| 4029/15.6TDLSB.L1.S1 |  |
MATÉRIA DE FACTO
FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
DIREITO PROCESSUAL PENAL – PROVA / MEIOS DE PROVA / PROVA PERICIAL – JULGAMENTO / SENTENÇA / NULIDADE DE SENTENÇA.
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / DETERMINAÇÃO DE ESCOLHA DA PENA.
- Américo Taipa de Carvalho, Prevenção, Culpa e Pena – Um concepção preventivo-ética do direito penal, Liber Discipulorum Para Jorge Figueiredo Dias (2003), Coimbra Editora, p. 317 a 329;
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- Claus Roxin, Derecho Penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la Teoria del Delito, Editorial Civitas, 1997, p. 407, 415, 416 e 419 ; Fundamentos Politico-criminales del Derecho Penal (La determinación de la pena a la luz ed la teoria de los fines de la pena), Hammarabi, Buenos Aires, p. 143 a 166;
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- Marina Gastón Abellán, Los Hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba, Marcial Pons, 2004, 2ª edição, p. 42;
- Michelle Taruffo, Simplement la Verdad - El Juez y la construcción de los Hechos, Filosofia e Direito, Marcial Pons, p. 54 e 55 ; La motivación de la Sentencia Civil, Editorial Trotta, Madrid, 2011, p. 15 e 19 ; Paginas sobre Justicia Civil, Processo e Direito, Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 516, 517 e 535 ; Simplemente la Verdad. El Juez y la construción de los hachos, Marcial Pons, Madrid, 2010, 232 a 274, p. 266 a 274;
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- Santiago Mir Puig, Estado, Pena y Delito, Editorial B de f, Montevideu – Buenos Aires, 2006 p. 43, 44, e 206;
-Aliste Santos, Tomás-Javier, La Motivación de las Resoluciones Judiciales, Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 240.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 152.º, N.º 2 E 379.º, N.º 1, ALÍNEA A).
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 71.º, N.º 1.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 205.º.
LEGISLAÇÃO DE COMBATE À DROGA, DL Nº 15/93, DE 22 DE JANEIRO: - ARTIGOS 21.º, N.º 1 E 24.º, N.º 1, ALÍNEA C).
CONVENÇÃO EUROPEIA DOS DIREITOS DO HOMEM (CEDH): - ARTIGO 6.º, N.º 1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 17-02-2005, PROCESSO N.º 05P058;
- DE 20-09-2006, RELATOR HENRIQUES GASPAR;
- DE 08-02-2007, PROCESSO N.º 28/07;
- DE 20-02-2008, PROCESSO N.º 07P4724;
- DE 09-04-2008, PROCESSO N.º 08P1011;
- DE 02-10-2008, RELATOR RODRIGUES DA COSTA;
- DE 17-04-2013, RELATOR PIRES DA GRAÇA;
- DE 02-12-2013, RELATOR RODRIGUES DA COSTA;
- DE 13-11-2014, RELATORA HELENA MONIZ;
- DE 09-04-2015, RELATORA ISABEL PAIS MARTINS, IN WWW.DGSI.PT.
I - Não são conclusivas as descrições de realidades perceptíveis pela observação de outras pessoas que se constituem aptas a ser objecto de prova judicial e como tal capazes de serem apresentadas e transmitidas ao julgador e por este validadas, pela correspondência que podem apresentar com a realidade e a acreditação/confirmação que os meios probatórios exibidos podem atestar/coonestar.
II - Para que ocorra uma falta, omissão, essencial e determinante da nulidade elencada no art. 379.º, n.º 1, al. a) do CPP, importa que o tribunal tenha deixado de, indicar os meios de prova em que firma a sua convicção, deixe de fazer alusão a prova documental donde retira a existência de realidades factuais plasmadas na decisão de facto e que se tenham tornado relevantes para o raciocínio que se depreende e perscruta na exposição desenvolvida na decisão, e, ao invés, deixe de aludir, de forma plena e completa, ao material probatório analisado e ponderado, à concatenação ou conchavo factual onde escora a sua razão de inteligência para dessumir pela solução afirmativa ou negativa ao enunciado que havia sido proposto para decisão da questão de direito a resolver.
III - A errada análise e defeituoso julgamento efectuado pela Relação, relativamente à reapreciação da decisão de facto não se constitui matéria sindicável pelo STJ, a menos que tenha ocorrido violação das regras probatórias.
IV - Resultando provado que o arguido detinha no carro em que se fazia transportar: três sacos, contendo no seu interior 71 embalagens de heroína com o peso de 37012,300 gramas, tendo a amostra cofre o peso líquido de 4983,700 gramas, detinha a quantia monetária de €75.000, 00, dissimulada em vários maços e na sua posse a quantia monetária de € 1.390.00, destinando-se o produto apreendido à venda a terceiros e que as quantias monetárias apreendidas aos arguidos tinham sido obtidas com os proventos resultantes de transacções de heroína efectuadas, entende-se preenchida a materialidade do crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do DL 15/93, de 25-08.
V - Situando a metade da pena nos oito anos - cfr. art. 21.º, n.º 1 e 24.º, n.º 1, al. c) do 15/93, de 22-01 (no caso de ocorrer a circunstância agravante a pena é a do tipo base acrescida de um quarto [1/4]) - a pena imposta ao recorrente de 10 anos afigura-se-nos ajustada, especialmente pela quantidade de estupefaciente e pelas pingues quantias que poderia vir a propinar ao arguido caso viesse a ser mercadejado.
I. Relatório.
Em dissensão com o decidido no acórdão prolatado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que tendo julgado improcedentes os recursos que haviam sido interpostos da sentença que havia condenado os arguidos AA, divorciado, agricultor, filho de BB e de CC, nascido em ../../.., em Mekmas, Marrocos, titular do B.I. n.º.............., residente em .........., n.º ......, H........, M....., em ..., actualmente preso no E.P. de Caxias (Tir a fls.694-695); e
DD, solteiro, desempregado, filho de EE e de FF, nascido em .../1982, em .., Lisboa, titular do Cartão do Cidadão n.º 00000000 zz2, residente na Estrada ..........., n.°...., ......., Queluz, Lisboa, actualmente preso no E.P. de Caxias (Tir a fls.690), pela prática, em co-autoria material, de (1) um crime de tráfico de estupefacientes, agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas do artigo 21.º, n.º 1 e 24.º al. c), do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 10 (dez) anos e 7 (sete) anos de prisão, para cada um, e determinou, para o arguido, AA a pena acessória de expulsão por 8 (oito) anos do território nacional, com a respectiva interdição de entrada em Portugal por igual período, nos termos conjugados dos art. 151º, nº 2 e 3, da Lei nº 23/2007 de 4/7, e 34º, nº 1, do DL 15/93 de 22/1, recorre o arguido AA, tendo, da argumentação com que pretende alancear o julgado, dessumido o sumário conclusivo que a seguir se de deixa extractado.
I.a). – Quadro Conclusivo,
“O recorrente colocou ao Tribunal da Relação de Lisboa a questão de saber se os factos provados em 1 e 5 e 6 a 10 serem genéricos e conclusivos e desde modo deviam estar fora da matéria de facto provada;
O acórdão recorrido simplesmente não cuidou de responder a esta parte do recurso como se alcança da leitura de páginas 21 a 35;
Foi assim cometida a nulidade prevista nos artigos 379º 1º al. a) e c), aplicável aos acórdãos proferidos em recurso – 425º, nº4 – e artigo 428º, todos do CPP, porque o douto acórdão agora em crise deixou de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar.
Em todo o caso, o recorrente volta a recolocar questão neste recurso;
Os factos provados em 1 e 5 e depois de 6 a 10 são genéricos e conclusivos e por isso insusceptíveis de serem contraditados e além dos mais estes últimos são irrelevantes para o preenchimento dos elementos do tipo ou para a medida da pena;
Pelo que devem ser expurgados da matéria de facto provada;
O recorrente colocou ainda perante o tribunal da Relação de Lisboa a questão de saber se determinados factos provados foram correctamente julgados, impugnando-os:
O acórdão recorrido não conheceu, do modo como se exigiria, da questão colada pelo recorrente;
Desde logo, depois de reflectir sobre a suficiência do recurso nesta matéria, optou por não o rejeitar, conhecendo-o do mérito;
O acórdão recorrido, depois de descrever a prova indicada pelo acórdão da 1ª instância, optou por a sancionar, sem nada acrescentar e sem qualquer juízo próprio ou sequer justificativo;
O acórdão recorrido, recorrendo a fórmulas tabelares, mas vazias de conteúdo, não analisou nada e ainda assim deliberou pela justeza da decisão de facto;
Foi assim cometida a nulidade prevista nos artigos 379º 1º al. a) e c), aplicável aos acórdãos proferidos em recurso – 425º nº 4 – e artigo 428º, todos do CPP, porque o douto acórdão agora em crise deixou de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar.
Seguidamente foi conhecida a questão levantada pelo recorrente quanto ao deficiente exame crítico da matéria de facto provada:
O acórdão recorrido entendeu que não, negando razão ao recorrente;
Contudo, como se pode observar na decisão da 1ª instância – ratificada pelo acórdão recorrido – em vez de se proceder ao exame crítico das provas, indicou-se a prova testemunhal, documental e pericial, sem se fazer um único raciocínio explicativo de qualquer dos pontos da matéria de facto provada;
“A lei impõe, pois, que o tribunal não só dê a conhecer os factos provados e os não provados, para o que os deve enumerar, ou seja, indicar um a um, mas também que os explicite expressamente o porquê da opção (decisão) tomada, o que se alcança através da indicação e exame critico das provas que serviram para formar a sua convicção, isto é, dando a conhecer as razões pelas quais valorou ou não valorou as provas e a forma como as interpretou...” [[1]];
Resulta à evidência a nulidade do acórdão da 1ª instância, como decorre da previsão da alínea a), do nº1, do artigo 379º do CPP, pelo que andou mal o acórdão agora recorrido ao não o declarar nulo.
O recorrente colocou também várias questões relacionadas com a sua condenação pela agravante da alínea c) do artigo 24º do DL 15/93;
Posição que não foi aceite pelo acórdão recorrido;
Desde logo, verifica-se a total ausência de matéria de facto provada quanto ao elemento subjectivo do tipo específico desta agravante;
O dolo deve abranger não só o delito fundamental como as consequências que o qualificam;
Neste caso, nada se provou quanto ao elemento intelectual e volitivo do dolo exclusivo desta agravante;
Pelo que por este motivo deve o recorrente ser absolvido desta agravante;
Sempre se dirá que não se verifica a agravante mantida pelo acórdão recorrido;
É que não obstante a quantidade de droga e dinheiro apreendido, não se provou qual a posição no negócio do recorrente;
Nomeadamente, não se provou quem era o dono do negócio ou da operação;
Não se apurou também o lucro que pretendida obter – ou que obteve – com esta entrega de heroína;
É que, não se provando qual o seu lucro – obtido ou visado – não é relevante para a sua condenação o lucro visado por terceiro, eventualmente, qualquer um dos indivíduos situados acima nesta operação, nomeadamente o dono da droga;
Pelo que deste modo deve também por estes motivos ser absolvido da agravante em que foi condenado;
O recorrente pediu também ao tribunal da relação de lisboa a redução da pena por duas ordens de razões: errado cálculo da moldura penal aplicável e desconsideração de qualquer aspecto favorável ao recorrente:
Contudo, o acórdão recorrido incorre no mesmo erro da 1ª instância ao considerar o máximo legal aplicável ao crime agravado de tráfico a pena de 16 anos, quando o máximo são 15 anos;
Por este motivo, impunha-se a redução da pena aplicada.
Por outro lado, não se levou em consideração uma sucessão de fatores pessoais – provados - que impunham, sempre a redução da pena aplicada:
Primário;
Vivia com dificuldades económicas;
Trabalha desde os 15 anos de idade;
Tem quatro filhos à sua guarda;
Bom comportamento prisional;
Confessou integralmente os factos provados;
Tudo isto impunha uma correcção da pena concreta aplicada para o 1º terço da moldura penal.”
Na contramina com que se opõe ao argumentado ao recurso do arguido, o Ministério Público junto da Relação,
“Por nós entendemos que o Recurso do Arguido, motivado e concluído nos termos em que o foi, deverá ser rejeitado por manifestamente improcedente, nos termos do disposto no artigo 420º, nº 1 do C.P.P.
É que o ora Recorrente apresenta Motivação e Conclusões em que nenhuma questão nova vem levantar relativamente às que havia suscitado para sustentar, perante o Tribunal da Relação de Lisboa, a sua discordância quanto à decisão proferida na la Instância, de tal sorte que o que agora está verdadeiramente em causa é não um Recurso do Acórdão proferido nesta Relação mas, antes, um (novo e inadmissível) Recurso da decisão da 1ª Instância.
Trata-se aqui, na verdade, de uma pura e simples reedição dos pontos de vista do Recorrente já anteriormente expressos, da qual resulta, incontornavelmente, que o Recurso a que ora se responde, na medida e na parte em que se esgota na reedição do pretenso inconformismo do Recorrente perante o deliberado em 1ª Instância, não pode ser conhecido (não deveria, até, ser admitido) por carência absoluta de Motivação, nos termos do disposto nos artigos 411º, nº 3°, 414º, nº 2º e 417º, nº 6 alínea a), todos do Código de Processo Penal.
E porque assim, nessa exacta medida pode inclusive defender-se que o Acórdão proferido neste Tribunal da Relação transitou em julgado (artigo 677º do Código de Processo Civil), tal seria circunstância impeditiva, por outra via, do conhecimento do Recurso (artigos 493º, nº 2 e 494º alínea i) do mesmo diploma).
É o que nos ensina, "una voce", a doutrina e jurisprudência que sobre tal matéria se debruçaram, citando-se como paradigmático o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/10/02, Processo nº 02P2815, pesquisado no sítio “www.dgsi.pt” e de onde se extraiu o seguinte excerto em que, de forma exemplar, se afirma:
... "Donde, a inapelável conclusão de que o recurso em tudo o que reedita o pretenso inconformismo do recorrente perante o deliberado em 1.ª instância - todo ele afinal - não pode ser conhecido - não deveria, mesmo, ter sido admitido - por carência absoluta de motivação - art.º 411.º n.º 3, e 414.º n.º 2, e 417.º n.º 3, a), do CPP.
E porque assim, nessa exacta medida, pode defender-se que o acórdão da Relação transitou em julgado - art.º 677.º do diploma adjectivo subsidiário. O que, por outra via, seria circunstância impeditiva do conhecimento do recurso – arts. 493.º n.º 2, e 494.º i), do mesmo diploma.
Em circunstâncias paralelas, já decidiu este Supremo Tribunal, por acórdão de 28/6/01, proferido no recurso n.º 1293/01-5, que o recurso, em tudo o que se limita a reeditar o pretenso inconformismo do recorrente perante o deliberado em 1.ª instância, não pode ser conhecido - não deveria, mesmo, ter sido admitido - por carência de motivação - art.º 411.º n.º3, e 414.º n.º 2, e 417.º n.º 3, a), do CPP ... "
(3) Cunha Rodrigues, Recursos, in Jornadas de Direito Processual Penal, edição do CEJ, Almedina Coimbra, págs. 385
(4) Cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III 2.ª edição, Verbo, págs. 362
Vejam-se ainda, e por todos, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 11/04/02, Processo nº 02P772, de 14/11/02, Processo nº 02P3092 e de 22/05/03, Processo nº 03P1672, todos acessíveis no sítio já indicado.
O que, ao abrigo do disposto nos artigos 414º n°2 417º n° 6º alíneas a) e b), e 420º n° 1º al a) e b), todos do Código de Processo Penal, determinará a Rejeição do Recurso por ausência de Motivação
II. – MEDIDA DA PENA
1 - Dispõe o art. 40º do C. Penal, no seu nº 1, que "a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade".
2 - Levanta-se a questão de saber qual a posição do legislador face à problemática geral dos fins das penas.
3 - Segundo Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado, 9ª Edição, pág. 291, "Com a inserção daquele dispositivo, estiveram no pensamento legislativo somente razões de ordem paradigmáticas". Tendo-se tratado "tão só de dar ao intérprete e ao aplicador do direito criminal critérios de escolha e de medidas da pena ... "
4 - Poder-se-á concluir que à luz do art. 40º do C. Penal, a clara distinção entre a culpa e prevenção é a chave para a compreensão da doutrina da medida da pena (Maurach Lipp, cits. Por Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências do Crime, Pág. 220).
5 - Ainda o mesmo Prof. In Ob. Cit. "As circunstâncias gerais do artº 72º do C. Penal não são senão elementos relevantes para a culpa e a prevenção e que por isso devem ser consideradas in actu, para efeito do art. 72º, nº 1. São factores relevantes para a medida da pena por força do critério geral aplicável".
6 - Resta, pois saber qual o lugar a conferir à culpa e a prevenção na determinação da medida da pena.
7 - Sobre o problema se versou o Ac. da Relação de Coimbra de 17.1.96, in C.J. ano XXI, tomo I - pág. 38 e seguintes: "I- A escolha da pena, nos termos do art. 71º do C. Penal revisto, depende unicamente de consideração de prevenção geral e especial. II - A medida da pena tem como primeira referência a culpa, funcionando depois, num segundo momento, mas ao mesmo nível, a prevenção. III - Quanto à culpa, o facto ilícito praticado e prevalentemente decisivo, devendo, antes de tudo o mais, ser valorado em função do seu efeito externo (ataque ao objecto em particular, designadamente os danos ocasionados, a extensão dos efeitos produzidos). IV - Quanto à prevenção, constitui um fim, relevando para a determinação da pena necessária, em função da maior ou menor exigência do ponto de vista preventivo, acabando por fornecer, em último termo, a medida da pena. V - Havendo conflito entre a pena de culpa e a pena necessária, por as exigências de prevenção serem mais extensas do que a culpa, prevalece a medida desta, por força do artº 40º, nº2 do C. Penal revisto".
8- Conjugando o art. 72º com o art. 40º do C. Penal poder-se-á concluir, como o faz o Prof. Figueiredo Dias in Ob. Cit. Pág. 306 "que a acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção constitui o autêntico pressuposto material da atenuação especial da pena".
9- Neste sentido o Ac. do S.T,J. de 12.3.97, no Proc. 1057/96: “I - A aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos, entendida como tutela da crença e confiança da comunidade na sua ordem jurídico-penal, e a reintegração social do agente. II- A prevenção geral positiva ou de integração é a finalidade primordial a prosseguir, pelo que a prevenção especial positiva nunca pode pôr em causa o mínimo de pena imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada. III- Por sua vez, porém, a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva, também nunca pode pôr em causa a própria dignidade humana do agente, que o princípio da culpa justamente salvaguarda. IV- Por isso, a pena jamais pode exceder a medida da culpa ou o máximo que a culpa do agente consente, independentemente de, assim, se conseguir ou não atingir o grau óptimo da protecção dos bens jurídicos. V - Desta forma, o espaço possível de resposta às necessidades de reintegração social do agente é o que se define entre aquele mínimo imprescindível à prevenção geral positiva e o máximo consentido pela sua culpa.”
10- Ora vejamos se a pena concretamente aplicada ao recorrente se mostra "excessiva" .
Como escreveu o Prof. Figueiredo Dias, In Estudos em Homenagem do Prof. Dr. Eduardo Correia, págs. 815, "A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e ao seu sentimento de segurança face a violação da norma ocorrida."
11-Na escolha da medida da pena foram consideradas todas as questões invocadas pelo arguido.
12- Ora, sopesando todos os elementos objectivos e subjectivos considerados pelo Acórdão recorrido, sem perder de vista o bem jurídico ofendido no crime da natureza dos autos, consideramos que a pena encontrada para punir a conduta do arguido se mostra equilibrada, justa, proporcional e razoável e não deixa ficar comprometida a crença da comunidade na validade das normas incriminadoras violadas.
13- A pena imposta ao arguido resulta da aplicação dos art.s 40.°, 41.° n.º2 e 3,70.º, 71.° e 77.° do C. Penal.
14- Na verdade incorreu o Acórdão recorrido no mesmo erro, digamos, lapso relativamente ao máximo legal aplicável ao crime agravado de tráfico, ao considerar como sendo de 16 anos quando é de facto de 15 anos mas, tal lapso não teve qualquer repercursão na pena que foi aplicada ao recorrente.”
O distinto Magistrado do Ministério Público, junto deste Supremo Tribunal, é de parecer que: “I. São as seguintes as questões submetidas a reexame:
- Nulidade por omissão de pronúncia: Alega que o acórdão não emitiu pronúncia sobre a questão de saber se os factos provados em 1 e 5 e 6 a 10 serem genéricos e conclusivos e deste modo deveriam ser excluídos da matéria de facto provada;
- Nulidade por deficiente exame crítico da matéria de facto provada;
- Agravação do tráfico pela alínea c) do artigo 24.º do DL 15/93: Sustenta que «nada se provou quanto ao elemento intelectual e volitivo do dolo exclusivo desta agravante».
- Medida da pena: Considerando, por um lado, que houve erro na indicação do limite máximo da moldura para o crime de tráfico, e, por outro, relevando as atenuantes que enumera, entende que a pena deve ser desagravada para o 1.º terço da moldura.
II Respondeu o Ministério Público (2966-2971), defendendo a rejeição do recurso por manifesta improcedência, na medida em que este é «um (novo e inadmissível) Recurso da decisão da 1ª instância», «uma pura e simples reedição dos pontos de vista do Recorrente já anteriormente expressos», considerando, por outro lado e no que respeita à medida da pena, que o lapso relativo ao limite máximo da moldura para o tráfico agravado «não teve qualquer repercussão na pena», que se deverá manter.
III Pouco se nos oferece acrescentar ao que foi respondido pelo Ex. ma Procuradora-Geral Adjunta.
1. Na verdade, e no que respeita às nulidades, é clara a sem razão do recorrente.
Em primeiro lugar, o acórdão recorrido, depois de na “Questão Prévia”, a fls. 2891-2892, ter considerado que «os recorrentes não cumpriram o formalismo previsto naquele n.º 3, especificando quais os factos que consideram incorrectamente julgados e, relativamente a cada um deles, quais as provas que impunham decisão diversa e o sentido ou a redacção correta da decisão», a fls. 2892 a 2893 v., pronuncia-se especificamente sobre os pontos 1 a 10.
O mesmo sucede quanto à alegada deficiente análise crítica da prova, como se verifica pelo que consta do acórdão a fls. 2893 v. a 2896.
É manifesta, pois, a improcedência do recurso neste segmento, a ditar a subsequente rejeição.
2. E no que respeita à agravação do tráfico pela alínea c) do artigo 24.º do DL 15/93, nenhuma censura merece o exame feito pela Relação à fundamentação do acórdão da 1.ª instância.
Como se expressa a fls. 2897, no que «toca à avultada compensação remuneratória…, a lei contenta-se com a expectativa de grandes lucros.». E citando jurisprudência pertinente acrescenta que «Não se faz mister quantificar valores exactos, tomando a relação preço-lucro, ou encargo – rendimento auferido, de resto impossível de calcular neste tipo de negócio ilícito, mas… de efectuar uma «ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente. Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada».
No caso, e como consta do acórdão da 1.ª instância, o facto de o arguido, pelo menos desde Maio de 2015, estar inserido na actividade de venda/compra de heroína, que consistia no transporte de Marrocos para entrega e venda em Portugal, entre outros, ao arguido DD, e de ter sido apreendido um total de mais de 40 Kg. de heroína e quantia superior a € 76.000,00, «aponta já… para uma dimensão excepcional, envolvendo “ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição” como se tem defendido na jurisprudência citada».
3. Finalmente, e quanto à medida da pena, situada na média da moldura, não se vislumbra qualquer violação das regras determinantes da fixação concreta das penas, a justificar a intervenção correctiva do Supremo Tribunal.
Na verdade, enquadrando-se a pena fixada dentro das molduras da culpa e prevenção, e obedecendo aos princípios gerais que a devem determinar [e tem sido jurisprudência deste Supremo Tribunal [[2]] que no recurso de revista pode-se sindicar a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite ou da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada.], está salvaguardada de qualquer censura correctiva.
IV Pelo exposto entendemos que o recurso não merece provimento.”
Em resposta ao parecer transcrito, reponta o arguido: a) a resposta fornecida pelo tribunal de 2ª instância à questão da conclusividade do factos 1 a 10 não pode ser tida como uma apreciação empenhada dado que se limitou a dizer (sic): “não têm razão porque não têm razão”; b) quanto à despojada cognoscibilidade do impugnação da decisão de facto com que o arguido alanceia o acórdão recorrido, acoima o Ministério Público de não ter emitido (no seu parecer) pronúncia sobre esta questão; c) relativamente ao agravamento a que se reporta a alínea c) do artigo 24º do Decreto-lei nº 15/93, de 15 de Janeiro, refere que o Ministério Público não enfrentou a questão do elemento subjectivo, ou melhor dito, se ficou provado o elemento subjectivo necessário, por, segundo afirma, não ter ficado provada a posição do recorrente no negócio e, assim, não pode ser o valor atribuído ao negócio a aferir o respectivo lucro (pessoal) mas sim a compensação que viria a recolher.
I.b). – Questões a reclamar resolução.
Com correctamente vem assinalado no douto parecer subscrito pelo Distinto Magistrado do Ministério Público, junto deste Supremo Tribunal, são três as questões que serão submetidas a apreciação para solução do recurso interposto.
a) – “Nulidade por omissão de pronúncia: Alega que o acórdão não emitiu pronúncia sobre a questão de saber se os factos provados em 1 e 5 e 6 a 10 serem genéricos e conclusivos e deste modo deveriam ser excluídos da matéria de facto provada;
b) – “Nulidade por deficiente exame crítico da matéria de facto provada;
c) – “Agravação do tráfico pela alínea c) do artigo 24.º do DL 15/93: Sustenta que «nada se provou quanto ao elemento intelectual e volitivo do dolo exclusivo desta agravante.”
d) – Medida da Pena.
II. – FUNDAMENTAÇÃO.
II.A. – DE FACTO.
Vem definitivamente adquirida a factualidade que a seguir queda extractada.
