| 15063/16.9T8LSB.L3.S1 |  |
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
DUPLA CONFORME
FUNDAMENTAÇÃO ESSENCIALMENTE DIFERENTE
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
PODERES DA RELAÇÃO
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
MATÉRIA DE DIREITO
REVISTA EXCECIONAL
DESPACHO SOBRE A ADMISSÃO DE RECURSO
RECLAMAÇÃO PARA A CONFERÊNCIA
REJEIÇÃO DE RECURSO
I. A inexistência da fundamentação essencialmente diferente a que alude o art.º 671, nº 3, do CPC não fica afastada pela mera modificação pela Relação da decisão de facto proferida na 1ª instância, qualquer que seja o âmbito ou alcance dessa modificação.
II. Para se poder concluir pela existência da fundamentação essencialmente diferente mencionada no preceito, a modificação da base factual eventualmente operada pela Relação só relevará se também se vier a projectar numa solução jurídica nuclearmente distinta da adoptada na 1ª instância, pela evidente divergência da construção jurídico-argumentativa que a Relação tenha desenvolvido, sufragando a final um enquadramento jurídico, institucional ou conceptual, claramente distanciado do que foi realizado na 1ª instância.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I. AA e BB intentaram uma acção declarativa, com processo comum, contra SAMS - SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICO-SOCIAL DO SINDICATO DOS BANCÁRIOS DO SUL E ILHAS pedindo a condenação do R.:
a) a entregar aos AA. os relatórios hospitalares completos do internamento de CC, referentes aos períodos de 12/01/2015, 13/01/2015 a 23/01/2015 e 16/02/2015, sem prejuízo da aplicação do artigo 429º do CPC, em sede de instrução;
b) a pagar aos AA. uma indemnização pelo dano de perda de chance que contabilizam no valor de €50.000,00;
c) a pagar aos AA. uma indemnização pelo dano morte do seu familiar, no valor de €50.000,00;
d) a pagar aos AA. uma indemnização por danos não patrimoniais, no valor de €50.000,00;
e) a pagar juros de mora sobre a totalidade dos valores das indemnizações referidas, a contar da data de citação, às taxas legais em vigor e até data do integral e definitivo pagamento.
Como fundamento, alegaram que, no âmbito da relação contratual estabelecida com o R., a quem recorreram através do Hospital ... para a prestação dos serviços de tratamento médico e de enfermagem, em contexto de urgência hospitalar, ao seu familiar, CC, ocorreram uma série de eventos, decorrentes da acção hospitalar, que contribuíram exponencialmente para o agravamento da saúde do doente e o desfecho com a sua morte, alguns meses depois, porquanto esses eventos reduziram as hipóteses de sobrevivência do doente, peticionando, em consequência, o ressarcimento dos danos sofridos, incluindo o dano de perda de chance de sobrevivência
O réu contestou, defendendo-se, designadamente, por impugnação, concluindo pela improcedência da acção. Requereu o a intervenção provocada da Companhia de Seguros Fidelidade.
Os autores responderam.
A requerida intervenção foi admitida, vindo a chamada a contestar, pugnando pela improcedência do pedido.
Após vicissitudes várias, veio a ser proferida sentença que julgou a acção improcedente, absolvendo os réus do pedido.
Discordando desta decisão, os autores interpuseram recurso de apelação que a Relação julgou improcedente, confirmando a sentença recorrida.
Novamente inconformados, vieram os autores pedir revista, apresentando na respectiva alegação as seguintes conclusões:
“1. O Tribunal da Relação de Lisboa considerou não assistir razão aos Recorrentes, nas suas alegações de Apelação, mantendo a decisão da 1.ª instância, embora modificando a matéria de facto e os fundamentos da matéria de Direito.
2. Logo, entendemos não existir dupla conforme ínsita no artigo 671.º, n.º 3 do CPC e que poderia ser impeditiva da interposição do presente recurso de revista.
3. Existem, a nosso ver, várias violações da lei processual na apreciação da matéria de facto, por parte do Tribunal da Relação e que configuram nulidades processuais, podendo o STJ imiscuir-se nessa matéria, nos casos em que tenham sido violadas regras de prova tabeladas (artigos 674.º, n.º 3, 615.º, n.º 4, "in fine", "ex vi" artigo 674.º, n.º 1, alínea c), todos do CPC) - "vide" Ac. STJ, Proc. n.º 753/08.8TBLGS.E1.S1, datado de 09/02/2021, "in" www.dgsi.pt.
