| 5/16.0GAAMT.S1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO
DISTRIBUIÇÃO POR GRANDE NÚMERO DE PESSOAS
AVULTADA COMPENSAÇÃO REMUNERATÓRIA
BANDO
REINCIDÊNCIA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO / ESCOLHA E MEDIDA D APENA - CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO.
- Fernando Gama Lobo, Droga, Legislação: notas, doutrina e jurisprudência, Quid Iuris?, Sociedade Editora, Lda., 2006, p. 41, 62, 69, 95, 442 a 444;
- Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Volume III, Editorial Verbo, 1999, p. 165;
- João Luís de Moraes Rocha, Tráfico de estupefacientes e liberdade condicional, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 10, Fascículo1.º, Jan.-Mar., 2000, Coimbra Editora, p. 107 a 109;
- João Varela, Tráfico ilícito de drogas: questões de autoria e participação à luz do respetivo tipo legal de crime, anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15.02.2007, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 17, n.º 3, Julho-Setembro 2007, p. 507 a 529;
- Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal : Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2.ª Edição, 2007, p. 227, 228, 765, 766, 791, 794,795, 824, 826, 827, 834 ; Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Aequitas, Editorial Notícias, p. 227, 228, 230, 231 e 261;
- José de Faria Costa, Algumas Breves Notas Sobre o Regime Jurídico do Consumo e do Tráfico de Droga, Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 134.º, n.º 3930, p. 278, 279 ; Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial: Tomo II, Coimbra Editora, 1999, p. 867; Formas do Crime, in Jornadas de Direito Criminal do Centro de Estudos Judiciários, p. 170, 279 e 867;
- Vítor Paiva, Breves notas sobre a penalização do pequeno tráfico de estupefacientes, in Revista do Ministério Público, 99, Ano 25, Jul. Set., p. 137.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 50.º, N.º 1, 76.º, N.º 1 E 202.º;
LEGISLAÇÃO DE COMBATE À DROGA: DL 15/93, DE 22-01, ARTIGOS 21.º, N.º1 , 22.º E 24.º, ALÍNEAS. B), C) E J);
REGIME JURÍDICO DAS ARMAS E MUNIÇÕES (RJAM): - ARTIGO 86.º, N.º 1, ALÍNEA C).
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 04-01-2017, PROCESSO N.º 67/15.4JAPRT.P1.S1;
- DE 02-03-2017, PROCESSO N.º 11/14.9GAVFR.P1;
- DE 19-04-2017, PROCESSO N.º 6/15.5PJLRS.S;
- DE 22-06-2017, PROCESSO N.º. 79/13.5JBLSB.L1.S1;Z
- DE 06-09-2017, PROCESSO N.º 4029/15.6TDLSB.L1.S1:
- DE 25-10-2017, PROCESSO N.º 163/15.0JELSB.C1.S2;
- DE 22-11- 2017, PROCESSO N.º 1764/13.7TACBR.S1;
- DE 12-07-2018, PROCESSO N.º 116/15.9JACBR.C1.S1.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
- DE 23-02-2011
-*-
ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:
- DE 20-11-2012
- DE 20-12-2012, IN WWW.DGSI.PT.;
-*-
ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- ACÓRDÃO N.º 426/91, IN DR II S. DE 27-04-1992 E BMJ N.º 411;
- ACÓRDÃO N.º 441/94, IN DR II S. DE 27-10-1994 E BMJ 438, P. 99 E SS.;
- ACÓRDÃO N.º 604/97,
I - O arguido P. N. foi condenado nos seguintes termos:
- Absolvido da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21.º, n.º 1 e 24.º, als. b), c) e j) do DL 15/93, de 22-01, que lhe era imputado;
- Condenado pela prática, como reincidente, de 1 crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, na pena de 5 anos e 8 meses de prisão;
O arguido A. R. foi condenado nos seguintes termos:
- Absolvido da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21.º, n.º 1 e 24.º, als. b), c) e j) do DL 15/93, de 22-01, que lhe era imputado;
- Condenado pela prática, como reincidente, de 1 crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, na pena de 5 anos e 5 meses de prisão;
O arguido F. M. foi condenado nos seguintes termos:
- Absolvido da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, de 22-01, que lhe era imputado;
- Condenado pela prática, em concurso efetivo, de: 1 crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão; e 1 crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, al. c) do RJAM, na pena de 4 meses de prisão, condenando, em cúmulo destas, na pena única de 1 ano e 6 meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período, fazendo-a acompanhar de regime de prova, respeitando-se o plano de reinserção social a ser delineado pelos serviços de reinserção social, impondo-se, desde já, os seguintes deveres:
– de resposta a todas as convocatórias do juiz responsável pela execução do plano e do técnico de inserção social;
– de recebimento de visitas do técnico de reinserção social e de comunicação ou colocação à sua disposição, com a máxima prontidão possível, de informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência;
– de informação ao técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação com duração superior a oito dias, indicando a data previsível do regresso; e
– de obtenção de autorização prévia do juiz responsável pela execução do plano para se deslocar ao estrangeiro.
II - Relativamente à al. b) do art. 24.º do DL 15/93, é pacífico o entendimento, na jurisprudência deste STJ, de que tal agravação pressupõe uma efectiva distribuição por grande número de pessoas e não a simples possibilidade ou potencialidade de tal vir a acontecer; mas já não é unívoco o entendimento quanto à necessidade de quantificação ou contagem dos consumidores adquirentes. Afigura-se-nos mais equilibrado o entendimento que toma em consideração não apenas a necessidade da indicação do número de consumidores abastecidos, mas também outros aspectos fácticos. Sendo, na verdade, o número dos consumidores adquirentes um elemento importante, existem outros, também, como a droga apreendida ou transacionada, a duração da actividade criminosa, a sua implantação e acção geográfica, que devem ser ponderados para o efeito.
III - No caso concreto, além de terem sido identificados cerca de 50 consumidores adquirentes de droga aos arguidos, estamos perante um grupo com um grau de organização já assinalável, como veremos no capítulo da agravante da alínea j), que traficou durante cerca de 8 meses (Março a Novembro de 2016), numa área geográfica que abrangia vários concelhos do norte do país, com a inerente disseminação da droga, em que a traficância envolvia vários tipos de estupefacientes (heroína, cocaína, haxixe e ecstasy) e em quantidades fora do comum, com vendas diárias, além do mais, de 100 gramas de heroína. Assim, atento o exposto, considera-se verificada a agravante em causa.
IV - No que concerne à al. c) do art. 24.º do DL 15/93 - avultada compensação remuneratória -inicialmente, a jurisprudência do STJ começou pelo preenchimento deste conceito com o recurso à noção de valor consideravelmente elevado constante do art. 202.º, do CP, mas logo houve quem defende-se que a avultada compensação remuneratória não se submetia às regras do art. 202.º, do CP. A jurisprudência do STJ, de há alguns anos a esta parte, tem-se pronunciado, quase unanimemente, no sentido do conceito de avultada compensação remuneratória dever ser preenchido através da ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, nomeadamente da qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, do volume de vendas, da duração da actividade, do seu nível de organização e de logística, do grau de inserção do agente na rede clandestina, factores que, valorados globalmente, são susceptíveis de fornecerem uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada.
V - A avultada compensação remuneratória pode, por isso, não ressaltar imediata ou directamente da prova do lucro conseguido ou a conseguir, não está dependente de qualquer estudo ou análise contabilística e consuma-se com a expectativa da obtenção de grandes lucros, como claramente resulta do texto da lei ao referir «O agente obteve ou procurava obter…» (cit. al. c) do art. 24.º). Nos autos estão presentes todos os ingredientes que permitem a qualificação como crime de tráfico de estupefacientes agravado (arts. 21.º e 24.º, al. c), do DL 15/93), nomeadamente os seguinte elementos objectivos:
--o tempo de duração da actividade (cerca de 8 meses-Março a Novembro de 2016);
--a qualidade e variedade de droga (heroína, cocaína, cannabis e MDMA também conhecida por ectasy);
--a quantidade de droga apreendida («Diariamente, os arguidos, organizados nos termos descritos, chegaram a vender, além do mais, 100 g de heroína, em sacos de 2,5 g e 5 g, vendidos ao preço de, respetivamente, € 70 e € 140»);
Também no mesmo sentido aponta a circunstância de os arguidos não terem qualquer outra actividade lícita que lhes proporcionasse rendimentos (n.º 18 matéria de facto) e de o arguido P.N. remodelar o estabelecimento e pagar às suas empregadas com o lucro retirado da venda de estupefacientes. Note-se que a presente agravante (al. c), contrariamente à da alínea anterior (al. b), que exige a concretização da acção, tem em vista o que se obteve ou procurava obter. Assim, mesmo nos casos em que não são efectivamente apreendidos bens vultuosos (v. g. contas bancárias, iates, etc.), a agravante pode verificar-se do mesmo modo.
VI - No que diz respeito à al. j) do art. 24.º do DL 15/93-- actuação como membro de bando- também a jurisprudência deste STJ se tem debruçado sobre este conceito. Trata-se de uma figura que a doutrina e a jurisprudência situam entre a comparticipação e a associação criminosa. Está num plano superior àquela, mas inferior ao da associação criminosa, dado que lhe falta o carácter de entidade independente e autónoma dos seus membros. Há-de ser um grupo de, pelo menos, duas pessoas, constituído para a prática, reiterada, de crimes de determinada natureza (dos arts. 21.º e 22.º do DL 15/93), sem uma estrutura organizatória ou hierarquia rígida, mas com alguma liderança de facto reconhecida pelos seus membros.
V - Os arguidos P.N. e A.R. cometeram um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos arts. 21.º, n.º 1 e 24.º, als. b), c) e j) do DL 15/93 agravado pela reincidência. As operações a levar a cabo na determinação da pena em caso de reincidência, de acordo com a jurisprudência e a doutrina, consistem no seguinte:
--em 1.º lugar, há que determinar a pena concreta que caberia ao agente caso não fosse reincidente;
--em 2.º lugar, deve determinar-se a moldura penal da reincidência;
--em 3,º lugar, há que determinar a pena concreta a impor ao agente de acordo, agora, com a reincidência;
--em 4.º lugar, há que comparar as duas penas concretas e verificar se a agravação, determinada pela reincidência, obedece aos limites impostos pela 2.ª parte, do n.º 1, do art. 76.º do CP.
VI - De acordo com a decisão em crise, são elevadas exigências de prevenção geral, que se fazem sentir neste tipo de criminalidade, geradora de fortes sentimentos de insegurança e de alarme social. O dolo, na sua versão mais gravosa de dolo directo, é intenso. Na actividade criminosa, os arguidos actuavam em grupo, com divisão de tarefas, liderado pelo P. N., numa região nortenha que abrangia vários concelhos, traficando diversos tipos de estupefacientes (haxixe, heroína, cocaína e ectasy). As quantidades traficadas eram já apreciáveis (havia dias de venderem 100 g. de heroína). A posição do arguido A. R. era, relativamente ao líder, de «mero empregado». A nível de prevenção especial os arguidos já sofreram condenações em penas de prisão efectiva por crime de tráfico de estupefacientes, tendo reiniciado a actividade delituosa, o P.N., pouco depois de sair da prisão (em Maio de 2015) e o A.R. logo que saiu em Julho de 2016, sinal claro que as condenações anteriores não tiveram impacto no comportamento dos arguidos, que continuaram na senda do crime. De um ponto de vista favorável, há que considerar que os arguidos confessaram, de imediato e logo no início da audiência, integralmente, e sem reservas, os crimes, o que foi importante para a descoberta da verdade, revelando arrependimento. Beneficiam de apoio da família. Ponderados todos os elementos dos autos, e sem considerar a reincidência, tendo por isso em atenção a moldura abstracta atrás referenciada de 5 a 15 anos de prisão (tráfico estupefacientes agravado), condenam-se os arguidos nas seguintes penas:
--o P.N. na pena de 7 anos de prisão;
--o A.R. na pena de 6 anos e 6 meses de prisão.
VII - Calculada a moldura abstracta da pena agravada pela reincidência, que é, como vimos, de 6 anos e 8 meses a 15 anos, cumpre agora neste terceiro momento fixar as penas dos arguidos tendo em conta agora aquela agravante. Assim, condenam-se os mesmos nas seguintes penas:
--o P.N. na pena de 8 anos de prisão;
--o A.R. na pena de 7 anos e 6 meses de prisão.
Em último lugar, há que verificar se não foram ultrapassados os limites da 2.ª parte do n.º 1 do art. 76.º do CP (agravação não pode exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores). E é manifesto que se não verifica tal excesso.
VIII - Atentos os vectores essenciais que norteiam o instituto da suspensão da execução da pena de prisão (n.º 1 do art. 50.º do CP), quais sejam a personalidade do agente, as suas condições de vida, a sua conduta antes e após o crime, as circunstâncias deste e o prognóstico favorável (realização, de forma adequada e suficiente, das finalidades da punição com a ameaça da prisão), há que escrutinar a matéria de facto e a sua fundamentação jurídica em ordem a apurar se a pena aplicada à arguida deve, ou não, ser suspensa na sua execução.
IX - Da análise da matéria de facto, ressalta que a actividade de venda de estupefacientes era liderada pelo arguido P.N., sendo a actuação do arguido F. M. subordinada a tal liderança. As exigências de prevenção geral são elevadas. O dolo é directo, acentuando-se neste tipo de crime. O arguido conta com o apoio incondicional da família, tem oportunidade e tempo – até pela sua juventude, dado que tem actualmente 22 anos de idade - de arrepiar caminho no mundo do crime. Além de não ter antecedentes criminais, confessou, de imediato e logo no início da audiência, integralmente, e sem reservas, os crimes, revelando arrependimento.
X - Os elementos dos autos permitem concluir pela prognose favorável de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam adequadamente as finalidades da punição, com o arguido afastado da prática de novos crimes. Pelo exposto, mantém-se a decisão de suspensão da execução da pena tal como foi aplicada pelo aresto em crise.
I. RELATÓRIO
1. Por acórdão de 6/12/2017 (fls. 4312-4417 do 15.º Vol.), do Tribunal Judicial da Comarca de Porto este (Juízo Central Criminal de .....-Juiz 2), foram os arguidos condenados nos seguintes termos:
«V. DECISÃO
98. Pelo exposto, decide-se:
A. Quanto ao arguido AA:
1. Absolvê-lo da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, als. b), c) e j) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, que lhe era imputado; MAS
2. Condená-lo pela prática, como reincidente, de um (1) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de cinco (5) anos e oito (8) meses de prisão;
B. Quanto à arguida BB:
1. Absolvê-la da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, als. b), c) e j) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, que lhe era imputado; MAS
2. Condená-la pela prática de um (1) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de quatro (4) anos e um (1) mês de prisão, cuja execução se suspende por igual período, fazendo-a acompanhar de regime de prova, respeitando-se o plano de reinserção social a ser delineado pelos serviços de reinserção social, impondo-se, desde já, os seguintes deveres:
– de resposta a todas as convocatórias do juiz responsável pela execução do plano e do técnico de inserção social;
– de recebimento de visitas do técnico de reinserção social e de comunicação ou colocação à sua disposição, com a máxima prontidão possível, de informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência;
– de informação ao técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação com duração superior a oito dias, indicando a data previsível do regresso; e
– de obtenção de autorização prévia do juiz responsável pela execução do plano para se deslocar ao estrangeiro;
C. Quanto ao arguido CC:
1. Absolvê-lo da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, que lhe era imputado; MAS
2. Condená-lo pela prática, em concurso efetivo, de
– um (1) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de um (1) ano e três (3) meses de prisão; e
– um (1) crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1, al. c) do Regime Jurídico das Armas e Suas Munições, na pena de quatro (4) meses de prisão,
condenando-o, em cúmulo destas, na pena única de um (1) ano e seis (6) meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período, fazendo-a acompanhar de regime de prova, respeitando-se o plano de reinserção social a ser delineado pelos serviços de reinserção social, impondo-se, desde já, os seguintes deveres:
– de resposta a todas as convocatórias do juiz responsável pela execução do plano e do técnico de inserção social;
– de recebimento de visitas do técnico de reinserção social e de comunicação ou colocação à sua disposição, com a máxima prontidão possível, de informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência;
– de informação ao técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação com duração superior a oito dias, indicando a data previsível do regresso; e
– de obtenção de autorização prévia do juiz responsável pela execução do plano para se deslocar ao estrangeiro;
D. Quanto ao arguido DD:
1. Absolvê-lo da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, als. b), c) e j) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, que lhe era imputado; MAS
2. Condená-lo pela prática, como reincidente, de um (1) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de cinco (5) anos e cinco (5) meses de prisão;
E. Quanto ao arguido EE
1. Absolvê-lo da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, als. b), c) e j) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, que lhe era imputado; MAS
2. Condená-lo pela prática, como reincidente, de um (1) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de quatro (4) anos e dois (2) meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período, fazendo-a acompanhar de regime de prova, respeitando-se o plano de reinserção social a ser delineado pelos serviços de reinserção social, impondo-se, desde já, os seguintes deveres:
– de resposta a todas as convocatórias do juiz responsável pela execução do plano e do técnico de inserção social;
– de recebimento de visitas do técnico de reinserção social e de comunicação ou colocação à sua disposição, com a máxima prontidão possível, de informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência;
– de informação ao técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação com duração superior a oito dias, indicando a data previsível do regresso;
– de obtenção de autorização prévia do juiz responsável pela execução do plano para se deslocar ao estrangeiro;
*
DOS OBJETOS
(….)
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DA PERDA AMPLIADA DE BENS
(….)
*
DAS MEDIDAS DE COAÇÃO
(….)
* DAS CUSTAS
(….) »
*********
2. Inconformado com a decisão, interpôs recurso o Ministério Público para este Supremo Tribunal de Justiça (fls. 4446-4491 do 15.º Vol.) formulando as seguintes conclusões:
«1 – O tribunal a quo absolveu os arguidos AA, BB, CC, DD e EE da prática do crime de tráfico agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º al. (s) b), c) e l), do Decreto – Lei 15/93, de 22 de Janeiro, e condenando-os pela prática de um crime de tráfico p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 do referido diploma legal, respectivamente nas penas de 5 anos e 8 meses de prisão, 4 anos e 1 mês de prisão, pena única de 1 anos e seis meses de prisão (resultantes das penas parcelares de 1 ano e 3 meses de prisão pelo crime de tráfico de estupefaciente e 4 meses de prisão pelo crime de detenção de arma proibida), 5 anos e 5 meses de prisão e 4 anos e 2 meses de prisão.
2 – O Ministério Público não se conforma com a decisão dos Mmo(s) Juízes no que respeita à qualificação jurídica da factualidade provada entendendo que esta é susceptível de preencher as agravantes previstas nas alíneas b), c) e l) do artigo 24.º do Decreto – Lei 15/93, de 22 de Janeiro, às penas concretas aplicadas aos arguidos AA ( 5 anos e 8 meses de prisão) e DD (5 anos e 5 meses de prisão), e à aplicação da pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão ao arguido CC.
3- Certamente por lapso, o tribunal a quo omitiu qualquer referência à (in) verificação da agravante prevista na alínea j) do artigo 24.º do Decreto – Lei 15/93, de 22 de Janeiro, pela qual vinham também os arguidos pronunciados, o que consubstancia, salvo devido respeito por opinião diversa, nulidade de sentença por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, al. c) do C.P.Penal, que pode ser reparada nos termos do n.º 2 daquele preceito legal.
4- O Tribunal a quo entendeu afastar a aplicação da agravante prevista na alínea b) do artigo 24.º do Decreto –Lei 15/93, de 22 de Janeiro.
5- Contudo do acervo factual provado resulta que, pelo menos, no período temporal compreendido entre Março de 2016 a 15 de Novembro, os arguidos foram responsáveis pela venda diária de heroína, cocaína, haxixe e também MDMA a consumidores de rua (em número superior a 50) e a outros traficantes que o destinavam a revenda numa área geográfica extensa e de dimensão significativa que abrangeu os concelhos de ...., A..., ....., ..., ...., ...., ...., .... e ...., o que potenciou os efeitos de disseminação do produto estupefaciente e estendeu os seus efeitos perniciosos a um círculo muito alargado de pessoas que por limitações da própria investigação não foi possível apurar, sendo por isso um número incalculável.
6- Considerando que a qualificativa radica no número de vítimas efectivas e potenciais, é forçoso concluir pelo preenchimento da agravante em causa e consequente condenação dos arguidos pela prática do crime de tráfico de estupefaciente agravado.
7 – No que concerne ao preenchimento da alínea c) do artigo 24.º que determina uma agravação da pena nos casos em que o agente obteve ou procurava obter uma avultada compensação remuneratória, entendeu o tribunal a quo que a factualidade provada apenas permite imputar aos arguidos o desenvolvimento de um negócio de tráfico de estupefacientes com alguma organização e dimensão susceptível de gerar rendimentos significativos não sendo porém suficientes para se considerar que os arguidos obtiveram ou procuravam obter uma avultada compensação remuneratória por não representar um plus relativamente á normal compensação remuneratória resultante do crime base.
8 – Ora, entende o Ministério Público, que na concretização do conceito indeterminado “avultada compensação remuneratória” os tribunal a quo socorreu-se apenas do valor mais ou menos exacto do montante pecuniário de tal compensação olvidando-se de atender a outros factores indiciários, de natureza objectiva, designadamente qualidade do estupefaciente (espécie e grau de pureza), quantidade do produto estupefaciente, tempo de actuação, nível de organização, quantias envolvidas e apreendidas, valores das transacções, manifestações de desafogo económico dos arguidos, impondo a consideração destes factores decisão diversa no que respeita ao preenchimento da agravante em causa.
9 – De igual modo entendeu o Tribunal a quo julgar não verificada a agravante prevista na alínea j) do artigo 24.º, de acordo com a qual é susceptível de determinar a agravação da moldura pena a circunstância de o agente actuar como membro de bando destinado à prática reiterada dos crimes previstos nos artigos 21.º e 22.º, com a colaboração de, pelo menos, outro membro do bando.
10- Pese embora tenham reconhecido que da factualidade provada resultam elementos que permitem qualificar os arguidos como “um bando que se destinava á prática reiterada de actividades de tráfico de estupefaciente”, apontando características intrínsecas ao conceito de bando, tais como actuação voluntaria, concertada e organizada, sob a liderança de um chefe – o arguido AA-, que controla toda a organização, a existência de uma organização interna, com distribuição de tarefas, a existência de uma organização externa no sentido de procurar exercer a actividade adoptando estratégias que permitam não só maximizar os lucros, através do manuseamento ou corte do produto estupefaciente a fim de o rentabilizar como também adopção de estratégias que procuram ludibriar a actuação das forças policiais, o tribunal a quo concluiu que tal não é suficiente para o preenchimento da agravante porquanto a concertação e organização dos arguidos não abrange um patamar de especialização e organização que ultrapasse a normal organização de actividades de tráfico.
11- Entendemos pois que, face à factualidade provada mostra-se inequívoco que estamos uma pluralidade de agentes que actua de forma voluntária, concertada e e de colaboração mútua, com um princípio de estruturação de funções (ainda que possa ser considerada incipiente), com uma liderança de facto, a do arguido AA que os arguidos reconhecem e a que se subordinam.
12 – Destarte, tendo em conta quer a factualidade provada quer a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça no que a questão diz respeito entende o Ministério Público que é forçoso concluir pela verificação da agravante e consequente condenação dos arguidos pela prática do crime de tráfico agravado.
13- Entende o Ministério Público que as penas aplicadas aos arguidos AA e DD se mostram insuficientes e desadequadas face ao grau de culpa dos arguidos, acentuado pela reincidência e pelas necessidades de prevenção geral e especial que se fazem sentir.
14- O Ministério Público não se conforma com as penas concretas aplicadas aos arguidos AA e DD, na medida em que entende que é suficiente uma análise dos factores que depõem contra eles, elencados pelo próprio tribunal, para, salvo o respeito por opinião diversa, se concluir que a pena aplicada não reflecte a consideração destes elementos, tratando-se de uma pena excessivamente branda quer face à culpa dos arguidos quer às necessidades de prevenção que no caso se fazem sentir.
15 - Na verdade, se considerarmos que o crime de tráfico de estupefacientes, é um crime de perigo abstracto e pluriofensivo, que põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos designadamente a vida, a integridade física, a liberdade os virtuais consumidores e afecta a vida em sociedade, que dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos, somos forçados a concluir que as necessidades de prevenção geral neste tipo de infracção são muito elevadas, tendo em conta, em especial, o bem jurídico violado com o crime em causa, o alarme social e insegurança que gera, bem como às consequências gravosas para a comunidade, nomeadamente ao nível da saúde pública e onde o sentimento jurídico da comunidade apela à irradicação «do tráfico de estupefacientes destruidor de filhos e famílias e «anseia por uma diminuição deste tipo de criminalidade e uma correspondente consciencialização de todos aqueles que se dedicam a estas práticas ilícitas para os efeitos altamente nefastos para a saúde e vida das pessoas – vide Acórdão do STJ de 09.04.2015, processo 147/2014.
16 - Espera-se pois, neste tipo de criminalidade uma resposta institucional intensa e eficaz, sobretudo de carácter preventivo.
17 - Acresce que, para além das fortes necessidades de prevenção geral que depõem contra os arguidos e da intensidade do dolo – dolo directo- é necessário atender a um conjunto de circunstâncias que respeitam ao ilícito e que têm necessariamente que se reflectir na pena concreta aplicada, designadamente, a circunstância de os arguidos actuarem em bando que decidiu dedicar-se ao tráfico de estupefacientes de forma concertada e organizada, sob a liderança de um chefe – o arguidoAA – a quem cabia organizar e coordenar todo o negócio dando ordens e demais instruções aos demais arguidos, controlando toda a organização, plasmada na distribuição de tarefas e também numa organização externa, no sentido que procuram desenvolver a sua actividade de modo organizado seguindo estratégias que potenciem o lucro (por exemplo o manuseamento do produto estupefaciente adicionando-lhes produtos de “corte”), maximizem as possibilidades da própria actividade (alugavam vários veículos automóveis) ou procurem ludibriar a actuação das forças de segurança e de investigação criminal.
18 - É necessário ainda ter em conta que os arguidos cediam vários tipos de estupefacientes, heroína, cocaína, cannabis e MDMA, a um número de consumidores efectivo e potencial elevado e tinham uma área geográfica de actuação de grande dimensão, chegando mesmo a transaccionar diariamente cerca de 100 gramas de heroína, sendo assim não despiciendos os ganhos obtidos pelos arguidos que lhes permitiam viver desafogadamente e por último o tempo em que se mantiveram em actividade.
19 - Acresce ainda que as necessidades de prevenção especial são em nosso entender elevadíssimas. Na verdade, para além de ambos os arguidos terem antecedentes criminais pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, na medida em que foram ambos condenados no âmbito do processo 494/09.9GAVLG, do 2.º Juízo do Tribunal Criminal de Valongo, em penas de prisão efectiva (o arguido AA na pena de 7 anos de prisão e o arguido na pena de 6 anos e 8 meses), sendo que o arguido DD até tem duas condenações (sendo a outra numa pena de prisão suspensa na sua execução), ambos praticaram os factos em pleno período de liberdade condicional, revelando um desrespeito absoluto pela decisão proferida e uma indiferença face à condenação e à ameaça de revogação de liberdade condicional que não pode ser desconsiderada podendo afirmar-se que os arguidos revelam uma personalidade desconforme ao direito sendo acentuadas as necessidades de prevenção especial.
20 - Pese embora se aceite que a confissão integral e sem reservas por parte dos arguidos se assoma como um contributo relevante para a descoberta da verdade, não deve enfatizar-se o seu valor uma vez que não foi de forma alguma essencial para a descoberta da verdade. De qualquer forma, em contraste com essa atenuante, existem agravantes de muito peso, como a quantidade/qualidade do estupefaciente objecto do tráfico, a organização e os meios empregues, os lucros obtidos e a intensidade do dolo. A tudo isso acresce uma agravante de grande relevância: o facto de os arguidos se encontrar na situação de liberdade condicional quando cometeram o crime.
21 - Por serem elevadas as necessidades de prevenção especial e igualmente muito elevadas as da prevenção geral, considerando o tipo de criminalidade em causa, entende o Ministério Público que face à culpa dos arguidos e às necessidades de prevenção mostra-se adequada a aplicação das penas de 6 anos e 6 meses de prisão, no caso do arguido AA e 6 anos e 4 meses de prisão no caso do arguido DD, sem consideração da reincidência.
22- Realizada a operação de determinação concreta da medida da pena e verificado o preenchimento dos pressupostos materiais e formais da reincidência o tribunal, nos termos do disposto no artigo 76.º, deve proceder-se à determinação da moldura penal da reincidência, com a elevação do limite mínimo da reincidência em 1/3, o que no caso do artigo 21.º do Decreto –Lei 15/93, de 22 de Janeiro , resulta no agravamento do limite mínimo da pena de prisão para 5 anos e 4 meses de prisão.
23 - Ora, em consonância com o defendido o Ministério Público entende que a pena concreta da reincidência aplicável aos arguidos deverá fixar-se nos 7 anos e 7 meses para o arguido AA e 7 anos e 5 meses de prisão para o arguido DD.
24 - Na verdade, apresentando-se a moldura penal da reincidência com um limite mínimo de 5 anos e 4 meses de prisão e limite máximo de 12 anos de prisão, e tendo em conta que na fixação da medida concreta da pena o factor que verdadeiramente tem relevo, por referência aos que já revelaram na primeira operação, é o que tem que ver com o grau de desrespeito pela condenação ou condenações anteriores e que a este propósito se fez constar do acórdão em recurso que “(…) da factualidade resulta que arguidos AA e DD, desde que se iniciaram no tráfico de estupefacientes em (um em 2009 e o outro em 2006), não mais se detiveram na prática de ilícitos similares, sendo evidente o elevado grau de desrespeito pelas condenações anteriores e muito particularmente pela condenação sofrida no âmbito do processo comum coletivo n.º 494/09.9GAVLG, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Valongo. Aliás, não obstante a reclusão, persistem os arguidos irredutíveis na assunção de condutas delituosas: um liderando um grupo que se dedica ao tráfico de estupefacientes; outro, praticamente não esperando um só dia em que é libertado (em liberdade condicional!) para voltar à vida do crime (…)” , o Ministério Público entende mostrar-se adequada a condenação dos arguidos como reincidentes nas penas de 7 anos e 7 meses para o arguido AA e 7 anos e 5 meses de prisão para o arguido DD, por entendermos que desta forma se realizam as finalidades da punição.
25 – No que respeita à suspensão da execução da pena de prisão relativamente o arguido CC, entendemos que a suspensão se mostra inadequada face às necessidades de prevenção geral existentes neste tipo de ilícito.
26 – O art. 51º do Código Penal impõe ao tribunal o poder-dever de suspender a execução da pena de prisão não superior a 5 anos, sempre que, reportando-se ao momento da decisão, o julgador possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido.
27 - Não obstante, não só considerações de prevenção especial subjazem à aplicação do instituto da suspensão da execução da pena de prisão na medida em que é necessário para que a suspensão possa ter lugar que as exigências mínimas de prevenção geral fiquem também satisfeitas com a aplicação deste instituto.
28 - Só havendo um quadro circunstancial particularmente favorável ao arguido, fundamentando uma prognose especialmente consistente, se justificará a suspensão da pena, pois só então é exigível impor a esses interesses uma compressão proporcional à salvaguarda de outras finalidades das penas, como a prevenção especial, na vertente ressocializadora” – Acórdão S.T.J de 05.11.2008, processo 08P3172, disponível em www.dgsi.pt (sublinhado nosso);
29 – Considerando a factualidade dada como provada, sob o ponto D) do acórdão designadamente os pontos 78) a 90) é possível afirmar que não se está perante um uma actividade desenvolvida pelo arguido de forma ocasional ou fortuita mas, ao invés, uma actividade levado a cabo com regularidade entre Março e Novembro de 2016, organizada, com distribuição de tarefas, cabendo ao arguido a distribuição do estupefaciente não só a consumidores mas também a pequenos traficantes.
30 - Durante o período temporal em causa o arguido foi o grande distribuidor de produto estupefaciente, vendendo diariamente a dezenas de consumidores e pequenos traficantes, com quem se encontrava em vários locais, deslocando-se em viaturas automóveis alugadas que conduzia a grande velocidade de forma a evitar ser seguido pelas autoridades e usava estratégias como esconder o produto estupefacientes em matas para evitar ser surpreendido pelas autoridades com grandes quantidades de produto estupefaciente.
31- Revelador da importância do papel desempenhado pelo arguido na actividade desenvolvida pelo bando é não só as quantidades de droga que detinha consigo e na sua residência no dia da operação policial mas também a quantia em dinheiro e demais utensílios.
32 – Por outro lado, deve realçar-se também que da actualidade provada no acórdão não ressalta qualquer «situação especial, a qualquer nível, que tenha determinado o arguido à prática dos factos», designadamente de carência económica, antes o motivando a obtenção de lucro fácil através de uma actividade ilícita que tem como característica fundamental a exploração da dependência de outras pessoas, o que inculca a existência de personalidade desajustada do respeito que se deve ter por bens e valores fundamentais como é a saúde física e psíquica do próximo.
33 - Assim, não obstante a primariedade do arguido e a sua integração social e familiar, a qual, de resto, não constituiu óbice à prática dos factos delituosos, há que concluir, ao contrário do acórdão recorrido, que as finalidades da punição, designadamente a da «prevenção da reincidência», só poderá ser atingida através da aplicação da pena de prisão efectiva, já que não existem razões fundadas e sérias para acreditar que o mesmo, por si só, evitará o cometimento de novos crimes.
34 – Por outro lado, e como já se disse supra, é preciso ter-se ainda em conta as necessidades de prevenção manifestadas no sentimento jurídico da comunidade. Com efeito, ainda que a pena de substituição fosse «aconselhada à luz de exigências de socialização» - e já vimos que não é –, nunca a mesma seria de aplicar in casu, dada mostrar-se indispensável «para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias».
35 – Com efeito, há uma grande sensibilidade social em relação a este tipo de crime, designadamente nos casos, como o presente, em que é inquestionavelmente elevado o grau de ilicitude dos factos e o conhecimento de que comportamentos tão graves foram sancionados com uma pena de substituição afronta seguramente «o sentimento jurídico da comunidade».
Termos em que, e nos mais de direito que V. Exas. Doutamente se dignarão suprir, deve ser revogado o Douto Acórdão recorrido no que respeita:
1) À qualificação jurídica feita da factualidade dada como provada, decidindo-se verificadas as agravantes constantes das alíneas b), c), l) do artigo 24.º do Decreto –Lei 15/93, de 22 de Janeiro e condenando-se os arguidos pela prática do crime de tráfico de estupefaciente agravado em penas concretas que tenham em conta a agravação do limite mínimo e do limite máximo da moldura penal do crime do artigo 21.º da Lei da Droga;
2) Às medidas concretas das penas aplicadas aos arguidos AA e DD, devendo estes ser condenados, como reincidentes, nas penas de 7 anos e 7 meses no caso do arguido AA e 7 anos e 5 meses no caso do arguido DD;
3) À decisão de suspender a execução da pena de prisão com regime de prova do arguido CC, determinando o seu cumprimento efectivo, assim se fazendo
Justiça»
Resposta dos arguidos
3. Os arguidos responderam ao recurso do MP com as seguintes conclusões:
Do arguido AA:
«Pelo que, e em conclusão se entende:
1- Quanto à nulidade invocada, entende o arguido ter existido omissão de pronúncia no que tange à agravante da alínea l) do artigo 24 do D.L 15 /93. Omissão, que tal como refere o M.P se deveu a mero lapso do julgador, e nessa medida, poderá o tribunal supri-la, aplicando, com as necessárias adaptações o disposto no nº 4 do artigo 414 do C.P.P.
2- Que o presente recurso não merece provimento, quanto à diferente qualificação jurídica, atento às razões supra aduzidas, nos pontos 4 a 6 da resposta, que aqui se dão por reproduzidas.
3- Nessa medida a pena fixada não deverá ser agravada.
4- Nestes termos deve o recurso interposto pelo arguido ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida nos precisos termos.»
Do arguido CC:
«1ª A pena aplicada ao ora recorrente de 1 ano e 6 meses suspensa na sua execução não merece qualquer tipo de censura, e satisfaz as exigências de prevenção geral e especial, para este tipo de ilícito;
2ª Não se pode olvidar que o recorrente cumpriu a ordem dos presentes autos, em reclusão um período superior a 1 ano;
3ª Não pode olvidar o Digníssimo Magistrado que a suspensão de pena ao aqui recorrente foi aplicada tendo a montante, e como pano de fundo, o facto,
– do recorrente à data da pratica dos factos ser menor, para todos os efeitos penais,
- ser primário,
- confessar integralmente os factos que lhe eram imputados, bem como explicar as razões que o levaram a delinquir e por via disso o consequente, arrependimento,
4ª Dúvidas não podem subsistir que a suspensão da pena se mostra adequada às necessidades da prevenção geral que importa aquilatar, bem como o tribunal a quo, fez um juízo correto de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido, salvaguardando assim a prevenção especial, com enfase na vertente ressocializadora;
5ª Ao que acresce, e como já se disse que o arguido era menor à data dos factos, primário, está integrado social e familiarmente, aliás como decorre do Relatório Social junto aos autos.
TERMOS EM QUE , e os melhores de direito, não tanto pelo alegado, mas sim pelo doutamente suprido por V.Exas, Venerandos Desembargadores,
Deverá manter-se a douta decisão recorrida, ou seja, a pena de prisão de 1 ano e 6 meses, suspensa na sua execução por igual período, sujeita ao regime de prova.
Decidindo nesta conformidade, farão, V.Exas a acostumada
JUSTIÇA»
Do arguido DD:
«1 - O arguido foi condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21º da lei da droga e a uma pena de prisão efetiva de cinco anos e cinco meses e não pelo crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 24º da lei da droga,
2 - Uma vez que não foram preenchidos os requisitos desse último normativo, pois que que “não havendo um funcionamento automático das circunstancias agravantes, só poderá haver trafico de estupefacientes agravado naquelas situações em que a conduta do agente revela em concreto, um particular desprezo ou desrespeito pelos objectivos perseguido pela norma penal…”
3 - Ora no caso concreto, e dada a conduta, a confissão integral, sem reservas do arguido, que o fez voluntariamente, demonstrando lucidez e arrependimento pela sua conduta errada, só podemos obter a conclusão de que o arguido ora recorrido deu inicio ao respeito pela sociedade e pelo seu próximo que a própria sociedade lhe impõem
4 - e é em ultima analise a razão de ser da aplicação da medida da pena à situação concreta, devendo existir proporcionalidade entre a pena aplicada a situação concreta, como fez o tribunal ad quo.
5 - Por outro lado, nos autos não ficou provado que o arguido DD fazia uma distribuição anormal dos referidos estupefacientes, pois que como consumidor o arguido fazia a distribuição/venda que lhe permitisse o consumo diário que consumia, e nada mais.
6 - Não atuou pois em bando e nem se trata aqui de uma associação criminosa, por não se tratarem de arguidos de, tal forma, organizados como exige a atuação em bando ou associação criminosa,
7 - Relembre-se que o arguido ora recorrido era também consumidor desempregado, sendo este o único meio de obtenção de droga para o seu consumo diário.
8 - Por essa ordem de razões, o arguido/recorrido DD não obteve avultada compensação remuneratória, já que como resulta dos autos, além de ser um consumidor diário de estupefacientes, não ostentava quaisquer sinais de riqueza.
9 - Assim, o tribunal ad quo esteve muito bem ao alterar a qualificação jurídica da forma e com os fundamentos que doutamente expôs no seu Acórdão,
10 - Sendo suficiente a pena aplicada ao arguido por ter, enfim, começado a demonstrar consciência pelo seu comportamento errado, fazendo uma correta interpretação e adequação ao princípio da proporcionalidade.
11- Esteve, mais uma vez, muito bem o tribunal ad quo, na aplicação em concreto da medida da pena aplicada, quando pese embora não se tivesse esquecido das circunstâncias agravantes também ponderou as circunstâncias atenuantes.
12 - Foi o resultada destes dois fatores, que ditou a pena aplicada.
13 - Mais uma vez o tribunal ad quo esteve bem, cumprindo com a sua função de punir tendo em atenção a censura que a sociedade atribui a este tipo de crime - prevenção geral, nunca esquecendo ou fazendo tábua rasa da das circunstâncias que em concreto beneficiava o ora recorrido como seja:
- Confissão integral e sem reservas do arguido;
- O arrependimento do mesmo;
- Contribuição para o apuramento da descoberta da verdade
- Interiorização do desvalor da sua conduta
-Apoio familiar.
14 - Tais circunstâncias (atenuantes) foram decisivas para a aplicação da medida da pena em concreto, tendo em atenção o facto de o arguido ser reincidente (circunstancia agravante).
15 - Com tudo isto ponderado o tribunal ad quo esteve bem, cumpriu a sua função de prevenção geral e especial, ao condenar, depois de ponderar todas as circunstâncias e a sua proporcionalidade, o arguido a uma pena de prisão de cinco anos e cinco meses, que se deve manter.
16 - Posto isto, assiste inteira e sã razão ao recorrido, pelo que se deve mantar o douto Acórdão recorrido na sua integra.
Termos em que, sem necessidade de mais extensas considerações e com o douto suprimento do muito omitido, deve –se negar provimento ao presente recurso, confirmando-se o Douto Acórdão recorrido, com as legais consequências, assim se fazendo a necessária
JUSTIÇA»
Parecer do Ex.mo Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal
4. Por seu turno, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu, em 21/3/2018, douto parecer (fls. 4516-4533) a seguir transcrito na parte pertinente:
«II– Do mérito
2.1 - O recurso do Ministério Público assenta pois nas seguintes questões:
- Nulidade por omissão de pronúncia dado que, tendo os arguidos sido pronunciados pela prática de crime de tráfico agravado, por verificação das agravantes previstas nas alíneas b), c), l) e j) do art.º 24.º da Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, o tribunal omitiu qualquer referência à alínea l).
-Errada qualificação dos crimes porquanto da matéria de factop dada como provada resulta a verificação das agravantes previstas no art.º 24.º, alíneas b), c) e l) daquele diploma.
- Medida das penas impostas aos arguidos AA, DD e CC mesmo no quadro da qualificação operada pelo tribunal recorrido..
2.2 – Cremos que o recurso interposto pelo Ministério Público tem toda a razão de ser em qualquer das vertentes em que ele se fundamenta. Poderíamos até limitar-nos a subscrever as considerações expendidas na motivação de recurso, doutamente elaboradas, que conferem sólida fundamentação às conclusões.
2.1 - É desde logo manifesto ter havido omissão de pronúncia no que respeita à agravante prevista na alínea l) do art.º 24.º alínea l) do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, se bem que, como se salienta na motivação de recurso, a nulidade que daí emerge, possa ser suprida nos termos do art.º 379.º, n.º 2, do C. P. Penal, e sendo certo que da matéria de facto dada por assente, não é possível concluir pela sua efectiva verificação da aludida circunstância agravante. Não foi com efeito realizada prova, não obstante os indícios da realização de corte dos vários produtos estupefacientes, consubstanciados no grau de pureza dos mesmos e apreensão de substâncias usadas para tal, de que a sua corrupção, alteração, adulteração ou mistura tivesse ocorrido com substâncias ou por forma a aumentar o perigo para a vida ou para a integridade física de outrem.
2.2 – Quanto à qualificação
2.2.1 - Todavia afigura-se haver prova suficiente de que a actividade desenvolvida pelos arguidos foram distribuídas por grande número de pessoas, que com a sua conduta obtiveram ou procuravam obter avultada compensação remuneratória e que os arguidos atuaram como bando destinado à prática reiterada dos crimes de tráfico de droga.
Cremos aliás que estas vertentes da atuação dos arguidos estão de tal forma interligadas que só uma visão de conjunto dá um panorama claro sobre o âmbito e gravidade da respectiva atuação.
2.2.2 - Para não repetir integralmente o que consta da matéria de facto, nem mesmo as partes que constam da motivação do recurso interposto pelo Ministério Público, faremos uma síntese do que se considera mais relevante tendo em vista os mencionados pressupostos de agravação, sendo da nossa responsabilidade as partes sublinhadas e/ou a negrito:
- Entre março e novembro de 2016, os arguidos resolveram dedicar-se, de forma concertada e organizada ao tráfico de estupefacientes, especialmente heroína, cocaína, haxixe/cannabis e MDMA, visando a obtenção de elevados proventos monetários;
- Na execução desse plano o arguido AA adquiria regularmente grandes quantidades de heroína, cocaína e haxixe/canabis com a finalidade de a revender a terceiros que a pretendessem adquirir, distribuindo-a por um grande número de pessoas, fazendo-o diretamente e também por intermédio dos arguidos CC, DD (desde a data referida) e EE;
- Os arguidos, no quadro temporal e circunstancialismo acima indicado, vendiam heroína, cocaína e canabis a várias pessoas nas zonas de M....., A...., P...., V..., R..., L... C..., C.... e F...
- Diariamente, os arguidos, organizados nos termos descritos, chegaram a vender, além do mais, 100 g de heroína, em sacos de 2,5 g e 5 g, vendidos ao preço de, respetivamente, € 70 e € 140;
- Na prossecução desta atividade e tendo em vista a iludir as autoridades policiais e a dificultar a sua deteção, os arguidos trocavam sistematicamente de números de telemóvel e de aparelhos telefónicos
- Ademais, os arguidos marcavam encontros com consumidores através de redes sociais;
- Deslocavam-se em veículos automóveis de gama média ou alta;
- Frequentemente concretizavam as vendas de estupefaciente em locais de difícil acesso e estradas secundárias, sem movimentos de pessoas e de carros e onde a presença de autoridades policiais seria de imediato detetada;
- Privilegiavam o contacto pessoal para tratar de assuntos relacionados com o tráfico, encontrando-se no “Café ---”, sito em ---;
- O arguido AA pagava às empregadas que aí trabalhavam com o lucro da atividade de venda de estupefacientes, porquanto da atividade do dito Café .... não obtinha praticamente qualquer rendimento;
- O arguido AA financiou a remodelação do referido estabelecimento com o produto da sua atividade de tráfico de estupefacientes, inclusivamente tendo pago a FF, conhecido como “pintor”, as obras de pintura que este realizou no café com estupefaciente, designadamente heroína;
- Os arguidos não tinham qualquer outra atividade lícita que lhes proporcionasse rendimentos;
- No dia 26 de agosto de 2016 foram-lhes apreendidos 20,604 g de heroína, com um grau de pureza de 16% e mais 24,353 g de heroína, com um grau de pureza de 55 %, produto que havia sido escondido numa mata nas imediações da Rua .....a, V.....pelo arguido CC e se destinava à venda a terceiros;
- Foram-lhes também apreendidas, no dia 30 de agosto de 2016, escondidas na berma da estrada da Rua d..... – Ba....., 9 placas de canabis (resina), com o peso de 872,821 g e com um grau de concentração de 7,1 % tetrahidrocanabinol, local onde os arguidos haviam ainda guardado cerca de 2 kg de canábis destinado a ser vendido a terceiros;
- No dia 29 de outubro de 2016, num terreno sito em ....., ....., ....., foram-lhes apreendidos 41,083 gr. de heroína, destinada a ser vendida a terceiros;
- Em data não concretamente apurada, o arguido AA preparou e doseou em casa de “B.....”, seu amigo de infância, designadamente 100 g de cocaína e 600 g de heroína;
- Este mesmo arguido deixou de aí guardar produto estupefaciente depois de lhe terem furtado cerca de 2 a 3 kg de heroína e cocaína que aí tinha armazenado;
- O mesmo arguido, em data não concretamente apurada e fazendo-se acompanhar do amigo “B.....”, deslocou-se ao apartamento de GG, conhecido como “D...”, sito num prédio nas imediações do cemitério de São .......s, junto à auto-estrada, onde dividiu cerca de 100 g de heroína;
- Após 5 de julho de 2016, data da saída do arguido DD da prisão, este passou a ser responsável pela preparação, divisão e armazenamento do produto estupefaciente, designadamente a cocaína;
-Neste contexto e com uma frequência diária, o arguido CC vendeu e cedeu produtos estupefacientes a inúmeros clientes, consumidores e pequenos traficantes, de tais produtos, nos seguintes termos:
– heroína, em sacos de 2,5 g ou 5 g, pelo preço, respetivamente, de € 70 e € 140;
– cocaína, pelo preço de € 20 a “pedra”;
– ½ g de cocaína em pó por quantia que variava entre € 20 e € 30; e
– canabis, pedaços de 25 g, 50 g e 100 g pelo preço de, respetivamente, € 30, € 80 e € 110;
- No dia 15 de novembro de 2016, o arguido CC detinha, consigo, dentro do automóvel e diversos locais da residência entre outros, os seguintes bens: € 1185, em notas; 44,73 g de heroína, com um grau de pureza de 19,4%, 4,03 g de cocaína (cloridrato), 0,34 g de heroína, com um grau de pureza de 27,2%, € 655 em notas, dividido em dois maços, um de € 125 e outro de € 430; 0,12 g cocaína (cloridrato), com um grau de pureza de 43,7 % ; 8,93 MDMA, com um grau de pureza de 84,3 %; 0,19 g de heroína, com um grau de pureza de 22, %; 1 pedaço de canabis (resina), com o peso de 15,18 g, com 5,3 % de tetrahidrocanabinnol; uma placa de canabis (resina), com 97,950 g e 7 % de tetrahidrocanabinol; uma placa de canabis (resina), com 98,090 g e 5,1 % de tetrahidrocanabinol; uma placa de canabis (resina), com 98,030 g e 5,2 % de tetrahidrocanabinol;; – 0,67 g de heroína, com o grau de pureza de 19,6 %, numa embalagem; 0,14 g de cocaína (cloridrato), com o grau de pureza de 40,4 %;
No dia 15 de novembro de 2016, o arguido DD detinha, consigo e na sua residência, os seguintes bens: € 40 em notas; 3,517 g de canabis (folhas e sumidades da planta de canabis), com 5,2 % de tetrahidrocanabinol; 2,99 g de heroína, com o grau de pureza de 19,7 %; 2,623 g de cocaína (éter metílico do ácido), com o grau de pureza de 57,3 %; 1 embalagem com 98,885 g de heroína, com o grau de pureza de 22,7 %; 1 embalagem com 99,298 g de heroína, com o grau de pureza de 19,6 %; 1 embalagem com 99,075 g de heroína, com o grau de pureza de 22 %; 1 embalagem com 79,524 g de cocaína (cloridrato), com o grau de pureza de 59,8 %; um embrulho em plástico, contendo no interior 0,843 cocaína (éter metílico do ácido), com o grau de pureza de 57,2 %, dividida em 5 embalagens; e 0,71 g de heroína, dividida em 4 embalagens.
- O arguido DD destinava o estupefaciente que lhe foi apreendido à venda a terceiros;
2.2.3 - Afastou o tribunal a agravante da alínea b) do art.º 24 da Lei da Droga por considerar que tal agravante “tem em vista uma distribuição significativamente anormal relativamente ao art.º 21.º”.
Ora, o que a lei refere é uma distribuição por grande número de pessoas e há que presumir que o legislador soube exprimir o seu pensamento da forma mais adequada. Quando se fala em distribuição significativamente anormal relativamente ao art.º 21.º estamos a colocar um problema em cima de outro porque nem sequer é claro o que significa distribuição normal na perspectiva do art.º21.º. Daí que seja prudente mantermo-nos nos parâmetros declarativos da norma sob pena de se não parar a busca pela significação de designações subsequente ou derivadas.