“1 – Desde, pelo menos, Maio de 2015 até ao dia 13 de Outubro de 2015, data em que foi detido e sujeito a prisão preventiva, que o arguido AA de nacionalidade marroquina e holandesa, com residência em Marrocos, procedia à introdução em território nacional de heroína, procedendo à sua venda a terceiros, designadamente ao arguido DD;
2 – Por força desta actividade os arguidos utilizavam vários cartões telefónicos e nas conversas estabelecidas com os mesmos, acordavam entre si, as datas e locais de entrega de heroína;
3 – Entre outros cartões telefónicos, foi utilizado pelo arguido AA o cartão com o n.º 00000000;
4. – Entre outros cartões telefónicos, foi utilizado pelo arguido DD o cartão com o n.º00000000;
5. – O arguido AA, por diversas vezes, deslocou-se a Lisboa, para se encontrar com o arguido DD, quer para lhe entregar heroína, quer para receber deste as quantias monetárias devidas pela venda deste produto;
6. – Assim, no dia 16 de Agosto de 2015, pelas 17hl5, os arguidos encontraram-se junto ao Centro Comercial "Continente" em Telheiras, Lisboa, seguindo apeados até à Rua ......., onde se encontrava parqueada a viatura de marca e modelo "... Passat", com a matrícula 00000000;
7. – Ali chegados, o arguido AA abriu a bagageira do veículo e retirou do seu interior um saco preto;
8. – Após, o arguido DD entrou para a viatura, colocou-a a trabalhar e abandonou o local, enquanto o arguido AA se deslocou de táxi até ao "...... Hotel", sito na Av.a ............., nesta cidade, levando consigo o saco preto;
9. – No dia 17 de Agosto de 2015, pelas 13hl2, os arguidos encontraram-se na Av.a .............s, Telheiras.
De seguida, deslocaram-se, apeados à Rua ........., onde se encontrava estacionada a viatura de matrícula 00000000, aí permanecendo alguns minutos;
10. – Após, o arguido DD abandonou o local, apeado, enquanto o arguido AA se deslocou à Rua............., ao volante do referido veículo;
11. - Nodia 13 de Outubro de 2015, na sequência de encontro agendado entre os arguidos, o arguido AA dirigiu-se a Telheiras, ao volante da já referida viatura de marca e modelo "Volkswagen Passat", de matrícula 00000000;
12. – Pelas 13h50, este arguido parqueou o referido veículo, no aludido bairro, mais concretamente em frente ao nº 23-B, da Azinhaga Torre do Fato;
13. – Apeado, dirigiu-se à Rua...........;
14. – Pouco depois, regressou à viatura, colocou-a em andamento e percorreu várias artérias da zona de Telheiras;
15. – Pelas 16h00, o arguido AA entrou no Centro Comercial "Continente", onde permaneceu até às 16h20;
16. – Pelas 16h30, o arguido DD chegou a Telheiras, ao volante do veículo de marca e modelo "Opel Corsa", de matrícula 00-00-00, que estacionou na Rua .............;
17. – Após, o arguido DD encontrou-se com o arguido AA junto à farmácia, e, apeados, dirigiram-se ao Estabelecimento de restauração "P.......", sito na Rua..........., onde entraram;
18 – Pelas 16h50, o arguido DD saiu desse restaurante, e dirigiu-se à Rua .......... onde parqueara a viatura "Opel Corsa", de matrícula 00-00-00, entrou na mesma, e conduziu-a às imediações do restaurante "P.........", estacionou-a e entrou no restaurante;
19. – Pelas 17h09, o arguido AA saiu do restaurante "...........", dirigiu-se ao veículo "Opel Corsa", de matrícula 00-00-00, entrou, e conduziu-o para junto do veículo "Volkswagen Passat", de matrícula 00000000, onde o estacionou;
20º – De seguida, o arguido AA deslocou-se ao veículo "Volkswagen Passat", de matrícula 00000000, e do seu interior retirou um saco de cor verde, que colocou na bagageira do veículo "Opel Corsa";
21º - Depois, abandonou o local ao volante da mesma viatura "Opel Corsa", estacionou-a junto da farmácia, regressou e entrou no restaurante "...........";
22º - Pelas 17h22, o arguido DD saiu do interior do aludido restaurante, dirigiu-se à viatura "Opel Corsa" de matrícula 00-00-00, entrou no veículo, e colocou-o em andamento em direcção ao Eixo Norte-Sul- 2.a Circular, no sentido Amadora;
23º - Vindo a ser interceptado por Agentes da P.S.P., na Avenida ............, na Amadora;
24º - Nessa altura, mediante prévio consentimento do arguido DD, efectuou-se busca à viatura por si conduzida ("Opel Corsa", de matrícula 00-00-00), sendo encontrado e apreendido na respectiva bagageira:
O saco verde referido em 20º, que ali tinha sido colocado pelo arguido AA, que continha no seu interior:
10 (dez) embalagens, vulgo "placas" de heroína, com o peso de 5215,400 gramas, tendo a amostra cofre o peso líquido de 18,200 gramas, enquanto que o remanescente pesava 4996,100 gramas, produto este que apresentava um grau de pureza de 38,2%, sendo o equivalente a 19167 doses de consumo diárias (c/r. exame laboratorial de Jls.l639, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
25. – De seguida, foi o arguido DD revistado, tendo sido encontrado na sua posse e apreendido:
(Um) 1- Telemóvel de Marca "Nokia" de cor vermelha com cartão SIM da operadora Vodafone com o Imei: 000000000000000;
(Um) 1 - Telemóvel de marca "Nokia", de cor preto e amarelo com respectiva bateria e com o Imei: 000000000000000;
(Um) 1- Telemóvel de marca "Nokia" de cor cinzento com respectiva bateria e com cartão SIM da operadora Vodafone e com o Imei: 000000000000000;
A quantia monetária de 90.006 (Noventa Euros);
26. – Pelas 17h50, o arguido AA saiu do interior do restaurante "P....." e dirigiu-se junto do veículo "Volkswagen Passat", de matrícula 00000000, e dali retirou uma mala e um saco de plástico, que se encontravam acondicionados na bagageira;
27. – De seguida, o arguido AA deslocou-se para a Rua ..........., onde foi interceptado por Agentes policiais;
28. – Foi dado cumprimento ao mandado de busca para a viatura "Volkswagen Passat", de matrícula 00000000.
No decurso da mesma foi encontrado e apreendido no seu interior:
Três sacos de plástico, dois de cor verde e um de cor vermelha, contendo no seu interior 71 (setenta e uma) embalagens, vulgo "placas" de Heroína com o peso de 37012,300 gramas, tendo a amostra cofre o peso líquido de 4983,700 gramas, enquanto o remanescente pesava 30421,200 gramas (cfr. exame laboratorial de fls. 1328, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido)':
A quantia monetária de €75.000,00 (setenta e cinco mil euros), dissimulada em vários maços embrulhados com fita adesiva de cor castanha numa mala para transporte de um computador portátil de cor preta;
29. – Na mesma altura, foi o arguido AA revistado, sendo encontrado na sua posse e apreendido:
A quantia monetária de € 1.390.00 (mil trezentos e noventa euros), subdividida em várias notas do B.C.E.;
Um telemóvel de marca "Nokia", de cor preta, contendo um cartão da operadora "Orange", com os IMEIS 00000000000 e 000000000000000;
30. – A heroína apreendida nas circunstâncias acima descritas destinava-se à venda a terceiros;
31. – As quantias monetárias apreendidas aos arguidos tinham sido obtidas com os proventos resultantes de transacções de heroína efectuadas;
32. – Os telemóveis e cartões telefónicos apreendidos aos arguidos eram por estes usados nos contactos necessários à comercialização dos referidos produtos;
As viaturas automóveis apreendidas eram usadas pelos arguidos no transporte daqueles produtos;
33. – Os arguidos conheciam a natureza estupefaciente da heroína que detinham, destinando-o à venda a terceiros;
34. – Os arguidos, que actuaram em colaboração mútua, sabiam que a aquisição, detenção e comercialização de produtos estupefacientes é criminalmente punida por lei;
35. – Agiram, assim, os arguidos de forma concertada, livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era criminalmente punida por lei;
36. – O arguido AA possui nacionalidade marroquina e holandesa, residindo e trabalhando em Marrocos, não possuindo quaisquer ligações familiares e/ou profissionais em Portugal.
37. – Mais se provou que:
38. – AA é natural de Marrocos, tendo decorrido nesse país o seu processo de socialização, referindo ter sido educado de acordo com os dogmas da religião muçulmana. Residia numa casa térrea, sem condições de habitabilidade, referindo uma vivência conotada com dificuldades económicas, referindo que eram pobres. O pai era motorista e agricultor e a mãe era doméstica. Ambos os pais faleceram há cerca de 4/5 anos. E o primeiro de uma fratria de cinco irmãos germanos, fratria composta por uma irmã, actualmente com 46 anos de idade a residir na Holanda, um irmão com 44 anos de idade a residir na Holanda, uma irmã com 40 anos de idade a residir na Holanda e um irmão com 37 anos de idade a residir na Bélgica. Apesar da precariedade em que o agregado vivia, as relações no seio do agregado de origem eram pautadas pela afectividade e harmonia entre os diversos membros que o compunham. Estudou até ao 5o ano de escolaridade que terminou cerca dos 15 anos de idade, tendo reprovado por diversas vezes, em consequência das precárias condições de vida em que vivia. Iniciou o percurso laboral com 15 anos de idade, na construção de estradas, tendo abandonado a casa dos progenitores e habitando vários locais de Marrocos, de acordo com o local onde desenvolvia a ocupação laboral. Aos 19 anos de idade iniciou a comercialização de roupa, actividade que desenvolveu até aos 23 anos de idade. Em 1991 emigrou ilegalmente para a Holanda, onde residiam vários familiares, começando a trabalhar num café no sector das limpezas. Em 1995 casou com uma holandesa, adquirindo a nacionalidade holandesa, indo viver para uma habitação na companhia da sua mulher. A mulher era gerente num bar e o arguido era empregado de mesa. O relacionamento manteve-se durante 4/5 anos. Em 2000 iniciou uma nova relação afectiva tendo dessa relação nascido o filho mais velho, actualmente com 14 anos de idade, tendo casado em 2002. A mulher era natural da Holanda e tinha dupla nacionalidade holandesa/marroquina, sendo funcionária numa estação de serviço. A mulher já era mãe de dois filhos de um anterior relacionamento. Quando casou com o arguido, os filhos tinham 7 e 8 anos de idade. Actualmente, os enteados do recluso têm 29 anos e 24 anos de idade, o mais velho a viver na Austrália e o mais novo na Holanda. Deste casamento o arguido teve cinco filhos, dos quais um faleceu aquando do nascimento. Os restantes quatro filhos têm actualmente, 14 anos, 12 anos e dois filhos gémeos com 10 anos de idade. Após o divórcio da primeira mulher em 2002, AA, deixou o emprego de empregado de mesa e ficou desempregado durante pouco tempo. Começou a trabalhar como vendedor de flores e passado pouco tempo, em 2002/2003, iniciou ocupação laboral como motorista, de uma empresa que recrutava trabalhadores para diversos locais de trabalho continuando a sua mulher a trabalhar como funcionária da estação de serviço. Manteve-se nesse emprego até 2012/3. A mulher, em 2011, foi viver para Marrocos com os filhos para junto dos pais do arguido, tendo deixado de trabalhar, ficando o arguido na Holanda, enviando dinheiro para o sustento da mulher e dos filhos. Em 2013 o casal divorciou-se, ficando AA com o poder paternal, podendo a mãe dos filhos visitá-los e conviver com os mesmos. O arguido alugou uma habitação para onde foi viver com os filhos. Em termos laborais deslocava-se regularmente à Holanda, onde ia buscar mercadorias que comercializava em Marrocos. Em Marrocos dedicava-se também à agricultura. A data dos factos residia em Marrocos numa habitação na companhia dos seus quatro filhos, estudantes, tendo uma empregada para ajudar na lida da casa. Encontra-se recluso no Estabelecimento Prisional de Caxias desde 16-11-2015, tendo beneficiado de oito visitas do seu irmão mais novo, sendo três visitas em Dezembro de 2015, três em Abril de 2016 e duas em Agosto de 2016. Durante a sua permanência no estabelecimento prisional tem mantido um comportamento adequado, isento de medidas disciplinares. A sua ex-mulher tem ajudado a gerir a actual situação, ajudando a tomar conta dos filhos e na gestão da sua habitação no que é coadjuvada pela empregada doméstica. Os seus familiares também o têm apoiado e ajudado na gestão familiar.
39. – DD é o primeiro de dois filhos de um casal com ascendência Cabo Verdiana, residentes em Portugal há vários anos, tendo adquirido a nacionalidade portuguesa. O progenitor, trabalhador da construção civil, está actualmente reformado devido a problemas de saúde e a mãe trabalha como auxiliar em estabelecimento escolar público. O relacionamento intrafamiliar é pautado por afectividade e coesão. Entrou para a escola com a idade regulamentada, tendo concluído o 9o ano de escolaridade, tendo abandonado os estudos aos dezasseis anos de idade para começar a trabalhar. Iniciou o seu percurso laboral com o progenitor na área da construção civil depois de deixar de estudar. Aos dezoito anos foi trabalhar para a zona do Algarve para uma empresa de construção civil "CONSTRUÇÕES GOMES & FURTADO" onde esteve a trabalhar até aos trinta anos quando a empresa abriu falência. Mantém uma relação afectiva há cerca de quinze anos, tendo dessa relação dois filhos actualmente com onze e sete anos de idade. A data dos factos encontrava-se a residir com os progenitores na morada que consta dos autos, na situação de desempregado há três anos, vivendo da ajuda dos progenitores para as suas despesas diárias. A companheira vive no agregado dos progenitores desta com os dois filhos e os seus irmãos e trabalha como operária fabril numa fábrica de revistas e jornais. Tenciona trabalhar, tendo apresentado cópia de uma declaração da empresa "ROTAÇÃOSPOT, LDA", especializada no comércio de veículos automóveis ligeiros. Em meio prisional não regista medidas disciplinares mantendo uma atitude adequada e cumprindo as regras e normas instituídas. Encontra-se a frequentar o curso de Educação e Formação para Adultos - Secundário desde no presente ano lectivo com a intenção de concluir o 12° ano de escolaridade. Em meio prisional apresenta suporte e apoio familiar, por parte da família de origem, companheira e de outros familiares e amigos que o visitam regularmente neste estabelecimento prisional.
40. – Os arguidos não têm condenações registadas.
Factos não provados
Na sentença recorrida deu-se como não provados que:
O arguido DD era vendedor de heroína na área da Grande Lisboa;
Quando o arguido DD necessitava de heroína para vender aos seus clientes telefonicamente solicitava-a ao arguido AA, que se deslocava ao nosso país, apenas para se encontrar com o arguido DD;
Após receber do arguido AA a heroína, o arguido DD entregava-a aos seus clientes, recebendo destes as correspondentes quantias monetárias;
Os telemóveis e cartões telefónicos apreendidos aos arguidos tinham sido adquiridos com proventos resultantes da venda de estupefacientes.
Não se provaram quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa, designadamente, de entre os alegados, todos os que estejam em oposição ou que tenham ficado prejudicados com a matéria de facto dada por assente e não assente.”
II. – DE DIREITO.
II.a). – Nulidade da decisão recorrida: 1) – falta de análise e pronúncia sobre “(…) a questão de saber se os factos provados em 1 e 5 e 6 a 10 serem genéricos e conclusivos e deste modo deveriam ser excluídos da matéria de facto provada; 2) – “(…) por deficiente exame crítico da matéria de facto provada.”
II.a).1). – Nulidade por omissão de pronúncia.
O recorrente faz equivaler a utilização de fórmulas tabelares e por mera e suficiente adesão à motivação fornecida pelo acórdão da primeira (1ª) instância para acoimar a decisão recorrida falta de validade substancial e pronúncia bastante sobre a questão de saber se os factos enunciados nos itens 1 a 5 (da acusação) contêm matéria conclusiva. A natureza conclusiva dos enunciados propostos para comprovação judicial («premissa menor»), [[3]] inviabilizaria a possibilidade de sobre eles ser produzida prova, vale dizer exercer o pleno direito de os contraditar, e, correlatamente, formar uma sã e plena convicção que permitisse um juízo acerca da sua existência, ou comprovação/verificação real.
Não constitui matéria de fácil e precípua inteligibilidade saber se a matéria contida num enunciado proposto para comprovação judicial («premissa menor») comporta, ou contêm, matéria de facto [[4]] –, portanto, possível de ser verificada e comprovada por meios de prova admitidos na actividade probatória – ou se, ao invés, comporta matéria de direito, ou também tratada na gíria judiciária, conclusiva, para a que não é possível produzir prova.
Numa demonstração despida de construções epistemologicamente elaboradas, como acontece na doutrina indígena, Michele Taruffo centra a distinção entre questão de facto e questão de direito no plano da actividade probatória. Para este autor “o princípio geral comummente aceite é que o direito não pode ser “provado” em sentido próprio e especifico da palavra: iura novit curia, e corresponde ao juiz conhecer o direito aplicável para decidir o caso. Só os factos (quer dizer os enunciados sobre os factos) são objecto de prova. Os enunciados relativos aos aspectos jurídicos do caso podem ser objecto de decisão, de interpretação, de argumentação e de justificação mas não podem ser provados. Também os enunciados relativos aos factos são matéria de decisão, de interpretação, de justificação e de argumentação mas sobre tudo pode-se provar se são verdadeiros ou falsos”. “Um facto não é nunca uma entidade simples e homogénea, definível de forma exaustiva através de um enunciado elementar do tipo “x existe”. Cada facto se identifica através de uma variedade de circunstâncias de (tempo, lugar, de temperatura, de cor, de som, de conduta e conexão com outras circunstâncias) que, por assim dizer, compõe o facto de que se trata”. [[5]]
De notar que a distinção entre questão de facto e questão de direito não possui contornos tão claros e precisos que não deva o intérprete buscar uma compreensão mais polissémica do significado a atribuir ao que deve ser interpretado como realidade sensível e apreensível pela percepção humana do que deve ser um puro e singelo exercício de razoamento lógico-indutivo. [[6]]
Procurando fornecer um compreensão da realidade submetida a julgamento em processo, Gastón Abellán, depois de considerar que a dualidade conceptual verdade/prova [[7]] “o para usar terminologia recorrente en la literatura jurídica procesal, verdad objectiva o material/verdad procesal ou formal” – entendendo pela primeira a correcta descrição de um mundo independente ou objectivo e pela segunda a descrição do mundo formulado no processo, terá sido anulada pela ciência processual postilustrada [[8]], acaba por propor que “o juízo de facto como « a eleição da hipótese racionalmente mais atendível entre as distintas reconstruções possíveis dos factos da causa; em consequência, a “verdade dos facto” nunca é absoluta, mas que vem dada pela hipótese mas provável, ou sustentada por maiores elementos de confirmação». [[9]]
Na jurisprudência a a propósito da distinção entre matéria de facto matéria de direito escreveu-se no acórdão da Relação de Coimbra de 28-09-2004, relatado pelo ora Conselheiro Távora Vítor (sic): “Em matéria de destrinça entre questão de facto e questão de direito, é hoje um dado adquirido que muitos conceitos tidos como puros estão já imbuídos de um sentido que não se prende isoladamente a meros factos ou ao direito antes se apresentado como uma simbiose entre ambos. São precisamente os casos em que o facto e o direito estão tão próximos na linguagem corrente que é muito difícil indagar desses factos sem qualquer conotação jurídica prévia; e por outro lado também ao nível dos leigos a expressão jurídica extravasou de há muito o campo técnico-jurídico para se publicizar tornando-se do domínio comum. Não é pois de estranhar que no início do processo cognitivo de uma expressão se surpreenda pois já "uma pré-compreensão, reportando-se à coisa de que o texto fala e à linguagem em que se fala dela" Cfr. Karl Larenz Ob Cit, pags. 288. No mesmo sentido Chaïm Perelman "Ética e Direito" Piaget Lisboa, 2003, pags. 512 ss. Hans Georg Gadamer "Warheit und Methode; Grundzüge einer philosophichen Hermeneutik", 4ª ed, 1975 pags. 250 ss.. Essa pré-compreensão, que é um fenómeno de natureza cultural, não impede todavia o Juiz de apreender a especificidade do caso; só que na sua análise e tratamento a questão de facto é inseparável da questão de direito. Estamos assim em face daquilo a que é usual chamar "o círculo hermenêutico", patente nomeadamente na obra de Heidegger e Gadamer, no primeiro todavia versado como "estrutura circular da compreensão". Esta figura tem como subjacente a ideia de que uma parte de um texto, nomeadamente jurídico só pode ser compreendido a partir do significado de outros elementos ou do texto completo; contudo a compreensão deste pressupõe, por seu turno, o conhecimento do elemento original Poderão encontrar-se mais esclarecimentos em José Lamego "Hermenêutica e Jurisprudência" pags. 134 ss; A. Kaufmann e W Hassemer "Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas" Gulbenkian Lisboa 2002 pags. 189 ss.. Poderá hoje entender-se assim com Heiddeger que a compreensão pertence à constituição ôntica essencial do ser-aí o Dasein da existência.
É para o que noutras palavras alerta Antunes Varela quando aludindo à viabilidade de quesitos contendo juízos de valor e matéria de facto refere que "nesse aspecto há incontestável semelhança entre as questões de direito (a que o julgador só pode as mais das vezes responder com segurança depois de conhecer toda a matéria de facto que interessa à sua resolução e as apreciações e juízos de valor relativos à matéria de facto que só é possível emitir com o necessário conhecimento de causa, após o conhecimento das ocorrências reais, concretas, que lhes respeitam".
Orientada por estes princípios, tem vindo a Jurisprudência mais recente a aperceber-se destas interpelações e a pressupor como um dado adquirido a incindibilidade de certas situações complexas no seu plurisignificado e simultaneamente também divulgação ao nível extra-jurídico. Desta realidade nos dá conta entre nós o recente estudo do Cons. Simões Freire "Matéria de Facto Matéria de Direito" in CJ Ano XI Tomo III /2003 pags. 6 ss. E abordando especificamente o tema que ora tratamos, escreve-se no Ac. do S.T.J. de 03-05-2000 (P. 315/2000) "Constitui matéria de facto a afirmação de que «todos os réus tinham consciência do prejuízo que as vendas» causavam ao autor, já que não é necessário formular qualquer raciocínio de ordem jurídica ou apelar essencialmente para a formação especializada do julgador" In Bol. do Min. da Just., 497, 315.” [[10]]
A proposta dos enunciados fácticos a provar contidos nos itens 1 a 10, não se configuram, em nosso juízo, como realidades pré-compreensivas ou estabelecidas antecipadamente no conspecto racional e intelectivo de um qualquer individuo. Antes se prefiguram como realidades que estão sujeitas ao acontecer normal e natural da vivência material de uma pessoa.
Na verdade, saber se 1) o arguido desde data que não foi possível determinar, procedia à introdução de heroína no território nacional; 2) a vendia a terceiros, designadamente a DD; 3) os arguidos utilizavam vários cartões telefónicos; 4) nas conversas entre si acordavam datas e locais de entrega da heroína; 5) que foram utilizados cartões com um determinado número que se identifica; 6) que o arguido AA se deslocou a Lisboa para se encontrar com o DD para lhe entregar droga e receber quantias de dinheiro provenientes da venda da mesma, constituem-se descrições de actos e acções pessoais passíveis de poderem ser comprovados pela observação de outra pessoas e, portanto, susceptíveis de poderem obter do tribunal uma verificação transmitida por testemunhas. As descrições de realidades perceptíveis pela observação de outras pessoas constituem-se aptas a ser objecto de prova judicial e como tal capazes de serem apresentadas e transmitidas ao julgador e por este validadas, pela correspondência que podem apresentar com a realidade e a acreditação/confirmação que os meios probatórios exibidos podem atestar/coonestar. Todos os enunciados descritos nos itens 1 a 10 são passíveis de confirmação perante um órgão jurisdicional mediante a produção de prova – v. g. testemunhal – que confira uma possibilidade de compreensão e apreensão lógico-racional e intelectual do julgador da realidade factual que neles se contém.
Acresce que o tribunal se pronunciou, em concreto, sobre a questão que o recorrente havia colocado no recurso, como se comprova pelo troço de texto contido no acórdão recorrido, e que aqui se deixa transcrito (na parte interessante, pensamos, pois o tribunal enovela-se num emaranhado de considerações, atropelando argumentos e cavalgando divagações jurídico-legais).
“Embora o arguido se limite a discordar, cometendo os vícios já acima apontados, aquando do conhecimento da questão prévia, sempre se dirá que as questões elencadas nos pontos 1 a 10 dos factos assentes, a saber: 1º “Desde, pelo menos, Maio de 2015 até ao dia 13 de Outubro de 2015, data em que foi detido e sujeito a prisão preventiva, que o arguido AA, de nacionalidade marroquina e holandesa, com residência em Marrocos, procedia à introdução em território nacional de heroína, procedendo à sua venda a terceiros, designadamente ao arguido DD; 2º Por força desta actividade os arguidos utilizavam vários cartões telefónicos e nas conversas estabelecidas com os mesmos, acordavam entre si, as datas e locais de entrega de heroína; 3ºEntre outros cartões telefónicos, foi utilizado pelo arguido AA o cartão com o nº 00000000; 4º Entre outros cartões telefónicos, foi utilizado pelo arguido DD o cartão com o nº 00000000; 5º O arguido AA, por diversas vezes, deslocou-se a Lisboa, para se encontrar com o arguido DD, quer para lhe entregar heroína, quer para receber deste as quantias monetárias devidas pela venda deste produto; 6 °Assim, no dia 16 de Agosto de 2015, pelas 17hl5, os arguidos encontraram-se junto ao Centro Comercial "Continente" em Telheiras, Lisboa, seguindo apeados até à Rua Prista Monteiro, onde se encontrava parqueada a viatura de marca e modelo "VW Passat", com a matrícula 00000000; 7º Ali chegados, o arguido AA abriu a bagageira do veículo e retirou do seu interior um saco preto; 8ºApós, o arguido DD entrou para a viatura, colocou-a a trabalhar e abandonou o local, enquanto o arguido AA se deslocou de táxi até ao "....... Hotel", sito na Av.a ............., nesta cidade, levando consigo o saco preto; 9.°No dia 17 de Agosto de 2015, pelas 13hl2, os arguidos encontraram-se na Av.a .............s, Telheiras. 10º De seguida, deslocaram-se, apeados à Rua ......... onde se encontrava estacionada a viatura de matrícula 00000000, aí permanecendo alguns minutos, 10º Após, o arguido DD abandonou o local, apeado, enquanto o arguido AA se deslocou à Rua............., ao volante do referido veículo; são correctas na harmonização histórica dos factos e são relevantes para o conhecimento cabal de todas as questões controvertidas, sendo, por isso, segundo as regras da experiência e da livre apreciação da prova, fundamentais, tanto mais que o tribunal recorrido assim considerou e bem.
Relativamente aos factos dados como provados nos pontos 9º a 10º, o acórdão procedeu, como já vimos, ao exigido exame crítico de todas as provas, quer testemunhal (testemunhas da PSP), quer documental, designadamente, o conteúdo do RDE de fls. 18 a 25. Tudo se encontra bem explicado na operação em causa.
Não basta dizer que elas não são relevantes ou que o tribunal recorrido não fez o exame crítico, das mesmas, como fazem os arguidos.