4. O ponto 18) da matéria de facto provada não pode ser mantido, tal como está, cabendo a sua reponderação, sem prejuízo do suprimento das nulidades de prova, dado que tem de ficar esclarecido que o "treino da marcha e equilíbrio do doente só foi tentado uma vez" pela equipa de enfermeiros e fisioterapeutas do hospital.
5. Não podem ser levados em conta os registos de neurologia que não constam do processo e que apenas foram referidos pelo cirurgião DD, no seu depoimento, para assim concluir que o doente padecia de um Alzheimer moderado a grave, pelo que tais elementos não podiam ser relevados pelo Tribunal da Relação, à luz dos artigos 3.º, n.º 3, 4.º e 5.º, n.º 2, alínea b), "in fine", todos do CPC (o que configura também uma nulidade processual, nos termos do artigo 195.º, n.º 1 do CPC).
6. Incumbe às partes trazer para o processo os factos e as provas daquilo que alegam e o ónus impende sobre aquele que invocar os factos constitutivos do direito alegado, pelo que ao julgador apenas cabe controlar a observância das normas legais, quanto ao que lhe é lícito conhecer (artigo 342.º do CC e artigos 6.º e 411.º do CPC).
7. O Tribunal da Relação não pode tomar uma dualidade de critérios, quando alega que o doente não colaborou na fisioterapia do hospital, por estar num ambiente estranho, mas desvaloriza que o fisioterapeuta EE (também do SAMS) conseguiu levantar o doente sozinho e fazê-lo andar, quando o mesmo se encontrava num Lar (o que também era um ambiente estranho, pois antes do internamento, o doente sempre tinha vivido em casa, com a família).
8. Os pontos 21) e 22) da matéria de facto provada não podem ser mantidos, visto que não fica claro qual a dosagem correcta de "memantina" (comprimido para o Alzheimer) que foi administrada ao doente, durante o seu internamento, se 10 mg, se 20 mg, ou se a sua toma foi, ou não suspensa (vejam-se os relatórios hospitalares, a alegação do Réu na contestação e a própria factura do hospital, sob Doc. 7 da petição, onde é sempre referida a dosagem de 10 mg, ao passo que o cirurgião prescreveu 20 mg, na data da alta, cfr. Doc. 9 da petição).
9. A enfermeira-chefe FF colocou à consideração dos familiares do doente, levarem-no algaliado, ou não, para casa, aquando da alta do Hospital, não dando sequer instruções quanto ao seu manuseamento (vd. trecho do depoimento transcrito nas pág. 43 e 44 do acórdão recorrido), pelo que o Tribunal "a quo" decide em contrário ao depoimento produzido nos próprios autos, pelo que se impõe uma reponderação do ponto 3) da matéria de facto não provada, sem prejuízo das nulidades processuais invocadas (artigos 342.º, do CC, 413.º e 414.º do CPC).
10. O Tribunal "a quo" decidiu o ponto 4) da matéria não provada, contra todas as evidências probatórias documentadas no processo e de valor tabelado, o que permite ao STJ, em sede de revista, dar como provado que o doente tinha a zona da fralda (genital e perianal) em ferida, ou macerada, na data da alta hospitalar (sem prejuízo do suprimento prévio das nulidades processuais) -veja-se, para o efeito, os depoimentos citados no acórdão recorrido, em que a enfermeira-chefe e o cirurgião falam em "maceração" (pág. 44 e seg.), o Doc. 11 da petição, os próprios registos hospitalares, a partir de dia 20/01/2015.
11. Em suma, o mau acompanhamento do Hospital ..., na fase dos cuidados intermédios, contribuiu indubitavelmente para a degradação do estado de saúde do doente e comprometeu o seu processo de cura do pós-operatório, pela falta de fisioterapia com vista à recuperação da mobilidade, pelo prolongamento do acamamento que levou à maceração da pele na zona da fralda, o que importou que o doente fosse algaliado para casa (tal deve levar à reapreciação do ponto 6) da matéria de facto não provada, atendendo a dualidade de critérios de apreciação de prova que o Tribunal da Relação tomou, quanto às questões da fisioterapia no Hospital e no Lar e quanto à caracterização do Alzheimer do doente, sem elementos seguros de prova).