O que é certo é que restamos perante um grupo que fazia avultados investimentos na aquisição de drogas, utilizava meios dispendiosos para a sua distribuição e operava numa vasta área que englobava nove concelhos. Para manter esta actividade e poderem os arguidos viver sem que se lhes conhecessem qualquer profissão lícita, teriam que abastecer uma vasta rede de consumidores. É óbvio que não existe prova direta de tal facto. Todavia isso resulta com toda a clareza da prova indiciária produzida, nomeadamente a droga que foi apreendida e designadamente aquela que eles perderam, o aluguer dos veículos, a manutenção de um negócio de fachada e a vastidão do território em que operava.
2.2.4 - Considerou também o tribunal não se verificar a agravante da alínea c) ou seja, que os arguidos tivessem obtido ou procurado obter avultada compensação remuneratória.
Cremos que também aqui não foi feita a melhor leitura dos factos. Os arguidos não podem ser confundidos com dealers de rua. Naturalmente que se não dedicavam ao grande tráfico, aos grandes negócios da droga mas o certo é que pela forma como estavam organizados, pela dimensão a que tinham feito chegar o negócio, por fazerem do tráfico uma verdadeira actividade profissional, se não puder concluir-se terem obtido avultada compensação, estariam a procurar obtê-la, não o tendo conseguido devido a intervenção “precoce” das autoridades.
2.2.4 - Finalmente afastou também o tribunal recorrido a agravante da alínea j) da Lei da Droga.
Os factos acima referidos revelam que os arguidos operavam numa estrutura que, não podendo considerar-se uma organização criminosa, tinha já um nível de organização que disso se aproximava, quer pela distribuição de tarefas existente entre todos eles, quantidades de estupefacientes que distribuíam, locais de distribuição, variedades de produto e ainda em função do modus operandi da respectiva atuação.
Ficou demonstrado que os arguidos vendiam drogas numa vasta área que abrangia os concelhos de M..., A..., ....., V..., R..., L..., C....., C..... e FF...s o que, só por si, revela a dimensão dos tentáculos da sua atuação criminosa; vendiam alguns dos produtos mais perigosos para a saúde dos consumidores, designadamente heroína, cocaína e ecstasy; operavam de forma a poderem montar operações de contra vigilância tentando dessa forma fugir ao controlo policial; tinham mesmo um estabelecimento comercial que funcionava como fachada para a sua atuação criminosa, sendo certo que dos lucros da droga conseguiam pagar as respectivas despesas de funcionamento; com esses mesmos lucros pagavam o aluguer e despesas de manutenção de veículos de gama média e alta, utilizados na sua actividade; tinham um vasto rol de clientes, como claramente se infere da quantidade de estupefaciente apreendido e do que ficou provado relativamente a situações específicas respeitantes à sua preparação e distribuição, como por exemplo o furto de quantidade de heroína e cocaína entre 2 e 3 quilogramas, sendo certo que a distribuição diária de 100 gramas de droga dura já revelaria, só por si, uma actividade de tráfico de média dimensão.
Os factos revelam por isso a existência de uma organização razoavelmente estruturada, com um largo espetro de atuação, com significativa capacidade económica, de tal forma que conseguiu suportar o furto de quantidade avultada de heroína e cocaína, agindo com mecanismos de cobertura e instrumentos de dissimulação da origens dos recursos obtidos.
O próprio acórdão recorrido reconhece que “os arguidos exerciam a sua actividade delituosa de tráfico de estupefacientes de modo profissional, como um mínimo de organização”, para depois acrescentar que “não atinge patamares de excelência ou sequer de elevada qualidade, o que ressalta limpidamente do facto de terem sofrido alguns reveses”.
Ora, tais características são típicas do conceito de “bando” que, não primando pela excelência da organização, ainda assim ficam, mercê da sua estrutura organizativa em condições de desenvolverem uma atuação bem mais danosa do que um indivíduo isolado ou em conjugação de esforças, mas de forma não estruturada, com co-autores ou cúmplices. Aliás no próprio acórdão se reconhece que a organização se situava num patamar médio. O que se não consegue entender é a razão pela qual o tribunal entendeu não se verificar a circunstância prevista no art.º 24.º, alínea j), da Lei da Droga.
Cremos pois que o recurso do Ministério Público também nesta questão merece provimento.
2.3 – Medida das penas
2.3.1 - O mesmo se diga relativamente à medida das penas, ainda que não se verifiquem qualquer das agravantes do art.º 24.
O tráfico de droga é um crime socialmente muito disruptivo, que destrói a saúde das vítimas/consumidores, indutor da pática de outros crimes e sustentáculo económico de algumas das mais tenebrosas formas de crime organizado.
Os arguidos constituíam uma vasta rede exclusivamente orientada para a prática desse crime, de que viviam, vendendo alguns dos estupefacientes mais perigosos para a saúde dos seus consumidores.
Dois dos arguidos, AA e DD, têm antecedentes criminais pelo crime de tráfico de estupefacientes, tendo ambos sido condenados em penas de prisão efectiva, o primeiro na pena de 7 anos e o segundo na pena de 6 anos e 8 meses de prisão. A pena que lhes foi imposta nestes autos, 4 anos e 7 meses de prisão para o AA e 4 anos e 3 meses de prisão para o DD (sem os efeitos da reincidência) tendo em conta a gravidade dos factos, o alarme social que as suas condutas despertam e a insensibilidade por eles revelada não obstante a solene advertência da primeira condenação, revela-se aquém das necessidades da prevenção dos bens jurídicos e de prevenção, quer geral quer especial
No que diz respeito ao arguido CC acompanhamos também as considerações feitas pelo Ministério Público em primeira instância. Sendo certo que se trata de um delinquente primário, à altura dos factos com menos de 21 anos, certo é também que a gravidade da sua conduta, o nível de envolvimento nas tarefas levadas a cabo pelo grupo e o tempo por que perdurou a sua atuação, revelam também quanto a ele necessidades prementes de prevenção especial, sendo improvável o sucesso da sua ressocialização em liberdade.
*
III – PELO EXPOSTO, somos de parecer que:
3.1 – Deve o recurso merecer provimento, suprindo-se a nulidade invocada e agravando-se a pena imposta aos arguidos nos termos do art.º 24.º do DLn.º 15/93, de 22 de janeiro. Quando assim se não entenda…
3.2 – Deve o recurso proceder parcialmente, condenando-se os arguidos AA e DD nas penas de, respectivamente, 7 anos e 7 meses de prisão e de 7 anos e 5 meses de prisão, condenando-se o arguido CC em pena de prisão efectiva.
*****
5. Foi dado cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 417.º do CPP nada tendo sido requerido.
Não tendo sido requerida a audiência, o processo prossegue através de julgamento em conferência (arts. 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), ambos do CPP).
Colhidos os vistos, foram os autos presentes à conferência cumprindo agora apreciar e decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
1. É a seguinte a matéria de facto provada, bem como a fundamentação de facto e de direito da decisão recorrida:
« III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
6. Factos provados
Instruída e discutida a causa, com relevo para a decisão, mostram-se provados apenas os seguintes factos:
I
A
a
1) Desde data não concretamente apurada, mas seguramente desde março de 2016, que os arguidos AA, BB, CC, DD e EE (doravante, apenas por facilidade de exposição, designados, respetivamente, por AA, BB, FF, DD e EE) se conhecem;
2) Os arguidos AA e BB, à data dos factos, mantinham uma relação amorosa;
b
3) Desde março de 2016 até 15 de novembro desse ano que os arguidos AA, BB, CC, EE e DD (este último apenas desde 5 de julho de 2016, data em que foi libertado), visando a obtenção de elevados proventos monetários, resolveram dedicar-se, de forma concertada e organizada, ao tráfico, venda e cedência mediante contrapartida monetária de substâncias estupefacientes, especialmente heroína, cocaína e haxixe/canabis, mas também MDMA;
4) Na execução de tal resolução, o arguido AA adquiria regularmente grandes quantidades de heroína, cocaína e haxixe/canabis com a finalidade de a revender a terceiros que a pretendessem adquirir, distribuindo-a por um grande número de pessoas, fazendo-o diretamente e também por intermédio dos arguidos CC, DD (desde a data referida) e EE;
5) Os arguidos, no quadro temporal e circunstancialismo acima indicado, vendiam heroína, cocaína e canabis a várias pessoas nas zonas de M..., A..., ....., V..., R..., L..., C....., C..... e FF...s;
6) Diariamente, os arguidos, organizados nos termos descritos, chegaram a vender, além do mais, 100 g de heroína, em sacos de 2,5 g e 5 g, vendidos ao preço de, respetivamente, € 70 e € 140;
7) Na prossecução desta atividade e tendo em vista a iludir as autoridades policiais e a dificultar a sua deteção, os arguidos trocavam sistematicamente de números de telemóvel e de aparelhos telefónicos, tendo utilizado, pelo menos, os seguintes contactos telefónicos:
i. O arguido AA, os telefones com os n.os 000000 e 000000;
ii. A arguida BB, os telefones com o n.os 000000 e 000000;
iii. O arguido CC, os telefones com os n.os 000000, 000000, 000000, 000000, 000000, 000000, 000000, 000000, 000000, 000000 e 000000
iv. O arguido DD, os telefones com os n.os 000000, 000000 e 000000; e
v. O arguido EE, os telefones com os n.os 000000 e 000000;
8) Assim, os arguidos utilizaram estes n.os de telemóvel para contactar entre si e com os consumidores, normalmente, quando se referiam à atividade de distribuição e venda de estupefacientes, utilizando códigos e um discurso curto;
9) Ademais, os arguidos marcavam encontros com consumidores através de redes sociais;
10) Acresce que, sempre tendo em vista a sobredita atividade e igualmente iludir a sua atividade das autoridades policiais, os arguidos deslocavam-se em veículos automóveis de gama média ou alta, alugados e que os arguidos AA e CC usavam indistintamente, para além de trocar sistematicamente por outros, também alugados, pagando pelo aluguer das referidas viaturas, diariamente, quantia que variava consoante a gama do veículo entre € 25 e € 60, sendo frequente terem mais do que um veículo automóvel alugado simultaneamente e gastando mensalmente com o aluguer das viaturas cerca de € 500 a € 600;
11) Além disso, frequentemente concretizavam as vendas de estupefaciente em locais de difícil acesso e estradas secundárias, sem movimentos de pessoas e de carros e onde a presença de autoridades policiais seria de imediato detetada;
12) Pese embora os arguidos contactassem entre si através do telemóvel, privilegiavam o contacto pessoal para tratar de assuntos relacionados com o tráfico, encontrando-se no “Café ....”, sito em V.....e noutros locais;
13) O aludido estabelecimento era inicialmente explorado pelo arguido EE e sua companheira, HH e, posteriormente e na execução de plano previamente traçado e ao qual aderiram os demais arguidos, passou a ser pelo arguido AA, passando a ser um local estratégico no desenrolar da atividade de venda e cedência de estupefacientes a terceiros, nomeadamente por ser ponto de encontro dos arguidos, mas como também como ponto de referência para os clientes ― consumidores e traficantes ― de estupefacientes que ali se dirigiam para comprar tais produtos;
14) E, na verdade, quando os clientes de produtos estupefacientes ali se deslocavam, a arguida BB e as outras empregadas do referido Café ...., HH e II que conheciam a atividade ilícita dos arguidos e tinham instruções para o fazer, avisavam os arguidos;
15) Ademais, o arguido AA pagava às empregadas que aí trabalhavam com o lucro da atividade de venda de estupefacientes, porquanto da atividade do dito Café .... não obtinha praticamente qualquer rendimento;
16) Acresce que o arguido AA financiou a remodelação do referido estabelecimento com o produto da sua atividade de tráfico de estupefacientes, inclusivamente tendo pago a FF, conhecido como “pintor”, as obras de pintura que este realizou no café com estupefaciente, designadamente heroína;
17) No circunstancialismo já assinalado, visando esconder a sua atividade das autoridades policiais, o arguidoAA e, a mando deste, os arguidos CC, DD e EE, escondiam e enterravam o produto estupefaciente e outros utensílios que usavam na sua manipulação e doseamento em matas e montes, designadamente na mata junto da Rua .....a, ....., na berma da estrada na Rua d....., Ba..... e na Rua de ....., ....., .....;
18) Os arguidos não tinham qualquer outra atividade lícita que lhes proporcionasse rendimentos;
c
19) Não obstante a organização descrita, os arguidos sofreram alguns reveses no desenvolvimento da atividade de aquisição, doseamento, fornecimento e venda de estupefaciente, nomeadamente:
– a detenção de JJ, empregado do arguido AA; e
– o desaparecimento, em pelo menos em três ocasiões, do produto estupefaciente dos locais onde se encontrava escondido;
20) Assim, no dia 26 de agosto de 2016, no contexto que se vem descrevendo, os arguidos detinham escondidos numa mata, sita nas imediações da Rua de ..., ....., enterrado junto de uma árvore, os seguintes bens que foram apreendidos:
– 20,604 g de heroína, com um grau de pureza de 16%, embrulhada num saco plástico de asas verde, com uma embalagem em plástico transparente contendo;
– 24,353 g de heroína, com um grau de pureza de 55 %, dividida em 11 embalagens guardadas num saco plástico transparente; e
– 1 embalagem de plástico transparente;
21) O estupefaciente descrito havia sido escondido naquele lugar pelo arguido CC e destinava-se a sem vendido a terceiros;
22) No dia 30 de agosto de 2016, no contexto que se vem descrevendo, os arguidos detinham escondidos na berma da estrada da Rua d..... – Ba....., os seguintes bens que foram apreendidos:
– 9 placas de canabis (resina), com o peso de 872,821 g e com um grau de concentração de 7,1 % tetrahidrocanabinol embrulhadas numa saca plástica;
23) Nesse local, os arguidos haviam ainda guardado cerca de 2 kg de canabis;
24) O estupefaciente apreendido destinava-se a ser vendido pelos arguidos a terceiros;
25) No dia 29 de outubro de 2016, encontravam-se, num terreno, propriedade de indivíduo KK, também conhecido por “T...”, sito em ....., ....., ....., os seguintes bens que lhe foram apreendidos:
– 2 sacos transparentes;
– 41,083 g de heroína, dividida em 13 pacotes acondicionados em plástico transparente;
26) Os referidos bens pertenciam aos arguidos e havia sido originariamente escondido na Rua de .....;
27) O estupefaciente apreendido destinava-se a ser vendido pelos arguidos a terceiros;
28) Ainda nesse dia, o arguido CC deu pela falta dos aludidos bens e, desconfiando que o mesmo havia sido furtado por um indivíduo de alcunha “F....”, abordou-o e, com o intuito que este lhe dissesse onde tinha o estupefaciente, desferiu-lhe várias pancadas com a coronha da pistola e ameaçou que o matava;
29) O arguido AA, conhecedor do desaparecimento do estupefaciente aludido supra, abordou igualmente o proprietário do terreno onde o mesmo foi, depois, encontrado;
B
a
30) O arguido AA era o líder desta organização e a pessoa que controlava a dita organização, além de ser o fornecedor de estupefaciente aos demais arguidos, controlando toda a organização desde a aquisição, transporte, manipulação, armazenamento e revenda de heroína, cocaína e canabis, assumindo a liderança do grupo, coordenando e dando ordens;
31) Para melhor controlar a referida organização e as atividades desenvolvidas pelos arguidos CC, DD (desde a data assinalada) e EE, o arguido servia-se da arguida BB para lhes dar ordens e orientações nas atividades desenvolvidas, nomeadamente no acondicionamento, venda de estupefaciente aos consumidores;
32) Após a sua libertação e no quadro acima descrito, cabia ao arguido DD armazenar, preparar e dosear o estupefaciente;
33) No lapso temporal referido, o arguido AA comprou, em bruto para posterior revenda, heroína, cocaína e canabis que, com a colaboração dos restantes arguidos, designadamente do arguido DD quando saiu da prisão e de outros indivíduos preparou, manipulou (acrescentando ao produto bicarbonato de sódio a fim de o rentabilizar), repartiu em porções mais pequenas (sendo que a heroína era dividida em sacos de duas e meia e cinco gramas) e armazenou;
34) Para o efeito de preparar dosear e armazenar o produto estupefaciente, o arguido AA usava casas de indivíduos conotados com o mundo da droga, designadamente com indivíduo que entretanto se suicidou conhecido como “C...” e com outro conhecido como “D...”, aos quais pagava quantias não concretamente apuradas;
35) Assim, em data não concretamente apurada, o arguido AA solicitou a LL, conhecido como “B.....”, seu amigo de infância, que o acompanhasse a casa do “C...”, sita em ...., local onde preparou e doseou parte do produto estupefaciente que, depois, levou consigo, designadamente 100 g de cocaína e 600 g de heroína;
36) Nesta ocasião, foi o próprio arguido AA quem “cozinhou” a cocaína;
37) A parte do estupefaciente que não preparou nem dividiu, o arguido AA deixou armazenada na residência do referido “C...”, o que era habitual;
38) Todavia, após lhe terem furtado cerca de 2 a 3 kg de heroína e cocaína que aí tinha armazenado, o arguido AA deixou de guardar estupefaciente nessa residência;
39) Também em data não concretamente apurada e fazendo-se acompanhar do amigo “B.....”, o arguido AA deslocou-se ao apartamento de GG, conhecido como “D...”, sito num prédio nas imediações do cemitério de São ..........., junto à autoestrada;
40) Então, no interior da referida habitação, o arguido AA dividiu cerca de 100 g de heroína, tendo, no final, solicitado a “B.....” para fechar os sacos e queimar os fechos;
41) Entretanto, após 5 de julho de 2016, data da saída do arguido DD da prisão, este passou a ser responsável pela preparação, divisão e armazenamento do produto estupefaciente, designadamente a cocaína;
42) O arguido AA escondia, e mandava os arguidos CC, DD e EE esconder, o produto estupefaciente e os utensílios que utilizavam na sua preparação e divisão em montes e matas, levantando-o à medida que precisavam dele e de acordo com a forma como decorriam as vendas diárias;
43) Além disso, em datas concretamente não apuradas, o arguido AA pediu a LL (“B.....), e este acedeu, para guardar instrumentos e bens utilizados na atividade de tráfico de estupefacientes que desenvolvia, nomeadamente:
– numa ocasião, uma balança, dois moinhos, um telemóvel e um produto de corte para a heroína; e
– em algumas ocasiões, um telemóvel e uma balança;
44) E em diversas ocasiões, o arguido AA encontrou-se com s arguidos CC r DD para lhes entregar estupefaciente, nomeadamente, para além de outras, a 23 de março, 19 de abril, 7 de agosto e 9 de setembro de 2016;
45) O arguido adquiria estupefaciente para revenda e, depois, revendia-o ele próprio ou por intermédios dos arguidos CC, DD e EE;
46) Neste contexto, em datas concretamente não apuradas mas com uma frequência diária e a alguns mais do que uma vez por dia, o arguido AA vendeu heroína e cocaína a preços que variavam de acordo com a quantidade, entre € 70 por cada 2,5 g de heroína e € 140 por cada 5 g de heroína e € 20 por “pedra” de cocaína, diretamente a várias pessoas, designadamente a:
– MM, conhecido como “B...”;
– NN;
–OO;
– PP, conhecido por “C....”; e
– QQ, conhecido como “E...”;
47) Para o efeito, estes indivíduos contactavam previamente o arguido AA para um número de contacto que lhes foi fornecido pelo próprio, combinando o local das entregas que, depois, ocorriam, via de regra, no caminho das avestruzes, ...., ....., junto das CP em ....., na estrada em Croca, ....., no Monte da ....., ....., e junto à residência de uma indivíduo conhecido por “A...S...;
48) O arguido AA vendia ainda diretamente produtos estupefacientes aos clientes naquelas ocasiões em que os demais arguidos não o podiam fazer, encontrando-se o arguido com os clientes em locais previamente combinados;
49) Esta situação ocorreu em diversas ocasiões, designadamente aos domingos, dia em que o arguido CC visitava o pai no estabelecimento prisional;
50) Em algumas destas ocasiões, embora em datas não concretamente apuradas, o arguido AA fez-se acompanhar de LL, sendo o arguido quem conduzia a viatura e quem fazia as transações, entregando o estupefaciente e recebendo, como contrapartida, o dinheiro, sendo ele também quem marcava os locais de encontro, que, normalmente, ocorriam no “P..... A...S...”, na “Z.....” ou na “roulotte do .....”;
51) Além disso, o arguido AA vendia ainda produto estupefaciente a indivíduos que lhe adquiriram grandes quantidades para posterior revenda, designadamente a RR, conhecido como “M...” (até à data da detenção deste a 15 de julho de 2016), a quem o arguido AA vendeu ou entregou à consignação, recebendo posteriormente o dinheiro, heroína e cocaína em quantidades que variavam entre 50 g a 100 g de heroína e 10 g de cocaína, pelas quais aquele RR pagava, respetivamente, as quantias de € 25 e € 45 por g;
52) Vendeu o arguido AA ainda a outros indivíduos que se deslocavam ao café .... para lhe comprar droga em quantidades não concretamente apuradas, o que aconteceu em diversas ocasiões com as seguintes pessoas, tal com um indivíduo conhecido como “o da mota de FF...s”, um outro identificado como “o vizinho da tua [do arguido] amiga da Lixa” e “o teu [do arguido] amigo do mercado”;
53) Também a partir de outubro de 2016, o arguido AA começou acompanhar com frequência o arguido CC nas vendas diárias que este fazia aos consumidores, sobretudo depois do almoço;
54) Na prossecução da descrita atividade de tráfico, o arguido AA utilizou diariamente vários veículos automóveis alugados, servindo-se dos mesmos quer para se deslocar a encontros com os restantes arguidos, quer para fazer entregas de produto estupefaciente, quer para tratar de outros assuntos relacionados com a descrita atividade de tráfico de estupefacientes;
55) Neste contexto, o arguido AA utilizou, pelo menos, os seguintes veículos automóveis:
– Renault Mégane, de matrícula 00-00-00 que utilizou, pelo menos, no dia 21.3.2016, cerca das 17.00 horas, fazendo-se transportar até ao Café .... com os arguidos CC e EE;
– Renault Mégane, de matrícula 00-00-00, que utilizou no dia 23.3.2016, cerca das 17 horas e 15 minutos, fazendo-se transportar na companhia do arguido CC, na Rua da .......;
– Mercedes, de matrícula 0000000, que utilizou no dia 19.4.2016, cerca das 23 horas e 45 minutos, para se deslocar ao Café ....” onde se encontrou com os arguidos CC e EE;
– Peugeot, de matrícula 0000000, que utilizou nos dia 7.9.2016, cerca das20 horas e 54 minutos e no dia 9.9.2016, cerca das 14.03 horas, utilizando o dito veículo para, respetivamente, ir buscar o arguido DD à sua residência e para se fazer transportar na companhia da arguida BB ao café ......, onde se encontraram com o arguido DD, para que o arguido AA lhe entregasse estupefaciente;
6) O arguido AA, no desenvolvimento da supracitada atividade de tráfico de estupefacientes, era extremamente cauteloso, evitando as conversas telefónicas e mudando frequentemente de aparelho telefónico e de número de telemóvel, dispondo inclusivamente de um número de telefone, que não se apurou, só para falar com o arguido CC;
57) Para o efeito, o arguido AA, de 5 em 5 dias, mandava a arguida BB comprar telemóveis que, depois, entregava aos restantes arguidos com o respetivo PIN;
58) Além disso, os telefonemas importantes e as ordens aos arguidos CC, DD e EE eram transmitidos pela arguida BB através do telemóvel usado por esta;
59) Apesar das cautelas, o arguido AA manteve, através dos números de telefone referidos em 7), contactos, quer com os restantes arguidos referentes à atividade de aquisição, manuseamento, dosagem e venda de estupefacientes, dando-lhes ordens e instruções, quer com outros indivíduos;
60) Neste contexto, foram frequentes os telefonemas efetuados e recebidos pelo arguido AA, quer por si diretamente quer por intermédio da arguida BB, em que dá ordens e instruções aos restantes arguidos, procura saber onde estão e o que fazem e combina encontrar-se com estes;
61) No dia 15 de julho de 2016, JJ detinha 100 g de heroína, 10 g de cocaína e 30 g de cocaína em pó, produto que lhe havia sido entregue pelo arguido AA, tendo sido detido e, depois, preso preventivamente à ordem do processo n.º 12/16.2GAGMR;
62) Na sequência da aludida detenção, a arguida BB manteve uma série de contactos, designadamente com HH e Carina Cardoso, namorada daquele JJ, no sentido de apurar se aquele JJ associou o arguido AA à atividade de tráfico de estupefacientes, tendo sido o arguido AA a obter e pagar a advogado que assegurou a defesa de JJ;
63) Durante o lapso de tempo referido, o arguido AA não exerceu qualquer atividade licita remunerada, uma vez que praticamente não obtinha quaisquer lucros com a exploração do Café ...., antes vivendo dos lucros que obtinha com a atividade de aquisição, armazenamento, manuseamento, dosagem e revenda do produto estupefaciente;
b
64) No dia 15 de novembro de 2016, o arguido AA, estando acompanhado da arguida BB, detinha na sua posse os seguintes bens que lhe foram apreendidos:
i. Na sua pessoa:
– na roupa que vestia, a quantia de € 540, em notas;
– um telemóvel de marca Mobiwire, de cor preto/vermelho com o IMEI 0000000, a operar com um cartão da operadora Vodafone;
ii. O veículo automóvel Opel Corsa, cor cinza, de matrícula 0000000, e respetivo documento único automóvel;
iii. No interior do veículo automóvel Opel Corsa, de matrícula 00000:
– um contrato de aluguer da rent-a-car F.M., referente à viatura ligeira de passageiros, de marca Opel, modelo corsa, de cor cinza e matrícula 000000
– um telemóvel de marca Alcatel One Touch, modelo "2045x", Imei "00000000000", e respectiva bateria, contendo ainda um cartão da rede vodafone com o número de registo "00000000000000";
iv. Na habitação onde o mesmo, ao tempo, residia sita na Rua da ..., n.º ...., em .....
a) no quarto do arguido AA, sito no rés-do-chão da habitação, em cima de uma mesa junto à cama:
– dentro de uma lata de Whisky de marca “Ballantines”, € 60 em moedas; e
– no interior de um tupperware, € 70,50 em moedas;
b) também no quarto do arguido AA, sito no rés-do-chão da habitação, em cima da cómoda;
– € 45 em notas, dentro de um estojo de bijuteria;
c) ainda no quarto do arguido AA, sito no rés-do-chão da habitação, dentro do roupeiro:
– € 625 em notas, no interior do bolso de um casaco;
d) num outro quarto da aludida residência, no interior de uma caixa junto à mesa de cabeceira:
– uma carta endereçada ao arguido AA, proveniente da empresa NOS; e
– três cartões da operadora NOS contendo as seguintes inscrições: 0000000, 0000000 e 00000000;
e) Na cozinha, no interior de um móvel, dentro de uma gaveta:
– três caixas de telemóveis, vazias, relativas à operadora Vodafone, contendo inscritos os seguintes IMEI’s: 00000000, 00000000 e 0000000;
– um recorte em plástico, utilizado para acondicionamento de produto estupefaciente;
f) Na cozinha, no mesmo móvel referido, mas no compartimento da garrafeira:
– um telemóvel de marca Sony, modelo Xperia, com o IMEI 000000000; e
– um telemóvel de marca Vodafone, cor branca, com o IMEI 0000000;
g) Na garagem, junto a um roupeiro:
– um saco contendo bicarboneto de sódio, utilizado no corte de produto estupefaciente;
65) Os referidos bens apreendidos eram utilizados pelo arguido AA na atividade de aquisição, armazenamento, manuseamento, dosagem e venda de estupefaciente a terceiros, sendo o dinheiro produto dessa atividade;
C
a
66) Durante o período temporal referido em 3., a arguida BB dedicou-se, juntamente com os demais arguidos e sob a liderança do arguido AA, à atividade de tráfico de produtos estupefacientes, assumindo um papel determinante como elemento de ligação entre os restantes arguidos, designadamente auxiliando o arguido AA na coordenação da aludida atividade;
67) Neste contexto, estando a par da atividade por eles desenvolvida de aquisição, armazenamento, manuseamento, dosagem e venda de estupefaciente, a arguida BB transmitia ordens e instruções do arguido AA aos demais arguidos, designadamente por telefone;
68) Além disso, entregava-lhes produto estupefaciente para que o vendessem, o que sucedeu, entre outras ocasiões:
– ao arguido CC, no dia 22 de outubro de 2016;
– ao arguido DD, no dia 9 de setembro de 2016, no Café ...., na presença do arguido AA;
69) Também a mando do arguido AA, a arguida BB entregava estupefaciente ao arguido DD para este manusear e dosear, o que aconteceu em diversas ocasiões;
70) Além disso, a arguida BB, quando se deslocavam clientes de estupefacientes ao café ...., onde também trabalhava, contactava os demais arguidos, designadamente o arguido CC se pretendessem quantidades mais pequenas ou o arguido AA acaso pretendessem quantidades maiores;
71) Visando colaborar na atividade de aquisição, armazenamento, manuseamento, dosagem e venda de estupefacientes a que se dedicava juntamente com os demais arguidos, a arguida BB, a mando do arguido AA, tratava da aquisição dos telemóveis que os arguidos utilizavam;
72) Além disso, com o intuito de proteger-se a si e aos demais arguidos da ação das autoridades policiais, a arguida BB avisava-os sempre que se cruzava com veículos da polícia;
b
73) No dia 15 de novembro de 2016, quando se encontrava acompanhada do arguido AA, a arguida BB detinha na sua posse o seguinte bem que lhe foi apreendido:
– um telemóvel de marca Nokia, cor preto, IMEI 0000000;
74) A arguida BB utilizava o telemóvel que detinha na atividade de tráfico que desenvolvia com os demais arguidos;
c
75) A BB foi constituída arguida no dia 15 de novembro de 2016;
76) No dia 24 de agosto de 2016, a arguida adquiriu os seguintes veículos automóveis:
– Citroen Saxo, de matrícula 00-00-00, com o valor comercial de € 629,40; e
– Audi A3, de matrícula 00-00-00, com o valor comercial de € 2629,91, veículo que, em janeiro de 2017, a arguida transmitiu a terceira pessoa;
77) Os referidos veículos automóveis foram adquiridos pela arguida BB com os rendimentos obtidos com a atividade acima descrita;
D
a
78) O arguido CC, pelo menos desde março até à data da sua detenção ocorrida a 15 de novembro de 2016, dedicou-se à venda de produto estupefaciente, designadamente heroína, cocaína e canabis;
79) Fazia-o no enquadramento descrito em 1) a 18), sendo o principal responsável pela maior parte das vendas de estupefaciente aos consumidores;
80) Neste contexto e com uma frequência diária, o arguido CC vendeu e cedeu produtos estupefacientes a inúmeros clientes, consumidores e pequenos traficantes, de tais produtos, nos seguintes termos:
– heroína, em sacos de 2,5 g ou 5 g, pelo preço, respetivamente, de € 70 e € 140;
– cocaína, pelo preço de € 20 a “pedra”;
– ½ g de cocaína em pó por quantia que variava entre € 20 e € 30; e
– canabis, pedaços de 25 g, 50 g e 100 g pelo preço de, respetivamente, € 30, € 80 e € 110;
81) Assim, no circunstancialismo de tempo referido, o arguido CC vendeu estupefaciente a vários consumidores, nomeadamente, a:
– SS, conhecido como “J...V...”;
– TT conhecido como “A...S...;
– UU, conhecido como “N...E...”;
– VV;
– PP, conhecido como “C....”;
– pessoa conhecida como “P....”;
– indivíduo conhecido como “C.....”;
– indivíduo conhecido como “A...C....”;
– indivíduo conhecido por “P...”;
– XX;
– ZZ;
– AAA, conhecido por “M...F...”;
– indivíduo conhecido como O....;
–OO, conhecido como “C.....”;
– BBB, conhecido com “Q...V...”;
– indivíduo conhecido como “B....”;
– indivíduo conhecido como “J....C...”;
– CCC conhecido como “S...P..;
– indivíduo conhecido como “J...”;
– ZZ;
– DDD, conhecido como “P...” ou “A..”;
.– EEE;
.–FFF;
.– GGG;
.– MM;
.– HHH ;
– III, conhecida como “A... p...”;
– QQ, conhecido como “E...”; e
– JJJ, conhecido como “C....”;
82) Visando entregar estupefacientes aos que o procuravam para o adquirir, o arguido CC contactava-os e por eles era contactado, designadamente por telefone, combinando com eles os locais para a entrega;
83) Posteriormente, o arguido CC procedia à entrega do estupefaciente, contra o respetivo pagamento, em diversos locais, tais como “R.......”, nas imediações do cemitério de Pidre, debaixo do viaduto da estrada em ....., na ..., na Rua d......., V...., na estrada que dá acesso à Q......., no “P... A...S...”, em ..... e junto ao campo de futebol de Ba....., o que sucedeu diversas vezes, nomeadamente nos dias 1, 6, 7, 11, 19, 20, 26 e 28 de abril de 2016, 2, 4, 5 e 12 de maio, 17 de junho, 1, 3, 10 e 12 de agosto e 7 de setembro, sempre no ano de 2016;
84) Para realizar as aludidas tarefas, o arguido deslocava-se em veículos automóveis, circulando a grande velocidade de forma a não permitir ser seguido pelas autoridades policiais;
85) Além disso, a mando do arguido AA e para evitar ser surpreendido pelas autoridades policiais com grandes quantidades de estupefaciente, o arguido CC escondia a droga em matas, montes e bermas de estrada dissimulando-o com folhas ou enterrando-o, aí se deslocando quando precisava de mais estupefaciente para vender;
b
86) No dia 15 de novembro de 2016, o arguido CC detinha os seguintes bens que lhe foram apreendidos:
i. Na sua pessoa:
– € 1185, em notas;
– um telemóvel da marca Mobiwire, com o IMEI 000000, com o PIN 0000; e
– um telemóvel da marca Samsung, com o IMEI 0000000, com o PIN 0000;
ii. No automóvel Fiat Uno, de cor branca, de matrícula 000000, que também foi apreendido:
– documento único automóvel do veículo 000000;
iii. No automóvel Opel Corsa, de cor branca, de matrícula 000000, que também foi apreendido:
a) na prateleira lateral do condutor:
– 44,73 g de heroína, com um grau de pureza de 19,4%, dividida em 12 embalagens, acondicionadas num saco em plástico de cor transparente;
– 4,03 g de cocaína (cloridrato), dividida em 18 embalagens, acondicionadas num saco de cor de transparente; e
– uma balança digital da marca Diamond, modelo A04, de cor cinza em funcionamento e com resíduos de estupefaciente;
b) na consola central junto ao travão de mão e manete de velocidades:
– um telemóvel da marca Alcatel One Touch, com PIN 0000, em funcionamento;
– € 40, em notas; e
– um papel manuscrito com número de telefone 000000;
c) No tapete do lado do passageiro:
– uma colher de trolha, com autocolante “Munbrico”, com vestígios de terra;
d) no porta-luvas:
– documentos certificados referentes ao veículo de matricula 000000;
e) na porta do passageiro:
– vários sacos plásticos transparentes idênticos às embalagens onde se encontrava o produto estupefaciente (heroína/cocaína);
f) no banco de trás, no interior de uma caixa de cor vermelha com o logotipo da Vodafone:
– vários sacos em plástico transparente; e
– 0,34 g de heroína, com um grau de pureza de 27,2 %, dividida em 5 embalagens, acondicionadas num pequeno saco plástico transparente;
g) no tapete, por detrás do banco do condutor, num saco às riscas pretas e brancas da marca footlocker:
– um moinho da marca KUNFT, de cor branca, com resíduos de heroína;
– uma colher em inox com resíduos heroína;
– uma navalha com cabo de cor bege com os dizeres “..........” “.....”; e
– vários recortes de plástico transparente;
iv. Na sua residência, sita na rua .......n.º ...., Ba....., M...:
a) no quarto do visado:
– em cima da cómoda, € 655 em notas, dividido em dois maços, um de € 125 e outro de € 430;
– na mesinha de cabeceira e numa gaveta, 3 cartuchos de calibre 12 mm, da marca Rio;
– no interior de uma gaveta do guarda-fatos, três sementes de canabis, com o peso de 0,20 g;
– no interior de uma gaveta do guarda-fatos, 1 embalagem em plástico transparente contendo no seu interior 0,12 g cocaína (cloridrato), com um grau de pureza de 43,7 %;
b) na casa de banho, no interior de uma caixa de eletricidade:
– 8,93 MDMA, com um grau de pureza de 84,3 %, num invólucro em plástico; e
– 0,19 g de heroína, com um grau de pureza de 22, %, num invólucro em plástico;
c) na cozinha, por cima de um armário:
– uma munição de calibre .22 Long Rifle; e
– 2 facas com resíduos de canabis;
d) no forno, junto à porta da cozinha:
– 1 pedaço de canabis (resina), com o peso de 15,18 g, com 5,3 % de tetrahidrocanabinol;
e) no espaço exterior da residência, na entrada de um coberto para veículos:
– 1 arma de caça semiautomática, com cano de alma lisa superior a 60 cm, calibre 12, marca KFC, com o número 000000, em bom estado de conservação e com todos os mecanismos em condições de bom funcionamento e de efetuar disparos;
f) no espaço exterior da residência, escondidos numa trave do coberto para veículos:
– 1 réplica de pistola 6,35mm;
– 3 placas de canabis envolto em plástico transparente, com o peso global de 294,07, assim compostas:
– uma placa de canabis (resina), com 97,950 g e 7 % de tetrahidrocanabinol;
– uma placa de canabis (resina), com 98,090 g e 5,1 % de tetrahidrocanabinol;
– uma placa de canabis (resina), com 98,030 g e 5,2 % de tetrahidrocanabinol;
g) No interior de uma coelheira-galinheiro:
– 1 telemóvel da marca Alcatel One Touch, com o IMEI 000000, com cartão da operadora Vodafone nº 000000;
– 0,67 g de heroína, com o grau de pureza de 19,6 %, numa embalagem; e
– 0,14 g de cocaína (cloridrato), com o grau de pureza de 40,4 %, numa embalagem;;
h) num canteiro à entrada da residência:
– 1 balança digital, de cor preta, da marca TANITA;
v. No porta-luvas do veículo automóvel de matrícula 000000, também apreendido:
– 2 contratos de aluguer da empresa F.M., um, datado de 28.10.2016, em nome de CC e de BB e outro, datado de 25.10.2016, em nome de ......... (também condenado pela prática de um crime de estupefacientes no âmbito do processo comum coletivo n.º 7/15.3GCFLG, do Juízo Central Criminal de ..... – Juiz 3);
– 1 documento de substituição do documento único do veículo de matrícula 000000; e
– 1 documento provisório de seguro automóvel do veículo 000000;
87) Os referidos bens apreendidos eram utilizados pelo arguido CC na atividade de aquisição, armazenamento, manuseamento, dosagem e venda de estupefaciente a terceiros, sendo o dinheiro produto dessa atividade;
88) O arguido CC destinava o estupefaciente que lhe foi apreendido à venda a terceiros;
89) A arma detida pelo arguido CC não se encontrava registada, nem manifestada;
90) O arguido CC não é titular qualquer de licença de detenção, uso e porte de arma;
E
a
91) O arguido DD era, já antes dos factos, conhecido do arguido AA, tendo já vendido estupefaciente para o mesmo;
92) O arguido DD, desde a data em que saiu do estabelecimento prisional em liberdade condicional ocorrida a 5 de julho de 2016 e até à data da sua detenção ocorrida a 15 de novembro de 2016, dedicou-se à venda de produto estupefaciente, designadamente heroína, cocaína e haxixe;
93) Fazia-o no enquadramento descrito em 1) a 18), dedicando-se à venda direta de estupefaciente a terceiros que o quisessem adquirir, mas também sendo responsável, no lapso temporal da sua atuação, pela preparação e armazenamento do mesmo;
94) Assim, desde saiu da prisão, o arguido DD passou de imediato a vender droga por conta do arguido AA, tendo mesmo recebido, a mando deste último, € 100 do arguido CC e de JJ;
95) Neste contexto, o arguido DD vendeu estupefaciente as vários clientes ― consumidores e pequenos traficantes ― do arguido AA, entregando-lhe, depois, as quantias que deles (clientes) recebia;
96) Encontrava-se com estes clientes, na maior parte das vezes, nas imediações da sua residência, junto do centro de saúde, café ....., na “praínha de .....” e no café ...., a esses locais apeado ou à boleia de consumidores, evitando contactar com os ditos clientes por telefone;
97) Assim, neste contexto e em datas concretamente não apuradas, o arguido DD vendeu estupefaciente, nomeadamente heroína e cocaína, normalmente em pacotes de € 10 cada, a várias pessoas, designadamente a:
– KKK, vendendo nas imediações da sua residência ou junto à farmácia na estação;
– LLL, nas imediações da sua residência);
– AAA, conhecido como “M...F...”;
– MMM, conhecido como “Campino”, nas mediações da sua residência;
– NNN, no café .... e na “prainha em .....;
–OO, na praínha, em .....; e
– OOO
98) Além disso, o arguido DD vendeu, no dia 9 de Julho de 2016, a um indivíduo conhecido vulgarmente como “A....” 40 g de heroína;
99) Acresce que o arguido DD, além de vender estupefaciente e noquadro descrito em 1) a 18), tinha também por tarefa preparar, armazenar e guardar o estupefaciente, nomeadamente heroína, cocaína e canabis, o que logo começou a fazer mal saiu do estabelecimento prisional, em 5 de julho de 2016;
100) Assim, tendo em vista a realização de entregas de estupefaciente para posterior revenda, os arguidos DD e CC encontravam-se frequentemente, as mais das vezes encontros promovidos pela arguida BB;
b
101) No dia 15 de novembro de 2016, o arguido DD detinha os seguintes bens que lhe foram apreendidos:
i. Na sua pessoa, no bolso das calças:
– € 40 em notas;;
– 1 telemóvel de marca Alcatel, com o IMEI 00000, com cartão Vodafone n.º 000000 com PIN 0000 e PUK 00000;
ii. Na sua residência, sita na Rua ........, em ......, .....:
a) no quarto onde o arguido pernoitava, sito no rés-do-chão da residência, junto à mesinha de cabeceira:
– 2 embalagens de cartões telefónicos, referentes aos números da Vodafone 00000 e 000000;
– 1 manuscrito com números e contactos de consumidores de estupefacientes;
b) no referido quarto, em cima do guarda-fatos:
– 3,517 g de canabis (folhas e sumidades da planta de canabis), com 5,2 % de tetrahidrocanabinol, numa embalagem;
c) na cave, escondido num buraco da parede junto ao teto, no interior de um bloco de cimento:
– 2,99 g de heroína, com o grau de pureza de 19,7 %, numa embalagem;
– 2,623 g de cocaína (éter metílico do ácido), com o grau de pureza de 57,3 %, numa embalagem;
d) na cave, em cima de uma mesa e junto a uma vela:
– 1 chávena, de porcelana, com resíduos de cocaína, sendo utilizada no corte, cozedura e doseamento do estupefaciente;
e) na cave, escondido num buraco da garrafeira “em bloco”:
– 1 frasco com óleo da planta de canabis;
f) na cave, em cima de um carrinho de mão:
– 3 sacos de plásticos, com vestígios de cocaína;
g) na cave, numas prateleiras:
– no interior de um saco de cor preta, vários recortes de plástico, preparados para o embalamento de produtos estupefacientes;
– 3 embalagens, com bicarbonato de sódio, utilizado no corte e cozedura do produto estupefaciente, com o peso de 630 g; e
– 5 blister de “NOSTAN 1200mg” (sendo piracetam a substância ativa), com 10 comprimidos cada;
– uma balança de precisão, de marca “Pocket Scale”;
h) na cave, escondido na terra debaixo de uma pedra:
– 1 saco dentro de outro, contendo 297,258 g de heroína e 79,524 de cocaína, nos seguintes termos:
– 1 embalagem com 98,885 g de heroína, com o grau de pureza de 22,7 %;
– 1 embalagem com 99,298 g de heroína, com o grau de pureza de 19,6 %;
– 1 embalagem com 99,075 g de heroína, com o grau de pureza de 22 %; e
– 1 embalagem com 79,524 g de cocaína (cloridrato), com o grau de pureza de 59,8 %;
i) no exterior da residência, no pátio, enterrado num vaso de uma planta:
– um embrulho em plástico, contendo no interior:
– 0,843 cocaína (éter metílico do ácido), com o grau de pureza de 57,2 %, dividida em 5 embalagens; e
– 0,71 g de heroína, dividida em 4 embalagens;
102) Os referidos bens apreendidos eram utilizados pelo arguido DD na atividade de aquisição, armazenamento, manuseamento, dosagem e venda de estupefaciente a terceiros, sendo o dinheiro produto dessa atividade;
103) O arguido DD destinava o estupefaciente que lhe foi apreendido à venda a terceiros;
F
a
104) O arguido EE, pelo menos desde março até 15 de novembro de 2016, dedicou-se à venda de produto estupefaciente, designadamente heroína, cocaína e haxixe;
105) Fazia-o no enquadramento descrito em 1) a 18), cabendo-lhe a tarefa de vender estupefaciente aos consumidores, para o que, diretamente ou por intermédio da arguida BB e também da sua companheira, recebia ordens e orientações do arguido AA;
106) Além disso, o arguido EE mantinha contactos com os demais arguidos, seja com o arguido CC, seja com o DD, pedindo-lhes desenvolvessem atividades relacionadas com o armazenamento, manuseamento, dosagem e entrega de produtos estupefacientes, especialmente que o fornecessem de estupefaciente ou que procedessem à sua entrega a clientes;
107) Assim, inicialmente e até abril de 2016, o arguido EE procedia diretamente à venda de estupefaciente a clientes ― consumidores e pequenos traficantes ― que esses produtos pretendessem adquirir;
108) Para o efeito, o arguido EE deslocava-se aos locais de entrega que previamente combinava, o que fazia sozinho, mas também acompanhado pelo arguido CC;
109) Após abril de 2016, o arguido EE passou a realizar grande parte das vendas de estupefaciente no Café ....;
110) Neste contexto, em datas concretamente não apuradas, o arguido EE vendeu produtos estupefacientes a diversas pessoas, designadamente a:
– LLL, uma placa de haxixe pelo preço de € 140, no café ....;
– PPP, em meados de agosto de 2016, 2,5 g de heroína pelo preço de € 70;
– QQQ, em diversas ocasiões, vendeu haxixe pelo preço de € 10;
– TT conhecido por “A...S..., em diversas ocasiões vendeu 2,5 g de heroína por € 70 e “pedras” de cocaína pelo preço de € 20;
b
111) No dia 15 de novembro de 2016, o arguido EE detinha os seguintes bens que lhe foram apreendidos:
i. na sua pessoa:
– 1 telemóvel de marca Samsung Galaxy S6, contendo o cartão da operadora Vodafone, com o n.º de contacto 000000;
ii. num anexo da sua residência, sita na Rua da ......., n.º 000, em ....., num móvel, no interior de uma gaveta:
– um saco bicarbonato de sódio, com o peso de 235,270 g, para utilizar no corte de produto estupefaciente
G
a
112) Os arguidos AA, BB, CC, DD e EE conheciam a natureza e características das substâncias estupefacientes que adquiriam, manuseavam, doseavam, detinham, cediam e vendiam a terceiros, sabendo tratar-se de cocaína, heroína, MDMA e de canabis, estando ciente que a sua detenção, cedência ou venda a terceiros lhe estava vedada por lei;
113) Os arguidos atuavam em conjugação de esforços e intenções, na execução de um plano previamente traçado, no quadro da organização acima descrita, de modo concertado, o que sabiam e quiseram;
114) Conheciam os arguidos ainda os efeitos nefastos na saúde humana dos produtos estupefacientes por eles adquiridos, manuseados, doseados, detidos, vendidos ou por qualquer forma cedidos;
115) Em todos os sobreditos momentos, os arguidos atuaram livres, voluntária e conscientemente;
116) Sabiam os arguidos que as suas condutas eram ilícitas e reprováveis, agindo com a consciência de que as mesmas eram, como ainda são, proibidas e punidas por lei;
c
117) O arguido CC conhecia as características da arma e munições que, nos termos referidos detinha, assim como era conhecedor da sua utilização e efeitos das mesmas;
118) Sabia ainda que não tinha qualquer licença para o uso e porte de armas;
119) Não obstante isso, o arguido agiu do modo descrito, detendo a referida arma e munições, o que representou e quis,
120) Em todos os sobreditos momentos, o arguido CC atuou livre, voluntária e conscientemente, sabendo que a sua conduta era ilícita e reprovável, agindo com a consciência de que a mesma era, como ainda é, proibida e punida por lei;
II
A
121) O processo de crescimento do arguido AA decorreu no agregado de origem, composto pelos progenitores e dois irmãos, assente num modelo educativo de acordo com as exigências socias vigentes;
122) O seu processo educativo foi essencialmente acompanhado pela progenitora, doméstica e a exercer atividades agrícolas em terrenos de que é proprietária, enquanto o progenitor, resultado da sua atividade profissional na área da construção civil, permanecia ausente durante longos períodos, com mobilidade acentuada;
123) O arguido AA inicia a inserção laboral com 13 anos de idade, na área da pichelaria, adquirindo conhecimentos teórico-práticos;
124) Em 1999 e durante os cinco anos subsequentes, o arguido AA desenvolve atividade no ramo de pichelaria, por conta própria, estabelecendo convívio com pares do meio de residência, com frequência de ambientes noturnos e envolvimento nos consumos de estupefacientes;
125) Aos 23 anos de idade, o arguido AA contraiu matrimónio, de que resultou o nascimento de um filho;
126) O agregado residia em habitação arrendada, próximo dos progenitores do arguido, sendo a relação pautada por grande conflitualidade, com recurso a agressões físicas mútuas;
127) No período que antecedeu a presente reclusão, já com rutura matrimonial, o arguido AA havia regressado à morada do seu agregado familiar de origem há cerca de um ano e cinco meses, após um período de aproximadamente cinco anos em que permaneceu recluído no Estabelecimento Prisional do .....;
128) Foi colocado em liberdade condicional a 4 de maio de 2015, aos 2/3 da pena, permanecendo em situação de inatividade profissional cerca de um ano e fazendo alguns trabalhos como canalizador, privilegiando o convívio familiar, nomeadamente com o filho, entregue pelo tribunal, aos cuidados dos avós paternos;
129) Entretanto, o arguido enceta relacionamento afetivo com a BB, 22 anos de idade e coarguida nos presentes autos;
130) Em junho de 2016, o arguido AA inicia exploração de um café na freguesia de ....., espaço encerrado aquando da sua detenção;
131) Durante o período em que permaneceu em liberdade condicional e em acompanhamento por este serviço, o arguido AA iniciou tratamento à problemática aditiva no Centre de Respostas Integradas – ..... Central, mantendo, em paralelo o consumo de estupefacientes, designadamente cocaína;
132) Evidenciou episódios de surtos psicóticos, com deslocações as urgências do Hospital de ....., onde mantinha consultas de psiquiatria;
133) Com a sua reclusão, em 17 de novembro de 2016, o arguido AA interrompeu os tratamentos no exterior, tendo-os retomado em meio prisional;
134) Nesta fase, o arguido AA beneficia apenas de consultas de psicologia;
135) Por força da sua situação jurídico-penal, o arguido AA tem dificuldades em delinear projetos de vida, revelando, todavia, a intenção de, numa primeira fase, reintegrar o agregado de origem, retomar o convívio regular e acompanhamento educativo do seu filho;
136) Posteriormente, o arguido AA projeta emigrar para França, onde refere que terá a possibilidade de obter colocação profissional junto dos seus familiares e, simultaneamente, de se afastar de contextos relacionais potencialmente criminógenos, adquirir autonomia e poder proporcionar os recursos necessários à educação do descendente;
137) O arguido AA é visitado pelos familiares, nomeadamente pelos progenitores e filho, mantendo-se este agregado disponível para o acolher e apoiar no seu processo de reinserção social;
138) No meio social, o arguido AA goza de uma imagem social positiva, sendo descrito como de bom trato e cordial;
139) O arguido reconhece a ilicitude dos factos, embora relativize a sua gravidade e revele dificuldades na identificação do impacto negativo, quer sobre o conjunto da sociedade, quer sobre os indivíduos em concreto;
140) Durante o atual período de privação de liberdade, o arguido tem adotado na globalidade comportamento de acordo com as normas prisionais, com ocupação laboral, registando, todavia, a aplicação de uma sanção disciplinar em 7 de junho de 2017 por posse de telemóvel;
141) Tem aproveitado as possibilidades formativas disponibilizadas pelo estabelecimento prisional;
142) Confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe eram imputados, o que se reveliu importante para a descoberta da verdade;
143) Mostra-se arrependido;
144) O arguido AA já foi condenado:
i. No âmbito do processo comum coletivo n.º 494/09.9GAVLG, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Valongo, por decisão de 26.06.2012 transitada em julgado a 25.03.2013, pela prática, a 2.12.2009, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 7 anos de prisão;
ii. No âmbito do processo comum singular n.º 375/16.0GBPNF, do Juízo Local Criminal de ....., por decisão de 27.04.2017 transitada em julgado a 29.05.2017, pela prática, a 13.06.2016, de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.º 1, al. a) e n.º 2 do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução, sujeita a regras de conduta, nomeadamente de tratamento clínico no âmbito da problemática aditiva e exercer atividade laboral de forma a adquirir hábitos de trabalho e na pena acessória de proibição de contactos com a vítima pelo período de 1 ano e 6 meses;