Com efeito quanto aos eventuais erros, convém, desde já, dizer que o nosso Código de Processo Penal, no seu artigo 127º, consagra o princípio da livre apreciação da prova, sabendo-se que este princípio leva a que as provas produzidas em julgamento deverão ser apreciadas pelo Tribunal com base na livre valoração das mesmas e na convicção pessoal dos juízes que o compõem.
O caso concreto, não fugiu à regra ou seja, por força da aplicação de tal princípio o Tribunal considerou determinados factos como provados, factos esses que conduziram à condenação dos arguidos, situação que não lhe agradou, o que é humanamente compreensível.
Importa ainda mencionar que o princípio atrás indicado não pode "confundir-se com apreciação arbitrária da prova produzida nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova", cfr. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, Coimbra Editora, Lda, 1974, 1 Vol., pag. 202.
Por isso mesmo a lei processual penal exige a correcta motivação das decisões, maxime das decisões finais, de modo a que possam ser sindicadas.
De facto, nenhuma dúvida subsiste quanto a considerar que a motivação é clara e coerente.
Ora, secundando a tese defendida na decisão em causa, entende-se que da leitura dos factos que foram julgados como provados bem como da leitura da motivação que conduziu ao julgamento desta matéria de facto, resulta que todos os factos foram correctamente julgados, sendo que a prova produzida em audiência não impõe, decisão diversa da recorrida.
De acordo com os elementos de prova indicados na decisão recorrida afigura-se que bem andou o tribunal recorrido ao julgar provados os factos que permitem a imputação do crime pelo qual foram condenados os arguidos.
A decisão em causa não padece dos vícios mencionados pelo recorrente, pelo que não merece censura, sendo normal e correcto o exame crítico que fez da prova testemunhal e documental produzida em julgamento.
A mesma decisão em nada colide com as regras da experiência comum e foi proferida em obediência à lei que impõe que o julgador aprecie a prova produzida de acordo com a sua livre convicção.
Refira-se que uma valoração diversa da prova com base no uso da faculdade da livre apreciação da mesma, não permite extrair a conclusão que os factos provados foram incorrectamente julgados.
Os arguidos discordam, apenas, da forma como o tribunal apreciou a prova produzida.”
Desatende-se, pela argumentação aduzida, a pretensão, do recorrente, contida neste apartado da impugnação recursiva.
II.a).2). – Nulidade de falta de fundamentação, por ausência de exame crítico da matéria de facto provada.
A segunda via de oposição ao sentenciado, atina com a imputação da carência ou ausência de exame crítico da prova, dado que o tribunal se teria limitado a aderir às razões (motivadas) fornecidas pela sentença da primeira (1ª) instância.
O recorrente pretende alancear a decisão recorrida, acoimando-a de nula, por carência ou deficiência de fundamentação, (i) por não ter conhecido da impugnação da decisão de facto que havia sido peticionada, tendo recorrido a fórmulas tabelares para afastar a sua cognoscibilidade; (ii) por não ter tomado devido e adequado conhecimento da arguida falta de exame da decisão de facto com que invectivou a decisão de primeira (1ª) instância.
Os recursos alçados da 2ª instância para o Supremo Tribunal de Justiça, “(…) são admissíveis, nos termos do art. 432.º, n.º 1, al. b), do CPP. E, nos termos do art. 434.º do CPP, o recurso interposto para o STJ visa exclusivamente o reexame da matéria de direito. Não sendo, portanto, admissível o recurso com a finalidade de impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, por erro de julgamento (de facto) ou mesmo em razão de vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP.” [[11]]
O legislador pretendeu, ao consagrar um recurso pleno da decisão de facto [[12]] – cfr. artigo do 428º do Código Processo Civil – impôs ao tribunal de 2ª instância uma dimensão da cognoscibilidade que compreende a obrigação/dever de julgar os pontos de facto que são objecto de impugnação (especificada) com os mesmos critérios e exigências, materiais-substantivas, que o tribunal de 1ª instância. Dentre as exigências que o tribunal de 2ª instância deve cumprir é a justificação/motivação das respostas que confere à impugnação formulada, devendo fazê-lo nos mesmos termos em que o tribunal recorrido. Na verdade, sendo a prova gravada, nada impede, antes se compele, que o tribunal formule um juízo valorativo acerca da prova que foi produzida no tribunal recorrido. (A falta de imediação e oralidade poderão constituir um factor constritor e minorador da capacidade perceptiva do tribunal de recurso, mas não poderá transformar-se em absoluto impedimento para evitação da observância da necessidade de motivação e justificação da decisão que venham a formar sobre a decisão de facto submetida a reapreciação por via de recurso.
Na verdade, e como vimos afirmando, a sentença constitui-se como o acto jurisdicional capaz e apto a fornecer uma solução/resolução de conflitos de interesses particulares e/ou entre particulares e entidades públicas, afirmando a sua validade e aceitação formal-substantiva se enformada de requisitos formais e substantivos prescritos no ordenamento respectivo.
A sentença penal – cfr. artigo 374º do Código Processo Penal – compõe-se, na sua estruturação lógico-formal, de um relatório, de uma parte fundamentadora e de um dispositivo. (Embora concordemos que os crismados «acórdãos» [[13]] proferidos pelos tribunais de recurso não assumam, como decorre da própria e especifica função e fim a que destinam, a mesma configuração fundamentadora de uma sentença de primeira (1ª) instância – como se nos afigura óbvio – sempre diremos que os acórdãos não poderão deixar de fundamentar as soluções encontradas para as concretas questões que se dispuseram a apreciar/julgar. Na verdade, embora no artigo 425º do Código Processo Penal nada se diga quanto à estruturação formal da sentença ditada por um órgão colegial – referindo-se tão só aplicação do artigo 379º do Código Processo Penal – o facto é que não se pode olvidar que o artigo 663º do Código Processo Civil manda que o «acórdão» principie por um relatório, enuncie as questões a decidir no recurso, expondo, em seguida os fundamentos para concluir pela decisão, “observando-se, na parte aplicável, o preceituado nos artigos 607º a 612º.” Concordando-se que o labor sindicante do tribunal de recurso, pela natureza dos recursos e o seu fim, impõem uma abordagem das questões a decidir diferente da que deverá ser efectuada pelo tribunal de primeira (1ª) instância, o facto é que não pode a sentença (colegial) ditada pelo tribunal de recurso, deixar de fundamentar as opções resolutivas que assuma na decisão das questões que lhe são submetidas a apreciação/julgamento. Em nosso, juízo, o nº 2 do artigo 374º do Código Processo Penal tem plena aplicação nas sentenças (formadas de modo colegial) proferidas pelos tribunais de recurso.) [[14]]
O dever de fundamentação, ou de fundamentação/motivação [[15]], das decisões judiciais vem vincada de forma impertérrita, irrefragável e indelével na ordenação fundamental – cfr. artigo 205º da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6.I da Convenção Europeia dos Direitos do Homem – o que tem levado o TEDH a afirmar que as sentenças, tanto dos tribunais de instância como dos tribunais superiores, “a oferecer de maneira adequada as razões em que se fundamentam. O alcance de este dever de fundamentação pode ser distinto segundo a natureza da resolução e deverá determinar-se em cada caso”. [[16]]
Intentando estabelecer um linde conceptual entre «motivação», «fundamentação» e «justificação», refere Aliste Santos que, tomando como correcta a definição que do primeiro dos conceitos dá Perelman “motivar é justificar a decisão tomada proporcionando uma argumentação convincente e indicando o bem fundado das opções que o juiz efectua.”
Por seu turno, o termo «fundamentação» refere-se “à origem certa da qual parte o razoamento posterior, quer dizer às premissas nas quais se funda, origina e cimenta o edifício argumentativo da motivação erigido sempre a posteriori. Do mesmo modo que sucede com o caso da «explicação» ambos os conceitos se movem no contexto de descobrimento, no entanto, fundar a decisão jurídica diversamente de explicá-la não supõe fazer explícito o iter mental seguido até à mesma, mas antes em fazer expressas as premissas a partir das quais se desenvolve a explicação posterior que conduz à resolução. O conceito de «argumentação» engloba o conjunto de razões que o proponente (o Juiz) dirige ao auditório (as partes) com o efeito de persuadir sobre a bondade e solidez das mesmas. A argumentação, como diz Nieto, seria a forma de expressar e defender o discursivo justificativo. Pelo contrário, a justificação, na sua pureza (“en puridad”) parece referir-se a um âmbito conceptual posterior à busca das premissas de razoamento, que também vai mais além da «justificação» e da simples «explicação».” [[17]]
A obrigação de «fundamentação» das decisões deverá explicitar os «motivos» em que assentam e radicam as premissas, lógico-dedutivas, que justificam as razões pelas quais o proponente (o juiz) assume o juízo valorativo em que se irá verter a solução adoptada. Ao fundamentar o proponente (juiz) exprime ou exterioriza as razões, argumentos e razoamento em que funda a sua convicção valorativa advinda do conjunto de elementos probatórios que lhe foram aportados pelos sujeitos processuais.
A necessidade da motivação de decisão judicial vem apontoada desde sempre no ordenamento jusprocessual – cfr. artigo 152º, nº 2 do Código Processo Civil –, acoimando-se uma decisão sem fundamentação com a sanção de nulidade – cfr. artigo 379º, n.º 1, alínea a) do Código Processo Penal – tendo-a o legislador constitucional alçado a dever e exigência de sedimento e estrutura fundante de qualquer resolução judicial. [[18]]
A doutrina estrangeira elege a motivação como ponto de toque da estruturação da decisão judicial compelindo, na formulação injuntiva e/ou preceptiva do dever de julgar, a obrigação do tribunal, na sua função extraprocessual, demonstrar a justeza e bondade lógico-racional da decisão que adopta. “[O] juiz está obrigado a racionalizar o fundamento da decisão articulando os argumentos (as «boas razões») em função das quais aquela pode resultar justificada: a motivação é, então, um discurso justificativo constituído por argumentos racionais.” [[19]]
A motivação é informada, ou perpassada, por um princípio basilar, qual seja o da completude. Finca-se este princípio na necessidade de uma justificação cabal de todas as razões que determinaram a valoração (lógico-racional), tanto de facto como de direito, em que o Juiz se escorou para conferir determinada opção ou eleição decisória.
No ensino de Michele Taruffo o princípio da completude comporta duas implicações. “[A] primeira implicação é que a motivação completa deve incluir tanto a chamada justificação interna, que atende à conexão lógica entre premissas de Direito e premissa de facto (a chamada subsunção do facto à norma) que sustenta a decisão final, como a justificação externa, quer dizer, a justificação das eleições das premissas das quais deriva a decisão final. A justificação externa da premissa de facto da decisão concerne às razões pelas quais o juiz reconstruiu e determinou de uma dada maneira os factos da causa: estas razões referem-se, essencialmente, às provas das quais o juiz se serviu para decidir acerca da verdade ou falsidade dos factos.” [[20]]
No entanto, como adverte este autor, torna-se necessário eliminar um equívoco, consistente em considerar que a motivação é uma espécie de registo do razoamento que o juiz desenvolveu para chegar à decisão. “[P]elo que respeita à motivação do juízo de facto, a motivação seria então uma espécie de narrativa (recuento) do que o juiz havia pensado ao praticar as provas, ao valorá-las e ao derivar delas a decisão final. Trata-se de uma concepção errada: há que distinguir entre o razoamento com que o juiz chegou a uma decisão e o razoamento com que o juiz a justifica. O primeiro razoamento tem um carácter heurístico, procede por hipóteses verificadas e falseadas, inclui inferências abdutivas e articula-se numa sequência de eleições até à eleição final sobre a verdade ou falsidade dos factos. A motivação da decisão consiste num razoamento justificado que - por assim dizer - pressupõe a decisão e está dirigida a mostrar que há «boas razões» e argumentos logicamente correctos, para a considerar válida e aceitável. Naturalmente, pode suceder que haja pontos de contacto entre as duas fases do razoamento do Juiz: o juiz que sabe que deve motivar estará induzido a razoar correctamente ainda quando está valorando as provas e formulando a decisão. O mesmo juiz ao redactar a motivação, poderá completar argumentos e inferências que formulou ao valorar as provas e ao configurar a decisão final. Isto não demonstra, sem embargo, que as duas fases de razoamento do juiz tenham a mesma estrutura e a mesma função, nem muito menos que uma possa considerar-se como uma espécie de reprodução da outra,” [[21]/[22]]
Assim é que, por exemplo, o tribunal quando procede à reapreciação da decisão de facto deve motivar a sua decisão, pela exigência constitucional imposta aqueles a quem a lei confere o poder de administrar a justiça, de forma a que esse poder possa ser legitimado e reconhecido pelos destinatários pela racionalidade e vinculação a valores de justiça e não por assumir decisões fundadas na discricionariedade, na irrazoabilidade e no arbítrio. O destinatário da decisão e aqueles a quem ela afecta devem poder conhecer as razões e motivos porque o tribunal assumiu, ou elegeu, uma determinada opção em detrimento de outra. A realização de um juízo de justiça deve, assim, ser suportada pelo razoamento e pela explicitação dos motivos e razões que determinaram um órgão investidos do poder de julgar opcionou num determinado sentido factual e/ou jurídico. E isto, como se deixou aflorado deve ser assumido tanto na sua vertente endoprocessual como extraprocessual, confirmando desta forma uma das funções determinantes da acção jurisdicional na legitimação interna e externa do processo. [[23]]
Entre os aspectos determinantes da função extraprocessual da motivação, Michele Taruffo assinala a instrumentalidade que caracteriza a obrigação constitucional da motivação “[c]om respeito às garantias fundamentais relativas á administração da Justiça: é mediante a motivação, com efeito, que se torna possível controlar se em cada caso se cumpriram efectivamente princípios como o da legalidade ou os atinentes ao “devido processo”. “Outro aspecto relevante de la función de la motivación, que está en el lundamenta de su obligatoriedad, es que induce al juez a demostrar, justificando su decisión, que hay razones válidas para considerar la decisión misma como coherente con el sistema jurídico en el que se inserta. En este sentido, la motivación desarrolla una función de legitimación de la decisión, em cuanto muestra que responde a critérios que guían el ordenamiento y gobiernan la muestra la actividad del juez”. [[24]]
Discorrendo sobre a natureza da motivação este autor assevera que não será correcta a ideia que parece querer impor-se de que o juiz deveria reproduzir o percurso lógico e psicológico da decisão que tomou “[a] a decisão estaria motivada sobre a base de uma espécie de explicação, quer dizer sobre a base de momentos e passagens mediante os quais a decisão se foi formando na mente do juiz”. “Este modo de entender la motivación como un discurso que desenhe la formación de la decisión está bastante difundido pero es impropio y está sustancialmente equivocado por varias razones que se pueden indicar sinteticamente.” [[25]] A primeira é que a psicologia da decisão e a estrutura da sentença não são coisas qualitativamente diferentes e deve ser evitada a confusão entre elas. Por outro lado parece óbvia a impossibilidade de, para o juiz, redactar uma espécie de registo ou reconto das suas próprias passagens mentais para explicar como chegou á decisão: “[el] procedimiento mental del juez se desarrolla em vários momentos en el curso del proceso, y sóIo al flnal lleva a cabo la decisión final.” “En otros términos lo que se exige al juez cuando se le impone la obligación de motivación, es suministrar una justificación racional de su decisión és decir, desarrollar un conjunto de argumentaciones que hagan que su decisión resulte justificada sobre la base de critérios y estándares intersubjetivos de razonamiento. Si se acoge, como parece necesario, la concepción «legalracional» de la justicia, em los términos que han sido establecidos claramente por ejemplo, por Jerzy WROBLEWSKI con referencia a ordenamientos que – como el nuestro – están marcados por el principio de la legalidad, resulta evidente que la motivación de la sentencia consiste precisamente en un discurso justificativo en el que el juez enuncia y desarrolla las «buenas razones» que fundamentan la legitimidad e la racionalidad de la decisón”. [[26]]
Arrancando destes ensinamentos, o juiz que reaprecia a prova, em via de recurso, deve “[S]iempre y cuando eI juez haya motivado su razonamiento probatório, el juez ad quem podrá revisar las declaraciones prestadas por los sujetos del proceso, y comprobar que efectivamente eran coherentes, estaban corroboradas, contextualizadas y no contenían detalles oportunistas, siempre que cada uno de esos aspectos sea relevante en el caso concreto, […] El juez de apelación, finalmente, puede hacer algo más que descubrir los errores en el razonamiento probatório de la forma indicada. También puede, a raiz del descubrimiento de dichos errores, valorar conjuntamente toda la prueba practicada y extraer una versión diferente a la afirmada por el juez a quo.” [[27]]
Já quanto ao razoamento necessário e institucionalmente validante de uma decisão judicial este Mestre processualista italiano refere que o razoamento do juiz – para aqueles que, como ele, inculcavam à fundamentação (motivação da decisão judicial) uma distinção entre razoamento decisório e razoamento justificativo – se devia desdobrar em dois planos, pois “uma coisa é o procedimento através do qual o juiz chega a formular a decisão final, mediante uma concatenação de eleições, de hipóteses constatadas como falsas ou confirmadas, de mutações que intervêm no curso do processo, de elaborações e valorações que desembocam na decisão final; e outra coisa é o razoamento com o qual o juiz, após haver formulado a decisão final, organiza um razoamento justificativo no qual expõe as «boas razões» em função das quais a sua decisão deveria ser aceitada como válida e compatível.”
Refere o autor que esta distinção e forma de enquadrar o razoamento judicial, se equivale ao context of discovery: “que tinha características estruturais próprias: articula-se no tempo, implica a síntese de diversos factores, procede através de abduções e de trial and error, percorre caminhos que logo são abandonados, inclui a influencia de factores psicológicos e ideológicos, implica juízos de valor, e pode inclusivamente compreender a participação de várias pessoas, como ocorre em todas as hipóteses nas quais a decisão é tomada por um colégio de juízes.” Por outra parte o equivalente do context of justification apresentar-se-ia como sendo verdadeiramente como a motivação da sentença. Esta motivação configurar-se-ia como sendo aquela que surge quando a fase decisória já está esgotada e a decisão final já foi assumida “não tem a função de formular eleições, mas sim mostrar que as eleições que se realizaram foram «boas»; tem uma estrutura argumentativa e não heurística; tem uma função justificativa; é um discurso – e, portanto uma entidade linguística – e não um iter psicológico; funda-se em argumentos com valência tendencialmente intersubjectivo; está estruturada logicamente: pode incluir inferências dedutivas e indutivas, mas não de abdução, e assim sucessivamente.” [[28]]
Se não se pode saber com o juiz tomou uma decisão, ou seja quais são «as razões reais» pelas quais o juiz elegeu um determinado vector decisório e logo o assumiu como decisão (definitiva), poderá sempre ficar-se a saber quais as «boas razões» que justificam a decisão tomada, se a justificação que for assumida lograr uma concatenação lógico-racional que permita ao destinatário percepcionar e compreender, de forma inteligível, clara e válida que as «boas razões» que estiveram na base e por detrás da decisão tomada se articulam num contexto de sentido racional aceitável e admissível à luz de valorações e princípios comummente aceites pelo substrato ideológico prevalente num determinado e dado contexto societário.
A motivação (justificativa) deve ser entendida, no ensino do Mestre que vimos citando, “como um discurso elaborado pelo juiz com o intento de tornar evidente (“volver manifesto”) um conjunto de significados: isso significa, para além disso, que a motivação deve ser configurada como um instrumento de comunicação que se insere (“inserta”) num procedimento comunicativo, que tem a sua origem no juiz e que está encaminhado para informar as partes, e também ao público em geral, aquilo que o juiz pretende expressar.” “A motivação não deve ser vista como um todo unitário e homogéneo, mas sim como um conjunto de entidades que, sob certos aspectos, são heterogéneos entre si: tratando-se de um discurso, entendido com um conjunto de proposições, poder-se-ia definir a motivação como o conjunto de signos linguísticos, quer dizer, como um signo complexo, dependendo do que se queira evidenciar a variedade das suas componentes, ou ainda a sua inserção (“ubicación”) num mesmo conjunto” [[29]]
Já no tocante à fundamentação (motivada) “en cuanto a los supuestos de motivación concisa se refieren a la validez de la motivación que sin necessidad de hacer una exhaustiva justificación acoge un razonamiento justificatorio suficiente de la quaestio facti y de la quaestio iuris. En este sentido, la brevedad en el razonamiento de la resolución judicial no implica falta de motivación, siempre que el expositivo presente el conjunto de premissas suficientes y necessarias, estabeleciendo las relaciones de dependencia ciertas que permitan inferir las conclusiones señaladas en el dispositivo.” [[30]] A jurisprudência do Tribunal Constitucional espanhol expressa que «a exigência de uma motivação suficiente é um elemento essencial do conteúdo de direito à tutela judicial efectiva e expressão da autoridade que deve presidir ao labor dos órgãos judiciais no exercício da função constitucional de julgar e fazer executar o julgado, consistente numa exteriorização do razoamento que conduz desde os factos provados e as correspondentes considerações jurídicas da decisão, nos termos adequados à natureza e circunstâncias concorrentes. A existência de uma motivação adequada e suficiente em função das questões que se suscitem em cada caso concreto constitui uma garantia essencial para “el justiciable”, já que a exteriorização dos traços mais essenciais do razoamento que tenham levado os órgãos judiciais a adoptar a sua decisão permite apreciar a sua racionalidade. Sem embargo, dita exigência constitucional não impõe uma determinada extensão da motivação jurídica, nem um razoamento explicito, exaustivo e pormenorizado de todos os aspectos e perspectivas que as partes possam ter da questão sobre a qual se pronuncia a decisão judicial, sendo que é suficiente que as resoluções judiciais venham apoiadas em razões que permitam conhecer quais tenham sido os critérios jurídicos essenciais fundamentadores da decisão ou, o que é o mesmo, a sua ratio decidendi.” [[31]]
A justificação/razoamento adiantado pelo tribunal, embora parcimoniosa, mostra-se suficiente e arrimada ao fim fundamentador da decisão no concernente à personalidade do arguido, nos termos que atrás se deixaram explicitados. O tribunal, ainda que possa e deva, na sua função explicitadora – dada a função de completude atrás aludida – verter na decisão todos os elementos de que se serviu para formar o seu juízo, não está obrigado a vazar na decisão os elementos probatórios de que se serviu para eleger a sua opção.
Tendo-se deixado explicitado o dever de motivação/fundamentação das decisões judiciais – de qualquer decisão judicial que se destine a regular/solucionar/resolver um conflito/litigio ou confronto entre particulares ou entre estes e a comunidade constituída em Estado – não será despiciendo abordar em meio de passagem a função e natureza das provas que são utilizadas no processo para confirmação dos enunciados propostos a acreditação/validação do órgão judicial.
A função e a natureza da prova concebem-se em diferentes acepções, ou seja de acordo com a configuração e a finalidade fundamental do processo. “Se se parte da premissa segundo a qual o processo está dirigido exclusivamente para resolver controvérsias, segue-se que não se considera relevante a qualidade da decisão que põe termo ao conflito: a única preocupação é que a decisão seja eficiente no mencionado sentido, quer dizer, no sentido de pôr fim à confrontação entre as partes. Neste caso, não se considera relevante a condição de que a decisão se sustente numa determinação probatória da verdade dos factos. Considera-se, outrossim, que a busca da verdade não só é inútil, mas ao invés, é contraproducente, justamente porque requer o emprego de tempo e os aspectos processuais para a aquisição da prova. (…) Esta concepção da prova está bastante difundida: é a que caracteriza, com efeito, a maior parte das teorias do adversary system e está presente em todas as concepções que giram em torno da ideia de procedural justice.”
Distinta abordagem tem de operar se se considera que o processo, para além de ter de resolver uma controvérsia, deve fazê-lo por meio de uma decisão justa. “A justiça da decisão não pressupõe somente a sua legalidade, quer dizer, que derive de uma correcta interpretação e aplicação das normas, mas também, da sua veracidade, quer dizer, a determinação da verdade dos factos relevantes: a razão fundamental de tal concepção é que nenhuma decisão pode considerar-se justa se se baseia numa determinação falsa ou errada dos factos em causa.”
Numa adequada formulação do problema da verdade material (que alguns, mais realistas e com uma aproximação jusfilosófica de cariz mais pragmático crismam tão só de histórico-processual) haverá que relevar que a verdade que se obtém num processo é uma verdade relativa, no sentido de que a verdade processual se dessume ou ressuma “[exclusivamente] nas provas que se adquirem para o processo e, portanto, é «relativa» no grau de confirmação que as provas podem atribuir aos enunciados relativos aos factos da causa. Pode haver, então, graus diversos de verdade na determinação dos factos segundo o fundamento que as provas atribuam à afirmação de que tais factos são verdadeiros ou falsos.”
Numa perspectiva diversa deve precisar-se que a verdade de que se fala no processo se concebe como aproximação da reconstrução processual dos factos à sua realidade empírica ou histórica. O processo implica “[a] adesão a uma concepção «correspondentista» da verdade, precisamente porque exige que se determine, a partir de provas disponíveis, se se verificaram realmente - no mundo exterior que se supõe existente e cognoscível - os factos dos quais depende a subsistência das posições jurídicas que são objecto de controvérsia. Isto leva a excluir que seja realmente aplicável no contexto processual (…) uma concepção radicalmente «narrativista» da verdade, segundo a qual a verdade de um enunciado fáctico poderia depender tão só da sua coerência com outros enunciados, no âmbito de uma narração que se assume como única dimensão na que faz sentido falar dos factos.” [[32]]
Desbordando, por supérfluo na abordagem escolhida, das questões atinentes à natureza e função da prova, como instrumento de persuasão, definindo-se como retórica, numa acepção, ou como instrumento de conhecimento, em que coloca a tónica, na sua função epistémica, sempre se dirá que se assume como mais ajustada esta segunda perspectiva, por, essencialmente, ser aquela que se mostra orientada na busca e determinação da verdade dos factos, sendo que ela arranca de uma premissa segundo a qual [a verdade dos factos não é resultado de uma actividade imperscrutável que ocorre na interioridade do juiz - como em contrário afirma a já recordada versão radical da intima convicção - mas sim que é o resultado de uma actividade cognoscitiva que se articula em passos cognoscíveis e controlados como a recolha da informação, a verificação da sua admissibilidade, a análise da sua pertinência e a formulação de inferências válidas, logicamente, que conduzem a conclusões racionalmente justificadas.” [[33]]
A afirmação pelo tribunal de que um facto se considera provado não dependerá, como atrás se disse, da «íntima convicção» do julgador, mas mais, e prevalentemente, da aplicação de critérios racionais que, em processo civil, diferentemente do que ocorre em processo penal, se rege pelo standard da «probabilidade prevalente» ou do mais «provável que não», vinculando-se a um juízo positivo sobre os factos a uma análise comparativa das distintas hipóteses que se referem aos factos, desde um ponto de vista da confirmação que recebem das provas disponíveis.
