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ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
REJEIÇÃO DE RECURSO
I - No seguimento da jurisprudência do TC decidida em Plenário e da jurisprudência constante do STJ, não é inconstitucional a norma resultante da conjugação dos arts. 400.º, n.º 1, al. e) e 432.º, n.º 1, al. b), do CPP, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21-02, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que, inovatoriamente face à absolvição em 1.ª instância, condenem o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução, por violação do art. 32.º, n.º 1 da CRP.
II - Pelas mesmas razões, e ainda porque a decisão recorrida não é uma decisão equivalente a uma decisão proferida em 1.ª instância, não é inconstitucional, “a norma contida no art. 400.º, n.º 1, al. e), quando conjugada com o art. 432.º, n.º 1, al. b), ambas do CPP”, (…) “por violação do disposto no n.º 1 do art. 32.º da CRP, quando aplicada no sentido de restringir ao arguido (neste caso, aos aqui Recorrentes), o direito ao recurso de uma condenação que é nova, que nunca existiu e que portanto deve ser interpretada como uma decisão em primeira instância”.
III - A irrecorribilidade da decisão recorrida prejudica o conhecimento de todas as restantes questões objeto dos recursos interpostos pelos arguidos, ou seja, designadamente, do indeferimento da ampliação do recurso ao abrigo do disposto nos arts. 4.º do C.P.P. e 636.º, n.º 2 do CPC, da existência das nulidades enunciadas no art.379.º do C.P.P., dos vícios a que alude o n.º 2 do art. 410.º do CPP, do incumprimento por parte dos assistentes do ónus previsto na al. b), n.º 3 do art. 412.º do CPP, relativamente a alguns factos que impugnaram, e do preenchimento por parte da conduta dos arguidos recorrentes, de todos os elementos do tipo objetivo e subjetivo de ilícito do crime pelos quais foram condenados no acórdão recorrido, e das alegadas inconstitucionalidades da decisão recorrida.
IV - Se o STJ não pode conhecer, por irrecorribilidade, do acórdão recorrido, por maioria de razão, não pode conhecer se essa não admissão gera a inconstitucionalidade da norma que resulta da conjugação dos arts. 404.º, e 4.º do CPP e 636.º, n.º 2, do CPC, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21-02, na interpretação segundo a qual, no processo penal, o arguido, em resposta ao recurso de decisão absolutória que tenha por objeto a decisão sobre a matéria de facto, não pode requerer a ampliação do objeto do recurso, nos termos previstos no art. 636.º, n.º 2, do CPC, por violação dos princípios constitucionais da igualdade e das garantias de defesa e do direito ao recurso, consagrados nos arts. 13.º e 32.º, n.º 1, da CRP.
V - Sendo a decisão irrecorrível, as nulidades invocadas pelos recorrentes deviam ter sido arguidas, no prazo de 10 dias após a notificação daquela, para o tribunal que proferiu a decisão, que no caso era a Relação do Porto.
No que respeita ao conhecimento de alegadas inconstitucionalidades da decisão recorrida, sendo a decisão irrecorrível, devia o seu conhecimento ser dirigido ao TC, por meio de interposição de recurso.
Proc. n.º 6/12.7MAMTS.P2.S1
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Acordam, em Conferência, na 5.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça
I Relatório
1. Por acórdão do Tribunal da Relação ..., de 14 de julho de 2021, decidiram os Juízes (transcrição):
“- em não apreciar a resposta dos recorridos AA e BB no tocante à almejada ampliação do objecto do recurso a título subsidiário;
- e, no mais, em conceder provimento parcial ao recurso interposto pelos assistentes, em consequência do que, e na parte aqui questionada e apreciada, decidem alterar a matéria de facto nos moldes supra assinalados e, por via, disso, pela prática, em autoria, de um crime de incêndio e explosão, p. e p. pelos artigos 272°, nºs. 1, al a) e 3 e 285°, em concurso aparente com o crime de infração de regras de construção e dano em instalações, p. e p. pelos artigos 277°, nº 1, al. c) e 285°, todos os citados preceitos do Código Penal, condenar os arguidos BB e AA, na pena de dois anos e seis meses de prisão, cada um, e os arguidos CC e DD, na pena de dois anos e três meses de prisão, cada um, todos com execução suspensa pelo período de um ano, sem quaisquer restrições ou regimes que a condicionem, confirmando a absolvição quanto ao demais que vinha imputado aos dois primeiros, bem como a total absolvição dos demais arguidos.”.[1]
2. O Tribunal de 1.ª instância, por acórdão de 5 de julho de 2019, tinha decidido absolver todos os referidos arguidos dos ilícitos que lhe eram imputados.
3. Inconformados com o acórdão proferido a 14 de julho de 2021, dele interpuseram recurso, conjuntamente, os arguidos AA e BB, concluindo a sua motivação do modo seguinte:
1. Os Recorrentes foram absolvidos – por duas vezes – por acórdãos proferidos pela primeira instância, o último dos quais foi revogado pelo acórdão recorrido, que os condenou em pena de prisão de 2 anos e 6 meses, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano.
2. Resulta da interpretação literal da al. e) do n.º do art. 400.º do CPP que a decisão recorrida seria irrecorrível, pois não se estabelece qualquer distinção consoante o acórdão recorrido tenha sido absolutório ou condenatório.
3. Nesta interpretação, este preceito é claramente inconstitucional, por violação do direito ao recurso, consagrado no art. 32.º, n.º 1, da Constituição, inconstitucionalidade que expressamente se invoca.
4. Como constitui jurisprudência constante do Tribunal Constitucional, o núcleo inatingível do direito ao recurso abrange a possibilidade – que não pode ser vedada pelo legislador ordinário, sob pena de inconstitucionalidade – de o arguido recorrer de decisões condenatórias e de decisões interlocutórias que afectem os seus direitos fundamentais (entre muitos outros, veja-se o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 610/1996).
5. Deste modo, o direito ao recurso, com tutela constitucional, impõe que os Recorrentes possam impugnar o acórdão recorrido que os condenou, pois, tendo sido absolvidos por duas vezes pela primeira instância, nunca puderam exercer nos autos este mesmo direito ao recurso.
6. O Tribunal Constitucional já declarou por várias vezes a inconstitucionalidade deste preceito, desde logo pelo acórdão n.º 595/2018, com força obrigatória geral, estando em causa acórdãos que, revogando decisão da primeira instância, condenem em pena de prisão efectiva inferior a 5 anos –
7. Esta declaração de inconstitucionalidade também ocorreu para os casos de condenação, pelo acórdão proferido em recurso, em pena de multa, como sucedeu no acórdão n.º 31/2020, e, para o caso dos presentes autos, de condenação em pena de prisão suspensa na sua execução, pelo acórdão do n.º 100/2021, nos seguintes termos:
«Julgar inconstitucional a norma resultante da conjugação dos artigos 400.º, n.º 1, alínea e) e 432.º, n.º 1, alínea b), ambos do Código de Processo Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que, inovatoriamente face à absolvição em 1.ª instância, condenem o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição».
8. Em síntese, a norma resultante da conjugação dos artigos 400.º, n.º 1, alínea e) e 432.º, n.º 1, alínea b), ambos do Código de Processo Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que, inovatoriamente face à absolvição em 1.ª instância, condenem o arguido em pena de prisão não superior a cinco
anos, suspensa na sua execução, é inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, inconstitucionalidade que expressamente se invoca.
9. Por tudo o exposto, deve a mesma norma ser declarada inconstitucional e, em consequência, admitir-se o presente recurso, nos termos da regra geral do art. 399.º do CPP e do art. 32.º, n.º 1, in fine, da Constituição.
10. O tribunal recorrido não admitiu o pedido de ampliação do objecto do recurso formulado pelos Recorrentes na sua resposta ao recurso interposto pelos Assistentes, nos termos previstos no art. 636.º, n.º 2, do CPC, decidindo que a ampliação do objecto do recurso se traduz, em processo penal, na interposição de recurso subordinado, sendo que o art. 404.º, do CPP, apenas o admite no que respeita ao pedido de indemnização civil.
11. A faculdade de ampliação do objeto do recurso, prevista no art. 636.º, n.º 2, do CPC, tem em vista permitir que o recorrido, na sua alegação e a título subsidiário, possa arguir a nulidade da sentença ou impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas.
12. Já o recurso subordinado, previsto no art. 633.º do CPC, supõe que ambas as partes tenham ficado vencidas, permitindo-se então que cada uma delas possa recorrer na parte que lhe seja desfavorável.
13. O art. 404.º do CPP trata precisamente desta última situação, a qual pressupõe que ambas as partes tenham ficado vencidas, assim se compreendendo que o seu n.º 2 preveja a interposição do mesmo recurso subordinado.
14. Ora, nos casos de ampliação do objeto do recurso a parte requerente obteve total ganho de causa, pelo que não tem legitimidade e interesse em agir para interpor recurso da sentença, estando em causa em causa situação totalmente distinta da que dá origem à interposição do recurso subordinado, porque nesta ambas as partes ficaram vencidas.
15. Estas considerações são absolutamente pertinentes para a situação dos presentes autos, uma vez que sempre seria inviável a interposição de recurso subordinado por parte dos Recorrentes, porque tendo estes sido absolvidos, tiveram total ganho de causa, razão pela qual nunca lhes seria possível interpor qualquer recurso da sentença, nem o recurso subordinado faria aqui qualquer sentido, porque pressupõe que ambas as partes tenham ficado vencidas.
16. Por tudo o exposto, perante decisão absolutória proferida pela primeira instância os arguidos podem pedir a ampliação do objecto do recurso, a qual não se confunde e é distinta do instituto do recurso subordinado, por aplicação subsidiária do art. 636.º, n.º 2, do CPC, aplicável ex vi art. 4.º do CPP, uma vez que a não previsão expressa de tal faculdade, no CPP, traduz uma verdadeira lacuna, como decidido no douto acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 20.09.2018, Proc. 1324/15.8T9PRT.P1.S1,
17. Em consequência, o acórdão recorrido, ao não admitir a ampliação do recurso, requerida pelos Recorrentes na sua resposta, violou os arts. 4.º do CPP e 636.º, n.º 2, do CPC e o direito ao recurso dos Recorrentes, consagrado no art. 32.º, n.º 1, da Constituição.
18. Em virtude desta ilegalidade, o acórdão recorrido não se pronunciou sobre uma questão de que deveria conhecer, pelo que o mesmo padece de nulidade, por omissão de pronúncia, que expressamente se invoca, nos termos previstos na al. c) do n.º 1 do art. 379.º do CPP, que lhe é aplicável por força da remissão do art. 425.º, n.º 4, do CPP.
19. Em consequência, deve ordenar-se a baixa dos autos para que o Tribunal recorrido conheça da ampliação do objecto do recurso, formulada pelos Recorrentes nos termos previstos no art. 636.º, n.º 2, do CPC.
20. Os Recorrentes invocaram já a inconstitucionalidade da al. e) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, uma vez que este preceito não permite o recurso da decisão condenatória proferida inovatoriamente – ou seja, revogando decisão recorrida absolutória da primeira instância – em
sede de recurso pelos tribunais da relação, em violação do direito ao recurso consagrado no art. 32.º, n.º 1, da Constituição, uma vez que o seu núcleo inatingível abrange a possibilidade de recorrer de qualquer decisão condenatória.
21. Esta inconstitucionalidade é ainda mais patente e grave caso se entenda, como decidido pelo Tribunal recorrido, que os arguidos, absolvidos pela primeira instância, não podem requerer a ampliação do objecto do recurso, em resposta ao recurso do assistente ou do Ministério Público.
22. Na verdade, não sendo, nos termos da letra da Lei, susceptível de recurso o acórdão recorrido, proferido pela Relação e que revogou a absolvição proferida pela primeira instância, os arguidos não teriam qualquer hipótese de impugnar – nem sequer em sede de resposta ao recurso – a decisão sobre a matéria de facto na parte em que lhes é desfavorável.
23. Assim se demonstra que a norma que resulta da conjugação dos artigos 400.º, n.º 1, alínea e), 432.º, n.º 1, alínea b), 4.º do Código de Processo Penal e 636.º, n.º 2, do CPC, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que, inovatoriamente face à absolvição em 1.ª instância, condenem o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução, nem é possível que estes, na sua resposta ao recurso, procedam à ampliação do seu objecto, nos termos previstos no art. 636.º, n.º 2, do CPC, é inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, inconstitucionalidade que expressamente se invoca.
24. Mas esta inconstitucionalidade ainda subsiste, mesmo que não seja irrecorrível o acórdão condenatório proferido pelas relações em sede de recurso da decisão absolutória, como resulta da al. e) do n.º 1 do art. 400.º do CPP e em virtude da inconstitucionalidade de que padece.
25. A impossibilidade de ampliação do objecto do recurso colocaria os arguidos numa posição de manifesta inferioridade perante a acusação, pois esta poderia impugnar a decisão sobre a matéria de facto que lhe é desfavorável, no recurso de decisão absolutória, faculdade que estaria vedada à defesa, em sede de resposta ao recurso.
26. Por estas razões, a norma que resulta da conjugação dos artigos 404.º, e 4.º do Código de Processo Penal e 636.º, n.º 2, do CPC, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, na interpretação segundo a qual, no processo penal, o arguido, em resposta ao recurso de decisão absolutória que tenha por objecto a decisão sobre a matéria de facto, não pode requerer a ampliação do objecto do recurso, nos termos previstos no art.636.º, n.º 2, do CPC,
é inconstitucional, por violação dos princípios constitucionais da igualdade e das garantias de defesa e do direito ao recurso, consagrados nos arts. 13.º e 32.º, n.º 1, da Constituição, inconstitucionalidade que expressamente se invoca.
27. Como constitui jurisprudência e doutrina unânimes, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões do Recorrente, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, e de nulidades insanáveis (neste sentido, por todos, PAULO DE ALBUQUERQUE,
Comentário do Código de Processo Penal, 2011, p. 1059, 29.
28. Em consequência, os poderes de cognição do tribunal de recurso estão limitados aos pontos concretos da decisão sobre a matéria de facto impugnados pelos recorrentes, como resulta dos arts. 412.º, n.º 2, al. a) e 431.º, al. b, do CPP, pelo que este não pode alterar a decisão sobre a matéria de facto quanto a ouros pontos não impugnados.
29. No acórdão recorrido o Tribunal a quo não se limitou a conhecer destes pontos concretos da matéria de facto, tendo ainda, para além de aditar um ponto absolutamente novo, que não encontra correspondência nos factos provados ou não provados, a que se deu o n.º 110-C, alterado a decisão respectiva quanto aos seguintes pontos:
(i) 21 da enumeração dos factos provados, cuja redacção foi alterada, sem que tal fosse pedido pelos Recorrentes:
(ii) 5 da enumeração dos factos não provados, que foi «eliminado» (sic) pelo acórdão recorrido, sem que tivesse sido impugnado pelos Recorrentes;
(iii) 29 a 32 da enumeração dos factos não provados, que foram «eliminados» (sic) pelo acórdão recorrido, sem que tivessem sido impugnados pelos Recorrentes.
30. Em virtude desta ilegalidade, o acórdão recorrido extravasou os seus poderes de cognição, pelo que o mesmo padece de nulidade, por excesso de pronúncia, que expressamente se invoca, nos termos previstos na al. c) do n.º 1 do art. 379.º do CPP, que lhe é aplicável por força da remissão do art. 425.º, n.º 4, do CPP.
31. Tratando-se, na perspectiva dos Recorrentes, de nulidade que pode ser sanada pelo Tribunal ad quem, deve proferir-se decisão que revogue o acórdão recorrido, mantendo inalterados os pontos 21 e 5 da enumeração dos factos provados e os pontos 29 a 32 da enumeração dos factos não provados, determinando ainda a supressão do facto aditado ex novo como ponto 110-C da enumeração dos factos provados.
32. O Tribunal recorrido acrescentou, no que passou a ser o ponto 110-C da enumeração dos factos provados, um facto novo, não descrito no acórdão proferido pela primeira instância – nem em sede de factos provados nem não provados.
33. Está em causa um facto que traduz o elemento subjectivo dos tipos imputados aos Recorrentes, mais concretamente, a consciência da ilicitude da sua conduta.
34.Pelo acórdão uniformizador n.º 1/2015 do STJ fixou-se jurisprudência no sentido de que o aditamento de factos novos ao objecto do processo, que traduzem os elementos subjectivos do crime, não pode ter lugar por aplicação do regime da alteração não substancial dos factos.
35. Aliás, o Supremo Tribunal de Justiça pronuncia-se mesmo neste aresto no sentido de que nem sequer é aplicável, nestas situações, o regime da alteração substancial dos factos, impondo-se antes a absolvição dos arguidos, em virtude da atipicidade da sua conduta, por falta de preenchimento dos elementos subjectivos do tipo.
36. O art. 424.º, n.º 3, do CPP, pressupondo que o objecto do processo, na fase dos recursos, é delimitado pelos factos descritos na decisão que conhece, a final, do mérito da causa, apenas permite que sejam conhecidos factos que traduzam uma alteração não substancial dos aí descritos, desde que o arguido seja notificado para se pronunciar sobre a mesma, se dele não for conhecida.
37. Pelo exposto, a possibilidade de conhecer do recurso da decisão sobre a matéria de facto não permite que o tribunal da relação acrescente ao objecto do processo factos não descritos na decisão final recorrida proferida pela primeira instância, como se decidiu, entre outros, no acórdão da Relação de Évora, de 26.04.2016, Proc.371/14.1TATVR.E1.
38. Pelo exposto, o Tribunal recorrido, ao invés de ter aditado o facto descrito no ponto 110-C, deveria antes ter concluído, mediante a aplicação da jurisprudência fixada pelo acórdão uniformizador n.º 1/2015, pela atipicidade da conduta dos Recorrentes, mantendo a sua absolvição e julgando improcedentes os recursos ou, quando muito, dado cumprimento ao art. 359.º do CPP, como decidido no recente acórdão do STJ, de 28.01.2021, Proc. 727/17.8PASNT.L1.S1.
39. Em síntese, o acórdão recorrido, ao ter acrescentado aos factos provados um facto não descrito na decisão recorrida e que não traduz uma alteração não substancial dos factos, violou o art.424.º, n.º 3, do CPP e o acórdão uniformizador do STJ n.º 1/2015, pelo que deve ser revogado e substituído por outro que absolva os Recorrentes, em virtude da atipicidade da sua conduta.
40. Caso assim não se entenda, deve declarar-se a nulidade do acórdão recorrido, nos termos da al. b) do n.º 1 do art. 379.º do CPC, aqui aplicável por força da remissão do seu art. 425.º, n.º 4,
determinando-se a baixa do processo ao Tribunal da Relação, para que os arguidos sejam notificados nos termos e para os efeitos previstos no art. 359.º do CPP.
41. O Tribunal recorrido, ao julgar procedente o recurso da decisão sobre a matéria de facto, procedeu a uma alteração dos factos descritos na decisão proferida pela primeira instância, não conhecida dos Arguidos, sem dar cumprimento ao disposto no art. 424.º, n.º 3, do CPP.
42. Começando com o facto descrito no ponto 20 da enumeração dos factos provados, o Tribunal recorrido procedeu a uma alteração não substancial dos factos descritos no acórdão absolutório proferido pela primeira instância, uma vez que neste o que está em causa é o conhecimento da existência das condutas, enquanto no texto constante do acórdão recorrido passa a estar em causa coisa diferente, a relevância (não) atribuída pelos Recorrentes às mesmas condutas.
43. Esta alteração dos factos descritos no acórdão absolutório da primeira instância, por seu lado, não era conhecida dos Recorrentes, uma vez que também os Assistentes, na redacção que propõem para este facto, colocam em causa o conhecimento das condutas e não a relevância que à sua existência foi (ou não) atribuída pelos ora Recorrentes.
44. O Tribunal recorrido, ao julgar procedente o recurso dos Assistentes quanto ao ponto 25 dos factos não provados acrescentou, no novo ponto 110-A da enumeração dos factos provados, em relação ao que constava da decisão absolutória e do recurso dos Assistentes, o seguinte:
«e, em consequência, criar perigo para a vida e a integridade física de um número indeterminado de pessoas, nomeadamente os trabalhadores presentes no estaleiro, e de destruição de tal equipamento e de outros bens de grande valor patrimonial, embora com isso não se tivessem conformado».
45. Este aditamento traduz uma alteração dos factos descritos na decisão então recorrida, que não era conhecida dos ora Recorrentes, porque não consta nem do correspondente ponto de facto julgado não provado pela primeira instância, nem do recurso dos Assistentes.
46. Como se viu, nos termos do art. 424.º, n.º 3, do CPP, o tribunal de recurso só pode proceder a alterações não substanciais dos factos se a mesma for conhecida do arguido, o que não sucedeu.
47. Por esta razão, o acórdão recorrido padece de nulidade, por excesso de pronúncia e por ter procedido a uma alteração de factos em violação dos seus poderes de cognição, nos termos das als. b) e c) do n.º 1 do art. 379.º do CPP, que expressamente se invoca.
48. Os Assistentes, na conclusão 25 do seu recurso, ao impugnarem os pontos 25, 27, 28 e 37 da enumeração dos factos não provados, limitam- se a pedir a alteração da decisão sobre a matéria de facto «por toda a prova produzida e constante dos autos».
49. Ou seja, é evidente que os Assistentes não indicam, em cumprimento da al. b) do n.º 3 do art. 412.º do CPP, quais os meios de prova que impõem decisão diversa da recorrida, limitando.se antes a apelar para «toda a prova produzida e constante dos autos».
50. Como decidido no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 19.05.2010, proferido no Proc. 696/05.7TAVCD.S1, o ónus de impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto «não pode considerar-se minimamente cumprido quando o recorrente se limite a, de uma forma
vaga ou genérica, questionar a bondade da decisão proferida sobre matéria de facto».
51. Por tudo o exposto, o acórdão recorrido interpretou a al. b) do n.º 3 do art. 412.º do CPP no sentido de que o ónus nela previsto se cumpre mediante a impugnação, de forma vaga e genérica, fazendo apelo a «toda a prova produzida nos autos», da decisão sobre a matéria de facto.
