| 1353/13.6GBABF.E1.S1 |  |
RECONHECIMENTO
ARGUIDO
PROIBIÇÃO DE PROVA
DIREITO PROCESSUAL PENAL – PROVA / MEIOS DE PROVA / PROVA POR RECONHECIMENTO – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO / FUNDAMENTOS DO RECURSO.
-Alberto Medina de Seiça, Legalidade da prova e reconhecimentos atípicos em processo penal: notas à margem de jurisprudência (quase) constante, Liber Discipulorum para Jorge Figueiedo Dias, 2003, p. 1390.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 126.º, N.ºS 1 A 3, 127.º, 147.º E 410.º, N.º 3.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 01-02-1996, IN CJ, IV-I-198;
-DE 02-10-1996, IN BMJ 460-534;
-DE 27-01-1999, PROCESSO, N.º 350/98, IN SASTJ, N.º 27, 83;
-DE 11-05-2000, IN BMJ 497-293;
-DE 16-06-2005, PROCESSO N.º 553/05, IN SASTJ, N.º 92, 114;
-DE 06-09-2006, PROCESSO N.º 06P1392;
-DE 03-03-2010, PROCESSO N.º 886/07.8PSLSB.L.1.S1;
-DE 15-09-2010, PROCESSO N.º 173/05.6GBSTC.E1.S1.
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ACÓRDAOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
-DE 11-02-2004, PROCESSO N.º 928/2004-3;
-DE 30-10-2008, PROCESSO N.º 7066/2008-9;
-DE 14-12-2010, PROCESSO N.º 518/08.7 PLLSB.L1;
-DE 14-01-2014, TODOS IN WWW.DGSI.PT.
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ACÓRDAOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
-DE 19-01-2000, PROCESSO N.º 9940498;
-DE 22-01-2003, PROCESSO N.º 0240877, IN WWW.DGSI.PT.;
-DE 07-11-2007, PROCESSO N.º 0713492;
-DE 11-06-2014, IN WWW.DGSI.PT.
-*-
ACÓRDAO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:
-DE 07-12-2004, PROCESSO N.º 25/03-1.
-*-
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES:
-DE 31-05-2004, PROCESSO N.º 2415/03-1.
-*-
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA:
-DE 06-12-2006, PROCESSO N.º 146/05.9GCVIS.C1.
-*-
ACÓRDÃOS DO TRUBUNAL CONSTITUCIONAL:
-ACÓRDÃO N.º 137/2000, PROCESSO N.º 778/00, IN WWW.TRIBUNALCONSTITUCIONAL.PT/TC.;
-ACÓRDÃO N.º 425/2005, DE 25-08-2005, PROC. N.º 452/05, IN DR N.º 195, II SÉRIE, DE 11-10-2005, P. 14574 A 14579;
-ACÓRDÃO N.º 425/2005,IN DR, II, DE 11-10-2005;
-ACÓRDÃO N.º 87/99, DE 10-02, PROCESSO Nº 444/98, IN DR II SÉRIE, DE 1-07-1999.
I - A identificação efectuada pela testemunha em audiência de julgamento do arguido como autor dos factos incursos em tipicidade criminal, corresponde à percepção da testemunha, inserindo-se na prova testemunhal a ser apreciada de acordo com o princípio da livre apreciação da prova nos termos do art. 127.º do CPP e não de prova sujeita à disciplina do art. 147.º do CPP.
II - Inexistindo prova proibida nos termos dos n.ºs 1 a 3 do art. 126.º, do CPP, ou métodos proibidos de prova, que tenham servido para fundamentar a condenação do recorrente, não se perfila qualquer nulidade, nem outras se prefiguram de que cumpra conhecer nos termos do n.º 3, do art. 410.º, do CPP, nem houve aplicação de normas ou princípios que infrinjam a CRP.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
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Nos autos de processo comum com o nº1353/13.6GBABF, foram submetidos a julgamento com intervenção do Tribunal Colectivo, os arguidos
AA, solteiro, empregado de mesa, nascido a ........, natural de São Sebastião da Pedreira - Lisboa, filho de BB e de CC, residente na Urbanização ................., Lote ---, Apartamento ..., em Albufeira, actualmente preso preventivamente no Estabelecimento Prisional de Pinheiro da Cruz e
DD, solteiro, empregado de mesa, nascido em ........., filho de EE e de FF, natural da freguesia de São Sebastião da Pedreira, concelho de Lisboa, residente em Vale ............, lote ..., n.º..., .... andar, 8200-392 Albufeira, na sequência de acusação deduzida pelo Ministério Publico que lhes imputava a prática dos factos descritos na acusação de fls. 257 e ss., susceptíveis de integrar a prática, pelo:
a) Arguido AA, em autoria material, na forma consumada e em concurso real, de quatro crimes de Roubo agravado, previstos e punidos pelo nº 1 e al. b) do nº 2 do artigo 210º ex vi al. f) do nº 2 do artigo 204º, artigo 26º, nºs 1 e 3 do artigo 30.º do Código Penal; e
b) Arguido DD, em autoria material, na forma consumada e em concurso real, de dois crimes de Receptação, previstos e punidos pelo nº 1 do artigo 231º por referência ao artigo 26º e nº 1 do artigo 30º do Código Penal.
Realizada a audiência de discussão e julgamento veio a ser proferido acórdão em 4 de Janeiro de 2017, com a seguinte:
“III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam as Juízas que compõem este Tribunal Colectivo em:
a) Condenar o Arguido AA pela prática de 2 (dois) crimes Roubo Qualificado previstos e punidos pelo artigo 210º, nºs 1 e 2, al. b) por referência ao artigo 204º, nº 1, al. f), ambos do Código Penal, nas penas de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão por cada um dos mesmos, absolvendo-o dos demais crimes de que vinha acusado;
b) Fazer o cúmulo jurídico das penas aplicadas ao Arguido AA em a) e condená-lo na pena única de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão;
c) Absolver o Arguido DD da prática dos crimes de Receptação de que vinha acusado;
d) Determinar a entrega às Ofendidas dos bens da sua propriedade e que ainda se encontrem apreendidos, sem prejuízo do seu perdimento a favor do Estado caso não sejam reclamados no prazo legal - artigo 186º, do Código de Processo Penal.
e) Condenar o Arguido AA no pagamento das custas, com taxa de justiça que se fixa em 5 UC e demais encargos processuais (artigos 513º e 514º do Código de Processo Penal, artigo 8º, nº 9 do Regulamento das Custas Processuais e tabela III ao mesmo anexa);
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Proceda-se ao depósito do presente acórdão na secretaria, nos termos do disposto no artigo 372º, nº 5 do Código de Processo Penal.
Notifique.
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Após trânsito, remeta boletim ao Registo Criminal.
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Fixa-se a quantia de 1 UC a título de honorários devidos à Sra. Intérprete por cada período da manhã e da tarde em que esteve presente em audiência de discussão e julgamento, bem como por cada dia em que participou nos testes realizados relativamente às videoconferências para o estrangeiro.”
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Inconformado, recorreu o arguido AA, para este Supremo, apresentando as seguintes conclusões na motivação do recurso:
A-O arguido, AA, estava acusado da prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso real, de quatro crimes de roubo agravado, previsto e punido pelo nº 1 e al. b) do nº2 do artº 210º ex vi al. f) do nº 2 do artº 204º artº 26º, nº 1 e 3 e artº 30, todos do Código Penal.
B- Os factos ocorreram nos dias 20 de Julho e 11 de Agosto do ano de 2013 na cidade de Albufeira, durante a madrugada de cada um desses dias.
C- As quatro ofendidas residem todas no estrangeiro, sendo que duas delas vivem na Inglaterra (factos do dia 20/07/2013) e as outras duas em França (factos do dia 11/08/2013).
D- As quatro ofendidas são as únicas que presenciaram os factos e que viram o ou os autores dos factos e por isso só elas é que os poderiam reconhecer.
E- As duas ofendidas/testemunhas de nacionalidade francesa, GG e HH, resolveram não prestar depoimento por videoconferência sobre os factos do dia 11/08/2013, pelo que, por falta de prova o recorrente foi absolvido da prática destes factos
F- Quanto às duas testemunhas inglesas. (II e JJ, factos do dia 11/07/2013), em fase de inquérito, estas não reconheceram as fotografias de suspeitos que lhe foram exibidas em 20/07/2013 na P.J.