12.À situação de alta do doente com imobilidade, feridas e algaliação não deixa de ser alheia a bactéria hospitalar "klebsiella pneumoniae" (de perfil de multiresistência a antibióticos) que entretanto foi diagnosticada e que contribuiu para a degradação do estado de saúde até um quadro de septicémia que levou ao falecimento de CC (releva por isso o aditamento à matéria de facto, peticionado pelos Recorrentes, dado que não há como fugir à responsabilidade do Réu Hospital, por este quadro, quando o próprio cirurgião admite que se trata de uma operação cirúrgica simples, que nada tem a ver com mobilidade, sendo o prolongamento do internamento e a algaliação veículos para o acréscimo de risco de infecções, a seu ver).
13. Não deixa também de ser relevante a falta de entrega de uma nota de alta de enfermagem aos familiares do doente, que poderia fornecer todo o seguimento adequado no domicílio ("follow-up"), tendo aqui mais uma vez sido violadas as regras tabeladas dos meios processuais de prova, pois à falta de junção aos autos desse documento, que provinha do Réu, era ao mesmo que incumbia demonstrar a sua existência, conforme artigos 342.º do CC e artigos 413.º, 414.º e 423.º do CPC (cabendo ao STJ sindicar a reavaliação deste ponto da matéria de facto, caso não sejam supridas as nulidades processuais pelo Tribunal "a quo").
14. Não é expectável que um doente que, apesar de ter 80 anos de idade e padecer de algumas patologias, tenha tido êxito numa operação aparentemente simples de remoção da vesícula (ponto 10) da matéria de facto provada) e que segundo o cirurgião não retira a mobilidade a ninguém, venha do Hospital em cadeira de rodas, por não lhe ter sido treinada a mobilidade e, ao invés, seja algaliado porque ficou com a pele macerada na zona da fralda, dado o acamamento prolongado (veja-se também a questão da médica de medicina interna ter registado nos relatórios clínicos que "(o doente) aqui ainda não fez levante, mas nada o impede isso", na pág. 11 dos relatórios hospitalares, juntos aos autos, em 26/06/2017).
15.A adequada análise e enquadramento do dano de perda de chance, a ser provado, deveria abrir caminho para a análise dos restantes danos invocados na acção, mormente os danos patrimoniais, bem como, por fim, analisar qual o impacto dessa perda de oportunidade perdida de cura, no dano final que culminou com a morte do doente (veja-se o Ac. Tribunal da Relação de Lisboa, Proc. n.º 739/09.5TVLSB.L2-1, datado de 10/09/2013, "in" www.dgsi.pt).
16. Daí que, ao contrário das anteriores instâncias, vemos toda a pertinência em alterar a redacção genérica do ponto 24) da matéria de facto provada, para assim apurar a quantificação dos restantes danos peticionados, conforme a nossa impugnação no ponto 2.2.3) do presente recurso, repristinando as nossas alegações de Apelação, quanto à observância desses pedidos.
17. Destarte, levando em conta, toda a jurisprudência dominante e que aqui foi citada, em parte, no caso da perda de chance, não se visa indemnizar a perda do resultado querido, mas antes a da oportunidade perdida.
18. O Tribunal da Relação deveria ter autonomizado a avaliação deste dano, considerado autónomo e intermédio e depois sim, apurar qual o valor da indemnização face aos danos que daí decorrem e, em último caso, ao dano final da morte do doente, sobrepesando qual a medida que tal oportunidade perdida teve para o resultado que se verificou e que obviamente também é merecedor de tutela.
19. Caso não se entenda conceder a revista, designadamente por causa da existência de dupla conformidade do artigo 671.º, n.º 3 do CPC, o que não se concede e apenas se aventa por mera hipótese de cautela de patrocínio, desde já se requer a remessa (e só mesmo nessa hipótese) dos presentes autos à formação de Juízes Conselheiros do STJ, prevista no artigo 672.º, n.º 3 do CPC, para a análise da presente revista com carácter excepcional, ao abrigo do n.º 1, alínea c) do mesmo preceito legal.