52. Na interpretação correcta deste preceito, este ónus só é cumprido mediante a indicação, em concreto, dos meios de prova que impõem decisão diversa da recorrida.
53. Deste modo, ao ter considerado cumprido o ónus de impugnação da decisão sobre a matéria de facto, exigido pela al. b) do n.º 3 do art.412.º do CPP, no que respeita à impugnação dos pontos 25, 27, 28 e 37 da enumeração dos factos não provados, o acórdão recorrido violou este
preceito, pelo que deve ser revogado e substituído por outro que não conheça, nesta parte, o recurso dos Assistentes, mantendo a decisão sobre a matéria de facto proferida pela primeira instância quanto a estes pontos.
54. As considerações que constam do texto do acórdão recorrido não permitem as alterações aos factos provados descritos nos pontos 20, 21 e 22 da decisão absolutória proferida pela primeira instância.
55. Na verdade, nos termos do texto do acórdão recorrido, mais concretamente das suas pp. 150-151, as referidas alterações teriam por base:
(i) o que consta como provado nos pontos 13, 8 e 18, no seu cotejo com as declarações do arguido EE, que referiu que os pipelines eram bem visíveis, conforme as fotografias referidas naquele parecer documentam, e com o declarado pela testemunha FF, que afirmou que o muro cortina distava entre 5 a 10 metros da base do T...;
(ii) os Recorrentes, além do tal plano de segurança, também elaboraram o caderno de encargos com as especificações técnicas de seccionamento e desmontagem do guindaste T..., onde assinalaram, a existência de substâncias combustíveis e inflamáveis na zona dos trabalhos de desmontagem do T..., além de que, no referido plano de saúde e segurança em projeto é feita a referência expressa à presença de substâncias combustíveis ou inflamáveis na zona de trabalhos, ali sendo referido igualmente, num anexo de tal documento, que existia o perigo de explosão e incêndio e, em consequência, seria possível a ocorrência de desastre com várias mortes, o que, logicamente, só reforça a ilação de que os mesmos não podiam deixar de conhecer a existência de substâncias combustíveis ou inflamáveis na zona dos trabalhos e zona envolvente.
56. Com base nestas considerações conclui-se que:
(iv) era impossível que os Recorrentes não tivessem conhecimento da presença dos pipelines nas proximidades do T...
(v) pelo que, e independentemente do dono da obra lhes ter dado, ou não, qualquer informação sobre a sua concreta existência, bem como das características e especificidades da envolvente do local onde a pretendida intervenção ocorreria, tinham a obrigação de fazer constar a existência daquelas condutas no plano de segurança;
(vi) e, em bom rigor, tinham até a obrigação de cuidar de apurar se estavam operacionais e, na afirmativa, o que ali era transportado, a fim de acautelar os riscos inerentes à obra que ali ia ser levada a cabo.
57. Raciocínio que conduziu à referida alteração dos pontos 20, 21 e 22 da decisão sobre a matéria de factos, nos seguintes termos:
(iv) no ponto 20, ao invés de constar que os Recorrentes não tiveram conhecimento da proximidade dos pipelines, deu-se como provado que «não atribuíram relevância à proximidade das referidas tubagens»;
(v) no ponto 21, acrescentou-se «por óbvia inerência» que, «elaborado o projecto pelos Recorrentes «nenhuma concreta referência se fazia quanto à presença de ou proximidade das tubagens de gás e combustíveis líquidos, e nenhuma relevância ou implicação se atribuía a tal relevância próxima»;
(vi) no ponto 22, ao invés de se dizer que o plano se segurança e saúde em projecto elaborado pelos Recorrentes era omisso quanto à realização de trabalhos nas proximidades de tubagens de gás e combustíveis líquidos, passou a constar que o mesmo plano, «apesar de conter a referência a situações específicas de trabalhos nas proximidades de substanciais combustíveis ou inflamáveis na zona dos trabalhos, nada previa, como se impunha, no tocante aos procedimentos de segurança destinados a evitar os riscos decorrentes da intervenção pretendida nas proximidades do equipamento de transfega de gás e combustíveis líquidos, protegendo este último ou diligenciando pela sua inertização ou supressão, o que era possível».
58. E, com base nestas alterações, decidiu-se ainda, «Por óbvia inerência», «suprimir o ponto 5 da enumeração dos factos não provados e passar os pontos 25 e 27 da enumeração dos factos não provados para os factos provados, passando a constituir os pontos 110-A a 110-C.»
59. Resulta do texto da decisão recorrida um primeiro erro notório na apreciação da prova, por se ter eliminado o ponto 5 dos factos não provados, porque os factos provados nos pontos 8, 13 e 18, ou seja, a proximidade e visibilidade das condutas, bem como as referências que no plano de saúde e segurança em obra elaborado pelos Recorrentes são feitas à realização de trabalhos na proximidade de combustíveis não afastam, antes confirmam, a decisão da primeira instância quanto a este facto.
60. Como é óbvio, a circunstância de a entidade patronal dos Recorrentes ter sido contratada para a executar os trabalhos dos autos – facto provado no ponto 8 -, de outros arguidos terem conhecimento das condutas e do que pelas mesmas era transportado - facto provado no ponto 13 – e de os Recorrentes se terem deslocado ao local dos trabalhos - facto provado no ponto 18 – são absolutamente irrelevantes para se apurar do conhecimento ou não que os mesmos tinham das condutas dos autos e da sua perigosidade.
61. Aliás, o ponto 13, ao identificar quem eram os arguidos que tinham conhecimento das condutas e da sua perigosidade, entre os quais não se encontram os Recorrentes, demonstra precisamente que estes não tinham tal conhecimento.
62. O Tribunal recorrido não pode concluir, pela proximidade e visibilidade das condutas, que os Recorrentes se tenham apercebido da sua perigosidade e dos riscos às mesmas associados, uma vez que tal só seria possível se soubessem o que por lá passava e que estariam activas aquando da realização dos trabalhos, que ocorreram cerca de 1 ano depois de terem elaborado a descrição técnica dos autos, tendo especialmente em conta que, de acordo com o ponto 12 dos factos provados, a perigosidade dos pipelines não estava assinalada.
63. Ora, resulta claramente do PSS elaborado pelos Recorrentes, que faz parte integrante do acórdão reproduzido, por se dar o mesmo por reproduzido no ponto 23 da enumeração dos factos provados, que no mesmo não está referida a existência das condutas de combustíveis ou
piplines, pois apenas se alude ao perigo que pode resultar da realização de soldaduras na proximidade de substâncias combustíveis ou inflamáveis.
64.Tais referências nada têm a ver com a existência e a efectiva utilização para transporte de substâncias combustíveis das sempre mencionadas condutas ou pipelines, durante a execução dos trabalhos de desmontagem e remoção do guindaste T....
65. Para além disto, a eliminação deste facto do elenco dos factos não provados é ainda incompatível com os factos julgados provados nos pontos 12 e 13 que foram mantidos no acórdão recorrido, o que faz o mesmo incorrer também no vício de contradição insanável na fundamentação de facto, previstos na al. b) do n.º 2 do art. 410.º do CPP.
66. O acórdão recorrido incorre ainda em erro notório na apreciação da prova ao ter julgado provado, nos pontos 20 e 21, respectivamente, que os Recorrentes «não atribuíram relevância às referidas tubagens», e que «nenhuma referência se fazia à presença ou proximidade das tubagens de gás e combustíveis líquidos, e que nenhuma relevância ou implicação se atribuía a tal envolvência próxima», pelas seguintes razões.
67. Em primeiro lugar, só era possível julgar-se estes factos provados caso também tivesse ficado provado que os Recorrentes tinham conhecimento não apenas da existência das condutas, mas ainda que as mesmas se destinavam ao transporte de combustíveis e que estariam activas da data de realização dos trabalhos.
68. Ora, apesar de o Tribunal recorrido ter eliminado o ponto 5 dos factos não provados, não jugou provado que os Recorrentes tivessem conhecimento da existência das condutas, que as mesmas se destinavam ao transporte de combustíveis e que estariam activas na data de realização dos trabalhos dos autos, sendo que a eliminação deste facto não provado não implica que o mesmo passe a integrar o elenco dos factos provados, com conteúdo oposto.
69. O acórdão recorrido padece, assim, de erro notório na apreciação da prova, resultante do texto da decisão recorrida, pois julga provado que os Recorrentes não atribuíram relevância a uma realidade que desconheciam.
70. Também foi cometido um erro notório na apreciação da prova, resultante do texto da decisão recorrida, em virtude de o Tribunal recorrido ter julgado provado, no ponto 21, que os Recorrentes, no plano de segurança e saúde que elaboraram, nenhuma relevância atribuíram à envolvência dos trabalhos e à sua realização na proximidade de combustíveis.
71. O texto da decisão recorrida contraia frontalmente esta conclusão, pois conta da p. 169 do mesmo que: «no referido plano de saúde e segurança em projeto é feita a referência expressa à presença de substâncias combustíveis ou inflamáveis na zona de trabalhos».
72. Em síntese, o acórdão recorrido incorre em erro notório na apreciação da prova, porque dá como provado, no ponto 21, que o plano de segurança e saúde elaborado pelos recorrentes nenhuma relevância atribuía à envolvência dos trabalhos quando, nos seus termos expressos, constantes do texto da decisão recorrida, se previa que, nessas situações, se devia garantir que os combustíveis ou substâncias inflamáveis eram removidos.
73. Por outro lado, ao julgar provado este facto o acórdão recorrido incorre ainda em contradição com o facto julgado provado no ponto 22, onde se refere expressamente que foi tomada em conta a realização de trabalhos na proximidade de combustíveis ou substâncias inflamáveis, e com o facto julgado provado no ponto 23, do qual consta que no plano de segurança e saúde que os Recorrentes elaboraram se previa expressamente que a identificação, comunicação e mitigação dos riscos específicos intrínsecos ao local de trabalho era da responsabilidade da APLD.
74. Em consequência, o acórdão recorrido incorreu, ao julgar provado este facto, em erro notório na apreciação da prova e contradição entre a fundamentação de facto, nos termos previstos nas als. b) e c) do n.º 2 do art.410.º do CPP.
75. Os mesmos vícios foram cometidos pelo Tribunal recorrido ao alterar a descrição do facto provado no ponto 22, quando no mesmo se passou a referir que o plano de segurança e saúde elaborado pelos Recorrentes «nada previa, como se impunha, no tocante aos procedimentos de segurança destinados a evitar os riscos decorrentes da intervenção pretendida nas proximidades do equipamento de trasfega de gás e combustíveis líquidos, protegendo este último ou diligenciado pela sua inertização ou supressão, o que era possível».
76. Os vícios que se indicaram dizem respeito aos seguintes segmentos deste ponto de facto:
(iv) O PSS elaborado pelos Recorrentes nada previa quanto a procedimentos de segurança;
(v) Era imposto aos Recorrentes que o fizessem;
(vi) Era possível aos Recorrentes diligenciar pela inertização das condutas.
77. Desde já se deixa uma observação geral, porque relativa a todas estas questões, da qual decorre, sem margem para dúvidas, a existência de um erro notório na apreciação da prova: recorrendo ao texto do acórdão recorrido, é manifesto e evidente que da fundamentação utilizada – que assenta na visibilidade e proximidade das condutas, bem como dos termos constantes do PSS elabora pelos Recorrentes – é impossível extrair que fosse imposto aos Recorrentes prever os referidos procedimentos de segurança ou que lhes fosse possível diligenciar pela inertização das condutas.
78. Só por esta razão, estamos perante um erro notório na apreciação da prova, em que o Tribunal recorrido incorreu, ao ter alterado a redacção deste ponto 22 dos factos provados.
79. Por outro lado, como já se demonstrou, constava expressamente do PSS elaborado pelos Requerentes que se devia «Garantir que não existem substâncias combustíveis ou inflamáveis na zona de soldadura», pelo que constitui um erro notório na apreciação da prova julgar-se provado que nada se previa quanto a procedimentos de segurança para evitar os riscos decorrentes da proximidade de combustíveis.
80. Acresce que, como ficou provado no ponto 23, os Recorrentes fizeram constar expressamente deste mesmo PSS que competia à APDL a identificação, comunicação e mitigação dos riscos especiais intrínsecos ao local dos trabalhos, o Porto ....
81. Este facto permite-nos ainda concluir que resulta do texto da decisão recorrida que não se impunha aos Recorrentes que previssem os procedimentos necessários para acautelar os riscos inerentes à execução dos trabalhos ter lugar no interior do Porto ....
82. Antes pelo contrário, ficou provados nos autos, como resulta dos pontos 39, 43, 47, 49 e 50 dos factos provados, que a obrigação de concretizar o PSS em projecto, elaborados pelos Recorrentes, competia à co-arguida que assumiu a função de técnica de segurança e não aos Recorrentes.
83. Por fim, também resulta do texto da decisão recorrida que nada pode conduzir à afirmação segundo a qual era possível aos Recorrentes conseguir a inertização das condutas.
84. Para além de não existir qualquer fundamentação que permita concluir neste sentido, no texto da decisão recorrida, deve ainda ter-se presentes que os factos provados nos pontos 14, 15, 74A e o facto julgado não provado no ponto 33 são absolutamente incompatíveis com tal conclusão.
85. Como resulta dos factos provados nos pontos 14 e 15, em situações anteriores à dos autos teve lugar a inertização das condutas, por iniciativa da APDL, entidade competente para o efeito, tanto mais que tal exigia a devida calendarização por sua parte.
86. Por estas razões, ficou expressamente esclarecido, no ponto 33 dos factos não provados, que os Recorrentes não tinham a possibilidade de determinar a inertização ou supressão das condutas, facto que contraria frontalmente a parte final da nova redacção do ponto 22 dos factos provados.
87. Pelo exposto, o acórdão recorrido, ao ter alterado o facto provado no ponto 22 incorreu em contradição entre a fundamentação de facto, por expressa oposição com os factos provados descritos nos pontos 39, 43, 47, 49, 50, 14, 15, 74A e o facto julgado não provado no ponto 33
e ainda em erro notório na apreciação da prova, nos termos das als. b) e c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP.
88. O mesmo se diga em relação aos factos provados descritos nos pontos 110-A, 110-B e 110-C da decisão recorrida, que foram aditados por esta em virtude de ter julgado que os factos enumerados nos pontos 25 e 27 dos factos não provados do acórdão absolutório da primeira instância deveriam passar a provados.
89. Desde logo, é evidente a existência de erro notório na apreciação da prova quando se escreve, no texto da decisão recorrida, que esta alteração tem lugar «por óbvia inerência» com as alterações introduzidas pelo acórdão recorrido nos pontos 20. 21 e 22 da enumeração dos factos provados.
90. Na verdade, não há qualquer «óbvia inerência» entre a circunstância – que não se aceita – de os Recorrentes não terem dado relevância à existência e perigosidade das condutas, nem terem previsto medidas para a afastar, e a sua representação da possibilidade de embate de uma peça do T... nas mesmas, e muito menos de que daí pudesse resultar perigo para bens jurídicos alheios.
91. E muito menos com o facto descrito no ponto 110-C, o qual, como vimos – e daí se retiraram as devidas consequências – traduz a consciência da ilicitude da conduta dos Recorrentes, facto nem sequer descrito na decisão recorrida.
92. Acresce que o facto provado no ponto 110-A só poderia julgar-se provado caso também se tivesse julgado provado que os Recorrentes tinham conhecimento de que as condutas transportavam combustíveis e estariam activas aquando da realização dos trabalhos dos autos – o que não sucedeu.
93. Existe uma contradição directa entre a afirmação segundo a qual os Recorrentes representaram a possibilidade de embate de uma peça do T... nos pipelines, constante do facto provado descrito no ponto 110-A, e o facto não provado no ponto 33, nos termos do qual os mesmos Recorrentes não previram a queda ou embate de uma peça do T... nos mesmos pipelines.
94. O mesmo se diga quanto à segunda parte do facto descrito no mesmo ponto 110-A, nos termos do qual os Recorrentes representaram a possibilidade de «ser provocado um incêndio, e, em consequência, criar perigo para a vida e a integridade física de um número indeterminado de pessoas, nomeadamente os trabalhadores presentes no estaleiro, e de destruição de tal equipamento e de outros bens de grande valor patrimonial, embora com isso não se tivessem conformado».
Enquanto, de acordo com o facto julgado não provado no ponto 35 não se provou «Que os arguidos BB e AA soubessem que a queda da contra-lança pudesse provocar um embate em pipelines, uma explosão ou um incêndio».
95. Ora, não se tendo provado que os Recorrentes soubessem que a queda de alguma peça do T... podia provocar um incêndio, é manifestamente contraditório julgar-se provado precisamente o contrário, ou seja, que os Recorrentes representaram a possibilidade de ocorrer um incêndio, bem como a consequente criação de perigo para bens jurídicos alheios.
96. Resulta do exposto que a decisão recorrida, ao aditar ao elenco dos factos provados os pontos 110-A a 110-C, incorreu em erro notório na apreciação da prova, resultante do seu texto, uma vez que estes factos não podem julgar-se provados por «óbvia inerência», pelo que a mesma padece do vício previsto na al. c) do n.º 2 do art.410.º do CPP.
97. Por outro lado, estes factos são absolutamente contraditórios com os factos julgados não provados nos pontos 33 e 35, pelo que o acórdão recorrido incorreu ainda em contradição insanável na fundamentação de facto, vício previsto na al. b) do n.º 2 do art. 410.º do CPP.
98. Para além destes vícios, o Tribunal recorrido não podia alterar a decisão sobre a matéria de facto com fundamento em «óbvia inerência», pois como resulta da interpretação conjugada dos arts. 431.º, al. b) e 412.º, n.º 3, a alteração da decisão sobre a matéria de facto só pode ter lugar com base em concretos meios de prova que imponham decisão diversa da recorrida (acórdão do STJ, de 19.05.2010, Proc. 696/05.7TAVCD.S1).
99. Ora, como se viu, o Tribunal recorrido nem sequer indica quais os meios de prova que imporiam decisão diversa da recorrida e que justificariam a alteração da decisão da matéria de facto nos termos em que a fez, mediante o aditamento dos pontos 110-A a 110-C, limitando-
se a fundamentar a mesma numa pretensa e inexistente «óbvia inerência».
100. Sucede que, como se demonstrou, a Lei impõe que a alteração da decisão sobre a matéria de facto tenha apenas lugar com base em concretos meios de prova que imponham decisão diversa da recorrida, pelo que o acórdão recorrido, ao aditar os pontos 110-A a 110-C à enumeração dos factos provados, com fundamento em «óbvia inerência» e não por apelo a concretos meios de prova que impõe decisão diversa da recorrida violou os arts. 431.º, al. c) e 412.º, n.º 3, do CPP.
101. Em consequência deve ser revogado e substituído por outro que mantenha a decisão recorrida que julgou não provados os factos descritos nos pontos 25 e 27 da respectiva enumeração.
102. Por outro lado, ao ter julgado estes factos com único e exclusivo fundamento em «óbvia inerência», sem relevar em que a mesma poderá ter consistido, o acórdão recorrido incorre ainda no vício de falta de fundamentação, pois não consta do percurso lógico que terá sido seguido para se proceder a esta alteração da decisão sobre a matéria de facto.
103. Deve ter-se presente que o acórdão recorrido conheceu de matéria de facto, tendo procedido à sua alteração, julgando-se procedente o recurso dos Assistentes e, em consequência, revertendo a absolvição dos Recorrentes, que condenou.
104. Por esta razão, o dever de fundamentação a que está sujeito é, no mínimo, idêntico ao que se encontra adstrito o tribunal de primeira instância quando profere a decisão final, cujo conteúdo se encontra densificado no do art. 374.º do CPP, ao exigir «a indicação e o exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
105. É manifesto que este dever não foi cumprido pelo acórdão recorrido, uma vez que, como se demonstrou, este procedeu à alteração da decisão sobre a matéria de facto apenas invocando uma «óbvia inerência» que nem sequer se explica ou concretiza, como decidido, entre muitos outros pelo acórdão do STJ de 28.01.2021, Proc. 727/17.8PASNT.L1.S1.
106. Em síntese, o acórdão recorrido, ao ter procedido à alteração da decisão sobre a matéria de facto, que se traduziu em julgar provados os factos não provados nos pontos 25 e 27 do acórdão absolutório da primeira instância, exclusivamente com fundamento em «óbvia inerência», que não concretiza em que consiste, não cumpriu o dever de fundamentação exigido pelo n.º 2 do art. 374.º do CPP, que impõe a indicção e o exame crítico das provas que foram utilizadas para formar a convicção do tribunal.
107. Em consequência, o mesmo padece de nulidade, nos termos da al. a) do n.º 1 do art. 379.º do CPP, aqui aplicável por força da remissão do n.º 4 do art. 425.º, do CPP.
108. O excerto do acórdão recorrido onde se decide a «eliminação» de diversos pontos da enumeração dos factos não provados, na sua p. 153 é ininteligível, pois fica sem se saber quais foram os pontos de facto que se eliminaram.
109. Na verdade, encontramos uma primeira referência a que estariam em causa os pontos de facto não provados 28, 29 a 32, 36 e 37, mas na parte final deste parágrafo concluiu-se que seriam apenas os pontos 28, 29 e 30.
110. Esta ininteligibilidade traduz o vício previsto na al. b) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, pois verifica-se uma manifesta contradição na fundamentação da decisão de facto e entre esta e a decisão.
111. Em segundo lugar, esta eliminação tem lugar, mais uma vez, por «óbvia inerência», sendo que, como se demonstrou supra, a Lei impõe que a alteração da decisão sobre a matéria de facto tenha apenas lugar com base em concretos meios de prova que imponham decisão diversa da recorrida, pelo que o acórdão recorrido, ao eliminar os pontos em causa – que não se sabe quais são - da enumeração dos factos não provados, com fundamento exclusivo em «óbvia inerência», violou os arts. 431.º, al. c) e 412.º, n.º 3, do CPP.
112. Em consequência deve ser revogado e substituído por outro que mantenha a decisão recorrida que julgou não provados os factos descritos nos pontos em causa da respectiva enumeração.
113. Acresce que, como também se demonstrou, ao fazê-lo exclusivamente com fundamento em «óbvia inerência», que não concretiza em que consiste, não cumpriu o dever de fundamentação exigido pelo n.º 2 do art. 374.º do CPP, que impõe a indicção e o exame crítico das provas que foram utilizadas para formar a convicção do tribunal.