G- Durante o julgamento, estas duas testemunhas foram confrontadas com a pessoa do recorrente e uma delas não o reconheceu e a outra inicialmente também não, mas, posteriormente, após insistência do MP, declarou que o reconhecia como sendo um o autor desses factos.
H- Pelo que o recorrente pretende, com o presente recurso, que o STJ se pronuncie acerca da validade jurídica do acto de reconhecimento efectuado pela testemunha JJ, isto é, da validade ou invalidade (nulidade) da forma como foi obtida a prova que permitiu ao tribunal “a quo” condenar o arguido nos moldes em que o condenou.
I- Trata-se de saber, antes de mais, se estamos perante um reconhecimento previsto no artº 147º nº 2 e 7 do CPP ou uma identificação via depoimento testemunhal, prevista no art- 345º nº 3 ex vi do artº 348º nº7 do CPP, que cai dentro do princípio da livre apreciação da prova do artº 127º do CPP.
J- O tribunal recorrido citou alguma jurisprudência e doutrina, pelo que entende que assiste razão e que se trata efectivamente de prova por reconhecimento atípica ou prova testemunhal e não de prova por reconhecimento e, como tal, subtraída à obediência do disposto no artº 147º do CPP.
K- O recorrente, por seu lado, tem outro entendimento e cita também diversa jurisprudência e alguma doutrina em sentido contrário ao do acórdão ora recorrido para tentar demonstrar que lhe assiste razão.
L- O arguido faz mesmo uma breve resenha histórica sobre a forma como era entendida a questão do reconhecimento antes da actualização legislativa de 2007 (Lei48/2007 de 29 de Agosto) e de como passou a ser entendida a prova por reconhecimento depois dessa alteração jurídica.
M- A esse propósito cita-se, inclusivamente, um acórdão do tribunal da Relação do Porto, de 11 de Maio de 2011, que refere o seguinte: “com a nova redacção introduzida ao referido art. 147ºnº 7 do CPP, ficou resolvida a querela doutrinária e jurisprudencial, sobre se o reconhecimento do arguido em sede de julgamento deveria ou não obedecer aos formalismos ali previstos (…) ficando agora sem margem para dúvidas assente que em todas as fases processuais, até mesmo em julgamento, o reconhecimento de pessoas só valerá como meio de prova quando respeitar os formalismos do art. 147º CPP”.
N-Ora é esta jurisprudência que o recorrente entende, no seu modesto entendimento, que deve vigorar a partir da alteração legislativa introduzida pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto e que o tribunal recorrido deveria ter aplicado e não aplicou, violando desse modo o disposto no artº 147º nº 2 e 7 do CPP.
O- Foi ainda abordado um acórdão do Tribunal Constitucional (acórdão nº 137/2001) que se pronunciou sobre a inconstitucionalidade do artº 127º do CPP quando interpretada no sentido de admitir que o princípio da livre apreciação da prova permite a valoração, em julgamento, de um reconhecimento do arguido realizada sem a observância de nenhuma das regras definidas pelo artº 147º do CPP.
P- No modesto entendimento do recorrente e do que para ele resultou claro após uma longa análise doutrinal e jurisprudencial desta temática do reconhecimento, entende que a alteração ocorrida em 2007, no que ao artigo 147º diz respeito, vem no sentido de “obrigar” a que os reconhecimentos, em julgamento, passem, também eles, a obedecer ao disposto no artº 147º nº 2 e 7 do CPP e não possam, doravante, ser entendidos como enquadrando-se no princípio da livre apreciação da prova previsto no artº 127º do CPP.
Q- É também assim que deve ser entendido o acórdão do Tribunal Constitucional (acórdão 137/2001) quando refere, a propósito da prova por reconhecimento, que: “dada a relevância que, na prática, assume para a formação da convicção do tribunal, e os perigos que a sua utilização acarreta, um reconhecimento tem necessariamente de obedecer, para que possa valer como meio de prova em sede de audiência de julgamento, a um mínimo de regras que assegurem a autenticidade e a fiabilidade do acto”.
R- Referiu-se ainda o entendimento da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de 03 de Março de 2010, quando refere que o acto de reconhecimento realizado pela primeira vez na fase de julgamento é “substancialmente injusto, pois que já exposto o arguido aos olhares das testemunhas que o irão reconhecer”. Todavia, e salvo o devido respeito, não consideramos que o modo de resolver essa injustiça possa passar por apelidar esse reconhecimento de “identificação” e prescindir dos requisitos do art.147º/2.
S- O mesmo se diga do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 21 de Março de 2012, quando refere que “constituiria uma fraude à lei o aproveitamento de um reconhecimento ilegal, com base no princípio da livre apreciação da prova”.
T- Parece que a grande tarefa prévia deverá ser a de esclarecer a diferença entre o que se entende por “reconhecer” e por “identificar”, para se poder perceber de que se está a falar, muito embora “identificar” e “reconhecer” sejam um mero formalismo, pois substancialmente têm o mesmo efeito.
U- Cita-se ainda alguma doutrina de autores como Medina Seiça [Medina de Seiça] e Francisco Almeida Garret que dão achegas no sentido de que ambos defendem que não é compreensível que havendo a lei estabelecido um particular procedimento, minuciosamente estruturado, para o reconhecimento de pessoas, este último possa, no entanto, ocorrer por processos distintos.
V- Medina Ceiça ]Medina de Seiça] acrescenta ainda que “a prova por reconhecimento não tem valor probatório reforçado, sendo valorizada de acordo com o princípio da livre apreciação previsto no art. 127º CPP. Todavia, a prova só deverá ser apreciada nestes termos se e quando validamente adquirida, o que implicará o respeito pelos formalismos disciplinados pelo art. 147º. Apresentar como argumento à não observância destas formalidades o princípio da livre apreciação para que a prova assim produzida seja admitida é, a nosso ver, apenas uma forma de violar a norma legal 147º CPP.nº7”.
X- O reconhecimento realizado no decurso do julgamento que condenou o aqui recorrente, deve ser considerado nulo, por ilegal uma vez que se está perante um meio de prova proibida, não podendo a mesma fundamentar a condenação do recorrente.
Z- O recorrente entende assim que foram violados os artº 147º nº 2 e 7, o artº 126º e artº127 todos do CPP e ainda o artº 32º da CRP e o princípio da presunção da inocência, de que todo o arguido goza, igualmente plasmado na nossa Constituição.
W- Pelo que o presente acórdão deve ser objecto de reparo e alteração, com base em tudo quanto acima se expôs.
AA- A fim de clarificar de uma vez por todas a interpretação correcta que deve ser dada a esta matéria, requer-se que o STJ clarifique e uniformize a forma como, doravante, deverá ser interpretada e aceite a prova por reconhecimento e o que a distingue ou torna semelhante com a dita identificação do arguido.
AB- Para concluir, o recorrente refere ainda que, ao actuar como actuou o tribunal recorrido violou as previstas nos artº artº 147º nº 2 e 7, o artº 126º e artº127 todos do CPP e ainda o artº 32º da CRP e o princípio da presunção da inocência constante da CRP.
AC- Por último, ao interpretar como interpretou a prova por reconhecimento como se de uma prova testemunhal se tratasse, o tribunal “a quo” não andou bem e valorou prova nula e proibida para fundamentar a condenação do recorrente, pelo que deve o mesmo ser absolvido da prática dos dois crimes porque foi condenado.
“Nestes termos e nos demais de direito, que V. Exªs doutamente suprirão, a não se determinar o reenvio do processo para repetição do julgamento, por via da verificação dos pressupostos dos artº 410º nº 2, 412º nº3 e 426º, todos do Código do Processo Penal, de conhecimento oficioso, requer-se a V. Exa a revogação/ substituição do presente acórdão por outro que diminua as penas parcelares aplicadas ao arguido, sobretudo a pena aplicada pela prática do crime de homicídio qualificado, só assim se dando integral provimento ao presente recurso.
PORÉM, V. Exªs DECIDIRÃO COMO DE COSTUME.
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Respondeu o Ministério Público à motivação do recurso, através da Exma Procuradora da República no sentido de que “não deverá merecer procedência o recurso interposto pelo recorrente, antes devendo manter-se na íntegra a douta decisão recorrida.
Porém, V. Excelências, como melhor entendimento da Lei, farão, como sempre
JUSTIÇA”
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Neste Supremo, o Dig.mo Magistrado do Ministério Público emitiu Parecer onde refere:
“Como decorre de fls. 920-921, o Ministério Público emitiu parecer no tribunal superior (não competente para o julgamento do recurso), nos termos do artigo 416.º do CPP.