20. Para esse efeito, indica-se como acórdão-fundamento da revista excepcional o supra mencionado Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, Proc. n.º 739/09.5TVLSB.L2-1, datado de 10/09/2013, "in" www.dgsi.pt e cuja cópia segue em anexo, para cumprimento do disposto no artigo 672.º, n.º 2, alínea c) do CPC.
21. No âmbito da mesma disposição legal, cumpre referir que os aspectos de identidade entre os acórdãos contraditórios assentam no facto de ambos abordarem o tema da perda de chance, no domínio da mesma legislação e da mesma questão fundamental de Direito.
22. O acórdão-fundamento, aliás à semelhança de toda a jurisprudência dominante e que também ficou citada nas alegações de revista, entende que a perda de chance, ao contrário da doutrina da causalidade adequada, distribui o risco da incerteza causal entre as partes envolvidas (cfr. ponto 1) do seu sumário).
23. Tal acontece por se tratar, não de um dano final, mas antes de um dano intermédio e autónomo que não visa indemnizar a perda de um resultado querido, mas antes a da oportunidade perdida.
24. Porém, o acórdão-fundamento entende que o dano final é um bom ponto de partida para se aferir proporcionalmente o prejuízo do lesado e assim computar a indemnização correspondente à perda de chance.
25. Para mais, o acórdão-fundamento, entende que além da perda de chance, há que considerar os danos morais que, pela sua gravidade, merecem a tutela do direito (artigo 496.º, n.º 1 do CC).
26. Ora, o acórdão recorrido vai contra toda a doutrina e jurisprudência dominante da qual se elege, a título meramente exemplificativo, o acórdão-fundamento aqui enunciado, para concluir que a demonstração entre o facto ilícito e o concreto dano de perda de chance segue a teoria da causalidade adequada (ver pág. 74 e ponto 5) do sumário do acórdão recorrido).
27. Como vimos, a causalidade não é feita entre o dano e a perda do resultado (final), mas visa-se antes indemnizar, a este passo, a oportunidade perdida, como um direito em si mesmo, termos em que deve ser feito o devido enquadramento jurídico da matéria de facto e um novo julgamento da mesma, seja em sede de reclamação junto do Tribunal "a quo", ou como fundamento da presente revista (artigo 615.º, n.º 4, "ex vi" artigo 674.º, n.º 1, alínea c) do CPC).
Termos em que, conforme o supra exposto e no mais de Direito aplicável, requer-se que seja concedida a presente revista, nos termos do artigo 671.º, n.º 1 do CPC, revogando-se o acórdão recorrido, , datado de 11/05/2021, sem prejuízo de, sem conceder, caso assim não se entenda e apenas por mera cautela de patrocínio, proceder à remessa dos autos à formação de Juízes Conselheiros do STJ, prevista no artigo 672.º, n.º 3 do CPC, para apreciação preliminar sumária da revista excepcional, requerendo-se, em qualquer dos casos, a condenação do Réu nos pedidos formulados pelos Autores, aqui Recorrentes, incluindo a condenação nas custas judiciais e custas de parte (…).
O réu e, por adesão, a chamada, contra-alegaram, concluindo pela improcedência do recurso.
II. Neste Supremo Tribunal foi pelo Sr. Conselheiro Relator proferido despacho liminar no qual, em síntese, foi relevado que:
- No que respeita às questões sobre a decisão de facto, aquilo que os recorrentes pretendem é a reapreciação dessa decisão, nos pontos impugnados, com base ou estando em causa meios de prova de livre apreciação, matéria que não pode ser objecto do recurso de revista;
- Existe dupla conformidade entre as decisões da 1ª instância e da Relação de improcedência quanto ao mérito, pois a apreciação que nesta é feita sobre o dano da perda de chance, diz respeito a outro fundamento não apreciado na sentença e que não coloca em causa a fundamentação desta;
- A alteração pela Relação da decisão sobre a matéria de facto não interferiu substancialmente na fundamentação jurídica do Acórdão que não é, por isso, essencialmente diferente daquela em que assentou a sentença da 1ª instância
- No que respeita ao dano da perda de chance, com pedido autónomo, não apreciado na sentença da 1ª instância, não existe, por essa razão, dupla conforme, o que impede a admissão do recurso como revista excepcional.