116. Em consequência, o mesmo padece de nulidade, nos termos da al. a) do n.º 1 do art. 379.º do CPP, aqui aplicável por força da remissão do n.º 4 do art. 425.º, do CPP.
114. Não se ignora que se acrescenta que a eliminação destes pontos dos factos não provados se imporia por contrariar os factos julgados provados nos pontos 108 a 110, mas tal não é correcto, uma vez que nestes factos o que está em causa é a queda da contralança e nos factos eliminados o que está em causa é o embate da mesma nos pipelines.
115. Por último, ainda que assim não fosse, a existência de contradição entre pontos de facto provados e não provados traduz o vício previsto na al- b) do n.º 2 do art. 410.º do CPP que, a verificar-se, tem por consequência não a «eliminação» de certos factos, mas antes, nos termos expressos do art. 426.º do CPP, o reenvio do processo para novo julgamento perante a primeira instância.
116. O acórdão recorrido, ao julgar que a existência de contradição entre pontos de facto provados e não provados tem por consequência a «eliminação» de certos factos, violou a al. b) do n.º 2 do art.410.º e o art. 426.º do CPP.
117. Por todas estas rezões, deve revogar-se o acórdão recorrido, mantendo-se os factos não provados constantes dos pontos 28, 29 a 32, 36 e 37 do acórdão absolutório proferido pela primeira instância.
118. Os Recorrentes foram pronunciados pela prática de um crime de explosão negligente, p.p. no art. 272.º, n.º 1, al. b), e n.º 3, em concurso aparente com um crime de infracção de regras de construção e dano em instalações, p.p. no art. 277.º, n.º 1, als. a) e c) e n.º 3 do CP, agravados pelo resultado, nos termos do art. 285.º do CP.
119. Proferido acórdão absolutório pela primeira instância, o acórdão recorrido julgou procedente o recurso interposto por alguns dos Assistentes e, em consequência, condenou os Recorrentes pela prática de um crime de incêndio negligente, p.p. no arts. 272.º, n.º 1, al. a), e n.º 3, em concurso aparente com um crime de infracção de regras de construção e dano em instalações, p.p. no art. 277.º, n.º 1, al. c) e n.º 3 do CP, agravados pelo resultado, nos termos do art. 285.º do CP.
120. Resulta do exposto que o Tribunal recorrido alterou a qualificação jurídica dos factos imputados aos Recorrentes, pois estes foram pronunciados por um crime de explosão, p.p. pela al. b) do n.º do art. 272.º do Código Penal, tendo vindo a ser condenados por um crime de incêndio, p.p. na al. a) do mesmo número.
121. Nos termos do disposto no art. 358.º, n.º 3, do CPP, a alteração da qualificação jurídica, ainda que não implique a subsunção dos factos a um tipo legal diverso ou que preveja um limite máximo da pena mais elevado, está sujeita ao cumprimento do regime previsto no n.º 1 do mesmo artigo, ou seja, a alteração deve ser comunicada aos arguidos para que estes requeiram o tempo necessário para a preparação da sua defesa.
122. Do mesmo modo, nos termos do n.º 3 do art. 424.º do CPP, sempre que se verificar uma alteração da qualificação jurídica não conhecida dos arguidos estes são notificados para, querendo, se pronunciarem sobre a mesma.
123. Sucede que este dever de comunicação não foi cumprido pelo Tribunal a quo, apesar de esta alteração ser de manifesta relevância para o exercício do direito de defesa dos Recorrentes, pois a conduta pela qual foram pronunciados – provocação de explosão – não é a mesma pela qual vieram a ser condenados – provocação de incêndio.
124. A violação deste regime tem por consequência, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. b) do CPP, aqui aplicável ex vi art.425.º, n.º 4, do CPP, a nulidade do acórdão recorrido, que expressamente se invoca.
125. Os factos imputados aos Recorrentes foram-no a título de negligência, por não terem feito constar do PSS a proximidade das condutas de transporte de gás e de combustíveis líquidos, sabendo da sua existência e estando obrigados a fazê-lo.
126. Pelas razões apontadas no presentes recurso, o Tribunal recorrido estava impedido de alterar a decisão sobre a matéria de facto relativa aos pontos 20, 21 e 22 da enumeração dos factos provados, 5, 29 a 32, 36 e 37 da enumeração dos factos não provados, sendo ainda ilegal o aditamento dos pontos 110-A a 110-C ao elenco dos factos provados, em substituição dos factos julgados não provados nos pontos 25 e 27.
127. Mantendo-se, como se deve manter, a decisão sobre a matéria de facto proferida pela primeira instância, que julgou não provados os factos descritos nos pontos 5., 25., 27., 28., 29., 30., 31., 32., 33., 34., 35., 36. e 37., é manifesto que se impõe a absolvição dos Recorrentes, uma vez que se exclui claramente que os mesmos tivessem actuado com negligência.
128. Tendo em conta a decisão sobre a matéria de facto proferida pela primeira instância, que deve ser mantida, pelas razões expostas, os Recorrentes BB e AA não sabiam nem tinham meios ao seu dispor que lhes permitissem tomar conhecimento da existência e da efectiva utilização das mesmas condutas para transporte de combustíveis, para além de terem cumprido todas as exigências legais na elaboração do plano de segurança e saúde.
129. Na verdade, só o dono da obra poderia ter disponibilizado esta informação, o que não fez – como resulta dos factos provados nos pontos 12, 13, 14, 15, não alterados pelo acórdão recorrido -, para além de o PSS elaborado pelos Recorridos, em fase de projeto, ter necessariamente de ser desenvolvido em momento posterior, o que sucedeu, prevendo-se expressamente a existência dos pipelines e as medidas de segurança para acautelar os perigos daí resultantes – como resulta dos factos provados nos pontos 23, 43, 47, 49, 50, 52, 60 a 64ª, não alterados pelo acórdão recorrido.
130. Mesmo tendo em conta as alterações a que procedeu, ilegalmente, o acórdão recorrido, esta conclusão sempre se imporia, tendo em conta os factos julgados provados nos pontos 12, 13, 14, 15, 23, 43, 47, 49, 50, 52, 60 a 64A e não provados nos pontos 33 e 35, estes últimos com a seguinte redacção:
«33. Que aos arguidos AA e BB fosse possível a determinação da supressão ou inertização dos pipelines, tendo esses arguido previsto a queda ou embate de uma parte do guindaste T..., confiando que esse resultado não ocorreria.
35. Que os arguidos BB e AA soubessem que a queda da contra-lança pudesse provocar um embate em pipelines, uma explosão ou um incêndio.»
131. Resulta destes factos jugados não provados que os Recorrentes não violaram qualquer dever de cuidado que lhes fosse exigível e a que estivessem obrigados, ficando assim excluída a negligência na sua actuação.
132. Ao decidir diversamente o acórdão recorrido violou os arts. 15.º, 272.º, n.º 3, 277.º, n.º 3 e 285.º do Código Penal, pelo que deve ser revogado e substituído por outro que, perante a ausência de prova da negligência, absolva os Recorrentes dos crimes por cuja prática foram condenados.
133. Para além de não ser possível a imputação aos Recorridos de qualquer violação de um dever de cuidado em que se traduz a negligência, também está afastada a existência do nexo de imputação objectiva do resultado à sua conduta.
134. Com efeito, apesar de os Recorrentes BB e AA não terem tido conhecimento da existência e da efetiva utilização das condutas dos autos, porque tal facto não lhes foi transmitido pelo dono da obra, sem que lhes fosse possível aperceberem-se do mesmo, nem estarem obrigados a fazê-las constar do plano de segurança e saúde que elaboraram, a verdade é que, ainda que o tivessem feito, o infeliz acidente dos autos teria ocorrido na mesma.
135. Resulta expressamente dos factos provados nos pontos 12, 13, 14, 15, 23, 43, 47, 49, 50, 52, 60 a 64A, bem como dos factos aditados pelo acórdão recorrido descritos nos pontos 110-D e 110-E, que, à data em que ocorreu o infeliz acidente dos autos, o dono da obra, bem como
o empreiteiro e a técnica de segurança, tinham expresso conhecimento da existência e da efetiva utilização das sempre mencionadas condutas.
136. Assim se demonstra que a omissão da descrição das condutas e das medidas para minimizar o perigo que as mesmas representavam, no PSS elaborado pelos Recorrentes BB e AA, para além de não traduzir qualquer conduta negligente da sua parte, também não teve qualquer consequência para a produção do infeliz acidente dos autos.
137. Em matéria de imputação objetiva é hoje dominante a teoria da conexão de risco, de acordo com a qual não basta que o agente, com a sua conduta, tenha produzido ou potenciado a criação ou o aumento de um risco não permitido para o bem jurídico, pois é ainda necessário que tenha sido precisamente esse o risco que se materializou ou concretizou no resultado típico.
138. Como resulta dos factos provados acima identificados, na sequência do alerta sobre existência e efetiva utilização das condutas, pelas empresas que as utilizavam, foi elaborada uma nova versão do PSS em obra, na qual foram previstas as medidas de prevenção julgadas adequadas, pelo que ainda que os Recorrentes BB e AA tivessem feito constar do PSS a sua existência, perigosidade e as medidas para acautelar os perigos daí decorrentes, o infeliz acidente dos autos sempre se teria verificado.
139. Por esta razão, pode concluir-se que, ainda que tivesse existido alguma conduta negligente por parte dos Recorrentes BB e AA - o que manifestamente não se provou -, e mesmo que esta tivesse de algum modo criado ou aumentado um perigo típico para bens jurídicos, a verdade é que nunca teria sido este perigo aquele que se concretizou na produção do resultado típico, o que, por si só, afasta a possibilidade da sua responsabilização pelo mesmo resultado.
140. Estas considerações ganham particular relevo no caso dos autos, pela circunstância de a conduta imputada aos Recorridos ora respondentes ser uma conduta omissiva pois, como ensina FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português, I, p. 930, «o problema da imputação objetiva do resultado típico à omissão só poderá ser em definitivo solucionado – de forma porventura ainda mais clara do que nos delitos de acção – no seio da atrás chamada “conexão de risco”: a acção esperada ou devida deve ser uma tal que teria diminuído o risco de verificação do resultado típico».
141. Por estas razões, fica afastada a imputação objetiva do resultado previsto no art. 285.º do Código Penal à conduta dos Recorridos BB e AA o que, por si só, impede a sua responsabilização pelos crimes por cuja prática foram condenados.
142. Resulta do exposto que o acórdão recorrido, ao ter concluído que os factos julgados provados eram suficientes para que se desse por verificado o nexo de imputação objectiva do evento à conduta dos Recorrentes violou os arts. 18.º, 272.º, n.º 3, 277.º, n.º 3 e 285.º do Código Penal, pelo que deve ser revogado e substituído por outro que absolva os Recorrentes.
143. No que respeita ao crime de incêndio, p.p. pela al. a) do n.º 1 do art. 272.º, está aí prevista uma conduta activa, que se traduz, nas palavras da Lei, em «provocar incêndio de relevo, nomeadamente pondo fogo a edifício, construção ou meio de transporte».
144. É manifesto que a conduta dos Recorrentes, tendo em conta os factos que foram julgados provados no acórdão recorrido, não se traduziu em atear ou provocar um qualquer incêndio.
145. Assim, concluiu-se no acórdão recorrido – conclusão com a qual não se conformam - que os Recorrentes, em síntese: (i) omitiram a existência das condutas dos autos; (ii) não previram as medidas de prevenção necessárias para afastar os perigos decorrentes da sua existência na proximidade do T....
146. Mesmo no plano naturalístico, é evidente que estas condutas não se traduzem em «provocar incêndio» ou em «pôr fogo», tanto mais que os Recorrentes não foram os responsáveis pela execução da operação de corte e remoção do guindaste «T...», na qual não tiveram qualquer intervenção, sendo que nem sequer estavam presentes nas instalações do Porto ... no dia do infeliz acidente dos autos.
147. É indubitável que as condutas julgadas provadas são condutas omissivas e não ativas, uma vez o que foi imputado e censurado aos Recorrentes não foi terem provocado, mediante determinada ação, um incêndio, mas antes terem omitido comportamentos que o poderia ter evitado.
148. Deste modo, para que os Recorrentes possam ser condenados pelo crime p.p. no art.272.º do Código Penal, é necessário que estejam reunidas as condições, previstas no art.10.º do Código Penal, para que seja possível a equiparação das omissões que lhes são imputadas às ações descritas na al. a) do seu n.º 1, o que não sucede, pelas seguintes razões.
149. Nos termos expressos da parte final do n.º 1 deste mesmo preceito dispõe-se que não tem lugar a equiparação sempre que for outra a intenção da lei, sendo que a nossa doutrina interpreta esta ressalva no sentido de que não tem lugar a equiparação da omissão à ação nos crimes de execução vinculada (CAVALEIRO FERREIRA, Lições de Direito Penal, I, 1992, p. 104; GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Português, Teoria do Crime, 2012, p. 67; PAULO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código Penal, 2008, p. 72, n.m. 39).
150. O crime p.p. pelo art. 272.º do Código Penal é precisamente um crime de forma vinculada, uma vez que são descritas, nas diversas alíneas do seu n.º 1, as condutas típicas (FARIA COSTA, Comentário Conimbricense do Código Penal, 1999, II, p. 869).
151. Por estes motivos, a conduta omissiva por cuja prática os Recorrentes foram condenados é atípica, pois não está descrita na al. a) do n.º 1 do art. 272.º do Código Penal, nem é possível a sua equiparação às acções aí descritas, por não se verificarem os pressupostos legais para o efeito, previstos no seu art. 10.º, razão pela qual sempre se imporá – ainda no caso de se manterem as alterações à decisão sobre a matéria de facto, constantes do acórdão recorrido, o que não se admite – a sua absolvição.
152. Ao ter decidido diversamente, o acórdão recorrido violou os arts. 10.º e 272.º, n.º 1, al. a) e nº 3 do Código Penal, pelo que deve ser revogado e substituído por outro que absolva os Recorrentes da prática deste crime, em virtude da atipicidade da sua conduta.
153. As condutas descritas no tipo da al. c) do n.º 1 do art. 277.º do Código Penal são condutas activas, que se traduzem em «destruir, danificar ou tornar não utilizável, no todo ou em parte», determinados equipamentos.
154. Como se viu, as condutas julgadas provadas e por cuja prática os Recorrentes foram condenados são condutas omissivas, logo não são subsumíveis ao tipo legal da al. c) do n.º 1 do art. 277.º do Código Penal.
155. Por esta razão, a sua relevância penal está, também aqui, dependente da possibilidade de equipação da omissão à acção, ou seja, da verificação dos pressupostos legais para o efeito, previstos no art. 10.º do Código Penal.
156. Ora, como se viu para o tipo legal do incêndio, esta equiparação não é possível nos tipos de resultado que sejam modais ou de forma vinculada, como o tipo em causa, por a tal se opôr, como se estabelece na parte final do n.º 1 do art. 10.º do Código Penal, a intenção da lei.
157. No caso deste tipo, o confronto entre a al. b) e a al. c) revela ser patente que a intenção do legislador foi a de não equiparar omissões às acções descritas na al. c), uma vez que nesta alínea não se descrevem condutas omissivas, ao contrário do que se faz na al. b).
158. Daqui resulta que se pretendeu expressamente excluir a relevância penal das condutas omissivas correspondentes às condutas activas previstas na al. c), pois se tivesse sido intenção do legislador tipificá-las este tê-lo-ia feito, à semelhança do que sucede com a al. b).
159. Em consequência, não é possível a equiparação das omissões não previstas às ações descritas na sempre mencionada al. c), por tal ser contrário à intenção do legislador, como previsto na parte final do art. 10.º, n.º 1, do Código Penal, sob pena de violação do princípio da tipicidade criminal.
160. Ao ter decidido diversamente o acórdão recorrido violou os arts. 10.º, 277.º, n.º 1, al. c) e nº 3 do Código Penal, pelo que deve ser revogado e substituído por outro que absolva os Recorrentes da prática deste crime, em virtude da atipicidade da sua conduta.
Termos em que Deve julgar-se procedente o recurso revogando-se a decisão recorrida, com os
fundamentos e as consequências expostas, como é de Lei e de Justiça!
Não se conformando também com o acórdão do Tribunal da Relação ..., de 14 de julho de 2021, dele interpuseram recurso, conjuntamente, os arguidos CC e DD, tendo formulado no final as seguintes conclusões:
Primeira - os Recorrentes CC e DD vinham pronunciados da prática, na
forma negligente, de um crime de incêndio e explosão, previsto e punido pelos artigos 272.º, n.º 1, alínea b) e n.º 3 e 285.º (agravação pelo resultado), em concurso aparente com o crime de dano em instalações, previsto e punido pelos artigos 277.º, n.º 1, alínea c) e n.º 3 e 285.º, todos do Código Penal.
Segunda - num primeiro momento, os Arguidos vieram a ser absolvidos e num segundo momento, em que foi repetido o julgamento após recurso a que foi dado provimento pelo Tribunal da Relação ..., foram novamente absolvidos.
Terceira - recorreram então os assistentes GG e HH, tendo este recurso recebido provimento parcial.
Quarta - efectivamente, por acórdão do Tribunal da Relação ... de 14 de Julho de 2021, os Recorrentes CC e DD numa pena de dois anos e três meses de prisão,
cada um, com execução suspensa pelo período de um ano - decisão com a qual não se conformam.
Quinta - a decisão de condenação referida constitui, pois, embora proferida em segunda instância, a primeira condenação dos aqui recorrentes, ou seja, é a primeira decisão que, pondo termo ao processo, é desfavorável aos mesmos.
Sexta - não obstante a previsão de irrecorribilidade das decisões proferidas pelas relações, constante do n.º 1, alínea e), do artigo 400.º do CPP, entendem os arguidos que lhes assiste o direito legítimo e constitucional ao recurso.
Sétima - desde logo porque, nunca tendo sido confrontados com uma decisão que lhes fosse desfavorável, nunca puderam interpor qualquer recurso.
Oitava - o impedimento de recorrer de uma condenação proferida apenas em segunda instância, numa uma pena inferior a 5 anos, equivaleria a proibir os recorrentes do direito constitucional ao recurso, ou seja, do direito de ver, pelo menos uma vez, reapreciada a sua condenação por um Tribunal superior.
Nona - ora, o direito ao recurso, que é um princípio fundamental das garantias no processo penal, está claramente consagrado no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa.
Décima - a aplicação literal do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP a casos como os dos presentes autos, equivaleria a violar frontalmente os direitos e garantias processuais dos arguidos, com particular incidência no desrespeito da referida norma constitucional.
Décima-primeira - Através do Acórdão n.º 595/2018, publicado no Diário da República, 1.ª série, de 11 de Dezembro de 2018, ficou decidido o seguinte:
Declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei
n.º 20/2013, de 21 de fevereiro.
Décima-segunda - e o mesmo o Tribunal Constitucional confirmou tratar-se de uma inconstitucionalidade também em relação a meras penas de multa, conforme acórdão n.º 31/2020 do Tribunal Constitucional segundo o qual, o princípio fundamental nesta matéria reside não na natureza da pena, mas sim no direito que assiste ao arguido de reagir contra a condenação de que foi alvo.
Décima-terceira - independentemente da natureza ou medida da pena, a regra fundamental e inviolável reside na possibilidade de o arguido reagir contra essa condenação, reacção que não
existe quando o mesmo foi absolvido em primeira instância e veio, posteriormente, a ser objecto de condenação em segunda instância.
Décima-quarta - estamos perante uma decisão nova, que afecta directamente a esfera jurídica dos recorrentes e os seus direitos, liberdades e garantias.
Décima-quinta - a norma contida no artigo 400.º, n.º 1, alínea e), quando conjugada com o artigo 432.º, n.º 1, alínea b), ambas do CPP, é inconstitucional, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 32.º da CRP, quando aplicada no sentido de restringir ao arguido (neste caso, aos aqui Recorrentes), o direito ao recurso de uma condenação que é nova, que nunca existiu e que, portanto, deve ser interpretada como uma decisão em primeira instância.
Décima-sexta - os Recorrentes invocam desta forma, expressamente, a admissibilidade do presente recurso, por inaplicabilidade constitucional da referida norma que prevê a irrecorribilidade das decisões de condenação proferidas pelas relações.
*****
Décima-sétima - o Tribunal de recurso apenas pode conhecer deste dentro dos limites contidos nas questões levantadas pela parte recorrente e nas respectivas conclusões, ou seja, não pode ir além das pretensões dos recorrentes.
Décima-oitava - prevê o artigo 412.º, n.º 3, alínea a), do CPP que, quando pretenda impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados.
Décima-nona - o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 8 de Fevereiro de 2021, decidiu claramente que “são só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões da respectiva motivação que o tribunal de recurso tem de apreciar.”
Vigésima - no seu recurso os assistentes pugnaram pela alteração da redacção dos pontos 20, 22, 52 e 53 dos factos considerados como provados, pela alteração dos pontos 25, 27, 28 e 37 dos factos não provados (que deveriam ser considerados provados), a alteração da redacção dos pontos 24, 26 dos factos provados, na parte referente aos aqui recorrentes.
Vigésima-primeira - no entanto, na decisão aqui recorrida, com particular relevância para a posição dos Recorrentes CC e DD, foram aditados à matéria de facto considerada como provada, os pontos 110-D a 110-L; alterou a redacção dos pontos 20.º e 22.º dos factos provados; eliminou o ponto 5 dos não provados; repristinou o ponto 21.º dos factos provados; alterou os pontos 25.º e 27.º dos factos não provados, que passaram a provados; eliminou os pontos 25, 27 a 29, 36 e 37 dos factos não provados.
Vigésima-segunda - o tribunal de recurso, ao apreciar este, vê assim os seus poderes de cognição limitados pela exigência da especificação da matéria de facto que os assistentes /recorrentes pretendiam ver alterada.
Vigésima-terceira - sob pena de rejeição do recurso, este deve conter a precisa especificação da matéria de facto cuja alteração de pretende, pois não se trata de uma repetição de todo um julgamento.