145) O arguido AA já esteve preso, à ordem do processo comum coletivo n.º 494/09.9GAVLG, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Valongo desde o dia 10 de julho de 2010 a 4 de maio de 2015, data em que foi libertado, sendo colocado em liberdade condicional após ter cumprido 2/3 da pena em que foi condenado;
146) A condenação acima referida não serviu ao arguido AA de suficiente advertência contra o crime, não o determinando a inibir-se de praticar novos crimes, quando podia e devia manter uma conduta lícita;
B
147) A arguida BB reside na freguesia de ....., concelho de ....., conjuntamente com os avós paternos ― o avô de 76 anos e a avó de 66 anos, ambos reformados ― o progenitor, de 46 anos, desempregado, assim como dois irmãos de 16 e 7 anos;
148) O processo de socialização da arguida BB decorreu na freguesia onde reside, junto do agregado de origem, composto pelos progenitores e por três descendentes, dos quais é a mais velha, agregado que proporcionou uma dinâmica familiar funcional e capacidade socioeconómica bastante para garantir as necessidades básicas dos seus elementos;
149) Em termos académicos, a arguida BB concluiu o 12.º ano de escolaridade, que concluiu com 20 anos de idade, concomitantemente com o curso de análises laboratoriais;
150) Iniciou o seu percurso profissional logo após a conclusão dos estudos, inicialmente a tempo parcial, em apoio à progenitora na exploração de um café;
151) Posteriormente, a arguida BB trabalhou num restaurante, o “C...”, situado em C..., ....., cerca de um ano e meio, período após o qual passou a coadjuvar o namorado e coarguido no presente processo, na exploração do Café ...., em ....., .....;
152) A habitação onde residem é propriedade da avó, sendo referenciado um ambiente harmonioso no seio do agregado, onde os seus elementos encontram satisfeitas as suas necessidades económicas;
153) Atualmente, a arguida BB exerce atividade profissional como aprendiz de jardineiro, num horto situado em ....., atividade que exerce há cerca de três meses e onde aufere um vencimento mensal de € 557, aos quais acrescem suplementos;
154) O progenitor encontra-se desempregado, executando trabalho a tempo parcial, na área da construção civil;
155) A ocupação do seu dia-a-dia é mantida na execução da sua atividade profissional, assim como no apoio ao agregado;
156) No meio sociocomunitário onde sempre residiu, o presente processo é do conhecimento público, mas não existem sentimentos de rejeição, sendo a arguida, apesar do processo, reconhecida como uma pessoa integrada e com hábitos de trabalho;
157) A arguida BB manifesta apreensão pelo processo, no que é secundada pela família;
158) Reconhece a ilicitude dos factos e revela capacidade para reconhecer, em abstrato, a sua gravidade e a existência de vítimas e de danos;
159) Não obstante o posicionamento crítico relativamente ao comportamento do coarguido AA, com quem mantinha uma relação amorosa, relativamente aos consumos de estupefacientes, verbaliza a intenção de manter a relação afetiva, após o culminar do processo;
160) A arguida BB confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe eram imputados, sendo tal confissão importante para a descoberta da verdade;
161) A arguida BB não tem antecedentes criminais;
C
162) O arguido CC nasceu no dia 8 de setembro de 1996;
163) O processo de crescimento e de socialização do arguido CC decorreu no M..., junto da família de origem, composto pelos progenitores e uma irmã, ambiente que se apresentava estruturado, assente em laços de solidariedade e entreajuda;
164) O progenitor apresentava hábitos alcoólicos tolerados pela família e que não interferiram na dinâmica familiar;
165) O progenitor foi detido em outubro de 2013 por crimes contra as pessoas, situação avaliada pela família como consequência da problemática alcoólica;
166) O arguido CC iniciou a frequência escolar na idade própria e com um percurso normal, beneficiando de acompanhamento psicológico por ser considerado hiperativo;
167) Concluiu o 3.º ciclo e desistiu da frequência escolar;
168) Até atingir a maioridade, o arguido CC manteve-se inativo, dedicando-se em exclusivo a apoiar a progenitora na gestão da pequena quinta que até à reclusão era gerida pelos progenitores;
169) Aos 18 anos, o arguido CC passou a trabalhar com um primo na construção civil, cessando o vínculo um ano depois em virtude de o arguido não ser assíduo e ter desenvolvido problemática aditiva;
170) O arguido contextualiza o seu percurso aditivo no impacto da reclusão do progenitor, começando por consumir haxixe e, um ano depois, evolui para o consumo de cocaína;
171) O arguido manteve um relacionamento amoroso, tendo registado um período de conjugalidade que terminou por a ex-namorada ter descoberto os seus consumos de cocaína, decisão que compreende, não obstante considerar que não lhe foi dada a possibilidade de aceder à condição de abstinente;
172) À data dos factos, o arguido CC mantinha residência junto do agregado de origem;
173) O relacionamento era coeso e solidário, apesar dos comportamentos aditivos do arguido;
174) O arguido CC encontrava-se inativo à data dos factos constantes na acusação, gerindo o seu quotidiano em torno dos consumos e da atividade de tráfico;
175) No meio residencial, o arguido CC é conhecido e conotado com os consumos de drogas, embora não se revelem sentimentos de rejeição comunitária, sendo o arguido considerado como pessoa com comportamento adequado;
176) O arguido deu entrada no Estabelecimento Prisional do ..... a 17 de novembro deste ano, na situação de preso preventivo à ordem do presente processo;
177) A família manifesta-lhe apoio incondicional e considera que este período de reclusão será suficiente para que se afaste de qualquer atividade ilícita, traduzido nas visitas periódicas e no suporte económico;
178) Face a factos de tipologia semelhante aos que constam da acusação no presente processo, o arguido reconhece-lhes significado criminal, identifica danos, mas desconsidera a sua gravidade quando não é usada violência física;
179) Regressado a meio livre, o arguido manifesta vontade de retomar atividade profissional no ramo da construção civil, tendo o primo manifestado interesse no seu trabalho;
180) No meio prisional, o arguido CC regista uma medida disciplinar por posse de telemóvel, com data de março de 2017;
181) Está abstinente, recusando acompanhamento clinico do Estabelecimento Prisional do ..... por considerar a medicação uma outra forma de comportamento aditivo;
182) O arguido CC não tem antecedentes criminais;
183) Confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe eram imputados, o que foi importante para a descoberta da verdade;
184) Está arrependido;
D
185) O arguido DD é o segundo filho de uma prole de quatro da união dos seus progenitores;
186) O seu desenvolvimento pessoal e social decorreu no agregado de origem, em convivência familiar afetiva sem registo de disfuncionalidades ou acontecimentos traumáticos comprometedores da integração social;
187) O arguido DD abandonou a formação académica no final da habilitação com o 4.º ano de escolaridade, tendo então principiado a profissionalização como serralheiro de ferro, funções prosseguidas até cumprimento do serviço militar obrigatório;
188) Após, seguiu-se um período de cerca de cinco anos de estadia no Algarve, como operário de construção civil, durante o qual efetuou as primeiras experiências com estupefacientes e adquiriu hábitos de consumo;
189) Regressado ao contexto familiar, ativo como jardineiro em empresa do ramo, o arguido DD manteve uma regularidade de consumos cuja intensificação condicionaram um estado de dependência toxicómana, resistente às sucessivas tentativas de tratamento especializado, ainda que seguidos de períodos de abstinência;
190) As recorrentes recidivas impediram a resolução daquela problemática;
191) Em 2000, um curto contacto com a realidade prisional facilitou a sua inscrição no Centro de Atendimento de Toxicodependentes de Cedofeita, no ....., mas tal intervenção terapêutica instituída, foi, paulatinamente, associada à manutenção dos consumos e gerida conforme as motivações, as dificuldades e as pressões familiares;
192) Sofreu um acidente, o que reduziu a sua capacidade de trabalho e, desde o ano de 2008, esta apresenta-se comprometida pela irregularidade;
193) Em julho de 2010, o arguido DD regista nova entrada no Estabelecimento Prisional do ....., preso preventivo à ordem do processo n.º 494/09.9GAVLG, processo em que, a final e em cúmulo jurídico, foi condenado em 7 anos e 2 meses de prisão , pelos crimes de tráfico de estupefacientes e tráfico de menor gravidade;
194) À data dos factos constantes da acusação, o arguido DD encontrava-se em liberdade condicional, atingidos os 5/6 da pena;
195) Ao tempo, o acompanhamento realizado pela Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais decorria com normalidade, pese embora o arguido persistisse na condição de toxicómano;
196) O arguido DD encontrava-se integrado no agregado da progenitora, em convivência pessoal ordeira e harmoniosa, tanto familiar como social;
197) A condição financeira daquele núcleo tem sido suportada pela pensão de sobrevivência, atribuída à progenitora por morte do cônjuge;
198) A progenitora do arguido, já com idade avançada, manifesta apoio incondicional, pessoa de quem espera apoio e cuidados;
199) Tem visitas de familiares no Estabelecimento Prisional, mantendo, apesar da situação de preso, relações de proximidade e laços afetivos com pessoas afetivamente significativas;
200) Em meio prisional, o arguido DD cumpriu o protocolo de desintoxicação, mantendo-se em acompanhamento;
201) A presente privação de liberdade permitiu ao arguido DD tornar-se abstinente, revelando estar consciencializado para a necessidade de resolução definitiva da toxicomania bem como da prossecução de acompanhamento especializado em meio livre, a ser retomado no Centro de Resposta Integradas, enquanto suporte às futuras dificuldades a enfrentar;
202) Encontra-se a trabalhar no sector da cozinha, aí sendo colocado mal surgiu uma vaga, desempenhando funções diárias;
203) O arguido DD tem adotado um comportamento ajustado à disciplina exigida no estabelecimento prisional, assumindo uma atitude educada e humilde capacitada pela crescente consciência crítica de reprovação do estilo de vida marginal empreendido;
204) Apresenta objetivos de realização profissional e verbaliza projetos de natureza pró-social, indicadores de competências para ultrapassar as atuais dificuldades;
205) Confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe eram imputados, o que se revelou importante para a descoberta da verdade;
206) Está arrependido;
207) O arguido DD já foi condenado:
i. No âmbito do processo sumaríssimo n.º 266/08.8GBPNF, do 3.º Juízo do Tribunal Judicial de ....., por decisão de 15.09.2009 transitada em julgado a 15.09.2009, pela prática, a 16.02.2008, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de janeiro, na pena de 50 dias de multa à taxa diária de € 5;
ii. No âmbito do processo comum coletivo n.º 62/06.7GNPRT, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de A..., por decisão de 19.01.2011 transitada em julgado a 18.02.2011, pela prática, a 4.02.2006, de
– um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21.º e 15.º, al. a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova;
– um crime de simulação de crime, previsto e punido pelo artigo 366.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 100 dias de multa; e
– um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de janeiro, na pena de 80 dias de multa,
sendo condenado, em cúmulo, nas penas de
– na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova; e
– 130 dias de multa à taxa diária de € 5;
iii. No âmbito do processo comum coletivo n.º 494/09.9GAVLG, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Valongo, por decisão de 26.06.2012 transitada em julgado a 25.03.2013, pela prática, a 2.12.2009, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 6 anos e 8 meses de prisão;
208) No âmbito do processo comum coletivo n.º 494/09.9GAVLG, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Valongo, por decisão de 18.12.2013 transitada em julgado a 20.01.2014, foi feito o cúmulo jurídico entre as penas de prisão a que o arguido foi condenado no âmbito do aludido processo e do processo comum coletivo n.º 62/06.7GNPRT, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de A..., sendo o arguido DD condenado na pena única de 7 anos e 2 meses de prisão;
209) O arguido DD já esteve preso, à ordem do processo comum coletivo n.º 494/09.9GAVLG, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Valongo desde o dia 10 de julho de 2010 até ao dia 5 de julho de 2016, data em que foi libertado, sendo colocado em liberdade condicional após ter cumprido 5/6 da pena em que foi condenado;
210) As condenações acima referidas não serviram ao arguido DD de suficiente advertência contra o crime, não o determinando a inibir-se de praticar novos crimes, quando podia e devia manter uma conduta lícita;
E
211) O arguido EE, à data dos factos, constituía agregado familiar com a companheira HH, relação mantida há cerca de 10 anos, e o descendente de dois anos, numa moradia unifamiliar dotada de adequadas condições de habitabilidade propriedade dos seus pais que se encontram divorciados desde a adolescência do arguido;
212) O seu pai vive na Alemanha e a sua mãe e irmão em Lisboa;
213) A sua sobrevivência estava assegurada pela pensão de reforma que usufrui desde os 18 anos de idade, no valor mensal de € 652.63, atribuída pela situação de “incapacidade permanente total” que lhe foi atribuída na sequência de um acidente de trabalho ocorrido em Espanha, a trabalhar na construção civil;
214) Não obstante a incapacidade total para o trabalho, o arguido e companheira mantiveram a exploração do café ...., situado junto à sua residência em ....., cuja exploração cederam ao coarguido nos presentes autos AA, estabelecimento que presentemente se encontra encerrado;
215) O arguido EE iniciou o consumo de estupefacientes aos 16 anos de idade, com haxixe, consumos que evoluíram para cocaína a partir dos 21 anos;
216) À data dos factos, o arguido EE consumia haxixe e, simultaneamente, cocaína;
217) Em outubro de 2016 EE muda-se com a companheira e filho para Rua ......., Vila ........ – A..., decisão que terá tomado por pressão dos familiares da companheira, a quem desagradava o estilo de vida mantido pelo mesmo em ....., designadamente as relações de amizade que aí mantinha;
218) Desde aquela data que reside com a companheira, o filho de 3 anos e os pais da companheira, partilhando os cinco uma habitação arrendada, dotada de condições de habitabilidade e situada em meio rural;
219) As despesas com a renda de casa e os consumos domésticos ― água, energia elétrica e gás ― são assumidas pelos pais da companheira, sendo as restantes comparticipadas pelo arguido EE, com base na sua reforma;
220) A companheira não exerce atividade profissional remunerada, embora cosa sapatos para uma fábrica, conseguindo desta forma algum rendimento próprio;
221) Apesar de se ter afastado de V.....e ter integrado um agregado familiar constituído por pessoas pró-sociais, o arguido EE mantém os consumos de cocaína, situação que a companheira e os familiares desta desconhecem;
222) O seu quotidiano é passado sobretudo no local de residência, ocupando-se a apoiar os sogros na realização dos trabalhos agrícolas, nos terrenos que ladeiam a habitação, sendo descrito por estes como uma pessoa prestável e solícita;
223) À noite, o arguido EE frequenta a casa do Futebol Clube do ..... na cidade de A..., para onde se desloca com os amigos e conhecidos da atual localidade de residência, pessoas descritas como pró-socias;
224) Por vezes, o arguido EE desloca-se a ....., para visitar os familiares de origem, aí residentes;
225) Em ....., onde anteriormente residia, o arguido EE tem uma imagem social pouco favorável, associada à problemática da toxicodependência e ainda por ter explorado o café ...., local associado ao consumo e tráfico de estupefacientes;
226) Revela apreensão perante o desfecho do presente processo, embora conte com o apoio da companheira e da família desta;
227) O arguido EE, em abstrato, é capaz de identificar a existência de vítimas e danos em situações semelhantes àquela com que está a confrontar-se;
228) O arguido EE confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe eram imputados, o que se mostrou importante para a descoberta da verdade;
229) Está arrependido;
230) O arguido EE já foi condenado no âmbito do processo comum singular n.º 1313/15.2JAPRT, do Juízo Local Criminal de ....., por decisão de 11.10.2016 transitada em julgado a 10.11.2016, pela prática, em julho de 2015, de
– um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1, al. d) do Regime Jurídico das Armas e suas Munições, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de € 6; e
– um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21.º e 15.º, al. a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 1 ano de prisão, substituída por 360 dias de multa à taxa diária de € 6;
7. Factos não provados
Com relevo para a boa decisão da causa, não se provaram quaisquer outros que estejam em contradição com os dados como provados.
8. Motivação
Α. Adiante-se, desde já, que os arguidos confessaram integralmente e sem reservas os factos que lhe eram imputados no libelo acusatório.
A audiência de discussão e julgamento decorreu com o registo da prova (declarações dos arguidos) em sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática do tribunal, circunstância que, permitindo uma ulterior reprodução desses meios de prova e um
efetivo controlo do modo como o Tribunal formou a sua convicção, deve, nesta fase do processo, revestir-se de alguma utilidade, nomeadamente dispensando o relato detalhado das declarações prestadas.
O segundo, para afirmar que, em termos genéricos, o Tribunal fundou a sua convicção considerando as declarações dos arguidos, a prova pericial e documental, analisando todos os elementos probatórios ao dispor do Tribunal em confronto entre si e de acordo com as regras da experiência e a livre convicção do julgador (artigo 127.º do Código de Processo Penal).
Concretizemos.
Β. Factos provados.
Β.α. Factualidade descrita em 1) a 120) dos factos provados.
Β.α.1. O Tribunal fundou a sua convicção, nesta parte, essencialmente, nas declarações dos arguidos que confessaram ― todos eles, passe a redundância ― integralmente e sem reservas os factos que vinham descritos no libelo acusatório, assumindo-os sem rebuço.
Β.α.2. Note-se que a confissão dos arguidos apresentou-se como credível não só porque o modo como foi feita ― de imediato, logo no início da audiência, sendo notório que os arguidos estavam bem cientes do que estavam a assumir e das consequências que daí poderiam advir ― mas porque outros elementos probatórios existiam no processo que, podendo ser valorados a se, corroboram aquelas declarações confessórias.
Assim, o Tribunal atendeu a um conjunto de documentos ― tais como fotos e filmagens de diligências de investigação realizadas pela polícia (militares da Guarda Nacional Republicana), gravações de conversações telefónicas ― e resultados de prova pericial, importando aqui destacar:
– fotos de fls. 30, fls. 52, fls. 63, fls. 66, fls. 70, fls. 78;
– fotos e vídeos a documentar as vigilâncias respetivas de fls. 94 a 98, fls. 101 a 104, fls. 110 a 116, fls. 121 a 30; fls. 161, fls. 165 a 168, fls. 172 a 180, fls. 707 a 711, fls. 786 a 789, fls. 792 a 795, fls. 819 a 822, fls. 823 824, fls. 953 a 956, fls. 960 a 969, fls. 974 a 981;
– certidão provinda do inquérito 12/16.2GAGMR a fls. 1127 a 1165
– certidão do inquérito 11/16.4GAAMT a fls. 1230 a 1235;
– cópia do auto de notícia do inquérito 244/16.3GCAMT;
– informação da Polícia de Segurança Pública atestando que o arguido CC não tem qualquer autorização para deter ou transportar qualquer arma que se mostra a fls. 2333.
Β.α.3. Assinale-se que há mesmo um apenso com as fotos e fotogramas das vigilâncias efetuadas, o que o Tribunal analisou.
Β.α.4. Cabe ainda aqui assinalar, que o Tribunal atendeu, ainda, ao teor dos autos de busca e apreensão que foram feitos no âmbito deste processo (ou de outros que a este foram apensos), nomeadamente:
– auto de apreensão na mata da Rua de ..., assim como fotos que documentam a mesma (cf. fls. 825 a 827);
– auto de apreensão na berma da estrada da Rua d..... – Ba..... e fotos (cf. fls. 7 a 10 do inquérito 523/16.0GAMCN aos presentes autos apenso);
– auto de apreensão no terreno em ..... e fotos da mesma (cf. fls. 8 a 14 do inquérito 13/16.0GAAMT apenso aos presentes autos);
– auto de revista e apreensão ao arguido AA (fls. 1551);
– auto de busca e apreensão ao veículo automóvel de matrícula 000000e fotos (fls. 1553-1553 e fls. 1587 a 1596 e fls. 1594 a 1596);
– auto de revista e apreensão à arguida BB (fls. 1611);
– auto de busca e apreensão à residência do arguido AA e fotos (fls. 1615 a 1627, estando as fotos a fls. 1621 a 1624);
– auto de revista e apreensão ao arguido CC (fls. 1647-1648);
– auto de busca e apreensão ao veículo 000000 e fotos (fls. 1649 a 1655);
– auto de busca e apreensão à residência do arguido CC e fotos (fls. 1662 a 1677);
– autos de revista, busca e apreensões ao arguido DD e sua residência, com fotos a documentar (fls. 1715 a 1805); e
– autos de revista, busca e apreensões ao arguido EE e sua residência, com fotos a documentar (fls. 1806 a 1830).
Β.α.5. Importante ainda referir aqui que o Tribunal, no que toca aos estupefaciente detido e apreendido, conjugou as declarações dos arguidos com os resultados das perícias feitas pelo Laboratório da Polícia Científica da Polícia Judiciária, cujos relatórios se mostram a fls. 1227-1228, a fls. 1379 a 1381, a fls. 2620 a 2626, a fls. 2673 a 2678, a fls. 1714 a 1716 e a fls. 3193-3194.
Como é bom de ver ― e porque o libelo acusatório apresentava pesos do estupefaciente brutos ― o Tribunal deu relevo às perícias para determinar a natureza, qualidade, grau de pureza e peso do estupefaciente e outros produtos apreendidos.
Β.α.5. Ainda relativamente à factualidade que aqui se motiva, especialmente o descrito em 75) a 77), o Tribunal considerou os elementos que se mostram juntos no Anexo A do Apenso referente à investigação efetuada pelo Gabinete de Recuperação de Ativos.
Tais elementos não sofreram a mais pequena contestação.
Β.β. Factualidade descrita em 121) a 230) dos factos provados.
Β.β.1. O Tribunal tomou em consideração os relatórios sociais juntos relativamente aos arguidos (vide os relatórios referentes aos arguidos, pela ordem indicada na acusação, de fls. 3733 a 3736, de fls. 3742 a 3745, de fls. 3911 a 3914, de fls. 3720 a 3723 e de fls. 4038 a 4041), considerando-se que tais instrumentos foram elaborados por técnicos com especiais habilitações e que seguiram metodologias e recorreram fontes que temos por adequadas a revelar a factualidade que ali se mostra espelhada.
Β.β.2. Naturalmente que atendeu, ainda, às declarações dos arguidos.
Β.β.3. Por fim, o Tribunal atendeu aos certificados do registo criminal e informações da Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais relativamente aos períodos de reclusão dos arguidos AA e DD (esta junta antes da data da leitura da audiência).
Os certificados do registo criminal encontram-se:
– o do arguido AA, a fls. 1979-1981, fls. 3135-3137 e a fls. 4063-4066;
– o da arguida BB, a fls. 1981, fls. 3138 e a fls. 4068;
– o do arguido CC, a fls. 1997, a fls. 3150 e a fls. 4067;
– o do arguido DD, a fls. 1983 a 1991, a fls. 3141 a 3149 e a fls. 4071 a 4079; e
– o do arguido EE, a fls. 1982, a fls. 3139 e a fls. 3140.
IV. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
i. ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL
9. São imputados aos arguidos diversos ilícitos penais, designadamente:
a) aos arguidos AA, BB, CC, DD eEE, em coautoria, um (1) crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, als. b), c), l) e j) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro; e
b) ao arguido CC, em concurso efetivo, um (1) crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelos artigo 86.º, n.º 1, al. c) do Regime Jurídico das Armas e suas Munições, por referência aos artigos 3.º, n.º 1, n.º 2 e n.º 3, al. g) e n.º 6, al. a) do mesmo diploma legal.
Em face do libelo acusatório, verifica-se, assim, que aos arguidos são imputados crimes relativos ao tráfico de estupefacientes (este praticado em coautoria) e de detenção de armas proibidas.
A. Do crime de tráfico de estupefacientes
10. Como já se viu, o libelo acusatório imputa aos arguidos, em coautoria, a prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º e 24.º, al.s b), c) e j) da Lei da Droga.
Vejamos se os factos provados permitem imputar aos arguidos a prática de tal ilícito.
A.a. O crime de tráfico de estupefacientes propriamente dito: o artigo 21.º, n.º 1
11. Comecemos, então, por analisar o tipo fundamental: o artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (posteriormente alterado pelo Decreto-Lei n.º 81/95, de 22 de abril, pela Lei n.º 45/96, de 3 de setembro, pelo Decreto-Lei n.º 323/2001, de 17 de dezembro, pela Lei n.º 3/2003, de 15 de janeiro, pela Lei n.º 47/2003, de 22 de Agosto, pela Lei n.º 11/2004, de 27 de março, Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, Lei n.º 59-A/2007, de 4 de setembro, Lei n.º 18/2009, de 11 de maio, pela Lei n.º 38/2009, de 20 de julho, pelo Decreto-Lei n.º 114/2011, de 30 de novembro, pela Lei n.º 13/2012, de 26 de março, pela Lei n.º 22/2014, de 28 de abril e pela Lei n.º 77/2014, de 11 de novembro), sendo esta a norma referência a partir da qual se constrói quer o artigo 24.º, quer os artigos 25.º, 26.º e 40.º do apontado diploma legal (doravante designado simplesmente por Lei da Droga).
Este artigo 21.º, n.º 1 pune, assim, o “tráfico de estupefacientes”.
12. “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
É esta a redação do artigo 21.º, n.º 1 da Lei da Droga que importa começar por analisar.
Tem assinalado a jurisprudência que o bem jurídico protegido com a incriminação é a saúde pública, num sentido amplo que abarca as suas componentes física e mental “em ordem a garantir um desenvolvimento são, seguro e livre dos cidadãos e da sociedade face aos perigos representados pelo consumo e tráfico de droga, atentatória da dignidade humana” (Fernando Gama Lobo, Droga ― Legislação: notas, doutrina e jurisprudência, Quid Iuris? − Sociedade Editora, Lda., 2006, pág. 41; no mesmo sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31.05.1995, Boletim do Ministério da Justiça, 447, pág. 178; de 1.03.2001, Coletânea de Jurisprudência, I, pág. 236; de 21.03.2007, Coletânea de Jurisprudência, I, pág. 220; considerando, todavia, que a lei visa proteger diversos bens jurídicos ― a saber: a saúde pública da população, a estabilidade económica, financeira, cultural e política da sociedade e a segurança e soberania do Estado ― sem que, sequer, se possa eleger um bem jurídico prevalente, pode ver-se João Luís de Moraes Rocha, Tráfico de estupefacientes e liberdade condicional, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 10, Fasc. 1.º, jan.-mar. de 2000, Coimbra Editora, pág. 107 a 109).
É justamente considerando a natureza do bem jurídico que o legislador construiu a tipo do tráfico de estupefacientes como um crime de perigo comum abstrato, que se consuma logo que o agente detenha a droga, não se mostrando necessário à sua consumação ou perfeição a verificação de qualquer dano ou resultado lesivo no bem jurídico protegido ou sequer se mostre verificado o perigo, antes este serve como mero motivo da incriminação (neste sentido, se pronuncia a doutrina, como Fernando Gama Lobo, Droga cit., pág. 442 a 44; e João Luís de Moraes Rocha, Tráfico cit., pág. 107; na jurisprudência, entre tantos outros, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.03.2007, Coletânea de Jurisprudência, I, pág. 220; de 4.07.2007, Coletânea de Jurisprudência, II, pág. 236; de 2.04.2008, Coletânea de Jurisprudência, II, pág. 183; de 4.06.2008, Coletânea de Jurisprudência, II, pág. 247; de 19.11.2008, Coletânea de Jurisprudência, III, pág. 229; Acórdão da Relação de Lisboa de 13.04.2000, Coletânea de Jurisprudência, II, pág. 157).
Por isso se afirma que “o crime de tráfico de estupefacientes constitui um crime de trato sucessivo, de execução permanente, mais comummente denominado de crime exaurido, em que a incriminação da conduta do agente se esgota nos primeiros atos de execução, independentemente de corresponderem a uma execução completa do facto e em que a imputação dos atos múltiplos é atribuída a uma realização única, sendo a estrutura básica fundamental nestes crimes de empreendimento, a equiparação da tentativa à consumação” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3.09.2015, www.dgsi.pt, consultado a 5.12.2017).
Daí que abundem as descrições de condutas típicas: “cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver”.
Assim, “traficar” estupefaciente é tudo isto.
13. Ao nível do tipo objetivo, resulta do artigo 21.º, n.º 1 da Lei da Droga que são três os pressupostos de verificação do crime de tráfico de estupefacientes:
– a prática não autorizada de qualquer das atividades descritas na referida norma;
– a não verificação da detenção da droga para exclusivo consumo pessoal; e
– a existência de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III (ou IV caso se refira ao n.º 4 do artigo 21.º).
a) Como já se disse, o legislador procurou indicar, de modo exaustivo (ainda que não taxativo) as condutas que exprimem o tráfico de estupefacientes: “cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver”. Insiste-se, todavia ― o que, em nosso entender não é indiferente à intencionalidade normativa, nomeadamente para efeitos de distinção dos tipos privilegiados dos artigos 25.º e 26.º ― que tal elenco não é taxativo, porquanto o legislador pune a simples “detenção”.
b) Por outro lado, pela remissão para o artigo 40.º (entretanto revogado, salvo quanto ao cultivo, pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro), fica patente que o legislador não quer punir o simples consumo ou, rectius, a aquisição e detenção para consumo exclusivo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas quando não excedam a quantidade necessária para o consumo médio individual durante 10 dias (artigos 1.º, 2.º e 28.º da Lei 30/2000, de 29 de novembro), já que a detenção — ainda que para consumo próprio exclusivo — de estupefaciente em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias continua a ser penalmente punida (neste sentido, Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2008, de 25.06.2008, publicado no Diário da República, 1.ª Série, n.º 150, de 5 de Agosto de 2008, págs. 5235 a 5254; contra este entendimento e considerando que tal situação constituiria uma mera contraordenação, José de Faria Costa, Algumas Breves Notas Sobre o Regime Jurídico do Consumo e do Tráfico de Droga, in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 134.º, n.º 3930, pág. 278).
c) Por fim, como já se referiu, as substâncias devem constar das tabelas I a IV anexas ao referido Decreto-Lei n.º 15/93, de 2 de janeiro.
Olhemos mais detalhadamente os factos, tendo presente que os arguidos traficavam (nos exatos termos que acima assinalámos) heroína, cocaína, canabis/haxixe e MDMA.
A heroína, considerada como uma droga dura ou ultra dura (apesar da relatividade da classificação das drogas entre as duras e as leves), pertence à categoria das drogas depressoras do sistema nervoso central, apresentando um efeito inicial simultaneamente analgésico e de euforia (sensação de bem estar e de ausência de dor) que, gradualmente, é substituído pela disforia (estado de mau estar e ansiedade desagradável pela falta do estupefaciente).
A heroína mostra-se integrada na Tabela I-A.
Já a cocaína, também sendo considerada uma droga dura ou ultra dura, tem um efeito inverso ao da heroína: pertence à categoria das drogas estimulantes do sistema nervoso: o seu consumo torna o indivíduo invulgarmente consciente e desperto, eufórico, excitado, com uma sensação de extrema autoconfiança, capaz de vencer qualquer de....o de uma forma que não corresponde à sua real situação ou habilidade. Todavia, passado este efeito euforizante, a cocaína passa de facilitadora do sentimento de sucesso e confiança face a situações externas, para simples recompensa derivada diretamente de um distúrbio bioquímico cerebral criado pela própria droga, que é dela dependente, pelo que o bem-estar desliga-se de condicionantes externas, passando a ser apenas uma medida do tempo passado desde a última dose.
Está integrada na Tabela I-B.
A canabis, de seu lado, é considerada uma droga leve.
Trata-se de uma droga psicoativa que deriva da planta Cannabis, sendo o seu principal constituinte psicoativo a tetrahidrocanabinol (THC). Quando assume a forma de resina é vulgarmente conhecida como haxixe. Tem, por isso, efeitos psicoativos e fisiológicos, tais como o relaxamento, a leve euforia, mas também uma diminuição passageira na memória de curto prazo, diminuição leve das habilidades motoras, para além de uma subjetiva mudança na perceção e, sobretudo, no humor. Ademais, aponta-se ainda o consumo de canabis como um fator muito relevante no despoletar da doença mental, nomeadamente a esquizofrenia e psicose.
Mostra-se a canabis integrada na Tabela I-C.
Por fim, a MDMA (abreviatura de metilenodioximetanfetamina) também conhecida por ecstasy é uma droga sintética que serve de estimulante do sistema nervoso central, provocando euforia, sensação de bem-estar, alterações da perceção sensorial e grande perda de líquidos. Pertence à família das anfetaminas. Apresenta-se sob a forma de comprimidos e, mais raramente, em cápsulas.
A MDMA está integrada na Tabela II-A.
14. Ao nível do tipo subjetivo, é necessário o dolo, em qualquer das suas modalidades, exigindo-se, pois, que o agente represente e conheça a natureza e características estupefacientes dos produtos objeto da ação, atuando, conhecedor da ilicitude da sua conduta, com intenção de realizar uma daquelas atividades descritas no tipo.
15. Aqui chegados ― independentemente da análise dos tipos agravantes que imputam aos arguidos, mas também dos atenuantes (o crime de consumo de estupefacientes, o crime de traficante consumidor ou o tráfico de menor gravidade) ― teremos de, necessariamente concluir, que os arguidos cometeram o crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 da Lei da Droga.
Na verdade, logrou provar-se, além do mais, que
– desde março de 2016 até 15 de novembro desse ano que os arguidos AA, BB, CC, EE e DD (este último apenas desde 5 de julho de 2016, data em que foi libertado), visando a obtenção de elevados proventos monetários, resolveram dedicar-se, de forma concertada e organizada, ao tráfico, venda e cedência mediante contrapartida monetária de substâncias estupefacientes, especialmente heroína, cocaína e haxixe/canabis, mas também MDMA, o que efetivamente fizeram, porquanto o arguido AA adquiria regularmente grandes quantidades de estupefaciente que, depois, distribuía/vendia, diretamente ou por intermédio dos arguidos CC, DD e EE, pelos clientes;
– nesta atividade, à arguida BB cabia um papel determinante como elemento de ligação entre os restantes arguidos, designadamente auxiliando o arguido AA na coordenação da aludida atividade já que estando a par da atividade de tráfico pelos demais desenvolvida transmitia ordens e instruções daquele AA aos demais arguidos e lhes entregava estupefaciente (seja para vender, seja para manusear e dosear), para além de os avisar quando surgiam clientes e adquirir os telemóveis para que comunicassem.
Acresce que os arguidos conheciam a natureza e características das substâncias estupefacientes que adquiriam, manuseavam, doseavam, detinham, cediam e vendiam a terceiros, sabendo tratar-se de cocaína, heroína, MDMA e de canabis, estando ciente que a sua detenção, cedência ou venda a terceiros lhe estava vedada por lei, estando cientes dos efeitos nefastos na saúde humana dos produtos estupefacientes por eles adquiridos, manuseados, doseados, detidos, vendidos ou por qualquer forma cedidos, além de que atuaram livres, voluntária e conscientemente, sabedores que as suas condutas eram ilícitas e reprováveis, agindo com a consciência de que as mesmas eram, como ainda são, proibidas e punidas por lei.
A.b. Os tipos ou circunstâncias agravantes
A.b.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS
16. Passo seguinte, é o de determinar se os arguidos, que cometeram o crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21.º da Lei da Droga, preencheram igualmente o tipo agravado, isto é, se praticaram alguma das condutas previstas no artigo 24.º, o que determinaria a sua condenação no crime de tráfico de estupefacientes agravado.
Na verdade, o libelo acusatório imputa aos arguidos a prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelo artigo 24.º, als. b), c) e j) o qual considera que a pena prevista no artigo 21.º deve ser aumentada “de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se
– “as substâncias ou preparações foram distribuídas por grande número de pessoas” (al. b));
– “o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória” (al. c)); e
– “o agente atuar como membro de bando destinado à prática reiterada dos crimes previstos nos artigos 21.º e 22.º, com a colaboração de, pelo menos, outro membro do bando”.
Importa, por isso, apurar se os factos praticados pelos arguidos se enquadram em alguma destas circunstâncias agravantes.
17. Mesmo antes de nos debruçarmos sobre as concretas circunstâncias agravantes que o libelo acusatório imputa aos arguidos, duas notas se impõem
Desde logo ― e tal matéria mostra-se relacionada com a nota seguinte ― deve chamar-se a atenção que qualquer das agravantes qualificativas não são de funcionamento automático, antes devem ser perspetivadas e analisadas considerando o princípio da proporcionalidade, aliás, de acordo com o artigo 3.º, n.º 4 da Convenção da Organização das Nações Unidas de 20.12.1988 (ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 45/91, de 6 de Setembro e que foi aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 29/91, de 6 de Setembro) que está na base do principal diploma legislativo que pune o tráfico de estupefacientes, o já referido Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, tal como este último expressamente admite no seu preâmbulo.
Na verdade, chocaria o mais elementar sentido de Justiça que a um jovem de 22 anos a frequentar a universidade fosse de aplicar uma pena a fixar entre os 5 e os 15 anos de prisão só porque o mesmo tivesse distribuído alguns pedaços de haxixe em instalações escolares.
Assim, deste pequeníssimo exemplo, se torna patente a necessidade de apreciar a conduta do agente tendo presente o princípio da proporcionalidade, o qual que deve ser apreciado em função das específicas razões que justificam a agravação da punição, de tal modo que se possa dizer que a conduta, concretamente analisada revela um acentuado desvalor e desrespeito em relação às intencionalidades normativas que justificaram a opção do legislador em agravar a punição em face daquelas circunstâncias. Dito de modo mais seco: não havendo um funcionamento automático das circunstâncias agravantes, só haverá tráfico de estupefacientes agravado naquelas situações em que a conduta do agente revela, em concreto, um particular desprezo ou desrespeito pelos objetivos perseguidos pela norma penal agravante.
Por outro lado, “é sabido que a enunciação das circunstâncias que merecem o agravamento, nos termos do artigo 24.º, das penas previstas no artigo 21.º, revela uma heterogeneidade de motivos que não permite a construção de uma teoria geral sobre o fundamento da agravação”, pois aí “estão aí presentes circunstâncias que se referem ainda ao perigo e à proteção recuada suposta pela natureza e função dos crimes de perigo no caso de certos destinatários da atividade; outras às qualidades do agente, ao seu estatuto funcional ou ao lugar da infração; outras ainda à maior eficácia da atividade; ou ainda relativas à consideração de efetivos resultados danosos, não já de maior potencialidade do perigo, mas de verificação real de consequências desvaliosas”, de tal modo que “cada fundamento de agravação tem se ser valorado por si, desde logo na específica dimensão que lhe deva ser reconhecida ainda ao nível da própria tipicidade” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1.10.2003, Coletânea de Jurisprudência, III, pág. 184).
Impõe-se, assim, analisar cada uma das alíneas.
A.b.2. DISTRIBUIÇÃO POR GRANDE NÚMERO DE PESSOAS
(Reproduzido mais à frente no sector da apreciação do recurso)
A.b.3. OBTENÇÃO DE AVULTADA COMPENSAÇÃO REMUNERATÓRIA
(Reproduzido mais à frente no sector da apreciação do recurso)
A.b.4. ATUAÇÃO COMO MEMBRO DE BANDO ― A COAUTORIA E A CUMPLICIDADE
(Reproduzido mais à frente no sector da apreciação do recurso)
26. Olhando a concreta atuação de cada um dos arguidos, merece aqui especial atenção a conduta da arguida BB.
Esta, como se vê dos factos provados, surge no grupo com uma atuação que, de certo modo, parece mais limitada e acessória: é um elemento de ligação entre o líder e os outros arguidos (auxiliando, nesta tarefa, o arguido AA a coordenar a atividade delituosa), transmitindo as ordens e instruções daquele, mas também entregando estupefaciente aos outros arguidos, seja para que o vendessem, seja para o manusear e dosear. Acresce que lhe cabia adquirir os telemóveis do “grupo”.
Será que a atuação da arguida se insere na mera cumplicidade e já não na coautoria?
Vejamos.
27. Estatui-se no artigo 26.º do Código Penal que “é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte direta na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e, ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução”.
Por seu turno, é punível como cúmplice quem, dolosamente e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso” (artigo 27.º, n.º 1).
Em face da redação dos referidos preceitos legais, tem-se assinalado que a lei, autonomizando a autoria da mera cumplicidade, parte de um conceito “restritivo de autoria, segundo o qual é autor o agente que toma a execução «nas suas próprias mãos», de tal modo que dele depende decisivamente o se e o como da realização típica”, constando-se que “o autor não só tem o domínio objetivo do facto, como tem também a vontade de o dominar, numa unidade de sentido objetiva-subjetiva: o facto aparece «numa sua vertente como obra de uma vontade que dirige o acontecimento, noutra vertente como fruto de uma contribuição para o acontecimento dotada de um determinado peso e significado» objetivo” (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal: Parte Geral – Tomo I, Coimbra Editora, 2.ª ed., 2007, págs. 765 e 766; Jorge de Figueiredo Dias e Susana Aires de Sousa, Autoria mediata do crime de condução ilegal de veículo automóvel: anotação ao Acórdão da Relação do ..... de 24.11.2004, in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 135.º, Março-Abril de 2006, n.º 3937, págs. 254 e 255). É a chamada teoria do domínio do facto.
Ora ― e muito especialmente nos crimes dolosos de ação ― “o domínio do facto pode exercer-se de diferentes formas e fundar, por conseguinte, diferentes modalidades da autoria, concretizadas no artigo 26.º: o domínio da ação está presente na autoria imediata, na medida em que o agente realiza, ele próprio, a ação típica (1.ª alternativa); o domínio da vontade do executante de quem o agente se serve para a realização típica firma a autoria mediata (2.ª alternativa); o domínio funcional do facto constitui o sinal próprio da coautoria, em que o agente decide e executa o facto em conjunto com outros (3.ª alternativa)”; e, por fim, “na sua quarta alternativa, o artigo 26.º pune ainda como autor «quem dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução”, isto é, quem seja instigador do crime” (Jorge de Figueiredo Dias e Susana Aires de Sousa, Autoria cit., pág. 255).
28. Uma das modalidades ou formas em que se manifesta o domínio do facto (o mesmo é dizer a autoria) é a coautoria.
Efetivamente, nos termos do artigo 26.º deve ser punido (igualmente) como autor quem “tomar parte direta na sua (do facto) execução, por acordo ou conjuntamente com outro ou outros”. Há, aqui, um “condomínio do facto”, marcado quer pela decisão conjunta, quer pela execução conjunta (enquanto contribuição funcional de cada coautor para a realização típica”. De modo que a atuação de cada coautor se apresenta como “momento essencial do plano comum”, “constitui a realização da tarefa que lhe cabe na «divisão do trabalho»” para a realização do crime (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal cit., pág. 791).
a) Relativamente ao momento subjetivo da coautoria, à “decisão conjunta” de que fala a lei, basta a “existência da consciência e vontade de colaboração de várias pessoas na realização de um tipo legal de crime” (José de Faria Costa, Formas do Crime, in Jornadas de Direito Criminal do Centro de Estudos Judiciários, pág. 170), que na sua forma mais nítida assume a forma de acordo prévio (que, no entanto pode ser tácito, desde que manifestado em factos concludentes). Contudo, não se basta a lei com um qualquer acordo ― embora ele tenha sempre de existir ― até porque entre o mero cúmplice e o autor também há, em regra, um acordo: é necessário que fique demonstrado que todos os coautores têm, desde o início, desde o momento da decisão conjunta, o domínio do processo causal que conduz à realização do tipo, de tal modo que o contributo de cada um surja como uma parte da atividade total, como um complemento (programado) das ações dos demais coautores (neste exato sentido, Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal cit., págs. 791 a 794).
À decisão conjunta deve acresce a “execução conjunta”, isto é, cada coautor deverá prestar uma contribuição objetiva para a realização típica, um efetivo exercício conjunto do domínio do facto.
Há, pois, uma combinação entre o domínio do facto com a “repartição de tarefas que assinala a cada comparticipante contributos para o facto que, podendo situar-se fora do tipo legal de crime, tornam a execução do facto dependente daquela mesma repartição”. De tal modo que de cada contributo objetivo depende o se e o como da realização típica, nas bastando que o agente coloque à disposição ou ofereça os meios de realização (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal cit., págs. 794 e 795).
29. Na cumplicidade, como já foi referido, pune-se (ainda que de modo mais leve, pois a pena é especialmente atenuada) o simples “prestar dolosamente auxílio, material ou moral, à prática por outrem de facto doloso”.
a) Da mera redação legal se vê que, ao contrário de qualquer das formas de autoria em que o agente detém, sozinho ou conjuntamente com outros, o domínio do facto, a cumplicidade experimenta uma subalternização face à autoria, porquanto o cúmplice presta um simples auxílio à prática do crime. Ela constitui uma “colaboração no facto do autor e, por conseguinte, a sua punibilidade supõe a existência de um facto principal (doloso) cometido pelo autor”, falando-se, em termos doutrinais na “acessoriedade da participação” (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal cit., pág. 824).
O cúmplice não é, pois, autor, “não comete por qualquer forma o delito, não pratica a ação típica e o seu comportamento não está, consequentemente, abrangido pelas previsões da parte especial do Código Penal”, antes se assumindo o artigo 27.º, “ao punir a cumplicidade”, como uma “extensão ou um alargamento da punibilidade a formas de comportamento que, sem ele, não seriam puníveis” (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal cit., pág. 824).
b) Agora, essencial à punição, é que o cúmplice preste auxílio, material ou moral.
Na verdade, como em certa medida já deixamos dito, o fundamento principal da punição do cúmplice reside no contributo que o seu comportamento “oferece para a realização pelo autor de um facto ilícito-típico” e, portanto, pune-se o cúmplice porque “participa no ilícito-típico do autor” (embora, secundariamente, se tenha presente que o comportamento do cúmplice representa, “em si mesmo, um ataque a um bem jurídico”) (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal cit., págs. 826 e 827).
Fala-se, mesmo, que o facto do cúmplice é acessório e dependente do facto principal, o que implica que:
– a cumplicidade só seja punida na medida em que efetivamente exista um facto principal (do autor) que seja, objetiva e subjetivamente, ilícito e típico (excluindo-se aqui considerações relativas à culpa ou às condições objetivas de punibilidade);
– a cumplicidade é punida desde que o facto principal atinja o estádio da tentativa (haja execução ou começo de execução) e ainda naquelas situações em que a lei pune os simples atos preparatórios; e
– a cumplicidade só será relevante (e punida enquanto tal) se o facto do autor não estiver completamente realizado, inexistindo uma “cumplicidade ex post facto”, embora nos crimes duradouros ou de execução permanente ou continuada possa existir cumplicidade quando a conduta do cúmplice se iniciou já depois do crime formalmente se ter consumado.
c) Faz-se notar que o comportamento do cúmplice só é punido se prestar auxílio doloso a facto doloso.
Importa, em todo o caso, acentuar que é necessário que o cúmplice conheça a “dimensão essencial do ilícito típico a praticar pelo autor”, mas a “cumplicidade deverá ser ainda admitida quando o cúmplice desconheça ou não conheça exatamente as circunstâncias concretas em que vai desenvolver-se o ilícito-típico do autor” (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal cit., pág. 834).
d) O cúmplice terá de prestar auxílio material ou moral.
É necessário, portanto, que o cúmplice favoreça, aumente as possibilidades de realização da conduta do autor, não sendo necessário que esta fique dependente do cúmplice, podendo este favorecimento resultar do simples prestar informações.
30. Feitas estas considerações de natureza dogmática, abalancemo-nos ao caso dos autos.
Ora, temos para nós que o modo de construção do tipo legal de “tráfico de estupefacientes” não admite outra solução que não seja considerar a atuação da arguida BB como autora pela sua “colaboração” (no transmitir as ordens e instruções do arguido AA para os outros arguidos, mas também no “abastecer” ou no adquirir os telemóveis que o grupo utilizava) com os demais arguidos (neste sentido, João Varela, Tráfico ilícito de drogas: questões de autoria e participação à luz do respetivo tipo legal de crime — anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15.02.2007, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 17, n.º 3, Julho-Setembro 2007, págs. 507 a 529).
Em primeiro lugar, importa não esquecer que o crime de tráfico de estupefacientes está construído tendo em conta a proteção de um bem jurídico supra individual que aponta para uma estádio de tutela penal antecipado: o tráfico de estupefacientes é, como já se teve a oportunidade de acentuar, um crime de perigo comum abstrato.
Por outro lado, se “é certo que apenas a venda ao consumidor final constitui a conduta, realmente, ofensiva do bem jurídico aí tutelado (a saúde pública na exata dimensão que lhe é dada pelo direito de cada um à preservação da sua integridade física), as distintas modalidades de ação, legalmente, previstas (cultivar, produzir, fabricar…) devem ser entendidas por referência àquela conduta principal”, de tal modo que se pode dizer que “essas modalidades são, afinal, formas diversas de execução do mesmo ilícito típico — tráfico de estupefacientes — verificando-se, destarte, uma equiparação típica entre atos, materialmente distintos: a par de atos de tráfico «strictu sensu», existem outros que têm natureza preparatória (v. g., cultivar), e outros ainda de carácter ancilar (v. g., transportar)” (João Varela, Tráfico cit., págs. 524 e 525).