Cumpriu-se o disposto no art.º 655º, nº 1, do CPC.
Foi depois proferida pelo Sr. Conselheiro Relator a decisão que a seguir se transcreve:
1. Prova tabelada
Os recorrentes deixaram cair a qualificação como "nulidades" das diversas situações invocadas quanto a esta questão.
Como se disse no despacho liminar, a coberto dessa qualificação, o que os recorrentes pretendiam realmente era impugnar a decisão de facto, apesar de estarem em causa apenas meios de prova de livre apreciação.
Essa impugnação não pode, obviamente, ser objecto do recurso de revista – arts. 682º, nºs 1 e 2 e 674º, nº 3, do CPC.
Os recorrentes insistem, porém, alegando que a Relação ofendeu regras legais de fixação da prova, "abrindo caminho à sua reapreciação", invocando a ressalva do art.º 674º, nº 3.
Não é por insistirem nesta questão que se abre caminho à reapreciação dos factos impugnados, pois não há qualquer dúvida que estão em causa meios de prova de livre apreciação. Basta, para o efeito, analisar cada um dos pontos referidos sob o nº 2 da alegação dos recorrentes atrás reproduzida.
Refira-se, em particular os pontos indicados nos 3º e último lugares (do referido nº 2), o primeiro pela "total contradição" aí invocada e o segundo pelo realce que lhe é atribuído pelos recorrentes.
No que toca ao primeiro, está em causa o facto 24, respeitante a danos não patrimoniais, que, no Acórdão recorrido, se reconheceu estar formulado em termos genéricos (à semelhança do que já havia sido ajuizado no anterior Acórdão da Relação), entendendo-se, porém, que não havia qualquer utilidade na sua reapreciação.
A alegação não envolve, pois, qualquer contradição entre factos (que seria o que poderia relevar).
Relativamente à nota da alta de enfermagem o que foi decidido no Acórdão recorrido, para além de se reconhecer que o facto não tinha relevância para a decisão de mérito, foi que não se provou que não tenha sido entregue a nota de enfermagem.
A decisão do facto está, como toda a reapreciação da prova, devidamente fundamentada, sendo que a prova do facto, negativo sublinhe-se, não se enquadra em qualquer das ressalvas da parte final do nº 3 do art.º 674º, designadamente que fosse exigido por disposição expressa da lei que essa prova tivesse de ser feita por documento.
Reafirma-se, pois, o que se disse: estas questões sobre factos não podem ser objecto do recurso de revista.
2. Dupla conforme
Os recorrentes entendem que não existe dupla conforme, por "existir um fundamento substancialmente distinto entre a 1ª e a 2ª instância".
Reitera-se aqui, todavia, o que se afirmou no despacho liminar: o Acórdão recorrido sufragou inteiramente o entendimento da sentença sobre a falta de prova da ilicitude e daí a decisão conforme de improcedência da acção, assente em fundamentação essencialmente idêntica.
O Acórdão recorrido abordou ainda a questão do dano da perda de chance, que a sentença não apreciou, e que constitui um outro fundamento – que improcederia – que acresceria, mas sem colocar em causa a fundamentação da sentença que o Acórdão confirmou.
Existe, assim, dupla conformidade.
3. Revista excepcional
Os recorrentes insurgiram-se contra o entendimento do Acórdão recorrido sobre o nexo de causalidade, que contraria a jurisprudência dominante, que considera o nexo entre o dano e a oportunidade perdida (e não com o dano final).
Está, pois, em causa o dano da perda de chance, em relação ao qual foi invocada a contradição jurisprudencial.
Como se notou, todavia, a questão da perda de chance constituiu um outro fundamento apreciado no Acórdão – não considerado na sentença – mas que não colocou em causa a fundamentação da improcedência do pedido nela decidida.
Ora, não tendo a sentença apreciado essa questão, não pode, neste âmbito, existir dupla conforme.