Vigésima-quarta - nesta esteira, a alínea a) do artigo 431.º do CPP estabelece que o tribunal de recurso pode alterar a matéria de facto se a decisão sobre tal matéria tiver sido impugnada.
Vigésima-quinta - contudo, embora não fosse objecto do recurso interposto pelos assistentes, o tribunal recorrido procedeu à alteração do ponto 21 dos factos provados, eliminou os pontos 5, 29 a 32 dos factos não provados, e aditou os pontos 110-D a 110-L.
Vigésima-sexta - o tribunal de recurso foi, desta forma, além das pretensões dos assistentes/ recorrentes, o que, salvo o devido respeito, não podia fazer, por aplicação conjugada dos artigos
379.º, n.º 1, alínea c) e 425.º, n.º 4, ambos do CPP, que foram violados, incorrendo assim a decisão recorrida em nulidade, que expressamente se invoca e pretende ver declarada.
Vigésima-sétima - consequentemente, deverão manter-se inalterados os pontos 21 dos factos provados e os pontos 5 e 29 a 32 dos factos não provados, mais devendo ser eliminados os factos aditados sob os pontos 110-D a 110-L.
*****
Vigésima-oitava - com as alterações à matéria de facto acima descritas, o tribunal recorrido procedeu a alterações dos factos com influência directa e decisiva para a condenação que veio a ser proferida.
Vigésima-nona - acrescentou factos fundamentais novos referentes à consciência da ilicitude dos aqui recorrentes, em particular os pontos aditados 110-D a 110-L, com clara interferência na decisão sobre a culpa - praticando assim uma alteração substancial dos factos.
Trigésima - no acórdão uniformizador proferido por este Venerando Supremo Tribunal de Justiça, sob o n.º 1/2015, ficou assente que «A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou
previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal.»
Trigésima-primeira - não se pode nem deve supor ou intuir uma qualquer factualidade atinente à consciência da ilicitude, como se fez no acórdão recorrido - a suposição de uma qualquer culpa não é permitida por lei, sendo, pois, ilegal.
Trigésima-segunda - não se pode, como foi feito na decisão ora recorrida, obviar ou contornar a obrigação de alegação de factos integradores da culpabilidade dos arguidos, seja na sua vertente objectiva seja na sua vertente subjectiva.
Trigésima-terceira - ultrapassou-se claramente a limitação do objecto do recurso, tal como este foi delineado pelos assistentes / recorrentes, pelo que os arguidos foram confrontados, só agora,
com uma alteração substancial dos factos, sem, no entanto, lhes ter sido garantido o respeito dos seus direitos processuais e até constitucionais, em particular o direito à defesa.
Trigésima-quarta - qualquer alteração substancial ou não substancial dos factos deve de obedecer ao previsto nos artigos 358.º e 359.º do CPP - sob pena de inadmissibilidade e até de
nulidade da decisão, por violação daqueles preceitos.
Trigésima-quinta - os artigos 379.º e 425.º do CPP prevêem que o desrespeito de tais formalismos faz a decisão recorrida incorrer em nulidade, o que se invoca e pretende ver reconhecido.
Trigésima-sexta - como muito bem ficou decidido no acórdão da Relação de Évora, de 26.04.2016, Proc. 371/14.1TATVR.E1, com o seguinte sumário:
«A impugnação da matéria de facto não pode extravasar os limites vertidos na sentença ou acórdão e que, em obediência ao disposto no n º 2 do artigo 374.º do CPP, hão-de ser enumerados na sentença, sob pena de nulidade. Se a sentença não enumera factos, que eventualmente resultaram da discussão da causa e tinham relevância para a decisão, essa omissão não pode ser suprida por uma reapreciação da prova pelo tribunal de recurso. Não foi essa a solução processual querida pelo legislador. A motivação do recurso não é o meio adequado para introduzir factos novos no objeto da ação penal. A impugnação da matéria de facto pressupõe, pois, que os factos submetidos à apreciação do tribunal superior tenham sido apreciados na 1.ª instância e, como tal, tenham sido enumerados na decisão de que se recorre, seja nos factos provados, seja nos não provados.»
Trigésima-sétima - por seu turno e sobre a mesma questão, decidiu-se no recente acórdão do STJ, de 28.01.2021, Proc. 727/17.8PASNT.L1.S1 que: «Resulta do acórdão do TRL o aditamento de um facto provado, para além daqueles que foram julgados provados/ não provados pelo Tribunal da 1.ª Instância. Assim, a Relação julgou também provado que os arguidos “agiram deliberada, livre e conscientemente, sabendo que as suas condutas eram previstas e punidas pela lei penal”. Trata-se de factualidade atinente à culpabilidade. Uma vez que o AFJ n.º 1/2015 decidiu que o dolo culpa não pode ser integrada por via do art. 358.º, do CPP, para lograr o acrescento de tal factualidade no objecto do processo, pelo menos deveria chamar-se à colação o art. 359.º, do CPP. O que não pode suceder é condenar inovatoriamente utilizando um facto novo que nem sequer se deu conhecimento aos arguidos, o que inquina, também, o acórdão do TRL, desta nulidade.»
Trigésima-oitava - A decisão recorrida incorreu pois em violação do n.º 3 do artigo 424.º do CPP, o que dita a não consideração da matéria indevidamente tida em conta pelo tribunal de recurso e a consequente absolvição dos arguidos CC e DD ou, caso assim se não entenda, sempre estaríamos perante uma nulidade por violação das disposições conjugadas dos artigos, 359.º, 379.º n.º 1 e 425.º n.º 4, todos do CPP o que sempre imporia, para salvaguarda dos direitos à defesa dos arguidos, a baixa ao Tribunal da Relação para cumprimento do referido artigo 359.º.
*****
Trigésima-nona - os assistentes, no recurso por si interposto da decisão proferida em primeira instância, também discordaram da redacção dada por esta ao ponto 25 dos factos não provados e pugnaram pela sua alteração.
Quadragésima - como já se disse, na decisão recorrida foram aditados vários factos, já acima descritos, sob os pontos 110-D a 110-L.
Quadragésima-primeira - em particular, deu como assente o tribunal recorrido, que:
110-K Através das descritas omissões, os referidos arguidos (CC e DD) deram azo à ocorrência das referidas circunstâncias e concorreram assim para a criação do descrito perigo, com a ocorrência de incêndio, de que resultou directamente a morte de um trabalhador e ferimentos graves num outro, bem como a destruição das tubagens de gás e gasóleo e a destruição de outros bens de elevado valor. E que, 110-L Sabiam tais arguidos que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.
Quadragésima-segunda - todavia, trata-se de factualidade completamente nova, por ser diversa da que consta do aludido ponto 25 dos factos não provados.
Quadragésima-terceira - e não faziam parte do objecto do recurso, tal como interposto e delimitado pelos assistentes / recorrentes.
Quadragésima-quarta - e, pois, também uma alteração substancial dos factos, que só poderia ser objecto de conhecimento depois de serem dados a conhecer aos arguidos e depois de a estes ser
permitida a apresentação da respectiva defesa - estando assim patente mais uma nulidade, que
expressamente se invoca.
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Quadragésima-quinta - aquele que impugna a matéria de facto deve especificar os pontos concretos de factos que considera incorrectamente julgados.
Quadragésima-sexta - os assistentes não deram cumprimento ao ónus que sobre os mesmos impendia de alegar os pontos e provas concretos que sustentavam a conclusão final de alteração do referido ponto 25 - a alínea c) do n.º 3 do artigo 412.º do CPP obrigava-os a indicar com precisão e rigor as provas concretas que determinavam uma decisão diversa sobre essa matéria fáctica.
Quadragésima-sétima - a remissão genérica, vaga e imprecisa não deveria ter sido acolhida pelo Tribunal da Relação ... - vide neste sentido, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 19.05.2010, proferido no Proc. 696/05.7TAVCD.S1.
Quadragésima-oitava - quanto aos pontos 25, 27, 28 e 37 da matéria não provada, mal andou o Tribunal da Relação ... ao conhecer da pretensão dos assistentes / recorrentes, por clara violação do disposto no n.º 3 do artigo 412.º do CPP.
Quadragésima-nona - deve alterar-se a decisão aqui recorrida, mantendo-se inalterada a que sobre esta matéria foi proferida em primeira instância.
*****
Quinquagésima - embora não cabendo ao Supremo Tribunal de Justiça proceder à reapreciação da decisão recorrida com vista à alteração da matéria de facto, tal não pode constituir um obstáculo à alteração da matéria de facto com base na violação das regras de Direito.
Quinquagésima-primeira - o Tribunal da Relação ... incorreu em violação das regras processuais ao exceder os limites da pronúncia sobre a qual podia conhecer, alterou factos sem
respeito pela audição prévia dos arguidos e incorreu em erro ao admitir pretensões dos assistentes que não obedeciam aos pressupostos do n.º 3 do artigo 412.º do CPP.
Quinquagésima-segunda - na decisão recorrida não se explica em que medida estes arguidos, como meros executantes: tinham o poder de suspender os trabalhos; tinham o dever de impor a sua vontade sobre a Administração da APDL; tinham conhecimento das substâncias concretas
transportadas através dos pipelines; tinham o poder de impor às empresas terceiras beneficiárias e usuárias dos pipelines a suspensão da circulação de substâncias através dos pipelines; tinham o conhecimento da discrepância efectiva entre a diferença de peso real das estruturas que compunham o T... e o peso estimado pelos autores do projecto, sendo certo que: decorriam obras no terminal de cruzeiros e nunca foram interrompidas; a segurança global do Porto ... é da responsabilidade exclusiva da APDL; a data e hora das descargas de combustível era apenas do conhecimento da APDL e respectivas concessionárias - confronte-se com a matéria dos pontos 2.º e seguintes, 8.º, 9.º, 10.º, 14.º, 17.º, 29.º, 30.º, 31.º, 75.º, 79.º, 86.º e 102.º provados e 6.º, 25.º, 26.º, 27.º, 28.º, 29.º dos não provados.
Quinquagésima-terceira - não se explica em que medida é que, estando todos ao corrente do que se estava a passar, nomeadamente, a Administração da APDL, a responsável pela segurança
(PROMAN) e obviamente as concessionárias, que apesar de nada terem feito, foram absolvidas, sendo que quanto as últimas nem sequer foi deduzida acusação, mas acabou por se decidir que a culpa recaia de forma exclusiva sobre os autores do projecto e sobre os executantes!
Quinquagésima-quarta - nem se explica em que medida é que, estando provado que as empresas responsáveis pelo transporte da substâncias através dos pipelines estavam ao corrente dos trabalhos em curso e sendo estas únicas, com conhecimento, capacidade e poder para interromper ou suspender esse transporte de materiais, nada fizeram e nada suspenderam - vide matéria provada sob os pontos 2.º e seguintes, 14.º e 75.º.
Quinquagésima-quinta - igualmente não se explica como é que, estando todos cientes de que eram necessárias medidas preventivas por causa dos riscos de incêndio assinalados precisamente por um funcionário da Repsol (uma das tais empresas utilizadoras dos pipelines) apenas foi preconizada a utilização de mantas ignífugas ou protectoras da queda de eventual ferramenta, sem qualquer outro tipo de medidas.
Quinquagésima-sexta - sem ser exposta qualquer razão de ciência, parte-se de quase evidências, meramente conclusivas («por óbvia inerência»), para se chegar à condenação dos aqui Recorrentes.
Quinquagésima-sétima - e sempre sem a necessária análise crítica aos factos e elementos que, em nosso modesto entender e à imagem das duas decisões absolutórias proferidas em primeira
instância, ditassem a condenação de que se recorre.
Quinquagésima-oitava - como meros executantes que eram os arguidos CC e DD, não foi analisada a questão referente ao cumprimento ou eventual incumprimento da empreitada que tinham a cargo - vide factos provados sob os pontos 2.º e seguintes, 8.º, 14.º, 17.º, 29.º, 30.º, 31.º, 59.º, 75.º, 79.º, 84.º, 86.º, 102.º.
Quinquagésima-nona - certo é que, resulta claramente da matéria provada que os arguidos CC e DD cumpriram cabalmente o caderno de encargos e não praticaram
qualquer acto causal do sinistro.
Sexagésima - a condenação dos arguidos é feita com base numa alegada omissão, sem, no entanto, ser evidenciada como poderiam ter capacidade de agira de forma diversa da que agiram.
Sexagésima-primeira - os arguidos foram meros executantes e tinham de se conformar com as ordens do dono da obra e as directrizes resultantes do projecto que tinham de cumprir, em prazos contratualmente estritos - como cumpriram e sendo certo que a obra, foi sempre acompanhada, de perto, pelo dono da obra, pela coordenação de segurança, pelos projectistas, entre outros.
Sexagésima-segunda - não podendo deixar de ser considerada a Lei n.º 31/2009, de 3 de Julho, em concreto o seu artigo 14.º, que estabelece q o director da obra fica obrigado a assegurar a correcta realização da obra em conformidade com o projecto de execução - o que ocorreu.
Sexagésima-terceira - só em 5 de Abril de 2012, a partir do momento em que um funcionário da Repsol alertou para o facto das tubagens dos pipelines estarem a ser utilizadas é que os arguidos tiveram conhecimento de tal facto.
Sexagésima-quarta - tanto mais que uma coisa é ver uma tubagem, outra coisa é ter conhecimento de que as mesmas estão a ser utilizadas e que produtos nelas circulem!!
Sexagésima-quinta - como meros executantes, os arguidos CC e DD têm de assumir como correctas e suficientes as informações que lhes são transmitidas.
Sexagésima-sexta - os projectistas tinham um longo histórico de trabalhos ligados ao T... e por inerência ao Porto ..., designadamente, quanto às várias manutenções que vieram a fazer no T..., não se podendo olvidar, igualmente, a experiência profissional dos mesmos - vide pontos de factos provados sob 112.º, 125.º, 158.º e 163.º.
Sexagésima-sétima - é, pois, inócuo, para a dinâmica do sinistro, o facto de os arguidos CC e DD, terem ou não, conhecimento da existência de tais pipelines.
Sexagésima-oitava - nada indicia, de per si, que os funcionamentos dos pipelines constituem uma situação de perigo iminente ou de risco acrescido, sendo certo que na sequência da tal reunião de 5 de Abril de 2012, em que estiveram presentes, as seguintes entidades/pessoas, a saber, APDL, PROMAN e concessionárias, não resultou dela, nenhuma informação que evidenciasse um perigo acrescido, um perigo excepcional que impusesse outro tipo de comportamento.
Sexagésima-nona - que obrigações especiais impendiam sobre os arguidos CC e DD, se todas as entidades envolvidas, em particular as entidades usuárias dos pipelines, se remeteram para soluções de pormenor? Não se diz na decisão recorrida!
Septuagésima - e isto ao arrepio dos pontos provados sob os números 2.º e seguintes, 8.º, 14.º, 17.º, 75.º, 84.º, 86.º e 102.º!
Septuagésima-primeira - se as entidades com poder de interromper a utilização dos pipelines se limitaram a dar conselhos de pormenor (as mantas ignífugas e outros elementos de escassa relevância) e continuaram a fazer um uso normal desses pipelines, em momento algum poderiam os arguidos CC e DD antever ou intuir uma perigosidade acrescida de explosão como a que veio a acontecer, tanto mais, que como se disse, paredes meias, corriam obras de construção no Terminal de Cruzeiros, também com utilização de equipamentos de grande porte, obras estas que nunca foram interrompidas!
Septuagésima-segunda - por aqui já se verifica assim que a análise dos factos e das provas está viciada, pois não parte das premissas inerentes à posição dos arguidos CC e DD - meros executantes.
Septuagésima-terceira - entende-se na decisão recorrida que a responsabilidade dos arguidos CC e DD também é evidente, face ao facto de saberem que existiam significativas diferenças de pessoa face ao estimado em projecto.
Septuagésima-quarta - “significativas diferenças de peso” não são um facto, mas uma mera conclusão.
Septuagésima-quinta - a decisão recorrida apoia-se nos pontos dados como provados sob os números 54 a 57, de onde emerge que uma das peças anteriormente desmontada (zona 1 e zona 2 da lança) tinha um peso estimado em projecto de 10 toneladas e na realidade veio a verificar-se que tinha um peso real de 19 toneladas - ou seja, estamos a falar de um ratio de cerca de 1 para 2.
Septuagésima-sexta - decorre do ponto 58 dos factos provados que:
58. Com efeito, em outras zonas do guindaste cujo seccionamento ocorreu posteriormente à sequência 6, vieram a aferir-se pesos que ultrapassavam quatro vezes o para elas estimado no projecto: o corpo central do guindaste pescava efectivamente 80 toneladas e nas 20 estimadas e o corpo fixo apresentou um peso de 200 toneladas e não as 50 toneladas que no mesmo projecto eram indicadas.
Septuagésima-sétima - isto significa que o peso real destas partes e estruturas apresenta um ratio de 1 para 4, ou seja, um peso superior em cerca de quatro vezes mais do que o estimado – o que só veio a constatar-se após a queda e não antes!!!!!!!
Septuagésima-oitava - ora, os arguidos, assim que se aperceberam da divergência de pesos, fizeram deslocar para o local da obra gruas com maior capacidade (pontos 57.º e 82.º dos factos
provados), melhoraram e reforçaram as ligações (ponto 59.º dos factos provados), cumpriram com o projecto (ponto 79.º dos factos provados).
Septuagésima-nona - considerando a diferença de peso verificada nas zonas anteriormente desmontadas e o ratio da diferença de pessoa entre estimado/real, estava amplamente salvaguardada qualquer hipótese de falta de capacidade dessas gruas.
Ocotgésima - nada fazia prever que na desmontagem a secção seguinte apresentasse uma diferença de peso tão elevada como nas secções anteriores.
Octogésima-primeira - só depois do sinistro é que se verificou que a ordem de grandeza da divergência de pesos conhecida pelos arguidos não se situava num ratio de 1 para 4 mas de 1 para 2!
Octogésima-segunda - sendo certo que em todo o processo de desmontagem anterior, mesmo perante o facto de as peças pesarem cerca do dobro do esperado, nenhum sinistro ocorreu - o que demonstra claramente uma execução correcta e prudente por parte dos arguidos CC e DD!!!!
Octogésima-terceira - os arguidos CC e DD não negligenciaram assim esse aspecto. Bem pelo contrário, foram prudentes e cautelosos, pois não ignoraram nem descuraram os procedimentos correctos face à conhecida divergência de peso!
Octogésima-quarta - tendo inclusive reforçado as ligações - ponto 59.º dos factos provados.
Octogésima-quinta - era de todo imprevisível que as divergências inicialmente constatadas fossem quatro vezes superiores na secção 7!!!!!
Octogésima-sexta - o projecto de desmontagem, incluía a utilização de cavaletes metálicos – projectados e calculados, especificamente, para que as diversas peças a desmontar, fossem suportadas por estes, após o corte, os quais eram ajustados previamente - vide pontos de facto
provados sob os números 8.º, 9.º, 29.º, 30.º, 31.º, 79.º, 84.º, 86.º, 102.º.
Octogésima-sétima - estamos pois perante vícios notórios na interpretação dos factos e das provas.
Octogésima-oitava - conforme prevê o artigo 410.º, n.º 2, do CPP, não podem deixar de fazer apelo a todos estes considerandos pois eles demonstram que existe notória insuficiência de prova para os factos que foram aditados sob os pontos 110-D a 110-L; existe contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e de igual modo existe erro notório da apreciação da prova - devendo assim ser eliminados os factos aditados sob os pontos 110-D a 110-L.
*****
Octogésima-nona - tendo os arguidos sido absolvidos duas vezes, por colectivos com composição diferente, impunha-se um especial dever de fundamentação ao tribunal de recurso.
Nonagésima - o artigo 374.º do CPP impõe ao Tribunal a indicação precisa e o exame crítico dos meios de prova - não devendo ser suficientes as conclusões «por óbvia inerência».
Nonagésima-primeira - a fundamentação tem de permitir descortinar as razões de decidir, tem de permitir que seja possível perceber o percurso lógico do raciocínio.
Nonagésima-segunda - é uma obrigação processual plasmada nos artigos 97.º, n.º 5 e 374, n.º 2, do CPP e uma imposição constitucional - artigo 205.º, n.º 1, da CRP.
Nonagésima-terceira - a decisão recorrida incorreu nulidade, por aplicação conjugada dos artigos 379.º e 425.º do CPP, o que se invoca.
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Nonagésima-quarta - os arguidos CC e DD vinham acusados da prática de um crime de incêndio e explosão previsto e punido pelos artigos 272.º, n.ºs 1, alínea b) e 3 e
285.º, em concurso aparente com o crime de dano em instalações, previsto e punido pelos artigos 277.º, n.ºs 1 alínea c) e 3 e 285.º, todos do Código Penal, mas acabaram por ser condenados pela prática de um crime de incêndio e explosão, previsto e punido pelos artigos 272.º n.ºs 1, alínea a) e 3 e 285.º, em concurso aparente com o crime de infracção de regras de construção e dano em instalações, previsto e punido pelos artigos 277.º, n.º 2, alínea c) e 285.º, todos do Código Penal.
Nonagésima-quinta - tal configura uma alteração da qualificação jurídica dos factos.
Nonagésima-sexta - não foi feita aos arguidos qualquer notificação para apresentarem defesa, conforme se prevê nos artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, do CPP, que não foram cumpridos e estamos assim perante uma nulidade, ao abrigo do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP, o que expressamente invocam e pretendem ver declarada.
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Nonagésima-sétima - prevê a alínea a) do referido normativo que comete o tipo de crime quem «provocar incêndio de relevo, nomeadamente pondo fogo a edifício, construção ou meio de transporte» - ou seja, exige-se a prática de actos voluntários e não omissões.
Nonagésima-oitava - uma vez que a omissão não pode ser equiparada, nem por analogia, à comissão, não existe qualquer aplicação do referido normativo pelo que a condenação não tem
qualquer razão de ser e é por isso ilegal, o que nem a título de negligência poderia ter lugar, por esta exigir uma «conduta».
Nonagésima-nona - pelo que também por aqui se impunha a revogação da condenação ora recorrida e sua substituição por decisão de absolvição.