Na jurisprudência respigou-se o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Abril de 2013, relatado pelo Conselheiro Pires da Graça, em que se escreveu, a propósito da necessidade de o tribunal de recurso proceder ao um exame crítico das provas, (sic): “Ao mesmo tempo, permite-se, através da fundamentação, a plena observância do princípio do duplo grau de jurisdição, podendo, desse modo, o tribunal superior verificar se, na sentença, se seguiu um processo lógico e racional de apreciação da prova, ou seja, se a decisão recorrida não se mostra ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pág. 294), sem olvidar que, face aos princípios da oralidade e da imediação, é o tribunal de 1.ª instância aquele que está em condições melhores para fazer um adequado usado do princípio de livre apreciação da prova- ( Ac. do STJ de 17-05-2007 Proc. n.º 1608/07 - 5.ª Secção).
Com efeito, por força do artº 205º nº 1 da Constituição da República: As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.
E, determina o artº 374º nº 2 do Código de Processo Penal sobre os requisitos da sentença que: Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
O dever constitucional de fundamentação da sentença basta-se assim, com a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, bem como o exame crítico das provas que serviram para fundar a decisão, sendo que tal exame exige não só a indicação dos meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal, mas, também, os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência. (v. Ac. do STJ de 14-06-2007, Proc. n.º 1387/07 - 5.ª Secção)
O exame crítico das provas imposto pela Lei nº 59/98 de 25 de Agosto tem como finalidade impor que o julgador esclareça "quais foram os elementos probatórios que, em maior ou menor grau, o elucidaram e porque o elucidaram, de forma a que se possibilite a compreensão de ter sido proferida uma dada decisão e não outra.( v. Ac. do S.T.J. de 01.03.00, BMJ 495, 209)
Não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo. (Ac do STJ de 12 de Abril de 2000, proc. nº 141/2000-3ª; SASTJ, nº 40. 48.)
Desde que a motivação explique o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo, inexiste falta ou insuficiência de fundamentação para a decisão.
Como decidiu este Supremo e, Secção, no Ac. de 3-10-07, in proc 07P1779), a fundamentação da sentença em matéria de facto consiste na indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, que constitui a enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção.
A integração das noções de “exame crítico” e de “fundamentação” facto envolve a implicação, ponderação e aplicação de critérios de natureza prudencial que permitam avaliar e decidir se as razões de uma decisão sobre os factos e o processo cognitivo de que se socorreu são compatíveis com as regras da experiência da vida e das coisas, e com a razoabilidade das congruências dos factos e dos comportamentos.
Aplicada aos tribunais de recurso, a norma do artº 374º nº 2 do CPP, não tem aplicação em toda a sua extensão, nomeadamente não faz sentido a aplicação da parte final de tal preceito (exame crítico das provas que serviram para formar a livre convicção do tribunal) quando referida a acórdão confirmatório proferido pelo Tribunal da Relação ou quando referida a acórdão do STJ funcionando como tribunal de revista. Se a Relação, reexaminando a matéria de facto, mantém a decisão da primeira instância, é suficiente que do respectivo acórdão passe a constar esse reexame e a conclusão de que, analisada a prova respectiva, não se descortinaram razões para exercer censura sobre o decidido (Ac. do STJ de 13 de Novembro de 2002, SASTJ, nº 65, 60)
Na verdade, como se elucida no Ac. deste Supremo, de 14-06-2007, Proc. n.º 1387/07 – 5ª Secção, se a Relação sindicou todo o processo, fundamentou a decisão sobre a improcedência do recurso em matéria de facto nas provas examinadas no processo, acolhendo, justificando-o na parte respectiva, a fundamentação do acórdão do tribunal colectivo que se apresenta como detalhada, então as instâncias cumpriram suficientemente o encargo de fundamentar. [[34]]
Na parte concernente, o tribunal recorrido desenvolveu a sequente argumentação (sic):
“Questão Prévia
Como sabemos, quem impugna a decisão de facto, buscando a sua modificação, deve fazê-lo, pela invocação dos vícios previstos no artigo 410.º do Código de Processo Penal, ou recorrendo directamente aos elementos de documentação da prova produzida e gravada na audiência (Artigos 412.º,n.º 3 e 431º do mesmo diploma legal).
Importa dizer que enquanto com a invocação dos vícios o recorrente pretende atingir a sua modificação com recurso exclusivo ao texto da decisão recorrida, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, com a impugnação da decisão de facto, visa o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento, através da análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência.
In casu, será que os recorrentes pretendem impugnar a decisão de facto!
Todavia, como refere e bem o Mº Pº, “os recorrentes não chegam a comprometer-se – como, adiante, melhor se explicitará – com um específico meio processual de impugnação: nem invocam os vícios da decisão, por apelo à norma ínsita no artigo 410.º do Código de Processo Penal, nem assumem uma impugnação fáctica nos termos definidos no artigo 412.º n.ºs 3 e 4 do mesmo diploma legal. Porém, e ainda que os Recorrentes tenham pretendido impugnar a decisão da matéria de facto com apelo implícito ao erro de julgamento, com o objectivo de que o Tribunal de recurso proceda à reapreciação da prova produzida na audiência de julgamento e reformule aquela decisão de modo a que, contrariamente ao decidido no Tribunal recorrido, resultem não provados os factos por que vieram ali a ser condenados, o certo é que na motivação de recurso, como veremos, não foi feita qualquer transcrição da prova gravada, ou seja, os Recorrentes não concretizam as provas que, por recurso à audição dos depoimentos gravados, imporiam uma decisão diversa, sendo que pretendendo os Recorrentes insurgir-se contra a decisão de facto tomada pelo Tribunal recorrido com apelo a uma errada apreciação e valoração das provas, com apelo, enfim, ao erro de julgamento, era processualmente exigível o cumprimento do formalismo consignado em 412.º, n.º 3 do Código de Processo Penal”.
De facto, com este normativo pretende-se, que a apreciação da matéria de facto não se restrinja somente ao texto da decisão – assim, no âmbito do artigo 410.º do CPP – antes se estenda à análise do que se contém e pode extrair da prova documentada, produzida em audiência.
Para esse efeito, o recorrente deve fazer a delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos, que considera incorrectamente julgados, com especificação das provas e referências ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida. Deve, ainda, explicar por que razão essa prova impõe decisão diversa da recorrida.
Compulsadas as motivações de recurso, estas resultam de uma análise subjetiva, que não é global, antes fragmentária e parcelar sobre alguns pontos da matéria de facto e não resultam com base nos suportes técnicos da prova gravada.
Sucede que os recorrentes no decurso das suas motivações, misturam diversas questões relacionadas com a decisão sobre a matéria de facto que, sendo distintas, obrigavam a tratamento diferenciado.
Deste modo, torna-se confuso saber o que pretendem os recorrentes: se visam impugnar a decisão de facto, nos termos do art. 412.º, n.º 3 e n.º 4 do CPP, ou se visam apenas invocar os vícios do art. 410.º, n.º 2, do mesmo diploma legal, sendo que em qualquer dos casos, tudo é feito de uma forma frágil e incorrecta.
Cabe aos recorrentes especificar as provas, por transcrição, que impõem exactamente solução diversa, sendo que tais provas hão-de apontar, claramente, para uma solução diversa.
Com efeito, verifica-se que os recorrentes não cumpriram o formalismo previsto naquele n.º 3, especificando quais os factos que consideram incorrectamente julgados e, relativamente a cada um deles, quais as provas que impunham decisão diversa e o sentido ou a redacção correta da decisão.
Com este cenário o caminho seria, desde já, julgar improcedente o recurso, com rejeição pura e simples das motivações de recurso.
Os recorrentes ainda assim teriam que ter indicado, eventualmente, mediante a leitura das transcrições feitas, os factos que consideram provados e não provados, indicação que os recorrentes nem sequer fazem na motivação de recurso.
É certo que toda a jurisprudência do Tribunal Constitucional censurou a inexistência de despacho de aperfeiçoamento «quando, embora de modo deficiente ou incompleto, o arguido tivesse cumprido determinados ónus processuais, mas dela não pode retirar-se a conclusão de que o despacho de aperfeiçoamento serviria para facultar ao arguido um novo prazo para, pela primeira vez, impugnar a decisão proferida ou mesmo indicar outro fundamento de recurso».
Esta limitação ao convite à correcção tem, de resto, consagração no n.º 4 do artigo 417.º do CPP, na redacção introduzida pela Lei 48/2007, de 29-08.
Todavia, ainda, assim entendemos, que se deve aproveitar o que for aproveitável, no que concerne ao conhecimento do recurso, sobre a medida concreta da pena, não havendo lugar ao convite de aperfeiçoamento.
Na sustentação da tese que se deve aproveitar, tudo o que fora aproveitável, consideramos que apesar das falhas apontadas, as motivações de recurso não devem ser rejeitadas, atento o preceituado no artº 420.º, nºs 1 e 3, do Cód. Proc. Penal.
Nem as mesmas são impeditivas do conhecimento do fundo das questões controvertidas, apesar, como vimos, da sua manifesta deficiência.
Ora, face à proximidade enorme nos argumentos apresentados, iremos, por razões de economia processual, elaborar uma resposta única.
Resolvida a questão prévia, neste segmento do recurso, importa referir, atento a matéria assente, que dúvidas não restam ter ficado provada a prática pelos arguidos em co-autoria do crime de tráfico de estupefacientes agravado pelo qual foram condenados, não nos merecendo críticas a apreciação e a valoração da prova realizadas pelo Tribunal a quo.
O Tribunal adoptou no conhecimento da matéria de facto, um lógico e coerente encadeamento da mesma, com a indicação das provas que formaram a convicção positiva sobre os factos imputados aos arguidos.
E, fê-lo sem nenhuma mácula, o que tange às mais elementares regras de experiência.
Na verdade tudo foi feito respeitando todas as regras, sendo que tal resulta da extensa e inequívoca prova documental constante dos autos e da prova testemunhal produzida em audiência de julgamento.
Tais elementos inequívocos impunham, de acordo com as mais elementares regras da experiência, a decisão condenatória em causa, onde se verifica a indicação, minuciosamente, das concretas provas conducentes à formação da sua convicção.
A convicção do Tribunal formou-se a partir das declarações dos arguidos (que em audiência de julgamento confirmaram integralmente a matéria fáctica dada por assente nos pontos 11º a 29º), dos depoimentos das testemunhas inquiridas (os agentes da PSP GG e HH, os quais mereceram credibilidade) e documentos juntos aos autos (mormente, relatos de diligência externa, escutas telefónicas, fotogramas, autos de exame e avaliação, autos de buscas e apreensão, reportagem fotográfica, apensos de escutas telefónicas e de vigilâncias), etc. e a prova pericial (fls. 1328, 1639) (Cfr. os meios de prova indicados a páginas 2688 do acórdão recorrido), com apelo ao conhecimento do mundo e da vida e às regras da experiência comum, de acordo com o expressamente mencionado pelo Tribunal a quo.
(…)
Quanto à fundamentação de facto, que os recorrentes alegam estar ferida de nulidade nas várias vertentes do artigo 410º do CPP, importa referir que da concatenação de toda a prova produzida em julgamento, com os documentos juntos aos autos dúvidas não restaram ao tribunal da prática dos factos pela recorrente, sendo que a motivação de facto encontra demonstração na sentença condenatória.
Vejamos, então, o fundamento jurídico da exigência da fundamentação da sentença, designadamente e em concreto, da que é objecto de recurso.
Ora, por exigência do art.205.º da Constituição da República Portuguesa, as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente devem ser fundamentadas nos termos legais.
Por outro lado, como sabemos, os requisitos da sentença, nos termos do art.347.º/2 do CPP, impõem que ao relatório se siga a fundamentação, com a enumeração dos factos provados e não provados, e com uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Dispõe o art.379.º do CPP, sob a epígrafe “Nulidades da sentença”: “1 - É nula a sentença: a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º-A e 391.º-F; b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º; c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. (…).
Por sua vez, dispõe o art. 374.º do CPP, sob a epígrafe “Requisitos da sentença”: “1 - A sentença começa por um relatório, que contém: a) As indicações tendentes à identificação do arguido; b) As indicações tendentes à identificação do assistente e das partes civis; c) A indicação do crime ou dos crimes imputados ao arguido, segundo a acusação, ou pronúncia, se a tiver havido; d) A indicação sumária das conclusões contidas na contestação, se tiver sido apresentada.
Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. (…)”
Alegam os recorrentes que, a sentença enferma das nulidades previstas no art.379.° n.º1, a), b e c) do CPP, por ausência de fundamentação, entre outros vícios.
Dispõe o art. 374.º n.º 2, do CPP que a sentença deve conter “uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentaram a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal”.
Na verdade, o dever de fundamentação cumpre-se quando é publicitado por forma suficiente o processo probatório, isto é, quando é possível conhecer e compreender o itinerário cognitivo do tribunal.
Neste sentido, como sabemos, na sentença o tribunal tem de motivar (art.374.º/2 do CPP) a apreciação que fez do caso submetido a julgamento, expondo fundamentos suficientes (com recurso a regras da ciência, da lógica e da experiência) que expliquem o processo lógico e racional que foi seguido na apreciação das provas (a razão pela qual a convicção do tribunal se formou em determinado sentido).
Com efeito, o referido “dever de indicação e exame crítico das provas, como elemento da fundamentação da decisão de facto”, exige que o tribunal explicite o processo lógico e racional que seguiu na apreciação da prova que fez (que seja transparente, que se perceba o juízo decisório que fez sobre as provas submetidas à sua apreciação, explicando os motivos pelos quais determinadas provas e não outras - por exemplo de sentido contrário - o convenceram).
E, quando está em causa o conhecimento amplo da matéria de facto, assume particular importância, o dever de fundamentação da sentença, previsto no art.374.º/2 do CPP.
Com efeito, in casu, não se detecta na fundamentação operada na sentença a esse nível que tenha descurado os limites de avaliação da prova ou que contenha asserção arbitrária e/ou ilógica, perante as regras da experiência e, ao invés, configura-se que, adequada e pormenorizadamente, explicitou, conforme ao exigível, o processo de raciocínio a que obedeceu a decisão tomada.
De facto, as provas produzidas e examinadas foram valoradas de modo congruente, sem que se depare qualquer vício da decisão previsto no art.410.º/2, do CPP.
Acresce, no que respeita à culpa dos recorrentes, a sentença foi extraída da prova globalmente analisada e conjugando-a com as regras da experiência, através de inferência perfeitamente admissível e racionalmente alcançada.
Na verdade, da leitura atenta da sentença recorrida, resulta claro e cristalino que o tribunal “a quo” conheceu e pronunciou-se sobre a factualidade que sustentou a decisão condenatória, da demais prova produzida em audiência de discussão e julgamento e bem assim de todas as questões constantes do recurso de impugnação, não merecendo qualquer censura ou reparo nesta matéria, por não se verificar qualquer vício, designadamente os previstos nos arts.374.º/2 ex vi 379.º/1 e 2 do CPP e nem se mostram violados os arts.20.º, 32.º e 205.º do CRP.
Lendo e relendo a fundamentação de facto da sentença sob recurso, percebe-se qual foi raciocínio seguido pelo julgador.
De facto, as referências concretas feitas a propósito dos depoimentos das testemunhas assinaladas e à prova documental constante dos autos, permitem deduzir qual foi o raciocínio do julgador e equivalem ao exame crítico das provas. Percebe-se, também, o motivo pelo qual o tribunal “a quo” avaliou a prova documental junta aos autos, a qual é objectivamente relevante para a decisão da causa.
Em conclusão, o tribunal não omitiu o exame crítico das provas produzidas em julgamento e existentes nos autos (prova documental acima aludida), tendo explicitado o processo de valoração que efectuou, percebendo, por isso, o respectivo juízo decisório.
Ora, temos seguro que, o processo lógico e racional seguido pelo julgador na apreciação crítica da prova que é claro e compreensível.
Diremos de toda a prova e não só daquela que os arguidos ensaiaram por em causa, mas sem êxito.
Como é sabido a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova definido no artº 127º do Código de Processo Penal.
Neste sentido é óbvio que a matéria factual em apreço nos autos foi devidamente ponderada e avaliada, de acordo com os elementos constantes dos autos e de harmonia com a prova produzida em audiência, pelo que não nos merece reparo.
Cabe dentro da livre convicção do julgador, valorizar mais uns depoimentos em relação a outros, tudo em função da maior credibilidade merecida, podendo, obviamente, dar maior credibilidade a certos meios de prova, negando-a ou desvalorizando-a, quanto a outros, tudo alicerçado nos critérios de avaliação de prova dos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação.
Com efeito não houve in casu erro de julgamento ou mesmo sequer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, ao contrário do sustentado. Nesta linha de entendimento, evidencia-se a não violação pelo Tribunal a quo do disposto no artº 127º do CPP, nem de quaisquer das normas adjetivas ou substantivas indicadas pelos recorrentes nas suas motivações. Nem sequer foi postergado o princípio constitucional da presunção da inocência, mormente, na sua vertente do in dúbio pró reo.
O acórdão encontra-se suficientemente fundamentado, quer quanto à matéria de facto, quer quanto à de direito, tendo sido feita salutar aplicação do princípio basilar da livre apreciação da prova, contrariamente ao que vem sustentado.
Diz o Ac. do T.R. Lisboa de 15-05-2002 (Procº nº 00104603): “I – A particular opinião, ou entendimento do recorrente sobre a prova não pode sobrepôr-se à livre convicção do julgador do tribunal “a quo”, uma vez que, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente nos termos do artº 127º do C.P.P.. II – Esta livre convicção, desde que objectivável na motivação da decisão sobre a matéria de facto, alicerçada em julgamento, não pode ser substituída por diverso (e antagónico) entendimento doutros intervenientes processuais, nomeadamente do arguido, que eventualmente, procederam a uma outra apreensão e valorização da prova” .
No mesmo sentido decidiram muitos outros arestos jurisprudenciais, de entre os quais destacamos os acórdãos do T. R. Lisboa de 13.12.2001 (Proc. nº 0064859) e de 20.12.2001 (Proc. nº 0093589) – in www.dgsi.pt.
De facto, como anota e bem o Mº Pº, “os poderes de reapreciação da matéria de facto conferidos ao Tribunal Superior constituem apenas um remédio a utilizar nos casos em que os elementos constantes dos autos imponham inequivocamente para uma decisão deferente da que foi proferida pelo Tribunal a quo. E já não naqueles em que, existindo versões contraditórias, o Tribunal a quo, beneficiando da oralidade e da imediação, firmou a sua convicção numa delas (ou na parte de cada uma delas que se apresentou como coerente e plausível), sem que se evidencie no juízo alcançado alguma preterição das regras da lógica, da ciência e da experiência comum, na medida em que, nestes casos, a decisão do Tribunal a quo se alicerça no princípio da livre apreciação da prova e, por isso, está a coberto de qualquer censura, devendo manter-se. E sublinhe-se que esta conclusão tem sido constante e pacífica na jurisprudência produzida pelos nossos Tribunais Superiores.
O Tribunal a quo fundamenta, cuidadosa e minuciosamente, o juízo a que chegou especificamente quanto a cada arguido, demonstrando o percurso lógico que seguiu e os factos que contribuíram para a convicção positiva no capítulo intitulado “Motivação”
Assim sendo não é possível dizer, que a decisão recorrida é contrária e contra as regras da experiência.
Bem pelo contrário, o que foi decidido foi bem e de acordo com a prova constante dos autos e produzida em audiência de discussão e julgamento.
Nesta medida não assiste qualquer razão aos recorrentes, não se encontrando ferida de qualquer nulidade ou outro vício que a invalide e não tendo violado qualquer das normas mencionadas pelos recorrentes.”
Armados com os ensinamentos aportados pela doutrina e jurisprudência que se deixaram apontoados supra, dir-se-á que não se escolheria a fundamentação vertida no acórdão recorrido como exemplo académico de uma motivação, tal como a entendem os autores supra citados, desde logo por perpassar por ela uma certa acrasia argumentativa e por uma carência de alinhamento sistémico de que padece. Só que a fundamentação deficiente não se equipara ou equivale a uma fundamentação omissa. Para que ocorra uma falta, omissão, essencial e determinante da nulidade elencada no artigo 379º, nº 1, alínea a) do Código Processo Penal, importa que o tribunal tenha deixado de, indicar os meios de prova em que firma a sua convicção, deixe de fazer alusão a prova documental donde retira a existência de realidades factuais plasmadas na decisão de facto e que se tenham tornado relevantes para o raciocínio que se depreende e perscruta na exposição desenvolvida na decisão, e, ao invés, deixe de aludir, de forma plena e completa, ao material probatório analisado e ponderado, à concatenação ou conchavo factual onde escora a sua razão de inteligência para dessumir pela solução afirmativa ou negativa ao enunciado que havia sido proposto para decisão da questão de direito a resolver.
No caso em apreço, o tribunal, ainda que não exemplarmente, deu uma razão motivante para a solução a que chegou, ainda que de forma antinómica a que havia chegado o tribunal de primeira instância. Escorou-se no depoimento das testemunhas e congraçou-os com os documentos que haviam sido juntos ao processo para concluir que as quantias transferidas o haviam sido a título de empréstimo.
Como se disse supra, a errada análise e defeituoso julgamento efectuado pela Relação, relativamente à reapreciação da decisão de facto não se constitui matéria sindicável pelo Supremo Tribunal de Justiça, a menos que tenha ocorrido violação das regras probatórias.
II.B.b). – Crime de Tráfico de Estupefacientes. Agravante constante da alínea c) do artigo 21º da Lei nº 15/93, de 15 de Janeiro.
A lei que regula a actividade ilícita atinente aos produtos entorpecedores ou estupefacientes contém uma previsão totalitária e quase absoluta das acções que podem ser desenvolvidas pela actividade humana concernente com este tipo de actividade. Na verdade, estatui o artigo 21º Decreto-lei nº 81/95, com as sucessivas alteraçãoes que lhe foram sendo introduzidas (vinte e uma (21) que “quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer meio título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparar compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de 4 a 12 anos.”
A previsão contida no citado constitui-se como o ilícito radical ou axial de todos os sub-tipos ou tipos exasperados e/ou mermados que a lei contempla – cfr. artigos 24º e 25º do mesmo diploma legal. [[35]]
O bem jurídico [[36]] que a proibição das acções tipificadas na norma do artigo 21º do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro pretende salvaguardar é a indemnidade ou protecção da saúde pública, pela nocividade que as substâncias elencadas nas tabelas anexas são susceptíveis de provocar no equilíbrio físico-psíquico dos indivíduos e reflexamente, na comunidade onde esses indivíduos se integram incubadora dos malefícios induzidos por comportamentos desviados dos padrões comummente aceites e tidos por relevantes pelo legislador penal.
A incriminação jurídico-penal dos comportamentos decorrentes da detenção, compra, venda e consumo de estupefacientes [[37]], decorre da indicação feita pela Organização Mundial de Saúde do que se pode entender por droga. Para esta entidade por droga deve entender-se toda a substância, natural ou sintética, cujo consumo repetido, em doses diversas, provoca nas pessoas: 1º o desejo opressivo “abrumador” ou a necessidade de continuar o consumindo-a (dependência psíquica); 2º a tendência a aumentar a dose (tolerância) e 3º a dependência física ou orgânica dos efeitos da substância que torna verdadeiramente necessário o seu uso prolongado, para evitar a síndrome da abstinência” [[38]].
Tornou-se incontestado, ou não, que o tráfico de estupefacientes concita uma necessidade ingente de combate permanente pela danosidade social que comporta. Não sendo este o lugar apropriado para uma discussão que enfrente esta temática, mas não querendo deixar de debuxar a questão, temos para nós que a criminalização absoluta do “tráfico de droga”, como soe apelidar-se, pode assumir e comportar efeitos perversos e servir de álibi a actividades potenciadoras de conflitualidade gerada e gestionada, que induzem interesses e estratégias que pouco ou nada tem a ver com a preocupação do bem estar social. Bastaria ler alguma literatura descomprometida [[39]] para se adquirir a ideia dos fins para que podem ser utilizados o tráfico de droga e o dinheiro por ele gerado.
Trata-se de um crime de perigo abstracto por através deles “se castigar uma conduta tipicamente perigosa como tal, sem que no caso concreto tenha de ter-se produzido um resultado de colocação em perigo. Por tanto a evitação de concretos perigos e lesões é só o motivo do legislador, sem que a sua concorrência seja requisito do tipo.” [[40]]
Partindo da configuração de um tipo, modelo ou nuclear, o previsto no artigo 21º do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, o legislador português exasperou-o no artigo 24º, em face das repercussões económicas, sociais, financeiras que uma actividade, em exclusivo e de grandes dimensões acarreta, e doseou-o, de acordo com a intensidade da acção objectiva, a reduzida penetração e disseminação no tecido social e diminutos efeitos danosos que poderiam percutir nomeio onde se desenvolve um tráfico de cingido espectro no artigo 25º e, finalmente, com a qualidade e motivação subjectiva do agente no artigo 26º.
Não sendo esta última previsão contemplada pela legislação espanhola, nem por isso a jurisprudência e a doutrina têm deixado de considerar uma realidade que engolfa comportamentos tidos por atípicos, por não legalmente consignados, [[41]] e que se conformam na figura do agente que adquire, detêm, consome e cede mediante contrapartidas monetárias a outros para auto-sustentação das suas próprias, concretas e especificas necessidades dimanantes da dependência que ostenta e mantém. Em decisão da Segunda Sala do T.S. – sentenças de 25 de Setembro de 1987 e 20 de Janeiro de 1989, considerou-se que o sujeito adicto ao consumo de determinado tipo de estupefacientes se pode transformar em “delinquente funcional” “que ingressa no pernicioso tráfico com o duplo fim de procurar a droga e um meio de vida”. As questões teóricas desencadeadas por este razoamento valorativo não deixa de merecer comentários de um autor espanhol Bacigulpo Zapater que alerta para a perversão que pode ocorrer quanto à natureza do tipo de ilícito e a imputação jurídico-objectiva em que se transformará um balizamento da acção de mera detenção de produtos estupefacientes.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal é inabarcável quanto ao tema da qualificação jurídica dos tipos de crime base e crime agravado pelas circunstâncias (“Circunstância do crime é, em geral, aquilo que está em torno (em redor) do crime (circum stat)”. [[42]] O que caracteriza a circunstância em sentido técnico é o facto de que ela determina em regra (di regola) uma maior ou menor gravidade do crime e em todo (in ogni) caso uma modificação (agravamento ou atenuação) da pena” (tradução nossa).
