.
71 - E, fizeram-no com o fim de captarem a água do Rio Coura, desviando-a e conduzindo-a até aqueles seus prédios para os regarem e limarem.
72 - Aproveitamento que, desde então e até hoje, quer por si quer pelos seus antecessores, vem sendo feito pelos RR. e demais consortes,
73 - Sempre à vista de toda a gente, ininterruptamente, sem a oposição ão de quem quer que seja e na convicção de que são os seus verdadeiros donos.
74 - Desde a feitura de tais obras, visíveis e permanentes, e ao longo do tempo, sempre tal água foi sendo aproveitada para regar e limar os seus identificados prédios
75 - que sempre destinaram ao cultivo de milho, feijão, linho e cereais (no período de verão de 24 de Junho a 29 de Setembro), bem como ao amanho para colheita de erva para animais de pasto (no período de inverno de 30 de Setembro a 23 de Junho),
76 - abrindo e fechando as respectivas atolas para o efeito,
77 - limpando o rego que compõe a levada, reparando os respectivos bordos, mota, entrada ou boca da levada, regadeira e atola de esgoto,
78 - conduzindo-a, através dos vários prédios que atravessa, incluindo o dos próprios AA. identificado em b.,
79 - todos neles reconhecendo, ao longo de todo esse tempo, os legítimos donos e possuidores daquela água.
Quanto à matéria de facto indicada pelos Recorrentes, é seguro que as alíneas da especificação nada adiantam, limitam-se a retratar o açude, as levadas e a função das águas derivadas no funcionamento dos moinhos e do engenho para irrigação do prédio; e o quesito 29º - as respostas aos mencionados antes nada relevam e os mencionados depois ( 30º a 33º) ficaram condicionados pela resposta a este quesito - foi dado como provado com a ressalva de que os AA. são os únicos donos e possuidores das águas "que afluem à levada de n) e r)" , isto é, à levada da margem direita do açude, a que vai para os moinhos, não são donos de toda e qualquer água que aflua ao açude.
O açude foi feito pelos seus antecessores, mas todas as obras que permitem concluir pela preocupação da água da levada de consortes, a "levada", "regedeira", "atola de esgoto" (com excepção do açude) foram construí das pelos anteriores proprietários e possuidores dos prédios dos RR e do rústico dos AA, há tempos imemoriais, há, portanto, mais de 150, 200 anos, muito antes de 21 de Março de 1868. Como se vê do facto n.º 70.
"Não era necessário, para tanto, que as obras fossem construídas no próprio terreno público, bastando que ao sair desse terreno a água tenha sido canalizada para irrigação dos prédios ou para fins industriais" (9). O que aqui aconteceu.
Igualmente não se suscitam dúvidas quanto a estar constituída por usucapião a servidão de aqueduto sobre o prédio rústico dos AA, nos termos dos art. 2272 e 529 do Cód. de Seabra, 1547, n.º 1, 1287 e 1296 do CC, à vista dos factos 80 a 87 que se relembram:
A água derivada do Rio Coura para rega e lima dos prédios dos RR. e demais consortes é conduzida por um rego com as características mencionadas em 58 a 60, atravessando o prédio dos AA referido em b., em toda a sua extensão, no sentido nascente-poente, entre o terreno de cultivo e o de pinhal e mato.
Este rego está à vista de quem quer que seja, é permanente e completamente destacado neste prédio dos AA, foi construído pelos anteriores proprietários e possuidores dos prédios dos RR. e demais utentes, há mais de 150, 200 anos e vem sendo utilizado, de então até hoje, pelos sucessivos proprietários e possuidores dos prédios dos RR. e demais utentes da água, à; vista de toda a gente, sem qualquer oposição de alguém, sem qualquer interrupção e na convicção de que exercem um direito próprio, o de atravessar, através do identificado rego, com a água da levada ... o prédio dos AA. referido em b.
O dito em 10 da sentença não decidiu qualquer pedido e o que se afirma na conclusão XII não constituiu objecto do processo nem do recurso. O Acórdão acolheu aquele argumento da sentença (fs. 437) e, mesmo assim, desatendeu os pedidos de 1.11 e 1.12, qualitativamente diferentes (art. 661, n. 1, do CPC) do que agora se pede em XII. Pelo que se desatende.
Decisão:
Termos em que se decide
- negar a revista e
- condenar os Recorrentes nas custas, por vencidos - art. 446º, n.os 1 e 2, do CPC.
Lisboa, 5 de Novembro de 2002
Afonso Correia,
Armando Lourenço,
Azevedo Ramos.
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(1) As letras e algarismos que precedem cada facto correspondem à al. da especificação e quesito correspondentes
(2) Porque na especificação se omitiu a al. q), deixa, a partir daqui, de haver inteira correspondência entre os factos e a respectiva alínea.
(3) Como da decisão sobre a matéria de facto consta (fs. 304), estes quesitos 30º a 33º foram julgados provados com a ressalva referida na resposta ao quesito 29º.
(4) As Águas no Direito Civil Português, Vol. I, pág. 108.
(5) Mesmo A. e Vol., pá. 105.
(6) Elias da Costa, Propriedade das águas das Correntes não Navegáveis nem Flutuáveis, 1978, pág. 5.
(7) Ob. cit., Vol. II, pág. 173.
(8) Ob. e Vol. II, pág. 174.
(9) Tavarela Lobo, Manual, I vol., 2ª ed., 354.