Concordando-se com o teor do mesmo, que convoca a pertinente e sustentada resposta da Ex. ma Procuradora da República de Faro, e nada se nos oferecendo acrescentar-lhe, R., apenas, que se cumpra o disposto no art.º 417.º, 2 do Cód. Proc. Penal, com cópia do que consta a fls. 920, não levado ao conhecimento do recorrente.”
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Cumpriu-se o disposto no artº 417º nº 2, do CPP
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Não tendo sido requerida audiência, seguiu o processo para conferência, após os vistos legais.
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Consta do acórdão recorrido:
“II. FUNDAMENTAÇÃO
A. Factos provados
NUIPC 1353/13.6GBABF
1. No dia 20 de Julho de 2013, cerca das 04h45m, JJ e II circulavam apeadas na Praceta .........., em Albufeira, quando foram abordadas pelo Arguido, o qual surgiu de entre uns arbustos e apontou às mesmas uma arma de fogo, tipo pistola, de características não apuradas, puxando a corrediça da arma de modo a demonstrar às Ofendidas que arma se encontrava pronta a disparar.
2. Desta feita, o Arguido agarrou no telemóvel da marca Apple, modelo IPhone, no valor de cerca de £ 300,00, que II tinha na mão, tendo conseguido retirar-lho.
3. O Arguido puxou ainda a mala em pele que JJ trazia ao ombro, conseguindo retirar-lha, não tendo esta, por receio do que lhe pudesse suceder, apresentado resistência à sua entrega.
4. A mala pertencente a II, no valor de cerca de £ 25,00, tinha no seu interior:
- um telemóvel da marca Samsung, modelo Galaxy S3, de cor branca, no valor de £ 250,00; e
- € 300,00 em numerário;
5. Acto contínuo o Arguido colocou-se em fuga fazendo seus os valores e bens subtraídos às Ofendidas.
6. Cada uma das Ofendidas sofreu ainda um prejuízo correspondente ao valor dos bens subtraídos e valores que lhe foram subtraídos.
7. O Arguido agiu com o propósito de fazer seus os bens e valores transportados pelas Ofendidas, bem sabendo que agia contra a vontade destas, bem como de que o meio usado era apto para intimidar e constrangê-las e alcançar o propósito definido, o que logrou conseguir.
8. O Arguido agiu de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que tais condutas não lhe eram permitidas e eram punidas por lei.
Mais se apurou relativamente
Ao Arguido AA
9. Cresceu em contexto da família nuclear, junto dos pais, havendo também uma relação chegada com a avó materna, que residia em habitação contígua, num bairro da Grande Lisboa (Pontinha). Foi o único filho do casal. Há alusão a um irmão consanguíneo mais velho, fruto de casamento anterior do progenitor, mas não houve lugar a um relacionamento próximo com o mesmo. É referido um nível socioeconómico mediano, pai maquetista e mãe empregada num refeitório hospitalar.
10. AA relata a sua infância como um período muito feliz, sendo ele também descrito como correspondendo às expectativas familiares, sem problemas de desenvolvimento ou motivos de preocupação.
11. A idade escolar coincidiu com a mudança dos pais para Albufeira. O pai mudou a sua vida profissional, para vigilante no grupo Eurest, instalando-se no Algarve e a mãe também acabou por arranjar trabalho facilmente nesta região. AA fez os dois primeiros anos do 1º ciclo na Pontinha, a cuidado da avó, mas o resto do percurso escolar já decorreu junto dos pais, em Albufeira. Não refere dificuldades de adaptação.
12. O percurso escolar teve os primeiros sinais de insucesso no 2º ciclo, a partir dos 12 anos. Registou 3 reprovações no 6º ano e acabou por abandonar definitivamente os estudos sem concluir o 7º ano, aos 15 anos, alegadamente por absentismo.
13. Na fase de adolescente, foi notória a sua orientação quotidiana para actividades de lazer, prazenteiras, em detrimento do cumprimento das expectáveis aquisições escolares/ formativas. Tal não deu origem a uma reacção contrária por parte dos pais continuando estes a denotar uma imagem favorável do sujeito, salientando as suas boas competências sociais e de desempenho em contextos de trabalho, escolhidos nos meios da diversão nocturna local.
14. A partir dos 15 anos, AA foi-se introduzindo nos meios da animação, moda e eventos, ganhando alguns prémios e contratações para projectos de televisão e de publicidade (TVI entre outros), já na zona de Lisboa. Este percurso durou até aos 21 anos, altura em que conheceu a actual companheira, KK e mudou-se para a Lourinhã, onde ela tinha familiares.
15. A partir de então passou por enquadramentos profissionais variados de curta duração (menos de 1 ano) e sem percurso profissional progressivo, trabalhando como gasolineiro, empilhador, comercial de peças auto e empregado de mesa, não sendo também longos os períodos de desemprego.
16. A partir do ano de 2007, com 24 anos, voltou para próximo dos pais em Albufeira, organizando aqui a vida familiar com a companheira, os 3 filhos adolescentes dela e uma filha comum, que presentemente tem 11 anos de idade.
17. Num dos períodos em que ficou desempregado, em Outubro de 2011, iniciou um curso EFA de empregado de mesa e bar com equiparação ao 9º ano, que concluiu em maio de 2013. Embora tenha conseguido colocação laboral imediata num restaurante bem referenciado, interrompeu, por sua iniciativa, em Setembro de 2013, alegadamente por ter em vista um projecto de trabalho em embarcações de cruzeiro na Noruega, necessitando fazer alguma formação prévia para o efeito. Era nesta situação que se encontrava quando foi detido, à ordem do presente processo judicial.
18. À data da detenção vivia com a companheira, o filho mais novo desta e a filha do casal, na zona do Algarve, aguardando a possibilidade de trabalhar em embarcações de cruzeiro na Noruega.
19. É referida uma relação muito gratificante com a companheira, 17 anos mais velha e com três filhos de anterior relação (já adultos). AA descreve esta relação como assente em fortes laços afectivos e sentimentos de entreajuda e partilha, embora a sua progenitora contraponha um padrão de tendência a relações extra-conjugais, que ela própria ajuda a encobrir. Na relação com KK surge fundamental o nascimento da filha, especialmente investida pelo Arguido e seus pais, nutrindo por ela grande dedicação.
20. Os pais dedicam-se há oito anos à exploração de um snack-bar numa pequena localidade próxima de Albufeira, onde o Arguido chegou também a trabalhar.
21. A companheira, também com um percurso profissional instável, pelo menos desde que se mudaram para o Algarve, trabalhava num escritório de advogados. Negam dificuldades de ordem económica.
22. No que diz respeito a anteriores envolvimentos judiciais, refira-se uma condenação no Processo nº 30/07.1GAABF, condenado em 480 horas de Prestação de Trabalho a Favor da Comunidade, por 2 crimes de falsificação de documentos e 3 crimes de furto, ocorridos em Janeiro de 2007 quando tinha 23 anos. Esta medida foi acompanhada pela DGRSP em 2009. Embora o Arguido relate a prestação de serviço comunitário como tendo decorrido em moldes superlativos, a mesma não foi isenta de alguns incidentes e advertências.
23. Continua a desvalorizar o comportamento criminal na origem desta condenação.
24. No seu discurso apresenta uma imagem valorizada de si próprio no que é correspondido pela família, pais e companheira, que falam dele de modo elogioso, omitindo ainda a situação de reclusão para o exterior.
25. Em termos futuros, o Arguido poderá voltar a trabalhar com os pais nesse estabelecimento comercial.
26. Preso preventivamente no EPR de Silves desde Setembro de 2013, a sua postura foi de início apelativa e manipulativa no sentido de ver atenuada a medida de coacção aplicada. Esta postura foi-se abrandando com o decurso do tempo, mostrando-se um individuo adaptado e sem registos disciplinares.
27. Após a sua detenção a companheira regressou à Lourinhã, onde actualmente vive com a filha do casal em casa do seu progenitor com idade avançada. Ao longo da condenação tem vindo a contar com o apoio da companheira, filha, progenitores e restante família, usufruindo de visitas regulares destes familiares.
28. Encontra-se no Estabelecimento Prisional de Pinheiro da Cruz há cerca de onze meses, tendo vindo transferido do Estabelecimento Prisional de Silves, mantendo em meio contentor um comportamento sem incidentes.