O autor (Francesco Antolesi) que vimos citando considera não deverem ser as circunstâncias agravantes imediata ou automaticamente valoradas, ao contrário do que parecia acontecer no pretérito ordenamento jurídico-penal italiano – antes de Fevereiro de 1990 -. Do mesmo passo considera que a reincidência não se pode incluir no rol das circunstâncias em sentido técnico. O artigo 70º do Cód. Penal italiano trata-as como “circunstâncias inerentes à pessoa do culpado, pelo que estas pretensas circunstâncias mais não são do que qualificações jurídicas subjectivas “as quais, por isso, ainda que influam na medida da pena, não podem considerar-se como “acessórias” do crime”. [[43]]
Qualquer circunstância (elemento acessório do crime principal) que tenha por função interferir na valoração da conduta de um sujeito responsável por uma acção delitiva, tem, para ser considerada no agravamento da responsabilidade penal, que ser traduzida em factualidade de referência típica, ou seja aquela factualidade que o legislador pretendeu incutir na descrição agravativa como relevante para a densificação do sentido axiológico-normativo com que pretende a salvaguarda de específicos bens jurídicos e a protecção dos valores ético-socialmente prevalentes.)
Seja-nos permitido socorrermo-nos, data venia, do doutrinado no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Abril de 2013, relatado pelo Conselheiro Pires da Graça em que se escreveu que (sic): “O crime de tráfico de estupefaciente abarca todas as condutas não autorizadas previstas no artº 21º do Dec-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro: “cultivar, produzir, fabricar, exportar, preparar, oferecer, puser a venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III.
À sua consumação é-lhe indiferente a intenção lucrativa, ou o destino do produto estupefaciente, desde que não para consumo, sendo, porém, relevante, a quantidade total do produto integrante da acção proibida.
O crime de tráfico como crime de perigo abstracto, centraliza-se na perigosidade da acção, uma vez que o perigo, não sendo elemento do tipo, se apresenta como “motivo da proibição”, sem que disso resulte qualquer violação do princípio constitucional da presunção de inocência – (cfr. AC Tribunal Constitucional de 02-04-1992, “in” BMJ 411, p. 56).
Nos termos do art.º 24.º do Dec- Lei n.º 15/93, a pena prevista no art.º 21.º é aumentada de um terço nos seus limites mínimo e máximo, pela verificação de alguma das circunstâncias ali descritas.
Não constitui um tipo autónomo, é circunscrito por circunstâncias especiais (agravantes) modificativas da pena, mas a sua aplicação não resulta obrigatoriamente da sua verificação, ou seja, a sua aplicação não deve ter-se por automática – v. Ac. STJ de 09/01/1997, Proc. n.º 210/96, 3.ª Secção
Como já dava conta, o acórdão de 11/03/1998, deste Supremo, (v. Col. Jur. - Acs. do STJ, 1998, T. I, p. 228) as circunstâncias previstas no art.º 24.º referido apenas operam se em concreto revelarem uma agravação acentuada – considerável – da ilicitude ou da culpa do agente, em comparação com a subjacente para o crime principal do art.º 21.º, o que implica a ponderação em termos globais do facto e do seu agente.” [[44]]
No mesmo eito se surpreende o doutrinado no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 2 de Outubro de 2008, relatado pelo Conselheiro Rodrigues da Costa. “O tipo matricial ou tipo-base do crime de tráfico é o do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93 – tipo esse que corresponde aos casos de tráfico normal e que, pela amplitude da respectiva moldura penal – 4 a 12 anos de prisão – abrange os casos mais variados de tráfico de estupefacientes, considerados dentro de uma gravidade mínima, mas já suficientemente acentuada para caber no âmbito do padrão de ilicitude requerido pelo tipo, cujo limite inferior da pena aplicável é indiciador dessa gravidade, e de uma gravidade máxima, correspondente a um grau de ilicitude muito elevada – tão elevada que justifique a pena de 12 anos de prisão.
Os casos excepcionalmente graves estão previstos no art. 24.º, pela indicação taxativa das várias circunstâncias agravantes que se estendem pelas diversas alíneas do art. 24.º, enquanto que os casos de considerável diminuição da ilicitude estão previstos no art. 25.º, aqui por enumeração exemplificativa de algumas circunstâncias que, fazendo baixar a ilicitude para um limiar inferior ao requerido pelo tipo-base, não justificam (desde logo por não respeitar o princípio da proporcionalidade derivado do art. 18.º da Constituição) a grave penalidade prevista na moldura penal estabelecida para o tráfico normal.
Por conseguinte, a grande generalidade do tráfico de estupefacientes caberá dentro das amplas fronteiras do tipo matricial; os casos de gravidade consideravelmente diminuída (pequeno tráfico) serão subsumidos no tipo privilegiado do art. 25.º e os casos de excepcional gravidade serão agravados de acordo com as circunstâncias agravantes do art. 24.º. Este último normativo rege para situações que desbordam francamente, pela sua gravidade, do vasto campo dos casos que se acolhem à previsão do art. 21.º e que ofendem já de forma grave ou muito grave os bens jurídicos protegidos com a incriminação – bens jurídicos variados, de carácter pessoal, mas todos eles recondutíveis ao bem jurídico mais geral da saúde pública. São, em suma, situações que, pelo que toca às quantidades e aos lucros obtidos, devem atingir significativas ordens de grandeza, que não se compadecem, de um modo geral, com a venda de substâncias estupefacientes ao consumidor final por um traficante que vai satisfazendo as necessidades de um pequeno círculo de pessoas, ainda que se venha dedicando, por tempo significativo, a essa actividade e tenha a sua subsistência assegurada exclusivamente através dela.
Como se anota no acórdão de 4/5/2005, Proc. n.º 1263-05, da 3.ª Secção (Henriques Gaspar - relator, Antunes Grancho, Silva Flor e Soreto de Barros), publicado nos Sumários de Acórdãos do STJ, n.º 91, p. 122, (…) A agravação supõe, pois, uma exasperação do grau de ilicitude já definido e delimitado na muito ampla dimensão dos tipos base - os artigos 21º, 22º e 23º do referido Decreto-Lei, e consequentemente, uma dimensão que, moldada pelos elementos específicos da descrição das circunstâncias, revele um quid específico que introduza uma medida especialmente forte do grau de ilicitude que ultrapasse consideravelmente o círculo base das descrições-tipo. A forma agravada há-de ter, assim, uma dimensão que, segundo considerações objectivas, extravase o modelo, o espaço e o grau de ilicitude própria dos tipos base.
(…) O crime base do artigo 21º está projectado para assumir a função típica de acolhimento dos casos de tráfico de média e grande dimensão, tanto pela larga descrição das variadas acções típicas, como pela amplitude dos limites da moldura penal, que indiciam a susceptibilidade de aplicação a todas as situações, graves e mesmo muito graves, de crimes de tráfico. As circunstâncias – e especificamente, no caso, a da alínea c) do artigo 24º – não podem deixar de ser integradas, especialmente nos espaços de indeterminação, por considerações de gravidade exponencial de condutas que traduzam marcadamente um plus de ilicitude.” [[45]]
A terminologia utilizada no artigo 24º do Decreto-Lei nº 15/93, é, como na maioria dos casos da legislação portuguesa, despojada de rigor conceptual e desavinda com o que os instrumentos internacionais definem, descrevem e estatuem para a conceptualização de grupo para efeitos de enquadramento de um determinado conjunto de pessoas organizadas para a consumação de actos previstos na lei como ilícitos criminais.
Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 22 de Janeiro de 2009, relatado pelo Conselheiro Simas Santos, “é inabarcável a jurisprudência deste Tribunal sobre a noção de avultada compensação económica enquanto qualificativa do crime de tráfico de estupefacientes”, esbagoando de seguida uma cópia de arestos concernentes à questão.
No já citado acórdão desta secção de 17 de Abril de 2013, relatado pelo Conselheiro Pires da Graça, ponderou-se para esta questão que (sic): “Quando o art. 24º al. c) do DL nº 15/93 se refere à circunstância de "o agente obter ou procurar obter avultada compensação remuneratória", não é a diminuição do património do adquirente que está em causa, mas uma particular censura do espírito de lucro ou de ganho, que não recua perante as nefastas consequências para eminentes bens ou interesses jurídicos, pessoais, colectivos lesados pelo tráfico legal. Não ocorrendo, para o efeito, chamar à colação os valores que a lei penal considera para os crimes patrimoniais, dado se tratarem de situações diferentes em que nenhuma analogia é razoável.
Após decisão isolada, o Supremo Tribunal de Justiça, na definição do conceito de avultada compensação remuneratória previsto no art. 24.º, al. c), do DL 15/93, de 22-01, este STJ já abandonou o recurso à fórmula usada no art. 202.º, al. b), do CPP [valor consideravelmente elevado é o que excede 200 unidades de conta], que apenas tem relevância para os crimes contra o património.
No Código Penal de 1995, os conceitos de “valor elevado", "consideravelmente elevado" e diminuto valor" - art. 204, n.º 1, a), n.º 2, a) e n.º 4, deixaram de ser conceitos "carecidos de preenchimento valorativo", para assumirem a natureza de conceitos determinados descritivos, deixando de haver espaço valorativo para o tribunal Estão então em causa ofensas ao património, susceptível de valoração pecuniária determinada, justificação que não se encontra relativamente aos crimes a que se reporta o DL n.º 15/93, de 22/1, em que se pretende tutelar bens da personalidade, insusceptíveis de avaliação pecuniária.
Está-se face a um índice de maior censurabilidade em actividade de acentuado perigo abstracto de ofensa de importantes bens jurídicos plúrimos sintetizados no bem jurídico da "saúde pública". A justificar opções de política criminal ainda mais rigorosas do que relativamente aos valores considerados para efeitos dos crimes patrimoniais podendo, em conformidade, essa "avultada" compensação considerar-se integrada por valores inferiores aos indicados na al. b) do citado art. 202.º do C. Penal.
Como se referiu no Acórdão de 07-10-2004, 04P2828, ao se indicar que há agravação do tráfico para aquele que "procurava obter avultada compensação remuneratória", está exactamente a pensar-se nos casos em que, mesmo que não se apure qual a efectiva remuneração do traficante, seja fácil de concluir, pela qualidade da droga, pela sua quantidade e pela posição que o agente ocupa no "negócio" (não sendo mero «correio» ou «vendedor de rua»), que o mesmo iria obter uma larguíssima vantagem económica caso concluísse a «transacção». Outra solução que não esta seria aberrante e contrariaria o senso comum.
“O conceito – avultada compensação remuneratória - há-de ser visto em ligação com a danosidade social emergente da actividade criminosa em causa, que, pondo em xeque a saúde pública, e portanto representando um valor negativo, sempre se haverá de ter como exageradamente «compensada», nesta perspectiva se havendo sempre por «avultada» a compensação que lhe corresponda, seja ela qual for (…). Aliás, a relatividade do conceito sempre terá de jogar com a miséria humana envolvente de muitos compradores dependentes, tornando verdadeiramente obscena a obtenção de lucros à sua custa, sejam eles grandes ou pequenos.
E, neste sentido relativo das coisas, até o preço de uma dose pode comportar o objectivo de obtenção de «avultada compensação remuneratória»” – cf. Acs. proferidos em 02-09-02 e em 09-06-05, respectivamente nos Procs. n.ºs 2935/02 e 3992/04, ambos da 5.ª Secção., e Acórdão de 15-02-2007, SJ20070215028265
A jurisprudência deste Tribunal tem-se efectivamente pronunciado no sentido de que a avultada compensação remuneratória que se obteve ou se procurava obter pode não resultar directamente da prova do efectivo lucro conseguido ou a conseguir, mas de certos factos provados (como a quantidade de estupefaciente envolvida e as quantias monetárias implicadas pela transacção), combinados com as regras da experiência comum, não dependendo de uma análise contabilística de lucros/encargos, irrealizável, pelas características clandestinas da actividade.
O carácter “avultado” da remuneração terá que ser avaliado mediante a ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente.
Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada.
“Avultada” será, assim, a remuneração que, avaliada nesses termos, se mostre claramente acima da obtida no vulgar tráfico de estupefacientes, revelando uma actividade em que a ilicitude assuma uma dimensão invulgar, assim justificando a agravação da pena abstracta em um quarto, nos seus limites máximo e mínimo.” [[46]]
Em sentido similar o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de Outubro de 2004, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar, quando afirma (sic): “As instâncias consideraram que os factos provados integravam a circunstância referida na alínea c) do artigo 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro - o agente procurava obter «avultada compensação remuneratória».
Esta disposição prevê a agravação dos crimes previstos nos artigos 21º, 22º e 23º do diploma se «o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória». É circunstância que, em identidade de formulação, constava já do artigo 27º do Decreto-Lei nº 430/83, de 13 de Dezembro.
Na descrição da agravante (como em outras prevista na mesma disposição), a norma utiliza uma noção com largo espaço de indeterminação, impondo ao tribunal uma intervenção complementar de integração com assinalável extensão.
As circunstâncias de agravação, que, como tal, integram o tipo agravado, e pertencem, num certo limite, ainda à tipicidade, têm refracções consequenciais na ilicitude por adensarem o nível do ilícito, revelando maior contributo na dimensão do perigo para os bens jurídicos que as incriminações dos tráficos de estupefacientes se destinam a tutelar.
A maior dimensão da ilicitude que a agravação traduz há-de ser essencial para a interpretação e integração da referida noção indeterminada, que, por integrar ainda por si um elemento do tipo agravado, requer a definição segundo o modelo de rigor que tem de ser próprio à definição dos elementos da tipicidade.
A agravação supõe, pois, uma exasperação do grau de ilicitude já definido e delimitado na muito ampla dimensão dos tipos base - os artigos 21º, 22º e 23º do referido Decreto-Lei, e consequentemente, uma dimensão que, moldada pelos elementos específicos da descrição das circunstâncias, revele um quid específico que introduza uma medida especialmente forte do grau de ilicitude que ultrapasse consideravelmente o círculo base das descrições-tipo. A forma agravada há-de ter, assim, uma dimensão que, segundo considerações objectivas, extravase o modelo, o espaço e o grau de ilicitude própria dos tipos base.
A circunstância prevista na alínea c) do artigo 24º tem, pois, de ser compreendida e integrada segundo critérios de densificação que se acolham aos supostos que devem sustentar a dimensão e a justificação político-criminalmente relevante do modelo de agravação.
O crime base do artigo 21º está projectado para assumir a função típica de acolhimento dos casos de tráfico de média e grande dimensão, tanto pela larga descrição das variadas acções típicas, como pela amplitude dos limites da moldura penal, que indiciam a susceptibilidade de aplicação a todas as situações, graves e mesmo muito graves, de crimes de tráfico.
As circunstâncias - e especificamente, no caso, a da alínea c) do artigo 24º - não podem deixar de ser integradas, especialmente nos espaços de indeterminação, por considerações de gravidade exponencial de condutas que traduzam marcadamente um plus de ilicitude.
Mas, nesta perspectiva, a «elevada compensação remuneratória» que o agente obteve ou procurava obter, tem de se revelar da ordem de grandeza que se afaste, manifestamente e segundo parâmetros objectivos, das projecções do crime base, uma vez que em todos os tráficos - é da ordem das verificações empíricas e da sociologia ambiencial da actividade - os agentes procuram obter os ganhos (compensações remuneratórias) que a actividade lhes possa proporcionar - e, por isso, também já a previsão de acentuada gravidade da moldura do artigo 21º.
A elevada compensação remuneratória, como circunstância que exaspera a ilicitude, tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos "negócios" - o que aponta para operações ou "negócios" de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas e próprias do «dealer de rua» urbano ou do médio tráfico de distribuição intermédia.
Têm de estar em causa ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição, ou alguma intervenção que, mesmo ocasional, mas directamente conformadora ou decisivamente relevante, seja determinada a obter ou produza uma compensação muito relevante, mas em que, pela ocasionalidade da intervenção, os riscos de detecção são menores, com a consequente maior saliência da ilicitude.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem sido abundante relativamente à referida circunstância (cfr., entre outros, os acórdãos de 4/10/2001, na CJ (STJ), Ano IX, tomo III, pág. 178; de 17/4/2000, na CJ (STJ), Ano VIII, tomo II, pág. 193, com indicação de variada jurisprudência anterior, e, mais recentes, de 29/5/2003, proc. 1662/03; de 27/2/2003, proc. 515/03; de 26/3/2003, proc. 3152/02; de 28/6/2002, proc.1099/01; de 10/10/2002, proc. 2539/01 e de 9/06/2004, proc. 1128/04).” [[47]/[48]]
O recorrente invectiva a decisão recorrida pelo facto de (i) não ter ficado provado o elemento subjectivo do tipo específico da agravante (“O dolo deve abranger não só o delito fundamental como as consequências que o qualificam”, “(…) nada se provou quanto ao elemento intelectual e volitivo do dolo exclusivo desta agravante”); (ii) do meso passo não se verifica a agravante considerada na condenação, porquanto “não se provou quem era o dono do negócio ou da operação”; e “não se apurou também o lucro que pretendida obter – ou que obteve – com esta entrega de heroína”, pelo que “não se provando qual o seu lucro – obtido ou visado – não é relevante para a sua condenação o lucro visado por terceiro, eventualmente, qualquer um dos indivíduos situados acima nesta operação, nomeadamente o dono da droga.”
Está adquirido que foi encontrada na bagageira do automóvel onde os arguidos se faziam transportar (sic): “Pelas 17h50, o arguido AA saiu do interior do restaurante "..........." e dirigiu-se junto do veículo "Volkswagen Passat", de matrícula 00000000, e dali retirou uma mala e um saco de plástico, que se encontravam acondicionados na bagageira;
De seguida, o arguido AA deslocou-se para a Rua ..........., onde foi interceptado por Agentes policiais;
Foi dado cumprimento ao mandado de busca para a viatura "Volkswagen Passat", de matrícula 00000000.
No decurso da mesma foi encontrado e apreendido no seu interior:
Três sacos de plástico, dois de cor verde e um de cor vermelha, contendo no seu interior 71 (setenta e uma) embalagens, vulgo "placas" de Heroína com o peso de 37012,300 gramas, tendo a amostra cofre o peso líquido de 4983,700 gramas, enquanto o remanescente pesava 30421,200 gramas (cfr. exame laboratorial de fls. 1328, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido)':
A quantia monetária de €75.000,00 (setenta e cinco mil euros), dissimulada em vários maços embrulhados com fita adesiva de cor castanha numa mala para transporte de um computador portátil de cor preta;
Na mesma altura, foi o arguido AA revistado, sendo encontrado na sua posse e apreendido:
A quantia monetária de € 1.390.00 (mil trezentos e noventa euros), subdividida em várias notas do B.C.E.;
(…) A heroína apreendida nas circunstâncias acima descritas destinava-se à venda a terceiros;
As quantias monetárias apreendidas aos arguidos tinham sido obtidas com os proventos resultantes de transacções de heroína efectuadas.”
O acórdão recorrido ponderou, na apreciação deste veio de impugnação que o arguido/recorrente havia impulsado para no recurso para o tribunal de 2ª instância, que (sic): “Quanto à agravante da alínea c), do crime de tráfico de estupefacientes, que o recorrente AA , alega ter andado mal o tribunal, vejamos se tem alguma consistência esta sua posição.
Consta, a este propósito, do acórdão recorrido o seguinte:
“(...) Os casos excepcionalmente graves estão previstos no art. 24º, pela indicação taxativa das várias circunstâncias agravantes, de natureza heterogénea e, por isso, insubsumíveis a uma teoria unificadora, que se estendem pelas diversas alíneas do art. 24º, enquanto que os casos de considerável diminuição da ilicitude estão previstos, como já vimos, no art. 25º
Por conseguinte, a generalidade do tráfico de estupefacientes, nas variadas modalidades de acção que se pretende prevenir com a referida tutela antecipada, caberá dentro das amplas fronteiras do tipo matricial; os casos de gravidade consideravelmente diminuída (pequeno tráfico) serão subsumidos no tipo privilegiado do art. 25.º e os casos de excepcional gravidade serão agravados de acordo com as circunstâncias agravantes do art. 24.º. Este último normativo rege para situações que desbordam francamente, pela sua gravidade, do vasto campo dos casos que se acolhem à previsão do art. 21.° e que ofendem já de forma grave ou muito grave os bens jurídicos protegidos com a incriminação - bens jurídicos variados, de carácter pessoal, mas todos eles reconduzíveis ao bem jurídico mais geral da saúde pública. São, em suma, situações que, pelo que toca às quantidades e aos valores em jogo, devem atingir significativas ordens de grandeza.
Como se anota no acórdão de 4/5/2005, Proc. nº 1263-05, da 3.ª Secção (Henriques Gaspar - relator, Antunes Grancho, Silva Flor e Soreto de Barros), publicado nos Sumários de Acórdãos do STJ, nº 91, p. 122, (...) A agravação supõe, pois, uma exasperação do grau de ilicitude já definido e delimitado na muito ampla dimensão dos tipos base - os artigos 21º, 22º e 23º do referido Decreto-Lei, e consequentemente, uma dimensão que, moldada pelos elementos específicos da descrição das circunstâncias, revele um quid específico que introduza uma medida especialmente forte do grau de ilicitude que ultrapasse consideravelmente o círculo base das descrições-tipo. A forma agravada há-de ter, assim, uma dimensão que, segundo considerações objectivas, extravase o modelo, o espaço e o grau de ilicitude própria dos tipos base.
(...) O crime base do artigo 21º está projectado para assumir a função típica de acolhimento dos casos de tráfico de média e grande dimensão, tanto pela larga descrição das variadas acções típicas, como pela amplitude dos limites da moldura penal, que indiciam a susceptibilidade de aplicação a todas as situações, graves e mesmo muito graves, de crimes de tráfico. As circunstâncias (...) não podem deixar de ser integradas, especialmente nos espaços de indeterminação, por considerações de gravidade exponencial de condutas que traduzam marcadamente um plus de ilicitude.
A jurisprudência maioritária do STJ, pelo menos de há uns anos para cá, tem-se orientado pelo mesmo grau de exigência.
Pelo que toca à avultada compensação remuneratória, ao contrário do que sucede com a distribuição por grande número de pessoas, em que se exige a efectiva realização desse objectivo com a distribuição da droga por um vasto espectro de pessoas, a lei contenta-se com a expectativa de grandes lucros («O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória»). Também neste aspecto, porém, se exige que o agente tenha obtido ou se prepare para obter proventos de uma grandeza que claramente extravase os lucros que normalmente se obtêm ou se tentam obter com o tráfico de produtos estupefacientes, sendo esta uma actividade ilícita que, normalmente, pela sua natureza, tende à consecução de operações rentáveis e de aquisição de somas monetárias significativas (obtenção de ganhos fáceis e de rápida realização). Tem de estar, portanto, em causa um empreendimento ilícito de tal ordem, que seja de molde a gerar grandes lucros ou a criar expectativas de um enriquecimento do património em grande escala, muito para além do que está pressuposto no tipo-base de tráfico. Só assim se compreende a agravante, como exasperação da ilicitude que fundamenta o tipo matricial.
Esta agravante supõe a realização de negócios de grande envergadura, quer pelo carácter maciço das operações envolvidas, quer pela sua dimensão ao longo do tempo, em que adquirem relevo as quantidades transaccionadas, a dimensão do abastecimento do mercado, o efeito conjugado da oferta e da procura, a complexidade ou estruturação da organização de fornecimento aos revendedores e (ou) a distribuição pelos consumidores directos, tudo isso a indiciar, em termos objectivos e em consonância com a experiência normal das coisas, o envolvimento de grandes quantias e a materialização ou projecção de grandes lucros.
Em suma, (...) ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição, ou alguma intervenção que, mesmo ocasional, mas directamente conformadora ou decisivamente relevante, seja determinada a obter ou produza uma compensação muito relevante, mas em que, pela ocasionalidade da intervenção, os riscos de detecção são menores, com a consequente maior saliência da ilicitude (Acórdão já referido de 4/5/2005, Proc. n.° 1263-05, da 3.a Secção).
Não se faz mister quantificar valores exactos, tomando a relação preço-lucro, ou encargo-rendimento auferido, de resto impossível de calcular neste tipo de negócio ilícito, mas, como se diz no Acórdão de 04/12/2008, proferido no Proc. nº 3456/08, da 3.ª Secção (relatado pelo Conselheiro Maia Costa), de efectuar uma «ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente. Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada».
Em sentido aproximado, veja-se o Acórdão de 15-04-2010, Proc. n.° 631-03.7GDLLE.S1, da 5.ª Secção, relatado pelo Conselheiro Arménio Sottomayor: Para o preenchimento do conceito legal do conceito de "avultada compensação remuneratória", não é absolutamente necessário conhecer o valor mais ou menos exacto do montante pecuniário de tal compensação; como seus elementos concretizadores deverão considerar-se a quantidade e qualidade da droga e a relação entre ela e o agente - tudo em conexão com a notoriedade, com o conhecimento geral do valor da droga no mercado, especialmente na venda a consumidores - para além, obviamente, da diferença entre o preço da compra e o da venda.»
Nos termos do art. 26º do CP " E punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução".
Também, neste domínio, o acórdão em causa ponderou tudo o que havia para ponderar.
Encontram-se, assim, preenchidos de forma cabal os elementos tipos do crime de tráfico de estupefacientes, bem como a circunstância agravante resultante da alínea c)- do crime de tráfico de estupefaciente, não tendo razão o arguido na questão que suscitou.”
O recorrente põe em crise que a matéria de facto provada supra extractada inculque a ideia de uma representação cognitiva e intencional da sua relação com o produto estupefaciente e com sua venda e consequente obtenção avultada de lucros.
O dolo, elemento subjectivo que determina, promove e desencadeia a realização/produção de uma acção típica por um sujeito concreto, assume, segundo Claus Roxin, três formas distintas: “la intención o propósito (dolus directus de primero grado), el dolo directo (dolus irectus de segundo grado) y el dolo eventual (dolus eventualis).”
“Bajo en forma de lemas: bajo el concepto de intención o propósito cae lo que el sujeto persigue; bajo el dolo directo (de segundo grado) son abarcadas todas las consecuencias que, aunque no las persigue, el sujeto prevé que se producirán com seguridade; e com dolo eventual actúa quien no persigue un resultado y tampoco lo prevé como seguro, sino que sólo prevé que es posible que se produzca, pero para el caso de su producción lo asume en su vontade.”