Centésima - o mesmo se diga quanto à alínea c), que era aquela pela qual vinham os arguidos acusados / pronunciados, já que não libertaram gases tóxicos ou asfixiantes.
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Centésima-primeira - ficou amplamente demonstrado acima que ao contrário da conclusão, errada, a que se chegou no acórdão recorrido, os arguidos CC e DD, adoptaram comportamentos prudentes e sensatos, em primeiro lugar por serem meros executantes e terem cumprido com o caderno de encargos e em segundo lugar por terem envidado todos os esforços expectáveis e previsíveis quando detectaram existir diferenças de pesos nas estruturas.
Centésima-segunda - competia assim ao tribunal recorrido demonstrar que a omissão foi a causa adequada do sinistro verificado - o que não ocorre na decisão recorrida.
Centésima-terceira - a decisão condenatória assenta, salvo o devido respeito, numa construção probabilística - a de que o agente, na origem dos factos incriminados e encarados como censuráveis penalmente, deveria obrigatoriamente ter previsto como provável toda a sucessão de factos que veio a suceder - o que esbarra, estrondosamente e inabalavelmente, no insofismável princípio in dubio pro reo.
Centésima-quarta - as meras probabilidades não podem justificar uma condenação - mormente uma condenação por alegada omissão.
Centésima-quinta - os arguidos foram condenados com base em conclusões sem evidência fáctica comprovada - ao arrepio e clara violação das conclusões que se impunham face aos factos provados sob os pontos 2.º, 8.º, 9.º, 10.º, 14.º, 17.º, 29.º, 30.º, 31.º, 57.º, 59.º, 75.º, 79.º e
sobretudo 84.º, 86.º, e 102.º!!!
Centésima-sexta - o juízo de previsibilidade, ao contrário do que resulta da decisão recorrida («por inerência óbvia»), não pode decorrer de conclusões à posteriori.
Centésima-sétima - os recorrentes CC e DD cumpriram escrupulosamente com todos as questões e mecanismos de segurança que foram indicados, não tendo surgido como necessários outros face às informações disponibilizadas e até tomaram iniciativas, por cautela e segurança, quando verificaram que as estimativas de peso da estrutura pecavam por defeito - factos provados sob 57.º e 59.º.
Centésima-oitava - foi única e exclusivamente pela má concepção e má projecção das cavaletes onde deveriam apoiar as diversas partes seccionadas do T..., que a queda da Zona 7 veio a ocorrer - pontos provados sob os números 84.º, 86.º e 102.º - esta sim, a causa adequada da ocorrência do sinistro.
Centésima-nona - uma queda em diagonal era imprevisível e, por assim ser, anulou a capacidade acrescida (e suficiente) das gruas existentes no local.
Centésima-décima - os arguidos CC e DD cumpriram com todas as obrigações e confiaram nas duas únicas entidades que detinham conhecimentos e experiência relativamente aos guindastes T.... - pelo que não existe qualquer elemento ou facto que lhes seja imputável e causador do sinistro, pelo que sempre deveriam ser absolvidos, o que se pugna.
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Termos em que, deve ser admitido o presente recurso, por admissível, julgando-se o mesmo procedente e consequentemente revogando-se a decisão recorrida com os fundamentos e consequências supra elencados, absolvendo-se os arguidos CC e DD, assim se fazendo inteira e sã Justiça!
O Ministério Público, no Tribunal da Relação ... respondeu ao recurso interposto pelos arguidos CC e DD, concluindo que a gravidade, objetiva e subjetiva, do ilícito praticado é elevada, pelo que as penas se mostram ajustadas à culpa dos arguidos, ora recorrentes, e satisfaz as necessidades de prevenção que o caso requer; e o acórdão recorrido, revogando a absolvição em 1ª Instância, não enferma de qualquer insuficiência, contradição ou erro e fez correta apreciação dos factos e interpretação do direito, pelo que deve ser mantido.
O assistente HH, notificado dos recursos apresentados pelos arguidos CC, DD, AA e BB, apresentou resposta aos mesmos, onde, como questão prévia, defende que os recursos para o S.T.J. não são admissíveis, por aplicação da alínea e), n.º 1 do art.400.º do C.P.P., invocando nesse sentido jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça e do Tribunal Constitucional e, sem prescindir, conclui que os recursos devem improceder, e manter-se o acórdão recorrido.
O Ex.mo Procurador-Geral-Adjunto, neste Supremo Tribunal, emitiu parecer no sentido de que os presentes recursos dirigidos ao Supremo Tribunal de Justiça deverão ser rejeitados, por inadmissibilidade legal, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 414.º, n.º 2 e 3, 417.º, nº 6, alínea b), 420.º, n.º 1, alínea b), e 432.º, n.º 1, alínea, b), todos do C.P.P..
Dado cumprimento ao disposto no art.417.º, n.º 2 do C.P.P., vieram os arguidos AA e BB na resposta ao douto parecer renovar o entendimento de que o recurso por si apresentado deve ser admitido, improcedendo os argumentos esgrimidos em sentido contrário no douto parecer.
Também os arguidos CC e DD responderam ao douto parecer, mantendo tudo quanto afirmado no recurso por si interposto, em particular a admissibilidade do mesmo e a inconstitucionalidade da limitação do direito ao recurso constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, quando aplicada a casos em que um
arguido seja confrontado com uma condenação proferida, ex novo, pelo Tribunal da Relação.
Colhidos os vistos, e vindo os autos à Conferência cumpre decidir.
Fundamentação
A matéria relevante que resultou do acórdão proferido em 1.ª instância é a seguinte:
Factos provados
1. A APDL – Administração dos Portos do Douro e Leixões, SA é uma sociedade anónima cujo objecto é a administração dos Portos ..., visando a sua exploração económica, conservação e desenvolvimento, e abrangendo o exercício e as prerrogativas de autoridade portuária que lhe estejam ou venham a ser cometidas.
2. Na APDL, integra-se, no que ora interessa, a Direcção de Obras e Equipamentos, à qual compete promover a construção e garantir o bom estado de conservação e manutenção de todas as infra-estruturas e equipamentos da empresa.
3. Desde pelo menos o final do ano de 2010, era director da Direcção de Obras e Equipamentos da APDL EE, arguido nos presentes autos, o qual tinha na sua dependência hierárquica II, também arguido neste processo, técnico superior daquela Direcção.
4. O arguido EE assumia as funções de director de serviços e o arguido II era responsável (em chefia de nível 2) pela Divisão de Electricidade e Mecânica, e actuava sob a alçada do referido director.
5. A estes dois técnicos superiores, e sob a coordenação do primeiro, que dirigia e coordenava a actividade dos órgãos e funcionários na sua dependência hierárquica, competia, além do mais, promover acções adequadas à execução de obras de conservação geral e reparação em infra-estruturas de energia e fluidos, e a preparação e programação de acções de manutenção, nomeadamente, a execução da manutenção do equipamento de movimentação vertical e horizontal situado nos cais.
6. No molhe Sul do Porto ... estava posicionado um guindaste, conhecido por T..., o qual, ali instalado no ano de 1885, tendo servido para a construção dos próprios molhes, se reveste de valor histórico, e cuja localização se anteviu como incompatível com a utilização do edifício do Terminal de Cruzeiros de ..., também em área da responsabilidade e tutela da APDL.
7. Tendo a APDL decidido a desmontagem do T... do molhe Sul, a sua recuperação e reposicionamento, em completo respeito pela manutenção das suas características, numa perspectiva de arqueologia industrial, encarregou da promoção de tal obra a Direcção de Obras e Equipamentos.
8. Para tanto, em 2010, foi solicitada à Eurocrane – Equipamentos de Elevação, SA a elaboração de um projecto de execução da relocalização e beneficiação do guindaste T... do molhe Sul, serviço que compreendia ainda a elaboração de um plano de segurança e saúde na fase de projecto, bem como a assistência técnica durante o período de execução da intervenção, quer na fase de desmontagem e transporte do guindaste (1ª fase), quer na fase de beneficiação e nova montagem desse equipamento (2ª fase).
9. A Eurocrane é uma empresa especializada em equipamentos de elevação de cargas pesadas, designadamente, guindastes e pórticos.
10. Já tinha participado noutras intervenções no Porto ..., designadamente, no T....
11. A APDL não era responsável pela manutenção ou pela conservação das tubagens de gás e combustíveis líquidos (oleodutos ou pipelines) que em 2012 corriam sobre o muro cortina do molhe Sul.
12. À data da elaboração do projecto, os referidos pipelines não se encontravam sinalizados, designadamente, com sinais de perigo ou outros que alertassem para a natureza combustível dos materiais que por eles eram trasfegados.
13. Era do conhecimento dos arguidos EE e II, como Director de Obras e Equipamentos e como responsável pela Divisão de Electricidade e Mecânica, respectivamente, que a uma distância não concretamente apurada do guindaste T..., e instalada no topo do muro cortina do molhe Sul, a cerca de 4 metros de altura face ao solo em que a estrutura do dito guindaste tinha a sua base, corria, operacional, uma linha de três tubagens (pipelines), propriedade das companhias Repsol, BP e Petrogal, a saber: Uma, de 10’’ de diâmetro, destinada à trasfega de propano (sendo que quando não existe tal movimentação está normalmente cheia de gás, na fase gasosa); Uma, de 12’’ de diâmetro, destinada à trasfega de gasóleo/gasolina; e Uma, de 16’’ de diâmetro, geralmente desactivada, contendo fuelóleo para proteger da corrosão o seu interior.
14. Essas mesmas tubagens haviam sido inertizadas pelo menos numa anterior intervenção, dado que sua proximidade constituíra risco acrescido de acidente grave no caso dessa intervenção, o que foi levado a cabo a pedido da APDL, dirigido aos representantes das acima indicadas comproprietárias dos pipelines e que os operam.
15. Ao contrário do que foi o procedimento observado pelo menos aquando dessa intervenção anterior, a intenção de proceder à acima descrita intervenção no dito guindaste no molhe Sul, não foi desta vez pelos arguidos EE e II dada a conhecer às comproprietárias, operadoras das ditas tubagens de gás e combustíveis líquidos, não tendo qualquer dessas entidades sido informada, ou consultada, a esse propósito, razão pela qual em momento anterior ao início da sua execução não tiveram também estas acesso aos planos da intervenção ou à sua calendarização.
16. A elaboração do projecto em apreço, solicitada à Eurocrane, ficou a cargo de dois engenheiros projectistas que trabalhavam por conta dessa empresa, BB e AA, também arguidos nos presentes autos.
17. Não existiam documentos dos quais constassem os pesos reais das partes do guindaste T....
18. Durante a fase de elaboração do referido projecto, os arguidos AA e BB deslocaram-se ao local da intervenção em causa para, desde logo, e além do mais, observarem as características do guindaste e aferir as suas dimensões e o seu peso.
19. Os arguidos BB e AA não subiram ao T..., designadamente, através de escadas ou numa plataforma elevatória.
20. Nem aquando de tais visitas ao local, nem aquando da consulta das plantas e demais documentação que reuniram, os arguidos AA e BB tiveram conhecimento da proximidade das referidas tubagens, as quais corriam sobre o parapeito do molhe Sul, este próximo do corpo central do T..., razão pela qual não foi sequer considerada ou assinalada em projecto a presença dos pipelines.
21. Elaborado e apresentado o referido projecto, foi aberto um concurso para a execução do serviço, sendo que nessa oportunidade não foi disponibilizado o plano de segurança e saúde elaborado na fase de projecto, antes tendo os responsáveis da Direcção de Obras e Equipamentos informado os interessados que o mesmo seria posteriormente fornecido.
22. Tal plano de segurança e saúde em projecto, elaborado pelos arguidos BB e AA, era omisso quanto a referências a situações específicas de trabalhos nas proximidades de tubagens de gás e de combustíveis líquidos, dele não constando a análise desses riscos específicos e a descrição de medidas de prevenção adequadas a preveni-los. 23. Nesse mesmo documento, que foi entregue à Direcção de Obras e Equipamentos, e que aqui se dá por reproduzido, salientava-se no Capítulo 5.4 (atinente aos Riscos Especiais Intrínsecos ao Local de Trabalho) que, dado que os trabalhos decorreriam no interior das instalações do Porto ..., se deveria considerar “todo um conjunto de prováveis riscos especiais e, consequentemente, um aumento do nível geral de risco”, mais ali se consignando que “a identificação, comunicação e mitigação” de tais riscos seriam da responsabilidade da APDL.
24. O arguido AA, que elaborou o referido projecto, e o arguido BB, que o supervisionou, por ocasião da visita de observação do local da intervenção projectada, mediram o guindaste T... pela base, tendo o cálculo do seu peso sido por estes engenheiros efectuado com recurso a um desenho de conjunto, sem pormenores construtivos, que havia sido fornecido pela APDL no âmbito de uma intervenção anterior da Eurocrane (destinada à reparação e ao reforço da estrutura do guindaste), e através de uma estimativa dos perfis para as secções indicadas em tal desenho, levando ainda em conta o nível de corrosão que as peças metálicas apresentavam.
25. Também no que toca às paredes de granito do contrapeso instalado no extremo da contra-lança do guindaste T..., o seu peso foi por estes arguidos calculado a partir da estimativa do volume, da suposta espessura e da densidade da alvenaria.
26. No interior da caixa do contrapeso encontravam-se materiais, designadamente, areia, de peso não concretamente apurado em julgamento.
27. Esses materiais que restavam no interior da caixa do contrapeso não foram removidos antes do corte da contra-lança.
28. Na sequência da abertura do concurso para a execução da projectada intervenção, foi a referida prestação de serviços adjudicada à sociedade comercial Edilages, Lda, aqui também arguida (actualmente, Edilages, SA), empresa que, através do seu sócio-gerente (actual administrador) CC, também arguido neste processo, assumiu a qualidade e a responsabilidade de entidade executante de tal obra, sendo que a operação programada, de acordo com o especificado no caderno de encargos elaborado pelos projectistas da Eurocrane, os arguidos AA e BB, previa o escoramento da lança, da contra-lança e do contrapeso do guindaste; a desmontagem do carro e demais órgãos mecânicos dos sistemas de accionamento, a desmontagem das caldeiras, da cabine, das casas das máquinas e do carvão, o seccionamento da lança e da contra-lança e o seu transporte para o local designado para armazenagem, bem como o transporte do pórtico do guindaste para a nova localização.
29. Na descrição técnica inerente ao referido caderno de encargos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, foi feito um zonamento das diversas partes do guindaste T... com vista ao estabelecimento de um plano de desmontagem faseada, por corte da estrutura nas secções nele identificadas, sendo que nele foi considerada uma fase (descrita como sequência 6) que se traduzia no seccionamento da contra-lança (desmontagem da zona 6 e da zona 7, como tal identificada no desenho EC22-7317.2 da Eurocrane).
30. Na referida descrição técnica prescrevia-se, relativamente a tal fase da desmontagem do T..., que a contra-lança (tal aliás como previsto para a lança), seria previamente escorada com cavaletes de apoio, e que, após o corte, seria retirada a parte seccionada (zona 6 + 7) por intermédio de duas gruas móveis, utilizando como pontos de suspensão olhais existentes nos aros metálicos a fabricar de acordo com o desenho (EC43-31232.1), fornecido pelos técnicos da Eurocrane.
31. Também em tal desenho se indicavam as posições em que tais aros seriam ajustados à estrutura da contra-lança, abraçando-a, com vista a assegurarem a manutenção da geometria da peça a desmontar e, simultaneamente, servirem de elementos de suspensão.
32. Mais ali se considerava que a parte inferior de tais aros metálicos se apoiaria nos referidos cavaletes de escoramento, a fabricar e a instalar pela Edilages, de acordo com o desenho (EC33-31232.2) da Eurocrane, e nos exactos locais por esta indicados no projecto elaborado.
33. Em tal descrição técnica considerava-se ainda a remoção prévia dos materiais (areia e cascalho) que se encontrariam dentro da caixa do contrapeso, prevendo-se ainda que as paredes de alvenaria de tal caixa deveriam ser escoradas interiormente por intermédio de estrutura adequada (metálica ou de madeira), de modo a evitar o seu desmoronamento.
34. Também na descrição técnica inerente ao caderno de encargos, elaborado pelos arguidos AA e BB ao serviço da Eurocrane, o peso estimado da contra-lança (onde se incluía, pois, a zona 6 + 7 da contra-lança, bem como as paredes da caixa do contrapeso), foi apontado como rondando as 25 toneladas.
35. Todavia, tal peso, ou carga a suportar, estava substancialmente subestimado, uma vez que o dito contrapeso instalado na extremidade (zona 7) da contra-lança pesava efectivamente 56,34 toneladas, e o peso real da estrutura da contra-lança era de 43,95 toneladas, sendo pois que o peso total da contra-lança (estrutura das zonas 6 + 7 e contrapeso ali instalado), atingia o peso total de 100,29 toneladas, ao qual acrescia ainda o peso dos aros metálicos, cuja fixação se previa no projecto para suportar a estrutura, e que pesavam 2,1 toneladas).
36. Pela Edilages, e para gestão directa da prestação de serviços, cujo início ficou previsto para 12 de Março de 2012, foi designado como director de obra e director técnico da empreitada DD, também arguido nos presentes autos, o qual aceitou tal nomeação, e a quem, em coordenação com o arguido CC, incumbia a responsabilidade de todos os sectores directamente ligados ao desenvolvimento do empreendimento.
37. Eram dois arguidos, DD e CC, o primeiro como director de obra nomeado e o segundo como sócio-gerente e superior hierárquico daquele, quem, de facto, tinham o governo da obra e a sua orientação, definindo tecnicamente, e em obediência ao caderno de encargos, o seguimento dos trabalhos e o seu modo de execução, dando ordens aos seus funcionários e zelando pela observância dos mecanismos de segurança que avaliassem como necessários ou que lhes fossem sugeridos ou propostos por outrem.
38. A Eurocrane foi consultada depois da adjudicação da prestação de serviços à Edilages, designadamente, no que concerne à largura dos aros metálicos que iriam envolver as peças a seccionar e movimentar, bem como à forma de ligação das travessas desses aros aos respectivos montantes.
39. Para coordenação de segurança em obra foi, pela dona da obra, concretamente pela Direcção de Obras e Equipamentos, contactada a sociedade comercial Proman – Centro de Estudos e Projectos, SA, a qual, em Março de 2012, encarregou de tal actividade de coordenação a JJ, igualmente arguida neste processo, técnica superior de segurança e higiene do trabalho, que para essa função foi nomeada e a quem competia, além do mais, apreciar o desenvolvimento e as adaptações do plano de segurança e saúde para a execução da obra que a executante Edilages havia efectuado a partir do plano de segurança e saúde em fase de projecto que havia sido elaborado, anteriormente, pelos referidos técnicos da Eurocrane.
40. Na data em apreço, a arguida JJ era colaboradora da Proman.
41. Nessa entidade patronal, a arguida JJ tinha a categoria profissional de engenharia intermédia e exercia as funções de coordenadora de segurança em obra.
42. Na data em questão, a arguida JJ estava a exercer funções no Porto ..., tendo sido alocada à coordenação de segurança na obra de construção do Terminal de Cruzeiros de ..., conforme contrato que havia sido celebrado em 21 de Maio de 2010 entre a APDL e a Proman.
43. Competia a essa arguida assegurar a segurança da referida obra, designadamente, verificar o cumprimento, por parte dos empreiteiros, das regras de segurança em obra, nomeadamente, da segurança dos trabalhadores em obra.
44. Inicialmente, a coordenação da segurança em obra de desmantelamento do T... não se encontrava abrangido pelo contrato entre a APDL e a Proman, o qual se reportava à construção do Terminal de Cruzeiros de ....
45. O alargamento do âmbito do contrato em apreço apenas veio a ocorrer em 2011, tendo então sido solicitado à arguida JJ que também assegurasse a segurança em obra do desmantelamento do T....
46. Nesse âmbito, a partir dessa altura, passou a competir à arguida JJ a garantia da segurança dos trabalhadores da obra de desmantelamento do T..., designadamente no que concerne ao uso de equipamento individual de segurança (capacete, botas, arnês, etc.).
47. Competia à arguida JJ, como coordenadora de segurança em obra, propor à entidade executante as alterações adequadas, bem como promover e verificar o cumprimento de plano de segurança e saúde, nomeadamente, quanto às condicionantes existentes no estaleiro e na área envolvente, bem como aos trabalhos que envolvessem riscos especiais.
48. Cabia-lhe ainda definir, em função do avanço e do nível de risco dos trabalhos de desmontagem, a periodicidade das reuniões de segurança previstas no plano de segurança e saúde.
49. Foi a arguida JJ quem, depois de proceder à análise do desenvolvimento prático do plano de segurança e saúde, apresentado pela Edilages, entregou, em 19 de Março de 2012, aos responsáveis da Direcção de Obras e Equipamentos da APDL um suporte informático do desenvolvimento actualizado do plano de segurança e saúde em fase de obra, informando que o mesmo se encontrava em condições de ser validado parcialmente, sendo que a aprovação definitiva ficaria condicionada à apresentação de algumas melhorias solicitadas e que se prendiam, tão-só, com a localização/posicionamento dos trabalhadores durante as tarefas de corte da estrutura.
50. O plano de segurança e saúde foi assim aprovado condicionalmente pelo arguido EE, nas condições referidas por aquela coordenadora de segurança, a qual, com a obra já iniciada, o complementou com medidas de segurança adicionais contra risco de queda de trabalhadores em altura, solicitando ao dono da obra que validasse tais medidas, o que veio a acontecer.
51. A arguida JJ não tinha a faculdade de determinar a supressão das trasfegas nos pipelines ou a respectiva inertização.
52. À semelhança do plano de segurança e saúde concebido em fase de projecto pelos arguidos AA e BB, também aquando do início dos trabalhos o plano de segurança e saúde em fase de obra, no desenvolvimento que dele foi feito pela entidade executante, complementado pela coordenadora de segurança, e validado pelo arguido EE, não continha a previsão de todas as situações de risco presentes na obra em causa, nomeadamente as que especificadamente se relacionavam com o desenvolvimento de trabalhos – que envolviam o corte/seccionamento de estruturas de grandes dimensões e a movimentação e elevação mecânica de cargas – na proximidade de tubagens de gás e combustíveis líquidos, em carga e em funcionamento.