29. Neste Estabelecimento Prisional ainda não está a trabalhar, embora já o tenha solicitado. Ocupa o seu tempo livre em actividades desportivas e na música. Como perspectiva de futuro refere que pretende dar continuidade aos estudos, integrando a Universidade Aberta, desconhecendo ainda qual o curso em que se irá inscrever.
30. O Arguido foi condenado no Processo Comum Colectivo nº 1245/13.9GBABF, por decisão de 20.05.2015, transitada em julgado em 18.07.2016, pela prática, em Julho e Agosto de 2013, de 18 crimes de Roubo Qualificado, na pena única de 12 anos de prisão.
Ao ArguidoDD
31. DD continua a residir na morada constante dos autos, juntamente com a companheira. A habitação, de tipologia T2, encontra-se em adequadas condições de habitabilidade, sendo que o agregado despende € 400,00, para pagamento de renda.
32. Proveniente de família com menção de existência de problemas estruturantes, nomeadamente alcoolismo por parte do pai, com episódios de violência doméstica exercida contra a mãe e constrangimentos de ordem económica, os pais de DD separaram-se durante a sua infância, tendo o processo educativo/formativo do Arguido e dois irmãos sido assegurado pela mãe. A actual dinâmica familiar é tida como adequada, gratificante e de entreajuda, sendo que o Arguido mantém relação de proximidade e contactos/visitas regulares com seus familiares de origem.
33. O percurso escolar de DD foi pautado por constrangimentos financeiros, os quais levaram a que desde cedo tenha sentido necessidade em complementar os rendimentos da família, através do trabalho, razão pela qual, apesar de ser aluno regular, sem registo de problemas disciplinares e ter chegado a frequentar o 11º ano de escolaridade, apenas concluiu o 3º ciclo.
34. Em termos laborais, o Arguido tem vindo a desenvolver actividade em vários sectores de actividade, como sendo, limpezas de automóveis, pintura e manutenção de imóveis e restauração – empregado de mesa. Desde há cerca de 7 anos que DD trabalha para a mesma entidade patronal, no sector da restauração, experiência que o mesmo avalia como gratificante e onde se encontra bem inserido.
35. A situação económica é avaliada como relativamente estável, embora registe, periodicamente, flutuações acentuadas, dado que a companheira do Arguido apenas trabalha durante os meses de Verão, igualmente no sector da restauração.
36. No que tange a problemas de saúde ou de adição, não foram identificados no Arguido comportamentos abusivos e/ou dependências.
37. Segundo informação prestada pela GNR de Faro, o Arguido não regista novos envolvimentos com o sistema de Justiça.
38. No que tange ao impacto processual, o mesmo é mais expressivo em termos familiares e pessoais, com a família mais próxima e o próprio Arguido a manifestar preocupação sobre o seu desfecho.
39. Quanto à ocupação dos tempos livres, o Arguido privilegia o espaço casa, a companhia da companheira e de outros familiares e a prática regular de pesca desportiva e apeada.
40. Do Certificado de Registo Criminal deste Arguido nada consta.
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B. Factos Não Provados
Com relevância para a boa decisão da causa não se provou que
a) O Arguido AA levou consigo uma carteira em cabedal cor de rosa, um cartão de crédito do banco Vanquis, um cartão de débito do banco Lloyd’s Bank e £ 40 em numerário pertencentes a JJ.
NUIPC 235/13.6JAFAR
b) No dia 11 de Agosto de 2013, no período compreendido entre as 03h30m e as 4 horas, GG e HH circulavam apeadas na Rua do ....., em Albufeira, quando foram abordadas pelo Arguido que surgiu em passo de corrida por detrás destas.
c) Acto contínuo, o Arguido qual apontou às Ofendidas uma arma de fogo, tipo pistola, de características não apuradas, puxando a corrediça da arma de modo a demonstrar-lhes que arma se encontrava pronta a disparar.
d) Desta feita, a Ofendida GG de imediato entregou a sua mala ao Arguido.
e) Enquanto a Ofendida HH se colocou em fuga, sendo perseguida pelo Arguido que, ao alcançá-la, lhe apontou a arma, pelo que, esta Ofendida acabou por entregar-lhe a sua mala.
f) A mala pertencente à Ofendida GG, em pele da marca ASOS, no valor de € 40,00, tinha no seu interior:
- um telemóvel da marca Apple, modelo IPhone 4, de cor branca, do valor de € 500,00;
- um cartão de crédito do banco BNP;
- o documento de identificação pessoal da Ofendida;
- € 30,00 em numerário.
g) A mala pertencente à Ofendida HH, de valor não apurado, tinha no seu interior:
- um telemóvel da marca Apple, modelo IPhone 4S, de cor preta, no valor de € 500,00;
- um passaporte pertencente à Ofendida;
- € 40,00 em numerário.
h) Acto contínuo o Arguido colocou-se em fuga fazendo seus os valores e bens subtraídos às Ofendidas, contudo, ao cruzar-se uma vez mais com a Ofendida GG voltou a apontar-lhe a arma.
i) Cada uma das Ofendidas sofreu ainda um prejuízo correspondente ao valor dos bens subtraídos e valores que lhe foram subtraídos.
NUIPC 1353/13.6GBABF e NUIPC 235/13.6JAFAR
j) No final do mês de Julho de 2013, no estabelecimento comercial denominado “Kim’s Bar”, sito em Albufeira, o Arguido DD recebeu do Arguido AA o telemóvel da marca Samsung, modelo Galaxy S3, de cor branca, do valor de € 400,00, que este havia subtraído à Ofendida JJ.
k) No final do mês de Agosto de 2013, no estabelecimento comercial denominado “Kim’s Bar”, sito em Albufeira, o Arguido DD recebeu do Arguido AA, o telemóvel da marca Apple, modelo IPhone 4S, de cor preta, no valor de € 500,00, que este havia subtraído à Ofendida HH.
l) O Arguido DD sabia que o Arguido AA não desenvolvia qualquer actividade profissional, que é pessoa de poucas posses, que é conhecido por se encontrar ligado à prática de ilícitos como os acima descritos e estava ciente da proveniência ilícita de ambos os telemóveis.
m) Não obstante, em cada uma das situações descritas, o Arguido DD recebeu os telemóveis do Arguido AA, obtendo para si um benefício patrimonial que sabia ser ilegítimo, em detrimento da situação patrimonial das Ofendidas.
n) O Arguido agiu de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que tais condutas não lhe eram permitidas e eram punidas por lei.
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C. Motivação da Decisão de Facto
A convicção do Tribunal quanto aos factos que considerou provados baseou-se na análise crítica e comparativa, segundo juízos de experiência, da prova produzida.
Assim, não tendo os Arguidos prestado declarações no exercício do direito que lhes cabe, foram determinantes os depoimentos das testemunhas II e JJ que, no essencial, descreveram, de forma coerente, os factos de que foram vítimas, nomeadamente, a forma como foram abordadas, a circunstância de lhes ter sido apontada uma arma e do sujeito ter puxado a corrediça da mesma por forma a atemorizá-las e vencer qualquer resistência na entrega dos objectos. Mais descrevem os objectos que lhes foram subtraídos e respectivos valores, esclarecendo JJ os objectos que não lhe foram levados (facto não provado em a)).
E, apesar de II não reconhecer o Arguido AA, a descrição que as Ofendidas fazem da pessoa que perpetrou os assaltos é coincidente com as características do Arguido, com excepção das características mutáveis. Designadamente, é referido por estas testemunhas que, na altura dos factos, o autor dos mesmos tinha o cabelo mais curto e não tinha óculos.
Já JJ, começando por não dar 100% de certeza de se tratar do mesmo indivíduo, uma vez que o autor dos factos não tinha óculos, acaba por reconhecê-lo no momento em que o Arguido os tirou em audiência de julgamento. De sublinhar o estado de verdadeira perturbação em que esta testemunha ficou após reconhecer o Arguido como sendo o autor dos factos praticados contra si, em contraponto com a serenidade que vinha a demonstrar até então.
De referir que as supra mencionadas testemunhas revelaram-se imparciais sem qualquer manifestação de animosidade para com o Arguido ou interesse pessoal ou processual nos autos.
Assim e da conjugação dos depoimentos das supra referidas testemunhas com as regras da normalidade da vida, não tem este Tribunal dúvidas quanto aos factos que se dão como provados em 1. a 8..