(…) Para caracterizar unitariamente as três formas de dolo emprega-se quase sempre a descrição de dolo como «saber e querer (conhecimento e vontade)» de todas as circunstâncias do tipo legal. A este respeito, o requisito intelectual («saber») estão em cada caso diferentemente configurados nas suas relações entre si. No caso da intenção, no lado do saber basta com a suposição de uma possibilidade, ainda que seja escassa, de provocar o resultado, por exemplo num disparo a grande distância. Dado que se persegue o resultado e que portanto o «querer» é muito pronunciado, quando o disparo acerta no alvo concorre de todos os modos um facto doloso consumado. Em câmbio, no dolo directo (de segundo grau) o «saber» é todo o exacto que é possível. Se quem realiza um atentado sabe com segurança que fará saltar pelos ares a sua vítima também causará a morte às pessoas em redor, pode-se qualificar de «querida» a morte destas, ainda que não as persiga e portanto o momento volitivo seja menos intenso do que no caso da intenção. E finalmente, no dolo eventual a relação em que se encontram entre si o saber e o querer é discutida desde a sua base: mas em qualquer caso, o mesmo que distingue da intenção em que não persegue o resultado e portanto o lado volitivo está configurado mais debilmente, enquanto que em respeito ao dolus directus (de segundo grau) também o saber relativo à produção do resultado é substancialmente menor. Nesta redução tanto do elemento intelectual com do volitivo se encontra a diminuição da substância do dolo que, nos casos limite, se aproxima muitíssimo, fazendo-os apenas distinguíveis, o dolus eventualis da imprudência consciente.”
A intenção ou propósito é a «perseguição dirigida a um fim» do resultado típico, podendo dizer-se que “os resultados conscientemente causados e desejados são sempre intencionais, ainda quando a sua produção não seja segura ou não seja a finalidade última (o móbil, o motivo) ou a finalidade única de quem actua. Por outro lado, os resultados indesejados cuja realização o sujeito não tinha considerada segura, mas tão só possível ou provável, hão-de considerar-se «a lo sumo» como dolo eventual.” [[49]]
Numa outra abordagem, “ao tipo subjectivo pertencem precisamente aquelas circunstâncias que convertem a realização do tipo objectivo em acção típica; quer dizer, dolo e imprudência, assim como aqueles outros elementos subjectivos do injusto que a lei menciona para caracterizar o injusto ou estabelecer um determinado quantum de injusto. O tipo subjectivo deve concorrer no momento de empreender a acção executiva. A acção executiva é a realização daquela acção com a qual o autor deixa sair do seu âmbito de organização o curso normal conducente ao resultado, realmente (consumação ou segundo a sua representação (tentativa).” [[50]]
Este autor (Günther Jakobs) defende que dentro do dolo não existe nenhuma graduação “no sentido de que ao ocasionar uma consequência principal corresponda uma culpabilidade mais grave ceteris paribus que ao ocasionar uma consequência secundária, pois o autor pode ter um motivo juridicamente menos negativo para realizar uma consequência principal que para levar a cabo uma acção a pesar da sua consequência secundária.” [[51]]
“A relação subjectiva do autor com as consequências principais chama-se intenção (também dolus directus de primeiro grau). A relação positiva com o aspecto dos impulsos reside em que o autor obra em função das consequências principais e neste sentido que estas consequências. (…) A relação positiva com o aspecto da representação consiste no conhecimento do autor de que a produção do querido não é improvável. Só por causa desta representação o querido é mais do que um mero desejar ou esperar tibiamente, quer dizer, persegue-se tipicamente. O limite entre o não improvável e oq eu acontecera com segurança é somente quantitativo e carece de importância para a intenção. Resulta indiferente o grau de probabilidade assumida pelo autor. Assim, pois, ocorre uma intenção unida à segurança (Wissentlichkeit: «a sabiendas», nas consequências principais) e uma intenção na incerteza sobre a realização do tipo.
O limite entre o não improvável e o improvável tem, na intenção, uma determinação: a) subjectiva, b) objectiva. A) Unicamente quando o risco de realização do tipo tem intensidade relevante para o autor individual obrará este em causa da consequência. (…) b) Se para o autor individual ainda são relevantes para a decisão riscos de intensidade já não juridicamente relevante, o seu actuar queda, não obstante, dentro do marco do risco permitido.” [[52]]
Numa formulação mais impressiva e incisiva, “o dolo significa conhecer e querer s elementos objectivos pertencentes ao tipo. (…) O conhecimento do autor deve referir-se aos elementos do tipo situados n passado e no presente; além disso, o autor há-de prever nos seus traços («rasgos») essenciais os elementos típicos futuros, em especial o resultado e o processo causal. A vontade consiste na resolução de executar a acção típica. Estende-se a todos os elementos objectivos conhecidos pelo autor que sirvam de base à decisão da acção. A resolução distingue o dolo das meras ilusões, desejos e esperanças. Por último, o dolo deve concorrer no momento da acção, sendo irrelevante um dolo antecedente ou subsequente (dolus antecedens ou subsequens).” [[53]]
Tal como Roxin, também este Professor, divide o dolo em três classes: “la intención (Absicht), el dolo directo (direckter Vorsatz) y el dolo eventual (bedingter Vorsatz). Intención significa que el autor persigue la acción típica o, en su caso, el resultado requerido por el tipo. El la intención domina, pues, el factor voluntad del dlo. (…) Caracteriza a la intención el hecho de que el autor ordena su comportamiento según la meta propuesta y actúa interessado en alcanzarla. En cambio, resulta indiferente que enjuicie el resultado como seguro o sólo como possível. También resulta irrelevante que el resultado constituya a la vez el móvil (el motivo) del hecho o represente unicamente um objectivo intermedio del autor que aparezca como medio para consecución de ulteriores metas quedando el fin último del hecho más allá del primer objectivo: el motivo de una operación fraudulenta no fue la obtención de una vantage patrimonial, sino la satisfación del orgulho profesional del autor. Para evitar la alusión a la motivación la jurisprudência utiliza la fórmula siguiente: concurre intención cuando el autor se trata de (darauf ankommt) producir precisamente el resultado descrito en la ley.” [[54]]
A acção típica do ilícito contido no artigo 21º do Decreto-Lei nº 15/93, de 25 de Agosto, realiza-se, ou obtém concretização, entre outros modos de a levar a cabo, com a detenção e venda de produtos estupefacientes constantes dos anexos ao diploma citado.
Na repristinada matéria supra extractada, ficou, indelevelmente provado que o arguido detinha no carro em que se fazia transportar: “1) três sacos de plástico, dois de cor verde e um de cor vermelha, contendo no seu interior 71 (setenta e uma) embalagens, vulgo "placas" de Heroína com o peso de 37012,300 gramas, tendo a amostra cofre o peso líquido de 4983,700 gramas, enquanto o remanescente pesava 30421,200 gramas; 2) detinha a quantia monetária de €75.000,00 (setenta e cinco mil euros), dissimulada em vários maços embrulhados com fita adesiva de cor castanha numa mala para transporte de um computador portátil de cor preta; 3) o arguido tinha na sua posse a quantia monetária de € 1.390.00 (mil trezentos e noventa euros), subdividida em várias notas do B.C.E.; 4) a heroína apreendida nas circunstâncias acima descritas destinava-se à venda a terceiros; 5) as quantias monetárias apreendidas aos arguidos tinham sido obtidas com os proventos resultantes de transacções de heroína efectuadas.”
O arguido detinha produtos estupefacientes que era destinado à venda e na sua posse foram encontradas avultadas quantias, em numerário adveniente da venda de produtos estupefaciente.
A acção típica em que se concretiza o ilícito típico contido no preceito citada, mostra-se realizado nas suas consequências principais e o autor quis e intencionou obter, deter e vender produto estupefaciente. Com a venda de produto estupefaciente, o arguido já tinha obtido avultadas quantias em dinheiro e pretendia obter, se não fosse interceptado, através da venda do produto de que era detentor, as quantias equivalentes, decerto bastante vultuosas.
O arguido realizou, dolosamente, o tipo de ilícito por que se encontrava indiciado, pela que a intenção, ou representação volitiva, que, normativamente, se exige para a materialização do tipo de ilícito se mostra confirmada e verificada.
II.B.c). – DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA.
Uma derradeira questão vem posta à consideração do tribunal, qual seja a medida da pena. O arguido/recorrente refere que o tribunal recorrido, laborou num erro – ao considerar que o máximo legal aplicável era de 16 anos, quando, efectivamente e de 15 anos, e não levou em consideração que: (i) era primário; (ii) vivia com dificuldades económicas; (iii) trabalha desde os 15 anos de idade; (iv) tem quatro filhos à sua guarda; (v) bom comportamento prisional; (vi) confessou integralmente os factos provados.
Na procura teórico-dogmática a que procede para a legitimação e limites do Estado à escolha e determinação da pena, Claus Roxin, depois de passar em análise as diversas teorias – retribuição, prevenção geral e prevenção especial – que desde a época do Iluminismo têm vindo a procurar encontrar uma justificação para as penas, refere que o seu ponto de partida arranca de que o Direito Penal “se enfrenta al individuo de tres maneras: amenazando con, imponiendo e ejecutando penas” [[55]] e que essas três tarefas de actividade estatal necessitam de justificação cada uma em separado.
Quando se pergunta o que pode proibir o legislador haveremos de ter em conta a natureza subsidiária do Direito Penal e reconhecer a este ramo do Direito a necessidade e de assegurar a vigência de valorações essenciais e modelares da comunidade, ou seja a defesa dos bens jurídicos que sobrelevam para uma vivência fundada e configurada pelos valores da pessoa humana. Os reconhecidos bens jurídicos, com a vida, a integridade corporal a liberdade de actuação ou a propriedade. Ao par destes bens jurídicos, o Estado tem igualmente necessidade de assegurar o cumprimento das chamadas prestações públicas “de las depende el individuo en el marco de la assistencia social por parte del Estado.” [[56]]
Em síntese, refere o Autor que as cominações penais só estarão justificadas se têm em conta a dupla restrição que encerra o principio da protecção subsidiária dos bens jurídicos e prestações.
Para a imposição [[57]]e medição da pena resume o Autor a sua posição com a sequente asserção. A imposição da pena serve para a protecção subsidiária e a preventiva, tanto geral como individual, de bens jurídicos e das prestações estatais, mediante um procedimento que salvaguarde a autonomia da personalidade e que ao ditar uma pena está limitado à medida da culpabilidade. Desta forma “se conserva el principio de prevenção geral, reduzido às exigências do Estado de Direito, y se completa con los componentes de prevención especial de la sentencia, pero que simultaneamente, mediante la función limitadora del concepto de liberdade e culpabilidad en consonancia con nuestra Ley Fundamental se borran los reparos que se oponem a que se tenga en cuenta aquel principio en el quantum de pena.” [[58]]
Já para a execução da pena haverá que apelar a um sentido ressocializador que deve conlevar da autonomia da personalidade e de exigências de prevenção geral. [[59]]
Numa síntese, “si quisiéramos perfilar en una frase el sentido y los limites del Derecho penal, podríamos caracterizar su missión como protección de bienes jurídicos y prestaciones de servicios estatales mediante prevención general y especial que salvaguarde la personalidad en el marco trazado por la medida de la culpabilidad individual. Se trata, si se me permite darle un nombre a esta concepción, de una teoria unificadora dialéctica, que hay que distinguir estrictamente, tanto metodologicamente como por su contenido, de las tradicionales teorias monistas, así como de la teoria dominante de la unificación por adición.” [[60]]
Para este Autor [[61]/[62]], epígono da corrente penalista que defende que os fins das penas atinam com a denominada «prevenção da integração», o limite da pena deve ser aferido pela culpa. Na conclusão das suas reflexões politico-criminais sobre o princípio da culpabilidade afirma que: 1º - a problemática da relação entre culpabilidade não se pode abordar depurando a culpabilidade de todos os elementos dos fins das penas, para poder contrapor os conceitos em antítese limpa. Antes bem, a culpabilidade, em tanto possa ser constatada na praxis forense, torna-se determinada no seu conteúdo por critérios preventivos; 2º - Nem tão pouco se pode incluir na culpabilidade, como se tentou recentemente invertendo as posições anteriores, todos os pontos de vista preventivos o só os preventivos gerais, fazendo desaparecer com isso o carácter antinómico de culpabilidade e prevenção; 3º - Para melhor se há-de reconhecer que conceito jurídico-penal de culpabilidade contém certamente em si alguns aspectos preventivos, mas precisamente não outros, pelo que se produzem, por isso, recíprocas limitações do poder punitivo que ocupam lugares distintos segundo se trata da fundamentação ou da determinação da pena; 4º - pelo que se refere à culpabilidade como fundamento da pena, em numerosos casos devem acrescentar-se requisitos preventivos, para desencadear uma responsabilidade jurídico-penal. Com isso, o castigo do comportamento culpável – contra o que constituía a opinião tradicional – será limitado precisamente pela necessidade preventiva, o que do ponto de vistas dogmático jurídico-penal produzirá consequências transcendentais, ainda somente vislumbradas (…); 5º - No que se refere á culpabilidade a determinação da pena, por outro lado aparece em primeiro plano o efeito limitador da culpabilidade sem prejuízo da sua congruência com as necessidades de uma prevenção integradora motivada criminalmente; já que na sua graduação limita em virtude da liberdade individual, qualquer tipo de prevenção geral intimidatória e qualquer tipo de prevenção especial dirigida a tratamento. Não obstante, também os prementes mandatos da prevenção especial limitam, ao inverso, o grau da pena, no entanto, contra o que sucede na praxis, pode-se impor no caso concreto uma pena inferior à correspondente ao limite que vem previamente dado pela magnitude da culpabilidade, quando só deste modo se possa evitar o perigo de uma maior dessocialização.
Em remate para este autor «la pena adecuada a la cupabiIidadad, punto de partida del sistema de medición de la pena, del Código alemán, es la correspondiente a la prevención general positiva, y que la misma es inferior a la que permitiría la prevención generaI negativa. Roxin llama a la prevención general positiva “prevennción general compensadora“ o “integragdora-socialmente” mientras que denomina o “prevención general intimidatoria” a la negativa». (cfr. op. loc. cit. pag. 62).
Numa outra sistematização da teoria da pena, com intelectualmente se nos afigura mais aliciante, a pena é concebida com um instrumento para resolver as defraudações e expectativas que não podem ser estabilizadas de outra maneira, “se trata de un tratamiento especifico de defraudaciones que consiste en demostrar a costa del defraudante que se mantiene la expectativa de comportamiento. La sanción expresa que no es incorrecta la expectativca de la sociedad, sin la acción o comunicación del sancionado y resuelve comunicativamente el conflicto mediante imputación de costes de resolución del mismo a un sujeto.” [[63]] A expectativa contrafáctica na vigência de uma norma jurídica [[64]], enquanto regra orientadora e consubstanciadora de uma determinada realidade social, deve ser efectuada à custa do agente que mediante uma conduta violadora do comando normativo se colocou em posição, momentânea, de afrontamento da sociedade. A possibilidade de o comando contido na norma poder vir a ser tornado erróneo pelos demais membros do tecido social impele o Estado à punição da infracção praticada e de acordo com o grau de culpabilidade do agente
A pena constitui-se, assim, como um instrumento para resolver defraudações de expectativas que não podem ser estabilizadas de outra maneira, e num plano meramente simbólico ou comunicativo e não puramente instrumental de protecção de bens jurídicos. “Se trata de comunicación frente al delito que, como acção culpable, no sería en esencia una lesión o puesta en peligro – naturalística – de bienes jurídicos, sino basicamente desautorazión, quebrantamiento o descrédito de la norma. La pena no debe ser entendida en el plano natural, como un mal que sucede a outro mal, sino comunicativamente com restabecimiento de la validez de la norma. «Un quebrantamiento de la norma … no es un suceso natural netre seres humanos, sino un proceso de comunicación, de expresión de sentido entre personas». «Sólo sobre la base de una comprensión comunicativa del delito entendido como afirmación que contradisse la norma y de la pena entendida como respuesta que confrma la norma puede hallarse una relación ineludible entre ambas, y en ese sentido una relación racional». [[65]] Trata-se, assim, de um expediente jurídico-social que consiste em demonstrar à custa do defraudante que se mantém a expectativa comunitária que reverbera do ordenamento jurídico possibilitando que à sociedade, através de um órgão formal de controle, recriar, através da imposição de uma sanção penal, uma expectativa societária e pessoal de que aquele concreto individuo se irá manter numa atitude de afirmação e conformação com o ordenamento vigente.
Na escolha e determinação da pena concreta deverá reverberar o grau de necessidade de validação da norma violada mediante um doseamento sancionatório que inculque no sujeito a necessidade de uma reflectida assumpção e recolocação no espectro vivencial por que deve pautar o seu comportamento numa sociedade comunicacional. A sanção confirma que não é incorrecta a expectativa da sociedade, mas sim a acção ou comunicação do sancionado. «O autor determinou-se e executou a sua conduta sem consideração pela vigência do Direito. Na medida em que isso implica a afirmação que a norma o não vincula, haverá que contraditá-lo através da pena (este é o significado da pena)» [[66]]. Com a aplicação de uma pena pretende-se alcançar a manutenção da norma como esquema de orientação, prevenção «porque se persegue um fim, precisamente, a manutenção da fidelidade á norma, e isso, concretamente, com respeito á sociedade no seu conjunto, por isso, geral».
A pena terá, assim, que, ao assumir-se como função de manutenção da vigência da norma, ter como medida o peso da norma violada e a medida da sua vulneração; a situação de asseguramento cognitivo dessa norma; a responsabilidade do autor pela sua motivação ao cometer o crime.
No entendimento manifestado por outro Autor, para esta corrente sociológico-normativa ou jurídico-funcional a pena deve funcionar “como uma privação ou restrição de bens jurídicos, prevista na lei, e imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao autor do facto delitivo” [[67]]. Günther Jakobs, epígono desta corrente, refere que, apesar das diferenças que é possível surpreender nos distintos entendimentos quanto a esta problemática, notas comuns são passíveis de ser colimadas num conceito unitário de pena, conferindo a esta “uma função de reacção ante uma infracção de uma norma; que mediante a reacção sempre “se pone de manifesto” que norma deve ser cumprida e tem que ser defendida; e que a reacção demonstrativa deverá sempre ter lugar à custa do responsável por haver infringido a norma (por “a costa de” se entiende en este contexto la pérdida de cualqier bien)”[[68]] (tradução nossa).
Em decisivo, numa lapidar expressão, para este autor «la única meta que lle corresponde al Derecho Penal es garantizar la función orientadora de las normas jurídicas.
La pena no persigue impresionar al penado ni a terceros para que se abstengan de cometer delitos. Trata solo de “ejercitar en la confianza de la norma” a la colectividad, para que todos sepan cuáles son sus expectativas, de “ejercitar en la fidelidad al Derecho”, y de “ejercitar en la acpetación de las consecuencias” en caso de infracción. Estos três efectos resumen en el de “ejercitar en el reconocimiento de la norma”.- op. loc. cit. pág. 58 e 59.
Para o Autor que vimos seguindo, [[69]] ”a prestação que realiza o Direito Penal consiste em contradizer por sua vez a contradição das normas determinantes da identidade da sociedade”, “(…) nesta concepção a pena não é tão somente um meio para manter a identidade social, mas já constitui essa própria manutenção”. Do mesmo modo as novas teorias incoam a desafogar a ideia de que as penas resultam imprescindíveis para a manutenção da ordem protegida pelo Direito. “Esta função da pena, todavia (“empero”), e ao contrário da concepção habitual, de nenhum modo se refere somente á prevenção, quer dizer à evitacão de delitos futuros, mas, de modo muito mais geral, à ampla descarga que para cada um significa o asseguramento da ordem jurídica”. [[70]]
“Naturalmente, uno de los cometidos que deben cumplir la amenaza de pena y la pena también es el de evitar delitos que un autor determinado o terceros indeterminados posiblemente habrian cometido de no haberlas. Pero la imposición de la vigência de normas elementales, en caso necesario, mediante la coacción, parece ser un factor francamente esencial del derecho, y el hacerlo en absoluto es un asunto exclusivo del Derecho penal” [[71]]
Essencialmente a pena tem uma função de manutenção da confiança na ordem jurídica e na reconstituição afirmativa da normatividade violada “Lo que debe importar de la pena (…) es solamente su significado como «respuesta confirmatória de la norma» a la «afirmación contraria a la norma» implícita en el delito, es decir, su función simbólica”.
“A pena é sempre reacção ante a infracção de uma norma. Mediante a reacção evidencia-se (se pone de manifesto) que há que observar a norma. E a reacção demonstrativa sempre tem lugar à custa do responsável por haver infringido a norma (por “à custa” entende-se neste contexto o perda de qualquer bem). (…) A pena há que defini-la positivamente: É uma mostra da vigência da norma á custa do responsável”. [[72]] “A decepção, o conflito e a exigência de uma reacção à infracção da norma, por isso, não podem interpretar-se como uma vivência do sistema individual “pessoa singular”, mas, outrossim, se há-de interpretar como sucessos no sistema de relação social”.
“Missión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos. Contenido (conteúdo) de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa (à custa) del infractor, frente al cuestionamineto de la norma”.
Na análise a que procede sobre o Estado, a Pena e o Delito, e escrutinando as distintas doutrinas que se têm vindo a impor no espectro da aplicação das penas Santiago Mir Puig escreve que: «El principio de culpabilidade en sentido amplio, aqui manejado, no debe confundirse com la exigência de cierta proporción entre la pena y la gravedad del delito.
Entendida como posibilidad de relacionar un hecho com un sujeto y no como posibilidad de convertir en demérito subjectivo el hecho realizado, la culpabilidad no indica la cuantía de la gravedad del mal que debe servir de base para la graduación de la pena. Dicha cuantia viene determinada por la gravedad del hecho antijurídico del cuaI se culpa al sujeto. La concepción contraria sólo puede ser admitida por quien acepte que la pena no se impone para prevenir hechos lesivos, sino como retribución de la actitud interna que el hecho refleja en el sujeto.- pág. 206.
Por una parte la prevención general puede manifestarse por la via de la intimidación de los posibles delincuentes, o también como prevalecimiento o afirmación del Derecho alos ojos de la colectividad.. En el primer sentido, la amenaza de la pena persigue Imbuir de un temor que sirva de freno a la posible tentación de delinquir. Se dirige solo a los eventuales delincuentes. En el segundo sentido, como afirmación del derecho, la prevención general persigue, más que la finalidad negativa de inhibición, la internalización positiva en la conciencia colectiva de la reprobación jurídica de los delitos y, por otro lado, la satisfacción del sentimiento jurídico de la comunidad. Se dirige a toda la sociedad, no solo a los eventuales delincuentes. – pág. 43
De ahí, pues, un primer limite que la prevención encuentra en si misma: la gravedad de las penas tendientes a evitar delitos no puede negar hasta el máximo de lo_que aconsejaría la pura intimidación de los eventuales delincuentes, sino que debe respetar el limite de tina cierta proporcionalidad com la gravedad social del hecho. Por outra parte la exigencia de proporcionalidad_se desprende también de la conveniência de resaltar lo más grave respcto de lo menos grave en orden a frenar en mayor grado lo más grave.- pág. 44
Frente al delincuente ocasional, la prevención especial exigiria solo la advertência que implica la imposición de la pena. Para el delincuente no ocasional corregible, seria precisa la resocialización mediante la aplicación de un tratamiento destinado aobtener su corrección. Por último, para el delincuente incorregible la única forma de alcanzar la prevención especial seria innoculizarlo, evitando así el perigro mediante su internamiento asegurativo. El efecto de advertência se designa a veces como “intimidación especial”, para expresar que se dirige solo ai delincuente y no a la colectividad, como a intimidación que persigue la prevención general. La resocialización adopta a veces modalidades especiales: así, como tratamiento educativo o como tratamiento terapêutico para sujetos com anomalias mentales. [[73]]
Já para Hassemer «la función de la pena – afirma – es la prevención general positiva”, que “no opera mediante la intimidación sino que persigue la proteción efectiva de la fiscalización social de la norma. Ello supone dos cosas: por una parte, que la pena ha de estar limitada por la proporcionalidad, – por la retribuición por en hecho; por outra parte, que la misma ha de suponer un intento de resocialización del delincuente, entendida como ayuda que ha de prestársele en la medida de lo posible.”
De todos os autores citados se retira a ideia de que a pena tem uma função preventiva, no sentido em que deve servir a manutenção das expectativas da comunidade na vigência das normas e actuam como factor de dissuasão do autor do facto violador da regra jurídica e demais conviventes sociais na necessidade de manter estável e vigente a validade orientadora do amplexo normativo que regula o tecido social.
No ordenamento jurídico-penal português, e com as alterações introduzidas pela revisão do Código Penal em 1995, ficou consagrada uma concepção preventivo-ética da pena, quando se estatuí que “as finalidades da pena (e da medida de segurança) são exclusivamente preventivas, desempenhando a culpa somente o papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite da pena”. [[74]]
Para este Professor, que parece defender uma posição próxima daquela que é defendida por Eduardo Demétrio Crespo, na obra já citada, isto é, que as penas devem visar, em primeira linha a prevenção especial (positiva e negativa), devendo a prevenção geral constituir-se como limite mínimo da justificação e fundamento para a imposição de uma pena ou medida de segurança e a culpa como limite máximo atendendo ao critério da prevenção especial, “o objectivo da pena, enquanto meio de protecção dos bens jurídicos, é a prevenção especial, positiva e negativa (isto é, de recuperação social e/ou de dissuasão). Este é o critério orientador, quer do legislador quer do tribunal”.[75] “A determinação da medida da pena e a escolha da espécie de pena, quando legalmente permitida, reger-se-á pelo objectivo e critério da prevenção especial: recuperação social do infractor (prevenção especial positiva), desde que tal objectivo não seja incompatível com a necessidade mínima de dissuasão individual. Ou seja: o “fim” é a reintegração social do infractor, fim este que tem, como limite mínimo, a eventual necessidade de dissuasão do infractor da prática de futuros crimes”. No entanto, adverte o autor, que temos vindo a citar,” que este critério da prevenção especial não é absoluto, mas antes duplamente condicionado e limitado: pela culpa e pela prevenção geral”. “Condicionado pela culpa, no sentido de que nunca o limite máximo da pena pode ser superior à “medida” da culpa, por maiores que sejam as exigências preventivo – especiais” e “condicionado pela prevenção geral, no sentido de que nunca o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena detentiva) pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima”.
Constata-se, assim, que no ordenamento jurídico-penal português a pena passou a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena, no sentido de que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo que dentro desse limite máximo a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, pelo que dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais. [[76]]
«Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade da tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas» [[77]].
Daqui decorre que o juiz pode impor qualquer pena que se situe dentro do limite máximo da culpa, isto é, que não ultrapasse a medida da culpa. Em sentido coincidente pronuncia-se Anabela Rodrigues, ibidem, 178/179, bem como Taipa de Carvalho, ibidem, 328, ao defender que o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena não detentiva) nunca pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima, limite este que coincide com o limite mínimo da moldura penal estabelecida pelo legislador para o respectivo crime em geral.), elegendo em cada caso aquela pena que se lhe afigure mais conveniente, tendo em vista os fins das penas, com apelo primordial à tutela necessária dos bens jurídico-penais do caso concreto, tutela dos bens jurídicos não, obviamente, num sentido retrospectivo, face a um facto já verificado, mas com significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada; neste sentido sendo uma razoável forma de expressão afirmar-se como finalidade primária da pena o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, finalidade que, deste modo, por inteiro se cobre com a ideia de prevenção geral positiva ou de prevenção de integração, dando-se assim conteúdo ao exacto princípio da necessidade da pena a que o artigo 18º, n.º 2, da CRP, consagra.