Acresce que, e no que à concreta execução deste crime de tráfico, se a prática de um só ato poderá ser suficiente para a sua consumação (v. g., a detenção ilícita em certo momento de x gramas de heroína), por regra a respetiva realização pressuporá uma pluralidade de atos (v. g., a venda ao longo de meses de uma determinada quantidade de cocaína)”, sendo que em “qualquer destas hipóteses, há um único crime” (João Varela, Tráfico cit., pág. 525). Aliás, a este propósito, a jurisprudência tem falado no tráfico de estupefaciente como um exemplo de “crime exaurido” — tratando-se de ilícitos criminais que ficam consumados através da comissão de um só facto de execução, ainda que sem se chegar à realização completa e integral do tipo legal pretendido pelo agente, ficam perfeitos com a comissão de um só ato gerador do resultado típico, mas admitem uma aplicação unitária e unificadora da sua previsão aos diferentes atos múltiplos da mesma natureza praticados pelo agente, em virtude de tal previsão respeitar a um conceito genérico e abstrato e, por isso, os diversos atos constitutivos de infrações independentes e potencialmente autónomas podem, em diversas circunstâncias, ser tratados como se constituíssem um só crime, para que aqueles atos individuais fiquem consumidos e absorvidos por uma só realidade criminal (Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 18.04.1996, Coletânea de Jurisprudência, págs. 170 a 173; de 12.07.2006, Coletânea de Jurisprudência, II, págs. 239 e 240).
Assim, neste crime exaurido ou pluri-subsistente, a respetiva realização pressupõe uma atividade complexa e plúrima, integrada por várias modalidades distintas da ação: guardar o estupefaciente surge como forma de deter ilicitamente o estupefaciente, de o receber. Que, é certo, apresenta-se como mera atividade acessória da entrega (venda ou cedência gratuita) ao consumidor final. Mas entre estas modalidades de ação existe uma conexão mútua, em que o resultado final não seria possível — ou, pelo menos, seria diverso — sem qualquer delas: os arguidos AA, CC, DD e EE não poderiam vender o estupefaciente se a arguida BB não se dispusesse a transmitir as instruções do AA ou, nalgumas situações, se não fosse abastecer os “comerciais” da organização.
Acresce, sobre tudo quanto foi dito, que seguramente nas tarefas que lhe estavam incumbidas, a arguida BB não tinha uma atuação isolada, antes esta se integrava num plano que havia gizado com os coarguidos, desempenhando uma específica tarefa que, ainda que “não tocasse no estupefaciente” (e até “tocava”, porque a arguida, a mando do AA, quando necessário, abastecia os outros arguidos), se inseria numa divisão de tarefas entre os membros do grupo e que tinha em vista maximizar os meios e obter uma maior eficácia na ação delituosa..
Logo, também por aqui a sua integração na figura da cumplicidade está excluída.
Não há, portanto, cumplicidade na conduta da arguida BB, antes ela deve ser punida como coautora, tal como os demais arguidos.
A.c. Os tipos privilegiados
31. Tempo, agora, de ponderar se a aplicação dos tipos privilegiados previstos no artigo 25.º e 26.º, apurando, consequentemente, se os arguidos devem ser integrados na figura do traficante-consumidor (artigo 26.º) ou as suas condutas devem ser qualificadas como tráfico de menor gravidade (artigo 25.º) ou, ainda, nos quadros do simples consumo (artigo 40.º ou a mera aplicação da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro).
É esse o caminho que ora iremos percorrer.
A.c.1. O CRIME DE CONSUMO DE ESTUPEFACIENTES
32. Rege o artigo 40.º da Lei da Droga:
“1. Quem consumir ou, para o seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias.
2. Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até l ano ou de multa até 120 dias.
3. No caso do n.º 1, se o agente for consumidor ocasional, pode ser dispensado de pena.”
É ainda de tomar em consideração o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas aprovado pela Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro. Nele se estatui, além do mais que ora não interessa, no artigo 2.º, o seguinte:
“1. O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior [tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro] constituem contraordenação.
2. Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
Por sua vez, no artigo 28.º diz-se que “são revogados o artigo 40.º, exceto quanto ao cultivo, e o artigo 41.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime.”
Ora, como primeira nota a assinalar, é que com a publicação do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2008, de 25.06.2008 (publicado no Diário da República, 1.ª Série, n.º 150, de 5 de Agosto de 2008, págs. 5235 a 5254), deixaram de ter importância ― ao menos nesta sede ― as possíveis interpretações dos normativos em análise: a detenção de estupefaciente em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias constitui crime.
Depois ― e ainda mais importante ― deve acentuar-se que “é o destino específico que o agente dá ou dará à droga que traça o perfil do crime” (Fernando Gama Lobo, Droga cit., pág. 95): o consumo.
Relativamente aos arguidos está afastada qualquer possibilidade de serem considerados meros consumidores: participaram em atos de venda/cedência de estupefaciente a terceiros.
A.c.2. O TRAFICANTE-CONSUMIDOR
33. Passemos, agora, à análise da figura do traficante-consumidor, prevista no artigo 26.º da Lei da Droga.
Estabelece o artigo 26.º, n.º 1 que “quando, pela prática de algum dos factos referidos no artigo 21.º, o agente tiver por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal, a pena é de prisão até 3 anos ou multa, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, ou de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV”.
Ora, a jurisprudência tem assinalado que ocorre esta finalidade exclusiva apenas quando a detenção (no sentido amplo que se assinalou) é animada pelo fito único de obter produto estupefaciente para consumo, sendo incompatível com qualquer outra utilização (neste sentido, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 15.12.1999, Boletim do Ministério da Justiça, 492, pág. 218; de 26.04.2000, www.dgsi.pt; de 21.06.2001, Coletânea de Jurisprudência, II, pág. 235 Acórdão da Relação do Porto de 11.12.2002, www.dgsi.pt; em sentido idêntico, na doutrina, Fernando Gama Lobo, Droga cit., pág. 69). Dito de outro modo: estamos perante o traficante-consumidor naquelas situações em que o agente pratica atos de tráfico para, como isso, conseguir o estupefaciente necessário ao seu consumo.
(Interpretando os textos legais no sentido ora expendido, mas defendendo, iure constituendo, “uma maior amplitude do que a atualmente possível” para a figura do traficante-consumidor, já que “parece excessiva a exigência de que o tráfico se destine exclusivamente a conseguir meios para a obtenção de droga, devendo bastar que o tráfico se destine essencialmente a tal finalidade”, José de Faria Costa, Algumas cit., pág. 279).
34. In casu, considerando a factualidade provada, não temos qualquer dúvida em afirmar que os arguidos não podem ser integrados na figura do traficante-consumidor.
Com efeito, ainda que se mostre que os arguidos eram consumidores de estupefacientes, não se mostra provado que tenham praticado atos de tráfico movidos, exclusivamente, pela intenção de obter estupefaciente para o seu consumo.
A.c.3. O TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
35. Arredada a possibilidade de se integrar na figura do traficante-consumidor, teremos de perguntar se se mostram preenchidos os pressupostos de aplicação do artigo 25.º da Lei da Droga e, por isso, apenas devem ser punidos no quadro do tráfico de menor gravidade?
É o que se vai ver de seguida.
Reza, então, o artigo 25.º, al. a) que “se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de prisão de um a cinco anos”.
Constitui esta norma um tipo privilegiado e através dela o legislador procura não sujeitar às reações penais mais severas aqueles que, embora sejam mais que meros traficantes-consumidores (porque se apresentam possuidores de substâncias proibidas, mas sem uma finalidade exclusiva de as destinar ao seu consumo), não surgem como traficantes tout court.
Simultaneamente, confere-se ao sistema de reação penal contra o tráfico de estupefacientes uma maior maleabilidade, funcionando como uma espécie de “«válvula de segurança do sistema», destinada a evitar que se parifiquem os casos de menor gravidade aos de tráfico importante e significativo” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.10.1998, Coletânea de Jurisprudência, III, 188; de 07.12.1999, Boletim do Ministério da Justiça, 492, pág. 155; de 24.05.2007, Coletânea de Jurisprudência, II, pág. 203).
Para a aplicação deste preceito, a lei exige que a ilicitude do facto se mostre consideravelmente diminuída. Para isso, é indispensável proceder a uma “valoração global do facto”, “devendo o juiz valorar complexivamente todas as concretas circunstâncias do caso com vista à obtenção de um resultado final, qual seja o de saber se, objetivamente, a ilicitude da ação é de relevo menor que a tipificada nos artigos anteriores (21.º e 22.º)” (exatamente assim, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.05.2003, Coletânea de Jurisprudência, II, pág. 205), tendo em consideração que as circunstâncias apontadas na lei ― os meios utilizados, modalidade ou circunstâncias de atuação, quantidade e qualidade dos produtos ― são meramente exemplificativos.
(No sentido que aqui defendemos, pode ver-se Fernando Gama Lobo, Droga cit., pág. 62; na jurisprudência, além dos arestos já citados, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1.03.2001, Coletânea de Jurisprudência, I, pág. 236; de 1.07.2004, Coletânea de Jurisprudência, II, pág. 242; de 22.03.2006, Coletânea de Jurisprudência, I, pág. 218; de 22.03.2006, Coletânea de Jurisprudência, I, pág. 219; de 15.02.2007, Coletânea de Jurisprudência, I, pág. 192; de 4.07.2007, Coletânea de Jurisprudência; II, págs. 236 a 238; de 2.04.2008, Coletânea de Jurisprudência, II, págs. 185 e 186; de 4.06.2008, Coletânea de Jurisprudência, II, págs. 247 e 248; de 19.11.2008, Coletânea de Jurisprudência, III, pág. 230 a 232).
A densificação do “conceito de «ilicitude consideravelmente diminuída», tendo, embora, como referências ainda a indicação dos critérios da lei, está fortemente tributária da intervenção de juízos essencialmente prudenciais, permitidos (e exigidos) pela sucessiva ponderação da praxis judicial perante a dimensão singular dos casos submetidos a julgamento” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22.03.2006, Coletânea de Jurisprudência, I, pág. 218).
Partilhamos, por isso, a ideia de que entre o artigo 21.º e o artigo 25.º se procura distinguir realidades criminológicas diversas que, entre si, têm de comum apenas o facto de constituírem segmentos distintos de um mesmo processo envolvido no perigo de lesão (entre outros, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3.11.2004, Coletânea de Jurisprudência, III, pág. 217-218; de 13.04.2005, Coletânea de Jurisprudência, II, pág. 175; e de 7.12.2005, Coletânea de Jurisprudência, III, pág. 234).
Mas tal afirmação não significa que o artigo 21.º esteja reservado ao tráfico internacional ou envolvendo estruturas organizativas integradas e produto de quantidades e qualidades muito significativas, enquanto o artigo 25.º abarcaria o dealer de rua, atuando isoladamente, sem qualquer estrutura ou como simples distribuidor (neste sentido pode ver-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28.06.2006, Coletânea de Jurisprudência, II, pág. 227).
Tal modo de ver as coisas torna, afinal, o artigo 24.º vazio de sentido: se o tráfico internacional ou mesmo nacional mas devidamente estruturado e organizado está abrangido pelo artigo 21.º, para que servem as alíneas b), c), f), g) e j) do artigo 24.º? Como, além disso, olvida a grande amplitude dada pelo legislador ao artigo 21.º, n.º 1 (que, note-se, pune a simples detenção, conceito que, seguramente, é mais largo que o armazenar próprio do grande tráfico). Ao que, acrescente-se, e fazendo uma analogia com a vida empresarial, não é por o empresário atuar isolado que é menos organizado ou menos eficaz na sua finalidade, antes poderá significar uma melhor organização de meios (a ponto de dispensar a ajuda de terceiros).
Acresce que o artigo 25.º não se limita a exigir uma ilicitude diminuída, antes impõe uma ilicitude consideravelmente diminuída, advérbio que, seguramente, é prenhe de intencionalidade normativa.
Por fim, temos para nós que a tendência de alguns autores e jurisprudência para alargar o âmbito do artigo 25.º perdeu grande parte da sua razão de ser: a prática do crime de tráfico de estupefacientes implicaria, necessariamente, a aplicação de uma pena de prisão efetiva, porquanto não seria possível a suspensão da execução da pena de prisão (nesta tónica se insere Vítor Paiva, Breves notas sobre a penalização do pequeno tráfico de estupefacientes, in Revista do Ministério Público, 99, ano 25, jul. – set., pág. 137); ou então, sempre significaria uma punição excessiva (desde logo porque sempre implicaria uma pena de prisão efetiva) para o pequeno tráfico de rua, de tal modo que a jurisprudência se via obrigada a “forçar ou usar indevidamente uma atenuante especial” (é nestes exatos termos que se exprime o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28.06.2006, Coletânea de Jurisprudência, II, pág. 228 e, por isso, no nosso entendimento, tende a alargar o âmbito de aplicação do artigo 25.º, al. a)).
Mas esta situação, após a reforma do Código Penal operada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, perdeu todo o sentido: nem se torna necessário alargar excessivamente o âmbito da alínea a) do artigo 25.º (forçando a letra e o espírito da lei, dela arredando a necessidade de verificação de uma ilicitude consideravelmente diminuída), nem se mostra necessário o uso forçado ou indevido de atenuantes especiais, pois a suspensão da execução da pena de prisão é agora possível até 5 anos de prisão.
36. Apresentado, ainda que de modo necessariamente sucinto, o pano de fundo relativo ao modo como deve ser entendido o tráfico de menor gravidade e, em especial, a alínea a) do artigo 25.º da Lei da Droga, passemos à análise dos factos praticados pelos arguidos.
Cremos bem que os factos provados revelam a impossibilidade de enquadrar a conduta dos arguidos no tráfico de menor gravidade.
Desde logo, importa ter presente que os arguidos tiveram uma atuação que se prolongou por alguns meses (menos em relação ao arguido DD) de forma reiterada e sistemática, com atos de tráfico diários.
Por outro lado, temos de ter presente que os arguidos traficavam vários tipos de estupefaciente: cocaína, heroína, canabis/haxixe e MDMA.
Além disso, apresentavam-se com uma estrutura organizada, com divisão de tarefas.
Ademais, as quantidades de estupefaciente transacionadas ― que chegaram a ser de 100 g de heroína diárias, vendidas em pacotes de 2,5 g ou 5 g por, respetivamente, € 70 ou € 140 ― impedem que se possa afirmar um juízo de ilicitude consideravelmente diminuída para os arguidos. E tal juízo é igualmente válido para as quantidades de estupefaciente apreendidas.
Os meios utilizados ― avultando aqui o recurso a veículos alugados com frequência ― são de molde, também, a revelar alguma organização e capacidade de mobilizar ou conseguir meios para a atividade delituosa.
Por fim, não se pode ainda ignorar as imbricadas estratégias seguidas pelos arguidos para evitar ser descobertos pelas autoridades de investigação: recurso da vários telemóveis, sempre a mudar de número de contacto, trocas em locais difíceis de investigar.
37. Concluímos, assim, que todos os arguidos praticaram um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 da Lei da Droga.
B. Dos crimes de detenção de arma proibida
38. Imputa-se ainda ao arguido CC a prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1, al. c) do Regime Jurídico das Armas e suas Munições.
Vejamos se o arguido CC deve ser punido pela prática de tais ilícitos.
39. Todo o regime relativo às armas de fogo e munições ― desde a caraterização das armas e munições ao regime de aquisição, detenção, uso e porte de armas (passando pela homologação das armas e licença para a sua obtenção, venda, transmissão, aquisição ou mera detenção) até ao seu regime sancionatório ― é marcado pelo reconhecido efeito socialmente danoso do uso de armas, principalmente as de fogo. Por isso, é a ideia do perigo para os bens jurídicos que está subjacente à regulação das armas e suas munições
40. No que aos crimes relacionados com a detenção (aqui utilizada em sentido amplo, abarcando o porte e uso) de arma, imputa-se ao arguido CC a prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1, al. c) do Regime Jurídico das Armas e suas Munições.
Estatui-se no artigo 86.º, n.º 1 do aludido Regime Jurídico das Armas e suas Munições (aprovado pela Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, sendo posteriormente alterado pela lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, pela Lei n.º 17/2009, de 6 de maio, pela Lei n.º 26/2010, de 30 de agosto, pela Lei n.º 12/2011, de 27 de abril e pela Lei n.º 50/2013, de 24 de julho) que “quem, sem se encontrar autorizado, fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente, detiver, transportar, importar, guardar, comprar, adquirir a qualquer título ou por qualquer meio ou obtiver por fabrico, transformação, importação, transferência ou exportação, usar ou trouxer consigo:
…
c) Arma das classes B, B1, C e D, espingarda ou carabina facilmente desmontável em componentes de reduzida dimensão com vista à sua dissimulação, espingarda não modificada de cano de alma lisa inferior a 46 cm, arma de fogo dissimulada sob a forma de outro objeto, ou arma de fogo transformada ou modificada, é punido com pena de prisão de 1 até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias;
Com a presente incriminação (como já fomos enunciando) e conhecidos os efeitos potenciadores de condutas socialmente danosas do uso de armas de fogo sem a devida formação ― efeito que é acrescido quando a arma não se mostra registada ou manifestada ― pretende o legislador evitar toda a atividade idónea a perturbar a convivência social pacífica e garantir, através da punição destes comportamentos potencialmente perigosos, a defesa da ordem e segurança públicas contra o cometimento de crimes, em particular contra a vida e integridade física. O bem jurídico protegido neste crime é, pois, constituído pela segurança da comunidade face aos riscos (em última instância para bens jurídicos individuais), da livre circulação e detenção de armas. Risco que, note-se, revelam-se para o próprio portador da arma que, muitas vezes, acaba por ser atingido pelo mau uso ou pelo defeito da arma.
Estamos, assim, na presença de um crime de perigo abstrato, onde o preenchimento do tipo não pressupõe, nem a existência de um dano efetivo, nem a criação de uma concreta situação de perigo para qualquer dos bens jurídicos protegidos. A lei basta-se com a perigosidade para a lesão dos bens jurídicos da ação em si mesmo considerada, já que a sua utilização ― principalmente por pessoas sem a devida formação, mesmo ao nível da personalidade, donde a lei estabelecer requisitos para a concessão de licenças de uso e porte de arma ― acarreta uma probabilidade de produção de dano ou de colocar em perigo bens jurídico-penais tutelados, pelo que a incriminação tem em vista a proteção da segurança da comunidade contra os riscos de concretização advenientes da circulação e de detenção de armas.
Trata-se, ainda, de um crime de perigo comum, porque o “perigo se expande relativamente a um número indiferenciado e indiferenciável de objetos de ação sustentados ou iluminados por um ou vários bens jurídicos” (José de Faria da Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial: Tomo II, Coimbra Editora, 1999, pág. 867).
41. O Regime Jurídico das Armas e suas Munições procura caracterizar as armas e, mais que isso, os seus componentes e munições de modo preciso e rigoroso.
Assim, o artigo 2.º diz que “para efeitos do disposto na presente lei e sua regulamentação e com vista a uma uniformização conceptual, entende-se por:
“1 – Tipos de armas:
…
p) «Arma de fogo» todo o engenho ou mecanismo portátil destinado a provocar a deflagração de uma carga propulsora geradora de uma massa de gases cuja expansão impele um ou mais projéteis;
q) «Arma de fogo curta» a arma de fogo cujo cano não exceda 30 cm ou cujo comprimento total não exceda 60 cm;
…
s) «Arma de fogo longa» qualquer arma de fogo com exclusão das armas de fogo curtas;
…
ae) «Arma semiautomática» a arma de fogo com depósito fixo ou com carregador amovível que, após cada disparo, se carrega automaticamente e que não pode, mediante uma única ação sobre o gatilho, fazer mais de um disparo;
…
aj) «Arma de tiro a tiro» a arma de fogo sem depósito ou carregador, de um ou mais canos, que é carregada mediante a introdução manual de uma munição em cada câmara ou câmaras ou em compartimento situado à entrada destas;
…
ar) «Espingarda» a arma de fogo longa com cano de alma lisa;
…
3 – Munições das armas e seus componentes:
…
e) «Cartucho» o recipiente metálico, plástico ou de vários materiais, que se destina a conter o fulminante, a carga propulsora, a bucha e a carga de múltiplos projéteis, ou o projétil único, para utilização em armas de fogo com cano de alma lisa;
…
p) «Munição de arma de fogo» o cartucho ou invólucro ou outro dispositivo contendo o conjunto de componentes que permitem o disparo do projétil ou de múltiplos projéteis, quando introduzidos numa arma de fogo;
Por seu turno, no artigo 3.º do apontado Regime Jurídico das Armas e suas Munições, diz-se:
“1 – As armas e as munições são classificadas nas classes A, B, B1, C, D, E, F e G, de acordo com o grau de perigosidade, o fim a que se destinam e a sua utilização.
Veremos adiante, então, em que “categoria” se integram a arma e munições detidas pelo arguido CC, devendo analisar-se a concreta arma e munições detidas, assinalando-se, simultaneamente, que autorizações e licenças necessárias à sua detenção.
42. O arguido CC era detentor de uma arma de caça, três cartuchos e uma munição.
a) A espingarda de caça, de marca “KFC”, n.º 000000, com cano de alma lisa, com comprimento superior a 60 cm, em bom estado de conservação, com todos os mecanismos em bom funcionamento.
Trata-se de uma arma da classe C (artigo 3.º, n.º 6, al. a) do Regime Jurídico das Armas e suas Munições), cuja detenção tem de ser autorizada nos termos do artigo 8.º do citado diploma legal.
A sua detenção ilegal mostra-se punida no artigo 86.º, n.º 1, al. c) do Regime Jurídico das Armas e suas Munições.
b) Quanto aos cartuchos e munições, a sua detenção é punida nos termos do artigo 86.º, n.º 1, al. d) do Regime Jurídico das Armas e suas Munições.
43. O comportamento proibido é a detenção ilegal de arma, objetivando-se o comportamento proibido nestes dois vetores: a detenção da arma de modo ilegal.
A detenção deve, aqui, ser entendida num sentido amplo abarcando o “transportar, importar, guardar, comprar, adquirir a qualquer título ou por qualquer meio ou obtiver por fabrico, transformação, importação, transferência ou exportação, usar ou trouxer consigo”.
A detenção da arma não é, em, si mesmo, proibida. Só o será se for ilegal, isto é, se o detentor a detiver “sem se encontrar autorizado, fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente”.
44. O crime é doloso, admitindo-se qualquer das modalidades do dolo: o agente terá de representar todos os elementos do crime, isto é, saber que o objeto que detém é uma arma e que a detém ilegalmente nos termos definidos e, além disso, conformar-se com essa detenção.
45. Tendo presentes estas considerações, crê-se que nenhuma dúvida surge de que o arguido CC cometeu um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1, al. c) do Regime Jurídico das Armas e suas Munições: detinha, sem qualquer autorização para tal, uma arma de caça semiautomática, de cando de alma lisa com comprimento superior a 60 cm e algumas munições, estando consciente disso, tendo atuado do modo que os factos provados revelam.
Conclui-se, portanto, que o arguido cometeu um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1, al. c) do Regime Jurídico das Armas e suas Munições, com pena de prisão de 1 a 5 anos ou com pena de multa até 600 dias.
ii. DETERMINAÇÃO DA PENA E SUA MEDIDA
46. Importa agora determinar qual concreta pena a aplicar aos arguidos, tendo por pano de fundo os critérios determinação da pena e, desde logo, o disposto no artigo 40.º.
Sendo o direito penal português informado pelo irrenunciável princípio da dignidade da pessoa humana, é óbvio que “em caso algum a pena poderá ultrapassar a medida da culpa” do agente da infração (artigo 40.º, n.º 2) e a sua aplicação é exigida apenas em nome da necessidade de “proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” (artigo 40.º, n.º 1), aqui se manifestando as finalidades de prevenção geral e especial da pena.
Quer isto dizer que na determinação da pena a aplicar, devem valer, em primeiro lugar, as exigências de prevenção geral ou de tutela dos bens jurídicos, isto é, “primordialmente, a medida da da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto” assumindo um “significado prospetivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da vigência da norma infringida” (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português — As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Aequitas, Editorial Notícias, págs. 227 e 228).
Dito de outro modo, através da aplicação de uma concreta pena, mostra-se à comunidade que a norma protetora de um certo bem jurídico continua válida e que a sua violação acarreta consequências.
Esta necessidade de tutela de bens jurídicos — embora nunca ultrapassando a culpa do agente — há de “fornecer um espaço de liberdade ou de indeterminação, uma moldura de prevenção dentro dos quais podem (e devem) atuar as considerações extraídas das exigências da prevenção especial de socialização” (Jorge Figueiredo Dias, As Consequências cit., pág. 229).
A culpa, como já foi dito, tem a função de servir fundamento (nulla poena sine culpa) e de limite máximo inultrapassável à pena, cumprindo assim o postulado constitucional da dignidade da pessoa humana.
Por fim, e dentro da moldura de prevenção fixada pela necessidade de tutela de bens jurídicos — nunca, portanto abaixo do mínimo suportável pela exigências de prevenção geral positiva — “podem e devem atuar os pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena”, devendo esta, na medida do possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade” (Jorge Figueiredo Dias, As Consequências cit., págs. 230 e 231).
A. Determinação da pena dos arguidos AA e DD
(Reproduzido mais à frente no sector da apreciação do recurso)
B. Determinação da pena dos arguidos BB e EE
64. Tempo, agora, de determinar a pena a aplicar aos arguidos BB e EE, os quais cometeram um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 da Lei da Droga, punível com pena de prisão de 4 a 12 anos.
Como já dissemos, “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” (n.º 1 do artigo 71.º), devendo o tribunal, “na determinação concreta da pena”, atender a “todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele” (n.º 2 do dito artigo 71.º).
65. Valem aqui a generalidades das considerações tecida em 56. quanto às elevadas exigências de prevenção geral, a intensidade da culpa e a ilicitude.
Em todo o caso, deve aqui destacar-se que a atuação destes arguidos surge, relativamente ao arguido AA, bem mais mitigada, já que aquele era o líder e estes meros subordinados, assinalando-se, em todo o caso, que ao arguido EE estavam atribuídas tarefas distribuição de estupefaciente, enquanto que a arguida BB tinha por especial função (sem prejuízo das demais que realizava) ser a correia de transmissão das instruções e ordens do arguido AA.
Ao nível das exigências de prevenção especial, é por de mais evidente que estas se apresentam bem mais diminutas do que as relativas aos arguidos DD e AA.
O arguido EE tem antecedentes criminais, num dos casos pela prática de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade (previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, al. a)) e um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1, al. d) do Regime Jurídico das Armas e suas Munições.
Acresce que o arguido EE não tem uma imagem social positiva, gozando, embora do apoio dos familiares da sua companheira. O consumo de estupefacientes ― facto desconhecido dos familiares da sua companheira e que o arguido parece desvalorizar ― é, claramente, um fator de risco.
Já a arguida BB mostra-se socialmente integrada, podendo dizer-se que, após o susto da sua detenção, “se fez à vida”, procurando arranjar emprego (que conseguiu), mudando o seu estilo de vida. Tem o apoio incondicional da família.
Não tem antecedentes criminais.
É de atender, seguramente como fator que levou ao crime, a relação amorosa entre a arguida e o líder do grupo.
Também estes arguidos confessaram integralmente e sem reservas os factos que lhes eram imputados, revelando arrependimento e, também, contribuindo para a descoberta da verdade.
Esta confissão ― atento o modo como foi feita, pelo contributo para a descoberta da verdade e, ainda, pelo sinal de interiorização do desvalor da conduta revelado ― é elemento que terá de pesar positivamente na pena dos arguidos.
Assim sendo, é de condenar os arguidos nas seguintes penas:
– a arguida BB na pena de 4 anos e 1 mês de prisão; e
– o arguido EE, na pena de 4 anos e 2 meses de prisão.
66. Cabe perguntar se as penas em que os arguidos BB e EE foram condenados podem ser suspensas na sua execução.
Nesta sede, mostram-se integralmente válidas as considerações tecidas em 57. Quanto aos pressupostos de aplicação da suspensão da execução da pena de prisão.
Relembre-se, ainda, que no quadro do tráfico de estupefacientes, atendendo ao bem jurídico em presença, ao modo como ele é atingido pela conduta ilícita e, essencialmente, o alarme social causado por tal ilícito, as razões de prevenção geral, em regra, desaconselham a suspensão da execução da pena de prisão (em sentido similar, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.10.2012, Coletânea de Jurisprudência, III 194).
Em todo o caso, tal juízo só se deve fazer atendendo à situação concreta.
Ora, no caso em apreço, as exigências da prevenção geral efetivamente colocam alguns problemas à possibilidade da suspensão da execução da pena de prisão.
Com efeito, ponderando que estes arguidos estavam integrados num grupo que se dedicava à prática do tráfico de estupefacientes e que o fizeram pelo período de 8 meses, havendo organização na atuação (com divisão de tarefas, com especiais cuidados quanto a serem detetados pelas autoridades), vendendo várias qualidades de estupefaciente (heroína, cocaína, MDMA e canabis), tendo como áreas da sua atuação os concelhos de A..., ....., M..., R..., L..., C....., C..... e V...), é de facto difícil imaginar que a comunidade aceite, sem perigo para a proteção dos bens jurídicos, que estes arguidos, não sejam punidos com pena de prisão efetiva.
Contudo, ponderando que a sua atuação se apresenta com menor gravidade relativamente ao arguido AA (este era o líder, enquanto os arguidos BB e EE meros subordinados) e que a sua participação se apresentava como de menor relevância para o delito, apesar de no limite, entende-se que ainda há espaço para a comunidade aceitar como suficiente a suspensão da pena de prisão (principalmente, como se verá, porque será acompanhada de regime de prova).
Acresce que, nas sociedades democráticas, a pena de prisão deve ser reservada para situações extremas, como ultima ratio da intervenção penal ― assim fazendo gala do respeito pela liberdade ― e tal dado deve, aqui, ter a sua importância.
Quanto às exigências de prevenção especial, é de anotar que, embora se deva assinalar que o arguido EE apresenta maiores dificuldades nesta matéria (porque mantém hábitos de consumo de drogas e, ademais, sofreu já condenação pela prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade) entende-se que se deve suspender a execução da pena de prisão.
Na realidade, tendo os arguidos confessado integralmente e sem reservas os factos pelos quais foram condenados, estando arrependidos e revelando, com tal atitude, terem interiorizado o desvalor da conduta delituosa, crê-se que é possível fazer um juízo de prognose favorável em termos de se poder afirmar que a mera ameaça do cumprimento da pena de prisão será suficiente para os manter afastados do crime.
67. Sendo de suspender a execução da pena de prisão, importa que seja fixado um regime de prova que, dum lado sinalize comunitariamente que o crime não compensa e que as normas violadas pelo arguido continuam em vigor e são mesmo para respeitar, e, doutro (e essencialmente) sirva a necessidade do aperfeiçoamento social e estimule a vontade de abandono de práticas delituosas por parte dos arguidos.
Com efeito, a imposição do regime de prova visa justamente a “reintegração do condenado na sociedade”, sendo pautada por critérios de prevenção especial de socialização.
Tal regime de prova ― que de acordo com a redação atual do n.º 3 do artigo 53.º do Código Penal (resultante da Lei n.º 94/2017, de 23 de agosto) já não é obrigatório naquelas situações em que o agente é punido com pena de prisão superior a 3 anos ― assentará, tal como manda a lei (artigo 53.º, n.º 2 do Código Penal), em plano de reinserção social a ser delineado pela Direção Geral da Reinserção Social, impondo-se-lhe os deveres constantes das alíneas a) a d) do n.º 3 do artigo 54.º do Código Penal.
68. A suspensão da execução da pena de prisão é fixada entre 1 e 5 anos, estatui-se no artigo 50.º, n.º 5 do Código Penal (que alterou o limite máximo da suspensão, já que este, antes das alterações promovidas pela Lei n.º 94/2017, de 23 de agosto, não podia ir além do período da pena de prisão).
Considerando o crime em que foram os arguidos condenados, ponderando que foram já condenados em penas de prisão de duração relativamente longa, a suspensão prolongar-se-á pelo período da própria condenação.
69. Em síntese quanto aos arguidos BB e EE, estes vão condenados pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 do Código Penal, nas seguintes penas:
– a arguida BB na pena de 4 anos e 1 mês de prisão, suspensa na sua execução por igual período, mas sujeita a regime de prova; e
– o arguido EE na pena de 4 anos e 2 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, mas sujeita a regime de prova.
C. Determinação da pena do arguido CC »
(Reproduzido mais à frente no sector da apreciação do recurso)
*****************
2. Apreciação do presente recurso.
Conforme jurisprudência pacífica, as conclusões delimitam, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, os poderes de cognição do Tribunal de recurso (art. 412.º, n.º 1, CPP; v. BMJ 473, pág. 316; jurisprudência do STJ referenciada no Ac. RC de 21/1/2009, Proc. 45/05.4TAFIG.C2, Rel. Gabriel Catarino; Acs. STJ de 25/3/2009, Proc. 09P0486, Rel. Fernando Fróis; de 23/11/2010, Proc. 93/10.2TCPRT.S1, Rel. Raul Borges; de 28/4/2016, Proc. 252/14.9JACBR., Rel. Manuel Augusto de Matos).
Nos termos do Artigo 432.º (Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça) do CPP «1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
(…)
c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito;»
E de acordo com o Ac. STJ 5/2017, DR I S. de 23/6/2017, «A competência para conhecer do recurso interposto de acórdão do tribunal do júri ou do tribunal coletivo que, em situação de concurso de crimes, tenha aplicado uma pena conjunta superior a cinco anos de prisão, visando apenas o reexame da matéria de direito, pertence ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP, competindo-lhe também, no âmbito do mesmo recurso, apreciar as questões relativas às penas parcelares englobadas naquela pena, superiores, iguais ou inferiores àquela medida, se impugnadas.».
É assim competente este STJ para conhecimento do presente recurso, interposto, como vimos, pelo Ministério Público.
● Do recurso do Ministério Público
As questões levantadas nas conclusões do recurso são as seguintes:
1. Omissão de pronúncia por falta de referência a uma das alíneas do art. 24.º do DL 15/93
2. Qualificação jurídica do crime de tráfico de estupefacientes—art. 24.º, alíneas b), c) e j) do DL 15/93;
3. Medida das penas concretas aplicadas aos AA e DD; pede-se a sua condenação, como reincidentes nas penas, respectivamente, de 7 anos e 7 meses e 7 anos e 5 meses;
4. Não suspensão da pena do arguido CC.
Como ressalta da leitura e análise da motivação, neste recurso, além da questão da omissão de pronúncia, estão em causa, num primeiro momento, a qualificação jurídica dos factos, bem como, num segundo momento, as penas aplicadas no que diz respeito unicamente aos arguidos AA, DD e CC.
Particularizemos cada uma das questões.
⁕ Quanto à primeira questão (Omissão de pronúncia por falta de referência a uma das alíneas do art. 24.º do DL 15/93).
No recurso, o recorrente refere-se (no n.º 3 das conclusões), certamente por lapso, à alínea j) do art. 24.º do DL 15/93, mas trata-se na realidade da alínea l), como bem se alcança da leitura da decisão instrutória (págs. 3630).
Quanto à alínea j) (agravação como actuação membro de bando) não existe qualquer omissão por parte do tribunal a quo, que a considerou como não verificada.
A omissão verifica-se, na verdade, relativamente à alínea l) (substâncias corrompidas, alteradas ou adulteradas) do cit. art. 24.º, podendo suprir-se nos termos do n.º 2 do art. 379.º do CPP.
Todavia, como bem se refere no Parecer do Ex.mo PGA, junto deste STJ, «da matéria de facto dada por assente, não é possível concluir pela sua efectiva verificação da aludida circunstância agravante. Não foi com efeito realizada prova, não obstante os indícios da realização de corte dos vários produtos estupefacientes, consubstanciados no grau de pureza dos mesmos e apreensão de substâncias usadas para tal, de que a sua corrupção, alteração, adulteração ou mistura tivesse ocorrido com substâncias ou por forma a aumentar o perigo para a vida ou para a integridade física de outrem.».
Assim, supre-se a nulidade em causa declarando-se que se não verifica a agravante da alínea l) do art. 24.º do DL 15/93.
⁕ Quanto à segunda questão (errada qualificação jurídica do crime de tráfico de estupefacientes).
Estão em causa as alíneas b), c) e j) do art. 24.º do DL 15/93.
O art. 24.º é do seguinte teor:
Agravação
As penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se:
a) As substâncias ou preparações foram entregues ou se destinavam a menores ou diminuídos psíquicos;
b) As substâncias ou preparações foram distribuídas por grande número de pessoas;
c) O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória;
d) O agente for funcionário incumbido da prevenção ou repressão dessas infracções;
e) O agente for médico, farmacêutico ou qualquer outro técnico de saúde, funcionário dos serviços prisionais ou dos serviços de reinserção social, trabalhador dos correios, telégrafos, telefones ou telecomunicações, docente, educador ou trabalhador de estabelecimento de educação ou de trabalhador de serviços ou instituições de acção social e o facto for praticado no exercício da sua profissão;
f) O agente participar em outras actividades criminosas organizadas de âmbito internacional;
g) O agente participar em outras actividades ilegais facilitadas pela prática da infracção;
h) A infracção tiver sido cometida em instalações de serviços de tratamento de consumidores de droga, de reinserção social, de serviços ou instituições de acção social, em estabelecimento prisional, unidade militar, estabelecimento de educação, ou em outros locais onde os alunos ou estudantes se dediquem à prática de actividades educativas, desportivas ou sociais, ou nas suas imediações;
i) O agente utilizar a colaboração, por qualquer forma, de menores ou de diminuídos psíquicos;
j) O agente actuar como membro de bando destinado à prática reiterada dos crimes previstos nos artigos 21.º e 22.º, com a colaboração de, pelo menos, outro membro do bando;
l) As substâncias ou preparações foram corrompidas, alteradas ou adulteradas, por manipulação ou mistura, aumentando o perigo para a vida ou para a integridade física de outrem.
(em itálico e negrito as alíneas em causa neste recurso).
Estamos, de acordo com a decisão em crise, perante um crime de tráfico de estupefacientes (arts. 21.º n.º 1 do DL 15/93), qualificação que o MP recorrente impugna no presente recurso, defendendo a verificação das agravantes das alíneas b), c) e j) do art. 24.º do mesmo diploma.
O bem jurídico protegido no crime de tráfico de estupefacientes é múltiplo, sendo igualmente um crime de perigo abstracto, conforme bem se explicita no clássico Ac. TC 426/91, DR II S. de 27/4/1992 e no BMJ 411, pág. 56 e ss., no Ac. TC 441/94, DR II S. de 27/10/1994 e no BMJ 438, pág. 99 e ss. (foca também o princípio da culpa e o princípio da presunção de inocência), no Ac. TC 604/97, DR II S. de 5/12/1997, no Ac. STJ 24/11/1999, BMJ 491, pág. 88 e, mais recentemente, v.g., nos Ac. STJ de 9/5/2012, Proc. 202/11.4JELSB.S1, Rel. Raul Borges; idem, Ac. STJ de 2/10/2014, Proc. 45/12.8SWSLB.S1, Rel. Helena Moniz.
«O crime de tráfico de estupefacientes—escreve-se no sumário do cit. Ac. STJ 24/11/1999, BMJ 491, pág. 88-- é um crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que não se exige, para a sua consumação, a existência de um dano real e efectivo. O crime consuma-se com a simples criação de um perigo ou risco de dano para o bem protegido—a saúde pública, na dupla vertente física e moral. Por consequência, o crime não exige que a detenção de droga se destine à venda, bastando a simples detenção ilícita; desde que o estupefaciente se não destine na totalidade ao consumo do próprio agente, o crime de tráfico está perfectibilizado.»
O art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22 de janeiro, que consagra o tipo base, sob a epígrafe “tráfico e outras actividades ilícitas” refere o seguinte: «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previsto pelo artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com prisão de 4 a 12 anos.». (sublinhados nossos).
Como se alcança da leitura de tal normativo, que consagra um tipo com um lastro de enorme abertura e abrangência, além de se não se exigir que a detenção se destine à venda, bastando a simples detenção ilícita ou proporcioná-la a outrem, ainda que a título gratuito, também a própria intenção de traficar, conforme se decidiu no Ac. STJ de 13 de Março de 1991, BMJ 405, pág. 201, não é elemento deste tipo legal de crime.
E para que o arguido possa ser condenado como traficante de estupefacientes não é sequer necessário que a droga lhe tenha sido apreendida ou identificada através de exame laboratorial (cfr. anotação no BMJ 434, págs. 508-509), pois não se exige do agente o contacto físico directo com a droga (Ac. STJ de 8 de Março de 1990, CJ XV, T I., pág. 35).
Nem a incriminação do tráfico de estupefacientes, atenta a sua natureza de crime de perigo abstracto, implica qualquer inversão do ónus da prova, conforme se exara no cit. Ac. TC 426/91, ainda prolatado no âmbito do regime anterior (DL 430/83).
Tal entendimento, acabado de descrever, sobre a configuração teórica do crime de tráfico de estupefacientes, é pacífico e encontra-se replicado na jurisprudência deste STJ anterior e posterior ao vigente DL 15/93. Recentemente, vejam-se os Acs. STJ de 26/9/2012, Proc. 139/02.8TASPS.S1, de 4/1/2017, Proc. 967/15.4JAPRT.P1.S1, ambos Rel. Raul Borges, de 6/9/2017, Proc. 4029/15.6TDLSB.L1.S1, Rel. Gabriel Catarino e de 22 de Novembro de 2017, Proc.1764/13.7TACBR.S1., Rel. Oliveira Mendes.
Reprime-se o tráfico, dado, além do mais, os malefícios do consumo.
Na verdade, o consumo de estupefacientes está muito disseminado como bem ressalta do Plano aprovado pela Res. CM 79/2014, de 29/12, a seguir transcrito:
«PARTE II
II.A. CONTEXTUALIZAÇÃO DO FENÓMENO
DOS COMPORTAMENTOS ADITIVOS
E DAS DEPENDÊNCIAS EM PORTUGAL
Genericamente, às diferentes etapas do ciclo de vida tendem a corresponder diferentes quadros de caraterísticas físicas, psicológicas e socioculturais, com influência na manifestação de CAD e problemas associados.
Consumo de Substâncias Psicoativas:
No que diz respeito ao consumo de substâncias psicoativas, no quadro europeu, estima-se que cerca de 85 milhões de adultos terão já consumido alguma substância ilícita ao longo da vida, o que corresponde a cerca de um quarto da população adulta. Por outro lado, o aparecimento de novas substâncias psicoativas tem sido uma tendência crescente a nível europeu, destacando-se nos últimos anos, as substâncias sintéticas agonistas para recetores de canabinóides, as feniletilaminas e as catinonas sintéticas, grupos de substâncias que mimetizam as substâncias ilegais mais comuns (Observatório Europeu da Droga e da Toxicodependência, 2013).
(….)
Em Portugal, em 2012, cerca de 8,4 % da população entre os 15-74 anos já tinha tido pelo menos uma experiência de consumo de substâncias ilícitas ao longo da vida e 2,3 % tinha consumido nos últimos 12 meses. Considerando qualquer experiência de consumo ao longo da vida e o consumo recente (últimos 12 meses), verifica-se que a substância ilícita mais consumida no país é a cannabis
(8,3 %/2,3 %), seguida do ecstasy (1,1 %/0,2 %) e da cocaína (1,0 %/0,2 %). Independentemente do tipo de consumo (experimental, recente ou atual) e da substância, os consumos são sempre superiores no sexo masculino e nas idades compreendidas entre os 15 e os 44 anos. A taxa de continuidade de consumo (10) de qualquer substância ilícita era de 27 %, apresentando os mais jovens (15-24 anos) uma taxa de continuidade mais elevada (45 %), diminuindo esta de forma bastante significativa à medida que avançamos no ciclo de vida (Balsa, Vital & Urbano, 2013).»
(Extracto da Res. CM 79/2014, de 29/12, onde se decidiu «1 — Aprovar o Plano Nacional para a Redução dos Comportamentos Aditivos e das Dependências 2013-2020, que constitui o anexo I à presente resolução, da qual faz parte integrante.
2 — Aprovar o Plano de Ação para a Redução dos Comportamentos Aditivos e das Dependências 2013-2016, que constitui o anexo II à presente resolução, da qual faz parte integrante.» itálicos nossos).
O STJ nem sempre teve a mesma posição relativamente ao tráfico de estupefacientes.
A princípio teve uma posição mais rígida (v. anotações no BMJ 491, pág. 100, 498, pág. 64 e 499, pág. 121).
Embora a jurisprudência, inicialmente, fosse mais rígida na interpretação do crime de tráfico de estupefacientes, manifestando alguma propensão para o enquadramento dos factos, em regra, no tipo base do tráfico de estupefacientes (art. 23.º no âmbito do DL 430/83, de 13/12; art. 21.º no regime vigente-DL 15/93), a legislação consagrou sempre o tráfico numa perspectiva não uniforme, distinguindo, para além do tipo base, condutas mais e menos graves: o tipo agravado (art. 27.º no DL 430/83; art. 24.º no actual DL 15/93) e o tipo privilegiado[1] (art. 24.º no DL 430/83-tráfico de quantidades diminutas[2]; art. 25.º no DL 15/93-tráfico de menor gravidade)
Com o Ac. STJ de 24/11/1999, BMJ 491, pág. 88 e ss., desenha-se uma maior flexibilidade na apreciação dos pressupostos do art. 25.º do DL 15/93 (tráfico de menor gravidade[3]), «ao arrepio— escreve-se na anotação ao cit. Ac. do STJ, no referido BMJ 491, pág. 100--da tendência especialmente rigorosa nessa apreciação, até há pouco uniforme, de que podem citar-se, por último, os acórdãos de 27 de Janeiro de 1998 (Boletim do Ministério da Justiça, n.º 473, pág. 166), de 19 de Março de 1998 (Boletim do Ministério da Justiça, n.º 475, pág. 272), de 15 de Abril de 1998 (Boletim do Ministério da Justiça, n.º 476, pág. 76) e de 17 de Junho de 1998 (Boletim do Ministério da Justiça, n.º 478, pág. 101)». E na mesma anotação, indica-se a seguir, jurisprudência do STJ, onde se demonstrava já abertura similar à do aresto em anotação, dando como exemplos os Acs. do STJ de 23/9/1998 (BMJ 479, pág. 252) e de 22/10/1998 (BMJ 480, pág. 43), referindo-se que «parecendo, assim, desenhar-se uma inversão da orientação dominante do Supremo Tribunal de Justiça.»[4].
Igualmente no sentido de uma maior abertura, cfr. Ac. STJ de 13/2/2003, Proc. 00P170, Rel. Carmona da Mota, também publicado na CJACSTJ, XXVIII, T. I, pág. 191 e ss., que contém uma resenha com o sumário de 39 arestos do STJ sobre tráfico de menor gravidade proferidos entre Outubro de 1999 e Outubro de 2002.
E o STJ distingue também o tráfico, para efeitos de ilicitude, em pequeno, médio e grande (Ac. STJ de 12/10/2000, Proc. 00P170, Rel. Oliveira Guimarães).
Este Supremo Tribunal tem igualmente considerado prementes as necessidades de prevenção neste tipo de crime, bem expressas no Ac. STJ 9/4/2015, Proc. 147/14.6JELSB.L1.S1, Rel. João Silva Miguel, onde se escreve que: «As necessidades de prevenção geral neste tipo de infracção são muito elevadas, tendo em conta, em especial, o bem jurídico violado com o crime em causa, o alarme social e insegurança que gera, bem como às consequências gravosas para a comunidade, nomeadamente ao nível da saúde pública e onde o sentimento jurídico da comunidade apela à irradicação «do tráfico de estupefacientes destruidor de filhos e famílias» e «anseia por uma diminuição deste tipo de criminalidade e uma correspondente consciencialização de todos aqueles que se dedicam a estas práticas ilícitas para os efeitos altamente nefastos para a saúde e vida das pessoas». Premência salientada, também, entre muitos outros, nos Ac. STJ de 13/1/2011, Proc. 369/09.1JELSB.L1.S1, Rel. Henriques Gaspar, de 29/6/2011, Proc. 1878/10.5JAPRT.S1 e de 9/5/2012, Proc. 202/11.4JELSB.S1, ambos Rel. Raul Borges, de 10/9/2014, Proc. 278/12.7GBSCD.C1.S1, Rel. Pires da Graça, de 29/4/2015, Proc. 47/13.7PAPBL.C1.S1, Rel. Isabel P. Martins, de 18/6/2015, Proc. 270/09.9GBVVD.S1, Rel. Souto de Moura, de 5/2/2016, Proc. 426/15.5JAPRT, Rel. Manuel A. Matos, de 6/4/2016, Proc. 73/13.6PEVIS.S1, Rel. Santos Cabral.
Relativamente ao crime de tráfico de menor gravidade (art. 25.º, alínea a) do DL 15/93), a jurisprudência desde sempre considerou que o mesmo «constitui uma «válvula de segurança do sistema», destinado a evitar que se parifiquem os casos de tráfico menor aos de tráfico importante e significativo.» (Ac. STJ de 8/10/1998, CJACSTJ, VI, T. 3, pág. 188)[5].
No tráfico de estupefacientes, a escada entre a base e o topo da pirâmide tem múltiplos degraus, é enorme. Vai desde o pequeno traficante de rua, passando pelo traficante de zona, de região, de país ou de escala universal, se pensarmos nos barões dos cartéis colombianos ou mexicanos. Por isso, no mundo da droga, é tudo muito relativo. Daí também o lastro entre o mínimo e o máximo das penas que punem o crime (4 a 10 anos no tipo base do art. 21.º do DL 15/93; 5 a 15 anos no tipo agravado do art. 24 do mesmo diploma).
Ao longo das suas decisões--de que são exemplo os Acs. STJ de 2/10/2008, Proc. 1314/08, Rel. Rodrigues da Costa, de 15/4/2010, Proc. 631/03.7GDLLE.S1, Rel. Arménio Sottomayor, de 18/2/2016, Proc. 35/14.6GAAMT e de 6/4/2016, Proc. 73/13.6PEVIS.S1, ambos relatados por Santos Cabral--o STJ tem procurado fazer a destrinça entre os diversos tipos de tráfico que se encontram corporizados nos arts. 21.º, 22.º e 24.º (para os grandes traficantes), 25.º (pequeno e médio tráfico) e 26.ª (pequeno tráfico com finalidade exclusiva de conseguir o produto para uso pessoal) do DL 15/93.
No presente recurso o recorrente--Ministério Público—defende, como vimos, que os factos provados integram o crime de tráfico de estupefacientes agravado pelas alíneas b), c) e j) do art. 24.º do DL 15/93.
Vejamos.
• Relativamente à alínea b)--distribuição por grande número de pessoas;
Saber o que quis dizer o legislador com a expressão grande número de pessoas é algo que importa averiguar.
Trata-se de um conceito indeterminado[6] que a jurisprudência foi burilando ao longo do tempo.
Tal noção ou conceito tem sido preenchido como algo que “tem dimensões avantajadas”, “vasto”, “extenso” (Ac. STJ de 19/6/1996, Proc. 118/96, Rel. Lopes Rocha), de muita quantidade”, “numeroso”, “abundante”, “considerável”, “vasto” (Ac. STJ de 15/3/2006, Proc. 4421/05, Rel. Oliveira Mendes), “dimensão fora do comum, algo de desproporcionado tendo em conta a normalidade das coisas em termos de funcionamento do mercado clandestino das drogas” (Ac. STJ de 4/7/2007, Proc. 2079/07, Rel. Maia Costa) e apura-se casuisticamente.
Da análise da jurisprudência deste Supremo Tribunal[7] ressaltam, pelo menos, duas linhas de força:
--é pacífico o entendimento de que a agravação em causa pressupõe uma efectiva distribuição por grande número de pessoas e não a simples possibilidade ou potencialidade de tal vir a acontecer (v. Ac. STJ de 1/10/2003, Proc. 2646/03, Rel. Henriques Gaspar e outros sumariados infra na nota 7);
--já não é unívoco o entendimento quanto à necessidade de quantificação ou contagem dos consumidores adquirentes (v. Acs STJ de 13/2/1997, Proc. 1019/96, Rel. Bessa Pacheco, de 12/7/2007, Proc. 3507/06, Rel. Arménio Sottomayor, de 26/9/2007, Proc. 1890/07, Rel. Santos Cabral e outros sumariados infra na nota 7);
Afigura-se-nos mais equilibrado o entendimento que toma em consideração não apenas a necessidade da indicação do número de consumidores abastecidos, mas também outros aspectos fácticos. Sendo, na verdade, o número dos consumidores adquirentes um elemento importante, existem outros, também, como a droga apreendida ou transacionada, a duração da actividade criminosa, a sua implantação e acção geográfica, que devem ser ponderados para o efeito.