Já quanto aos factos referentes ao NUIPC 235/13.6JAFAR, não obstante as diligências encetadas, não se logrou obter os depoimentos das testemunhas HH e GG, Ofendidas dos respectivos factos, pelo que, na ausência de qualquer outro meio de prova, não se pode concluir pela sua verificação (factos não provados b) a i)).
De igual modo, não tendo as testemunhas LL e MM conseguido identificar a pessoa a quem adquiriram os telemóveis apreendidos nos autos a fls. 145 dos presentes autos e 70 do Apenso 235/13.6JAFAR e tendo a testemunha NN recusado a prestar depoimento ao abrigo do disposto no artigo 134º do Código de Processo Penal, não se fez prova quanto aos factos que se dão como não provados em j) a n) e referentes ao Arguido DD.
Os factos relativos à situação pessoal dos Arguidos assentaram nos Relatórios Sociais junto aos autos. De resto, a testemunha de Defesa apresentada pelo Arguido AA, amigo deste, limita-se a declarar a sua opinião sobre o bom carácter do Arguido, o que é desmentido pelos factos que foram por si praticados.
Da conjugação da certidão de fls. 279 e ss. com o Certificado de Registo Criminal do Arguido AA resulta o facto dado como provado em 30..
Por fim, consideraram-se os demais documentos juntos aos autos, designadamente, a reportagem Fotográfica de fls. 48 a 51, o Auto de Exame e Avaliação de fls. 151 a 153, o Auto de Exame Directo de fls. 73 a 76 do Apenso 235/13.6JAFAR e os Certificados de Registo Criminal dos Arguidos.
O Tribunal não se pronunciou quanto aos demais factos constantes da acusação por irrelevantes e/ou conclusivos.
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Cumpre apreciar e decidir
Inexistem vícios de que cumpra conhecer, nos termos do artº 410º nº 2 do CPP., pelo que a matéria de facto fixada é definitiva,
É manifesto o lapso do recorrente ao terminar as conclusões pedindo “a revogação/ substituição do presente acórdão por outro que diminua as penas parcelares aplicadas ao arguido, sobretudo a pena aplicada pela prática do crime de homicídio qualificado,” pois que a condenação refere-se a “ (dois) crimes de Roubo Qualificado previstos e punidos pelo artigo 210º, nºs 1 e 2, al. b) por referência ao artigo 204º, nº 1, al. f), ambos do Código Penal”, sendo que não vêm questionadas as penas parcelares.
O objecto do recurso identificado pelo recorrente é, se o reconhecimento realizado no decurso do julgamento que condenou o aqui recorrente, deve ser considerado nulo, por ilegal uma vez que, segundo alega, está perante um meio de prova proibida, não podendo a mesma fundamentar a condenação do recorrente, ou como salienta a Exma Procuradora da República “a questão levantada pelo recorrente prende-se com a validade da prova por reconhecimento efectuada em sede de audiência de julgamento.”
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Como se sabe, o princípio da legalidade da prova perfilhado pelo artº 125º do CPP considera “admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.”
Como já referia, por ex. o acórdão deste Supremo e desta Secção, de 23 de Julho de 1999, proc. nº 650/98, in SASTJ, nº 32,. 87) Em processo penal não existe um verdadeiro ónus da prova em sentido formal; nele vigora o princípio da aquisição da prova ligado ao princípio da investigação, donde resulta que são boas as provas validamente trazidas ao processo, sem importar a sua origem, devendo o tribunal, em último caso, investigar e esclarecer os factos na procura da verdade material.
Perante as provas admissíveis, é dos princípios gerais da produção da prova que o tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa – v. artº 340º nº 1 do CPP – sem prejuízo do contraditório (v. nº 2 do preceito)
Vigora, por outro lado, o princípio da livre apreciação da prova, conforme artº 127º do CPP, que dispõe: - “Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.”
O Código de Processo Penal não enumera taxativamente as provas proibidas, mas aponta limites à produção de provas e à sua valoração.
Assim, considera métodos proibidos de prova os indicados no artº 126º considerando “nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas.” nº 1, descrevendo as que são ofensivas da integridade física ou moral das pessoas, mesmo que com consentimento delas” (nº2) e, ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas as provas obtidas nos termos do nº 3 do mesmo preceito.
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Quanto á proibição de valoração de provas, como resulta do artº 355º do CPP, não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência, ressalvando-se apenas as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas,
E, como se sabe, não são inconstitucionais os normativos do artº 355º do CPP, interpretados no sentido de que os documentos juntos aos autos não são de leitura obrigatória na audiência de julgamento, considerando-se nesta produzidos e examinados, desde que se trate de caso em que a leitura não seja proibida. (Acórdão do Tribunal Constitucional nº 87/99, de 10 de Fevereiro, proc. nº 444/98, DR II série, de 1 de Julho de 1999.)
Por outro lado, como já salientava o Acórdão deste Supremo e Secção de 27 de Janeiro de 1999, proc, 350/98 in SASTJ, nº 27, 83, a observância do disposto no artº 355º nº 1, do CPP, não exige a leitura em audiência dos documentos constantes dos autos, bastando a existência dos mesmos e a possibilidade de relativamente a eles poder exercer-se o contraditório.
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O Tribunal Constitucional já por seu acórdão nº 137/2001 de 28 de Março, considerou que “é claramente lesivo do direito de defesa do arguido, consagrado no nº 1 do artigo 32º da Constituição, interpretar o artigo 127º do Código de Processo Penal no sentido de que o princípio da livre apreciação da prova permite valorar, em julgamento, um acto de reconhecimento realizado sem a observância de nenhuma das regras previstas no artigo 147º do mesmo diploma.” Tendo assim, decidido “Julgar inconstitucional, por violação das garantias de defesa do arguido, consagradas no nº 1 do artigo 32º da Constituição, a norma constante do artigo 127º do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de admitir que o princípio da livre apreciação da prova permite a valoração, em julgamento, de um reconhecimento do arguido realizado sem a observância de nenhuma das regras definidas pelo artigo 147º do Código de Processo Penal;”
Mas esta situação não se verificou no caso concreto.
Aliás, como resulta do acórdão deste Supremo de 16 de Junho de 2005, proc. nº 553/05-5ª. SASTJ, nº 92, 114, as regras de reconhecimento pessoal prescritas pelo artº 147º do CPP não se aplicam em julgamento, mas antes à fase de inquérito e de instrução. O reconhecimento feito em audiência integra-se num conjunto probatório que lhe retira não só autonomia como meio de prova especificamente previsto no atº 147º., como lhe dá sobretudo um cariz de instrumento, entre outros, para avaliar a credibilidade de determinado depoimento, inserindo-se assim numa estrutura de verificação do discurso produzido pela testemunha. Nesta perspectiva, tal reconhecimento feito em audiência, a avaliar segundo as regras próprias do artº 127º do CPP, não carece, para ser válido, de ser precedido do reconhecimento propriamente dito – realizado na fase de investigação – o inquérito e a instrução.
Como bem analisa a Exma Procuradora da República em sua resposta, que por pertinente se transcreve:
“O reconhecimento de pessoas é um dos meios de prova previstos no CPP cuja finalidade é apurar o responsável pelo crime, ou seja, identificar a pessoa que foi vista a praticar o facto criminoso, ou que tenha sido vista antes ou depois do facto, em circunstâncias fortemente indiciadoras de ter sido o seu autor.
“Em suma, dada a relevância que na prática assume para a formação da convicção do tribunal e os perigos que a sua utilização acarreta, um reconhecimento tem necessariamente que obedecer, para que possa valer como meio de prova em sede de julgamento, a um mínimo de regras que assegurem a autenticidade e a fiabilidade do acto.” – Ac. TC n.º 452/05, de 25/8.