Quanto à pena adequada à culpabilidade, isto é, consonante com a culpa revelada – máximo inultrapassável –, certo é dever corresponder à sanção que o agente do crime merece, ou seja, deve corresponder à gravidade do crime. Só assim se consegue a finalidade político-social de restabelecimento da paz jurídica perturbada pelo crime e o fortalecimento da consciência jurídica da comunidade. O “merecido”, porém, não é algo preciso, resultante de uma concepção metafísica da culpabilidade, mas sim o resultado de um processo psicológico valorativo mutável, de uma valoração da comunidade que não pode determinar-se com uma certeza absoluta, mas antes a partir da realidade empírica e dentro de uma certa margem de liberdade, tendo em vista que a pena adequada à culpa não tem sentido em si mesma, mas sim como instrumento ao serviço de um fim político-social, pelo que a pena adequada à culpa é aquela que seja aceite pela comunidade como justa, contribuindo assim para a estabilização da consciência jurídica geral. [[78]]
Na jurisprudência, e a propósito dos fins das penas, da medida concreta da pena e do princípio da proporcionalidade, doutrinou o nosso mais Alto Tribunal em dois arestos que se deixam transcritos a seguir.
“A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada (a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor – a medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade) e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (é a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade)” – (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.02.2007; proferido no processo nº 28/07)
“O princípio da proporcionalidade do art. 18.º da Constituição refere-se à fixação de penalidades e à sua duração em abstracto (moldura penal), prendendo-se a sua fixação em concreto com os princípios da igualdade e da justiça.
[Deve na determinação concreta da pena atender-se ao] “grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente); – A intensidade do dolo ou negligência; – Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; – As condições pessoais do agente e a sua situação económica; – A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; – A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
4 – A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada (a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor – a medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade) e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (é a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade) assim se desenhando uma sub-moldura. – (Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 22.02.2007). [[79]]
Nos termos do art. 71 nº 1 do C.P. "a determinação da pena dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção". Resulta de uma chã leitura deste preceito que a culpa (indiciador de um radical pessoal) e a prevenção (que insinua a vertente comunitária da punição) constituem os princípios regulativos em que o juiz se deve ancorar no momento em que se lhe exige que fixe um quantum concreto da pena. Fornecendo o critério, o legislador não fornece ao juiz conceitos fechados e aptos à subsunção que permita a matematização do iter formativo da pena concreta. Se a pena há-de ser individualizada afigura-se que o juiz, assumindo as intencionalidades e as vinculações do sistema jurídico-penal, desempenha, também aqui, uma insubstituível tarefa mediadora e constitutiva.
Na determinação concreta da pena caberão todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
– O grau de ilicitude do facto, ou seja, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente;
– A intensidade do dolo ou negligência;
– Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
– As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
– A conduta anterior ao facto e posterior a este;
– A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Ponderando nos critérios a observar na individualização judicial da pena refere a propósito Winfried Hassemer [[80]] que “na decisão de determinar a pena são relevantes, entre outros, os seguintes elementos da realidade: a culpabilidade do sujeito; os efeitos da pena que são esperáveis que se produzam na sua vida futura em sociedade; seus motivos e fins, a consciência que o facto revela da vida anterior; as suas relações sociais e económicas e o se comportamento posterior ao delito”, do mesmo passo que para Jakobs o conteúdo tradicional da culpabilidade, constitui-se numa culpabilidade fundada em si mesma, sendo preenchido pela prevenção geral, Para este autor, “a transgressão da norma constitui em maior ou menor medida uma perturbação da confiança da generalidade na validade da norma. Por isso a segurança existencial necessária no tráfico social deve restabelecer-se mediante a estabilização da norma à custa do autor. A culpabilidade esvazia-se aqui de conteúdo, o qual dependerá de factores externos”. [[81]] “A um autor que actua de determinado modo e que conhece, ou pelo menos devia conhecer, os elementos do seu comportamento, exige-se-lhe (se le imputa) que considere ao seu comportamento como a conformação normativa. Esta imputação tem lugar através da responsabilidade pela própria motivação: se o autor se tivesse motivado predominantemente pelos elementos relevantes para evitar um comportamento, ter-se-ia comportado de outro modo; assim, pois, o comportamento executado patenteia (pone de manifesto) que o autor nesse momento não lhe importava de forma prevalente evitar o comportamento mantido.” [[82]]
Num seminário sobre os fins das penas, [[83]] Claus Roxin advoga, acompanhando Hans Scultz, que na determinação da pena se trata de retribuir a culpabilidade, devendo na operação de determinação aplicar a «teoria da margem de liberdade», que a jurisprudência alemã formulou ela forma seguinte: “Não se pode determinar com precisão que pena corresponde à culpabilidade. Existe aqui uma margem de liberdade (Spielraum) limitada no seu grau máximo pela pena adequada (à culpabilidade). O juiz não pode ultrapassar o limite máximo. Não pode , portanto, impor uma pena que na sua magnitude ou natureza seja tão grave que já não se sinta por ela como adequada à culpabilidade, No entanto, o juiz … poderá decidir até donde pode chegar dentro dessa margem de liberdade.” [[84]]
As instâncias justificaram a medida da pena determinada e que acabaria por ser imposta ao arguido, com a sequente argumentação (sic): “No que concerne à medida em concreto da pena, vejamos, o que consta do acórdão recorrido: “Ao crime de tráfico de estupefacientes agravado perpetrado pelos arguidos cabe pena de prisão de 5 (cinco) a 16 (dezasseis) anos.
A medida da pena deve ser determinada em função da culpa do agente, tendo em atenção as exigências de prevenção geral e especial, de acordo com os critérios estabelecidos no art. 71º do CP.
«As finalidades de aplicação de uma pena assentam, em primeira linha, na tutela de bens jurídicos e na reintegração do agente de sociedade. Contudo, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa (artigo 40º, nº 1 e 2, do CP).
Logo, num primeiro momento, a medida da pena há-de ser dada pela medida de tutela dos bens jurídicos, no caso concreto, traduzindo a ideia de prevenção geral positiva, enquanto «reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; em suma, na expressão de Jakobs, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida» [Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pp. 72-73].
Valorada em concreto a medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, a culpa funciona como limite máximo da pena, dentro da moldura assim encontrada, que as considerações de prevenção geral, quer positiva ou de integração, quer negativa ou de intimidação, não podem ultrapassar.
Por último, devem actuar considerações de prevenção especial, de socialização ou de suficiente advertência.
Os concretos factores de medida da pena, constantes do elenco, não exaustivo, do n.° 2 do artigo 71º do CP., relevam tanto pela via da culpa como pela via da prevenção», Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 1/3/2006, JTRP00038895, www.dgsi.pt.
Considerando:
que as razões de prevenção geral são muito acentuadas, tanto mais que se está perante um patamar elevado das redes de abastecimento do mercado da droga, e, sendo certo que, a toxicodependência, como é comummente sabido, é um dos maiores flagelos das sociedades actuais;
os arguidos agiram com dolo directo;
a(s) quantidade(s) e a qualidade da(s) substância(s) - no total, mais de 40 kg de heroína;
o arguido AA tinha uma posição/actividade preponderante, já que era ele quem controlava a introdução do estupefaciente e quem fazia os transportes de Marrocos para Lisboa, sendo certo que abastecia outros compradores/vendedores para além do arguido DD;
Mas também:
o grau de pureza da heroína 38,2%; que os arguidos confessaram (parcialmente) os factos dados como provados; estão integrados familiarmente e não têm condenações registadas. Tudo ponderado, consideramos adequadas as seguintes penas: arguido AA 10 (dez) anos de prisão;(…).”
A medida da pena encontrada pelo tribunal de 1ª instância e confirmada pelo tribunal da Relação teve, primacialmente, em consideração, (i) a quantidade de produto estupefaciente detida pelo arguido/recorrente, cerca de 40 quilogramas; (ii) a pureza do produto detido; (iii) o avultado lucro, já obtido, e aquele que poderia vir a ser se o produto estupefaciente viesse a ser comerciado.
O crime de tráfico de estupefacientes prefigura-se, a um passo, erodente de uma etiologia físico-psíquico do individuo e da degradação que essa deterioração/desfiguração caracterológica do indivíduo repercute, através de um comportamento socialmente desconformado, no tecido social em que se inere e movimenta.
Daí que ocorra uma expectativa da sociedade na punição ajustada de quem através de condutas fácticas contrárias ao estatuído na normação adrede não tenha sido capaz de conformar o seu comportamento ao que se constitui como factor derruidor de comportamentos arrimados ao são e adequado vivenciar social e humano.
O crime de tráfico de estupefacientes, para além dos efeitos deletérios e erosivos do vivenciar social e pessoal, induz e desencadeia a produção de outra criminalidade, não só rotineira, com furtos, roubos, violência doméstica, etc., como criminalidade mais violenta e sofisticada, como seja o financiamento de terrorismo, o branqueamento de capitais, a corrupção, homicídios (assassinatos), subversão da ordem social e da organização administrativa burocrática (veja-se o que acontece em países como o México (cidades como Culiacán, por exemplo, totalmente tomada pelos grupos de narcotraficantes (Sinaloa) e Juárez (cartel de Juarez), a Colômbia e mais perto na Itália, mormente em cidades como Nápoles e na Sicília). [[85]]
Não pretendendo estabelecer um paralelo entre o caso em julgamento – o que seria estulto tal como se apresenta em juízo – ou extrapolar para situações como aquelas que são relatadas na literatura adrede, o facto é que a quantidade de heroína – uma das drogas mais perniciosas e demolidoras em termos de efeitos na saúde mental e na adição pessoal, o facto é que a quantidade de estupefaciente apreendido, o que poderia vir a ser lucrado com a sua venda e os efeitos potenciais que adviriam para a o meio social que viesse a ser contaminado pelo consumo do produto, justificam uma pena que se situe para além da metade da pena abstractamente considerada.
Situando a metade da pena nos oito (8) anos – cfr. artigo 21º, nº 1 e 24º, nº 1, alínea c) do 15/93, de 22 de Janeiro (no caso de ocorrer a circunstância agravante a pena é a do tipo base acrescida de um quarto [1/4]) – a pena imposta afigura-se-nos ajustada, especialmente pela quantidade de estupefaciente e pelas pingues quantias que poderia vir a propinar ao arguido, caso viesse a ser mercadejado.
III. – DECISÃO.
Na defluência do exposto, acordam os juízes que constituem este colectivo, na 3ª secção do Supremo Tribunal de Justiça, em:
- Na defluência do exposto, acordam os juízes que constituem este colectivo, na secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça, em:
- Negar provimento do recurso;
- Condenar o recorrente nas custas.
Lisboa, 06 de Setembro de 2017
Gabriel Catarino (Relator)
Manuel Augusto de Matos
___________________________
[1] Código de Processo Penal Comentado pelos juízes do STJ, P. 1169
[2] Por todos, Ac. STJ de 03.04.2003, Processo n.º 854.03, 5ª.
[3] “A premissa menor ou “premissa fáctica” estabelece que um suposto de facto concreto constitui um caso particular do suposto de facto abstracto de uma norma jurídica. Esta premissa fáctica não é um simples enunciado descritivo de um acontecimento: é o resultado de uma operação judicial mediante a qual se qualificam uns factos, no sentido de determinar que constitem um caso concreto do suposto de facto abstracto em que se hão-de subsumir; e essa operação de qualificação jurídica dos factos tem natureza normativa.” - Marina Gastón Abellán, op. loc. cit. p. 48.
[4] Como adverte Marina Gastón Abellán, in “Los Hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba”, Marcial Pons, 2004, 2ª edição, a máxima tida como inescusável, «los hechos son los hechos y no necesitan ser argumentados», está longe de poder ser tomada como incontrovertida.
[5] Taruffo, Michele, in “Simplement la Verdad - El Juez y la construcción de los Hechos”, Filosofia e Direito, Marcial Pons, págs. 54 e 55.
[6] Cfr. a propósito o Ac. do STJ de 10-01-2007 – “A distinção entre os conceitos de matéria de facto e de matéria de direito nem sempre é fácil. Não obstante, o eixo diferenciador já foi por diversas vezes apreciado em sede doutrinária e de forma convergente. II – Assim, o Prof. Paulo Cunha estabelece o seguinte critério geral de destrinça: há matéria de direito sempre que, para se chegar a uma solução, há necessidade de recorrer a uma disposição legal - ainda que se trate de uma simples palavra da lei -, ou seja, quando a averiguação depende do entendimento a dar a normas legais, seja qual for a espécie destas; há matéria de facto quando o apuramento das realidades se faz todo à margem da aplicação directa da lei, por averiguação de factos cuja existência ou inexistência não depende de nenhuma norma jurídica, sem prejuízo de, nota, toda e qualquer averiguação de factos se realizar por meio de processos regulados e prescritos na lei. III - O Prof. Alberto dos Reis definia como «questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior»; e como «questão de direito tudo o que respeita à interpretação e aplicação da lei». Dito por outras palavras: é questão de facto determinar o que aconteceu; é questão de direito determinar o que quer a lei, substantiva ou processual.”
[7] “Note-se que o conceito de verdade (ou verdade objectiva) traduz, em relação com o de prova (verdade processual), um ideal, e nesta medida a dita distinção tem a virtualidade de por em relevo as inevitáveis limitações que conhecimento dos factos em geral e a sua institucionalização jurídica em particular padecem na hora de averiguar o que efectivamente aconteceu; ainda que só a prova (ou verdade processual) resulta juridicamente relevante, não é infalível, e desde logo pode ser distinta (de maior ou menor qualidade) à obtida através de outros procedimentos que não tenham limitações ou traves processuais. Por outras palavras poderá dizer-se que a decisão do tribunal «é final no sentido de que põe fim á controvérsia e á possibilidade de discutir a verdade do enunciado dentro do processo (No entanto, pôr ponto final a discussão da verdade não faz verdadeiro o enunciado)” – Marina Gastón Abellán, op. loc. cit. pág. 42-43. Esta seria, segundo a Autora a interpretação se pode atribuir ao pensamento de Kelsen “segundo o qual a condição para que se opere a consequência jurídica não é o facto natural, mas sim a sua acreditação por um órgão competente e segundo o procedimento estabelecido, de maneira que, ainda quando exista um erro na apreciação dos factos, o que conta é o pronunciamento do tribunal. Em palavras de Kelsen, seja qual seja a adequação da prova à verdade, da verdade processual à verdade objectiva, «subsiste a condição para produzir uma norma individual válida, isto é, uma sentença válida por parte do Tribunal.” – op. loc. cit. p. 43.
[8] A aludida anulação teria sido produzida «por uma identificação entre ambos os conceitos que se assentava numa acrítica epistemologia realista ou objectivista: a prova (ou verdade processual) é expressão ou reflexo da verdade (ou verdade objectiva), porque os procedimentos processuais de conhecimento dos factos proporcionam (ou se opera com a ideologia de que se proporcionam) resultados infalíveis. Em segundo, a anulação se assenta justamente no contrário, numa epistemologia subjectivista ou construtivista que impugna a ideia de conhecimento objectivo: não há mais verdade que a processualmente conhecida e declarada. Com o mesmo corolário inquietante: os juízes seriam, por definição infalíveis.” - Marina Gastón Abellán, in “Los Hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba”, Marcial Pons, 2004, 2ª edição, pág. 42
[9] Marina Gastón Abellán, in “Los Hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba”, Marcial Pons, 2004, 2ª edição, 45.
[10] Disponível em www.dgsi.pt.
[11] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de de 9 de Abril de 2015, relatado pela Conselheira Isabel Pais Martins, disponível em www.dgsi.pt.
[12] Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 20 de Setembro de 2006, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar, em cujo sumário se escreveu: “I - As exigências que a lei impõe (no art. 412.º do CPP) para as conclusões da motivação (com a consequência, quando faltem e não sejam devidamente completadas, da rejeição do recurso) estão predeterminadas à finalidade de prevenir o uso injustificado do recurso, pela identificação, precisa, dos pontos de discordância e das razões da discordância, e assim delimitando o objecto do recurso e os termos da cognição do tribunal de recurso, tudo na perspectiva do uso racional e justificado do meio e não como procedimento dilatório. II - As referidas imposições, só aparentemente formais, destinam-se também a permitir a fluidez da decisão do recurso, contribuindo para a celeridade de processo penal na realização dos fins de interesse público a que está determinado. III - No caso de impugnação da decisão proferida em matéria de facto, o recorrente deve especificar nas conclusões da motivação pontos de facto que considera incorrectamente julgados, as provas que impõem decisão diversa da recorrida, e as provas que devem ser renovadas - art. 412.º, n.º 3, als. a), b) e c), do CPP. IV - Quando as provas tenham sido gravadas, dispõe o n.º 4 do art. 412.º, as especificações previstas nas als. b) e c) do n.º 3 fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição. V - O recurso em matéria de facto não pressupõe, todavia, uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento da decisão recorrida, mas apenas, em plano diverso, uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo relativamente à decisão sobre os «pontos de facto» que o recorrente considere incorrectamente julgados, na base, para tanto, da avaliação das provas que, na indicação do recorrente, imponham «decisão diversa» da recorrida (provas, em suporte técnico ou transcritas quando as provas tiverem sido gravadas) - art. 412.º, n.º 3, al. b), do CPP -, ou determinando a renovação das provas nos pontos em que entenda que deve haver renovação da prova. VI - A reapreciação da matéria de facto, se não impõe uma avaliação global, também não se poderá bastar com meras declarações gerais quanto à razoabilidade do decidido na decisão recorrida, requerendo sempre, nos limites traçados pelo objecto do recurso, a reponderação especificada, em juízo autónomo, da força e da compatibilidade probatória entre os factos impugnados e as provas que serviram de suporte à convicção. VII - Se, apreciando no âmbito dos pressupostos e condições do recurso da decisão em matéria de facto, se verifica que:
- na motivação de recurso para o Tribunal da Relação o recorrente identifica o objecto do recurso através da afirmação da discordância relativamente à decisão tomada sobre alguns factos (que indica) que, na sua perspectiva, estão «incorrectamente julgados»;
- em seguida, no desenvolvimento da motivação, o recorrente especifica, autonomamente em relação a cada um dos pontos de facto que identificou, os meios de prova (transcrevendo os depoimentos) por que considera a matéria a que respeitam «incorrectamente julgada»;
- e as afirmações são feitas de modo explícito, pela referência directa aos concretos meios de prova que, na posição que defende, imporiam decisão diversa relativamente a cada um dos pontos concretizados da matéria de facto; estão, assim, identificados na motivação os fundamentos e o objecto do recurso quanto à parte impugnada da decisão em matéria de facto, em termos processualmente prestáveis e aptos a delimitar o âmbito da cognição do tribunal ad quem. VIII - Se as conclusões da motivação não contêm, pelo modo exigido por lei, as especificações referidas nos arts. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, o recurso não poderia ter sido rejeitado com tal fundamento, por violação do art. 32.º, n.º 1, da CRP, sem previamente conceder ao recorrente a possibilidade de completar as conclusões (cf. Ac. do TC n.º 803/03, de 02-06-2004). IX - Impõe-se revogar o acórdão recorrido, devendo a Relação convidar o recorrente a ampliar as conclusões da motivação se considerar que não respeitam as exigências do art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, e decidir em conformidade.”
[13] Dizemos bizarria ou extravagância denominativa, ou terminológica, porque não conhecemos nos ordenamentos do sistema continental uma nominação idêntica. Na verdade as decisões proferidas em tribunal de natureza colegial, como são o caso das decisões dos tribunais superiores de Espanha, Itália a Alemanha as decisões toma o nome de, respectivamente “sentencia” – Sentencia do tribunal Supremo ou do Tribunal Constitucional – e «sentenza» - por exemplo, «sentenza della Corte Costituzionale» - ou Satz. O legislador português crismou a sentença proferida por um tribunal colegial de «acórdão», que, em nosso juízo, desvirtua a conotação de veredicto unitário de uma sentença.
[14] Cfr. Acórdão de 17 de Fevereiro de 2005, proc. 05P058, relatado pelo Conselheiro Simas Santos, “O dever constitucional de fundamentação da sentença basta-se com a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, bem como o exame crítico das provas que serviram para fundar a decisão (nº 2 do art. 374.º do CPP) e o exame crítico da prova, exige, como o fez o tribunal colectivo, a indicação dos meios de prova que serviram para formar a sua convicção, mas, também, os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência. 9 - Têm sido atribuídas à fundamentação da sentença as funções de:
- Contribuir para a sua eficácia, através da persuasão dos seus destinatários e da comunidade jurídica em geral;
- Permitir, ainda, às partes e aos tribunais de recurso fazer, no processo, pela via do recurso, o reexame do processo lógico ou racional que lhe subjaz;
- Constituir um verdadeiro factor de legitimação do poder jurisdicional, contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre a qual repousa: o dever de dizer o direito no caso concreto (iuris dicere), e, nessa medida, é garantia de respeito pelos princípios da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das suas decisões. 10 - Os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados, ou com referência à regra de direito respeitante à prova que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada. 11 - Assim, o julgamento em 2.ª Instância não o é da causa, mas sim do recurso e tão só quanto às questões concretamente suscitadas e não quanto a todo o objecto da causa, em que estão presentes, face ao Código actual, alguns apontamentos da imediação (somente na renovação da prova, quando pedida e admitida) e da oralidade (através de alegações orais, se não forem pedidas a admitidas alegações escritas).”
[15] Cfr. Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 21 de Fevereiro de 2017, relatado pelo Conselheiro Oliveira Mendes, em que ficou sumariado “A falta de fundamentação das decisões judiciais, situação que se traduz na falta de especificação dos motivos de facto e de direito da decisão – arts. 205.°, n.º 1, da CRP e 97.°, n.º 4, do CPP – constitui mera irregularidade – art. 118.°, n.ºs 1 e 2 –, a menos que se verifique na sentença, acto processual que, conhecendo a final do objecto do processo – art. 97.°, n.º 1, al. a), do CPP –, a lei impõe obedeça a fundamentação especial, sob pena de nulidade – arts. 379.°, n.º 1, al. a), e 374.°, n.º 2, do mesmo diploma legal. II - Contudo, as exigências de fundamentação da sentença, prescritas no art. 374.°, n.º 2, do CPP, não são directamente aplicáveis aos acórdãos proferidos pelos tribunais superiores, por via de recurso, mas tão-só por via de aplicação correspondente do art. 379.°, ex vi art. 425.°, n.º 4, do mesmo diploma legal, razão pela qual aquelas decisões não são elaboradas nos precisos termos previstos para as sentenças proferidas em 1.ª instância (o que bem se percebe, visto que o seu objecto é a decisão recorrida e não directamente a apreciação do objecto do processo). III - Com efeito, os recursos não têm por finalidade a prolação de uma segunda ou nova decisão. Antes e tão só a sindicação da já proferida. Por isso, o tribunal de recurso está apenas obrigado a sindicar a decisão recorrida, verificando, grosso modo, se a prova foi legal e correctamente valorada e apreciada, (caso lhe tenha sido pedido e caiba nos seus poderes de cognição o reexame da matéria de facto) e se o direito foi bem aplicado; e caso entenda que a valoração e apreciação da prova se mostram correctas e que o direito foi bem aplicado, pode limitar-se a explicitar as razões pelas quais adere aos juízos de facto e de direito formulados pelo tribunal recorrido, ou seja, à decisão sob recurso. IV - A invalidade decorrente de omissão de pronúncia, prevista na al. c) do n.º 1 do art. 379.° do CPP, tem em vista as situações em que o tribunal, estando obrigado a apreciar ou a conhecer certa questão, ex officio ou por a mesma lhe haver sido directamente submetida a julgamento, sobre ela omite decisão tout court. V - Assim, aquela nulidade não ocorre quanto o tribunal deixa por apreciar algum ou alguns dos argumentos invocados pela parte tendo em vista a decisão da questão ou questões que a mesma submete ao seu conhecimento, só se verificando quando o tribunal deixa de se pronunciar sobre a própria questão ou questões que lhe são colocadas ou que tem o dever de oficiosamente apreciar, entendendo-se por questão o dissídio ou problema concreto a decidir e não os simples argumentos, opiniões ou doutrinas expendidos pela parte na defesa das teses em presença.”
[16] Citado por Burkhard Hess e Othmar Jauernig, in Manual de Derecho Procesal Civil, Marcial Pons, 2015, pág. 344.
[17] Aliste Santos, Tomás-Javier, in “La Motivación de las Resoluciones Judiciales”, Marcial Pons, Madrid, 2011, pág. 240. A estes conceitos, o Autor chama ou crisma de elementos ou vectores lógico-racionais positivas, do mesmo passo que aos conceitos de «arbitrariedade», «discricionariedade» e «arbítrio» qualifica como “elementos limitadores negativos da motivação judicial.”
[18] “A obrigação de motivar garantida constitucionalmente assume um valor político fundamental: é o instrumento por meio do qual a sociedade está em disposição de conhecer e de verificar das razões pelas quais o poder jurisdicional é exercido em determinados modos nos casos concretos. – Michelle Taruffo, “La motivación de la Sentencia Civil”, Editorial Trotta, Madrid, 2011, pág. 19. (a tradução do castelhano é da nossa responsabilidade).
[19] Taruffo; Michele, in “Paginas sobre Justicia Civil”, Marcial Pons, Madrid, 2009, pág. 535.
[20] Taruffo; Michele, in “Paginas sobre Justicia Civil”, Marcial Pons, Madrid, 2009, pág. 536.
[21] Taruffo; Michele, in “Paginas sobre Justicia Civil”, Marcial Pons, Madrid, 2009, pág. 537.
[22] Cfr. no mesmo sentido Nieva Fenoll, Jordi, in “La valoración de la Prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 196 a 199 ou ainda Taruffo, Michele, in “Simplemente la Verdad. El Juez y la construción de los hachos”, Marcial Pons, Madrid, 2010, 232 a 274, em especial de págs. 266 a 274.