53. Se a consideração desse concreto risco era omissa, já ali expressamente se previam outros riscos relacionados com a envolvente (abstracta) do local da intervenção e se considerava o risco de explosão/choque eléctrico, no caso da proximidade de linhas eléctricas, sendo que para tal se prescrevia como medida preventiva, e na impossibilidade de desvio, desligamento ou isolamento das linhas, o respeito por distâncias de segurança mínimas.
54. Tendo a execução da obra arrancado em meados de Março de 2012, desde essa altura os arguidos DD e CC acompanharam constantemente a empreitada, sendo eles quem participavam em representação da Edilages nas reuniões de planeamento de obra e de coordenação, onde se discutiam e decidiam os pormenores com que haveria de decorrer a intervenção e que se realizavam com os projectistas e a dona da obra, esta comummente representada pelo arguido II, ou por KK.
55. Não tendo sido as zonas 6 e 7 (contra-lança) as primeiras a ser seccionadas de acordo com o plano de desmontagem faseada do guindaste T..., já em momento anterior à referida sequência 6 haviam sido detectadas pelos responsáveis da executante significativas diferenças no peso das estruturas a desmontar face ao respectivo peso estimado no projecto, nomeadamente, pelo seu gerente e pelo director técnico por este nomeado para tal obra.
56. Com efeito, aquando da operação de seccionamento da contra-lança do T... (sequência 6), já os arguidos CC e DD haviam ficado cientes de tais inexactidões, e que eram significativas, uma vez que ambos constataram que para uma das peças anteriormente desmontadas (zona 1 e zona 2 da lança) era estimado, em projecto, um peso de 10 toneladas, e a mesma apresentara um peso real de 19 toneladas.
57. Tal facto motivou que os arguidos CC e DD, para as fases ulteriores da operação de desmontagem do T..., solicitassem a intervenção de gruas com maior capacidade, de modo a tentar obter alguma margem de segurança face a eventuais acréscimos de peso que se pudessem vir a verificar, como se verificaram, aquando dos seccionamentos seguintes.
58. Com efeito, também em outras zonas do guindaste cujo seccionamento ocorreu posteriormente à sequência 6, vieram a aferir-se pesos que ultrapassavam quatro vezes o para elas era estimado no projecto: o corpo central do guindaste pesava efectivamente 80 toneladas e não as 20 estimadas e o corpo fixo apresentou um peso de 200 toneladas e não as 50 toneladas que no mesmo projecto eram indicadas.
59. Por terem surgido algumas dificuldades de execução do projecto, tal como este fora concebido pelos arguidos AA e BB, foram introduzidas pelos arguidos DD e CC algumas alterações em relação às ligações ali definidas para os aros a instalar na contralança, sendo que tais alterações, comunicadas aos projectistas, bem como aos responsáveis e representantes do dono da obra, e por estes validadas, assegurariam capacidades resistentes superiores às cargas no mesmo documento previstas, e que eram da ordem dos 25 toneladas, isto é, a resistência das ligações executadas (ligação aparafusada – 4 parafusos JD 8.8 – na base dos aros de suspensão e soldadura com cordões de ângulo no olhal ao perfil horizontal superior do aro) seriam suficientes para fazer face ao valor de cálculo do esforço de tracção máximo que, segundo o projecto, poderia vir a ser exercido na peça.
60. Antes do seccionamento da contra-lança, a Edilages não retirou os materiais – designadamente, a areia – que se encontravam no interior da caixa do contrapeso, tendo os arguidos DD e CC constatado que esses materiais apenas ocupavam uma parte do volume interior daquela caixa.
61. No dia 3 de Abril de 2012, ao passar nas proximidades da obra, um colaborador de uma das empresas responsáveis pela exploração dos pipelines apercebeu-se que ali tinham lugar trabalhos de desmontagem do T..., com utilização de maçaricos.
62. Intranquilo, quer com o eventual uso de ferramentas capazes de produzir faíscas e faúlhas, quer até com a presença de trabalhadores que nas horas de descanso se encostavam às tubagens a fumar – facto que o fez suspeitar de que os mesmos não tinham sido advertidos da natureza de tal equipamento e do perigo que tal conduta, operacional, representava – FF, da Repsol, nesse mesmo dia informou os restantes operadores e responsáveis pelos pipelines, dando conta ao Director de Operações Portuárias e Segurança, LL, da sua preocupação com as tubagens de gás e combustíveis líquidos, face à proximidade dos trabalhos em curso no T... e à natureza dos meios envolvidos em tal intervenção, comunicando-lhe ainda a sua disponibilidade para, de imediato, acordar com o dono da obra e com o seu executante medidas para minimização dos riscos.
63. A 4 de Abril de 2012, depois de transmitida a perplexidade pela não comunicação prévia da execução da obra, através de correio electrónico, foi pelo mesmo representante da Repsol manifestada ao arguido II a preocupação dos responsáveis das companhias comproprietárias das tubagens de gás e combustíveis líquidos, quer com a proximidade dos trabalhos em curso no T..., e a natureza dos meios neles envolvidos, quer ainda com uma outra situação entretanto detectada e que se prendia com a colocação de contentores em três filas de altura junto ao molhe Sul, tendo mesmo sido expressamente mencionadas as “consequências desastrosas” em caso de queda destes sobre as referidas tubagens.
64. Ainda assim, pelos responsáveis da Direcção de Obras e Equipamentos da APDL não foi disponibilizada aos responsáveis das companhias comproprietárias das tubagens de gás e combustíveis líquidos qualquer descrição detalhada da execução da empreitada em curso ou a sua calendarização, antes foi pelo arguido II agendada uma reunião no local dos trabalhos para as 10.30 horas do dia imediato, 5 de Abril de 2012, com vista à avaliação e minimização dos riscos que haviam sido salientados pelo representante da Repsol.
65. A essa reunião de 5 de Abril de 2012, às 10.30 horas – que aliás ali teve lugar imediatamente antes de uma outra destinada a detalhar o processo do futuro transporte do pórtico do guindaste T... – compareceram os arguidos II, DD, CC e JJ, bem como MM, este em representação da Repsol e das restantes comproprietárias das tubagens.
66. Para essa reunião, não foram convocados nem estiverem presentes os arguidos BB e AA.
67. Pelo menos desde essa reunião de 5 de Abril de 2012 os arguidos CC e DD ficaram a conhecer a existência e a efectiva utilização dos pipelines.
68. Nessa reunião, foi sustentado pelos arguidos que, vista a existência de cavaletes como estrutura de suporte, seria nula a probabilidade da queda de corpos de grande dimensão e peso, nomeadamente de peças do guindaste a seccionar.
69. Todavia, porque MM, ainda assim, insistiu no perigo que, face à natureza e perigosidade dos produtos nelas contidos, representava até a queda de uma ferramenta manual sobre as tubagens, acordaram então aqueles em avisar de imediato as empresas operadoras dos pipelines na eventualidade de tal se verificar, a fim de permitir a adopção pronta de procedimentos de segurança.
70. Aceitaram ainda os arguidos em tal reunião a adopção de procedimentos para fazer face à também manifestada preocupação com as faíscas/faúlhas que resultassem das operações de corte, e, nesse sentido, foi aceite a obrigação de colocar uma manta ignífuga para protecção dos pipelines durante as operações de fogo vivo (oxi-corte, soldadura).
71. Embora não tendo para a mesma sido convocado, compareceu no local da reunião, com esta já terminada, NN, o qual exerce funções na Direcção de Operações Portuárias e Segurança da APDL, e que havia tido conhecimento de que existiriam questões de segurança a debater, não obstante não serem da sua competência senão as questões dessa natureza relacionadas com operações portuárias propriamente ditas ou delas decorrentes.
72. Ao responsável da Direcção de Operações Portuárias e Segurança da APDL, NN, foi somente dito pelo arguido II que “já tudo estava tratado”, sendo que este arguido de imediato comunicou ao arguido EE o teor da reunião havida nesse dia.
73. Em resultado da advertência comunicada pelo responsável da Repsol, tais medidas – protecção das tubagens contra faíscas/faúlhas e comunicação imediata em caso de embate de ferramentas nas tubagens – foram posteriormente aditadas ao plano de segurança e saúde (versão 03).
74. A inertização ou supressão das descritas tubagens, sendo uma solução que excluía o risco de explosão e incêndio no caso de nelas se dar embate e ruptura, exigia a sua prévia calendarização dada a sua habitual utilização para trasfegas de navios que com tal propósito ali se deslocavam, bem como acarretaria custos decorrentes da paralisação de tal actividade e do respectivo impacto na operação logística de cada uma das companhias comproprietárias dos oleodutos.
75. Os arguidos CC e DD não tinham a faculdade de determinar a supressão das trasfegas nos gasodutos ou a respectiva inertização.
76. Sete dias depois, no fim da manhã do dia 12 de Abril de 2012, e com a tubagem de 10’’ de GPL (linha da responsabilidade da BP nesse ano de 2012) em plena operação de trasfega, as referidas mantas ignífugas, embora disponíveis no local do estaleiro, não haviam sido colocadas nos pipelines, uma vez que os arguidos CC, DD e JJ, presentes no local, entenderam que, não estando o vento a soprar de Norte, não se justificaria tal precaução tendente à protecção face a faúlhas ou faíscas resultantes de operações de corte com fogo vivo.
77. Nesse fim da manhã do dia 12 de Abril de 2012, os arguidos CC e DD supervisionavam as operações em curso quando se encontrava nas proximidades um número indeterminado de trabalhadores e se ultimava a operação de seccionamento – corte da ligação da zona 5 (pórtico do guindaste) à zona 6 + 7 –, a cargo de OO, trabalhador ao serviço da Brirocha, Lda, subcontratada pela Edilages.
78. Este trabalhador posicionara-se numa placa elevatória, colocada entre a contra-lança e o muro cortina e, com vista ao seccionamento da estrutura, fazia uso de um maçarico de acetileno, sendo que o corte se iniciou na parte superior pelo lado do mar (Sul), seguindo-se a parte superior do lado da terra (Norte), depois a parte inferior do lado da terra e, a terminar, a parte inferior lado do mar.
79. Nesse momento, a contra-lança estava já escorada e calçada (estabilizada com cunhas de ferro) nos dois cavaletes e com a sua estrutura envolvida pelos dois aros constituídos por perfis HEA260 e acima descritos, o aro 1, mais próximo do corpo central do T..., e o aro 2 (identificado por 1.4 no desenho EC22-7317.2 da Eurocrane), este mais próximo da extremidade da contra-lança.
80. Uma vez que a estrutura metálica dos aros se encontrava pousada sobre os cavaletes, a ligação T.../cavalete não poderia mobilizar tracções.
81. Por outro lado, o apoio dos cavaletes no terreno não previa qualquer fixação que impedisse o levantamento, pelo que a resistência às acções horizontais era exclusivamente a resultante do atrito entre a chapa de base e a calçada do pavimento.
82. Destinadas a fazer o posterior içamento, encontravam-se no duas gruas móveis, fornecidas com manobradores pela sociedade comercial Gruest – Gruas de Estarreja, Lda, sendo uma, a AC120 (grua 1), com capacidade de carga de 39,9 toneladas e outra, a CTM1060 (grua 2), com capacidade de carga de 42 toneladas, as quais naquele momento estavam já lingadas à estrutura a remover, isto é, estavam já com os cabos de suspensão ajustados aos olhais dos dois aros que envolviam a contra-lança e com algumas forças de tracção já instaladas.
83. Assim, a grua 1 estava duplamente lingada (com correntes e manilhas) aos olhais do aro 1 com uma força de tracção de 6 ou 7 toneladas e a grua 2, esta manobrada por HH, assistente neste processo, duplamente lingada aos olhais do aro 2.4 com uma força de tracção de 14 toneladas.
84. Todavia, desde logo porque o centro de gravidade da contra-lança (zonas 6 e 7) ficou situado junto do cavalete 2.4, a localização escolhida em projecto para os cavaletes destinados a escorar a contra-lança implicava que imediatamente após o corte da ligação da contra-lança à zona 5, quase toda a carga se concentrasse num só cavalete (o referido cavalete 2, identificado por 2.4 no desenho EC22-7317.2 da Eurocrane), aquele que mais perto estava da extremidade da contra-lança e onde permanecia a caixa do contrapeso, a qual assim tinha um efeito desestabilizador (provocando uma rotação de corpo rígido em torno do apoio conferido pelo cavalete 2.4).
85. Por outro lado, a carga da estrutura suportada pelo cavalete 2.4 não era transmitida directamente aos seus prumos porque as cordas do guindaste T... estavam excêntricas em relação a esses elementos verticais, razão pela qual tal carga passava para os prumos do cavalete à custa da flexão das vigas superiores do cavalete e da viga inferior do aro.
86. O projecto de desmontagem da contra-lança do guindaste T..., elaborado pelos arguidos AA e BB e seguido pelos executantes, apresentava deficiências ao nível da concepção e ao nível da análise e dimensionamento dos elementos estruturais (aros e cavaletes), dado que também os pesos dos vários componentes estruturais foram erradamente considerados de distribuição uniforme e, assim, o posicionamento dos cavaletes, indicado no projecto, não garantia a verificação do estado limite último de equilíbrio e não garantia uma probabilidade de ocorrência de colapso suficientemente baixa.
87. Acresce que também a geometria assimétrica dos cavaletes não era adequada, dado não impedir a rotação num dos sentidos da direcção longitudinal, e dado que os contraventamentos escolhidos para o módulo superior não apresentavam capacidade resistente para fazer face aos esforços de compressão neles gerados e às cargas actuantes.
88. A quantificação das cargas verticais actuantes não foi correctamente prevista, tendo sido estimada em projecto, para a zona 6 e 7 (contra-lança), uma carga de apenas 25 toneladas, muito inferior ao efectivamente verificado (100,29 toneladas), pelo que os elementos estruturais do aro e cavalete, em especial o aro de suspensão e o módulo superior do cavalete, não cumpriam as verificações de segurança em termos de resistência e estabilidade.
89. Foi então que pelas 12.15 horas desse dia 12 de Abril de 2012, concluída a operação de corte oxi-acetilénico da última travessa, e com o pessoal executante preparando-se para descer na plataforma elevatória, a carga da contra-lança ficou apoiada nos cavaletes e se verificou a cedência do cavalete 2.4 (o colocado mais próximo da extremidade da contra-lança e sobre o qual, dada a posição do centro de gravidade, incidia quase totalmente um peso aproximado de 100 toneladas).
90. Com tal cedência do cavalete 2.4, ocorreu a queda da contra-lança para cima do muro cortina onde estavam instalados os pipelines, queda essa que se processou na diagonal, já que foi condicionada, quer pelo seu peso na vertical, quer pela componente horizontal da tensão da grua, verificando-se assim um deslocamento de cerca de 5 metros na vertical e um deslocamento horizontal de 3,20 metros para o lado do mar (Sul).
91. A queda e o embate da contra-lança do T... provocou a ruptura da tubagem de 10’’ de GPL, e consequente fuga de gás, tendo imediatamente ocorrido um incêndio, sendo que a radiação provocada pela fase inicial desse incêndio afectou a vizinha tubagem de gasóleo de 12’’, que se encontrava cheia e fechada e onde, por efeito de sobrepressão, ocorreu uma ruptura na parte superior da tubagem e derrame de gasóleo, que também se incendiou.
92. Com a cedência do cavalete 2, que levantou em 0,50 m as suas duas pernas do lado da terra, a grua 2, que estava lingada por correntes aos olhais do aro 2, levantou as sapatas e o rodado traseiro, inclinando-se na direcção do muro cortina (do lado do mar).
93. Também já com a contra-lança caída por cedência do cavalete 2, verificou-se a ruptura da ligação aparafusada do aro 2, que se abriu, dobrando o seu perfil horizontal superior, seguindo-se a cedência da soldadura do olhal 1 (aquele que ficava do lado terra), o que libertou a grua 2 da carga que suportava, embora ainda com o meio aro que se soltara suspenso pelo olhal 2.
94. Logo após, devido à acção sobre o seu sistema hidráulico do intenso calor proveniente do incêndio que parcialmente a envolveu, a grua 2 veio a cair no pavimento do cais, na direcção oposta ao do muro cortina, ficando com a sua parte motora virada com inclinação superior a 90º.
95. Em consequência do embate da contra-lança nos pipelines e subsequente incêndio, vieram a resultar lesões de carbonização no trabalhador OO, as quais foram causa directa e necessária do seu falecimento, que ocorreu no local.
96. Com efeito, OO faleceu devido às lesões de queimadura de 1º, 2º, 3º e 4º graus em 100% da superfície corporal.
97. O mesmo incêndio provocou lesões por queimadura para o assistente HH, o qual, ao contrário dos outros trabalhadores que em número indeterminado estavam também no local da obra, não conseguiu atempadamente pôr-se a salvo e foi envolvido pelas chamas.
98. O assistente HH sofreu queimaduras de 1º, 2º e 3º graus em 12% da superfície corporal, as quais implicaram internamento no Hospital ... e a necessidade de cirurgia plástica maxilo-facial, tendo ainda resultado as sequelas melhor descritas nos documentos clínicos de fls. 227-239 e 455-461 e no relatório médico-legal de fls. 931 a 934, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, e não se encontrando em Fevereiro de 2013 a sua situação estabilizada.
99. Também KK, engenheiro mecânico da APDL, que se encontrava perto da auto-grua nº 2 no momento do incêndio, na sua tentativa para dali se retirar, sofreu uma queda de onde resultaram fracturas do rádio e do cúbito de um dos braços, lesões que foram determinantes de 77 (setenta e sete) dias de doença, com afectação da capacidade de trabalho geral e profissional, como melhor descrito no relatório médico-legal de fls. 926 a 928, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
100. E igualmente PP, condutor-manobrador que à data do acidente se encontrava a trabalhar na construção do novo terminal de passageiros de cruzeiros, e que naquela altura passava junto ao estaleiro, foi atingido pela onda de calor do incêndio, sofrendo queimaduras de 1º e 2º grau na face e no couro cabeludo, lesões que determinaram 18 (dezoito) dias doença, com afectação da capacidade de trabalho geral e profissional, tudo como melhor descrito no relatório de urgência de fls. 240 e v e no relatório médico-legal de fls. 937 a 939, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
101. Além da destruição das descritas tubagens, que se destinavam à condução de gás, gasóleo ou gasolina, tendo a sua reparação importado em mais de € 100.000 (Cem mil Euros), resultaram ainda danos materiais em duas gruas, e em três veículos automóveis ligeiros que se encontravam aparcadas nas proximidades, com as matrículas ...-BT-..., ...-...-RS e ...-...-BE.
102. A queda da contra-lança foi consequência directa e necessária da cedência do cavalete nº 2 (2.4), o qual não estava dimensionado para a carga que efectivamente teve que suportar, desde logo porque o peso da dita contra-lança excedia, numa relação aproximada de 1 para 4, o peso previsto em projecto, e também porque tal peso não estava uniformemente distribuído, antes se concentrando quase totalmente na extremidade daquela estrutura, próximo do local onde se encontrava posicionado tal cavalete.
103. O incêndio ocorreu devido à queda e ao embate da contra-lança na tubagem de gás propano, que provocou a sua ruptura, tendo-se consequentemente derramado tal produto em fase líquida e fase gasosa, criando-se uma atmosfera explosiva com concentrações de gás no domínio da inflamabilidade.
104. Imediatamente, em virtude da presença de agente de ignição, cujas características se ignoram mas que foi posto em acção nesse momento (e que pode ter sido a chispa provocada pelo embate ou eventual chama aberta nas proximidades), ocorreu uma ignição, com flash fire (clarão de fogo), que, por retorno imediato ao ponto de fuga, originou um misto de jet fire (jacto de fogo) e incêndio (no produto que se continuava a derramar), só não tendo sido atingidos níveis de sobrepressão ainda mais perigosos (com ignição da dispersão de gás num possível raio de 250 m), pela circunstância de a explosão inicial ter ocorrido imediatamente após a queda da contra-lança.
105. Devido ao incêndio, em que se queimaram entre 50 a 70 toneladas de propano, e arderam entre 15 a 18 m3 de gasóleo, criou-se radiação cujos valores/distâncias se situaram entre os 12,5 kW/m2, a cerca de 45 metros (o que pode originar a morte e danos potenciais para equipamentos), e os 3 kW/m2, a cerca de 100 metros (o que pode ainda originar danos reversíveis para exposições superiores a 30 segundos).
106. Logo que se iniciou o incêndio, foram dadas ordens para que o navio que estava atracado no terminal C, e que procedia à trasfega de gás para a BP, se afastasse para o exterior do Porto ..., sendo que também foi imediatamente diligenciado pelo fecho das válvulas de seccionamento nos terminais das tubagens, no sentido de cortar a libertação do produto.
107. Para debelar o incêndio e limitar as suas consequências foi necessário, além da mobilização de vários auto-tanques de diversas corporações de bombeiros, a intervenção, através da bacia do molhe Sul, de dois rebocadores que intentaram arrefecer com água as referidas condutas e estruturas próximas, sendo que o incêndio foi extinto pelas 13.45 horas, mantendo-se os trabalhos de rescaldo até às 18.00 horas.
108. Ao não estimarem o peso aproximado da contra-lança do guindaste T..., ao não projectarem os cavaletes de modo a garantir a resistência e o equilíbrio que eram necessários pelo menos em face do peso aproximado desse segmento do guindaste, e ao não preverem no projecto a localização correcta desses cavaletes em função pelo menos peso estimado, ainda que por aproximação, os arguidos BB e AA revelaram falta de rigor, diligência e prudência para evitar a queda da contra-lança.
109. Esses arguidos quantificaram de forma incorrecta as cargas verticais actuantes, subestimando as cargas a escorar.
110. Tais arguidos sabiam que a incorrecta quantificação das cargas verticais que actuariam nos cavaletes, tal com o incorrecto posicionamento ou incorrecta concepção desses elementos estruturais, poderiam conduzir, como veio a suceder, ao colapso da contra-lança.
111. Nada consta dos registos criminais dos arguidos.
112. O arguido BB tem actualmente 66 anos de idade.
113. É casado.
114. Tem dois filhos.
115. Vive com a sua mulher e um dos seus filhos.
116. É bacharel em ….