Assim, quanto ao procedimento a que deve obedecer o reconhecimento de pessoas, dispõe o art. 147 do CPP:
n.º 1 – Quando houver necessidade de proceder ao reconhecimento de qualquer pessoa, solicita-se à pessoa que deva fazer a identificação que a descreva, com indicação de todos os pormenores de que se recorda. Em seguida, é-lhe perguntado se já a tinha visto antes e em que condições. Por último, é interrogada sobre outras circunstâncias que possam influir na credibilidade da identificação.
n.º 2 - Se a identificação não for cabal, afasta-se quem dever proceder a ela e chamam-se pelo menos duas pessoas que apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar. Esta última é colocada ao lado delas, devendo, se possível, apresentar-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que procede ao reconhecimento. Esta é então chamada e perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual.
n.º 3 - Se houver razão para crer que a pessoa chamada a fazer a identificação pode ser intimidada ou perturbada pela efectivação do reconhecimento e este não tiver lugar em audiência, deve o mesmo efectuar-se, se possível, sem que aquela pessoa seja vista pelo identificando.
n.º 4 - As pessoas que intervierem no processo de reconhecimento previsto no n.º 2 são, se nisso consentirem, fotografadas, sendo as fotografias juntas ao auto (redacção dada pela Lei n.º 48/2007, de 29/8).
n.º 5 - O reconhecimento por fotografia, filme ou gravação realizado no âmbito da investigação criminal só pode valer como meio de prova quando for seguido de reconhecimento efectuado nos termos do n.º 2 (redacção dada pela Lei n.º 48/2007, de 29/8).
n.º 6 - As fotografias, filmes ou gravações que se refiram apenas a pessoas que não tiverem sido reconhecidas podem ser juntas ao auto, mediante o respectivo consentimento (redacção dada pela Lei n.º 48/2007, de 29/8).
n.º 7 - O reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer.
O reconhecimento de pessoas que não tenha sido efectuado nos termos que ficaram expostos, não vale como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorreu (n.º 7 do art. 147 do CPP).
De facto, a Lei n.º 48/2007 de 29 de Agosto, com as alterações que introduziu na redacção do art. 147 do CPP, tornou o reconhecimento, enquanto meio de prova, sujeito a um mais apertado formalismo.
A questão fundamental objecto do recurso é a de saber se também se aplicam as regras gerais do art. 147 do CPP ao acontecimento ocorrido na audiência destes autos, em que a ofendida, ao confrontar-se com o arguido na sala de audiências, soube identificar este como sendo o autor dos factos que o tiveram (à ofendida) como vítima, não ficando ao Tribunal qualquer dúvida quanto à boa sustentação daquela mesma identificação.
Antes da Reforma de 2007, a jurisprudência maioritária entendia que “os requisitos do art. 147 do CPP apenas se aplicam à instrução e inquérito e não à audiência de julgamento” - cf. Acórdãos do STJ de 01-02-96 CJ IV-I-198; de 11-05-2000, BMJ 497-293; de 2-10-96, BMJ 460-534; Acórdão da Relação de Évora de 07-12-2004, proc. 25/03-1; Acórdão da Relação de Lisboa de 11-02-2004, proc. 928/2004-3; Acórdão da Relação de Coimbra de 06-12-2006, proc. 146/05.9GCVIS.C1; Acórdão da Relação de Guimarães de 31-05-2004, proc. 2415/03-1; Acórdão da Relação do Porto de 22-01-2003, proc. 0240877; in www.dgsi.pt).
No entanto, foram surgindo soluções discordantes de forma que a jurisprudência se foi dividindo quanto à natureza dos reconhecimentos em audiência de julgamento:
- certa jurisprudência considerava que este tipo de reconhecimento consubstanciaria prova atípica, admissível nos termos do disposto no artigo 125º CPP (“são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei”), valorada nos termos do artigo 127º CPP (livre apreciação da prova). A subjacente interpretação no sentido de admitir que o princípio da livre apreciação da prova permite a valoração, em julgamento, de um reconhecimento do arguido realizado sem a observância de nenhuma das regras definidas pelo CPP foi julgada inconstitucional por Acórdão nº137/2001, processo n.º 778/00 do Tribunal Constitucional.
Outra sensibilidade jurisprudencial entendia que o reconhecimento em audiência de julgamento integrado no relato de uma testemunha, não tem valor processual autónomo do depoimento prestado, sem prejuízo dos direitos do arguido, na medida em, na audiência de julgamento, vigora em toda a sua plenitude o Princípio do Contraditório. Assim sendo, devia o referido “reconhecimento” ser livremente apreciado, nos termos do art. 127 do CPP (cf. neste sentido de que “o reconhecimento de um arguido na audiência de julgamento é prova testemunhal e não prova por reconhecimento” os Acórdãos do STJ de 06-09-2006, proc. n.º 06P1392; da Relação do Porto de 19-01-2000, proc. n.º 9940498 e de 07-11-2007, proc. n.º 0713492).
Já o acórdão do Tribunal Constitucional nº425/2005, proc. 425/05, distingue o reconhecimento própriamente dito, do impropriamente designado reconhecimento, que não passa de “uma atribuição dos factos expostos no depoimento da testemunha a certa pessoa ou pessoas” e submete este às regras de apreciação da prova testemunhal e aquele à disciplina do art. 147 do CPP.
Ponto é que o tribunal quando tal se revelar necessário, opte por alcançar o respectivo resultado, no âmbito do depoimento da testemunha ou do ofendido.
No caso dos autos, a identificação do arguido por uma testemunha em audiência não configura um estrito acto de reconhecimento.
Como se escreve no Acórdão da Relação do Porto de 7.11.2007 (in www.dgsi.pt “o simples acto de uma testemunha na audiência identificar o arguido como o autor dos factos em julgamento insere-se no âmbito da prova testemunhal e não no âmbito da prova por reconhecimento”.
Esse entendimento e a prática correspondente não deverão sofrer abalo no âmbito da lei nova quando se trate não de proceder ao “reconhecimento“ do arguido mas à identificação do mesmo pela testemunha como sendo o autor dos factos em discussão. Isto por se entender (como antes se entendia) que em tais casos o que se valoriza é o depoimento da testemunha, apreciado nos termos do artigo 127.º do CPP, e não a «prova por reconhecimento» a que alude o artigo 147.º do CPP.
Entendia-se que esta interpretação do artigo 147.º não violava o princípio das garantias de defesa consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, ou qualquer outra norma constitucional, como decidiu o Tribunal Constitucional no acórdão n.º 425/2005, de 25-08-2005 (proc. n.º 452/05, publicado no DR n.º 195, II Série, de 11-10-2005, pp. 14574 a 14579).
No caso em apreço, na audiência houve lugar à identificação do arguido pela ofendida, meio de prova submetido ao princípio do contraditório (artigo 327.º, 2, do CPP).
Logo trata-se de uma prova não proibida, a valorar de harmonia com o referido princípio da livre convicção (cfr. art. 355 do CPP).
Em suma, o tribunal recorrido não estava inibido de valorar a identificação feita em audiência de julgamento como simples prova testemunhal, de acordo com o princípio da livre valoração da prova.
O reconhecimento em audiência de julgamento corresponde ao relato de uma testemunha e não tem valor processual autónomo do depoimento prestado, sem que tal consideração prejudique os direitos do arguido, na medida em, na audiência de julgamento, vigora em toda a sua plenitude o princípio do contraditório.
Assim, é, linear que a situação em que a testemunha, ou a vítima, é solicitada a confirmar o arguido presente como agente da infracção não se configura um acto processual, consubstanciando o reconhecimento pessoal. Pelo contrário, tal confirmação da identidade de alguém que se encontra presente e perfeitamente determinado, apenas poderá ser encarado como integrante do respectivo depoimento testemunhal.
Como tal, estamos em crer que a crítica do recorrente emerge de uma manifesta confusão entre prova por reconhecimento e prova testemunhal.
O reporte testemunhal consubstanciado na afirmação de que o arguido foi o autor dos factos incursos em tipicidade criminal concretiza-se no conceito de prova testemunhal e não de prova por reconhecimento.
Embora o tribunal recorrido afirme que “foi a ofendida que, ao confrontar-se com o arguido na sala de audiências, soube identificar este como sendo o autor dos factos”, o certo é que o Tribunal não ficou com qualquer dúvida quanto à boa sustentação daquela mesma identificação, dado ter sido este “contributo o fundamental” para que, à luz do princípio geral da livre apreciação da prova [art. 127º do Código de Processo Penal (C.P.P.)], o Tribunal formasse a sua convicção no tocante ao arguido enquanto autor da prática dos factos descritos na acusação pública.
Validada esta identificação, no âmbito da prova testemunhal, improcede a argumentação do recorrente quanto à nulidade da prova efectuada em audiência.
Não foram assim violados os arts. 147 n.ºs 2 e 7, 126 e 127, todos do CPP e o art. 32 da CRP.”