A propósito escreve-se no aresto recorrido o seguinte:
«18. Comecemos por abordar a alínea b) do artigo 24.º da Lei da Droga.
Há uma punição agravada do tráfico de estupefacientes se “as substâncias ou preparações foram distribuídas por grande número de pessoas”.
Ora, a redação da lei aponta, de modo inequívoco, para uma “distribuição efetiva, passada, ocorrida verificada e não a simples possibilidade ou potencialidade no nível do risco de o produto ou substância vir a ser distribuído por grande número de pessoas” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1.10.2003, Coletânea de Jurisprudência, III, págs. 182 a 185 que, no essencial, se seguirá).
“A expressão usada na descrição e identificação do fundamento, ao contrário, por exemplo, do referido na alínea a) aponta exclusivamente para uma situação verificada, em que efetivamente ocorreu (já ocorreu) uma disseminação efetiva do produto, manifestando-se ― e é essa a razão específica da agravação ― mais do que o perigo ligado normalmente ao tráfico, um risco sério, efetivo e concreto para os bens jurídicos protegidos”, pois “a distribuição efetiva por grande número de pessoas, em si mesma, ao transformar o perigo ligado à atividade em exasperada potenciação do risco, ou mesmo em dano, introduz um elemento de maior densidade na violação do bem jurídico, a justificar que seja considerado como elemento de agravação”, donde resulte não ser “a mera possibilidade de maior difusão que agrava o facto; esta maior possibilidade resultaria, no plano da mera realidade e das correlações físicas e naturais, desde logo, da maior ou menor quantidade do produto ou substância” “e a quantidade, apenas enquanto tal, se constitui elemento prestável para distinguir a maior ou menor ilicitude entre o crime essencial (artigo 21.º) e os tipos privilegiados (artigos 25.º e 26.º), não se apresenta relevante em nenhuma das enunciações do artigo 24.º” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1.10.2003 supra citado, pág. 184).
Por outro lado, a referência a distribuição por grande número de pessoas deve representar uma situação de distribuição significativamente anormal relativamente ao tipo fundamental plasmado no artigo 21.º, tanto mais que a norma incriminatória matricial, considerando o modo lato como prescreve a punição (de 4 a 12 anos), tem em si, naturalmente, a distribuição de produto estupefaciente por um largo (grande) número de pessoas.
19. A factualidade provada ―mesmo considerando a atuação dos arguidos no quadro de um grupo em que a conduta de um se repercute (ou pode repercutir) na esfera dos demais ― não permite que nenhum dos arguidos possa ser punido no quadro da presente circunstância agravante.
Na realidade, é certo que os factos provados referem que os arguidos distribuíram estupefaciente “por um grande número de pessoas” (cf. 4) dos factos provados) numa área relativamente alargada de território (M..., A..., ....., V..., R..., L..., C....., C..... e FF...s ― cf. 5) dos factos provados), havendo um número não apurado de “indivíduos que se deslocavam ao café ....” (cf. 52) e 109) dos factos provados).
Contudo, analisados os factos provados, verifica-se que a número de pessoas mais ou menos identificadas a quem os arguidos distribuíram estupefaciente não vai muito além das cinco dezenas.
E ainda que se admita que dos factos provados se possa retirar um número superior às 5 dezenas de pessoas a adquirir estupefaciente aos arguidos ― daí ao uso da expressão “designadamente” para referir as pessoas que, comprovadamente, adquiriram estupefaciente aos arguidos ― a verdade é por muito que se estique tal capacidade, nunca os factos provados consentiriam a aplicação do artigo 24.º, al. b) da Lei da Droga.
Na verdade, se pensarmos que a circunstância agravante tem em vista uma distribuição significativamente anormal relativamente ao artigo 21.º ― que, em si mesmo, carrega a punição nas situações em que há a distribuição de produto estupefaciente por um largo número de pessoas ― é para nós evidente que nenhum dos arguidos, mesmo considerando a atuação “do grupo”, poderá ser punido no quadro da alínea b) do artigo 24.º da Lei da Droga.»
No caso concreto, além de terem sido identificados cerca de 50 consumidores adquirentes de droga aos arguidos (v., nomeadamente, n.º 46, 81, 97, 110 da matéria de facto provada), estamos perante um grupo com um grau de organização já assinalável, como veremos no capítulo da agravante da alínea j), que traficou durante cerca de 8 meses (Março a Novembro de 2016; n.º 3 da matéria de facto provada), numa área geográfica que abrangia vários concelhos do norte do país (n.º 5 da matéria de facto provada), com a inerente disseminação da droga, em que a traficância envolvia vários tipos de estupefacientes (heroína, cocaína, haxixe e ecstasy) e em quantidades fora do comum (nos n.º 23 e 38.º da matéria de facto provada aludem-se a quilos canábis, de heroína e cocaína), com vendas diárias, além do mais, de 100 gramas de heroína (n.º 6 da matéria de facto provada).
Assim, atento o exposto, considera-se verificada a agravante em causa.
• Relativamente à alínea c)—avultada compensação remuneratória;
Sobre a noção de avultada compensação remuneratória é vasta a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça.
Inicialmente, a jurisprudência do STJ começou pelo preenchimento deste conceito com o recurso à noção de valor consideravelmente elevado constante do art. 202.º do CP, por exemplo nos Acs. de 2/7/1992, Proc. 42777 e de 15/9/1993, Proc. 43671, Rel. Amado Gomes[8], este último também com sumário publicado no site do ITIJ.
Mas logo no Ac. de 4/10/2001, CJACSTJ, IX, T. III, pág. 181, se defendeu que a avultada compensação remuneratória não se submetia às regras do art. 202.º do CP[9].
Até já se sugeriu também, além de outros, a convocação de factores relativos ao IRS[10].
Todavia, a jurisprudência do STJ, de há alguns anos a esta parte, tem-se pronunciado, quase unanimemente, no sentido do conceito de avultada compensação remuneratória dever ser preenchido através da ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, nomeadamente da qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, do volume de vendas, da duração da actividade, do seu nível de organização e de logística, do grau de inserção do agente na rede clandestina, factores que, valorados globalmente, são susceptíveis de fornecerem uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada[11].
A avultada compensação remuneratória pode, por isso, não ressaltar imediata ou directamente da prova do lucro conseguido ou a conseguir, não está dependente de qualquer estudo ou análise contabilística e consuma-se com a expectativa da obtenção de grandes lucros, como claramente resulta do texto da lei ao referir «O agente obteve ou procurava obter…» (cit. al. c) do art. 24.º).
O crime de tráfico de estupefacientes, atenta a sua natureza de crime de perigo abstracto, tem contornos muito específicos.
Como vimos acima, no âmbito desta mesma questão de recurso, o n.º 1 do art. 21.º do DL 15/93, tipo matricial ou base para onde remete o art. 24.º do mesmo diploma, consagra um tipo com um lastro de enorme abertura e abrangência, onde, além de não se exigir que a detenção se destine à venda, bastando a simples detenção ilícita ou proporcioná-la a outrem, ainda que a título gratuito, também a própria intenção de traficar, conforme se decidiu no Ac. STJ de 13 de Março de 1991, BMJ 405, pág. 201, não é elemento deste tipo legal de crime. E para que o arguido possa ser condenado como traficante de estupefacientes não é sequer necessário que a droga lhe tenha sido apreendida ou identificada através de exame laboratorial, pois não se exige do agente o contacto físico directo com a droga.
A propósito escreve-se no aresto recorrido o seguinte:
«20. Abordemos, agora, a agravação prevista na al. c) do artigo 24.º: o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória.
Para uma adequada valoração do caso, importa ter presente que se provou que, “diariamente, os arguidos, organizados nos termos descritos, chegaram a vender, além do mais, 100 g de heroína, em sacos de 2,5 g e 5 g, vendidos ao preço de, respetivamente, € 70 e € 140” (cf. o referido em 6) dos factos provados).
Já no que toca ao arguido AA, deve assinalar-se que:
– “(…) com uma frequência diária e a alguns mais do que uma vez por dia, o arguido AA vendeu heroína e cocaína a preços que variavam de acordo com a quantidade, entre € 70 por cada 2,5 g de heroína e € 140 por cada 5 g de heroína e € 20 por “pedra” de cocaína, diretamente a várias pessoas” (cf. o descrito em 46) dos factos provados); e
– “Além disso, o arguido AA vendia ainda produto estupefaciente a indivíduos que lhe adquiriram grandes quantidades para posterior revenda, designadamente a RR, conhecido como “M...” (até à data da detenção deste a 15 de julho de 2016), a quem o arguido AA vendeu ou entregou à consignação, recebendo posteriormente o dinheiro, heroína e cocaína em quantidades que variavam entre 50 g a 100 g de heroína e 10 g de cocaína, pelas quais aquele RR pagava, respetivamente, as quantias de € 25 e € 45 por g” (cf. o referido em 51) dos factos provados);
No que toca ao arguido CC, provou-se que “com uma frequência diária, o arguido CC vendeu e cedeu produtos estupefacientes a inúmeros clientes, consumidores e pequenos traficantes, de tais produtos, nos seguintes termos:
– heroína, em sacos de 2,5 g ou 5 g, pelo preço, respetivamente, de € 70 e € 140;
– cocaína, pelo preço de € 20 a “pedra”;
– ½ g de cocaína em pó por quantia que variava entre € 20 e € 30; e
– canabis, pedaços de 25 g, 50 g e 100 g pelo preço de, respetivamente, € 30, € 80 e € 110” (cf. o descrito em 80) dos factos provados),
sendo que este produtos, sem que se lograsse perceber as exatas quantidades e frequência, foram vendidas a várias pessoas, conseguindo-se identificar cerca de 30 pessoas.
Também o arguido DD vendeu estupefaciente, “em datas concretamente não apuradas”, “nomeadamente heroína e cocaína, normalmente em pacotes de € 10 cada, a várias pessoas”, identificando-se cerca de uma dezena de pessoas (cf. o descrito em 97) e 98) dos factos provados).
Por fim, relativamente ao arguido EE, deve destacar-se que o mesmo “vendeu produtos estupefacientes a diversas pessoas”, designadamente a:
– LLL, uma placa de haxixe pelo preço de € 140, no café ....;
– PPP, em meados de agosto de 2016, 2,5 g de heroína pelo preço de € 70;
– QQQ, em diversas ocasiões, vendeu haxixe pelo preço de € 10;
– TT conhecido por “A...S..., em diversas ocasiões vendeu 2,5 g de heroína por € 70 e “pedras” de cocaína pelo preço de € 20” (cf. o referido em 110) dos factos provados).
Ora, o que avulta de mais significativo relativamente à factualidade provada é, considerando a atuação em grupo dos arguidos ― rectius, mesmo considerando a atuação em grupo dos arguidos ―que os mesmos vendiam estupefaciente “diariamente” durante cerca de 8 meses e que dias houve em que chegaram a vender 100 g de heroína ao preço de € 28 a g. Isto, note-se, para além de outros estupefacientes.
Assim, torna-se claro que os factos provados não permitem afirmar que os arguidos vendiam diariamente 100 g de heroína por dia ou quantidades similares de outros estupefacientes (embora tal pudesse suceder em alguns dias). Ao invés, os factos provados são suscetíveis de imputar aos arguidos o desenvolvimento de um negócio de tráfico de estupefacientes com alguma organização e dimensão suscetível de gerar rendimentos significativos. Aliás, sinal disso mesmo é que foram apreendidas quantidades de estupefaciente com algum relevo.
Contudo, estes valores não são suficientes para se considerar que os arguidos obtiveram ou procuravam obter avultada compensação remuneratória, principalmente se tivermos em consideração o tempo (cerca de 8 meses) em que estes negócios se desenvolveram. E, o que não pode deixar de ser despiciendo, convém não esquecer que mesmo no tráfico de droga, o lucro é dado pela diferença entre o valor a que se vende e os custos de produção (nomeadamente de aquisição, transporte e manuseamento/acondicionamento do produto), sendo que as contas acima apresentadas refletem apenas o montante do ganho sem nele se abater ou deduzir o custo.
21. Na realidade, deve entender-se que a avultada compensação remuneratória aludida na alínea c) do artigo 24.º da Lei da Droga representa um plus relativamente à normal compensação remuneratória que resultante da prática do crime-base (previsto no artigo 21.º), já que é da natureza das coisas (de verificação empírica ou sociológica) que quem se dedica ao tráfico de estupefacientes procura obter ganhos (compensações remuneratórias) dessa atividade.
É que “a elevada compensação remuneratória, como circunstância que exaspera a ilicitude, tem de apresentar uma projeção de especial saliência, avaliada por elementos objetivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais que à duração) da atividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos “negócios” ― o que aponta para operações ou “negócios” de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas e próprias do «dealer de rua» urbano e suburbano ou do seu sucedâneo no espaço rural”, de tal modo que “tem de estar em causa ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição, ou alguma intervenção que, mesmo ocasional, mas diretamente conformadora ou decisivamente relevante, seja determinada a obter ou produza uma compensação muito relevante, mas em que, pela ocasionalidade da intervenção, os riscos de deteção são menores, com a consequente maior saliência da ilicitude” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça 9.06.2004, Coletânea de Jurisprudência, II, pág. 224).
Dito isto, facilmente se compreende que não é por referência ao artigo 202.º, al. b) do Código Penal que se determina a avultada compensação remuneratória, tanto mais que a circunstância agravativa só deverá funcionar naquelas situações em que, exasperando a ilicitude, estejam em causa valores que impressionem, não tanto pela comparação com atividades lícitas similares, mas pelos concretos montantes envolvidos, independentemente dos riscos inerentes às atividades de tráfico ilícito e sem nos termos de reportar às regras próprias desse mercado (neste sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26.01.2005, Coletânea de Jurisprudência, I, págs. 180 a 183).
E mesmo que perspetivemos o negócio desenvolvido pelo arguido a montante, não haverá aqui qualquer possibilidade considerar que os arguidos obtiveram ou procuravam obter uma avultada compensação económica.»
Volvendo ao caso dos autos.
Estão presentes todos os ingredientes que permitem a qualificação como crime de tráfico de estupefacientes agravado (arts. 21.º e 24.º, alínea c) do DL 15/93).
A qualificação como tráfico de estupefacientes agravado, da cit. al. c), resulta de diversos elementos objectivos constantes dos autos, como:
--o tempo de duração da actividade (cerca de 8 meses-Março a Novembro de 2016; n.º 3 da matéria de facto provada);
--a qualidade e variedade de droga (heroína, cocaína, cannabis e MDMA também conhecida por ectasy; n.º 3 da matéria de facto provada);
--a quantidade de droga apreendida («Diariamente, os arguidos, organizados nos termos descritos, chegaram a vender, além do mais, 100 g de heroína, em sacos de 2,5 g e 5 g, vendidos ao preço de, respetivamente, € 70 e € 140;»-- n.º 6 da matéria de facto; apreensão de mais de 44 gramas de heroína em 26/8/2016--n.º 20 da matéria de facto; apreensão de 872,821 gramas de haxixe em 30/8/2016--n.º 22 da matéria de facto; apreensão de 41,083 gramas de heroína em 29/10/2016-- n.º 25 da matéria de facto; arguido AA doseou 100 g de cocaína e 600 g de heroína--n.º 35 da matéria de facto; várias quantidades de droga apreendida ao arguido DD em 15/11/2016, nomeadamente, 297,258 gramas de heroína e 79,524 de cocaína— n.º 101 da matéria de facto; arguidos lidavam com quilos de heroína, cocaína e haxixe—v. n.º 23 e 38 da matéria de facto);
Também no mesmo sentido aponta a circunstância de os arguidos não terem qualquer outra actividade lícita que lhes proporcionasse rendimentos (n.º 18 matéria de facto) e de o arguido AA remodelar o estabelecimento e pagar às suas empregadas com o lucro retirado da venda de estupefacientes (n.º 15 e 16 da da matéria de facto).
Note-se que, como vimos, a presente agravante (al. c), contrariamente à da alínea anterior (al. b), que exige a concretização da acção, tem em vista o que se obteve ou procurava obter. Assim, mesmo nos casos em que não são efectivamente apreendidos bens vultuosos (v. g. contas bancárias, iates, etc.), a agravante pode verificar-se do mesmo modo.
Assim, pelo exposto, considera-se também verificada a agravante em análise.
• Relativamente à alínea j)—actuação como membro de bando;
O que deve entender-se por bando[12] é questão que também tem ocupado este Supremo Tribunal.
Trata-se de uma figura que a doutrina e a jurisprudência situa entre a comparticipação e a associação criminosa. Está num plano superior àquela, mas inferior ao da associação criminosa, dado que lhe falta o carácter de entidade independente e autónoma dos seus membros.
Há-de ser um grupo de, pelo menos, duas pessoas, constituído para a prática, reiterada, de crimes de determinada natureza (dos arts. 21.º e 22.º do DL 15/93), sem uma estrutura organizatória ou hierararquia rígida, mas com alguma liderança de facto reconhecida pelos seus membros.
Para a configuração do elemento subjectivo do bando, basta, conforme se escreve no Ac. STJ de 13-02-1997, Proc. 1019/96, Rel. Bessa Pacheco, que os agentes actuem com a consciência de participar num grupo, com objectivos definidos, sem que com isso tenham obrigatoriamente que conhecer todos os membros envolvidos.
Como é sabido, nas organizações criminosas mais complexas e de topo é regra de oiro, além do mais por questões de segurança, em vários níveis os diversos elementos não se conhecerem. Tal característica torna mais difícil o papel das autoridades que as combatem.
A propósito escreve-se no aresto recorrido o seguinte:
«22. Por fim, o libelo acusatório entende que os arguidos devem ser punidos no quadro do tráfico de estupefacientes agravado por atuarem “como membro de bando destinado à prática reiterada” de tráfico de estupefacientes, até porque tal atuação é feita “com a colaboração de, pelo menos, outro membro do bando” (artigo 24.º, al. j) da Lei da Droga).
Compreende-se que a lei puna de modo mais severo a atuação delituosa praticada no quadro do bando: pretende-se combater e reprimir os grupos especializados na prática de tráfico de estupefacientes, assim se combatendo uma maior perigosidade da atuação delituosa.
Deste modo, a razão de ser da agravação prevista na alínea j) do artigo 24.º da Lei da Droga, reside, fundamentalmente na necessidade de prevenir a maior perigosidade da conduta quando é praticada por grupos especializados ― daí a referência à “prática reiterada” ― na prática do tráfico de estupefacientes, perigosidade que vai além da que resulta da mera coautoria mas que, doutro lado, não atinge a que deriva na própria associação criminosa (neste sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18.03.1999, www.dgsi.pt).
Note-se que a acrescida perigosidade da atuação delituosa “em bando” não resulta, apenas, da “mais intensa conjugação de vontades mútuas dos seus membros e do acrescido perigo que decorre para as vítimas dessa colaboração (entendimento que se mostra plasmado no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 20.11.2012, www.dgsi.pt), porque se assim fosse, a mera coautoria conduziria à agravação.
23. À falta de uma definição legal da figura do bando, cabe ao intérprete procurar esclarecer o alcance de tal conceito e delimitá-lo de figuras com as quais ele tem ― ou aparenta ter ― alguma afinidade, nomeadamente a associação criminosa e a coautoria.
“A figura do bando visa abarcar aquelas situações de pluralidade de agentes atuando de forma voluntária e concertada, em colaboração mútua, com uma incipiente estruturação de funções que embora mais graves ― e, portanto mais censuráveis ― do que a mera coautoria ou comparticipação criminosa, não são de considerar verdadeiras associações criminosas, por nelas inexistir «uma organização perfeitamente caracterizada, com níveis e hierarquias de comando e com uma certa divisão e especialização de funções de cada um dos seus componentes ou aderentes” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.11.2005, Coletânea de Jurisprudência, III, pág. 215; no mesmo sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.06.1995, Coletânea de Jurisprudência, II, pág. 253, onde se defende, inclusivamente, que bastam duas pessoas para que se possa falar em bando; também se podem ver os Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 23.02.2011 e do Tribunal da Relação de Évora de 20.11.2012 e de 20.12.2012, disponíveis em www.dgsi.pt;).
“Não é, pois, necessária a «transpersonalidade», a procura de fins comuns mediante a subordinação do indivíduo ao todo, bastando tão-somente a existência de uma rede, porventura agregada em redor de um líder, a cuja vontade, o agente se submete e a durabilidade, pelo menos em certo grau” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça 13.04.1994, Coletânea de Jurisprudência, I, pág. 260), embora se deva anotar que o bando “pressupõe a existência de uma entidade que se distingue dos seus membros com caraterísticas de fator potencial de criminalidade” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24.02.1999, www.dgsi.pt), sendo, portanto, “um grupo social não institucionalizado, com relativa autonomia sociológica e psicológica que, dadas as suas caraterísticas potenciais, pode descambar para a criminalidade” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7.01.1998).
O bando exprime, portanto um “conceito assente numa designação de cariz criminológico” (expressão do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.11.2005, Coletânea de Jurisprudência, III, pág. 215), assinalando-se que “a atuação em bando não obedece a nenhum esquema organizatório, nem a distribuição de tarefas, formas de financiamento ou convénios sobre contrapartidas, caraterizando-se o bando pela existência de um grupo de duas ou mais pessoas com vista à prática indeterminada de crimes, sob a orientação ou não de um líder, que, no caso de existir, não tem de assumir explicitamente essa liderança, atuando cada um dos seus membros nessa qualidade” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3.09.2015, www.dgsi.pt).
Por fim, importa chamar a atenção que, “para a verificação deste tipo de crime, basta que o agente atue com a consciência de participar num grupo, com objetivos definidos, sem que com isso obrigatoriamente conheça todos os membros envolvidos”, pelo que “a atuação em bando traduz uma atuação com vista à prática reiterada de crimes, em que cada agente não tem consciência e (ou) intenção de pertença a um ente coletivo com personalidade distinta da sua e objetivos próprios ― o que afastará a associação criminosa típica” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.04.2013, www.dgsi.pt; em sentido similar, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9.07.1998, www.dgsi.pt).
24. Voltemos, agora, ao caso sub iudice para apurar se dos factos provados se pode concluir pela maior perigosidade da atuação em grupo dos arguidos, designadamente porque os mesmos constituiriam uma bando que se dedicaria de modo reiterado à prática do tráfico de estupefacientes.
Há um dado que nos surge como incontestável: os arguidos atuavam de modo concertado e organizado, mas tal não é suficiente para que se possa afirmar qualquer tipo de associação criminosa.
Com efeito ― e seremos muito breves sobre esta matéria porque em sede de instrução tal imputação foi afastada ― só há associação criminosa, quando se verifiquem cumulativamente as seguintes circunstâncias:
– acordo de duas ou mais pessoas (já que a lei não impõe qualquer número mínimo);
– uma certa duração temporal (ou seja, uma certa permanência);
– um mínimo de estrutura organizativa (que se revela na forma como são divididas as tarefas entre os membros do grupo), bem como de estabilidade;
– resultando tal estrutura de um encontro de vontades dos participantes, que dá origem a uma realidade autónoma, diferente e superior às vontades e interesses de cada um dos membros que a integram;
– sendo que este encontro de vontades tem por finalidade a prossecução de atos punidos por lei como crimes.
Assim, estes elementos (com especial relevo para a ideia de estabilidade, permanência e formação de uma estrutura diferente e superior aos elementos que a integram) definem o conceito de associação criminosa e permitem a verificação de uma realidade autónoma (inexistente na mera comparticipação criminosa) que, pela sua mera existência, representa uma ameaça de tal gravidade, que o legislador entende ser necessário, adequado e proporcional reprimir de forma especial, através do comando constante do artigo 28.º da Lei da Droga.
Ora, os factos provados não permitem afirmar a existência desta “realidade autónoma”, com uma espécie de “personalidade própria” diversa da dos membros que a compõem e à qual estes se submetem.
25. Quanto à figura do bando, maiores reservas se colocam.
a) Não se pode ignorar que na factualidade provada encontram-se elementos que permitem qualificar os arguidos como “um bando que se dedicava à prática reiterada de atividades de tráfico de estupefacientes”.
Em primeiro lugar, é de assinalar que os arguidos decidiram dedicar-se ao tráfico de estupefacientes “de forma concertada e organizada” (cf. o descrito em 4) dos factos provados), sob a liderança de um chefe ― o arguido AA ― a quem cabia organizar e coordenar todo o negócio, dando ordens e instruções aos demais arguidos, controlando toda a organização (constituída, assinale-se, por mais 4 arguidos).
Esta liderança é particularmente evidente dos factos provados, sendo pacificamente aceite pelos demais arguidos.
Depois, não e pode ainda olvidar que a organização dos arguidos vai ao ponto de haver uma distribuição de tarefas: temos quem se dedique essencialmente a distribuir o estupefaciente (os arguidos CC e EE), quem se dedique essencialmente manuseamento e dosagem do mesmo (o arguido DD) e quem tenha o encargo de servir de correia de transmissão da vontade do líder (a arguida BB).
Estamos, portanto, perante uma “entidade”, algo mais que vai além da mera comparticipação delituosa dos arguidos.
Aliás, esta entidade mostra-se presente no modo como se “organiza internamente” ― e aqui falámos na divisão de tarefas que entre os arguidos se estabelece, com uma hierarquia clara: o AA é o líder ― mas também como se apresenta externamente, procurando desenvolver a sua atividade de modo “organizado”, seguindo estratégias que potenciem o lucro (por exemplo, manuseando o estupefaciente adicionando-lhes produtos de “corte”), maximizem as possibilidades da própria atividade (veja-se que alugavam vários veículos automóveis) ou procurem ludibriar a atuação das forças de segurança e de investigação criminal (seja trocando constantemente de telemóvel, seja procurando lugares esconsos para a troca de estupefaciente com os clientes, sela escondendo-o em locais de difícil acesso).
Assim, concluímos que os arguidos constituíam um bando ― sendo por demais óbvio que se dedicavam, de modo reiterado, à prática do tráfico de estupefaciente.
b) Contudo, como já afirmámos, não basta que se prove a circunstância agravante ― no caso, a atuação como membro de bando destinado à prática de crimes de tráfico de estupefacientes, desde que a atuação seja feita com a colaboração de outro membro do bando ― para que se possa punir o agente no quadro do crime de tráfico de estupefacientes agravado.
No caso dos autos, sabendo-se que a razão de ser da agravação prevista na alínea j) do artigo 24.º reside na maior perigosidade da conduta derivada da atuação de grupos especializados na prática do tráfico de estupefaciente, temos de convir que, apesar da “concertação e organização” da atuação dos arguidos, esta não atinge um patamar de especialização e organização tal que ultrapassou a normal organização de atividades de tráfico de estupefacientes.
Lembre-se que o artigo 21.º da Lei da Droga ― principalmente no confronto com o artigo 25.º, al. a), onde, como melhor veremos, assume papel de destaque o modo como os agentes do crime estruturam e organizam a sua atividade delituosa ― atentas as elevadas molduras penais que prevê, impõe já uma acentuada ilicitude nos factos, ilicitude que é revelada, pela forma organizada, estruturada e, hoc sensu, profissional com que o agente leva a cabo a sua atividade delituosa.
Assim sendo, a atuação do bando na prática reiterada de crimes de tráfico de estupefaciente terá de ir além da ilicitude prevista no artigo 21.º, o que implica que dos factos provados terá de surgir um modo de organização da atividade delituosa ― quanto aos meios empregues e modo como os mesmos são rentabilizados, quanto à eficácia da própria atuação atentos os resultados que são alcançados, quanto às suas potencialidades lesivas do bem jurídico ― capaz de revelar uma organização especialmente profissional na forma de atuar e eficaz nos resultados que alcança.
Ora, os factos provados revelam, na realidade, que os arguidos desenvolviam a sua atividade de modo concertado e organizado, sob a liderança do arguido AA, havendo coordenação entre os diferentes elementos e preocupações ao nível da eficácia da sua atuação: não é por acaso que o arguido CC se apresenta, essencialmente como o “comercial” dos consumidores (eventualmente dos pequeníssimos traficantes), enquanto o arguido AA (para além das funções de liderança), lida com os traficantes a montante dele, cabendo ao arguido DD o manusear e dosear do estupefaciente.
E também verdade é que a atuação dos arguidos revela já algum profissionalismo: evitam os contactos telefónicos, estão sempre a mudar de telemóveis, procuram andar com pequenas quantidades de estupefacientes (e, por isso escondem-nos em matas), são versáteis quanto aos produtos que oferecem (cocaína, heroína, canabis e MDMA), arranjam um local de fachada ótimo para a atividade de tráfico de estupefacientes (um café), tanto recebem os clientes, como têm capacidade (e os meios, que arranjam alugando veículos automóveis) para ir ao encontro dos clientes.
Mas tudo isto, revela, afinal, que os arguidos exerciam a sua atividade delituosa de tráfico de estupefacientes de modo profissional, com um mínimo de organização ― que, anote-se, não atinge patamares de excelência ou sequer de elevada qualidade, o que ressalta limpidamente dos factos de terem sofrido alguns reveses, tendo “perdido” estupefaciente ― típica e própria do “normal” tráfico de estupefacientes.
Mais: se a eficácia dos resultados é o principal indício do modo profissional da atuação dos arguidos, então deve mesmo afirmar-se que estes se situam num patamar médio, sem que se vislumbrem especiais rendimentos da atividade delituosa, sem que se tenham verificado grandes apreensões de estupefaciente ou dinheiro ou bens que tenham sido o produto da atividade de tráfico (anotando-se que se pediu o arresto de dois veículos automóveis, cujo valor global não excede os € 3300).
Tendo então presente este quadro, entende-se que não está verificada a circunstância prevista no artigo 24.º, al j) da Lei da Droga.» (negrito e sublinhados nossos)
Embora reconheça (cfr. as partes do aresto recorrido a negrito e por nós sublinhadas) estarmos perante um bando, o tribunal a quo concluiu no sentido da não verificação desta agravante, por não atingir níveis de excelência (refere o caso da “perda” de estupefacientes) e a eficácia dos resultados (não se vislumbram «especiais rendimentos da actividade delituosa») se situar num patamar médio.
Mas sem razão, quanto a nós.
A actuação organizada manifestada na matéria de facto (liderança com as ordens do AA—cfr., v.g., n.º 17, 30, 31, 42, 66, 67, 69, 71, 85, 94, 105; profissionalismo manifestado na distribuição de tarefas de distribuição, manuseamento e dosagem e correia de transmissão do líder, referenciados na transcrição que antecede do aresto em crise; na troca, de 5 em 5 dias, de telemóveis para escapar do controlo das autoridades—n.º 57 da matéria de facto), e esquematizada na transcrição acabada de fazer, aponta, de acordo, também, com o entendimento jurisprudencial, no sentido da agravação da alínea em causa (al. j).
Por outro lado, como vimos na agravante anterior (al. c), não é forçoso que se verifiquem resultados efectivos palpáveis, bastando a potencialidade de obtenção de avultada compensação remuneratória.
Conclui-se assim, também, pela verificação da agravante em análise.
⁕ Quanto à terceira questão (Medida das penas concretas aplicadas aos arguidos AA e DD; pede-se a sua condenação, como reincidentes nas penas, respectivamente, de 7 anos e 7 meses e 7 anos e 5 meses)
No que concerne à determinação da pena dos arguidos AA e DD, escreve-se na decisão recorrida o seguinte:
«47. Tratemos, então, de determinar a pena adequada a aplicar aos arguidos AA e DD.
Relembre-se que os arguidos AA e DD praticaram um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 da Lei da Droga, punível com pena de prisão de 4 a 12 anos.
Refira-se, ainda, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” (n.º 1 do artigo 71.º), devendo o tribunal, “na determinação concreta da pena”, atender a “todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele” (n.º 2 do dito artigo 71.º).
Todavia, deve chamar-se a atenção que o libelo acusatório entende que estes arguidos devem ser punidos como reincidentes (razão que nos leva a analisar conjuntamente a sua situação), o que implica uma alteração quanto à moldura da pena.
Vejamos então.
48. Estatui-se no artigo 75.º, n.º 1 do Código Penal que “é punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com pena de prisão efetiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena efetiva de prisão superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime”.
Mais esclarece o n.º 2 do artigo 75.º citado que “o crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de cinco anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade.”
Compreende-se a razão de ser da punição agravada da reincidência: há, por um lado, uma maior culpa do agente, manifestada numa “atitude pessoal de desconsideração pela solene advertência contida na condenação anterior”; por outro, a reiteração revela uma “maior perigosidade” a fazer sentir maiores exigências ao nível da prevenção (Jorge de Figueiredo Dias, As consequências cit., pág. 261; no mesmo sentido, Maria João Antunes, Consequências jurídicas do crime, Coimbra Editora, 2013, págs. 50 e 51).
49. Feita a apresentação ― ainda que de modo muito singelo ― do instituto da reincidência e da sua razão de ser, ressalta do regime legal que só se poderá falar de reincidência ocorrendo o preenchimento de dois pressupostos formais e um material: o cometimento de um crime doloso “que deva ser punido com prisão efetiva superior a 6 meses”, sem que tenham decorridos 5 anos a condenação, por sentença transitada em julgado em pena de prisão efetiva superior a 6 meses pela prática de outro crime doloso (requisitos formais) se, de acordo com as circunstâncias do caso, for de censurar o agente por a condenação ou condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime (pressuposto material).
50. Comecemos pela análise dos pressupostos formais da reincidência.
a) O primeiro dos pressupostos formais é a prática de dois crimes dolosos.
Ressalta claro da lei, portanto, que “a reincidência apenas opera entre crimes dolosos” e já “não entre crimes negligentes ou entre um crime doloso e um negligente, o que encontra justificação na ideia de que só relativamente a crimes que tenham sido previstos e queridos pelo agente e se fundamentem numa atitude pessoal contrária ou indiferente às normas jurídico-penais ganha sentido o pressuposto material desta circunstância modificativa agravante” (Maria João Antunes, Consequências cit., 2013, pág. 51, que, no essencial, seguimos; também assim, Jorge de Figueiredo Dias, As consequências cit., pág. 261, fazendo notar que o instituto da reincidência pode operar tratando-se de crimes praticados “com falta censurável de consciência do ilícito [artigo 17.º, n.º 1], facto agravado pelo evento quanto o crime base seja doloso [artigo 18.º] ou o facto tentado [artigo 22.º, n.º 1]).
b) Exige-se, ainda, que os crimes sejam e tenham sido punidos com penas de prisão efetiva superior a 6 meses de prisão. Dito de outro modo: impõe-se que o agente tenha praticado anteriormente um crime doloso que foi punido (com decisão transitada em julgado) com pena de prisão efetiva superior a 6 meses e que o (novo) crime seja merecedor de pena de 6 meses de prisão efetiva.
i. Assim, e desde logo, só há reincidência quando os crimes são punidos com pena de prisão efetiva e esta for superior a 6 meses.
Exclui-se “os casos em que o agente cumpriu pena de prisão na sequência da revogação de pena de substituição”, seja de multa, prestação de trabalho a favor da comunidade ou suspensão da execução da pena de prisão (Maria João Antunes, Consequências cit., 2013, pág. 51), de tal modo que a condenação anterior terá de ser em prisão efetiva por período superior a 6 meses e a nova condenação terá, também ela, de ser em pena de prisão efetiva superior a 6 meses.
ii. A condenação pelo crime anterior (como vimos, em pena de prisão efetiva superior a 6 meses) só opera para a reincidência se tiver transitado em julgado à data da prática dos factos (fazendo-se notar que, nos termos do artigo 75.º, n.º 3, “as condenações proferidas por tribunais estrangeiros contam para a reincidência”, “desde que o facto constitua crime segundo a lei portuguesa”).
Compreende-se perfeitamente esta exigência: só tendo havido condenação transitada em julgado é que se poderá afirmar que o agente se manteve alheio ou indiferente à condenação ou condenações anteriores, persistindo em condutas criminais.
iii. A lei, relativamente ao crime anterior, basta-se com a condenação. Não se exige o cumprimento efetivo da pena de prisão, ainda que parcial, o que “vai ao encontro quer do fundamento da agravação da pena na reincidência ― a desatenção do agente pela advertência contida na condenação anterior ― quer do preceituado no n.º 4 do artigo 75.º do Código Penal, segundo o qual «a prescrição da pena, a amnistia, o perdão genérico e o indulto não obstam à verificação da reincidência»”, assim como “não obsta (…) à verificação deste pressuposto a circunstância de, feito o desconto previsto no artigo 80.º, n.º 1 do Código Penal, já não haver pena de prisão para cumprir” (Maria João Antunes, Consequências cit., 2013, pág. 51).
c) O último dos requisitos formais consiste em não ter decorrido mais de 5 anos entre a prática do crime anterior e a prática do novo crime. É o comummente chamado “prazo de prescrição da reincidência” e que se mostra consagrado no artigo 75.º, n.º 2.
Entende a lei que o decurso deste prazo de 5 anos “não permitirá o estabelecimento da conexão material entre um e outro crime, de forma a poder ser dado como verificado o pressuposto material da reincidência” (Maria João Antunes, Consequências cit., 2013, pág. 52; também assim, Jorge de Figueiredo Dias, As consequências cit., pág. 266).
Importa, em todo o caso, ter presente que “neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade” (artigo 75.º, n.º 2, 2.ª parte).
51. A reincidência só se verifica “se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime” (artigo 75.º, n.º1, fine), “formulação a que é significativa da culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente e, consequentemente, do fundamento desta circunstância modificativa agravante, relativamente à qual a perigosidade do agente de forma mediata” (Maria João Antunes, Consequências cit., 2013, pág. 52, seguindo o pensamento expresso por Jorge de Figueiredo Dias, As consequências cit., pág. 261).
Este é o pressuposto material justificativo do instituto da reincidência, impondo-se, por isso, que da relação entre a condenação ou condenações anteriores e os novos factos seja de censurar ao agente ter-se mantido indiferente ou insensível à necessidade de respeitar os bens jurídicos e os valores essenciais à convivência social, sinal inequívoco de que a reincidência não é de funcionamento automático e assim se distinguindo o reincidente e o simples multiocasional (assim, Jorge de Figueiredo Dias, As consequências cit., pág. 268).
Esta exigência não significa a consagração de um sistema de reincidência homótropa (em que os crimes em conexão tivessem ser da mesma natureza), mas impõe, “atentas as circunstâncias do caso, uma íntima conexão entre os crimes reiterados”, a qual “poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução”, “se bem que ainda aqui possam intervir circunstâncias (v.g., o afeto, a degradação social e económica” e outras) “que sirvam para excluir a conexão, por terem impedido de atuar a advertência resultante da condenação ou condenações anteriores”, compreendendo-se, portanto, que “relativamente a factos de diferente natureza será muito mais difícil (se bem que de nenhum modo impossível) afirmar a conexão exigível “ (Jorge de Figueiredo Dias, As consequências cit., pág. 268).
52. Será, justamente pela análise deste pressuposto material que que prosseguirá a nossa excursão argumentativa.
Ora, dos factos provados resulta que os arguidos AA e DD sofreram uma condenação pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes (o arguido DD, em bom rigor, sofreu duas condenações, sendo que uma delas em pena de prisão suspensa na sua execução).
Com efeito, evola dos factos provados ― cf. o teor de i. da factualidade provada descrita em 144) e iii dos factos provados referidos em 207) ― que os arguidos, anteriormente, à presente condenação, sofreram uma condenação pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.
Demonstra-se, assim, que ambos os arguidos têm persistido na prática de crimes de tráfico de estupefacientes.
Neste quadro, tal como se mostra provado, as condenações sofridas não se mostraram de suficiente advertência contra o crime para estes arguidos que, ao invés do que seria de supor, persistem em manter e prosseguir na prática de ilícitos criminais.
53. Concluindo-se pela verificação do pressuposto material, vejamos se também os pressupostos formais se encontram presentes no caso dos autos.
a) Desde logo, é patente que há, para o arguido AA e para o arguido DD, a prática de crime doloso de tráfico de estupefacientes: ambos foram condenados no âmbito do processo comum coletivo n.º 494/09.9GAVLG, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Valongo em penas de prisão efetiva (o arguido AA na pena de 7 anos de prisão e o arguido DD na pena de 6 anos e 8 meses de prisão).
Anote-se, indiciando um maior juízo de censura, que o arguido DD ainda sofreu outra condenação pela prática, além do mais, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade (previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, al. a) da Lei da Droga), mas em pena de prisão suspensa na sua execução.
b) Por outro lado, verifica-se que entre a prática dos factos pelos quais os arguidos AA e DD foram condenados no âmbito processo comum coletivo n.º 494/09.9GAVLG, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Valongo (factos que cessaram em dezembro de 2012) e a prática dos factos objeto dos presentes autos (a conduta delituosa dos arguidos iniciou-se em março de 2016), descontado que seja o período em que estiveram recluídos (anotando-se que ambos foram presos em julho de 2010, sendo o arguido AA libertado em maio de 2015 enquanto o arguido DD o foi em julho de 2016, que não pode ser contabilizado para efeitos do chamado “prazo prescricional da reincidência”) ainda não decorreram 5 anos.
c) Sabendo-se que foram condenados no âmbito processo comum coletivo n.º 494/09.9GAVLG, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Valongo, impõe-se agora apurar se os factos que os arguidos praticaram no âmbito dos presentes autos são suscetíveis de merecer pena de prisão efetiva superior a 6 meses.
Com efeito, só há lugar à reincidência se o agente cometer um crime doloso “que deva ser punido com prisão efetiva superior a 6 meses” (artigo 75.º, n.º 1), razão que nos leva a afirmar que a primeira operação da determinação da pena da reincidência é, justamente, determinar a pena a aplicar ao agente sem considerar a reincidência.
O que nos dá o mote para, desde já, fazermos uma breve excursão sobre os momentos essenciais da determinação da pena na reincidência.
É o que se fará de seguida.
54. Estatui-se, então, no artigo 76.º, n.º 1, onde se estabelece que “em caso de reincidência, o limite mínimo da pena aplicável ao crime é elevado de um terço e o limite máximo permanece inalterado”, tendo-se em atenção, no entanto, que “a agravação não pode exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores”.
Em face desta redação legal ― e considerando ainda o teor do artigo 75.º, n.º 1 na parte em que diz que o agente terá de ser punido com pena de prisão efetiva superior a 6 meses ― são quatro as operações de determinação da pena da reincidência (segue-se Jorge de Figueiredo Dias, As consequências cit., págs. 269 a 275; Maria João Antunes, Consequências cit., 2013, págs. 52 a 54):
1.ª, determinação da medida da pena independentemente da reincidência;
2.ª, determinação da moldura penal da reincidência;
3.ª, determinação da medida concreta da pena na moldura penal da reincidência; e
4.ª, limitar a pena da reincidência à pena mais grave aplicada na condenação ou condenações anteriores.
55. Comecemos, então, por determinar a medida da pena independentemente da reincidência.
Com efeito, “em primeiro lugar, o tribunal tem de determinar a pena que concretamente deveria caber ao agente se ele não fosse reincidente, para tanto seguindo o procedimento normal de determinação da pena” (Jorge de Figueiredo Dias, As consequências cit., pág. 270).
Esta operação assume uma dupla função: “serve, por um lado, para verificar um dos pressupostos formais da reincidência” (lembrando-se que o crime reiterado tem, nos termos do artigo 75.º, n.º 1, de ser punido com pena de prisão efetiva superior a 6 meses); “e, por outro, para tornar possível a última operação, a qual é imposta pela 2.ª parte do n.º 1 do artigo 76.º” (Maria João Antunes, Consequências cit., 2013, pág. 53).
Teremos, assim, de fixar a pena a aplicar aos arguidos AA e DD ― realizando todas as operações atinentes à mesma, nomeadamente quanto à sua escolha (opção por uma pena de multa ou de prisão, sendo só nesta última que a reincidência se verifica), determinar o seu quantum exato (apurando, designadamente, se é superior a 6 meses de prisão) e, depois, determinar se aquela pena de prisão deve ou não ser substituída por qualquer outra não detentiva (nomeadamente, se deve ou não ser suspensa, caso em que não há reincidência) sem atender aos efeitos da reincidência previstos no artigo 76.º, n.º 1.
Será, pois, esse o nosso caminho: determinar qual a exata pena que deve ser aplicada sem atender aos efeitos da reincidência (nomeadamente, sem elevar o limite mínimo da pena).
Só depois se seguirá ― caso haja lugar ― às demais operações de determinação da pena na reincidência (sobre as operações de determinação da pena em caso de reincidência, pode ver-se Jorge de Figueiredo Dias, As consequências cit., págs. 270 a 275; também Maria João Antunes, Consequências cit., 2013, págs. 53 e 54)
56. Refira-se, prosseguindo, então, o nosso caminho, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” (n.º 1 do artigo 71.º), devendo o tribunal, “na determinação concreta da pena”, atender a “todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele” (n.º 2 do dito artigo 71.º).
O crime de tráfico de estupefacientes é punível com pena de prisão de 4 a 12 anos, nos termos do artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.
Pesam, desde logo, muito significativamente e contra ambos os arguidos, as elevadas exigências de prevenção geral que se fazem sentir neste tipo de criminalidade (tráfico de estupefacientes), muito frequente e fortemente associado ao sentimento de insegurança, porque ligado ao perigo de degradação da pessoa e a outras manifestações delituosas, causador, por isso, de alarme social a exigir uma reação enérgica para restabelecer a confiança na validade e vigência da norma violada.
Em sede de culpa, é-lhes desfavorável a intensidade do dolo, porquanto atuaram com dolo direto.
Relativamente ao ilícito, são vários os considerandos a atender.
Em primeiro lugar, a atuação delituosa dos arguidos ocorria num quadro de atuação de grupo, agindo os arguidos em coautoria, com divisões de tarefas entre eles, assim procurando potenciar as qualidades e capacidades de cada um.
Depois, é fator desfavorável para os arguidos o facto de cederem vários tipos de estupefaciente: heroína, cocaína, canabis e MDMA.
O número de pessoas “abastecidas” pelos arguidos (ainda um número com relevo, na ordem das 50 pessoas, assim como a área de atuação (abrangendo vários concelhos: M..., A..., FF...s, C....., ....., V..., R..., L..., C.....) e o período em que agiram ― menor relativamente ao arguido DD ― são elementos a ter em conta na medida da pena.
Doutra banda, importa atentar nas quantidades que eram “traficadas”, salientando-se que dias havia em que os arguidos cediam 100 g de heroína.
Também os ganhos assumem relevo nesta sede.
Muito importante ― e espacialmente distintivo ― a posição que cada um ocupava no grupo: o arguido AA era o líder, enquanto o arguido DD se apresentava como um mero empregado.
Ao nível das exigências de prevenção especial ou de ressocialização, estas apresentam-se com elementos de sinal contrário.
Dum lado, não se pode ignorar que os arguidos têm antecedentes criminais (o arguido DD até tem duas condenações, sendo uma delas em pena de prisão suspensa na sua execução) e justamente pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, tendo inclusivamente sofrido penas de prisão efetivas com algum significado (7 anos e 6 anos e 8 meses) com efetiva reclusão. Ademais ― o que é mais relevante para o arguido DD, já que mal saiu da prisão (e ainda pleno período de liberdade condicional) logo reiniciou a sua conduta delituosa ― estes dados são indício claro (claríssimo) de que os arguidos se mantiveram indiferentes às condenações anteriores, antes insistem e persistem no caminho do crime.
Doutro ― e agora de sentido positivo ― é de anotar que ambos os arguidos confessaram integralmente e sem reservas os factos que lhe eram imputados, assumindo-os sem rebuço, mostrando arrependimento e, além disso, com contributo relevante para a descoberta da verdade. Sinais estes reveladores que os arguidos interiorizaram o desvalor das suas condutas e que, ao assumiram os factos e a necessidade de mudar de vida, deram o primeiro passo para a verdadeira ressocialização.
Em abono, também de ambos os arguidos, deve salientar-se que continuam a beneficiar do apoio da sua família.
Tudo sopesado, (sem considerar, ainda, os efeitos da reincidência) os arguidos nas seguintes penas:
– AA, na pena de 4 anos e 7 meses de prisão;
– DD, na pena de 4 anos e 3 meses de prisão.
57. Aqui chegados, é necessário determinar se aos arguidos AA e DD deve ser aplicado o instituto da suspensão da execução da pena de prisão em que foi condenado.
Dispõe-se no artigo 50.º, n.º 1 do Código Penal que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Esta é, como unanimemente é assinalado, mais uma forma de, conhecidos que são os potenciais efeitos crimogéneos das prisões, evitar que os agentes de factos típicos sejam efetivamente presos.
Constitui uma verdadeira pena (de substituição), não sendo uma modificação da pena de prisão, mas uma pena autónoma que assenta num prognóstico favorável relativamente ao comportamento futuro do agente, efetivado no momento da decisão. Tal juízo de prognose fundamentar-se-á, cumulativamente, na ponderação da personalidade do agente e das circunstâncias do facto (ainda que posteriores ao facto e mesmo que já valoradas em sede de medida concreta da pena), de modo que se possa dizer que existe a fundada expectativa de que o agente, considerado merecedor de confiança há-se sentir a condenação como uma advertência e não voltará a delinquir, através de uma vida futura ordenada conforme o Direito e aos valores socialmente erigidos.
Para a decisão de suspender ou não a pena de prisão são decisivos os critérios de prevenção, geral (conquanto se exige que a suspensão não coloque em causa os mínimos irrenunciáveis de defesa da ordem jurídica) e especial de socialização. Ao invés, não há qualquer apelo aos critérios da culpa.
Tendo sido condenados em pena inferior a 5 anos de prisão, não há dúvida que se mostra preenchido o pressuposto formal.
E quanto ao pressuposto material?
Com efeito, a suspensão da execução da pena só poderá ser aplicada se o Tribunal concluir por “um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do arguido”, na medida em que a simples censura da pena realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Na verdade, a pena de substituição de suspensão da execução constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual, particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pelos valores do direito, através da advertência da condenação e da injunção que impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores socialmente mais relevantes.
A ameaça da prisão, especialmente em indivíduos sem anterior contacto com a justiça criminal, contém por si mesma virtualidades para assegurar a realização das finalidades da punição, nomeadamente a finalidade de prevenção especial e a socialização, sem sujeição ao regime, estigmatizante e muitas vezes de êxito problemático, da prisão.
A suspensão da execução, acompanhada das medidas e das condições admitidas na lei que forem consideradas adequadas a cada situação, permite, além disso, manter as condições de sociabilidade próprias à condução da vida no respeito pelos valores do direito como fatores de inclusão, evitando os riscos de fratura familiar, social, laboral e comportamental como fatores de exclusão.
Acresce que, como já se disse, a filosofia e as razões de política criminal que estão na base do instituto, radicam essencialmente no objetivo de afastamento das penas de prisão efetiva de curta e média duração, garantindo ainda, quer um conteúdo bastante aos fundamentos de ressocialização, quer exigências mínimas de prevenção geral e de defesa do ordenamento jurídico: é central no instituto o valor da socialização em liberdade.
Não são, por outro lado, considerações de culpa que devem ser tomadas em conta, mas juízos prognósticos sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias do facto, que permitam fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas.