O raciocínio parece incoerente – existir e não existir no mesmo caso a situação de dupla conformidade – mão não o é, uma vez que o pedido respeitante à perda de chance tem autonomia em relação aos demais.
Faltou, todavia, concluir no despacho, como está implícito, que o facto de não haver lugar a revista excepcional não exclui, evidentemente, nesse âmbito, a revista normal, uma vez que se verificam os requisitos de admissibilidade desta.
Entende-se, por conseguinte, que o processo deverá prosseguir apenas para conhecimento do recurso de revista com o aludido objecto – dano da perda de chance – julgando-se findo o recurso sobre as demais questões.
Notifique.
Tendo em atenção o objecto por que é admitido este recurso de revista, nada obsta a que o mesmo seja, desde já, apreciado em decisão sumária, considerando, no caso concreto, a sua simplicidade, para além de parecer manifestamente infundado (art.º 656º, nº 1, do CPC).
DECISÃO SUMÁRIA
I.
AA e BB intentaram a presente acção declarativa, com processo comum, contra SAMS - SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICO-SOCIAL DO SINDICATO DOS BANCÁRIOS DO SUL E ILHAS.
Pediram a condenação do R.: a) a entregar aos AA. os relatórios hospitalares completos do internamento de CC, referentes aos períodos de 12/01/2015, 13/01/2015 a 23/01/2015 e 16/02/2015, sem prejuízo da aplicação do artigo 429º do CPC, em sede de instrução; b) a pagar aos AA. uma indemnização pelo dano de perda de chance que contabilizam no valor de €50.000,00; c) a pagar aos AA. uma indemnização pelo dano morte do seu familiar, no valor de €50.000,00; d) a pagar aos AA. uma indemnização por danos não patrimoniais, no valor de €50.000,00; e) a pagar juros de mora sobre a totalidade dos valores das indemnizações referidas, a contar da data de citação, às taxas legais em vigor e até data do integral e definitivo pagamento.
Como fundamento, alegaram que, no âmbito da relação contratual estabelecida com o R., a quem recorreram através do Hospital ..., para a prestação dos serviços de tratamento médico e de enfermagem, em contexto de urgência hospitalar, ao seu familiar, CC, ocorreram uma série de eventos, decorrentes da acção hospitalar, que contribuíram exponencialmente para o agravamento da saúde do doente e o desfecho com a sua morte, alguns meses depois, porquanto esses eventos reduziram as hipóteses de sobrevivência do doente, peticionando, em consequência, o ressarcimento dos danos sofridos, incluindo o dano de perda de chance de sobrevivência.
O réu contestou, defendendo-se, designadamente, por impugnação e concluindo pela improcedência da acção. Requereu o a intervenção provocada da Companhia de Seguros Fidelidade.
Os autores responderam.
A intervenção foi admitida, vindo a chamada a contestar, pugnando pela improcedência do pedido.
Procedeu-se a julgamento, após o que foi proferida sentença que julgou a acção improcedente, absolvendo o réu do pedido.
Discordando desta decisão, os autores interpuseram recurso de apelação que a Relação julgou improcedente, confirmando a sentença recorrida.
Ainda inconformados, os autores vieram pedir revista, que veio a ser admitida nos termos gerais, limitada à questão do dano da perda de chance.
Apresentaram, em síntese, estas conclusões: (…)
17. Destarte, levando em conta, toda a jurisprudência dominante e que aqui foi citada, em parte, no caso da perda de chance, não se visa indemnizar a perda do resultado querido, mas antes a da oportunidade perdida.
18. O Tribunal da Relação deveria ter autonomizado a avaliação deste dano, considerado autónomo e intermédio e depois sim, apurar qual o valor da indemnização face aos danos que daí decorrem e, em último caso, ao dano final da morte do doente, sobrepesando qual a medida que tal oportunidade perdida teve para o resultado que se verificou e que obviamente também é merecedor de tutela. (…)
19. Caso não se entenda conceder a revista, designadamente por causa da existência de dupla conformidade do artigo 671.º, n.º 3 do CPC, o que não se concede e apenas se aventa por mera hipótese de cautela de patrocínio, desde já se requer a remessa (e só mesmo nessa hipótese) dos presentes autos à formação de Juízes Conselheiros do STJ, prevista no artigo 672.º, n.º 3 do CPC, para a análise da presente revista com carácter excepcional, ao abrigo do n.º 1, alínea c) do mesmo preceito legal.