[23] Cfr. Taruffo, Michele, in “Paginas sobre Justicia Civil”, Processo e Direito, Marcial Pons, Madrid, 2009, pág. 516 e 517. Para este autor a motivação desdobra-se numa dupla função, uma de cariz ou índole endoprocessual e outra de feição extraprocessual. “La función endoprocesaI es aquella gue desarrolla la motivación de la sentencia, entendida como requisito técnico del pronunciamiento jurisdiccionaI, em el interior del proceso. Esta función está conectada directamente com la impugnación de la sentencia y se articula em dos aspectos principales: a) la motivación es útil para las partes que pretenden impugnar la sentencia, dado que el conocimiento de los motivos de la decisión facilita la identificación de los errores cometidos por el juez y em cualquier caso de los aspectos criticables de la decisión misma, y, por tanto, hace más fácil la identificación de los motivos de impugnación. (…), La motivación de la sentencia és también útil para el juez de la impugnación, dado que facilita la tarea de reexaminar la decisión impugnada, tomando em consideración las justificaciones aducidas por el juez inferior”. “La función extraprocesal de la motivación se conecta directamente com la dimensión constitucional y la naturaleza garantista de la correspondiente obIigación, y al mismo tiempo se explica y justifica em la absoluta generalidad y la consecuente imposibilidad de entenderla como derogable ad libitum por el legislador ordinário (y mucho menos como derogable ad libitum por el juez o las partes). Tal función no se plantea, obviamente, como altemativa a la función endoprocesal recién descrita, sino que se añade a ella, ubicandose por lo demás en un nivel diverso y de mayor relevância político-institucional. Consiste funndamentalmente en el hecho de que la motivación se encuentra destinada a hacer posible un control externo (es decir, no limitado al contexto del proceso concreto en el que se pronuncia la sentencia, y no limitado a Ias partes y al juez de la impugnación) sobre las razones que sustentan la decisión judicial. Em este sentido, la obligación de motivación se entiende como una expresión importante (obviamente no la única) de la concepción democrática del poder, y en particular del poder judicial, con base en la cual una condición esencial para el correcto y legítimo ejercicio del poder consiste precisamente en la necesidad de que los órganos que lo ejercen se sometan a un control externo, el cujo sólo puede llevarse a cabo suministrando las razones por las cuales aquel poder se ha ejercido de esse modo.”
[24] Cfr. Michele Taruffo, op. loc. Cit, pág. 518.
[25] Cfr. Michele Taruffo, op. loc. Cit, pág. 519.
[26] Cfr. Michele Taruffo, op. loc. Cit, pág. 520.
[27] Cfr. Nieva Fenoll, Jordi, in “La valoración de la Prueba – La impugnación de la valoración de la Prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 346 a 356. “El tribunal de apelación está en perfectas condiciones de reinterpretar toda la resultancia probatoria, com lo que podrá resolver el litigio, desde luego de manera más justa, practicando incluso pruebas complementarias en los casos em que el ordenamiento le autorice para ello.”
[28] Cfr. Michelle Taruffo, “La motivación de la Sentencia Civil”, Editorial Trotta, Madrid, 2011, pág. 15.
[29] Michelle Taruffo, “La motovación de la Sentencia Civil”, Editorial Trotta, Madrid, 2011, pág. 116. Adentrando-se na estruturação da motivação poder-se-ia perguntar se ela deve designar (el designatum) ou denotar (el denotatum), entendido o primeiro como o “conjunto orgânico dos significados próprios das proposições que compõem o discurso, mediante o qual o juiz expressa os argumentos destinados a justificar, quer dizer, a tornar racionalmente válida, legitima e aceitável a decisão”, e o “denotatum” “como o razoamento justificativo que o juiz planteia como sustentação da decisão.”
[30] Aliste Santos, Tomás-Javier, in “La Motivación de las Resoluciones Judiciales”, Marcial Pons, Madrid, 2011, pág. 234.
[31] STC, de 12 de Dezembro de 2005, citado por Aliste Santos, in op. loc. cit. pág. 234.
[32] Taruffo; Michele, in “Paginas sobre Justicia Civil”, Marcial Pons, Madrid, 2009, pág. 531-532.
[33] Taruffo; Michele, in “Paginas sobre Justicia Civil”, Marcial Pons, Madrid, 2009, pág. 233.
[34] Disponível em www.dgsi.pt. Cfr. acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 11 de Novembro de 2004,em que ficou sumariado “4 - Se a Relação na fundamentação do acórdão remete ou transcreve a fundamentação da 1.ª instância, esta é também atendível, para determinar o grau de cumprimento por aquele tribunal Superior do dever de fundamentar. E quando se impugna uma decisão da Relação é a ela que devem ser dirigidas as críticas e não à decisão da primeira instância, que fora anteriormente impugnada perante aquele Tribunal Superior. 5 - O art. 374.º, n.º 2 do CPP não é directamente aplicável às decisões proferidas, por via de recurso, pelos Tribunais Superiores, mas só por via da aplicação correspondente do art. 379.º , pelo que aquelas não são elaboradas nos exactos termos previstos para as sentenças proferidas em 1.ª instância, uma vez que o seu objecto é a decisão recorrida e não directamente a apreciação da prova produzida na 1.ª instância e que embora as Relações possam conhecer da matéria de facto, não havendo imediação das provas o tribunal de recurso não pode julgar a causa nos mesmos termos em que o tinha feito a 1.ª instância. 6 - O dever constitucional de fundamentação da sentença basta-se com a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, bem como o exame crítico das provas que serviram para fundar a decisão e o exame crítico da prova, exige, como o fez o tribunal colectivo, a indicação dos meios de prova que serviram para formar a sua convicção, mas, também, os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência. 7 - Se a Relação sindicou todo o processo, fundamentou a decisão sobre a improcedência do recurso em matéria de facto nas provas examinadas no processo, acolhendo, quase na íntegra, a fundamentação do acórdão do tribunal colectivo que se apresenta como muito detalhada e, quanto às alterações que introduziu na matéria de facto preocupou-se em justificá-las, então as Instâncias cumpriam suficientemente o encargo de fundamentar. 8 - A discordância quanto aos factos apurados não permitem afirmar que o mesmo não foi (ou não foi suficientemente) efectuado o exame crítico pelas instâncias. 9 - A Constituição devolveu ao legislador ordinário o "preenchimento" do dever de fundamentação das decisões judiciais, a delimitação do seu âmbito e extensão em termos prudentes evitando correr o risco de estabelecer uma exigência de fundamentação demasiado extensa e, por isso, inapropriada e excessiva. Limitou-se a consagrar o aludido princípio "em termos genéricos", deixando a sua concretização ao legislador ordinário, sem que isso signifique que assiste ao legislador ordinário uma liberdade constitutiva total e absoluta para delimitar o âmbito da obrigatoriedade de fundamentação das decisões dos tribunais, em termos de esvaziar de conteúdo a imposição constitucional.” NO mesmo sentido os acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 16 de Junho de 2005; 17 de Janeiro de 2008; 15 de Fevereiro de 2007; 21 de Fevereiro de 2007; e de 23 de Novembro de 2006, referidos no Código Processo Penal, Notas e Comentários, de Vinício Ribeiro, Coimbra Editora, 2ª edição, 2011, p.1064.
[35] Acórdão do STJ de 2 de Dezembro de 2013, relatado pelo Conselheiro Rodrigues da Costa, em que se escreveu (sic): “O tipo matricial ou tipo-base do crime de tráfico de estupefacientes é o do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93 – tipo esse que, pela amplitude da respectiva moldura penal – 4 a 12 anos de prisão - e pela multifacetada descrição típica, abrange os casos mais variados de tráfico de estupefacientes, considerados dentro de uma gravidade mínima, mas já suficientemente acentuada para caber no âmbito do padrão de ilicitude requerido pelo tipo, cujo limite inferior da pena aplicável é indiciador dessa gravidade, e de uma gravidade máxima, correspondente a um grau de ilicitude muito elevada – tão elevada que justifique a pena de 12 anos de prisão. Esse tipo fundamental corresponde, pois, genericamente, a casos que são já de média e de grande gravidade.
[36] “Pode entender-se por bem jurídico todo o facto (interesse, recurso ou valor) que é reconhecido legitimamente como merecedor de protecção penal a partir de uma discussão baseada em princípios (discussão que pode ser ético-critica ou politico-pragmática)”, Com isso, o conceito de bem jurídico expressa o estatuto jurídico-penal qualificado que obtem determinadas. E ao mesmo tempo mantém o seu conteúdo crítico, enquanto que se conforma em torno de princípios críticos aceites.” – cfr. Gerhard Seher, “la legitimación de normas penales en princípios e el concepto de bien jurídico, in Roland Hefendehl (ed.), La teoria del Bien Jurídico, Fundamento de legitimación del derecho penal ou juego de abalorios dogmático, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 92. Para uma distinção entre bem jurídico e objecto de acção, veja-se no mesmo livro “El Bien Juridico como eje material de la norma penal, de Roland Hefendehl, págs. 179 a 196. Sobre o conceito de bem jurídico como instrumento de critica legislativa, veja-se o artigo de Claus Roxin, na Revista Electrónica de Ciência Penal e Criminologia, nº 15-1, 2013, págs. 1 a 27 (“El concepto de Bien jurídico como instrumento de critica legislativa sometido a examen”)
[37] Numa questão colocada por Claus Roxin no artigo citado na nota antecedente, prende-se com a legitimidade constitucional da punibilidade da posse determinadas drogas para consumo próprio, dado que nestes casos “está ausente toda a afectação de outros”. Nesta caso os representantes de um conceito de bem jurídico critico relativamente á legislação defendem a impunidade e a não punibilidade das condutas pela não afectação dos direitos e da esfera pessoal de quaisquer outras pessoas. Op. loc. cit. p. 7.
[38] Cfr. Francisco Muñoz Conde, “Derecho Penal – parte especial”, Tirant lo Blanch, Valência, 2001, p.629.
[39] Observatoire Geopolitique des Drogues – Geopolitique des Drogues, 1995, Editions la Decouverte, 1995 e Geopolitique de la Drogue, Campagne européenne dínformation sur la drogue, Paris, 1991. Com proveito poder-se-á ainda consultar Pierre Kopp, in A economia da Droga, Edição Livros do Brasil, Lisboa.
[40] Cfr. Claus Roxin, “Derecho Penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la Teoria del Delito.”, Editorial Civitas, 1997, 407.
[41] Cfr. a propósito Luís Fernando Rey Huidobro , “El Delito de Tráfico de Drogas – Aspectos Penales y Processales”,Tirant lo Blanch, Valência, 199, p. 73 e segs.
[42] Francesco Antolisei, Manuale di Diritto Penale, Parte general, Giuffrè Editore, Milano, 1997.
[43] Cfr. op. loc. cit., p. 433. Traz em socorro da sua tese, que refere não ser a maioritária, autores como Bettiol e Mantovani- vide nota à página citada.
[44] Quanto à natureza do crime veja-se o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 13 de Novembro de 2014, relatado pela Conselheira Helena Moniz, em cujo sumário se destacou: “IV - Na dicotomia entre crime de mera atividade e crime de resultado, isto é, entre os casos em que a conduta é logo punida independentemente da verificação (ou não) de um resultado, e os casos em que só é punida a conduta que produza um resultado espaço-temporalmente distinto da ação. Podemos concluir que, tendo em conta a abrangência de condutas típicas do crime de tráfico de estupefacientes, haverá casos em que se pode entender que existe um resultado distinto da simples conduta – como no ato de cultivar a planta, em que da conduta, cultivar, surge um resultado, a planta, distinto quer no tempo, quer no espaço, daquela – e outros em que o tipo pune a conduta independentemente da verificação do resultado e, por isto, se tem entendido que se trata de um crime de mera atividade. V -Quanto ao bem jurídico, e considerando que o crime protege primariamente o bem jurídico da saúde pública (e em segundo plano protege diversos bens jurídicos pessoais, como a integridade física e a vida dos consumidores), tem sido este classificado como um crime de perigo abstrato, considerando-se que daquelas atividades descritas no tipo há já um perigo de lesão daquele bem jurídico. VI - Sendo um crime de perigo abstrato e um crime de mera atividade surgem todos os problemas relativos à admissibilidade (ou não) da tentativa neste tipo de crimes.”
[45] Ambos os arestos citados se encontram disponíveis em www.dgsi.pt. Sobre a qualificação do crime descrito no artigo 24º salienta-se ainda o escrito no acórdão do STJ de 2 de Dezembro de 2013, relatado pelo Conselheiro Rodrigues da Costa, em que se escreveu (sic): “Frequentemente designado como um tipo privilegiado de tráfico, não o será em termos próprios, se atendermos ao que FIGUEIREDDO DIAS assinala a propósito da teoria das circunstâncias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas Do Crime, Editorial de Notícias, p. 199), afirmando que «estas situações circunstâncias modificativas agravantes ou atenuantes distinguem-se das consideradas de qualificação ou privilegiamento, porque, enquanto nestas a modificação da moldura penal se opera por efeito de alterações ao nível do tipo ou dos elementos típicos – seja, como é geralmente, do tipo-de-ilícito, seja, menos frequentemente, do tipo-de-culpa - , na situação de que agora tratamos ela verifica-se por força de circunstâncias modificativas. Circunstâncias são, nesta acepção, pressupostos ou conjuntos de pressupostos que, não dizendo directamente respeito nem ao tipo-de-ilícito (objectivo ou subjectivo), nem ao tipo-de-culpa, nem mesmo à punibilidade em sentido próprio, todavia contendem com a maior ou menor gravidade do crime como um todo e relevam por isso directamente para a doutrina da determinação da pena».
Por conseguinte, de acordo com tal doutrina, do que estamos em face, quer no caso do art. 24.º, quer no caso do art. 25.º, é de circunstâncias modificativas, agravantes (art. 24.º) e atenuantes (art. 25.º).
[46] Disponível em www.dgsi.pt.
[47] Disponível em www.dgsi.pt.
[48] No mesmo sentido o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 26 de Outubro de 2011, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral onde se vincou que “(…) estamos perante um crime de tráfico agravado nos termos da alínea c) do artigo 24 do Decreto Lei 15/93.
Importa considerar que a descrição das referidas agravante assume uma natureza ampla com um segmento de indeterminação que impõe ao intérprete uma actividade interpretativa em que se recorta a procura da teleologia do preceito.
As circunstâncias de agravação, que, como tal, integram o tipo agravado, e pertencem, num certo limite, ainda à tipicidade, adensam a ilicitude revelando maior contributo na dimensão do perigo para os bens jurídicos que as incriminações dos tráficos de estupefacientes se destinam a tutelar.
A maior dimensão da ilicitude que a agravação traduz há-de ser essencial para a interpretação e integração da referida noção indeterminada, que, por integrar ainda por si um elemento do tipo agravado, requer a definição segundo o modele de rigor que tem de ser próprio à definição dos elementos da tipicidade.
A agravação supõe, pois, uma exasperação do grau de ilicitude já definido e delimitado na muito ampla dimensão dos tipos base - os artigos 21º, 22º e 23º do referido Decreto-Lei, e consequentemente, uma dimensão que, referenciada pelos elementos específicos da descrição das circunstâncias, revele um quid específico que introduza uma medida especialmente forte do grau de ilicitude que ultrapasse consideravelmente o circulo base das descrições tipo. A forma agravada há-de ter, assim, uma dimensão que, segundo considerações objectivas, extravase o modelo, o espaço e o grau de ilicitude própria dos tipos base.(Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Junho de 2004).
O crime base tipificado no artigo 21 do diploma em causa está delineado para assumir uma função de defesa social ou protecção da comunidade perante a actividade de tráfico que se projecta numa dimensão mediana utilizando recursos e propondo meios e objectivos que não apresentam grande traço de dissemelhança perante o perfil que apresenta, normalmente, a patologia criminal deste tipo.
Por exclusão de partes a densificação das circunstâncias que apresentam a nota de diferença em sede de carga de ilicitude relevante terá de apresentar-se como algo que apresenta natureza de excepcionalidade ou pelo menos revela, no que respeita a esta circunstância concreta, um procura de avultados proventos económicos, ou seja, ganhos que projectam o agente para um nível superior próprio das grandes organizações a nível nacional ou internacional e resultados de uma dimensão superior em termos financeiros. Reportando-nos novamente á decisão supracitada dir-se-á que o acto ilícito tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, á intensidade (mais que à duração) da actividade conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos "negócios" - o que aponta para operações ou "negócios" de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas e próprias do «dealer de rua» urbano e suburbano ou do seu sucedâneo no espaço rural.”
[49] Cfr. Claus Roxin, “Derecho Penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la Teoria del Delito.”, Editorial Civitas, 1997, 415-416 e 419.
[50] Cfr. Günther Jakobs, “Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y Teoria de la Imputación”, Marcial Pons, 1997, Madrid, pág. 309.
[51] Günther Jakobs, op. loc. cit. pág. 316. “El autor puede obrar a causa de darse cuenta de la realización del tipo, la quiera por sí misma o sólo por sus consecuencias; de todos modos, en este ámbito la anticipación de la realización del tipo es condición suficiente de la acción. Este es el âmbito de las consecuencias principales. Pero además, el autor puede obrar dándose ccuenta de la realización del tipo, sin aquello de lo que se da cuenta sea tanbién contenido de la voluntad; se percebe com dependiente de la voluntad, pero realizarlo no es o motivo de actuar. Este es ámbito de las consecuencias secundarias.” (op. loc. cit. pág. 315)
[52] Günther Jakobs, op. loc. cit. pag. 321, 323-324.
[53] Cfr. Hans-Heinrich Jescheck, “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, Vol. I, Bosch, Barcelona, 398-399.
[54] Hans-Heinrich Jescheck, op. loc. cit. pag. 401-402.
[55] Claus Roxin, “Fundamentos Politico-criminales del Derecho Penal” (“Sentido y Limites de la Pena Estatal), Hammarabi, Buenos Aires, 63.
[56] “Se deberia examinar de esta manera todo el orden jurídico, a fin de emplear de Derecho penal para proteger bienes jurídicos y assegurar metas de las prestaciones vitalmente necesarias slo donde no basten para su consecución médios menos enérgicos” – Claus Roxin, op. loc. cit. 67.
[57] “El fin de la imposición de la misma es fundamentar la efectividad de la amenaza legal, en cuanto que sn ella esa amenaza seria vana (ineficaz). Consecuentemente, e l fin de la imposición de una pena es, en su opinión, “asimismo mera intimidación de los ciudadanos por médio de la ley”. Feuerbach, Lehrbuch, § 16, p. 39, citado por Claus Roxin, op. loc. cit. p. 71.
[58] Claus Roxin, op. loc. cit. 81.
[59] Como a paz jurídica “es el único que legitima a la pena, esta tiene que adquirir um sentido constructivo; lo que también es posible cuando la personalidad del sujeito no necesite de una especial promoción terapêutico-social.”
[60] Claus Roxin, op. loc. cit. 85.
[61] Cfr. “Culpabilidad y Prevencion en Derecho Penal”.
[62] Cfr. Deste Insigne autor a propósito dos fins das da pena o texto da conferência inerido no volume “La teoria dela Delito ena la discussión actual”, Tradução de Manuel Abanto Vasquez, Editora Jurídica Grijlex, 2007, pags. 69 e segs. em que escreve que considera “que não só a pena preventivamente desejável deve ser limitada pela culpabilidade e sua medida, mas também que a pena apropriada segundo a culpabilidade só pode ser imposta quando preventivamente indispensável. Quer isso dizer, em palavras simples: a pena deve ficar abaixo da culpabilidade quando seja preventivamente razoável. Quando, por ex., o cumprimento de uma pena correspondente á culpabilidade se revelar poder destruir a existência civil do autor e o desssocialize e se existir, além disso, um prognóstico favorável de boa conduta deveria impor-se uma pena leve que permita a condenação condicional. Já que quando uma pena leve possa cumprir com a finalidade preventiva, de igual ou melhor maneira, que uma pena forte, ainda que merecida, a pena que esgote a medida de culpabilidade careceria de legitimação através da necessidade social” – cfr. pág.73.
[63] Günther Jakobs, “La Pena Estatal: Significado e Finalidad”, Tradução de Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijoo Sánchez, Thompson, Civitas, 2006, pag. 23-24.
[64] “Las normas entendidas como expectativas normativas, contrafáctica, configuran la estructura del orden social. La configuración de dichas expectativas s función de la política, debiendo describir y sistematizar la ciência del Derecho penal dichas estruturas normativas. El delito es essencialmente defraudación de expectativas –no lesión de bienes – y la pena tiene el significad de mantener dichas expectativas, es decir, en términos jurídicos, la vigência de la norma. La imposición de la pena es – sempre segundo el autor de este libro – la forma que tiene el sistema social de processar las defraudaciones a costa del infractor. Junto a esta función de estabilización, el mal que se impone con la pena deriva de su fin preventivo-general: asegurar la probalidad de seguimento de la norma. Dico tine como limite el tratar al delicuente como persona e no como objecto, ya que la pena, precisamente sólo recciona frnete al sujeto responsable, la persona. Sin embargo, esta garantia sólo es posible en la medida en la que el delicuente pueda garantizar su fidelidad en el futuro; de lo contrario, ya n puede ser tratado como persona, sino que deberá serlo como inimigo.” - Günther Jakobs, “La Pena Estatal: Significado e Finalidad”, Tradução de Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijoo Sánchez, Thompson, Civitas, 2006, pag. 18-19.
[65] Günther Jakobs, “La Pena Estatal: Significado e Finalidad”, Tradução de Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijoo Sánchez, Thompson, Civitas, 2006, pag. 25.
[66] Cfr. Günther Jakobs, “La Pena Estatal: Significado e Finalidad”, Tradução de Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijoo Sánchez, Thompson, Civitas, 2006, pag. 142
[67] Cfr. Eduardo Demétrio Crespo, “Prevención General e Individualização judicial da Pena”, Ediciones Universidade Salamanca, p.54
[68] Cfr. Günther Jakobs, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teoria de la Imputación, 2ª edición, Marcial Pons, Barcelona, pag. 8.
[69] Günther Jakobs, “Sociedade, Norma e Pessoa”, Editora Manole, 2003.
[70] Vide Günter Strantenwerth, in “Derecho Penal, Parte General I, El Hecho Punible”, Thomson, Civitas, 2005, p. 37.
[71] Günter Strantenwerth, op. loc. cit., p.37.
[72] Vide Günther Jakobs, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teoria de la Imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, p.8
[73] Cfr. Santiago Mir Puig, in “Estado, Pena y Delito” Editorial B de f, Montevideu – Buenos Aires, 2006 Págs. 43, 44, e 206,
[74] Cfr. Américo Taipa de Carvalho, “Prevenção, Culpa e Pena – Um concepção preventivo-ética do direito penal”, in Liber Discipulorum, Coimbra Editora, pag.317 e segs.
[75] Américo Taipa de Carvalho, op. loc. cit.,pag. 327
[76] Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal – 3º Tema – Fundamento Sentido e Finalidade da Pena Criminal (2001), 104/111 e ainda Anabela Rodrigues (- Problemas fundamentais de Direito Penal – Homenagem a Claus Roxin (2002), “O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena”, 177/208, estudo também publicado na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 12, n.º 2 Abril – Junho de 2002, 147/182.
[77] Em sentido concordante, mas não totalmente coincidente, de jure constituto, veja-se Taipa de Carvalho, “Prevenção, Culpa e Pena”, Liber Discipulorum Para Jorge Figueiredo Dias (2003), 317/329, que considera a prevenção, geral e especial, o fundamento legitimador da aplicação da pena, desempenhando a culpa do infractor, apenas, o (importante) papel de pressuposto e de limite máximo da pena a aplicar, por maiores que sejam, as exigências sociais de prevenção, e entende ser correcta a afirmação de que está subjacente ao artigo 40º, do Código Penal, uma concepção preventivo-ética da pena: preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência de culpa acabando, no entanto, por defender, de forma aparentemente contraditória ou, no mínimo, dificilmente compatível, que o actual Código Penal, apesar do artigo 40º, não se opõe a uma concepção ético-preventiva da pena semelhante à que é defendida pela “teoria da margem da liberdade”, isto é, a uma concepção em que a prevenção é a finalidade legitimadora da pena, mas em que a culpa também desempenharia uma função na determinação da medida da pena, não sendo exclusivamente seu pressuposto e seu limite máximo.
[78] Claus Roxin, Culpabilidad Y Prevención En Derecho Penal (tradução de Muñoz Conde – 1981), 96/98.)
[79] Cfr. ainda por mais recentes os acs. do Supremo Tribunal de Justiça de 20.02.2008 e 09.04.2008; proferidos, respectivamente, nos proc.s nºs 07P4724 e 08P1011; disponíveis em www.stj.pt quue na parte interessante se deixam transcritos. “I - A medida da prevenção (protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção – e reforço – da validade da norma violada), que não pode em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa. II - Por seu lado, a finalidade de reintegração do agente na sociedade há-de ser, em cada caso, prosseguida pela imposição de uma pena cuja espécie e medida, determinada por critérios derivados das exigências de prevenção especial, se mostre adequada e seja exigida pelas necessidades de ressocialização do agente, ou pela intensidade da advertência que se revele suficiente para realizar tais finalidades. III - Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do art. 71.º do CP têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenha provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
II - Na determinação da medida concreta da pena pela prática de um crime, é a partir da moldura penal abstracta que se procurará encontrar uma «submoldura» para o caso concreto. Esta terá, como limite superior, a medida óptima da tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual «já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar» (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 229). III- Será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. IV -Quanto à culpa, para além de suporte axiológico normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar. V- O n.º 2 do art. 71.º do CP manda atender, na determinação concreta da pena, «a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele». Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime. VI- Este o contexto em que se deve situar a ponderação da pena conjunta a aplicar, tendo em conta o comando do art. 77.º do CP, que manda considerar, na medida dessa pena única, «em conjunto, os factos e a personalidade do agente». Vem-se entendendo que, com tal asserção, se deve ter em conta, no dizer de Figueiredo Dias, «a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização) (cf. ob. cit., pág. 291).
[80] Winfried Hassemer, “Fundamentos del Derecho Penal”, Editorial Bosch, Barcelona, 1984, pág. 127.
[81] cfr. Eduardo Crespo, op. loc.cit., pag. 121.
[82] Cfr. Gunther Jakobs, in loc.cit. supra, pag. 13.
[83] Cfr. Claus Roxin, “Fundamentos Politico-criminales del Derecho Penal” (“La determinación de la pena a la luz ed la teoria de los fines de la pena), Hammarabi, Buenos Aires, págs. 143 a 166.
[84] À teoria da margem da liberdade opõe-se a teoria da «pena exacta», segundo a qual “A la culpabilidad só pode corresponder una pena exactamente determinada (punktuell). – Clus Roxin, op. loc. cit. P. 146.
[85] Ilustrativo deste poder derruidor da ordem social estabelecida, pela corrupção e perversão das organizações burocráticas oficiais e administrativas, evidencia-se nos relatos e narrativas contidas no livro de Roberto Saviano, “Zero ZeroZero”, Companhia das Letras. “Não há mercado tão rentável quanto o da cocaína. Nem investimento financeiro de retorno mais rápido.