Por fim, a suspensão da execução da pena não depende da discricionariedade do juiz, mas traduz o exercício de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respetivos pressupostos formais e materiais.
58. Recordado o quadro em que nos movemos, importa agora descer ao caso dos autos.
No quadro do tráfico de estupefacientes, atendendo ao bem jurídico em presença, ao modo como ele é atingido pela conduta ilícita e, essencialmente, o alarme social causado por tal ilícito, as razões de prevenção geral, em regra, desaconselham a suspensão da execução da pena de prisão (em sentido similar, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.10.2012, Coletânea de Jurisprudência, III 194).
Em todo o caso, tal juízo só se deve fazer atendendo à situação concreta.
Ora, no caso em apreço, nem as exigências da prevenção geral, nem as da prevenção especial permitem a suspensão da execução da pena de prisão.
a) Na verdade, tendo-se provado que os arguidos se dedicaram à prática do tráfico de estupefacientes por um período de cerca de 8 meses por parte do arguido AA enquanto o arguido DD pelo período de 5 meses de modo reiterado, com alguma organização (visível na divisão de tarefas, no modo como procuravam esconder a sua atividade das autoridades policiais), vendendo várias qualidades de estupefaciente (heroína, cocaína, MDMA e canabis), agindo num quadro de grupo (constituído por 5 pessoas), tendo como áreas da sua atuação os concelhos de A..., ....., M..., R..., L..., C....., C..... e V...), não e vê como é que a comunidade não consideraria a suspensão da execução da pena de prisão uma pena claramente abaixo dos limiares mínimos da proteção de bens jurídicos.
b) E se as exigências da punição relacionadas com a prevenção geral não consentem a suspensão da execução da pena de prisão, as associadas à prevenção especial menos ainda.
Com efeito, e como de certo modo a nossa argumentação vai deixando antever, sendo essencialmente razões de prevenção especial que estão na base da consagração do instituto, teremos de concluir que o caso dos autos não consente que aos arguidos AA e DD seja suspensa a execução da pena de prisão em que os mesmos foram condenados.
Na verdade, se a suspensão da execução da pena de prisão apenas se pode aplicar naquelas situações em que há um juízo de prognose positivo sobre o comportamento futuro do agente ― acreditando o julgador que o mesmo não voltará a delinquir, designadamente porque a simples ameaça do cumprimento da pena de prisão o manterá afastado do cometimento de novos crimes ― então como se poderá afirmar tal juízo se ambos arguidos já sofreram condenação por crime de tráfico de estupefacientes, inclusivamente com pena de prisão efetiva (e tendo mesmo sofrido a reclusão), e nem assim revelam ter interiorizado o desvalor da sua conduta a ponto de fazer cessar sua conduta delituosa?
Ao invés, os factos provados não deixam qualquer margem de dúvida: os arguidos, tendo sofrido condenação pela prática de crime de tráfico de estupefacientes e inclusivamente em penas de prisão efetiva, ainda não perceberam da necessidade de respeitar a norma penal e trilhar o caminho imposto pelo Direito.
Aliás, bem se pode afirmar que se nem sequer a própria prisão manteve os arguidos afastados de práticas delituosas, então com segurança se pode também acentuar que a simples ameaça do cumprimento de uma pena de prisão também não será suficiente. É que, recorde-se, esta não é a primeira vez que os arguidos são sancionados pela prática de crimes de tráfico de estupefacientes inclusivamente em pena de prisão efetiva.
Ademais, deve mesmo assinalar-se que, considerando a data do início da prática dos factos delituosos, nem sequer havia decorrido dois anos desde que o arguido AA foi libertado, sinal evidente de que o arguido, em liberdade, tem dificuldade em adequar a sua vida aos ditames propostos e impostos pelo Direito. E tal juízo é ainda mais evidente no que toca ao arguido DD, já que este, mal pôs o pé fora do estabelecimento prisional, logo recomeçou na atividade de tráfico de estupefacientes.
Em face de tais dados, teremos, portanto, de concluir pela não suspensão da execução da pena de prisão aplicada aos arguidos AA e DD.
59. Tendo-se concluído pela verificação dos pressupostos materiais e formais da reincidência, nomeadamente quanto à condenação em pena de prisão efetiva superior a 6 meses, temos de prosseguir com as demais operações de determinação da pena na reincidência.
Assim, e num segundo momento, verificados que estão os pressupostos formais e material da reincidência, “o tribunal vai construir a moldura penal da reincidência, a qual tem como limite máximo o limite máximo previsto pela lei para o respetivo crime e como limite mínimo o limite mínimo legalmente previsto para o tipo elevado de um terço, em razão do desrespeito pela advertência contida na condenação ou condenações anteriores” (Maria João Antunes, Consequências cit., 2013, pág. 53).
No caso concreto, por mera operação aritmética e sabendo-se que o limite mínimo para a pena de prisão no caso do crime de tráfico de estupefacientes, previsto no artigo 21.º, n.º 1 da Lei da Droga é de um quatro anos de prisão, este limite agrava-se para 5 anos e 4 meses de prisão.
60. Fixada a moldura penal da reincidência ― no caso concreto, sendo o limite mínimo da pena de prisão cinco anos e quatro meses e o máximo doze anos de prisão ― cabe determinar a medida concreta da pena dentro daqueles limites dados pela moldura penal da reincidência.
O modo como se processa esta operação é, no dizer do Professor Jorge de Figueiredo Dias (As Consequências cit., pág. 272) claro: “com total observância dos critérios gerais de [determinação] da medida da pena”.
Por isso, importa levar em conta: “por um lado, que a moldura penal com que agora se trabalha está reduzida ― talvez melhor: estreitada ― por efeito da elevação do limite mínimo em um terço; por outro lado, que o limite máximo de pena concreta consentido pela culpa poderá ser mais alto, devido à intensidade da censura ao agente de se não ter deixado motivar pela advertência resultante da condenação ou condenações anteriores; finalmente, que as exigências de prevenção se encontrarão muito provavelmente acrescidas ― e, na verdade, não só as de prevenção especial, em função de uma maior perigosidade, como as de prevenção geral positiva, em virtude de a estabilização das expetativas comunitárias na validade da norma violada se revelar mais difícil de alcançar” (Jorge de Figueiredo Dias, As Consequências cit., pág. 272).
De todo o modo, “o fator que, verdadeiramente, ganha relevo autónomo nesta operação de determinação da pena, por referência aos que já relevaram na primeira operação, é o que tem que ver com o grau de desrespeito pela condenação ou condenações anteriores” (Maria João Antunes, Consequências cit., 2013, pág. 53).
Por isso, não se estranha que “o resultado de todas estas considerações conduzirá a que a pena da reincidência seja inevitavelmente mais elevada do que seria se a reincidência se não verificasse” (Jorge de Figueiredo Dias, As Consequências cit., pág. 272).
61. Voltando, novamente ao caso sub iudice, valem aqui as considerações tecidas em 56. ― nomeadamente quanto às exigências de prevenção geral presentes no caso dos autos, o dolo, a ilicitude, acentuando-se, que as exigências de prevenção especial se revelam muito acentuadas.
E, com efeito, da factualidade resulta que os arguidos AA e DD, desde que se iniciaram no tráfico de estupefacientes em (um em 2009 e o outro em 2006), não mais se detiveram na prática de ilícitos similares, sendo evidente o elevado grau de desrespeito pelas condenações anteriores e muito particularmente pela condenação sofrida no âmbito do processo comum coletivo n.º 494/09.9GAVLG, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Valongo. Aliás, não obstante a reclusão, persistem os arguidos irredutíveis na assunção de condutas delituosas: um liderando um grupo que se dedica ao tráfico de estupefacientes; outro, praticamente não esperando um só dia em que é libertado (em liberdade condicional!) para voltar à vida do crime.
Anote-se, em todo o caso ― e porque a condenação principal ocorrida no processo comum coletivo n.º 494/09.9GAVLG, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Valongo é aquela que determina a reincidência condutora do agravamento da pena ― que tal antecedente não pode, aqui, ser novamente valorado para que não ocorra uma dupla valoração do mesmo fator de determinação da medida da pena.
Tudo, portanto, aponta, no sentido de serem muito elevadas as exigências de prevenção especial.
Assim sendo, é adequado condenar os arguidos nas seguintes penas:
– o arguido AA, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido, como reincidente, pelo artigo 21.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 5 anos e 8 meses de prisão; e
– o arguido DD, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido, como reincidente, pelo artigo 21.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 5 anos e 5 meses de prisão;
62. Falta, ainda, verificar se está respeitado o limite imposto na 2.ª parte do n.º 1 do artigo 76.º à agravação da pena por força da reincidência.
Com efeito, o artigo 76.º, n.º 1, 2.ª parte estatui que “a agravação não pode exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores”.
Trata-se de um limite “absoluto e externo” imposto pela ideia de proporcionalidade, justificada pelo “desejo compreensível de evitar que uma condenação anterior numa pena possa, por efeito da reincidência, ir a ter a consequência de agravar desproporcionadamente a medida da pena pelo crime anterior” e que até poderá levar a que a medida concreta do reincidente fique aquém do limite mínimo da moldura penal da reincidência, o que, por favorecer o agente reincidente, é permitido (Jorge de Figueiredo Dias, As consequências cit., págs. 273 e 274; em sentido idêntico quanto ao modo de funcionamento deste limite, e advertindo que existindo uma circunstância modificativa atenuante da pena, como a tentativa, dever esta funcionar em primeiro lugar e, só depois, a reincidência).
No caso em apreço, os factos provados revelam que, no processo comum coletivo n.º 494/09.9GAVLG:
– o arguido AA foi condenado na pena de 7 anos de prisão; e
– o arguido DD foi condenado na pena de 6 anos e 8 meses de prisão.
São, portanto, estas as penas que importa ter como referência.
In casu, foram aplicadas:
– ao arguido AA, a pena de 4 anos e 7 meses de prisão sem considerar a reincidência e, considerando esta, a pena de 5 anos e 8 meses de prisão;
– ao arguido DD, a pena de 4 anos e 3 meses de prisão sem considerar a reincidência e, considerando esta, a pena de 5 anos e 5 meses de prisão.
É, pois, por demais evidente que os limites acima referidos (7 anos e 6 anos e 8 meses de prisão) não foram atingidos.
63. Conclui-se, assim, que
– o arguido AA vai condenado pela prática, como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 5 anos e 8 meses de prisão; e
– o arguido DD vai condenado pela prática, como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 5 anos e 5 meses de prisão.»
Relativamente à medida da pena, há que atentar no disposto nos artigos 40.º e 71.º do Código Penal a seguir transcritos:
Artigo 40.º
Finalidades das penas e das medidas de segurança
1 - A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
2 - Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
3 - A medida de segurança só pode ser aplicada se for proporcionada à gravidade do facto e à perigosidade do agente.
Artigo 71.º
Determinação da medida da pena
1 - A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2 - Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3 - Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
O art. 40.º do do CP constitui um repositório da doutrina defendida entre nós que entende que os fins da penas «só podem ter natureza preventiva—seja de prevenção geral, positiva ou negativa, seja de prevenção especial, positiva ou negativa--, não natureza retributiva.»[13]
A medida da pena há-se encontrar-se de acordo com a combinação do disposto nos arts. 40.º e 71.º[14] através da conjugação da culpa, da prevenção geral e da prevenção especial, esse “triângulo mágico” de que falava Zift.[15]
Conforme ensina o Prof. Jorge de Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pág. 198), «a determinação definitiva da pena é alcançada pelo juiz da causa através de um procedimento que decorre em três fases distintas: na primeira, o juiz investiga e determina a moldura penal (dita também medida legal ou abstracta da pena) aplicável ao caso; na segunda, o juiz investiga e determina a medida concreta (dita também judicial ou individual) da pena que vai aplicar; na terceira—como veremos, não necessariamente posterior, de um ponto de vista cronológico, à segunda--, o juiz escolhe-se (dentre as penas postas à sua disposição no caso, através dos mecanismos das «penas alternativas» ou das «penas de substituição») a espécie de pena que, efectivamente, deve ser cumprida.»
A decisão recorrida, como bem se alcança da transcrição acabada de fazer, procedeu à determinação da medida das penas dos arguidos em causa (AA e DD) tendo em consideração:
--a moldura penal abstracta do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93 (tráfico de estupefacientes) (pena de 4 a 12 anos de prisão);
--a reincidência (art. 75.º do CP), circunstância comum aos dois arguidos, entre a pena destes autos e a do Proc. 494/09.9GAVLG, do 2.º Juízo do T. Judicial de Valongo (v. factos descritos nos n.º 52 e 53 da transcrição do aresto).
A moldura abstracta da pena, atenta a reincidência é de 5 anos e 4 meses a 12 anos de prisão (v. n.º 59 da transcrição do aresto)
E condenou os arguidos, como reincidentes, nas penas de 5 anos e 8 meses (o AA) e de 5 anos e 5 meses de prisão (o arguido DD)
Naquele Proc. 494/09, os arguidos foram condenados, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, nas penas de 7 anos de prisão (oAA) e de 6 anos e 8 meses de prisão (o arguido DD)
Como vimos supra, no sector da apreciação da segunda questão do presente recurso (qualificação jurídica dos factos), foi decidido que se está perante o crime de tráfico de estupefacientes agravado [art.º 24.º, alíneas b) (distribuição por grande número de pessoas), c) (avultada compensação remuneratória) e j) (actuação como membro de bando) do cit. DL 15/93].
Ora a pena abstracta deste crime do art. 24.º (pena do art. 21.º, n.º 1 agravada de um quarto nos seus limites mínimo e máximo) traduz-se na prisão de 5 a 15 anos.
Se considerarmos sobre tal pena abstracta a agravação da reincidência (agravação de um terço no seu limite mínimo-art. 76.º, n.º 1 do CP) a moldura abstracta traduz-se na prisão de 6 anos e 8 meses a 15 anos.
Assim, na determinação das penas concretas a aplicar aos arguidos, atender-se-á a esta moldura abstracta de prisão de 6 anos e 8 meses a 15 anos.
As operações a levar a cabo na determinação da pena em caso de reincidência, de acordo com a jurisprudência[16] e a doutrina referenciada no n.º 54 da decisão em crise, atrás transcrito, consistem no seguinte:
--em 1.º lugar, há que determinar a pena concreta que caberia ao agente caso não fosse reincidente;
--em 2.º lugar, deve determinar-se a moldura penal da reincidência;
--em 3,º lugar, há que determinar a pena concreta a impor ao agente de acordo, agora, com a reincidência;
--em 4.º lugar, há que comparar as duas penas concretas e verificar se a agravação, determinada pela reincidência, obedece aos limites impostos pela 2.ª parte, do n.º 1, do art. 76.º do CP.
De acordo com a decisão em crise, são elevadas exigências de prevenção geral, que se fazem sentir neste tipo de criminalidade, geradora de fortes sentimentos de insegurança e de alarme social.
O dolo, na sua versão mais gravosa de dolo directo, é intenso.
Na actividade criminosa, os arguidos actuavam em grupo, com divisão de tarefas, liderado pelo AA, numa região nortenha que abrangia vários concelhos, traficando diversos tipos de estupefacientes (haxixe, heroína, cocaína e ectasy).
As quantidades traficadas eram já apreciáveis (havia dias de venderem 100 gramas de heroína).
A posição do arguido DD era, relativamente ao líder, de «mero empregado» (n.º 56 da decisão em crise).
A nível de prevenção especial os arguidos já sofreram condenações em penas de prisão efectiva por crime de tráfico de estupefacientes, tendo reiniciado a actividade delituosa, o AA, pouco depois de sair da prisão (em Maio de 2015—n.º53 b) da decisão recorrida) e o DD logo que saiu em Julho de 2016, sinal claro que as condenações anteriores não tiveram impacto no comportamento dos arguidos, que continuaram na senda do crime..
De um ponto de vista favorável, há que considerar que os arguidos confessaram, de imediato e logo no início da audiência, integralmente, e sem reservas, os crimes (v. motivação da decisão recorrida a págs. 4343), o que foi importante para a descoberta da verdade, revelando arrependimento (n.º 56 da decisão em crise).
Beneficiam de apoio da família.
Ponderados todos os elementos dos autos, e sem considerar a reincidência, tendo por isso em atenção a moldura abstracta atrás referenciada de 5 a 15 anos de prisão (tráfico estupefacientes agravado), condenam-se os arguidos nas seguintes penas:
--o AA na pena de 7 anos de prisão;
--o DD na pena de 6 anos e 6 meses de prisão.
Calculada a moldura abstracta da pena agravada pela reincidência, que é, como vimos, de 6 anos e 8 meses a 15 anos, cumpre agora neste terceiro momento fixar as penas dos arguidos tendo em conta agora aquela agravante.
Assim, condenam-se os mesmos nas seguintes penas:
--o AA na pena de 8 (oito) anos de prisão;
--o DD na pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Em último lugar, há que verificar se não foram ultrapassados os limites da 2.ª parte do n.º 1 do art. 76.º do CP (agravação não pode exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores).
E é manifesto que se não verifica tal excesso.
⁕ Quanto à quarta questão (Não suspensão da pena do arguido CC)
O arguido LLL foi condenado, além do mais (crime de detenção de arma proibida), pelo crime de tráfico de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, tal como os restantes co-arguidos.
O recorrente não coloca em causa a medida da pena única aplicada (no caso 1 ano e 6 meses de prisão, por força da aplicação do regime penal especial para jovens adultos; é esta pena única que se considera e que consta da parte decisória e não a pena de 1 ano e 7 meses, que por lapso se refere a fls. 4400 do aresto recorrido) ou o enquadramento jurídico, impugnando, apenas e só, a suspensão da execução da mesma.
Para uma melhor compreensão opta-se por transcrever, de seguida, toda a parte da decisão recorrida relativa à determinação da pena do arguido LLL:
«70. Como vimos, o arguido praticou, em concurso efetivo, dois crimes:
– de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 da Lei da Droga, punível com pena de 4 a 12 anos de prisão; e
– de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1, al. c) do Regime Jurídico das Armas e suas Munições, punível com pena de prisão de 1 a 5 anos ou com pena de multa até 600 dias.
Tendo, então, praticado vários crimes, deve o julgador determinar a pena para cada um dos crimes, para, num segundo momento (eventualmente) e em obediência ao artigo 77.º, n.º 1, aplicar uma pena única.
Refira-se, ainda, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” (n.º 1 do artigo 71.º), devendo o tribunal, “na determinação concreta da pena”, atender a “todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele” (n.º 2 do dito artigo 71.º).
71. Prevendo a lei a possibilidade de aplicar ao arguido pela prática do crime de detenção de arma proibida uma pena de prisão ou de multa, temos por adequado, desde já, decidir se é aplicar uma pena privativa da liberdade ou uma pena de multa.
a) O ordenamento jurídico-penal português dá prevalência às penas não detentivas. Expressão disso mesmo é o artigo 70.º, onde se afirma que “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”, o que significa que são finalidades de prevenção (especial e geral) que justificam a prioridade as penas não privativas da liberdade.
Aliás, a pena de prisão só pode ser utilizada se estas exigências de prevenção geral e especial não forem salvaguardadas suficientemente pelas penas não detentivas.
b) In casu, mesmo relativamente a este crime de detenção de arma proibida (que admite a pena de multa), não resta alternativa ao Tribunal que não seja condenar o arguido em pena de prisão.
Se é certo que, em abstrato, as exigências de prevenção geral não justificariam a aplicação de pena de prisão relativamente ao crime de detenção de arma proibida, a verdade é que o caso dos autos, e também nesta sede, não deixa margem de manobra para a possibilidade de ao arguido ser aplicada uma pena de multa.
Desde logo, importa não esquecer que o arguido, além do crime que admite a pena de multa, cometeu também um crime de tráfico de estupefacientes para o qual, como vimos, seguramente vai condenado em pena de prisão.
Por outro lado, importa ter presente o que se mostra provado em 28) dos factos provados: tendo dado pela falta de estupefaciente, o arguido CC abordou o “F.....” e desferiu-lhe várias pancadas com uma arma para que aquele LLL lhe dissesse onde se encontrava o estupefaciente.
Assim, as circunstâncias do caso revelam uma elevada perigosidade na detenção da arma, tanto mais que surge associada ao crime de tráfico de estupefacientes, situação em que a comunidade exige uma punição mais acentuada naquelas.
Ao nível da prevenção especial, é certo que o arguido não tem antecedentes criminais, mas o modo como a factualidade descrita revela o uso da arma, não deixa alternativa que não seja sinalizar, também junto do arguido, a necessidade de adequar a sua personalidade a condutas não violentas e, nessa medida, a pena de prisão surge também como necessária.
Perante este quadro, necessariamente que se terá de optar pela aplicação de uma pena de prisão também relativamente à condenação pelo crime que admite a pena de multa, porquanto só esta surge como suficiente e adequada às exigências de prevenção geral (assegurando de modo eficaz a tutela de bens jurídicos, isto é, garante a assimilação pela comunidade da validade da norma violada) e especial (permitindo ao arguido interiorizar a ideia de que não deve nem pode voltar a delinquir).
72. Deve ainda chamar-se à atenção que o arguido CC não tinha, à data da prática dos factos, completado 21 anos de idade.
Importa, por isso, equacionar a possibilidade de se lhes aplicar o chamado regime penal especial para jovens, plasmado no Decreto-Lei n.º 410/82, de 23 de setembro.
73. Nos termos do artigo 9.º do Código Penal, “aos maiores de 16 anos e menores de 21 são aplicáveis normas fixadas em legislação especial”, assim se remetendo para o Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro, que institui o “Regime penal especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos”, que entrou em vigor simultaneamente com o Código Penal.
Para efeitos de aplicação do regime, “é considerado jovem para efeitos deste diploma o agente que, à data da prática do crime, tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos” (artigo 1.º, n.º 2 do aludido diploma).
Como se refere no preâmbulo, “trata-se, em suma, de instituir um direito mais reeducador do que sancionador, sem esquecer que a reinserção social, para ser conseguida, não poderá descurar os interesses fundamentais da comunidade, e de exigir, sempre que a pena prevista seja a de prisão, que esta possa ser especialmente atenuada, nos termos gerais, se para tanto concorrerem sérias razões no sentido de que, assim, se facilitará aquela reinserção”, muito embora “as medidas propostas não afastem a aplicação ― como ultima ratio ― da pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade, e esse será o caso de a pena aplicada ser a de prisão superior a dois anos”.
Ora, como afirma o Supremo Tribunal de Justiça (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.07.2011, Coletânea de Jurisprudência, II, pág. 218, que, no essencial seguiremos) “o direito penal dos jovens pode ser considerado como uma «categoria própria», adaptado a circunstâncias por vezes comuns no processo de desenvolvimento e da passagem à idade adulta, «envolvendo um ciclo de vida», referente a um período de «latência social», de descompromisso com a relação escolar, familiar e profissional, com um «potencial de delinquência», em moldes efémeros, que se perspetiva e adequa os méis de reação penal em função da prognose favorável sobre a capacidade de mutação e regressão em fase de mais avançada idade (cf. acórdão de 21.10.2009, processo n.º 872/05.2PEGDM.S1)”.
“Pese embora a fórmula possa ser mais uma questão de linguagem que de substância”, certamente que se poderá “dizer que o regime penal aplicável a jovens adultos não constitui propriamente um regime especial, mas o regime penal geral relativo aos jovens delinquentes, sendo o regime-regra de sancionamento penal aplicável a esta categoria etária (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.07.2011, Coletânea de Jurisprudência, II, págs. 219).
“De entre as medidas previstas no Regime penal de jovens, o artigo 4.º Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro dispõe que, se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73.º e 74.º do Código Penal (artigos 72.º e 73.º, após a versão dada ao Código Penal pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de março), quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.07.2011, Coletânea de Jurisprudência, II, pág. 219).
“Pela natureza e fundamentos, a aplicação do regime penal dos jovens não constitui uma faculdade, mas antes um poder-dever vinculado que o juiz deve e tem de usar sempre que se verifiquem os respetivos pressupostos, devendo considerar no juízo de prognose positiva imposto tanto a globalidade da atuação do jovem, como a sua situação pessoal e social, o que implica o conhecimento da sua personalidade, das suas condições pessoais, da conduta anterior e posterior ao crime; a aplicação aos jovens com idades entre os 16 e os 21 anos do regime previsto no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82 depende do juízo sobre a existência de razões sérias para crer que de tal medida resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado e não apenas do juízo sobre a gravidade dos factos praticados e das fortes necessidades de prevenção geral que se fazem sentir em relação a determinados tipos de crime” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.07.2011, Coletânea de Jurisprudência, II, pág. 219; e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.04.2004, Coletânea de Jurisprudência, II, pág. 177).
“Na base da aplicação do regime previsto no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, está a formulação pelo tribunal da condenação de um juízo de prognose favorável ao arguido jovem, no sentido de que a adaptação da pena irá concorrer decisivamente para a observância futura dos padrões de inserção social e de assunção e respeito por valores fundamentais; o juiz há de concluir que o regime específico é vantajoso para a reinserção social, inteirando-se, por um juízo prognóstico favorável, que esse regime vai ser aproveitado pelo jovem para se não confrontar com a lei. Na formulação daquele juízo, há de concluir-se que a aplicação de um regime adaptado, pela atenuação como pela natureza e espécie de penas e da respetiva execução, é vantajosa para o jovem delinquente, no sentido de que com a sua aplicação não venha novamente a delinquir, atendendo-se, entre outras coisas, à imagem global dos factos praticados, designadamente ao seu processo executivo” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.07.2011, Coletânea de Jurisprudência, II, págs. 219 e Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça aí recenseados).
“A natureza e as finalidades do regime penal de jovens determinam que os pressupostos da respetiva aplicação sejam positivos e de afirmação, e não negativos ou de afastamento. Para recusar a aplicação não basta que se possam colocar reservas à capacidade de ressocialização do jovem. Quando possa estar em equação, a atenuação especial da pena prevista no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82 não se funda nem exige «uma diminuição acentuada da ilicitude e da culpa do agente», nem, contra ela, poderá invocar-se «a gravidade do crime praticado e/ou a defesa da sociedade e/ou a prevenção da criminalidade»”, “pois que, por um lado, a lei não exige ― para que possa operar ― a «demonstração de» (mas a simples «crença em») «sérias razões» de que «da atenuação resultem vantagens para a [sua] reinserção social»” e, “por outro, «a atenuação especial da pena a favor do jovem delinquente não pressupõe, em relação ao seu comportamento futuro, um “bom prognóstico”, mas, simplesmente, um “sério” prognóstico de que dela possam resultar “vantagens” para uma (melhor) reinserção social do jovem condenado»”. Pode, por isso, dizer-se que “o que o artigo 9.º do Código Penal trouxe de novo aos chamados jovens adultos foi, além do mais, a imperativa atenuação especial (“deve o juiz atenuar”), mesmo que o princípio da culpa o não exija, quando “haja razões sérias para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado” (artigo do Decreto-Lei n.º 401/82)» (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.07.2011, Coletânea de Jurisprudência, II, págs. 219).
Ainda nos termos do Aresto que estamos a seguir, “relativamente aos jovens condenados, a finalidade ressocializadora sobrepõe-se aos demais fins das penas, não podendo recusar-se a atenuação especial com fundamento na retribuição ou na prevenção geral, cujos interesses deverão ser secundarizados se for de concluir que a atenuação especial favorece a ressocialização do arguido; o que está verdadeiramente em causa no regime penal especial para jovens são razões de prevenção especial, ligadas à reinserção social do menor, e não razões de culpa ou mesmo de ilicitude (cf. acórdãos de 24.10.2007, processo n.º 3263/07 – 3; de 24.10.2007, processo n.º 3263/07 – 3.ª; de 14.11.2007, processo n.º 3859/07 – 3.ª; de 23.04.2008, processo n.º 821/08 – 3.ª; de 17.09.2009, processo n.º 169/07.3GCBNV.S1-5.ª)” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.07.2011, Coletânea de Jurisprudência, II, págs. 219 e acórdãos aí referidos).
Conclui-se, assim que “a decisão sobre a atenuação especial determinada por aplicação do regime dos jovens adultos constitui um poder-dever vinculado, de conhecimento oficioso, que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respetivos pressupostos, e deve ser aplicada sempre que procedam sérias razões para crer que da atenuação resultam vantagens para a reinserção social do jovem condenado”, bastando que se apure “que a atenuação favorece a ressocialização do agente, haja ou não diminuição de ilicitude ou de culpa”, sendo “um regime específico de atenuação especial, próprio do regime penal dos jovens, segundo o qual as finalidades de ressocialização prevalecem sobre os demais fins das penas”, de tal modo que “sempre que se prove a vantagem da atenuação especial da pena para a ressocialização do jovem condenado, a atenuação não pode ser denegada com base em considerações puras de prevenção geral” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.07.2011, Coletânea de Jurisprudência, II, págs. 219).
Cabe ainda dizer que “a aplicação do regime especial para jovens não depende de se terem provado circunstâncias suscetíveis de demonstrar que da sua aplicação resultam vantagens para a reinserção social do condenado, mas de o tribunal ter sérias razões para crer que da atenuação especial resultam vantagens para a reinserção do condenado” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.07.2011, Coletânea de Jurisprudência, II, págs. 219).
“Para avaliar se da atenuação podem resultar vantagens para a reinserção social, torna-se, fundamentalmente, exigido reconstituir a personalidade e a ambiência ou modo de vida do agente (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.07.2011, Coletânea de Jurisprudência, II, págs. 219).
Ora, “a reinserção constitui, é certo, o resultado de estímulos externos, mas há de depender, sobretudo, da atitude interna do agente, “porque “a ressocialização do arguido partindo, embora, da sua vontade em querer conformar-se pelo respeito dos valores ético-jurídico comunitários e em respeitar os bens jurídicos, que tem de manifestar-se em atitudes comportamentais que permitam a prognose a efetuar pelo juiz sobre o real interesse do agente no caminho da ressocialização” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.07.2011, Coletânea de Jurisprudência, II, págs. 220). É que “a conjugação e a ponderação dos fins das penas, e do tratamento diferenciado conforme os fins prevalecentes no dolo e nos crimes negligentes, retira espaço de aplicabilidade ao regime penal dos jovens, comandado por exclusivas finalidades de prevenção especial” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.07.2011, Coletânea de Jurisprudência, II, págs. 220).
Esta ordem de considerações conduz-se a um aspeto essencial na aplicação do regime penal dos jovens: exige-se, ao tempo do julgamento ― que não dos factos ― um mínimo de interiorização do dever ser jurídico-penal suposto (e imposto!) pela norma penal violada. Dito de outro modo: quem se queira prevalecer deste regime terá de, necessariamente, revelar que já interiorizou o valor da norma penal que a sua conduta violou e que no futuro a respeitará. Estes vetores terão, necessariamente, de ressaltar dos factos provados.
“Por isso, a aplicação do regime especial encontrará dificuldades insuperáveis nos casos em que não haja assunção da prática dos factos, sem possibilidade de o julgador substanciar o convencimento quanto ao comprometimento determinado do agente em assumir e interiorizar os valores e a dimensão ética das exigências impostos” pelo respeito pelas básicas normas do viver comunitário (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.07.2011, Coletânea de Jurisprudência, II, págs. 220).
74. Feitas estas considerações, importa então descer ao caso dos autos.
Importa considerar, desde já, que o arguido não tem antecedentes criminais, sinal de que tem pautado as suas condutas de acordo com as regras vigentes na sociedade.
Por outro lado ― e decisivo ― o arguido confessou integral e sem reservas os factos que lhe eram imputados, assumindo-os sem rebuço e revelando arrependimento. Há, portanto, sinais inequívocos de que o arguido CC interiorizou o desvalor das suas condutas, assim dando o primeiro passo para mudar de vida e seguir o trilho do respeito pelas normas e regras vigentes.
Assim, não temos dúvida em fazer um juízo de prognose favorável em relação ao arguido CC no sentido de afirmar que a aplicação do regime especial penal dos jovens adultos lhe traz vantagens assinaláveis, favorecendo de sobremaneira a sua ressocialização.
75. Aplicando-se o regime especial penal dos jovens adultos, a pena deve ser especialmente atenuada nos termos dos artigos 72.º e 73.º do Código Penal, tal como manda o artigo 4.º do Regime penal especial para jovens adultos.
Assim sendo, por mero cálculo aritmético e sabendo-se as molduras das pena aplicáveis ao arguido, as penas a fixar ao arguido devem situar-se entre:
– 9 meses e 18 dias (limite mínimo) e 8 anos (limite máximo) de prisão para o crime de tráfico de estupefacientes; e
– 1 mês (limite mínimo) e 3 anos e 4 meses (limite máximo) de prisão para o crime de detenção de arma proibida.
76. Comecemos, então, por determinar a pena a aplicar ao arguido CC pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 da Lei da Droga.
Escusamos aqui de repetir o que expendemos (cf. supra o que se referiu em 56.) sobre as elevadas exigências de prevenção neste tipo de criminalidade, a intensidade da culpa e a ilicitude.
Em todo o caso, deve aqui destacar-se que a atuação deste arguidos surge, relativamente ao arguido AA, mais mitigada, já que aquele era o líder e este mero subordinado. Em todo o caso, não se pode ignorar que o arguido CC era o principal “comercial” da organização.
Ao nível das exigências de prevenção especial, é por de mais evidente que estas se apresentam bem mais diminutas do que as relativas aos arguidos DD e AA.
Em todo o caso, é preocupante que mesmo depois de recluso não tenha ainda percebido a necessidade de cumprir as normas, já que num curto espaço de tempo já tem uma sanção disciplinar. E, o que tem de pesar contra ele, desvaloriza o ilícito.
Em seu abono, deve dizer-se que o arguido não tem antecedentes criminais, goza do apoio da família e, embora conotado com a toxicodependência, não há sentimentos de rejeição na comunidade.
Confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe eram imputados, revelando arrependimento e, também, contribuindo para a descoberta da verdade.
Esta confissão ― atento o modo como foi feita, pelo contributo para a descoberta da verdade e, ainda, pelo sinal de interiorização do desvalor da conduta revelado ― é elemento que terá de pesar positivamente na sua pena.
Assim, entende-se que o arguido CC deve ser condenado na pena de 1 ano e 3 meses de prisão pelo crime de tráfico de estupefacientes.
77. Tratemos, então, de determinar a concreta pena a aplicar ao arguido CC pela prática do crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1, al. c) do Regime Jurídico das Armas e suas Munições.
Desde logo, é de considerar as elevadas exigências de prevenção geral que neste crime ― cada vez mais ― se acentuam, aliás justificando que o legislador tenha agravado sensivelmente a sua punição. É que apesar dos perigos que o uso indevido de armas revela para o próprio e, essencialmente, o perigo que é, em si mesmo, a detenção de armas, aliado ao facto de ser perfeitamente generalizado o conhecimento de que só com autorização emanada de autoridade competente é que se poderão deter armas (principalmente de fogo), insiste-se em deter tais armas sem a devida licença, persistindo na população em geral a ideia de que não vale a pena obter as autorizações legalmente exigidas para a detenção de armas. Ideia que, também pela severa aplicação das penas, importa combater.
Depois, tais exigências preventivas acentuam-se porque a detenção de armas fora das condições legalmente prescritas gera insegurança e medo na comunidade.
Acresce que ― e no caso isso mostra-se relevante ― a detenção de arma surge associada ao crime de tráfico de estupefacientes.
É de atender, ainda, ao dolo direto.
O ilícito é médio e não elevado.
As exigências de prevenção especial não são de desprezar: muito embora o arguido tenha confessado a prática dos factos e não tenha antecedentes criminais, não se pode ignorar que o usou num quadro típico do tráfico de estupefacientes (vide o descrito em 28) dos factos provados), o que é merecedor de grande censura.
Assim, sopesando estes dados, é de condenar o arguido na pena de 4 meses de prisão pela prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1, al. c) do Regime Jurídico das Armas e Suas Munições.
78. Determinada que está a pena a aplicar a cada um dos factos ilícitos típicos praticados pelo arguido CC e sabendo-se que estamos perante um caso de concurso efetivo de crimes, é necessário atender às regras especiais de determinação da pena constantes no artigo 77.º do Código Penal.
Na verdade, nesse normativo diz-se, no que ao caso interessa, que “quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é condenado numa pena única” (n.º 1), sendo esta pena “dogmaticamente justificável à luz da consideração — necessariamente unitária — da pessoa ou da personalidade do agente” e “politico-criminalmente aceitável à luz das exigências da culpa e da prevenção (sobretudo da prevenção especial) no processo de determinação e de aplicação de qualquer pena” (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português — As Consequências cit., pág. 280; em sentido similar, considerando que é nas finalidades da punição que se devem buscar os fundamentos do concurso de penas, já que se o agente tiver praticado vários crimes antes da condenação por qualquer deles, isso significaria que a lei não considerava o efeito reintegrador da pena, já que não atribuía qualquer efeito ao cumprimento da primeira das penas executadas, quando, pelo contrário, reconhecendo-se o efeito preventivo especial da pena, reintegrador do agente na sociedade em ordem a educá-lo para o respeito pelas normas, mal se compreenderia que não fosse atribuída qualquer relevância à execução de uma das penas e fosse necessário executá-las todas para realizar a sua finalidade de prevenção especial, pode ver-se Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, vol. III, Editorial Verbo, 1999, pág. 165).
Quanto ao modo como deve o julgador determinar a pena única a aplicar, estabelece o n.º 2 do artigo 77.º que “a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes,” consagrando-se o sistema de pena conjunta encontrada atendendo, dentro de certos condicionalismos, num princípio de cumulação.
Ora, por aplicação dos princípios jurídicos atrás enunciados, pode dizer-se que a moldura da pena aplicável ao arguido se situa entre 1 ano e 3 meses de prisão como limite mínimo e 1 ano e 7 meses de prisão como limite máximo.
79. Urge, agora, determinar a concreta medida da pena de concurso considerando “em conjunto, os factos e a personalidade do agente” (artigo 77.º, n.º 1, 2.ª parte), assumindo-se este como um critério especial, ponderando “a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique” (Jorge de Figueiredo Dias, As consequências cit., pág. 291), entre outros elementos.
Assim, a pena única do concurso ― formada no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (sistema de acumulação) ― deve ser fixada tendo em conta os factos e a personalidade do agente de tal modo que:
– na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta, entre outros, as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso; e
– na consideração da personalidade (que como tal se manifesta na totalidade dos factos em concurso) devem ser avaliados e determinados os termos em que ela se projeta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa ou antes se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente.
Contudo, não podem ser postergadas as exigências de prevenção geral e, no que diz especialmente respeito à pena do concurso, os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento do agente.
80. Feito este enquadramento, desçamos ao caso dos autos.
É de anotar, desde logo, que a conduta do arguido se dirige contra diversos bens jurídicos (saúde pública, segurança e tranquilidades públicas) e entre eles há alguns pontos de interseção, nomeadamente quanto à tutela que, ainda que indiretamente, alguns deles partilham na defesa da saúde, integridade física e mesmo a vida).
Anote-se, ainda, que o arguido usou a arma num contexto de tráfico de estupefacientes.
Ao nível da personalidade do arguido, cabe referir que agiu sempre com dolo direto.
Acresce ― e tal terá de ser valorado contra o arguido ― que os factos revelam uma intensidade criminosa muito acentuada.
É de ponderar, ainda, que o arguido revela interiorização quanto ao desvalor das suas condutas, não tendo antecedentes criminais, tendo confessado e mostrando-se arrependido.
Ora, tudo considerado, é adequado condenar o arguido na pena única de 1 anos e 7 meses de prisão.
81. Tempo, agora, de ponderar da suspensão da execução da pena de prisão.
Relembre-se o que expendemos (cf. 57) sobre a natureza, fundamentos e pressuposto de aplicação da suspensão da execução da pena de prisão.
Ora, descendo ao caso dos autos e não deixando de ter presente o que dissemos, não obstante as dificuldades que no tráfico de estupefacientes se assinalam quanto à suspensão da execução da pena de prisão, entende-se que a situação do arguido CC merece outra resposta e, por isso, será a pena de prisão em que vai condenado suspensa na sua execução: é que este revela ter interiorizado o desvalor da sua conduta, tendo admitido confessado os factos os factos que lhe eram imputados, revelando arrependimento, e tal passo mostra-se decisivo para que o Tribunal possa formular um juízo de prognose positiva de que a mera ameaça do cumprimento da pena de prisão é suscetível de manter o arguido afastado da prática de novos ilícitos criminais.
82. Sendo de suspender a execução da pena de prisão, nos termos que já expusemos em 67. Para os arguidos BB e EE, será imposto ao arguido CC um regime de prova (que, aliás, é obrigatório por força do artigo 53.º, n.º 3 do Código Penal) e durará pelo período da suspensão da execução da pena.(……..)»
Vejamos então a questão da suspensão da execução da pena de prisão.
De acordo com o artigo 50.º do CPenal, que disciplina os pressupostos e a duração da suspensão execução da pena de prisão:
«1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2 - O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.
3 - Os deveres e as regras de conduta podem ser impostos cumulativamente.
4-A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.
5 - O período de suspensão é fixado entre um e cinco anos.»
A suspensão da execução da pena de prisão pressupõe (pressuposto formal) que a pena aplicada não seja superior a 5 anos, mas, também, um pressuposto material o qual consiste em que o tribunal, atendendo à personalidade do arguido e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável (Jorge de Figueiredo DIAS, Direito Penal Português. As consequências Jurídicas do Crime, Ed. Notícias, 1993, pag. 342) relativamente ao comportamento do visado: que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam adequadamente as finalidades da punição.
Como vem referindo a jurisprudência, não basta atender apenas à personalidade do arguido e demais condições da sua vida, sendo necessário, também, concluir que a simples censura do facto e ameaça de prisão bastam para realizar as finalidades punitivas.
Como se escreve no Ac. STJ 9/5/2002, CJACSTJ, ano X, T. II, pág. 192, com referência à suspensão da execução da pena «Tratando-se de uma reacção penal de conteúdo pedagógico e reeducativo, só deve ser decretada, se o tribunal tiver concluído, em face da personalidade do arguido e das condições da sua vida, ser a medida adequada para afastar o delinquente da criminalidade.
Trata-se, pois, de uma medida que pressupõe uma relação de confiança entre o tribunal e o arguido condenado».
E «nem são as considerações sobre a culpa do agente que devem ser tomadas em conta, mas antes juízos prognósticos sobre o desempenho da sua personalidade perante as condições da sua vida, o seu comportamento e bem assim as circunstâncias de facto, que permitam ao julgador fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas.» (Ac. STJ 25/3/2003, CJACSTJ XI, T., II, pág. 221).
«VI - Para aplicação do instituto da suspensão da execução da pena (arts. 50.º a 57.º do CP) é necessário, em primeiro lugar, que o julgador se convença, face à personalidade do condenado, suas condições de vida, comportamento global, natureza do crime e sua adequação a essa personalidade, que o facto cometido não está de acordo com essa personalidade e foi simples acidente de percurso esporádico, e que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro evitará a repetição de comportamentos delituosos, sendo necessário, em segundo lugar, que a pena de suspensão de execução da prisão não coloque irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, ou seja, o sentimento de reprovação social do crime ou sentimento jurídico da comunidade.» (Ac. STJ de 11/4/2007, Proc. 521/07-3.ª, Rel. Oliveira Mendes).
Ou conforme se refere, mais recentemente, no Ac. STJ 8/2012, DR I S. de 24/10/2012, que faz o historial detalhado da suspensão da execução da pena de prisão:
«Como refere Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, § 518, pp. 342 -343, pressuposto material de aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente: que a simples censura do facto e a ameaça da pena — acompanhadas ou não da imposição de deveres e (ou) regras de conduta — «bastarão para afastar o delinquente da criminalidade».
E acrescentava: para a formulação de um tal juízo— ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade ou só das circunstâncias do facto—, o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto.
Por outro lado, há que ter em conta que a lei torna claro que, na formulação do prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto.
Adverte ainda o citado Professor— § 520, p. 344 — que apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável— à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização —, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime».
Reafirma que «estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita — mas por elas se limita sempre — o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto em causa». (do Ac. STJ 8/2012, DR I S. de 24/10/2012)
«O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender, de forma pacífica, tratar-se a suspensão da execução de um poder-dever, de um poder vinculado do julgador, tendo o tribunal sempre de fundamentar, especificadamente, quer a concessão quer a denegação da suspensão.» (do Ac. STJ 8/2012, DR I S. de 24/10/2012).
Conforme, acerca do critério do âmbito das penas de substituição, se escreve no Ac. STJ de 12/11/2014, Proc. 1287/08.6JDLSB.L1.S1, Rel. Santos Cabral, em que estava em causa, além do mais, o crime de abuso sexual de criança, há sempre um delicado equilíbrio entre os limites propostos pelos fins das penas.
Relativamente ao crime de tráfico de estupefacientes, por força das prementes necessidades de prevenção, as decisões dos tribunais superiores, quer do STJ, quer das Relações[17], têm-se mostrado particularmente exigentes no que concerne à questão da eventual suspensão da execução da pena de prisão.
É já longo, neste aspecto, o caminho percorrido por este Supremo Tribunal.
Refere-se no Ac. STJ de 5/11/2008, Proc.08P3172, Rel. Maia Costa, que «Importa, para começar, afirmar com clareza que não é de afastar “liminarmente” a suspensão da execução da pena de prisão nos crimes de tráfico de estupefacientes, embora seja incontestável que se trata de uma infracção em que os interesses da prevenção geral se fazem especialmente sentir.
Por isso, a par do juízo de prognose favorável sobre o comportamento do agente, cumpre indagar se a suspensão satisfaz “de forma adequada e suficiente as finalidades da punição” (art. 50º, nº 1 do CP), ou seja, a finalidade da prevenção geral.
No caso do transporte intercontinental de drogas por meio de “correios”, comportamento assaz comum e veículo essencial de difusão dos estupefacientes, da sua circulação entre os países produtores e os consumidores, é evidente que os interesses da prevenção geral são fortíssimos.
Por isso, só havendo um quadro circunstancial particularmente favorável ao agente, fundamentando uma prognose especialmente consistente, se justificará a suspensão da pena, pois só então é exigível impor a esses interesses uma compressão proporcional à salvaguarda de outras finalidades das penas, como a prevenção especial, na vertente ressocializadora.».
«I- O STJ, na consciencialização da gravidade das consequências tanto individuais, como familiares e colectivas, a que o tráfico de estupefacientes conduz, tem afirmado que a imposição de pena suspensa na sua execução é, salvo em condições especiais, manifestamente desaconselhável, por não se mostrar conforme à finalidade das penas expressas no art. 40.º do CP.» (Ac. STJ 5/7/2012, Proc. 171/10.8JALRA-A.C1, Rel. Armindo Monteiro).
Deve ser-se exigente nos crimes de tráfico de estupefacientes, onde o bem jurídico protegido é múltiplo e relevantes o alarme social e as consequências, normalmente, devastadoras. E relativamente a este tipo de crime, por força das prementes necessidades de prevenção, as decisões dos tribunais superiores, quer do STJ, quer das Relações[18], têm-se mostrado particularmente exigentes no que concerne à questão da eventual suspensão da execução da pena de prisão.
Todavia, devem evitar-se posições apriorísticas, no sentido do afastamento suspensão da execução da pena de prisão. Nem sempre, nem nunca. Fundamental, como regra, é a cuidadosa análise do caso concreto.
E este Supremo Tribunal, sempre que a especificidade do caso concreto o reclama, tem aplicado a suspensão da execução da pena de prisão ao crime de tráfico de estupefacientes (art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93). São disso exemplo os Acs. do STJ de 8/5/2008, Proc.08P1134, Rel. António Colaço, de 13/8/2008, CJACSTJ XVI, T. I, pág. 264, de 18/6/2015, Proc. 270/09.9GBVVD.S1, Rel. Souto de Moura, e, muito recentemente, o Ac. de 30/11/2017, Proc. 3466/11.0TALRA.C1.S3, Rel. Lopes da Mota, onde o ora Relator é adjunto e o Ac. de 12/7/2018, Proc. 116/15.9JACBR.C1.S1, Rel. Raul Borges.
Atentos os vectores essenciais do pentagrama que norteia o instituto da suspensão da execução da pena de prisão (n.º 1 do art. 50.º CP), quais sejam a personalidade do agente, as suas condições de vida, a sua conduta antes e após o crime, as circunstâncias deste e o prognóstico favorável (realização, de forma adequada e suficiente, das finalidades da punição com a ameaça da prisão), há que escrutinar a matéria de facto e a sua fundamentação jurídica em ordem a apurar se a pena aplicada à arguida deve, ou não, ser suspensa na sua execução.
Da análise da matéria de facto, ressalta que a actividade de venda de estupefacientes era liderada pelo arguido AA, sendo a actuação do arguido LLL subordinada a tal liderança.
As exigências de prevenção geral são elevadas. O dolo é directo, acentuando-se neste tipo de crime.
O arguido conta com o apoio incondicional da família (v. n. 177 da matéria de facto), tem oportunidade e tempo –até pela sua juventude, dado que tem actualmente 22 anos de idade--de arrepiar caminho no mundo do crime.
Além de não ter antecedentes criminais, confessou, de imediato e logo no início da audiência, integralmente, e sem reservas, os crimes (v. motivação da decisão recorrida a págs. 4343), revelando arrependimento (n.º 81.º da fundamentação jurídica da decisão em crise)
Os elementos dos autos permitem concluir pela prognose favorável de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam adequadamente as finalidades da punição, com o arguido afastado da prática de novos crimes.
Pelo exposto, mantém-se a decisão de suspensão da execução da pena tal como foi aplicada pelo aresto em crise.
III DECISÃO
Atento o exposto, os Juízes desta 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça acordam em julgar o recurso interposto pelo Ministério Público nos seguintes moldes:
• procedente relativamente à omissão de pronúncia e à qualificação jurídica dos factos, condenando-se os arguidos pela prática, como reincidentes, do crime de tráfico de estupefacientes agravado [art. 24.º, alínea b), c) e j) do DL 15/98] nas seguintes penas:
--o AA pena de 8 (oito) anos de prisão;
--o DD na pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão.
• improcedente relativamente ao arguido CC, cuja suspensão da execução da pena se confirma.
Em tudo o mais, mantem-se o aresto recorrido.
Sem custas (art. 522, n.º 1 do CPP—recorrente o Ministério Público)
Processei e revi (art. 94.º, n.º 2 CPP)
Supremo Tribunal de Justiça, 10 de Outubro de 2018
Vinício Ribeiro (Relator) *
Fernando Samões
_____________
[1] Além do crime de traficante-consumidor (art. 25.º do DL 430/83; art. 26.º no DL 15/93), que não está em causa no presente recurso.
[2] Sobre a vasta jurisprudência do STJ acerca do conceito de quantidade diminuta, cfr. anotações no BMJ 436 (1994), pág. 209 e 440 (1994), pág. 338-339.
[3] Na década de 1990, pode ver-se uma listagem de arestos do STJ sobre o tráfico de estupefacientes de menor gravidade, na anotação no BMJ 469 (1997), pág. 188.
[4] Também sobre esta perspectiva histórica, acerca da interpretação do STJ, escreve-se no Ac. STJ 7/12//2011, Proc. 111/10.4PESTB.E1.S1, Rel. Rodrigues da Costa, que: «Na avaliação da ilicitude, em termos de poder ser tida como consideravelmente diminuída, haverá que ponderar conjugadamente os diversos factores ou circunstâncias que a lei refere e, eventualmente, outros que tenham idêntico valor ou significado, como se salientou no Acórdão 20/2/97, Proc. n.º 966/96, relatado pelo Conselheiro Armando Leandro, no qual, para além do mais, se escreveu: «Se a estatuição das penas tem de obedecer, constitucionalmente, à regra da proporcionalidade, haveremos de convir que aquela medida abstracta a do art. 25.º, a) do DL 15/93 há-de corresponder a situações graves, mas, evidentemente, não tão graves – ou muito menos graves - do que aquelas que o tráfico de estupefacientes, segundo o padrão típico pressuposto pelo legislador, pressupõe».