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A questão do reconhecimento foi aliás suscitada pelo arguido em audiência de julgamento e conhecida pelo Tribunal na decisão final, de forma pormenorizada e em conformidade legal, assinalando, a propósito, o respectivo acórdão:
“Questão Prévia
Em audiência de julgamento, veio a Defesa do Arguido AA invocar a nulidade da prova por reconhecimento realizada na sessão de audiência de julgamento de 23.09.2016, por violação do disposto no artigo 147º do Código de Processo Penal (fls. 676 e ss.).
Tendo sido relegada para momento posterior a apreciação de tal questão, cumpre, neste momento, decidir.
Efectivamente, quanto à prova por reconhecimento, dispõe o invocado artigo 147º do Código de Processo Penal o seguinte:
“1 - Quando houver necessidade de proceder ao reconhecimento de qualquer pessoa, solicita-se à pessoa que deva fazer a identificação que a descreva, com indicação de todos os pormenores de que se recorda. Em seguida, é-lhe perguntado se já a tinha visto antes e em que condições. Por último, é interrogada sobre outras circunstâncias que possam influir na credibilidade da identificação.
2 - Se a identificação não for cabal, afasta-se quem dever proceder a ela e chamam-se pelo menos duas pessoas que apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar. Esta última é colocada ao lado delas, devendo, se possível, apresentar-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que procede ao reconhecimento. Esta é então chamada e perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual.
3 - Se houver razão para crer que a pessoa chamada a fazer a identificação pode ser intimidada ou perturbada pela efectivação do reconhecimento e este não tiver lugar em audiência, deve o mesmo efectuar-se, se possível, sem que aquela pessoa seja vista pelo identificando.
4 - As pessoas que intervierem no processo de reconhecimento previsto no n.º 2 são, se nisso consentirem, fotografadas, sendo as fotografias juntas ao auto.
5 - O reconhecimento por fotografia, filme ou gravação realizado no âmbito da investigação criminal só pode valer como meio de prova quando for seguido de reconhecimento efectuado nos termos do n.º 2.
6 - As fotografias, filmes ou gravações que se refiram apenas a pessoas que não tiverem sido reconhecidas podem ser juntas ao auto, mediante o respectivo consentimento.
7 - O reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer.”
Contudo, tendo a prova em causa decorrido de declarações prestadas em audiência de julgamento, entendemos que não estamos perante uma prova por reconhecimento em sentido próprio nos termos e para efeitos do referido artigo 147º, inserindo-se, ao invés, no depoimento testemunhal conforme previsto no artigo 345º, nº 3 ex vi do artigo 348º, nº 7, ambos do Código de Processo Penal.
Com efeito, dispõe a norma ínsita no nº 3 do artigo 345º (aplicável às testemunhas por força do nº 7 do artigo 348º) que “podem ser mostrados ao arguido quaisquer pessoas, documentos ou objectos relacionados com o tema da prova, bem como peças anteriores do processo”.
A este respeito, pode-se ler, entre outros, no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 14.01.2014, disponível na Internet in www.dgsi.pt o seguinte:
«Como se vê da análise dos nºs 1 e 2 do art. 147º do Cód. Proc. Penal, a prova por reconhecimento está escrupulosamente regulada, por forma a introduzir várias válvulas de segurança e controlo na credibilidade do reconhecimento, com o objectivo de que este seja, de facto, efectivo e assim possa ser considerado.
Por outro lado, todo este formalismo e rigor não deixa de ser demonstrativo de que o legislador está ciente, não só da importância dete meio de prova, mas também das dificuldades que acarreta.
Ou seja, não obstante a prova por reconhecimento ser um meio potencialmente falível, o legislador rodeou-se de especiais cautelas que lhe assegusram fiabilidade.
Assim, o reconhecimento de pessoas que tenha sido efectuado no rigor e com observância das normas supra enunciadas, deve ser valorado em audiência de julgamento.
No caso em análise não foi feito reconhecimento com os formalismos devidos e legais. E por isso não pode valer como reconhecimento para os efeitos do dispositivo a que se vem aludindo.
Ou seja, não podemos falar em prova por reconhecimento, nem em sede de inquérito, nem em sede de audiência de julgamento.
Porém, isso não significa que aquilo que a testemunha disse não possa ser valorado enquanto depoimento, isto é, prova testemunhal, sujeita ao princípio da livre convicção e apreciação da prova.
A este respeito salienta a jurisprudência maioritária, de que citamos a título de exemplo o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30-10-2008 (pesquisado em www.dgsi.pt) que “a identificação produzida em audiência de julgamento não é mais do que a revelação da percepção da testemunha, dentro do espírito da prova testemunhal, ou seja dentro da forma e da dinâmica em que se está a produzir a prova, não se tratando, obviamente, de prova proibida e não se encontrando sujeita à disciplina do art. 147º do C.P.P. O procedimento adoptado é correcto, porquanto o que foi valorizado foi o depoimento da testemunha, apreciado nos termos do artigo 127º do Cód. Proc. Penal, e não a «prova por reconhecimento» a que alude o artigo 147º do mesmo diploma.” – no mesmo sentido veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15.09.2010, pesquisado em www.dgsi.pt).
Também no Acórdão da Relação de Lisboa de 14.12.2010 (proferido no Proc. nº 518/08.7 PLLSB.L1 e disponível em www.dgsi.pt) se refere que “Como é sabido, constitui uma prática judiciária frequente perguntar às vítimas ou a quem presenciou (testemunhas, assistentes ou lesados) os factos que estão a ser objecto de julgamento se, ainda, se recordam e se são capazes de reconhecer a pessoa ou pessoas que os praticaram, respondendo o inquirido em função do que, na altura, é capaz de recordar.
Alguma doutrina qualifica tal prática como um reconhecimento atípico ou informal e discutia-se se poderia ser valorado como meio de prova (cfr. Alberto Medina de Seiça, “Legalidade da prova e reconhecimentos atípicos em processo penal: notas à margem de jurisprudência (quase) constante” in “Liber Discipulorum para Jorge Figueiedo Dias”, 2003, 1390), tendo o Tribunal Constitucional (acórdão n.º 137/2001, www.tribunalconstitucional.pt/tc) chegado a pronunciar-se pela inconstitucionalidade do artigo 127.º do Cód. Proc. Penal, quando interpretada no sentido de admitir que o princípio da livre apreciação da prova permite a valoração, em julgamento, de um reconhecimento do arguido realizado sem a observância de nenhuma das regras definidas pelo artigo 147º do Código de Processo Penal”.
Esta questão ficou ultrapassada com a reforma do Código de Processo Penal operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, que acrescentou ao art.º 147.º o actual n.º 7, determinando que “o reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer”.
Tendo ficado resolvida, por esta via, a questão do valor probatório dos designados reconhecimentos atípicos, mantém-se, no entanto, a questão de saber como qualificar aquela prática. Concretamente, quando em audiência se pergunta a uma testemunha se reconhece na pessoa do arguido, ou se é capaz de identificar, de entre os vários arguidos que estão a responder num processo crime, aquele que a assaltou (ou mesmo quando a pessoa, espontaneamente, o aponta), estamos perante um acto de reconhecimento informal?
Temos para nós que a resposta não poderá deixar de ser a de que esta situação se circunscreve à esfera da prova testemunhal, pois “a identificação subjacente a um depoimento testemunhal esgota a sua eficácia – e a possibilidade de o juiz o valorar – no âmbito de um meio probatório não direccionado ao reconhecimento de uma pessoa e, assim, qualquer “individualização” ou “reconhecimento” – em sentido impróprio, diga-se – que aí se faça não pode deixar de ter como pressuposto uma situação de determinação subjectiva, e, por isso, só poderá ser valorada dentro da esfera probatória de onde emerge – a prova testemunhal – não lhe podendo ser reconhecido um valor probatório autónomo e separado” (acórdão do TC n.º 425/2005, DR, II, de 11 de Outubro de 2005).”
Significa isto que a identificação feita em audiência pela testemunha MAS..., não sendo prova por reconhecimento e escapando, por isso, à disciplina prevista no art. 147º do Cód. Proc. Penal, também não é nula, nem proibida, pois que se insere no âmbito da prova testemunhal, podendo ser livremente valorada, como foi, pelo Julgador a quo, que, além do mais, conjugou tal identificação com outros meios de prova.