117. Trabalhou como … na empresa M....
118. Exerceu funções … na empresa F....
119. Regressou à empresa M..., desta feita como ….
120. Depois, trabalhou na empresa S....
121. Posteriormente, ingressou na empresa Eurocrane.
122. Foi ... da Câmara Municipal ... e presidente da Junta de Freguesia ....
123. Presentemente, encontra-se reformado, auferindo uma pensão de reforma no valor mensal aproximado de € 208 (Duzentos e oito Euros).
124. Por outro lado, não obstante a situação de reforma, é o responsável pelo gabinete de estudos da Eurocrane, auferindo uma remuneração anual de cerca de € 55.000 (Cinquenta e cinco mil Euros).
125. O arguido AA tem actualmente 74 anos de idade.
126. É casado.
127. Tem dois filhos.
128. Vive com a sua mulher.
129. É licenciado em ….
130. Depois de concluir a licenciatura, na Faculdade … da Universidade ..., foi … nesse estabelecimento de ensino.
131. Em 1978, ingressou na empresa M..., exercendo funções de ….
132. Mais tarde, ingressou na empresa Eurocrane, na qual exerceu idênticas funções.
133. Encontra-se reformado, auferindo uma pensão de reforma no valor mensal aproximado de € 2.000 (Dois mil Euros).
134. O arguido EE tem actualmente 59 anos de idade.
135. É casado.
136. Tem dois filhos.
137. Vive com a sua mulher.
138. É licenciado em ….
139. Trabalhou na … do ... ..., durante 10 anos.
140. Em 1993, ingressou na APDL.
141. De Março a Outubro de 1995, foi … do Gabinete do Secretário de Estado do Ministro ....
142. Depois, regressou à APDL, como … e depois como ….
143. Desde Março de 2015, é … do conselho de administração dos Portos ... e ..., em comissão de serviço.
144. Integra o conselho de administração da O..., SAD, para a modalidade de ....
145. É ... da Santa Casa da Misericórdia de ....
146. É … da mesa da assembleia geral da C....
147. É … da direcção do Orfeão ....
148. Aufere um vencimento mensal aproximado de € 2.300 (Dois mil e trezentos Euros).
149. O arguido II tem actualmente 55 anos de idade.
150. É solteiro.
151. Vive com os seus pais.
152. É bacharel em ….
153. Trabalhou na empresa E....
154. De seguida, exerceu funções de … na empresa M....
155. Em 1991, ingressou na APDL.
156. Lidera a divisão de … desde 2008
157. Aufere um vencimento mensal aproximado de € 2.200 (Dois mil e duzentos Euros).
158. O arguido CC tem actualmente 32 anos de idade.
159. É casado.
160. Vive com a sua mulher.
161. Estudou até ao 9º ano de escolaridade.
162. É empresário, sendo … do conselho de administração da Edilages.
163. O arguido DD tem actualmente 36 anos de idade.
164. É casado.
165. Tem duas filhas.
166. Vive com a sua mulher e as suas filhas.
167. É licenciado em ….
168. Depois de trabalhar em várias empresas, ingressou na empresa Edilages, sensivelmente em 2011.
169. À data dos factos, era … nessa empresa.
170. Actualmente, é sócio-gerente da empresa P..., constituída em 2016.
171. Aufere do exercício da sua actividade rendimentos mensais não concretamente apurados, próximos dos € 1.000 (Mil Euros).
172. A arguida JJ tem actualmente 46 anos de idade.
173. É divorciada.
174. É bacharel em ….
175. Trabalhou, como … e … numa empresa de …, em ..., depois na empresa L... e de seguida na empresa Po....
176. Entretanto, teve formação como …, no Instituto …, tendo obtido o correspondente certificado de aptidão profissional.
177. Depois, ingressou na empresa Pr…, como …, exercendo as funções de ….
178. Mais recentemente, emigrou para ..., onde reside actualmente, trabalhando como ….
179. Aufere um vencimento mensal aproximado correspondente a € 925 (Novecentos e vinte e cinco Euros).
180. A APDL – Administração dos Portos do Douro e Leixões, SA, actualmente APDL – Administração dos Portos do Douro, Leixões e Viana do Castelo, SA, é uma sociedade anónima que tem por objecto a administração dos portos do Douro, Leixões e Viana do Castelo e da via navegável do Rio Douro, visando a sua exploração económica, conservação e desenvolvimento, abrangendo o exercício das competências e prerrogativas de autoridade portuária que lhe estejam ou venham a ser cometidas.
181. Tem o capital social de 51.035.000 (Cinquenta e um milhões e trinta e cinco mil Euros).
182. A Edilages, SA é uma sociedade anónima que tem por objecto a construção civil e obras públicas, serviços de reparação e limpeza de edifícios, transportes públicos, comercialização e produção de betão pronto, produção e comercialização de agregados e comercialização de matérias e construção e produção, comercialização e aplicação de misturas betuminosas.
183. Tem o capital social de € 553.000 (Quinhentos e cinquenta e três mil Euros).
Factos não provados
1. Que competisse aos arguidos EE e II o acompanhamento da concretização de empreitadas, exercendo sobre as mesmas uma acção fiscalizadora.
2. Que a APDL tivesse encarregado os arguidos EE e II também do acompanhamento da obra de recuperação e reposicionamento do T..., exercendo em relação a essa obra uma acção fiscalizadora.
3. Que tivesse sido o arguido EE quem solicitou à Eurocrane a elaboração do projecto de execução da relocalização beneficiação do guindaste T....
4. Que aquando da elaboração do projecto os arguidos EE e II não tivessem fornecido aos arguidos BB e AA informações sobre as características e especificidades, conhecidas dos primeiros, da envolvência do local da intervenção pretendida, nomeadamente informação que salientasse a existência de estruturas como as tubagens de gás e combustíveis líquidos (oleodutos ou pipelines) que corriam sobre o muro cortina do molhe Sul, este próximo da base do corpo central do guindaste a desmontar e a remover.
5. Que os arguidos BB e AA, aquando da elaboração do projecto em questão ou, em todo o caso, antes da data do acidente, tivessem conhecimento da existência e da efectiva utilização dos pipelines.
6. Que os pipelines tivessem sido suprimidos ou inertizados em mais do que uma intervenção anterior em área sob a jurisdição da APDL.
7. Que a localização inicial do T... tivesse sido antevista como incompatível com a construção do Terminal de Cruzeiros de ....
8. Que os pipelines estivessem dispostos encostados à lança ou à contralança do T....
9. Que tivesse sido por não disporem de escadas que os arguidos AA e BB não subiram ao guindaste T..., medindo-o pela base.
10. Que os arguidos EE e II não tivessem implementado qualquer sistema ou procedimento de segurança destinado a evitar os riscos decorrentes da intervenção pretendida.
11. Que durante a elaboração do projecto os arguidos BB e AA mantivessem comunicação regular com os arguidos EE e II.
12. Que o arguido II, durante a execução da obra, informasse ou consultasse o arguido EE sobre o desenvolvimento da obra ou as respectivas incidências.
13. Que os arguidos EE e II tivessem promovido ou acompanhado a comunicação entre os projectistas e os executantes, verificando a forma como decorreriam os trabalhos ou pronunciando-se sobre questões técnicas e outras surgidas no decurso dos serviços.
14. Que tivessem sido comunicados ao arguido II os desfasamentos entre os pesos que haviam sido previstos em projecto e os pesos efectivamente aferidos após o corte da extremidade da lança e da outra parte da lança, mais próxima do pórtico central do guindaste T....
15. As soldaduras dos montantes dos aros às respectivas travessas não foram realizadas com penetração total, conforme havia sido projectado
16. Dessa reunião, foi solicitada por MM a respectiva acta, que, todavia, não foi lavrada.
17. Que na altura do acidente o GPL estivesse a ser trasfegado com uma pressão de 6 ou 7 bar.
18. Que cada um dos cavaletes, tal como foi projectado por BB e AA, tivesse capacidade para suportar uma carga de 100 toneladas.
19. Que tivesse sido a omissão, por parte da Edilages, de retirada dos materiais do interior da caixa do contrapeso, que determinou a alteração da localização do centro de gravidade da totalidade da contra-lança.
20. Que na descrição técnica se tivesse determinado que os cabos das gruas só deveriam ser engatados aos olhais superiores existentes nos aros depois do seccionamento da peça.
21. Que após a constatação de diferenças entre os pesos estimados em projecto e os pesos reais aferidos aquando dos cortes das secções anteriores, BB ou AA tivessem afirmado que tais diferenças não se verificariam nos cortes ulteriores.
22. Que na reunião de 5 de Abril de 2012 a arguida JJ tivesse afirmado que como as peças a seccionar ficariam assentes em cavaletes, “é como se estivessem apoiadas no chão”.
23. Que o desenho de conjunto do T... tivesse sido fornecido pela APDL à Eurocrane aquando da elaboração do projecto de desmantelamento do guindaste.
24. Que os arguidos EE e II não tivessem agido com o dever de cuidado que as circunstâncias do caso impunham para prevenir os resultados, ou tivessem actuado com incúria, insensatez e negligência, desinteressando-se do acompanhamento e fiscalização da obra cuja realização promoveram, não curando de se assegurar que a mesma oferecia condições de segurança.
25. Que os arguidos BB, AA, EE, II, DD, CC ou JJ tivessem representado a possibilidade de embate de uma peça seccionada do T..., depois do respectivo corte, nos pipelines e com isso ser provocado um incêndio.
26. Que os arguidos DD e CC tivessem sido alertados para a gravidade das consequências – descritas como catastróficas – que adviriam no caso de um embate de uma parte do guindaste T... nas condutas de que resultasse explosão ou incêndio, e que fariam perigar, quer a vida e a integridade física de terceiros, quer bens patrimoniais alheios de valor elevado (incluindo a destruição dos próprios pipelines).
27. Que os arguidos BB, AA, EE, II, DD, CC ou JJ houvessem actuado – em relação ao embate de uma peça seccionada do T..., depois do respectivo corte, nos pipelines – com imprudência, irreflexão ou insensatez, não observando o rigor e diligência a que estavam obrigados e eram capazes, olvidando deveres de precaução e cautela, violando normas prudenciais e usuais das suas profissões, bem como o dever objectivo de cuidado imposto pelas circunstâncias concretas, adequado a evitar o evento.
28. Que aos arguidos BB, AA, EE, II, DD, CC ou JJ, como profissionais, fosse exigida actuação diversa para prevenirem o embate de uma peça seccionada do T..., depois do respectivo corte, nos pipelines, provocando-se um incêndio.
29. Que os arguidos tivessem previsto a ocorrência das circunstâncias atrás referidas, concorrendo para a criação do descrito perigo, com a ocorrência de incêndio.
30. Que aos arguidos AA e BB fosse exigível o conhecimento da efectiva utilização dos pipelines.
31. Que os arguidos AA e BB tivessem conhecimento de factos que impusesse que os mesmos incluíssem no plano de segurança e saúde, elaborado na fase de projecto, medidas de prevenção adequadas a evitar as consequências de um eventual embate ou colisão em tubagens de gás e gasóleo que estivessem em carga ou a operar trasfegas.
32. Que os arguidos AA e BB conhecessem os riscos decorrentes dos pipelines.
33. Que aos arguidos AA e BB fosse possível a determinação da supressão ou inertização dos pipelines, tendo esses arguido previsto a queda ou embate de uma parte do guindaste T..., confiando que esse resultado não ocorreria.
34. Que os arguidos BB e AA soubessem que os aros de suspensão não garantiam as verificações de segurança.
35. Que os arguidos BB e AA soubessem que a queda da contra-lança pudesse provocar um embate em pipelines, uma explosão ou um incêndio.
36. Que os arguidos BB, AA, EE, II, CC, DD e JJ tivessem representado como possível a ocorrência de uma explosão e/ou de um incêndio provocado pelo embate de uma peça, seccionada, do guindaste T..., nos pipelines.
37. Que os arguidos BB, AA, EE, II, CC, DD e JJ tivessem praticado actos proibidos ou punidos por lei, ou deixado de praticar actos que no caso concreto se impusessem aos mesmos.
38. Que os pipelines, em consequência do acidente, estivessem sem operar durante 30 (trinta) dias.
39. Que do acidente descrito nos factos provados tivessem advindo danos para o Terminal de Cruzeiros de ....
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O Tribunal da Relação ..., no âmbito do conhecimento dos recursos interpostos, procedeu à modificação de parte desta matéria de facto, alterando e aditando factos, nos termos e com os fundamentos enunciados no acórdão de 14 de julho de 2021, que aqui se dão por reproduzidos.
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Âmbito dos recursos
O âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação (art. 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal). São apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respetivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso.[2]
Como refere Germano Marques da Silva, “As conclusões resumem a motivação, e por isso, que todas as conclusões devem ser antes objeto de motivação. É frequente, na prática, o desfasamento entre a motivação e as correspondentes conclusões ou porque as conclusões vão além da motivação ou ficam aquém. Se ficam aquém a parte da motivação que não é resumida nas conclusões torna-se inútil porque o tribunal de recurso só pode considerar as conclusões; se vão além também não devem ser consideradas porque as conclusões são o resumo da motivação e esta está em falta”.[3]
Face às conclusões da motivação dos recorrentes AA e BB as questões a decidir são:
1.ª - Admissibilidade do recurso do acórdão do Tribunal da Relação ..., de 14-7-2021, nos termos da regra geral do art. 399.º do C.P.P. e do art. 32.º, n.º 1, in fine, da C.R.P., com a consequente inconstitucionalidade dos artigos 400.º, n.º 1, al. e) e 432.º, n.º 1, al. b), do C.P.P., na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21-2, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que, inovatoriamente face à absolvição em 1.ª instância, condenem o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução, é inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição;
2.ª - Se o acórdão recorrido deveria ter admitido a ampliação do recurso ao abrigo dos disposto nos artigos 4.º do C.P.P. e 636.º, n.º 2 do C.P.C., padecendo de inconstitucionalidade a norma que resulta da conjugação dos artigos 400.º, n.º 1, alínea e), 432.º, n.º 1, alínea b), 4.º do Código de Processo Penal e 636.º, n.º 2, do CPC, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que, inovatoriamente face à absolvição em 1.ª instância, condenem o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução, nem é possível que estes, na sua resposta ao recurso, procedam à ampliação do seu objeto, nos termos previstos no art. 636.º, n.º 2, do CPC, bem como, a inconstitucionalidade da norma que resulta da conjugação dos artigos 404.º, e 4.º do Código de Processo Penal e 636.º, n.º 2, do CPC, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, na interpretação segundo a qual, no processo penal, o arguido, em resposta ao recurso de decisão absolutória que tenha por objeto a decisão sobre a matéria de facto, não pode requerer a ampliação do objeto do recurso, nos termos previstos no art.636.º, n.º 2, do CPC, por violação dos princípios constitucionais da igualdade e das garantias de defesa e do direito ao recurso, consagrados nos arts. 13.º e 32.º, n.º 1, da Constituição;
3.ª - Se o acórdão recorrido é nulo, por omissão de pronúncia, nos termos do art.379.º, n.º 1, al. c), do C.P.P., aplicável por força do art.425.º, n.º 4, do mesmo Código, dado não ter conhecido da ampliação do objeto do recurso, pelo que devem baixar dos autos ao Tribunal da Relação, para sanação da nulidade;
4.ª - Se o acórdão recorrido padece de nulidade, por excesso de pronúncia, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do C.P.P., aplicável por força do art. 425.º, n.º 4, do mesmo Código, dado ter aditado um facto novo (ponto 110-C) e alterado factos sem que tivessem sido impugnados pelos Recorrentes, pelo que deve ser sanada com a supressão do facto novo e manutenção dos factos antes de alterados;
5.ª - Se o acórdão recorrido padece de nulidade, nos termos do art.379.º, n.º 1, al. b), do C.P.P., aplicável por força do art. 425.º, n.º 4, do mesmo Código, devendo os autos baixar ao Tribunal da Relação para que os arguidos sejam notificados nos termos do art. 359.º do C.P.P.;
6.ª - Se os assistentes não deram cumprimento ao ónus previsto na al. b), n.º 3 do art. 412.º do C.P.P., relativamente a alguns factos que impugnaram;
7.ª - Se o acórdão recorrido incorreu em erro notório na apreciação da prova, a que alude o art. 410.º, n.º 2, al. c), do C.P.P.;
8.ª - Se o acórdão recorrido padece de contradição insanável na fundamentação da matéria de facto do acórdão recorrido, e entre esta e a decisão, nos termos da al. b), n.º 2 do art. 410.º do C.P.P.;
9.ª - Se o acórdão recorrido é nulo, por falta de fundamentação, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. a), do C.P.P., aplicável por força do art. 425.º, n.º 4, do mesmo Código
10.ª - Se o acórdão recorrido padece de nulidade, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. b), do C.P.P., aplicável por força do art. 425.º, n.º 4, do mesmo Código, por não lhe ter sido feita a comunicação da alteração da qualificação jurídica nos termos do art. 358.º, n.º 3 do C.P.P.; e
11.º - Se mesmo tendo em conta as alterações da matéria de facto a que o Tribunal da Relação
procedeu, devem os recorrentes serem absolvidos dos crimes pelos quais foram condenados.
Tendo em consideração as conclusões da motivação são as seguintes as questões suscitadas pelos recorrentes CC e DD:
I) - Da admissibilidade do recurso, na medida em que a norma contida no artigo 400.º, n.º 1, alínea e), quando conjugada com o artigo 432.º, n.º 1, alínea b), ambas do C.P.P., é inconstitucional, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 32.º da CRP, quando aplicada no sentido de restringir ao arguido (neste caso, aos aqui Recorrentes), o direito ao recurso de uma condenação que é nova, que nunca existiu e que, portanto, deve ser interpretada como uma decisão em primeira instância;
II) - Da nulidade do acórdão recorrido por extravasar os limites das conclusões;
III) - Da nulidade decorrente da alteração dos factos;
IV) - Da alteração não substancial dos factos;
V) - Do incumprimento pelos assistentes do disposto no n.º 3 do artigo 412.º do C.P.P.;
VI) – Do erro na apreciação da prova;
VII) - Da nulidade por falta de fundamentação;
VIII) - Da alteração da qualificação jurídica;
IX) - Da inexistência de factos subsumíveis às alíneas a) ou c) do n.º 1 do artigo 272.º do Código Penal;
X) - Da inexistência de causalidade adequada;
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Os arguidos AA, BB, CC e DD, colocam como 1.ª questão a conhecer, nos recursos por si interpostos, a questão da sua admissibilidade.
O assistente HH e o Ministério Público no parecer emitido neste Supremo Tribunal, colocam também esta questão no topo das decisões a conhecer, como questão prévia.
Por razões de ordem lógica e de prejudicialidade esta é, efetivamente, a 1.ª questão objeto de recurso, de que cumpre conhecer.
No sentido de que os recursos devem ser admitidos, nos termos da regra geral do art. 399.º do C.P.P. e do art. 32.º, n.º 1, in fine, da C.R.P., apresentam os arguidos AA, BB, CC e DD, em síntese, os seguintes argumentos:
- Os arguidos foram absolvidos dos crimes que lhe eram imputados, por acórdão da 1.ª instância, proferido em 23 de junho de 2016, mas na sequência de recurso do Ministério Público e dos assistentes, o Tribunal da Relação ..., por acórdão de 24 de janeiro de 2018, determinou o reenvio dos autos para novo julgamento relativamente a todo o objeto do processo, nos termos previstos no art.426.º do C.P.P..
Realizado novo julgamento, foi proferido novo acórdão pela 1.ª instância, absolvendo os arguidos da prática dos crimes que lhes vinha imputada. Mas inconformados com esta absolvição, dela interpuseram recurso dois dos assistentes e, na sequência dos recursos, o Tribunal da Relação ..., por acórdão de 14 de julho de 2021, decidiu, além do mais, condenar os arguidos, BB e AA, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, cada um, e os arguidos CC e DD, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão, cada um, todos com execução suspensa pelo período de um ano, pela prática, em autoria, de um crime de incêndio e explosão, p. e p. pelos artigos 272°, nºs. 1, al a) e 3 e 285°, em concurso aparente com o crime de infração de regras de construção e dano em instalações, p. e p. pelos artigos 277°, nº 1, al. c) e 285°, do Código Penal;
- Da interpretação literal da alínea e), n.º 1, do art. 400.º do C.P.P. resulta que que o acórdão de que ora recorrem para o S.T.J seria irrecorrível, pois são irrecorríveis os “acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos.”, sem que a norma estabeleça qualquer distinção, consoante o acórdão recorrido tenha sido absolutório ou condenatório;
- Sucede que esta interpretação do preceito é inconstitucional, por violação do direito ao recurso, consagrado no art. 32.º, n.º 1, da C.R.P., pois o direito ao recurso abrange a possibilidade de o arguido recorrer de decisões condenatórias e de decisões interlocutórias que afetem os seus direitos fundamentais. A aplicação literal da alínea e), n.º 1, do art.400.º do C.P.P., impede os arguidos de verem aplicada a garantia constitucional de reapreciação da decisão condenatória, que embora proferida em 2.ª instância, é uma primeira condenação;
- O Tribunal Constitucional já declarou, por várias vezes, a inconstitucionalidade da alínea e), n.º 1, do art. 400.º do C.P.P., nomeadamente no acórdão n.º 595/2018, com força obrigatória geral, em que estavam em causa acórdãos que revogando decisão de 1.ª instância, condenaram em pena de prisão efetiva. Tal inconstitucionalidade foi declarada também no acórdão n.º 31/2020, para o caso de condenação em multa, por acórdão proferido em recurso e, no acórdão n.º 100/2021, para o caso – como é o dos presentes autos – de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que inovatoriamente face à absolvição em 1.ª instância, condenem o arguido em pena de prisão não superior a 5 anos, suspensa na sua execução, por violação do art. 32.º, n.º 1 da C.R.P.;
Ou seja, independentemente da natureza ou medida da pena, a regra fundamental e inviolável reside na possibilidade de o arguido reagir contra essa condenação, reação que não existe quando o mesmo foi absolvido em primeira instância e veio, posteriormente, a ser objeto de condenação em segunda instância.
Vejamos se os recorrentes têm razão.