Este acórdão, que foi pioneiro na abertura de novos horizontes hermenêuticos no que se refere à problemática jurídica da interpretação dos vários tipos legais de tráfico, foi densificado, no aspecto teórico, por vária jurisprudência posterior: Acórdãos de 12-07-2000, Proc. n.º 266/00, da 3.ª Secção, relatado pelo Conselheiro Virgílio Oliveira; de 31-01-2002, Proc. n.º 4264/01 e de 27-06-2002, Proc. n.º 2122/02, (ambos da 5.ª Secção e relatados pelo Conselheiro Carmona da Mota), salientando o último o esvaziamento completo que a jurisprudência tradicional fez do art. 25.º, remetendo, em interpretação contra legem, todas as situações para o art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, jurisprudência esta que passou a ser seguida, maioritariamente, por este Tribunal (entre muitos outros, vejam-se os acórdão de 13-04-2005, Proc. n.º 466/05 e de 3/11/2004, Proc. n.º 3298/04, ambos da 3.ª Secção e relatados pelo Conselheiro Henriques Gaspar, o último deles publicado na CJ.- Acórdãos do STJ, T. 3.º - 2004, p. 217 e segs.; de 3/11/2005, Proc. n.º 2522/05, da 5.ª Secção, relatado pelo Conselheiro Costa Mortágua, Sumários dos Acórdãos do STJ, n.º 95. p. 134; de 3/11/2004, de 29 de Março de 2007, Proc. n.º 149-07, relatado pelo mesmo relator deste processo e, mais recentemente, o acórdão de 15 de Abril de 2010, Proc. n.º 17-09.0PJAMD.L1.S1, da 3.ª secção, relatado pelo Conselheiro Maia Costa, no qual se dá conta de uma vastíssima jurisprudência sobre a matéria, que, apesar de algumas oscilações concorda no fundamental: avaliação global da situação de facto em que assumem relevo, entre outros eventuais factores, a quantidade e a qualidade dos estupefacientes comercializados, os lucros obtidos, o grau de adesão a essa actividade como modo de vida, a afectação ou não de parte dos lucros ao financiamento do consumo pessoal de drogas, a duração e intensidade da actividade desenvolvida, o número de consumidores contactados e o posicionamento do agente na rede de distribuição clandestina dos estupefacientes).».
[5] Entendimento retomado pela jurisprudência posterior (cfr., v.g., Acs. STJ de 28/5/2015, Proc. 421/14.1TAVIS.S1, Rel. Souto Moura e de 18/2/2016, Proc. 35/14.6GAAMT, Rel. Santos Cabral). Estes mesmos arestos, tal como o Ac. STJ 23/11/2011, Proc. 127/09.3PEFUN.S1, Rel. Santos Carvalho, também se referem, além disso, à chamada «zona cinzenta» entre os casos do art. 21.º e 25.º do DL 15/93.
[6] O Ac. TC 76/2016, DR II S. de 6/4/2016, dá-nos uma boa perspectiva sobre o princípio da legalidade/tipicidade, conceitos indeterminados, etc., escrevendo-se no mesmo, nomeadamente que «Em princípio, a modelação do tipo legal de crime com recurso a conceitos indeterminados não afronta os princípios da legalidade e da tipicidade. Como reconhece o Tribunal Constitucional, após se interrogar sobre o grau admissível de indeterminação ou flexibilidade normativa em matéria de ilícitos penais, «uma relativa indeterminação dos tipos legais pode mostrar-se justificada, sem que isso signifique violação dos princípios da legalidade e da tipicidade» (Acórdão n.º 93/01).»
Na jurisprudência mais recuada (v. g. Ac. 338/2003, DR II S. de 22/10/2003, com ampla referência de outros arestos), o Tribunal Constitucional já se pronunciara sobre o princípio da legalidade/tipicidade e seu reflexo no âmbito do Direito Penal.
Na doutrina, Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal. Parte Geral. T. I. Questões Fundamentais. A Doutrina Geral do Crime, 2.ª ed., 2.ª reimpressão, Coimbra Ed., 2012, pág. 185 e ss.
Maria Fernanda Palma, Direito Penal. Conceito material de crime, princípios e fundamentos, 2.ª ed. da AAFDL, 1.ª reimpressão, 2017, págs. 123 e ss.
No domínio penal têm que ser redobrados os cuidados, dado estarmos numa área onde o recurso à analogia tem limitações («Não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou medida de segurança que lhes corresponde»-- n.º 3 do art. 1.º do CP).
Conforme recorda José de Oliveira Ascensão, O Direito Introdução e Teoria Geral, FCG, Lisboa, 1978, pág. 390, «A interpretação extensiva pressupõe que dada hipótese, não estando compreendida na letra da lei, o está no seu espírito: há ainda regra, visto que o espírito é que é decisivo. Quando há lacuna, porém, a hipótese não está compreendida nem na letra nem no espírito de nenhum dos preceitos vigentes.»
Na jurisprudência das Relações, sobre o princípio da legalidade/tipicidade, conceitos indeterminados, normas penais em branco e seu reflexo no âmbito do Direito Penal e do direito contra-ordenacional, cfr. Acs. RL de 29/11/2011, Proc. 773/10.2TYLSB.L1-5, Rel. Neto Moura; Acs. RG de 1/12/2014, Proc. 7469/13.1TBBRG.G1, Rel. João Lee Ferreira.
[7] Faz-se, em seguida, sobre a questão do conceito de «grande número de pessoas», uma lista de jurisprudência do STJ, colhida com o auxílio da Assessoria Criminal:
• Ac. STJ de 19/6/1996, Proc. 118/96, Rel. Lopes Rocha
I - A expressão legal "grande número de pessoas", empregue no artº 24 alª b) do DL-15/94, embora de conteúdo relativo, tem de ser entendida, em princípio, com base no sentido gramatical do adjectivo que a integra: "grande", é sinónimo de "que tem dimensões avantajadas", "vasto", extenso".
II - Assim, considerando o número de indivíduos a quem foi vendida droga (doze), bem como o número de panfletos que o arguido tinha escondidos destinados á venda (com o peso de 1,207 gramas), não parece que se possa concluir, sem margem para dúvidas, que houve distribuição por "grande número de pessoas".
• Ac. STJ de 13/2/1997, Proc. 1019/96, Rel. Bessa Pacheco
II - Para a verificação da agravante qualificativa prevista no artº 24, alª b), do DL 15/93, basta que os elementos provados permitam considerar ter sido abastecido um grupo de pessoas de tal modo numeroso, que se possa concluir haver o traficante contribuído consideravelmente para a disseminação da droga.
III - Tendo o arguido comprado dois sabonetes de haxixe com o peso total de 500 gramas, e sendo a dose média individual diária de consumo de tal produto de 2,5 gramas (de harmonia com a Portaria 93/96 de 26 de Março), tal quantidade, ao ter permitido abastecer 200 doses individuais, deve ser considerada como distribuída por grande número de pessoas.
• Ac. STJ de 7/4/1999, Proc. 44/99, Rel. Leonardo Dias
II - Se da factualidade provada apenas resulta que o arguido vendia heroína a diversos indivíduos, entre os quais o seu co-arguido, e que sabia que estes a revendiam, depois, a outras pessoas, ela não suporta, com a indispensável segurança, nem a conclusão de que era grande o número de pessoas a quem aquele vendia directamente tal substância nem a de que sabia que o produto era, em seguida, revendido a grande número de pessoas, e, assim, a mesma não integra a qualificativa prevista na al. b) do art. 24 do DL 15/93, de 22-01.
• Ac. STJ de 20/5/1999, Proc. 61/99, Rel. Sousa Guedes
III - Quanto à al. b) do mesmo preceito, a lei ao falar em distribuição por um “grande número de pessoas” fornece um conceito indeterminado que o juiz deve analisar caso a caso, por forma a acautelar os valores que o legislador quis proteger com tal qualificativa. Com efeito, o tráfico é tanto mais grave, quanto maior for a contribuição da conduta do agente para a disseminação da droga.
IV - Resultando demonstrado que o arguido, só num dia, vendeu produtos estupefacientes a pelo menos 40 pessoas e considerando o número de vendas necessárias para potenciar a quantia mencionada em II, em três meses, significa isso, que o mesmo já havia adquirido uma vasta clientela e que as vendas de droga eram feitas a grande número de pessoas, pelo que se deve ter por integrada a mencionada circunstância agravante.
• Ac. STJ de 30/9/1999, Proc. 726/99, Rel. Hugo Lopes
I - Para que se verifique a circunstância agravativa constante da al. b) do art.º 24 do DL 15/94, de 22-01 - distribuição por grande número de pessoas das substâncias e preparados - basta que os elementos de facto demonstrados permitam considerar como tendo sido abastecido um grupo de pessoas de tal modo numeroso, que se possa concluir haver o traficante contribuído consideravelmente para a disseminação da droga.
II - Resultando apenas provado que “os arguidos venderam produtos estupefacientes a 20 pessoas, “em localidade e região muito populosa”, ignorando-se qualquer outra ordem de grandeza”, não merece reparo a decisão que não teve por integrada tal qualificativa.
• Ac. STJ de 6/12/2000, Proc. 2842/00, Rel. Lourenço Martins
I - Em ordem a indagar se houve ou não uma difusão alargada da droga no mercado por um número elevado de toxicodependentes ou consumidores (art.º 24.º, al. b), do DL 15/93, de 22-01), serão índices a ter em conta, segundo as regras da experiência comum, quer a quantidade de produtos encontrados na posse do arguido, quer principalmente a repetição das vendas, ainda que por intermediário, o período de tempo da actividade e o número de compradores identificados.
II - Para a verificação daquela agravante não bastará a simples constatação de que os agentes do crime de tráfico se encontravam na posse de uma grande quantidade de droga destinada, em princípio, a actividades de distribuição. Exige-se que tenha havido uma distribuição efectiva por grande número de pessoas e não apenas que a detenção da droga tivesse por destino a distribuição ou houvesse a intenção de a distribuir.
• Ac. STJ de 11/1/2001, Proc. 2824/00, Rel. Oliveira Guimarães
II - A redacção da al. b) do art. 24.º do DL 15/94, de 22/01, é muito clara ao afirmar, que a referida agravativa só se configura quando “as substâncias ou preparações foram distribuídas por grande número de pessoas”, não havendo lugar aqui a presunções, como a de que, em face da quantidade de estupefacientes detida, “tudo indica que iriam ser distribuídos por grande número de pessoas”.
III - O que aquela alínea do art. 24.º exige, é a concretização de que as substâncias ou preparações hajam sido realmente distribuídas e por grande número de pessoas, o que envolve, necessariamente, a factualização não apenas daquela distribuição, como a da indicação, pelo menos aproximada ou convincentemente sintomática, daquele número: é que o conceito legal de “grande número de pessoas”, não sendo uma abstracção rigidamente quantificada, tem de ser aferido por itens concretos que consintam qualificá-lo na dimensão que a lei pretende e em função das características do caso de que se trate.
• Ac. STJ de 28/6/2001, Proc. 1799/01, Rel. Dinis Alves
I - Resultando factualmente provado no acórdão recorrido, que “nos termos do acordado com o primeiro arguido, a terceira arguida passou a vender diariamente entre 30 a 40 quartas de heroína e cocaína ao preço de 5.000$00 cada quarta”, que “em consequência de diversas denúncias efectuadas, a GNR exerceu uma acção de vigilância à casa daquela no período compreendido entre os dias 20/09/99 e 19/10 do mesmo ano, tendo sido constatado que ali acorriam cerca de 20 pessoas por dia, que por aquela eram recebidos no interior da sua residência ou nas imediações para tal propósito”, e que tal situação se verificou “desde Agosto de 1999 até à ultima daquelas datas”, dúvidas não podem subsistir em como aquelas substâncias «foram distribuídas por grande número de pessoas», para os fins e termos da al. b) do art. 24.º, n.º 1, do DL 15/93.
• Ac. STJ de 28/6/2001, Proc. 1099/01, Rel. Pereira Madeira
V - Decorrendo da matéria de facto provada que:
- Só no dia da intervenção policial em sua casa, o arguido era detentor de 42 embalagens de heroína, 1,880 gr de cocaína, uma placa de 4,275 gr de cannabis, para além de 300.000$00 em numerário, comprovadamente obtido com a venda desse tipo de produtos;
- Desde pelo menos 1987, o arguido fornecia de droga, para revenda, dois co-arguidos, a quem entregava “quase todos os dias”, heroína e cocaína que estes vendiam pelo preço de 50.000$00, sendo que, no fim do dia, um deles ia a determinado local entregar o dinheiro da venda e recebia do arguido, como compensação pelo “serviço” prestado, alguns “tacos” de heroína;
- Este tipo de relação comercial estendeu-se, pelo menos, até Junho de 1998;
- Os referidos dois co-arguidos não foram os únicos a vender “por conta” do arguido, pois que desde, pelo menos, Abril a Julho de 1988, um outro co-arguido, pelo menos uma vez por dia, vendia por conta daquele, 10 bases de cocaína e 30 “pacos” de heroína, com o que era retribuído com 10.000$00 de heroína, por cada “encomenda”;
da mesma pode concluir-se ab alto que foram atingidas pelo tráfico de drogas duras fornecidas pelo arguido, por intervenção dos dois co-arguidos, desde Janeiro a Junho de 1998 (ignorando-se, mesmo, durante quantos meses de 1997 existiu o descrito relacionamento) mais de três milhares de consumidores individuais e, por intervenção do outro co-arguido, mais cerca de um milhar por cada mês, desde Abril a Julho de 1998, números estes que, independentemente de qualquer carga jurídica, envolvem, em termos absolutos, «grande número de pessoas», estando, pois preenchida a circunstância agravante da al. b) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01.
• Ac. STJ de 18/10/2001, Proc. 2620/01, Rel. Dinis Alves
Pratica um crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelos art.ºs 21 e 24.º, al. b), do DL n.º 15/93 de 22/01, o arguido que durante quatro meses vendeu heroína junto a um café, a quem é apreendido, no momento da sua detenção, 189,999 gramas desse produto, 3.332.080$00, provenientes de vendas efectuadas, e um significativo conjunto de bens (sobretudo de joalharia - anéis, brincos, fios - e electrodomésticos), provando-se ainda, que entregava a um co-arguido cinco gramas do mesmo produto para que o vendesse, o que este fez em relação a mais de 20 pessoas, diariamente, entre 21 de Fevereiro e 20 de Abril de 2000.
• Ac. STJ de 1/10/2003, Proc. 2646/03, Rel. Henriques Gaspar
III - A expressão usada na descrição e identificação do fundamento de agravação previsto na al. b) do art. 24.º do mencionado DL, ao contrário, por exemplo, do referido na sua al. a) («foram entregues ou se destinavam a menores ou diminuídos psíquicos»), aponta exclusivamente para uma situação verificada, em que efectivamente ocorreu (já ocorreu) uma disseminação efectiva do produto, manifestando-se - e é essa a razão específica da agravação - mais do que o perigo ligado normalmente ao tráfico, um risco sério, efectivo e concreto para os bens jurídicos protegidos: a distribuição efectiva por grande número de pessoas, em si mesma, ao transformar o perigo ligado à actividade em exasperada potenciação do risco, ou mesmo em dano, introduz um elemento de maior densidade na violação do bem jurídico, a justificar que seja considerado como elemento de agravação.
IV - Por isso, para que se preencha a agravação resultante da al. b) do aludido preceito não basta a simples possibilidade ou potencialidade, ao nível do risco, de o produto ou substância vir a ser distribuído por grande número de pessoas, sendo necessário que tenham sido identificadas pessoas singulares, em número significativo, que tenham comprado, consumido ou por algum modo recebido droga dos agentes numa actividade que, quanto a estes, possa ser classificada como de tráfico.
V - Se os factos provados não revelam mais do que a quantidade do produto e a susceptibilidade que teria para permitir a repartição por um elevado número de doses individuais, com a consequente possibilidade de assim vir a ser distribuído, mas o produto foi apreendido na fase de transporte, antes de qualquer distribuição, e, por isso, em termos de facto, nada mais permitiria, neste aspecto, do que uma mera possibilidade futura de distribuição, esta circunstância nada revela de mais ou de diferente do que a simples quantidade, não se verificando a agravante em causa.
• Ac. STJ de 15/1/2004, Proc. 4020/03, Rel. Pereira Madeira
VII - Verificam-se as agravantes de “distribuição por grande número de pessoas” e “avultada compensação remuneratória” - art. 24.º, als. b) e c), do DL 15/93, de 22-01, se ficou provado, nomeadamente, que o arguido, “agindo voluntária e conscientemente, ciente da ilicitude da sua conduta, era o mais importante abastecedor de heroína de outros arguidos; inicialmente a 6.000$00 a grama de heroína, mas com o decorrer do tempo, e à medida que estes se iam revelando “bons clientes”, a 5.750$00 a grama. Com efeito, de partidas de 50 ou 100 g de cada vez, cedo os arguidos lhe passaram a comprar aos meios quilos de heroína de cada vez”.
• Ac. STJ de 6/5/2004, Proc. 449/04, Rel. Rodrigues da Costa
I - Tendo o arguido, segundo a factualidade provada, desenvolvido uma actividade de tráfico durante largo período temporal, importando do Brasil quantidades consideráveis de cocaína, como se depreende das quantidades que foi possível apurar, e mobilizando angariadores que ele pagava, bem como viagens de transporte e alojamento, despesas burocráticas, etc., tendo fornecido regularmente o seu mercado, composto por dezenas de pessoas, das quais foi possível identificar 23, vendendo habitualmente um grama por € 40-50 e, às vezes, duas, quatro e cinco g (factos n.ºs 4, 5 e 6) - o que permite também inferir a expansão da droga por uma infinidade de outros compradores ou consumidores finais -, efectivamente distribuiu o referido produto estupefaciente, através de intermediários e consumidores finais, a um vasto número de pessoas.
• Ac. STJ de 3/6/2004, Proc. 1387/04, Rel. Quinta Gomes
I - Na al. b) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, está prevista somente a distribuição de estupefacientes por grande número de pessoas, e não a intenção do agente em fazê-lo ou a possibilidade de isso poder vir a ocorrer.
II - Só quando efectivamente os estupefacientes são distribuídos por grande número de pessoas é que se verifica a agravante referida na al. b) do art. 24.°, do DL n.° 15/93.
III - Para que tal qualificativa ocorra basta que os elementos de facto provados permitam considerar como tendo sido abastecido um grupo de pessoas de tal modo numeroso que possa concluir-se haver o traficante contribuído consideravelmente para a disseminação da droga.
• Ac. STJ de 30/6/2004, Proc. 2242/04, Rel. Henriques Gaspar
III - A enunciação das circunstâncias que agravam, nos termos do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, as penas previstas no art. 21.º do mesmo diploma revela uma heterogeneidade de motivos: perigo e protecção recuada suposta pela natureza e função dos crimes de perigo no caso de certos destinatários da actividade; qualidades do agente; seu estatuto funcional; lugar da infracção; maior eficácia da actividade; efectivos resultados danosos.
IV - Na referência quantitativa que constitui a agravante da al. b) do art. 24.º tem de estar presente uma exasperação do perigo, de tal modo intensa e fora do comum, que não possa ser pensável ou considerada, na normalidade das coisas, como modelo de actividade própria da normalidade dos tráficos. V - A distribuição efectiva por grande número de pessoas supõe, pois, uma ordem de grandeza de distribuição própria das organizações de grande tráfico, não sendo, por regra, resultado de “tráfico de rua”, que pela sua dimensão organizatória e capacidade de projecção e disseminação não assume aquela amplitude.
VI - Assim, não integra aquela dimensão agravativa a distribuição, em tráfico de rua, bairro ou aldeia, em que apenas são identificados 21 adquirentes e se provou que em alguns dias havia 20 ou 30 indivíduos a adquirirem produto estupefaciente aos arguidos.
• Ac. STJ de 21/10/2004, Proc. 3030/04, Rel. Costa Mortágua
II - A agravação resultante da al. b) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01 - distribuição por um grande número de pessoas - pressupõe uma distribuição efectiva, passada, ocorrida, verificada, e não a simples possibilidade ou potencialidade no nível do risco de o produto ou substância vir a ser distribuído por grande número de pessoas.
(idem, Ac. STJ de 7/10/2004, Proc. 2828/04, Rel. Santos Carvalho)
• Ac. STJ de 17/3/2005, Proc. 4714/05, Rel. Gonçalves Pereira
Para efeitos de agravação do tráfico de estupefacientes nos termos da al. b) do art. 24.º do DL 15/93, “distribuição por grande número de pessoas”, não basta a prova de que os arguidos “sabiam destinar-se a elevado número de pessoas” as substâncias estupefacientes por eles traficadas; necessário é também que se prove que essas substâncias foram efectivamente distribuídas por elevado número de pessoas.
• Ac. STJ de 9/6/2005, Proc. 3992/04, Rel. Pereira Madeira
II - Se perante a matéria de facto se der conta de que, afinal, ninguém sabe, porque as instâncias não cuidaram ou não conseguiram precisá-lo, qual o número, sequer aproximado, de pessoas por quem a droga foi «difundida», se daquela matéria de facto não resulta que ela tenha sido distribuída senão pela escassa meia dúzia de pessoas ali referenciadas, ignorando-se se, depois disso, foi ou não entregue, vendida ou cedida, a qualquer título, a outras pessoas e qual o número, ao menos aproximado delas, enfim, o destino final que teve, não passa de mera redundância a afirmação feita pelo tribunal recorrido, segundo a qual «Do exposto resulta […] que a conduta da arguida … integra a previsão normativa do crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p., pelos arts. 21.º, n.º 1, e 24.º, als. b) e c), do DL 15/93, de 22-01, cuja moldura penal abstracta corresponde a 5 anos e 4 meses a 16 anos de prisão».
III - Nestas circunstâncias, a conclusão por pretensa difusão da droga «por grande número de pessoas» a que chegou o entendimento do tribunal recorrido, não passa disso mesmo: uma mera conclusão não confortada na extensão exigível, em factos provados.
• Ac. STJ de 21/9/2005, Proc. 2941/04, Rel. Oliveira Mendes
I - Resultando da matéria de facto provada que o recorrente em quatro dias apenas, 16-10 e 26-11, de 2002, e 7 e 8 de Janeiro de 2003, foi visto a alienar substâncias estupefacientes, pelo menos a 75 pessoas, e que, só no dia 04-10-03, entre as 14.00 e as 14.45, auxiliado pelos três co-arguidos, procedeu à venda de substâncias estupefacientes a mais de 40 clientes/consumidores, é inequívoco ter-se por verificada a circunstância prevista na al. b) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01 - distribuição de substâncias estupefacientes por grande número de pessoas.
II - Dentro da moldura penal do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, ou seja, a de 5 a 15 anos de prisão, e tendo em consideração que:
- as necessidades de prevenção geral são prementes neste tipo de ilícito, consabido que a situação que se vive actualmente em Portugal em termos de tráfico e de toxicodependência é verdadeiramente catastrófica, traduzida num assinalável aumento da criminalidade e da degradação social de parte importante do sector mais jovem da comunidade;~
- o recorrente agiu com dolo directo e intenso, tanto mais que, mesmo depois de detido em virtude do tráfico e de restituído à liberdade, continuou a traficar, é certo que com mais discrição, mas devido ao aumento da vigilância policial;
- a ilicitude dos factos, sobretudo do crime de tráfico agravado, é acentuada;
- o recorrente tem 27 anos, é casado, tem dois filhos, é de condição social e económica humilde, e possui o 6.º ano de escolaridade;
- exerceu diversas actividades profissionais, a última de cantoneiro, da qual foi despedido com justa causa, antes de preso beneficiava do rendimento mínimo garantido, e o seu agregado familiar debate-se com graves dificuldades económicas, sendo que a mulher se encontra desempregada;
- tem mantido correcto comportamento prisional, trabalhando no sector de faxina, sendo visitado regularmente por pais e sogros;
- confessou os factos, e é primário;
- a actividade delituosa por ele desenvolvida processava-se de forma habitual e organizada, com a colaboração de terceiros - controladores/capiadores -, envolvendo a venda de cocaína e de heroína em quantidades não despiciendas, com o objectivo da obtenção de dinheiro;
não merece censura a pena de 7 anos de prisão aplicada, que, situando-se dentro da medida da culpa, se mostra ajustada às exigências de prevenção geral e especial, sendo imposta pela necessidade de tutela dos bens jurídicos violados.
• Ac. STJ de 21-09-2005 Proc. 3189/04 - 3. Soreto de Barros
II - Resultando da matéria de facto que nos três meses que antecederam a sua detenção o arguido vendeu estupefacientes a, pelo menos, 67 indivíduos, é de concluir pela efectiva distribuição por um grande número de pessoas.
• Ac. STJ de 15/3/2006, Proc. 4421/05, Rel. Oliveira Mendes
III - A expressão legal “grande número de pessoas”, sendo de conteúdo relativo, tem de ser entendida a partir do significado ou sentido gramatical do adjectivo que a integra. Grande é sinónimo de “muita quantidade”, “numeroso”, “abundante”, “considerável”, “vasto”.
IV - E, para que se dê por verificada a agravante prevista na al. b) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, é necessário que tenha havido uma distribuição efectiva por grande número de pessoas, ou seja, que tenham sido identificadas pessoas singulares em número significativo, que tenham comprado, consumido ou por algum modo recebido droga dos agentes numa actividade que, quanto a estes, possa ser considerada de tráfico.
V - Há que considerar correcto o enquadramento jurídico dos factos como preenchentes do crime de tráfico p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do referido diploma, se a heroína e cocaína em causa nos autos eram vendidas, diariamente, a não mais de 6/7 pessoas.
• Ac. STJ de 29-03-2006 Proc. 466/06, Rel. Soreto de Barros
III - A lei não fornece qualquer critério para se determinar o quantum ou qual o universo mínimo de pessoas suficientes para se considerar preenchida a qualificativa “distribuição por grande número de pessoas” e a jurisprudência não avança muito sobre tal conceito indeterminado, ficando-se pela necessidade de ser o juiz a analisá-lo caso a caso, por forma a acautelar os valores que o legislador quis proteger com tal qualificativa.
IV - Grande número de pessoas deve ser algo que vai além do normal numa vulgar transacção de droga: um número elevado, significativo e impressionante.
• Ac. STJ de 6-04-2006 Proc. 558/06, Rel. Arménio Sottomayor
I - A al. b) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, utiliza um conceito indeterminado - “distribuídos por grande número de pessoas” -, cujo preenchimento está dependente da análise casuística a que o julgador tem de proceder, sendo distintos os casos em que a venda é feita pelo toxicodependente-consumidor e aqueles outros em que a distribuição é feita pelo grande traficante ao revendedor.
II - Nestes últimos, será de atender especialmente à quantidade de droga transaccionada, de sorte que, embora seja menor o número de compradores o conceito acaba preenchido pelo destino final que as quantidades proporcionam, enquanto que na venda levada a efeito pelo pequeno dealer, se exige uma quantificação mais alargada, pois é através da repetição de pequenas quantidades distribuídas que se cumpre o objectivo visado pela agravante (Ac. de 18-12-02, Proc. n.º 3217/02).
• Ac. STJ de 04-01-2007, Proc. 3659/06, Rel. Armindo Monteiro
IV - Também quanto à integração do conceito de “grande número de pessoas” se há-de fazer apelo a uma idêntica ordem de grandeza, que espelhe uma similar abordagem, com apoio no conjunto dos factos provados, a partir da relevância de “critérios empíricos, mais do homem prudente do que do conhecedor das leis”.
V - O conceito não abdica, para sua integração, da consideração de factos que permitam concluir que o traficante distribuiu estupefacientes por uma espiral humana de tal ordem numerosa, por essa via disseminando, de forma considerável, droga, estendendo os seus perniciosos efeitos a um círculo muito alargado de pessoas. A qualificativa radica no número de pessoas vítimas efectivas e potenciais do crime, de modo que o abastecimento, por vezes várias, repetidas, ao longo do tempo, da mesma pessoa, ou grupo delas, não comporta virtualidade para, sem mais, multiplicar o número respectivo, embora não deixe de relevar para fins de determinação da pena.
VI - Sendo a ratio do preceito punir de forma mais severa, segundo um critério material de justiça, proporcionado, quem mais ofenda os bens jurídicos individuais e comunitários típicos, e estando demonstrado, no caso concreto, que o arguido vendeu heroína, cocaína e haxixe, ao longo dos anos de 2002 a 2004, a pelo menos 35 toxicodependentes, não se mostra configurado o conceito de “grande número de pessoas”, sendo indiferente para a sua integração o número de vezes que adquiriram os estupefacientes ao arguido e a sua espécie.
VII - E também não altera os dados do problema o facto de o arguido, a partir de meados de 2004, sentindo-se investigado, se ter servido do arguido A para vender estupefacientes, que lhe fornecia, a 27 daqueles mesmos toxicodependentes.
VIII - A requalificação jurídico-penal resultante da circunstância de o arguido, inicialmente acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo art. 24.º, als. b) e c), do DL 15/93, de 22-01, ter sido condenado na 1.ª instância e na Relação apenas por uma das apontadas agravantes (a prevista na al. b)) e aqui no STJ, por via do recurso que apresentou, apenas pela outra (a prevista na al. c)), não o coloca numa situação que redunda in malam partem, de reformatio in pejus, nos termos do art. 409.º do CPP, porque se o arguido foi condenado nas instâncias, por crime de tráfico agravado, essa condenação continua a manter-se, antes fundada numa agravante específica, afastada, agora erigida sobre outra.
IX - Mostra-se adequada, face à factualidade enunciada, a pena de 7 anos e 6 meses de prisão aplicada pela 1.ª instância e mantida pelo Tribunal da Relação.
• Ac. STJ de 12-04-2007, Proc.4680/06, Rel. Maia Costa, Carmona da Mota, Pereira Madeira, Simas Santos (vencido quanto à “desqualificação do tráfico”
XI - A al. b) do art. 24.° do DL 15/93 agrava o crime de tráfico de estupefacientes quando as substâncias foram distribuídas por um grande número de pessoas. O preceito em referência constitui uma agravante de resultado, e não de mera actividade; ou seja, exige que o estupefaciente seja efectivamente distribuído por um grande número de pessoas, e não apenas que seja idóneo para tal, para que se possa considerar-se consumado. (…)
XIII - Apurando-se, além do mais, que:
- os arguidos, agindo por conta de um tal P, não identificado, procuraram levar de Portugal para Espanha um camião carregado de haxixe (318 fardos, com o peso de 10 047 120,210 g);
- foram surpreendidos pela PJ quando se preparavam para pôr o camião em andamento;
- desconhece-se o papel específico de cada um, mas sabe-se que foram recrutados apenas para esse fim: recolha do estupefaciente em Portugal, transporte para Espanha e entrega nesse país;
- os arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;
cumpre entender que os arguidos cometeram um crime de tráfico p. e p. pelo art. 21.º do DL 15/93: como “correios” que de facto eram, embora por outros meios de transporte e a uma outra escala, a conduta dos arguidos, que iriam receber um “salário”, e não qualquer comparticipação no negócio, enquadra-se no referido art. 21°, embora a medida da pena deva ter em conta, nesse quadro, a elevada ilicitude derivada da quantidade de estupefaciente a transportar, fixando-se a mesma em 8 anos de prisão, e não nos 12 anos de prisão fixada pelas 1.ª e 2.ª instâncias, como crime de tráfico agravado do art. 24.º, al. b), do DL 15/93.
XIV - De afastar é, desde logo, a verificação da al. b) do art. 24°, uma vez que o estupefaciente foi todo apreendido, não chegando, pois, a ser distribuído por ninguém.
• Ac. STJ de 17-05-2007 Proc.1397/07, Rel. Santos Carvalho
I - Os factos provados demonstram que um dos recorrentes distribuiu o haxixe por grande número de pessoas, isto é, por tantos indivíduos que não é sequer viável contabilizar. Mas não é necessário, para preencher factualmente a agravante qualificativa, que se identifiquem todos ou a maior parte dos compradores, ou que se apurem quais os preços e quantidades vendidas, já que tal só pode suceder na hipótese inversa, em que o número de compradores é muito reduzido.
II - Tendo-se provado que foi grande o número de pessoas a quem o recorrente vendeu droga, aos identificados e aos não identificados, embora não se saiba o seu número exacto ou sequer aproximado, trata-se de hipótese diversa de quando não se sabe se a droga foi ou não vendida a número de pessoas superior às escassamente identificadas no processo, caso em que terá de funcionar o in dubio pro reo.
• Ac. STJ de 4-07-2007, Proc.2079/07, Rel. Maia Costa
V - A jurisprudência deste STJ tem entendido que o conceito indeterminado “grande número de pessoas”, contido no art. 24.º, al. b), do DL 15/93, de 22-01, pressupõe uma dimensão fora do comum, algo de desproporcionado tendo em conta a normalidade das coisas em termos de funcionamento do mercado clandestino das drogas.
VI - Tendo resultado provado que o recorrente, MS, vendeu heroína e cocaína entre Julho de 2005 e 15-03-2006 (cerca de 8 meses, portanto), “quase todos os dias”, numa média diária de 10 panfletos, contando com a comparticipação nessa actividade, durante 5 meses, do arguido MNS, e também, por períodos mais limitados, dos restantes arguidos, tendo sido fornecidos estupefacientes a 27 consumidores naquele período, é bom de ver que a venda a tal número de consumidores ao longo de 8 meses nada tem de extraordinário ou de anormal em termos de “extensão do mercado”, traduzindo antes a normal expansão de um “negócio” que perdura por vários meses, funcionando os consumidores como divulgadores junto de outros do fornecedor, sendo, pois, de afastar a qualificação do crime.
• Ac. STJ de 12-07-2007 Proc. 3507/06, Rel. Arménio Sottomayor
I - Na al. b) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, o legislador utilizou um conceito indeterminado – “grande número de pessoas” –, cujo preenchimento fica normalmente dependente de uma análise casuística, uma vez que a lei não fornece qualquer critério para se determinar o quantum ou o universo mínimo de pessoas que se devam ter por suficientes para se considerar preenchida tal qualificativa.
II - A falta de um critério preciso não deve significar que se caia numa simples análise casuística, havendo que procurar os fundamentos da qualificação por referência ao agravamento do desvalor da conduta, relativamente ao tipo base do art. 21.º.
III - Considerou-se, no Ac. deste Supremo Tribunal de 30-06-2004 – Proc. n.º 2242/04 – que, “na referência quantitativa que constitui a agravante da alínea b) do artigo 24.º tem de estar presente uma exasperação do perigo, de tal modo intensa e fora do comum, que não possa ser pensável ou considerada, na normalidade das coisas, como modelo de actividade própria da normalidade extensa e plural dos diversos tráficos. A distribuição efectiva por um “grande número” de pessoas, supõe, pois, uma ordem de grandeza de distribuição própria das organizações de grande tráfico, não sendo, por regra, resultado do “tráfico de rua”, que pela sua dimensão organizatória e capacidade de projecção e disseminação não assume a ordem de grandeza e a dimensão pressuposta na justificação da circunstância agravante”. IV - Todavia, uma outra corrente jurisprudencial tem entendido que a agravação é consentida sempre que a matéria de facto revele situações de venda a um número elevado, significativo e impressionante de consumidores, algo que vai para além do normal nas vulgares transacções de droga, bastando que os elementos de facto permitam considerar como tendo sido abastecido um grupo de pessoas de tal modo numeroso, que se possa concluir haver o traficante contribuído consideravelmente para a disseminação da droga.
V - Daí que se deva ter por verificada a agravativa, quando o agente logrou atingir e captar a clientela de entre a população de certa zona ou região, resultando uma maior e mais fácil disseminação de droga decorrente do “sucesso comercial” (Ac. de 03-04-2003, Proc. n.º 1100/03 - 5.ª), não sendo necessária a identificação completa dos adquirentes da droga, conforme se decidiu no Ac. de 17-05-2007, Proc. n.º 1397/907 - 5.ª.
VI - Este último entendimento, bastante mais abrangente, afigura-se preferível, sem embargo de se reconhecer a necessidade de grande rigor na sua aplicação, nomeadamente no apuramento do número de consumidores, sempre que se trate de venda de quantidades de droga pouco significativas.
• Ac. STJ de 26-09-2007, Proc. 1890/07, Rel. Santos Cabral
XXIV - As circunstâncias de agravação, que, como tal, integram o tipo agravado p. e p. pelo art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, e pertencem, num certo limite, ainda à tipicidade, adensam a ilicitude, revelando maior contributo na dimensão do perigo para os bens jurídicos que as incriminações dos tráficos de estupefacientes se destinam a tutelar.
XXV - A agravação supõe, pois, uma exasperação do grau de ilicitude já definido e delimitado na muito ampla dimensão dos tipos-base – os arts. 21.º, 22.º e 23.º do referido DL –, e, consequentemente, uma dimensão que, referenciada pelos elementos específicos da descrição das circunstâncias, revele um quid específico que introduza uma medida especialmente forte do grau de ilicitude que ultrapasse consideravelmente o círculo base das descrições tipo. A forma agravada há-de ter, assim, uma dimensão que, segundo considerações objectivas, extravase o modelo, o espaço e o grau de ilicitude própria dos tipos-base (cf. Ac. do STJ de 09-06-2004). (…)
XXVII - Tendo resultado provado que:
- o arguido, pelo menos a partir de Novembro de 2001, se dedicava à venda de produtos estupefacientes, em alguns casos de heroína, sendo contactado para tal através do seu telemóvel, pelos seus co-arguidos;
- o arguido adquiria aquele estupefaciente ao arguido B;
- o ora recorrente veio a adquirir estupefacientes ao JG, em Lisboa, entre 15 e 18 de Novembro de 2001, no valor de € 11 971;
- também o P e o JMF vendiam para o arguido;
- as quantias indicadas no facto provado n.º 182 (num total de PTE 2 300 000$00 e € 26 810), foram depositadas pelo seu cunhado A e pela sua irmã S nas contas destes, e eram-lhes entregues pelo arguido, ora recorrente, sendo que, entre os anos de 2000 e 2002, foram efectuados depósitos em numerário no montante global de € 53 022,13;
- entre 09-11-2001 e 29-04-2002 (cerca de 6 meses), foram depositados naquelas contas os valores globais de € 26 810 e de 2 300 00$00, quantias que tinham proveniência no tráfico de estupefacientes;
os montantes em causa assumem uma dimensão mediana e por forma alguma se caracterizam pela excepcionalidade e grandeza que é pressuposto do funcionamento da qualificativa prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, não se verificando, pois, tal agravação.
XXVIII - A imputação genérica de uma actividade de venda de quantidade não determinada de droga e a indefinição sequente nunca poderão ser valoradas num sentido não compreendido pelo objecto do processo, mas apenas dentro dos limites da acusação, e em relação à matéria relativamente à qual existiu a possibilidade de exercício do contraditório. É evidente que tal em nada colide com as inferências que, em termos de lógica e experiência comum, são permitidas pela prova produzida, mas dentro daqueles limites.
XXIX - Assim, a prova da venda em quantidade indeterminada a vários consumidores, e durante vários meses, desacompanhada de outro elemento coadjuvante, não poderá ser valorada na dimensão mais gravosa para o arguido. Se a quantidade de droga é essencial para a determinação do tipo legal, a dúvida sobre tal quantidade e, nomeadamente, sobre as que relevam em termos jurisprudenciais para a transposição dos dois tipos legais em apreço, tem de ser equacionada de acordo com o principio in dubio pro reo.
XXX - Tendo em conta a factualidade já enunciada em XXVII, e ainda que:
- nos dias 26 e 27 de Março, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 e 28 de Abril de 2002, o recorrente forneceu ao arguido JM, que o destinou à comercialização, produto estupefaciente em quantidade e qualidade não concretamente apuradas;
- em 05-12-2001, o recorrente vendeu à MAPF quantidade não apurada de estupefaciente, que esta destinou ao seu consumo;
- em 06-12-2001, o recorrente vendeu ao arguido PDAV quantidade não apurada de estupefaciente, que este comercializou;
- em 14-12-2001, o arguido PD comprou ao ora recorrente estupefaciente em quantidade não apurada, que destinou à comercialização;
- em 15-12-2001, o arguido MF comprou ao recorrente estupefaciente em quantidade não apurada, que destinou à comercialização;
- em 16-12-2001, o arguido PD encomendou quantidade não apurada de estupefaciente ao recorrente, que este destinou à comercialização;
- em 23-12-2001, o recorrente vendeu quantidade não apurada de heroína ao arguido MF, destinada à comercialização;
- em 02-01-2002, o arguido MF comprou ao recorrente “uma quarta” de estupefaciente, pela quantia de PTE 15 000$00, que destinou à comercialização;
- em 17-03-2002, o recorrente vendeu quantidade não apurada de heroína ao PSFF, que a destinou ao seu consumo;
é evidente que os factos provados assumem uma caracterização naturalística suficiente para os individualizar, quer pela referência temporal, quer pela definição dos intervenientes, quer pelo seu objectivo. Embora, relativamente a uma pluralidade dos actos ilícitos praticados e provados, não tenha ficado demonstrada a natureza do produto, ou a respectiva quantidade, tal não significa a irrelevância de tais actos em termos de responsabilização criminal, mas sim, única e exclusivamente, que os mesmos actos, delimitados pelos elementos considerados provados, devem ser valorizados na compreensão mais consentânea com o principio in dubio pro reo, ou seja, na assunção do significado menos gravoso para o recorrente.
XXXI - Porém, mesmo admitindo que a natureza da droga assuma a dimensão menos danosa em termos pessoais e sociais, não se pode olvidar que a aquisição efectuada em Lisboa, as quantias depositadas, e as vendas com destino à comercialização, só podem ser compreendidas no domínio de uma actividade envolvendo já um grande número de consumidores, pelo que a conclusão da decisão recorrida no sentido de que a droga compreendida na actividade do recorrente foi distribuída por um grande número de pessoas encontra-se justificada e não merece censura, mostrando-se preenchida a qualificativa prevista na al. b) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01.
• Ac. STJ de 5-12-2007, Proc. 3406/07, Rel. Raul Borges
XIV - A razão de ser da agravante p. e p. no art. 24.º, al. b), do DL 15/93, de 22/01, está na dispersão, no abastecimento de grande amplitude, na difusão do produto por grande número de pessoas, aumentando as potencialidades de danosidade em termos de saúde pública. Mas o que está em causa na incriminação qualificada é uma efectiva distribuição, já realizada, e não um quadro meramente hipotético, em que o produto poderá ser objecto de distribuição por vários interessados – cf. Acs. do STJ de 15-03-2006, Proc. n.º 4421/05 - 3.ª, e de 12-04-2007, Proc. n.º 4680/07.
XV - Assim, num caso, como o dos autos, em que ressalta da matéria de facto assente que havia um destino projectado para o produto estupefaciente, mas que não passou disso, pois não chegou a concretizar-se, uma vez que a droga não foi distribuída, por força da apreensão da mercadoria ainda no aeroporto, não se pode ter por verificada a qualificativa em questão.
• Ac. STJ de 31/1/2008, Proc. 1411/07, Rel. Pereira Madeira
VII - No que respeita à agravante da al. b) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, o legislador utilizou um conceito indeterminado – grande número de pessoas –, e não forneceu qualquer critério para determinar o número de pessoas suficientes para a mesma se ter por preenchida, pelo que a sua verificação deverá ser apreciada em função do agravamento do desvalor da conduta pressuposta pelo tipo base do art. 21.º.
• Ac. STJ de 2/10/2008, Proc. 1314/08, Rel. Rodrigues da Costa
I - O tipo matricial ou tipo-base do crime de tráfico é o do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, tipo esse que corresponde aos casos de tráfico normal e que, pela amplitude da respectiva moldura – 4 a 12 anos de prisão –, abrange os casos mais variados de tráfico de estupefacientes, considerados dentro de uma gravidade mínima, mas já suficientemente acentuada para caber no âmbito do padrão de ilicitude requerido pelo tipo, cujo limite inferior da pena aplicável é indiciador dessa gravidade, e de uma gravidade máxima, correspondente a um grau de ilicitude muito elevado – tão elevado que justifique a pena de 12 anos de prisão.
II - Os casos excepcionalmente graves estão previstos no art. 24.º, pela indicação taxativa das várias circunstâncias agravantes que se estendem pelas diversas alíneas do art. 24.º, enquanto que os casos de considerável diminuição da ilicitude estão previstos no art. 25.º, aqui por enumeração exemplificativa de algumas circunstâncias que, fazendo baixar a ilicitude para um limiar inferior ao requerido pelo tipo-base, não justificam (desde logo por não respeitar o princípio da proporcionalidade derivado do art. 18.º da CRP) a grave penalidade prevista na moldura penal estabelecida para o tráfico normal.
III - A grande generalidade do tráfico de estupefacientes caberá dentro das amplas fronteiras do tipo matricial; os casos de gravidade consideravelmente diminuída (pequeno tráfico) serão subsumidos no tipo privilegiado do art. 25.º e os casos de excepcional gravidade serão agravados de acordo com as circunstâncias agravantes do art. 24.º.
IV - Este último normativo rege para situações que desbordam francamente, pela sua gravidade, do vasto campo dos casos que se acolhem à previsão do art. 21.º e que ofendem já de forma grave ou muito grave os bens jurídicos protegidos com a incriminação – bens jurídicos variados, de carácter pessoal, mas todos eles recondutíveis ao bem jurídico mais geral da saúde pública. São, em suma, situações que, pelo que toca às quantidades e aos lucros obtidos, devem atingir significativas ordens de grandeza, que não se compadecem, de um modo geral, com a venda de substâncias estupefacientes ao consumidor final por um traficante que vai satisfazendo as necessidades de um pequeno círculo de pessoas, ainda que se venha dedicando, por tempo significativo, a essa actividade e tenha a sua subsistência assegurada exclusivamente através dela.
V - O arguido pode ter-se dedicado à venda de produtos estupefacientes durante um lapso de tempo relativamente grande, mas o número de pessoas a quem vendeu tais produtos ser um número fixo e escasso. Isto é, ele pode ter fornecido um conjunto mais ou menos certo de consumidores que o abordavam no dia-a-dia. Nesse caso, não se pode falar em a droga ter sido distribuída por um grande número de pessoas, pois se as pessoas forem mais ou menos as mesmas, ainda que servidas muitas vezes pelo mesmo fornecedor, isso não faz com que o seu número seja vasto. A lei [al. b) do art. 24.º], ao falar em grande número de pessoas, tem em vista um número incalculável, de grandes proporções, de pessoas que tenham sido atingidas pelo tráfico de droga e não um grupo de toxicodependentes, ainda que relativamente numeroso, que se abastece normalmente no mesmo traficante.
VI - No caso presente, na matéria de facto provada, por vezes refere-se que o arguido vendeu droga em “número de vezes não concretamente apurado”, mas, por aí, não se pode deduzir que a venda foi feita a um grande número de pessoas, no sentido já precisado. Isto para além de tais factos indeterminados, pouco precisos nos seus contornos, não poderem servir para agravar substancialmente as penas do crime de tráfico, quando este já é muito severamente punido. Além disso, a própria lei já parte de conceitos indeterminados, de forma a acrescentar à indeterminação legal a indeterminação ou imprecisão dos factos é correr um risco muito acentuado no que diz respeito às garantias do processo criminal. (…)
VIII - A factualidade provada apenas preenche o tipo legal do art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, tipo matricial ou tipo-base do tráfico. E preenche-a, não em atenção apenas às quantidades de droga que lhe foram encontradas, mas ao facto de o arguido se vir dedicando há muito ao tráfico de drogas duras, fornecendo habitual e reiteradamente diversos consumidores toxicodependentes e vivendo à custa dessa actividade criminosa.
• Ac. STJ de 8-10-2008 Proc. 589/08, Rel. Arménio Sottomayor
I - No caso da al. b) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, o crime é agravado se as substâncias ou preparações forem distribuídos por grande número de pessoas: trata-se de um conceito indeterminado utilizado pelo legislador, tradutor de um aumento da ilicitude da actividade delituosa, por isso sendo considerado agravante especial; o seu preenchimento está dependente da análise casuística a que o julgador tem de proceder, devendo ser feita distinção entre os casos em que a venda é feita ao toxicodependente-consumidor, relativamente à qual deve ser dado especial relevo ao número de pessoas que busca o abastecimento, exigindo-se uma quantificação mais alargada, sendo através da repetição de actos de venda de pequenas quantidades que se cumpre o objectivo visado pela agravante, e aqueles outros casos em que a distribuição é feita pelo grande traficante ao revendedor, em que deverá atender-se especialmente à quantidade de droga transaccionada, de sorte que, embora seja menor o número de compradores, o conceito vem a ser preenchido pelo destino final que as referidas quantidades proporcionam – Ac. de 18-12-2002, Proc. n.º 3217/02.
• Ac. STJ de 22-01-2009, Proc. 4125/08, Rel. Simas Santos
VIII - No que se refere à agravativa da al. b) do art. 24.º do DL 15/93, distribuição por grande número de pessoas, o STJ tem considerado que se está perante um conceito relativamente indeterminado, a ser preenchido, caso a caso, numa actividade casuística que não perca de vista a ratio de tal agravação: o tráfico é tanto mais grave, quanto maior for a contribuição da conduta do agente para a disseminação da droga.
IX - Na apreciação casuística a que tem de se proceder não pode deixar de relevar se a distribuição é feita directamente ao toxicodependente ou consumidor ou se faz no elo anterior da cadeia, do grande traficante para o “revendedor”; outro entendimento levaria a que os maiores traficantes, colocados no topo da pirâmide do abastecimento e da disseminação da droga, nunca seriam incriminados pela agravante, designadamente no caso de terem efectuado apenas uma ou duas grandes “transacções”. Se o conceito de “grande número de pessoas”, quando em relação com o pequeno dealer ou “retalhista”, carece de uma quantificação mais alargada, pois só a repetição de pequenas quantidades distribuídas pode cumprir o objectivo visado pela agravante, já no caso dos vendedores situados no início da cadeia do tráfico, as quantidades transaccionadas podem ser de tal ordem que, sendo embora menor o número de compradores, ela fique preenchida por força dessas quantidades.
X - Em síntese, pode dizer-se que, para que se verifique a circunstância agravativa constante da al. b) do art. 24.º do DL 15/93, basta que os elementos de facto demonstrados permitam considerar como tendo sido abastecido um grupo de pessoas de tal modo numeroso, que se possa concluir haver o traficante contribuído consideravelmente para a disseminação da droga.
XI - O que acontece quando a droga é vendida durante 1 ano a mais de uma centena de pessoas, consumidores e traficantes, sendo identificados positivamente mais de 65 desses compradores.
• Ac. STJ de 03-03-2010, Proc. 11/04.7GASJM.P1.S1, Rel. Fernando Fróis
VIII - Tendo resultado provado que, pelo menos desde Maio de 2002 e até Junho de 2006, o arguido vendeu quantidades em concreto não apuradas, mas que, quanto ao haxixe, eram de pelo menos 2 kg, de 15 em 15 dias, que procedeu à venda desses produtos estupefacientes não só a consumidores, mas também a revendedores, que para o efeito expressamente o procuravam e previamente o contactavam pessoal ou telefonicamente, e ainda que vendeu esses produtos estupefacientes a um número indeterminado de pessoas, sendo que, pelo menos, procedeu a tais vendas a 27 pessoas, alguns deles revendedores, mostra-se verificada a agravante da al. b) do citado art. 24.º do DL 15/93, de 22-01.