Diga-se, ainda, que esta análise não viola o disposto no art. 32º da Constituição da República Portuguesa e os princípios basilares de garantia de defesa do arguido neste consignados, nomeadamente o princípio da presunção de inocência e do contraditório, pois que, tal como a apreciação de qualquer prova testemunhal, tem sempre subjacente o cumprimento de tais princípios.»
No mesmo sentido, escreve-se no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 11.06.2014 disponível no mesmo sítio que
«Este reconhecimento (cujo valor probatório o recorrente põe em causa) não é, em rigor, um verdadeiro reconhecimento. Neste sentido se pronunciou o Supremo Tribunal de Justiça, referindo:
“(…)
Na verdade, estamos perante um “reconhecimento” que consistiu em perguntar à testemunha, em audiência, durante o seu depoimento, se reconhecia aquele arguido – presente na audiência – como sendo o agente ou autor dos factos que lhe eram imputados (na acusação ou na pronúncia).
Não se trata, portanto, de um reconhecimento em sentido próprio, formal, a que alude o artigo 147º do CPP e que devesse obedecer às formalidades ali estabelecidas mas, antes, de uma mera identificação do arguido feita pela testemunha, no sentido de que, o depoente, olhando para o arguido (pessoalmente porque todos presentes na audiência) ou vendo a sua fotografia que lhe foi exibida (uma vez que depunha por videoconferência) reconhece aquele como o autor dos factos que lhe são imputados.
Sendo assim, entendemos que esta “identificação” do arguido insere-se no depoimento da testemunha e segue o regime estabelecido no CPP para esse depoimento, podendo, por isso, ser valorado de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, estabelecido no artigo 127º do CPP. (…)” – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15-09-2010, proferido no processo 173/05.6GBSTC.E1.S1.
Noutro acórdão do Supremo Tribunal de Justiça entendeu-se igualmente que
“(…)
O reporte testemunhal ao acto processual praticado no inquérito ou a afirmação de que o arguido foi o autor dos factos incursos em tipicidade criminal concretiza-se no conceito de prova testemunhal e não de prova por reconhecimento. (…)” – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3-3-2010, proferido no processo 886/07.8PSLSB.L.1.S1.
De igual modo se decidiu no acórdão da Relação de Lisboa, onde se referiu:
(…)
A identificação produzida em audiência de julgamento não é mais do que a revelação da percepção da testemunha, dentro do espírito da prova testemunhal, ou seja dentro da forma e da dinâmica em que se está a produzir a prova, não se tratando obviamente, de prova proibida e não se encontrando sujeita à disciplina do art. 147º do CPP.“ (…) – Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30-10-2008, proferido no processo 7066/2008-9.
Existe assim consenso jurisprudencial no sentido de não ser aplicável ao depoimento de uma testemunha que esteve directamente envolvida nos factos que relata e imputa ao arguido – que reconhece em audiência de discussão e julgamento como sendo a pessoa a quem é imputado o ilícito criminal – o regime previsto no art. 147º do CPP. Tal depoimento deve ser avaliado no quadro da valoração da prova testemunhal, isto é, tendo em conta as regras da experiência comum e a livre convicção da entidade competente (art. 127º do CPP).»
Explica-se, igualmente, no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 25.02.2015 (também disponível na Internet no mesmo sítio) que
“A questão fundamental do recurso é a de saber se são de aplicar as regras gerais do artigo 147º do CPP, à ocorrência sobrevinda em audiência, em que as testemunhas ao confrontarem-se com o arguido identificaram este como sendo a pessoa que proferiu as expressões que foram dadas por provadas, não tendo o Tribunal ficado com dúvida sobre aquela identificação.
Entendemos que a situação dos autos é aquela que foi diferenciada do reconhecimento, no acórdão do Tribunal Constitucional nº425/2005, proc. 425/05, onde se distinguiu o reconhecimento propriamente dito, do impropriamente designado reconhecimento, que não passa de “uma atribuição dos factos expostos no depoimento da testemunha a certa pessoa ou pessoas”, submetendo este às regras de apreciação da prova testemunhal e aquele - o reconhecimento - à disciplina do art 147º do CPP.
E esclarece muito bem a diferença das situações: «Se a testemunha que depõe em audiência de julgamento, tendo na sua frente certa pessoa na posição de arguido, lhe assaca a prática de certos factos, contextualizados espácio-temporalmente, a questão posta ao tribunal não é a de saber qual é a pessoa, dentre várias, a quem os factos constantes da pronúncia podem ser atribuídos, que corresponde à representação cognitiva e mnemónica retida pela testemunha, mas a de saber se a imputação feita nesse depoimento a essa concreta pessoa é ou não credível, segundo o princípio da livre apreciação da prova testemunhal.
Em causa não está, pois, saber qual é a identidade da pessoa que corresponde à imagem que a testemunha sensorizou como sendo o autor dos factos que relata, mas sim a de saber se a subjectivação que faz relativamente ao arguido se revela capaz, dentro da apreciação crítica de todas as provas produzidas em julgamento, de fundar a convicção do tribunal.
Assim sendo, nada impede o Tribunal de "confrontar" uma testemunha com um determinado sujeito para aferir da consistência do juízo de imputação de factos quando não seja necessário proceder ao reconhecimento da pessoa, circunstância em que não haverá um autêntico reconhecimento, dissociado do relato da testemunha, e em que a individualização efectuada – não tem o valor de algo que não é: o de um reconhecimento da pessoa do arguido como correspondendo ao retrato mnemónico gravado na memória da testemunha e de cuja equivalência o tribunal, dentro do processo de apreciação crítica das provas, saia convencido.
Diferente – mas que não ocorreu nos autos – é a situação processual que ocorre quando, pressuposta que seja a necessidade de reconhecimento da pessoa, tida como possível autora dos factos, se coloca o identificante na posição de ter de precisar, entre várias pessoas colocadas anonimamente na sua presença, quem é que corresponde ao retrato mnemónico por ele retido».
É o caso dos autos.
No caso presente, não foi efectuado pelas testemunhas qualquer acto processual autónomo do da prestação do seu depoimento, com a função legal para de entre várias pessoas de identidade desconhecida, entre as quais se encontraria o arguido, esclarecer uma qualquer situação de incerteza quanto ao autor dos factos e à identidade do agente; isto é, as testemunhas não foram chamadas a, em diligência autónoma do seu depoimento, procedendo a uma reconstrução mnemónica do passado, reconhecer o arguido entre várias pessoas de identidade desconhecida.
Não se trata, portanto de situação que se ajuste ao meio de prova com conformação legal no artigo 147º do CPP, e designado por reconhecimento, mas antes de uma atribuição de factos relatados no depoimento das testemunhas a certa pessoa, imputação que se integra no meio de prova testemunhal, tendo o valor probatório que lhe é legalmente atribuído, sujeito portanto à livre apreciação do tribunal.
Não está assim em causa qualquer reconhecimento, não havia que fazer observar o procedimento do artigo 147º do CPP, não há qualquer impedimento de valoração dos depoimentos testemunhais produzidos (…)”
Assim e a par da referida jurisprudência, conclui-se que a prova colocada em crise pela Defesa corresponde à percepção da testemunha, inserindo-se na prova testemunhal a ser apreciada de acordo com o princípio da livre apreciação da prova nos termos do artigo 127º do Código de Processo Penal e não de prova sujeita à disciplina do artigo 147º do Código de Processo Penal.
Não se verifica, deste modo, qualquer nulidade ou invalidade da prova em causa.”
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Pelas razões expostas. que se mostram válidas, e na desnecessidade de novos argumentos, conclui-se que inexistiu pois valoração de prova nula e proibida para fundamentar a condenação do recorrente.
Inexistindo prova proibida nos termos dos nºs 1 a 3 do artigo 126º”do CPP, ou métodos proibidos de prova, que tenham servido para fundamentar a condenação do recorrente, não se perfila qualquer nulidade, nem outras se prefiguram de que cumpra conhecer nos termos do nº 3, do artº 410º, do CPP., nem houve aplicação de normas ou princípios que infrinjam a Constituição da República.
inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, não pode o recorrente ser absolvido da prática dos dois crimes de roubo qualificado por que foi condenado, cujas ilicitudes e penas aplicadas não vêm questionadas,
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Termos em que, decidindo:
Acordam os deste Supremo – 3ª secção – em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.
Tributam o recorrente em 6 Ucs de taxa de justiça
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Supremo Tribunal de Justiça, 20 de Setembro de 2017
Pires da Graça (Relator)
Raul Borges
Elaborado e revisto pelo Relator.