O direito ao recurso foi estabelecido no art. 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, pela Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de setembro, passando a integrar expressamente os direitos de defesa do arguido.
Como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira, tratou-se “…de explicitar que, em matéria penal, o direito de defesa pressupõe a existência de um duplo grau de jurisdição, na medida em que o direito ao recurso integra o núcleo essencial das garantias de defesa constitucionalmente asseguradas. Na falta de especificação o direito ao recurso traduz-se na reapreciação da questão por um tribunal superior, quer quanto à matéria de direito quer quanto à matéria de facto. Era esta, de resto, a posição já defendida pela doutrina e acolhida pela jurisprudência do Tribunal Constitucional desde sempre (cfr., por último, AcsTC n.ºs 638/98, 202/99 e 415/01).”[4].
Na interpretação do conteúdo do direito ao recurso, o Tribunal Constitucional, designadamente, no acórdão n.º 49/2003, de 29 de janeiro de 2003, vem sustentando que este “…assenta em diferentes ordens de fundamentos.
Desde logo, a ideia de redução do risco de erro judiciário. Com efeito, mesmo que se observem todas as regras legais e prudenciais, a hipótese de um erro de julgamento – tanto em matéria de facto como em matéria de direito – é dificilmente eliminável. E o reexame do caso por um novo tribunal vem sem dúvida proporcionar a detecção de tais erros, através de um novo olhar sobre o processo.
Mais do que isso, o direito ao recurso permite que seja um tribunal superior a proceder à apreciação da decisão proferida, o que, naturalmente, tem a virtualidade de oferecer uma garantia de melhor qualidade potencial da decisão obtida nesta nova sede.
Por último, está ainda em causa a faculdade de expor perante um tribunal superior os motivos – de facto ou de direito – que sustentam a posição jurídico-processual da defesa.
Neste plano, a tónica é posta na possibilidade de o arguido apresentar de novo, e agora perante um tribunal superior, a sua visão sobre os factos ou sobre o direito aplicável, por forma a que a nova decisão possa ter em consideração a argumentação da defesa.
Resulta do exposto que os fundamentos do direito ao recurso entroncam verdadeiramente na garantia do duplo grau de jurisdição. (…).
Se o direito ao recurso em processo penal não for entendido em conjugação com o duplo grau de jurisdição, sendo antes perspetivado como uma faculdade de recorrer – sempre e em qualquer caso – da primeira decisão condenatória, ainda que proferida em recurso, deveria haver recurso do acórdão condenatório do Supremo Tribunal de Justiça, na sequência de recurso interposto de decisão da Relação que confirmasse a absolvição da 1ª instância. O que ninguém aceitará. (…).
A verdade é que, estando cumprido o duplo grau de jurisdição, há fundamentos razoáveis para limitar a possibilidade de um triplo grau de jurisdição, mediante a atribuição de um direito de recorrer de decisões condenatórias.
Tais fundamentos são a intenção de limitar em termos razoáveis o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, evitando a sua eventual paralisação, e a circunstância de os crimes em causa terem uma gravidade não acentuada.”.[5]
O art. 2.º do Protocolo n.º 7 à Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais[6], ao estabelecer que «1- Qualquer pessoa declarada culpada de uma infração penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou a condenação. O exercício deste direito, bem como os fundamentos pelos quais ele pode ser exercido, são regulados por lei. 2- Este direito pode ser objeto de exceções em relação a infrações menores, definidas nos termos da lei, ou quando o interessado tenha sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição ou declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição.», mostra-se conforme à jurisprudência constitucional ora assinalada.
De igual modo, o art.14.º n.º 5 do (PIDCP), segundo o qual «Qualquer pessoa declarada culpada de crime terá o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade e a sentença, em conformidade com a lei», que vigora na nossa ordem interna por força do disposto no art. 8.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, não exige que o arguido deva ter sempre acesso a várias instâncias de recurso, mas sim, em conformidade com a lei.
Densificando o direito constitucional ao recurso, o art. 399.º do Código de Processo Penal estabelece o princípio geral da recorribilidade dos acórdãos, das sentenças e dos despachos, sempre que a irrecorribilidade não esteja prevista na lei.
O regime de recursos, previstos no Código de Processo Penal veio sofrendo ao longo do tempo diversas alterações.
Com as alterações passadas e vigentes o legislador vem circunscrevendo o recurso em segundo grau perante o STJ aos casos de maior gravidade.
Na Exposição de Motivos da Proposta da Lei n.º 109/X, que deu lugar à Reforma de 2007 do Código de Processo Penal, o legislador assumiu expressamente que as alterações que quer introduzir no regime dos recursos têm o propósito, designadamente, de restringir o recurso para o STJ aos casos que classifica de maior merecimento penal.
De acordo com o art. 432.º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Penal, recorre-se para o S.T.J. «De decisões das relações que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º.».
Depois da alteração introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, à alínea e), n.º 1 do art. 400.º do C.P.P., que entrou em vigor a 23 de março de 2013 e que se mantém em vigor, passaram a ser irrecorríveis não só os «acórdãos proferidos, em recurso pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade» - como já anteriormente era estabelecido - , mas ainda os acórdãos proferidos, em recurso pelas relações, que apliquem « pena de prisão não superior a 5 anos.».
Como resulta da exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 77/XII, que está na origem da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, quis-se promover o equilíbrio «…entre, por um lado, a necessidade de celeridade e eficácia no combate ao crime e defesa da sociedade e, por outro lado, a garantia dos direitos de defesa do arguido», justificando-se a opção legislativa, no respeitante ao direito ao recurso, com a preocupação de preservar a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça «para os casos de maior gravidade».
A Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, ao alargar a irrecorribilidade às decisões que apliquem pena de prisão não superior a 5 anos, independentemente de haver ou não conformidade entre as decisões da 1.ª instância e da Relação (a chamada “dupla conforme”), levou a que se questionasse a constitucionalidade da norma face ao disposto nos artigos 32.º, n.º 1 e 18.º, n.º 2 da C.R.P..
Neste âmbito, decidiu o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 595/2018, declarar, com força obrigatória geral, “a inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro.”[7].
Todavia este juízo de inconstitucionalidade não é aplicável à situação dos presentes autos, uma vez que embora a decisão condenatória do Tribunal da Relação seja inovadora face à decisão absolutória da 1ª instância, não foi aplicada aos arguidos/recorrentes condenados em pena de prisão efetiva, pois foi substituída, a todos, por suspensão de execução. Ou seja, a decisão condenatória do Tribunal da Relação aplicada aos arguidos/recorrentes, em 2.ª instância, traduziu-se, para todos eles, em «pena não privativa da liberdade».
Também o acórdão n.º 31/2020 do Tribunal Constitucional, que decidiu “Julgar inconstitucional a norma resultante da conjugação dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b) e 400.º, n.º 1, alínea e), ambos do Código de Processo Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que condenem os arguidos em pena de multa, ainda que as decisões recorridas da 1ª Instância sejam absolutórias, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição”, não tem aplicação ao caso concreto, pois os ora recorrentes não foram condenados em pena de multa.
É certo que neste caso, num argumento por maioria de razão, se poderia defender que seriam inconstitucionais aquelas normas, nos casos de condenação em pena de prisão suspensas na execução, pois que a pena de prisão suspensa na execução é mais gravosa que uma pena de multa.
Foi apenas o acórdão n.º 100/2021, do Tribunal Constitucional, que abordou expressamente caso ora em apreciação, e decidiu no sentido pretendido pelos ora recorrentes, ao “Julgar inconstitucional a norma resultante da conjugação dos artigos 400.º, n.º 1, alínea e) e 432.º, n.º 1, alínea b), ambos do Código de Processo Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que, inovatoriamente face à absolvição em 1.ª instância, condenem o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição.”.
Porquanto os acórdãos n.ºs 31/2020 e 100/2021, do Tribunal Constitucional, divergiam de vários outros pronunciamentos decisórios anteriores do mesmo Tribunal, o Ministério Público interpôs recurso para o Plenário, nos termos do art.79.º-D, n.º 1, da LTC.
Na sequência de tais recursos, o Tribunal Constitucional decidiu, em Plenário, 13 de julho de 2021, (com apenas um voto de vencido), o seguinte:
- No acórdão n.º 523/2021: «Não julgar inconstitucional a norma resultante da conjugação dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), e 400.º, n.º 1, alínea e), ambos do Código de Processo Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que condenem os arguidos em pena de multa, ainda que as decisões recorridas da 1.ª instância sejam absolutórias», e revogar o acórdão n.º 31/2020;
- No acórdão n.º 524/2021: «Não julgar inconstitucional a norma resultante da conjugação dos artigos 400.º, n.º 1, alínea e), e 432.º, n.º 1, alínea b), ambos do Código de Processo Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condenem os arguidos em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução» e revogar o acórdão n.º 100/2021; e
- No acórdão n.º 525/2021: «Não julgar inconstitucional a norma extraída do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que, revertendo decisão absolutória parcial proferida pela 1.ª instância, agravem, sem ultrapassar o limite de cinco anos, a pena unitária de prisão, suspensa na sua execução em que o arguido havia sido condenado na 1.ª instância» e revogar o acórdão n.º 102/2021.
Do exposto resulta que os acórdãos do Tribunal Constitucional invocados como argumento de admissibilidade dos presentes recursos, pelos arguidos foram revogados e, praticamente por
unanimidade, foi decidido, nomeadamente e com particular incidência para a presente questão, que não é inconstitucional a norma resultante da conjugação dos artigos 400.º, n.º 1, alínea e), e 432.º, n.º 1, alínea b), ambos do Código de Processo Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condenem os arguidos em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução.
A jurisprudência do Tribunal Constitucional fixada em Plenário, mostra-se conforme ao sentido consolidado da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, sintetizado no acórdão de 30/10/2019, cujo sumário transcrevemos:
“I - Nos termos dos arts. 400.º, n.º 1, al. e), e 432.º, n.º 1, al. b), do CPP, não é admissível recurso para o STJ de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que, mesmo que inovatoriamente face à absolvição em 1.ª instância, apliquem pena de prisão suspensa na sua execução.
II - Este caso não se compreende no âmbito da inconstitucionalidade normativa declarada com força obrigatória geral no acórdão do TC n.º 595/2018, que se limita aos casos em que o tribunal da Relação, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos.
III - No estado atual da legislação e da jurisprudência do Tribunal Constitucional aquele regime de recurso para o STJ efetiva, de forma adequada, a garantia do direito ao recurso consagrado no art. 32.º, n.º 1, da CRP, enquanto componente do direito de defesa em processo penal.
IV - Este direito encontra-se reconhecido em instrumentos internacionais que vigoram na ordem interna e vinculam internacionalmente o Estado Português ao sistema internacional de proteção dos direitos fundamentais [arts. 14.º, n.º 5, do PIDCP, 53.º, da CEDH) e 2.º do Protocolo n.º 7 a esta Convenção].
V - Na falta de apresentação de reserva pelos Estados Partes, o art. 14.º, n.º 5 do PIDCP obriga estes a adotar as medidas legislativas necessárias para garantir que possa ser revista por um tribunal superior uma decisão condenatória proferida em recurso após absolvição por um tribunal de categoria hierárquica inferior, conforme interpretação do Comité dos Direitos Humanos.
VI - A CEDH não contém norma expressa sobre o direito ao recurso, mas o art.53.º estabelece que nenhuma das suas disposições pode ser interpretada no sentido de limitar ou prejudicar os direitos que tiverem sido reconhecidos de acordo com as leis dos Estados-Partes ou de qualquer convenção em que estes sejam partes, como é o caso do PIDCP.
VII - O art.2.º do Protocolo n.º 7 da CEDH reconhece o direito a um duplo grau de jurisdição em matéria penal, mas este pode ser limitado pelas exceções previstas no n.º 2, em que se incluem as «infrações menores», definidas nos termos da lei e as situações em que o interessado tenha sido «declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição».”.[8]
Em suma, a restrição do direito ao recurso do arguido e do acesso a um terceiro grau de jurisdição, na situação sub judice, em que foi aplicada aos ora recorrentes uma pena não privativa da liberdade em 2.ª instância, mostra-se ainda razoável e proporcional ao interesse público relevante prosseguido pelo legislador, na redação atualmente vigente do art.400.º, n.º 1, al. e) do Código de Processo Penal, o que afasta a violação, designadamente, do disposto nos artigos 32.º, n.º 1 da C.R.P., 2.º, do Protocolo n.º 7 da CEDH e 14.º, n.º 5 do PIDCP.
Assim, e no seguimento da jurisprudência do Tribunal Constitucional decidida em Plenário e da jurisprudência constante do Supremo Tribunal de Justiça, não julgamos inconstitucional a norma resultante da conjugação dos artigos 400.º, n.º 1, al. e) e 432.º, n.º 1, al. b), do C.P.P., na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21-2, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que, inovatoriamente face à absolvição em 1.ª instância, condenem o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução, por violação do art. 32.º, n.º 1 da C.R.P..
Pelas mesmas razões, e ainda porque a decisão recorrida não é uma decisão equivalente a uma proferida em 1.ª instância, não julgamos inconstitucional, como pretendem os recorrentes CC e DD, “a norma contida no artigo 400.º, n.º 1, alínea e), quando conjugada com o artigo 432.º, n.º 1, alínea b), ambas do C.P.P.”, (…)“por violação do disposto no n.º 1 do artigo 32.º da CRP, quando aplicada no sentido de restringir ao arguido (neste caso, aos aqui Recorrentes), o direito ao recurso de uma condenação que é nova, que nunca existiu e que portanto deve ser interpretada como uma decisão em primeira instância”
Os recursos foram admitidos na 2.ª instância, mas a sua admissão não vincula o Supremo Tribunal de Justiça (art. 414.º, n.º 3 do Código de Processo Penal).
Improcede, deste modo, a primeira questão suscitada pelos recorrentes nas conclusões da motivação dos seus recursos, procedendo, por outro lado, a questão prévia suscitada pelo assistente HH e pelo Ministério Público junto do S.T.J..
Sendo irrecorrível a decisão do Tribunal da Relação ... proferida em 14 de julho de 2021, nos termos conjugados dos artigos 400.º, n.º 1, alínea e) e 432.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, tal obsta ao conhecimento das restantes questões objeto dos recursos interpostos pelos arguidos.
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Esta última afirmação é particularmente relevante face à 2.ª questão, objeto de recurso, por parte dos arguidos AA e BB, ou seja:
Se o acórdão recorrido deveria ter admitido a ampliação do recurso ao abrigo dos disposto nos artigos 4.º do C.P.P. e 636.º, n.º 2 do C.P.C., padecendo de inconstitucionalidade a norma que resulta da conjugação dos artigos 400.º, n.º 1, alínea e), 432.º, n.º 1, alínea b), 4.º do Código de Processo Penal e 636.º, n.º 2, do CPC, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que, inovatoriamente face à absolvição em 1.ª instância, condenem o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução, nem é possível que estes, na sua resposta ao recurso, procedam à ampliação do seu objeto, nos termos previstos no art. 636.º, n.º 2, do CPC, bem como, de inconstitucionalidade a norma que resulta da conjugação dos artigos 404.º, e 4.º do Código de Processo Penal e 636.º, n.º 2, do CPC, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, na interpretação segundo a qual, no processo penal, o arguido, em resposta ao recurso de decisão absolutória que tenha por objeto a decisão sobre a matéria de facto, não pode requerer a ampliação do objeto do recurso, nos termos previstos no art. 636.º, n.º 2, do CPC, por violação dos princípios constitucionais da igualdade e das garantias de defesa e do direito ao recurso, consagrados nos arts. 13.º e 32.º, n.º 1, da Constituição.
Como referimos, a irrecorribilidade da decisão recorrida prejudica o conhecimento de todas as restantes questões objeto dos recursos interpostos pelos arguidos, ou seja, designadamente, do indeferimento da ampliação do recurso ao abrigo do disposto nos artigos 4.º do C.P.P. e 636.º, n.º 2 do C.P.C., da existência das nulidades enunciadas no art. 379.º do C.P.P., dos vícios a que alude o n.º 2 do art. 410.º do C.P.P., do incumprimento por parte dos assistentes do ónus previsto na al. b), n.º 3 do art. 412.º do C.P.P., relativamente a alguns factos que impugnaram, e do preenchimento por parte da conduta dos arguidos recorrentes, de todos os elementos do tipo objetivo e subjetivo de ilícito do crime pelos quais foram condenados no acórdão recorrido, e das alegadas inconstitucionalidades da decisão recorrida.
Se o Supremo Tribunal de Justiça decidiu já que a norma que resulta da conjugação dos artigos 400.º, n.º 1, alínea e), 432.º, n.º 1, alínea b), 4.º do Código de Processo Penal, na redação vigente, não padece de inconstitucionalidade, ao não admitir a decisão recorrida, não pode agora deixar entrar pela “janela” aquilo que não permitiu entrar pela “porta”.
Assim, se não pode conhecer, por irrecorribilidade, do acórdão recorrido, por maioria de razão não pode conhecer se nele deveria ter sido admitida a ampliação do objeto do recurso requerida pelos arguidos e, consequentemente, se essa não admissão gera a inconstitucionalidade da norma que resulta da conjugação dos artigos 404.º, e 4.º do Código de Processo Penal e 636.º, n.º 2, do CPC, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, na interpretação segundo a qual, no processo penal, o arguido, em resposta ao recurso de decisão absolutória que tenha por objeto a decisão sobre a matéria de facto, não pode requerer a ampliação do objeto do recurso, nos termos previstos no art. 636.º, n.º 2, do CPC, por violação dos princípios constitucionais da igualdade e das garantias de defesa e do direito ao recurso, consagrados nos arts. 13.º e 32.º, n.º 1, da Constituição.
Do mesmo modo, face à inadmissibilidade do recurso da decisão proferida pela Relação ... para o S.T.J., não pode este Supremo Tribunal conhecer da alegada inconstitucionalidade “…da norma que resulta da conjugação dos artigos 400.º, n.º 1, alínea e), 432.º, n.º 1, alínea b), 4.º do Código de Processo Penal e 636.º, n.º 2, do CPC, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que, inovatoriamente face à absolvição em 1.ª instância, condenem o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução, nem é possível que estes, na sua resposta ao recurso, procedam à ampliação do seu objeto, nos termos previstos no art. 636.º, n.º 2, do CPC.”.
Apenas acrescentaremos, num entendimento obter dictum, que o regime dos recursos processuais penais enunciado no Código de Processo Penal, satisfaz plenamente as garantias de defesa do arguido, não havendo qualquer lacuna a integrar pelo art. 636.º, n.º 2, do C.P.C..
Posto isto, diremos que sendo a decisão irrecorrível, as nulidades invocadas pelos recorrentes deviam ter sido arguidas, no prazo de 10 dias após a notificação daquela, para o Tribunal que proferiu a decisão, que no caso era a Relação ....[9]
No que respeita ao conhecimento de alegadas inconstitucionalidades da decisão recorrida, sendo a decisão irrecorrível, devia o seu conhecimento ser dirigido ao Tribunal Constitucional, por meio de interposição de recurso.
Podemos resumir o que ora deixámos exposto com a seguinte citação do sumário do acórdão deste Supremo Tribunal, de 29 de outubro de 2020:
«III- O arguido BB alega a nulidade do acórdão recorrido, mas sendo a decisão irrecorrível, as nulidades deviam ter sido arguidas, no prazo de 10 dias após a notificação, para o próprio tribunal que proferiu a decisão.
IV- Sendo a decisão irrecorrível, eventuais recursos alegando inconstitucionalidades de interpretação deverão ser interpostos para o Tribunal Constitucional no prazo determinado pela lei após notificação do acórdão prolatado no Tribunal da Relação.».[10]
No caso, e no que respeita a alegadas inconstitucionalidades da decisão recorrida, anotamos que os recorrentes podem beneficiar do disposto no n.º 2 do art. 75.º, da LTC (aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de novembro), nos termos do qual «interposto recurso ordinário, mesmo que para uniformização de jurisprudência, que não seja admitido com fundamento em irrecorribilidade da decisão, o prazo para recorrer para o Tribunal Constitucional conta-se do momento em que se torna definitiva a decisão que não admite recurso.».
Assim, e em conclusão, não pode proceder, por prejudicada, esta segunda questão suscitada pelos recorrentes AA e BB.
III - Decisão
Face ao exposto, acordam na 5.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedentes, por inadmissibilidade legal, os recursos interpostos pelos arguidos AA, BB, CC e DD.
Custas pelos recorrentes (art. 513.º, n.º 1 do CPP), fixando-se a taxa de justiça em 5 UCs a cargo de cada um.
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Certifica-se que o acórdão foi processado em computador pelo relator e integralmente revisto e assinado eletronicamente pelos seus signatários, nos termos do art.94.º, n.ºs 2 e 3 do C.P.P.).
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Lisboa, 13 de janeiro de 2022
Orlando Gonçalves (Relator)
Adelaide Sequeira (Adjunta)
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[1] Sublinhado nosso.
[2] Cf. entre outros, os acórdãos do STJ de 19-6-96 (BMJ n.º 458º, pág. 98) e de 24-3-1999 (CJ, ASTJ, ano VII, tomo I, pág. 247.)
[3] “Direito Processual Penal Português – Do Procedimento (Marcha do Processo)”, Universidade Católica Portuguesa, vol. 3, 2018, págs. 335/336.
[4] Cf. “Constituição da República Portuguesa anotada”, 4.ª Ed., Coimbra Editora, pág. 516.
[5] In. www.tribunalconstitucional.pt
[6] Aprovado, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República n.º 22/90, 27 de setembro, e ratificado pelo Decreto do Presidente da República nº 51/90, da mesma data.
[7] Publicado no DR de 2018-12-11, Série I.
[8] Cf. proc. n.º 455/13.3GBCNT.C2.S1, in www.dgsi.pt.
[9] Cf. neste sentido, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 8-10-2008 (proc. n.º 1615/08) e de 24-1-2007 (proc. n.º3176/06), in www.dgsi.pt e Oliveira Mendes, in “Código de Processo Penal comentado”, obra conjunta, Almedina, 2014, pág. 1184.
[10] Cf. proc. n.º 65/16.3GBSLV.E1.S1, 5.ª Secção, in www.dgsi.pt.