• Ac. STJ de 15-4-2010, Proc. 631/03.7GDLLE.S1, Rel. Arménio Sottomayor
IV - O art. 21.º do DL 15/93 contém, no n.º 1, a descrição fundamental – o tipo essencial – relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo e cuja tipicidade, de largo espectro, abrange qualquer contacto com produto estupefaciente de modo a compreender todos os momentos relevantes do ciclo da droga. Nos artigos seguintes estão legalmente previstas situações de privilegiamento e de agravamento.
V - A construção e a estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefacientes como crimes de perigo, de protecção (total) recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas, e com a descrição típica alargada, pressupõe a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo (um perigo que é abstracto-concreto) para os bens jurídicos protegidos.
VI - Como resulta da amplitude da moldura penal abstracta, que parte dum mínimo bastante elevado, o crime-base do art. 21.º encontra-se já por si projectado para a punição dos casos de tráfico de média e grande dimensão.
VII - A circunstância referida na al. b) do art. 24.º – “grande número de pessoas” – é um conceito indeterminado, utilizado pelo legislador na sua luta contra a disseminação da droga, que traduz um aumento da ilicitude da actividade delituosa, sendo, por isso, considerado agravante especial. O seu preenchimento está dependente da análise casuística a que o julgador tem de proceder, sendo distintos os casos em que a venda é feita ao toxicodependente-consumidor e aqueles outros em que a distribuição é feita pelo grande traficante ao revendedor; nestes, será de atender especialmente à quantidade de droga transaccionada, de sorte que, ainda que seja menor o número de compradores, o conceito acaba preenchido pelo destino final que as referidas quantidades proporcionam, enquanto que na venda levada a efeito pelo pequeno dealer se exige uma quantificação mais alargada, pois é através da repetição de pequenas quantidades distribuídas que se cumpre o objectivo visado pela agravante.
VIII - O tempo verbal utilizado “foram distribuídos” indica uma situação já verificada em que ocorreu uma disseminação efectiva do produto. Portanto, para que ocorra a agravação, é necessário que tenha havido uma distribuição efectiva e não a simples possibilidade ou potencialidade, ao nível do risco, de o produto ou substância vir a ser distribuído por grande número de pessoas.
• Ac. STJ de 30-06-2011, Proc. 83/08.5JAFUN.L1.S1, Rel. Rodrigues da Costa
XIV - Claro que o conceito de distribuição por grande número de pessoas tem de ser relativizado de acordo com as circunstâncias concretas, como anota certa jurisprudência, de modo a que se diferencie aquelas situações em que é o grande traficante que vende ao revendedor, daquelas em que a droga é distribuída aos consumidores, contentando-se aquele primeiro caso com uma distribuição mais concentrada e mais limitada, porque se tem em vista o resultado final, mas o que é certo é que a lei exige que os produtos estupefacientes têm de ter sido distribuídos por grande número de pessoas.
(idem, do mesmo Relator, Ac. STJ de 13/11/2013, Proc. 108/10.4GCLMG.P1.S1)
• Ac. STJ 19-10-2016 Proc. 70/14.4PEBRG.S1, Rel. Oliveira Mendes
III - O legislado pretende contemplar na al. b) do art. 24.º do DL 15/93 situações de dispersão e de difusão de grande amplitude, situações em que os efeitos perniciosos e danosos inerentes ao consumo das substâncias e preparações previstas no art. 21.º, em termos de saúde e de ordem pública, atingem nível significativo, resultante da circunstância, como expressamente consta do texto legal, da distribuição por grande número de pessoas.
IV - Não merece qualquer censura a qualificação jurídica dos factos efectuada pelo tribunal recorrido, integrando os factos na al. b) do art. 24.º do DL 15/93, atentas as inúmeras transacções de cocaína e de heroína (com regularidade diária, 24h/dia) que tiveram lugar no contexto e durante o período de tempo referidos (entre o início de Dezembro de 2014 e o dia 20 de Maio de 2015), sendo que durante tal período os recorrentes não exerceram qualquer actividade profissional remunerada, sendo que era com as contrapartidas monetárias que obtinham com a actividade de venda de produtos estupefacientes que proviam à satisfação das suas necessidades diárias.
•Ac. STJ de 2/3/2017, Proc. 11/14.9GAVFR.P1, Rel. Manuel Braz
1. Não se verifica a circunstância agravante da alínea b) do artigo 24º do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, se apenas se prova que as substâncias ou preparações foram distribuídas por poucas dezenas de pessoas.
• Ac. STJ 19-4-2017, Proc. 6/15.5PJLRS.S1,Rel. Gabriel Catarino
X - O STJ a propósito da agravação assacada aos arguidos de disseminação, propagação ou distribuição dos produtos estupefacientes por grande número de pessoas, contida na al. b) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, tem considerado que se está perante um conceito relativamente indeterminado, a ser preenchido, caso a caso, numa actividade casuística que não perca de vista a ratio de tal agravação – evitar a disseminação da droga - entendimento que se acompanha.
XI - Não integra a agravação contida na al. b) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, a matéria de facto adquirida que não consente extrapolar para uma situação em que se possa inferir, sem margem para qualquer dúvida, que os arguidos distribuíram a droga por um elevado número de indivíduos, antes, parecendo ressaltar da mesma que o arguido J funcionava como entreposto ou armazenista da droga que importava da Espanha, organizando a aquisição de estupefaciente e incumbido outros de o distribuir, ao que parece, a um ou mais indivíduos que, certamente, depois o disseminariam por outros indivíduos.
[8] Exemplos constantes do livro de Lourenço Martins, Droga e Direito, Aequitas, Ed. Notícias, 1994, págs. 140-141.
[9] Uma vasta panorâmica da jurisprudência do STJ, sobre este aspecto, pode ver-se no Ac. STJ de 22/1/2009, Proc. 4125/08-5.ª, Rel. Simas Santos.
Também a doutrina dá conta destas duas correntes: cfr. Fernando Gama Lobo, Droga. Legislação. Notas. Doutrina. Jurisprudência, 2.ª ed., Quid Juris, 2010, pág. 69.
[10] Escreve-se no Acs. STJ de 25/10/2017, Proc. 163/15.0JELSB.C1.S2, Rel. Gabriel Catarino, não publicado no site do ITIJ, que: «I - O conceito utilizado pelo legislador na exasperação/agravação do tipo básico de tráfico de estupefacientes, ter o agente obtido ou procurado obter avultada compensação remuneratória, possui uma conotação ou índole valorativa, pelo que requer uma interpretação judicial em função do bem jurídico que a norma pretende proteger. II - Não fornecendo a lei pautas que permitam ao julgador obter âncoras de referência interpretativa, nomeadamente por indicação de valores ou quantias a partir das quais se possa considerar que o agente obteve, ou pretendia obter, avultada compensação remuneratória, está criado o espaço de rarefacção interpretativo-material indutor de insegurança jurídica e de permeabilidade do princípio da legalidade. III - Porém, alguns factores de correspondência económico-social poderão ser convocados para se poder aquilatar com um mínimo de conchavo integrador o que o julgador há-de ter por “avultada compensação remuneratória”. Os índices económicos e/ou remuneratórios a ter em consideração, porque referentes estabilizados, poderiam ser a referência a um determinado número de salários mínimos, ou a um escalão do IRS, por exemplo aquele a partir do qual o sistema fiscal estima ter o contribuinte adquirido um nível financeiro que o permite catalogar, ou acantonar, como integrado num estrato social médio-alto. Neste caso situar-se-ia o assalariado que estivesse colocado no 4.º ou 5.º, escalões, das tabelas aferidoras do IRS. IV - Porém, na integração a que se deva proceder, não poderá deixar de se ter em consideração a etapa, ou fase, do circuito, ou iter, evolutivo em que se desenvolve e opera o processo de introdução de estupefacientes no mercado. De forma esquemática e em grandes etapas esse processo pode ser segmentado em i) cultivo; ii) produção; iii) transporte; iv) mercantilização. (…) ».
[11] A seguir, sobre a noção de «avultada compensação remuneratória», fornece-se uma lista de jurisprudência do STJ, alguma dela colhida pela Assessoria Criminal, nomeadamente a não publicada no site do ITIJ:
• Ac. STJ de 26/1/2005, Proc. 04P4221, Rel. Henriques Gaspar
1. As circunstâncias de agravação do artigo 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, que integram o tipo agravado e pertencem, num certo limite, ainda à tipicidade, têm refracções consequenciais na ilicitude por adensarem o nível do ilícito, revelando maior contributo na dimensão do perigo para os bens jurídicos que as incriminações dos tráficos de estupefacientes se destinam a tutelar.
2. A agravação supõe uma exasperação do grau de ilicitude já definido e delimitado na muito ampla dimensão dos tipos base - os artigos 21°, 22° e 23 do referido Decreto-Lei, e consequentemente uma dimensão que, moldada pelos elementos específicos da descrição das circunstâncias, revele um quid específico que introduza uma medida especialmente forte do grau de ilicitude que ultrapasse consideravelmente o círculo base das descrições-tipo; a forma agravada há-de ter, assim, uma dimensão que, segundo considerações objectivas, extravase o modelo, o espaço e o grau de ilicitude própria dos tipos base.
3. A circunstância prevista na alínea c) do artigo 24° tem, pois, de ser compreendida e integrada segundo critérios de densificacão que se acolham aos pressupostos que devem sustentar a dimensão e a justificação político-criminamente relevante do modelo de agravação.
4. O crime base do artigo 21° está projectado para assumir a função típica de acolhimento dos casos de tráfico de média e grande dimensão, tanto pela larga descrição das variadas acções típicas, como pela amplitude dos limites da moldura penal, que indiciam a susceptibilidade de aplicação a todas as situações, graves e mesmo muito graves, de crimes de tráfico; por isso, as circunstâncias - e especificamente, no caso, a da alínea c) do artigo - não podem deixar de ser integradas, especialmente nos espaços de indeterminação, por considerações de gravidade exponencial de condutas que traduzam marcadamente um plus de ilicitude.
5. A «elevada compensação remuneratória» que o agente obteve ou procurava obter, tem de se revelar da ordem de grandeza que se afaste, manifestamente e segundo parâmetros objectivos, das projecções do crime base, uma vez que em todos os tráficos - é da ordem das verificações empíricas e da sociologia ambiencial da actividade - os agentes procuram obter os ganhos (compensações remuneratórias) que a actividade lhes possa proporcionar e, por isso, também já a previsão de acentuada gravidade da moldura do artigo 21º.
6. A elevada compensação remuneratória, como circunstância que exaspera a ilicitude, tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos "negócios" o que aponta para operações ou "negócios" de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas e próprias do «dealer de rua» urbano ou do médio tráfico de distribuição intermédia.
7. Têm de estar em causa ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição, ou alguma intervenção que, mesmo ocasional, mas directamente conformadora ou decisivamente relevante, seja determinada a obter ou produza uma compensação muito relevante, mas em que, pela ocasionalidade da intervenção, os riscos de detecção são menores, com a consequente maior saliência da ilicitude.
8. Não integra a circunstância da alínea c) do artigo 24º do referido diploma a detenção pelos dois arguidos de 208,040 gramas de heroína, com o intuito de a comercializarem e de obterem com a sua venda proveitos sempre superiores a 10.000 euros.
• Ac. STJ de 6-04-2006 Proc. 558/06, Rel. Arménio Sottomayor
III - “Avultada compensação monetária” é outro conceito indeterminado que necessita de ser densificado: quando o legislador qualifica a compensação económica de “avultada” fá-lo na mira duma “projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais do que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos, o que aponta para operações ou “negócios” de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas ou do médio tráfico de distribuição intermédia (Ac. de 04-05-05, Proc. n.º 3473/05).
IV - Sobre o julgador recai o dever de, a partir de factos objectivos e não de meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido ultrapassa o mero negócio rentável, sendo certo que o legislador não pretendeu usar neste domínio conceitos como os de “valor elevado”, “consideravelmente elevado” ou o de “fazer do crime modo de vida”.
• Ac. STJ de 04-01-2007, Proc. 3659/06, Rel. Armindo Monteiro
I - Ao conceito de “avultada compensação remuneratória”, agravante prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, é atribuído o significado de “grande”, elevada, aquela que se situa num patamar que exceda em muito o que é habitual no mundo dos negócios, segundo o entendimento do homem médio, colocado fora dos meandros jurídicos.
II - Da factualidade apurada resulta que o arguido vendia cada dose de heroína ou cocaína a € 10; adquiria, em média, por semana 10 g de heroína e 10 g de cocaína; cada 5 g de heroína e cocaína proporcionava-lhe o lucro de € 550 e € 500, respectivamente; o lucro obtido ao longo dos anos de 2002, 2003 e 2004, ou seja, durante 36 meses, produto da venda de heroína, cocaína e haxixe, atingiu o montante mensal médio de € 8400 (PTE 1 684 048$80 por mês), o que permite, desde logo, excluir o arguido como um mísero dealer de rua, pois as vendas processaram-se ao longo de 3 anos, centenas de vezes e doses, respeitando a drogas, na sua quase exclusividade, “duras”, a coberto de uma certa estrutura, envolvendo, até, o recurso remunerado de terceiros, e proporcionando a obtenção de vultuosa compensação económica ao arguido.
III - Este quadro factual permite concluir que estamos em presença da agravante qualificativa prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, configurando este um caso de extrema gravidade, ligado a um tráfico que permitiu ao arguido arrecadar ganhos muito acima dos que proporcionam os negócios correntes, representando aos olhos do cidadão comum, de média condição económica, uma expressão monetária chocante, pelo seu volume, sendo irrelevante que o arguido não possuísse património, não só porque este não integra aquela qualificativa, mas também porque o dinheiro se desvia sem deixar rasto e se consome.
• Ac. STJ de 12/4/2007, Proc. 4680/06-5.ª, Rel. Maia Costa (não publicado no site do ITIJ)
XII - Por sua vez, a al. c) do mesmo preceito legal agrava o crime quando o agente obtenha, ou tente obter, uma elevada compensação remuneratória. Aqui, como vemos, não é necessário que o agente obtenha efectivamente um elevado lucro; basta que o tenha tentado obter.
• Ac. STJ de 26-09-2007, Proc. 1890/07, Rel. Santos Cabral
XXVI - Por exclusão de partes, as circunstâncias que apresentam a nota de diferença em sede de carga de ilicitude relevante terão de evidenciar uma natureza de excepcionalidade ou, pelo menos, revelar, no que respeita à concreta circunstância prevista na al. c) do aludido art. 24.º, uma procura de avultados proventos económicos, ou seja, ganhos que projectam o agente para um nível superior, próprio das grandes organizações a nível nacional ou internacional, e resultados de uma dimensão superior em termos financeiros. Reportando-nos novamente à decisão supracitada dir-se-á que o acto ilícito tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos "negócios" – o que aponta para operações ou "negócios" de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas e próprias do «dealer de rua» urbano e suburbano, ou do seu sucedâneo no espaço rural.
•Ac. STJ de 4/12/2008, Proc. 08P3456, Rel. Maia Costa
I - A verificação da agravação prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01 [quando o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória], não depende de uma análise contabilística de lucros/encargos, irrealizável, pelas características clandestinas da actividade.
II - O carácter “avultado” da remuneração terá que ser avaliado mediante a ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente.
III - Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada.
IV - “Avultada” será, assim, a remuneração que, avaliada nesses termos, se mostre claramente acima da obtida no vulgar tráfico de estupefacientes, revelando uma actividade em que a ilicitude assuma uma dimensão invulgar, assim justificando a agravação da pena abstracta em um quarto, nos seus limites máximo e mínimo.
(No mesmo sentido e do mesmo Relator, Ac. STJ de 7/11/2012, Proc. 72/07.7JACBR.C1.S1)
•Ac. STJ de 3-03-2010, Proc.11/04.7GASJM. P1.S1, Rel. Fernando Fróis
V - O conceito de “avultada compensação remuneratória” tem causado alguma dificuldade a nível da jurisprudência, daí que já se tenha lançado mão das noções de valor elevado e valor consideravelmente elevado, referidos no CP, tendo por referência o preço de aquisição e o eventual preço de venda do estupefaciente.
VI - O carácter avultado da remuneração, aludido na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, terá que ser avaliado mediante a ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente. Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada.
VII - Avultada será, “a remuneração que, avaliada nesses termos, se mostre claramente acima da obtida no vulgar tráfico de estupefacientes, revelando uma actividade em que a ilicitude assuma uma dimensão invulgar, assim justificando a agravação da pena abstracta em um quarto, nos seus limites máximo e mínimo”.
•Ac. STJ de 15-04-2010, Proc.631/03.7GDLLE.S1, Rel. Arménio Sottomayor
VIII - O tempo verbal utilizado “foram distribuídos” indica uma situação já verificada em que ocorreu uma disseminação efectiva do produto. Portanto, para que ocorra a agravação, é necessário que tenha havido uma distribuição efectiva e não a simples possibilidade ou potencialidade, ao nível do risco, de o produto ou substância vir a ser distribuído por grande número de pessoas.
IX - Diferentemente, a al. c) deste art. 24.º, quanto à “avultada compensação económica”, não exige que tal compensação tenha sido efectivamente obtida, bastando-se com a pretensão de a obter.
X - Sobre o julgador recai o dever de, a partir de factos objectivos, e não de meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido, ou que ele pretendia obter, ultrapassa o mero negócio rentável, sendo certo que o legislador não pretendeu usar neste domínio conceitos como os de valor elevado ou consideravelmente elevado ou o de fazer do crime modo de vida.
XI - Para o preenchimento do conceito legal "avultada compensação remuneratória", não é absolutamente necessário conhecer o valor mais ou menos exacto do montante pecuniário de tal compensação; como seus elementos concretizadores deverão considerar-se a quantidade e qualidade da droga e a relação entre ela e o agente – tudo em conexão com a notoriedade, com o conhecimento geral, do valor da droga no mercado, especialmente na venda a consumidores – para além, obviamente, da diferença entre o preço da compra e o da venda.
•Ac. STJ de 27-05-2010, Proc.139/07.1JAFUN.L1.S1, Rel. Souto Moura (não publicado no site do ITIJ)
V - Para efeito do preenchimento do elemento do tipo previsto na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01 (“O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória”), pode ter-se por referência os conceitos de “valor elevado” ou “valor consideravelmente elevado” do art. 202.º do CP (o que exceder respectivamente 50 ou 200 Ucs) ou atender ao tempo de actividade, às quantidades de substâncias estupefacientes transaccionadas, aos preços e aos montantes monetários envolvidos.
•Ac. STJ de 30-06-2011, Proc.83/08.5JAFUN. L1.S1, Rel. Rodrigues da Costa
XV - Já no que toca à avultada compensação remuneratória, a lei contenta-se com a expectativa de grandes lucros. Também neste aspecto, porém, se exige que o agente tenha obtido proventos de uma grandeza que claramente extravase os lucros que normalmente se obtêm ou se tentam obter com o tráfico de produtos estupefacientes, sendo esta uma actividade ilícita que, normalmente, pela sua natureza, tende à consecução de operações rentáveis e de aquisição de somas monetárias significativas (obtenção de ganhos fáceis e de rápida realização). Tem de estar, portanto, em causa um empreendimento ilícito de tal ordem, que seja de molde a gerar grandes lucros ou a criar expectativas de um enriquecimento do património em grande escala, muito para além do que está pressuposto no tipo-base de tráfico. Só assim se compreende a agravante, como exasperação da ilicitude que fundamenta o tipo matricial.
XVI - Esta agravante supõe a realização de negócios de grande envergadura, quer pelo carácter maciço das operações envolvidas, quer pela sua dimensão ao longo do tempo, em que adquirem relevo as quantidades transaccionadas, a dimensão do abastecimento do mercado, o efeito conjugado da oferta e da procura, a complexidade ou estruturação da organização de fornecimento aos revendedores e (ou) a distribuição pelos consumidores directos, tudo isso a indiciar, em termos objectivos e em consonância com a experiência normal das coisas, o envolvimento de grandes quantias e a materialização ou projecção de grandes lucros.
•Ac. STJ de 19-12-2012, Proc.166/10.1JELSB. E1.S1, Rel. Oliveira Mendes
I - Com o art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, o legislador pretendeu incluir no crime agravado de tráfico de estupefacientes aqueles casos em que o crime se revela mais grave, fundamentalmente, por efeito do aumento da ilicitude do facto.
II - Na sua al. c) previu-se situação atinente aos fins prosseguidos, agravando o comportamento daquele que com o tráfico obteve ou procura obter avultada compensação remuneratória, de forma a prevenir operações que se têm por mais graves, funcionando a compensação remuneratória apenas como um índice da maior gravidade, pelo maior volume que objectiva e, por consequência, pelo maior perigo que lhe anda associado.
•Ac. STJ de 11-4-2013, Proc.769/08.4TAMGR. C1.S1, Rel. Rodrigues da Costa
IV - Como a generalidade do tráfico de estupefacientes cabe dentro das amplas fronteiras do tipo matricial, só os casos de gravidade consideravelmente diminuída são subsumidos no tipo privilegiado do art. 25.º e só os casos de excepcional gravidade são agravados de acordo com as circunstâncias qualificativas do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01.
V - A avultada compensação remuneratória prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, contenta-se com a expectativa de grandes lucros, ao contrário do que sucede com a distribuição por grande número de pessoas, em que se exige a efectiva realização desse objectivo com a distribuição da droga por um vasto espectro de sujeitos.
VI - Todavia, exige-se que o agente tenha obtido ou que se prepare para obter proventos de uma grandeza que claramente extravase os lucros que normalmente se obtêm ou se tentam obter com o tráfico de produtos estupefacientes, ou seja, que seja de molde a gerar grandes lucros ou a criar expectativas de um enriquecimento do património em grande escala.
VII - Esta agravante supõe a realização de negócios de grande envergadura, quer pelo carácter maciço das operações envolvidas, quer pela sua dimensão ao longo do tempo, em que adquirem relevo as quantidades transaccionadas, a dimensão do abastecimento do mercado, o efeito conjugado da oferta e da procura, a complexidade da organização de fornecimento aos revendedores e a distribuição pelos consumidores directos, o que indicia o envolvimento de grandes quantias e a projecção de grandes lucros.
•Ac. STJ de 17-4-2013, Proc.138/09.9JELSB.L1.S2, Rel. Pires da Graça
VI -Nos termos do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, a pena prevista no art. 21.º é aumentada de um quarto nos seus limites mínimo e máximo, pela verificação de alguma das circunstâncias ali descritas. Não constitui um tipo autónomo, é circunscrito por circunstâncias especiais (agravantes) modificativas da pena, mas a sua aplicação não resulta obrigatoriamente da sua verificação, ou seja, a sua aplicação não deve ter-se por automática.
VII - Quando o art. 24.º, al. c), do DL 15/93, de 22-01, se refere à circunstância de “o agente obter ou procurar obter avultada compensação remuneratória”, não é a diminuição do património do adquirente que está em causa, mas uma particular censura do espírito de lucro ou de ganho, que não recua perante as nefastas consequências para eminentes bens ou interesses jurídicos, pessoais, colectivos lesados pelo tráfico legal. Não ocorrendo, para o efeito, chamar à colação os valores que a lei penal considera para os crimes patrimoniais, dado tratarem-se de situações diferentes em que nenhuma analogia é razoável.
VIII - A jurisprudência do STJ tem-se pronunciado no sentido de que a avultada compensação remuneratória que se obteve ou se procurava obter pode não resultar directamente da prova do efectivo lucro conseguido ou a conseguir, mas de certos factos provados (como a quantidade de estupefaciente envolvida e as quantias monetárias implicadas pela transacção), combinados com as regras da experiência comum, não dependendo de uma análise contabilística de lucros/encargos, irrealizável, pelas características clandestinas da actividade.
IX -O carácter “avultado” da remuneração terá que ser avaliado mediante a ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente. Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada. “Avultada” será, assim, a remuneração que, avaliada nesses termos, se mostre claramente acima da obtida no vulgar tráfico de estupefacientes, revelando uma actividade em que a ilicitude assuma uma dimensão invulgar, assim justificando a agravação da pena abstracta em um quarto, nos seus limites máximo e mínimo.
•Ac. STJ de 30-04-2014, Proc.413/07.7TACBR.C2.S1, Rel. Souto Moura (não publicado no site do ITIJ)
IV - O recorrente insurge-se contra a agravação do crime de tráfico de estupefacientes, por alegadamente se não ter indicado o valor das transações que se propunha efetuar e, portanto, o lucro que iria auferir. Pretende uma condenação pelo crime do art. 21.º do DL 15/93, de 22-01.
V - A agravante da al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, integra um conceito com alguma dose de indeterminação, o conceito de «avultada compensação remuneratória», que não pode ficar dependente de um estudo contabilístico, sobre o concreto rendimento que daria a venda de cerca de duas toneladas de cocaína, provavelmente só em território europeu, designadamente por falta de elementos acerca dos locais e as datas da venda programada, do número de intermediários e da cotação do produto no mercado clandestino.
VI - Mas o preenchimento do conceito já é possível se se puder determinar, sem margem para dúvida, ainda que aproximadamente, qual a compensação que o recorrente poderia auferir no caso. E é de fácil previsão, à luz das regras mais elementares da experiência comum, que quem se propõe vender cerca de duas toneladas de cocaína, pretende ganhar uma quantia muito avultada de dinheiro, tendo em conta o enorme risco, e os custos do transporte e comercialização do produto, nessa quantidade. Tanto mais que o agente, no caso, era o dono da cocaína, e dispunha de uma logística e de meios económicos de monta (um iate de 18 m, comprado para o efeito; pessoal para o manter; aparelhagem de comunicações; paredes falsas para esconder a droga; facilidade com que se deslocava de avião – já dispunha de uma passagem comprada par ir para o Canadá quando achou por bem comprar outra –; o alojamento que proporcionava em terra aos seus colaboradores). Acresce a quantidade e espécie de droga apreendida. Portanto, nenhum reparo é de fazer quanto à qualificação do comportamento do arguido, porque estamos sem margem para dúvidas perante o grande tráfico internacional de cocaína.
•Ac. STJ de 28-10-2015, Proc.10/13.8GAAMT.P1.S1, Rel. Raul Borges (não publicado no site do ITIJ)
III - A jurisprudência do STJ tem-se pronunciado no sentido de que a avultada compensação remuneratória que se obteve ou se procurava obter pode não resultar directamente da prova do efectivo lucro conseguido ou a conseguir, mas de certos factos provados (como a quantidade de estupefaciente envolvida e as quantias monetárias implicadas pela transacção), combinados com as regras da experiência comum, não dependendo de uma análise contabilística de lucros/encargos, irrealizável, pelas características clandestinas da actividade.
•Ac. STJ de 7-11-2016, Proc.145/14.0JAFUN.L1.S1, Rel. Isabel Pais Martins
X - A agravante prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, reclama que o agente obtenha ou procure obter uma avultada compensação remuneratórios para si, não preenchendo a mesma quando o agente não obtém ou não procure obter, para si, mas para terceiro, uma avultada compensação remuneratória. Outra interpretação não respeitaria o princípio da legalidade.
•Ac. STJ de 9-11-2016, Proc.235/14.9JELSB. E1.S1, Rel. Oliveira Mendes
VII – A verificação da agravação prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93 não depende de uma análise contabilística de lucros/encargos, irrealizável, pelas características clandestinas da actividade. O carácter avultado da remuneração terá de ser avaliado mediante a ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente. A qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada. Tendo em conta o tipo (cocaína) e quantidade (167.916,515 g. – peso bruto) da substância estupefaciente importada, o seu valor comercial (€8.046.559,398), bem como o papel desempenhado pelos arguidos, não merece censura a qualificação dos factos como tráfico agravado feita pelas instâncias.
• Ac. STJ de 19-4-2017, Proc.6/15.5PJLRS.S1, Rel. Gabriel Catarino
VI - A jurisprudência deste STJ tem-se pronunciado no sentido de que, para efeitos da agravação prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, a avultada compensação remuneratória que se obteve ou se procurava obter pode não resultar directamente da prova do efectivo lucro conseguido ou a conseguir, mas de certos factos provados (como a quantidade de estupefaciente envolvida e as quantias monetárias implicadas pela transacção), combinados com as regras da experiência comum, não dependendo de uma análise contabilística de lucros/encargos, irrealizável, pelas características clandestinas da actividade.
VII - O carácter "avultado" da remuneração terá que ser avaliado mediante a ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente. Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada.
VIII - A elevada compensação remuneratória, como circunstância que exaspera a ilicitude, tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos "negócios" - o que aponta para operações ou "negócios” de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas e próprias do «dealer de rua» urbano ou do médio tráfico de distribuição intermédia.
IX - Têm de estar em causa ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição, ou alguma intervenção que, mesmo ocasional, mas directamente conformadora ou decisivamente relevante, seja determinada a obter ou produza uma compensação muito relevante, mas em que, pela ocasionalidade da intervenção, os riscos de detecção são menores, com a consequente maior saliência da ilicitude.
• Ac. STJ de 20-09-2017 Proc. 1/14.1PJLRS.L1.S1, Rel. Manuel Braz
X - Integra a circunstância agravante prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, a actuação do recorrente que tinha o domínio de 15,854 kg. de heroína, suficiente para a preparação de 59452 doses individuais, que destinava à venda, contando com a colaboração de outros, e que já vendera quantidade indeterminada da mesma substância, realizando a quantia de 204.155 €, na medida em que, estes factos permitem concluir, em sede de direito, que o lucro que o recorrente obteve com as transacções de heroína e cocaína que levou a cabo até data não posterior a 20/03/2015 e pretendia obter com a venda dos 15,854 kg só pode ser classificado de avultado.
[12] A seguir, sobre a noção de «bando», fornece-se uma lista da jurisprudência mais recente do STJ, a partir de 2012, colhida pela Assessoria Criminal.
Para a jurisprudência anterior a 2012, pode consultar-se o Ac. STJ de 15-12-2011, Proc. 17/09.0TELSB.L1.S1, Rel. Raul Borges, que tem vasta informação sobre a evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial sobre a questão, e cujo sumário, na parte pertinente se transcreve:
«XIX - Conforme exposto no Ac. STJ de 07-01-2004, Proc. n.º 3213/03 - 3ª, “A noção de «bando», figura de pluralidade, de concertação e também de organização, situa-se, no plano da construção, entre as dimensões da comparticipação, em relação à qual se apresenta como um plus diferenciador, e a organização de nível e relevo que integre já o conceito, tipicamente relevante, de associação criminosa. A diferença qualitativa há-de situar-se essencialmente na dimensão organizativa e na predeterminação dos fins; só esta dimensão acrescenta ao «acordo ou juntamente com outros» um quid material de distinção. A actuação em «bando», ou como membro de «bando», significa necessariamente a existência de um sentimento de comunhão de fins, de pertença a uma pluralidade inorgânica diversa das individualidades, de especificidade de fins e objectivos determinados, diversos da simples conjugação ou soma de vontades individuais agregadas. XX - Na jurisprudência do STJ a noção de «bando» visa todas as situações de pluralidade de agentes, actuando de forma voluntária, concertada e de colaboração mútua, com um princípio de estruturação de funções (estruturação incipiente), que, embora mais graves do que a mera comparticipação, não podem ser ainda consideradas associações criminosas, por não existir uma organização suficientemente caracterizada, com níveis e hierarquias e com uma relativa diversidade e especialização de funções de cada um dos membros ou aderentes. Considera-se necessário que «a actuação, em concreto, seja levada a efeito, ao menos por dois elementos». Hão-de, assim, ser relevantes a existência de um grupo de pessoas, o sentimento e a vontade de pertença, uma estruturação organizatória mínima na direcção e na divisão de tarefas, a permanência no tempo e a predeterminação de finalidades, a actuação conforme plano previamente elaborado e em conjugação de esforços, o conhecimento por todos da actividade de cada um, e a divisão entre elementos do grupo dos proventos obtidos com a actividade”.»
• Ac. STJ de 05-07-2012, Proc. 70/10.3SFPRT-P1.S1, Rel. Maia Costa
II - O bando constitui uma forma de comparticipação criminosa, situada, no plano organizativo, entre a coautoria material, caraterizada pela simples decisão e execução conjuntas, e a associação criminosa, que pressupõe uma estrutura hierarquizada, com uma chefia reconhecida, uma clara repartição de funções entre os membros, uma certa estabilidade e permanência no tempo e ainda um «sentimento comum de ligação» entre eles. O bando constitui, no fundo, uma associação rudimentar, cujos traços característicos fundamentais são os seguintes:
- grupo de, pelo menos, duas pessoas;
- constituído para praticar um número indeterminado de crimes de certa espécie;
- por tempo indefinido;
- sem uma estrutura hierarquizada, embora admitindo formas de direção espontânea ou carismática;
- sem uma repartição rigorosa de tarefas, mas sendo normal uma certa distribuição de funções;
- normalmente, com participação de todos os seus membros nos proventos obtidos pela atividade de cada um; e - mantendo os seus membros um sentimento de ligação entre eles, enquanto grupo.
III - No caso, resulta claramente da matéria provada que os arguidos, com excepção do arguido AF, acordaram um plano comum para a venda de estupefacientes, com o objetivo de dela fazerem a sua fonte de rendimentos, sendo a cada um atribuída uma tarefa específica. A coesão do grupo era reforçada pelas ligações familiares estreitas entre os membros. (…)
V - A atuação convergente dos membros, embora facilitada pelas ligações familiares, não se restringiu ao plano da «entreajuda familiar», antes se concretizou na pactuação de um plano de ação conjunto, em que aquelas ligações serviram apenas como elemento de coesão entre os membro do grupo. Ou seja, os laços familiares serviram como elemento agregador, mas a «organização» resultou de acordo pactuado entre os arguidos.
VI - Na verdade, provou-se que:
- ao arguido CO competia adquirir os estupefacientes aos fornecedores, coordenando o respectivo transporte para a sua residência, onde a arguida ML, sua mulher, os preparava e embalava em doses individuais;
- o arguido JM, filho dos arguidos anteriormente referidos, tinha a seu cargo a angariação de fornecedores de estupefacientes, bem como o seu transporte, para local onde eram vendidos, vendendo ainda diariamente a consumidores que o contactavam;
- o arguido RC, irmão do anterior, começou por ter função idêntica à do irmão, passando depois a proceder à venda direta de estupefacientes a quem o procurasse na residência, bem como a proceder à venda noutros locais;
- com o arguido RC colaborava a arguida AR, sua companheira, vendendo estupefacientes na residência do casal, nomeadamente;
- a arguida SC, filha dos arguidos CO e ML, tinha como função providenciar, juntamente com o seu companheiro, o arguido FM, pelo armazenamento dos estupefacientes na residência do casal e ainda de colaborar com a mãe na preparação dos estupefacientes para venda, pelo que se verificam todos os elementos típicos da atuação em «bando», tal como está previsto na al. j) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, relativamente a todos os arguidos, com a exceção já referida (e que respeita unicamente ao arguido AF).
• Ac. STJ de 26-09-2012, Proc. 101/11.0PAVNO.S1, Rel. Armindo Monteiro
IV - O conceito de bando abarca uma pluralidade de pessoas, duas ou pelo menos duas, actuando de forma voluntária e concertada, com uma incipiente estruturação de funções que, embora mais grave do que a simples co-autoria e menos que a associação criminosa, se apresenta sem uma hierarquia de comando, divisão de tarefas e estruturação de funções.
V - Constitui um grupo inorgânico, desarticulado, gozando os seus membros de alguma liberdade de acção, com vista à prática reiterada de infracções contra o património, como o caracterizam os Acs. do STJ de 01-10-1997, Proc. n.º 627/97 - 3.ª, de 24-02-1999, Proc. n.º 1136/99 - 3.ª, de 04-06-2002, Proc. n.º 1218/02 - 3.ª, e de 12-09-2007, Proc. n.º 07P2605.
• Ac. STJ de 17-04-2013, Proc. 138/09.9JELSB.L1.S2, Rel. Pires da Graça
X - O crime de tráfico de estupefacientes considera-se também agravado se o agente actuar como membro de bando destinado à prática reiterada dos crimes previstos nos arts. 21.º e 22.º, com a colaboração de, pelo menos, outro membro do bando, como dispõe o art. 24.º, al. j), do DL 15/93, de 22-01.
XI - Para a verificação deste tipo de crime basta que o agente actue com a consciência de participar num grupo, com objectivos definidos, sem que com isso obrigatoriamente conheça todos os membros envolvidos. A actuação em bando, traduz uma actuação com vista à prática reiterada de crimes, em que cada agente não tem consciência e (ou) intenção de pertença a um ente colectivo com personalidade distinta da sua e objectivos próprios – o que afastará a associação criminosa típica – mas em que os diversos “colaboradores”, inseridos numa orgânica ainda incipiente, reconhecem, todavia, a existência de uma liderança de facto a que se subordinam.
• Ac. STJ de 13-11-2013, Proc. 108/10.4GCLMG.P1.S1, Rel. Rodrigues da Costa
VII - A actuação em bando não obedece a nenhum esquema organizatório, nem a distribuição de tarefas, formas de financiamento ou convénios sobre contrapartidas. O bando caracteriza-se apenas pela existência de um grupo de duas ou mais pessoas com vista à prática indeterminada de crimes, sob a orientação ou não de um líder, que, no caso de existir, não tem que assumir explicitamente essa liderança, actuando cada um dos seus membros nessa qualidade e em colaboração com, pelo menos, mais um membro do bando.
VIII - Segundo a matéria de facto provada: os arguidos L e V e, mais tarde, T e J, que se lhes juntaram, formaram um grupo com vista à aquisição de produtos estupefacientes para posteriormente serem vendidos a consumidores que os procurassem; os proventos dessa actividade eram fundamentalmente geridos pelo recorrente, que, em regra, determinava quais os investimentos a fazer na aquisição, assumindo a liderança do grupo; para tal fim, os arguidos deslocavam-se regularmente à cidade X ou à cidade Y, no intuito de se abastecerem, utilizando os carros uns dos outros para procederem à entrega desses produtos, consoante a disponibilidade, na ocasião, das viaturas; todos utilizavam a mesma rede de telemóveis para usufruírem de tarifário com chamadas gratuitas entre si; em regra, era o arguido L ou o arguido T quem adquiria o produto estupefaciente que seria vendido pelos arguidos L, T, V e J, na quantidade e natureza previamente acordada e determinada, em regra, pelo arguido L, consoante as necessidades e procura do mesmo pelos consumidores; o arguido L transmitia por vezes aos arguidos V, T e J o local e a quantidade que deviam entregar e a identidade do consumidor, bem como o preço que devia receber, que era, em regra, € 10 a dose, e estas indicações eram seguidas pelos demais arguidos, que procediam à entrega e recebimento do respectivo preço; as entregas dos produtos estupefacientes e recebimento do respectivo preço ocorriam, em regra, na casa dos arguidos ou nos locais previamente combinados e podiam ser efectuadas por arguido diferente daquele que tinha combinado a venda; os arguidos utilizavam o lucro que realizavam para fazerem face às suas necessidades quotidianas e procederem à compra/fornecimento dos produtos estupefacientes para venderem, sendo o sustento dos 4 e a economia doméstica da residência, habitada por todos e na qual todos participavam, baseada no produto da venda dos produtos estupefacientes.
IX - Nada mais será necessário para identificar nos factos expostos as características da actuação em bando ou como membros de bando dos arguidos, em plena colaboração uns com os outros, sob a orientação, em geral, do recorrente, tendo-se todos associado com o fim de praticarem actos de compra e venda (tráfico) de estupefacientes, vivendo exclusivamente dos lucros assim obtidos. Por conseguinte, está presente a circunstância agravante da al. j) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01.
• Ac. STJ de 30-09-2015, Proc. 272/11.5TELSB.L1.S1, Rel. João Silva Miguel
III -Interpretando a norma da al. j) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, a atuação em bando não obedece a nenhum esquema organizatório, nem a distribuição de tarefas, formas de financiamento ou convénios sobre contrapartidas, caraterizando-se o bando pela existência de um grupo de duas ou mais pessoas com vista à prática indeterminada de crimes, sob a orientação ou não de um líder, que, no caso de existir, não tem que assumir explicitamente essa liderança, atuando cada um dos seus membros nessa qualidade e em colaboração com, pelo menos, mais um membro do bando.
• Ac. STJ de 19-04-2017, Proc. 6/15.5PJLRS.S1, Rel. Gabriel Catarino
III - Apesar de emergir da factualidade provada a existência de uma rede organizada pelo arguido J e que seria constituída pelo T, do lado português, e a M, do lado E..., que se encontravam estruturados para a realização de actos de tráfico de estupefacientes com origem em Espanha e destinada a abastecer o "mercado" luso e ainda que os actos inculquem ou evidenciem a existência de um epígono que transmite ordens (para cobrança de partidas de droga fornecida a outros compradores e dá ordens de compra de partidas de droga), concerta e conjuga os esforços e os meios materiais e logísticos para o transporte de produtos estupefacientes, no caso haxixe, a mesma não poderá quadrar, em nosso juízo, no conceito de “membro de bando” destinado à prática reiterada de crimes previstos nos art. 21.º do DL 15/93, de 22-01.
IV - Ainda que dirigidos e comandados por um cabecilha - o arguido J - o facto é que os demais sujeitos involucrados na acção criminosa não se mostram internamente imbuídos de um sentido relacional psicológico que consinta o enquadramento daquele conjunto de pessoas como constituindo uma estrutura concebida e pré-determinada à realização de um indistinto e indeterminado número de acções criminosas. V - O conjunto de pessoas que realizaram os factos criminosos que se apurou terem sido praticados constitui-se como um desgarrado acervo de indivíduos que se terão reunido para aquela e/ou outras acções de natureza criminal mas que não podem ser enquadrados numa categoria logístico-pragmática de bando ou grupo com um nível conectivo que permitisse conceber uma estrutura orientada para uma actividade concertada e dirigida a um objectivo e com um plano estruturado e pré-determinado à consecução de vantagens e proventos económicos, não integrando desta forma a noção de bando qualificativa inserta na al. j) do art. 24.º, do DL 15/93, de 22-01.
• Ac. STJ de 22-06-2017, Proc. 79/13.5JBLSB.L1.S1, Rel. Helena Moniz
II - “Bando” constitui um conceito normativo inserido como qualificador dos crimes de furto e de roubo. Bando “é um conjunto variável de pessoas com o fim difuso tendente à prática indeterminada de crimes em que os seus membros se ligam, entre outras motivações, precisamente por força daquela finalidade” (Faria Costa), abrangendo-se neste conceito também o bando espontâneo.
III - Tendo em conta os factos provados que demonstram uma atuação conjunta e concertada entre ambos os arguidos, aqui recorrentes, com vista à realização dos roubos, é de concluir estarmos perante um grupo de várias pessoas que se juntaram para a realização de diversos crimes, assim integrando aquele conceito normativo de “bando”.
[13] Jorge de Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal. Sobre os Fundamentos da Doutrina Penal sobre a Doutrina Geral do Crime, Coimbra Editora, 2001, pág. 104.
[14] Sobre o historial do art. 71.º do CP, cfr. o cit. Ac. STJ de 29/6/2011, Proc. 21/10.5GACUB.E1.S1, Rel. Raul Borges.
[15] Cit. por Anabela Miranda Rodrigues em O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, Abril/Junho de 2002, pág. 148.
[16] Cfr., v.g., Ac. STJ de 17/12/2015, Proc. 520/13.7PCR.L1.S1, Rel. Helena Moniz, que também referencia doutrina.
[17] • Ac. RG 12/1/2009, Proc. 2421/08-1, Rel. Nazaré Saraiva
I – A aplicação da pena de substituição da suspensão da execução da prisão é um poder-dever e tem de assentar num juízo de prognose antecipado que seja favorável ao arguido. Sempre que haja razões fundadas e sérias para acreditar que o agente, por si só, evitará o cometimento de novos crimes, deve decretar-se a suspensão. Quando, pelo contrário, se deva duvidar dessa capacidade, há-de denegar-se a suspensão.
II – A averiguação da referida capacidade deve ser feita em concreto, passando em revista a personalidade do arguido, as suas condições de vida, a conduta que manteve antes e depois dos factos, e as circunstâncias em que os praticou;
III – Devem ainda ter-se em conta as necessidades de prevenção manifestadas no sentimento jurídico da comunidade. Como refere Figueiredo Dias, uma pena alternativa ou de substituição “não poderá ser aplicada, se com ela sofrer inapelavelmente…«o sentimento de reprovação social do crime». Vd Direito Penal Português – As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, pag. 334.
IV – Em caso de condenação por crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º n.º 1 do Dec.-Lei 15/93 de 22-1, não deve ser suspensa a execução da prisão se se demonstrar que não se está perante um negócio ocasional, mas uma actividade levada a cabo com regularidade, durante vários meses, havendo uma organização já com alguma sofisticação, designadamente com recurso a veículos alugados para o transporte da droga e apoio logístico de vigilância dado pelos arguidos uns aos outros a fim de evitarem a fiscalização das autoridades.
• Ac. RP 18/11/2009, Proc. 10/14.0SFPRT.P1, Rel. Francisco Marcolino
Nos crimes de tráfico de estupefacientes as razões de prevenção geral de integração e de intimidação só excepcionalmente se satisfazem com uma pena de substituição.
• Ac. RC 18/12/2013, Proc. 1/12.6GBMMV.C1, Rel. Luis Ramos
2.- A suspensão da execução da pena em crimes de tráfico de estupefacientes só deve ser determinada em casos muito particulares uma vez que a manutenção de traficantes em liberdade colide frontalmente com as exigências de prevenção geral.
• Ac. RE de 8/9/2015, Proc. 65/12.2FAFAR.E1, Rel. António Latas
Escreve-se neste aresto, na esteira do Ac. STJ de 5/11/2008, Rel. Maia Costa, que «Em primeiro lugar, tem constituído jurisprudência uniforme do STJ o entendimento de que a especial gravidade do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º do Dec. Lei 15/93 e a frequência com que continua a praticar-se tal crime, exclui a suspensão da pena na generalidade dos casos. – Vd, entre muitos o Ac STJ de 5.11.2008 e 19.12.2007, bem como outros citados no Ac RP de 18.11.2009 (relator, Francisco Marcolino).
(……………..)
Isto é, embora as fortes necessidades de prevenção geral presentes na generalidade dos crimes de tráfico de estupefacientes levem, em regra, à não substituição da prisão pela suspensão da sua execução, a cuidada ponderação sobre as necessidades de prevenção geral e especial no caso concreto, podem levar a concluir que menores exigências de prevenção geral positiva, nomeadamente em face da menor gravidade dos factos, e uma prognose positiva sobre a sua adequação à reintegração social do arguido, particularmente impressiva e sustentada, permitem a suspensão da execução da pena que, nesses casos hipotéticos, diremos ser imposta pela importância que a reintegração social, enquanto finalidade das penas, ainda assume no nosso código penal.».
Uma visão algo diferente, e mais flexível, pode ver-se no Ac. RL 14/1/2010, Proc. 70/09.6JELSB.L1-9, Rel. João Abrunhosa de Carvalho: «I - Às penas de prisão aplicadas por crimes de tráfico de droga, sobretudo tratando-se dos chamados “correios de droga”, devem aplicar-se exactamente os mesmos critérios de suspensão da execução da pena que se aplicam às penas aplicadas por outros crimes, ou seja, salva a existência de circunstâncias excepcionais, a execução das penas de prisão fixadas em medida não superior a 5 anos, deve ser suspensa quando o condenado seja primário e tenha confessado os factos.»
[18] • Ac. RG 12/1/2009, Proc. 2421/08-1, Rel. Nazaré Saraiva
I – A aplicação da pena de substituição da suspensão da execução da prisão é um poder-dever e tem de assentar num juízo de prognose antecipado que seja favorável ao arguido. Sempre que haja razões fundadas e sérias para acreditar que o agente, por si só, evitará o cometimento de novos crimes, deve decretar-se a suspensão. Quando, pelo contrário, se deva duvidar dessa capacidade, há-de denegar-se a suspensão.
II – A averiguação da referida capacidade deve ser feita em concreto, passando em revista a personalidade do arguido, as suas condições de vida, a conduta que manteve antes e depois dos factos, e as circunstâncias em que os praticou;
III – Devem ainda ter-se em conta as necessidades de prevenção manifestadas no sentimento jurídico da comunidade. Como refere Figueiredo Dias, uma pena alternativa ou de substituição “não poderá ser aplicada, se com ela sofrer inapelavelmente…«o sentimento de reprovação social do crime». Vd Direito Penal Português – As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, pag. 334.
IV – Em caso de condenação por crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º n.º 1 do Dec.-Lei 15/93 de 22-1, não deve ser suspensa a execução da prisão se se demonstrar que não se está perante um negócio ocasional, mas uma actividade levada a cabo com regularidade, durante vários meses, havendo uma organização já com alguma sofisticação, designadamente com recurso a veículos alugados para o transporte da droga e apoio logístico de vigilância dado pelos arguidos uns aos outros a fim de evitarem a fiscalização das autoridades.
• Ac. RP 18/11/2009, Proc. 10/14.0SFPRT.P1, Rel. Francisco Marcolino
Nos crimes de tráfico de estupefacientes as razões de prevenção geral de integração e de intimidação só excepcionalmente se satisfazem com uma pena de substituição.
• Ac. RC 18/12/2013, Proc. 1/12.6GBMMV.C1, Rel. Luis Ramos
2.- A suspensão da execução da pena em crimes de tráfico de estupefacientes só deve ser determinada em casos muito particulares uma vez que a manutenção de traficantes em liberdade colide frontalmente com as exigências de prevenção geral.
• Ac. RE de 8/9/2015, Proc. 65/12.2FAFAR.E1, Rel. António Latas
Escreve-se neste aresto, na esteira do Ac. STJ de 5/11/2008, Rel. Maia Costa, que «Em primeiro lugar, tem constituído jurisprudência uniforme do STJ o entendimento de que a especial gravidade do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º do Dec. Lei 15/93 e a frequência com que continua a praticar-se tal crime, exclui a suspensão da pena na generalidade dos casos. – Vd, entre muitos o Ac STJ de 5.11.2008 e 19.12.2007, bem como outros citados no Ac RP de 18.11.2009 (relator, Francisco Marcolino).
(……………..)
Isto é, embora as fortes necessidades de prevenção geral presentes na generalidade dos crimes de tráfico de estupefacientes levem, em regra, à não substituição da prisão pela suspensão da sua execução, a cuidada ponderação sobre as necessidades de prevenção geral e especial no caso concreto, podem levar a concluir que menores exigências de prevenção geral positiva, nomeadamente em face da menor gravidade dos factos, e uma prognose positiva sobre a sua adequação à reintegração social do arguido, particularmente impressiva e sustentada, permitem a suspensão da execução da pena que, nesses casos hipotéticos, diremos ser imposta pela importância que a reintegração social, enquanto finalidade das penas, ainda assume no nosso código penal.».
Uma visão algo diferente, e mais flexível, pode ver-se no Ac. RL 14/1/2010, Proc. 70/09.6JELSB.L1-9, Rel. João Abrunhosa de Carvalho, em que estava em causa um “correio de droga”: «I - Às penas de prisão aplicadas por crimes de tráfico de droga, sobretudo tratando-se dos chamados “correios de droga”, devem aplicar-se exactamente os mesmos critérios de suspensão da execução da pena que se aplicam às penas aplicadas por outros crimes, ou seja, salva a existência de circunstâncias excepcionais, a execução das penas de prisão fixadas em medida não superior a 5 anos, deve ser suspensa quando o condenado seja primário e tenha confessado os factos.»