20. Para esse efeito, indica-se como acórdão-fundamento da revista excepcional o supra mencionado Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, Proc. n.º 739/09.5TVLSB.L2-1, datado de 10/09/2013, "in" www.dgsi.pt e cuja cópia segue em anexo, para cumprimento do disposto no artigo 672.º, n.º 2, alínea c) do CPC.
21. No âmbito da mesma disposição legal, cumpre referir que os aspectos de identidade entre os acórdãos contraditórios assentam no facto de ambos abordarem o tema da perda de chance, no domínio da mesma legislação e da mesma questão fundamental de Direito.
22. O acórdão-fundamento, aliás à semelhança de toda a jurisprudência dominante e que também ficou citada nas alegações de revista, entende que a perda de chance, ao contrário da doutrina da causalidade adequada, distribui o risco da incerteza causal entre as partes envolvidas (cfr. ponto 1) do seu sumário).
23. Tal acontece por se tratar, não de um dano final, mas antes de um dano intermédio e autónomo que não visa indemnizar a perda de um resultado querido, mas antes a da oportunidade perdida.
24. Porém, o acórdão-fundamento entende que o dano final é um bom ponto de partida para se aferir proporcionalmente o prejuízo do lesado e assim computar a indemnização correspondente à perda de chance.
25. Para mais, o acórdão-fundamento, entende que além da perda de chance, há que considerar os danos morais que, pela sua gravidade, merecem a tutela do direito (artigo 496.º, n.º 1 do CC).
26. Ora, o acórdão recorrido vai contra toda a doutrina e jurisprudência dominante da qual se elege, a título meramente exemplificativo, o acórdão-fundamento aqui enunciado, para concluir que a demonstração entre o facto ilícito e o concreto dano de perda de chance segue a teoria da causalidade adequada (ver pág. 74 e ponto 5) do sumário do acórdão recorrido).
27. Como vimos, a causalidade não é feita entre o dano e a perda do resultado (final), mas visa-se antes indemnizar, a este passo, a oportunidade perdida, como um direito em si mesmo, termos em que deve ser feito o devido enquadramento jurídico da matéria de facto e um novo julgamento da mesma, seja em sede de reclamação junto do Tribunal "a quo", ou como fundamento da presente revista (artigo 615.º, n.º 4, "ex vi" artigo 674.º, n.º 1, alínea c) do CPC).
Termos em que, conforme o supra exposto e no mais de Direito aplicável, requer-se que seja concedida a presente revista, nos termos do artigo 671.º, n.º 1 do CPC, revogando-se o acórdão recorrido.
O réu e, por adesão, a chamada, contra-alegaram, concluindo pela improcedência do recurso.
Cumpre decidir.
II.
Questões a resolver:
A questão colocada no recurso, considerando a antecedente decisão do ora relator, respeita apenas à existência do dano da perda de chance.
III.
Na sentença a 1ª instância foram considerados provados os seguintes factos:
1 - CC faleceu a .../.../2015, no estado de casado com a A. AA.
2 - No dia 10 de novembro de 2015, por escritura de habilitação de herdeiros, o A. BB declarou que CC deixou como seus únicos herdeiros a esposa, a A. AA, e o filho, o A. BB.
3 - CC foi beneficiário do R.
4 - O R. é um sindicato que é responsável pelos Serviços de Assistência Médica que são explorados no Hospital ..., sito nos ..., ....
5 - CC foi observado nas urgências do Hospital ..., a 13 de janeiro de 2015, pela Dra. GG, médica que fez a apalpação do abdómen do doente, tendo este manifestado dor.
6 - Foram feitos exames e ao final do dia, o A. BB foi chamado ao banco de urgência para falar com a Dra. GG que se encontrava acompanhada pelo Dr. DD, médico-cirurgião.
7 - O médico-cirurgião disse ao A. BB que o pai precisava de ser operado de urgência, para ser retirada a vesícula, pois a mesma encontrava-se com altos sinais de infeção e que, se assim não fosse, podia alastrar aos outros órgãos do corpo.
8 - O A. BB deu o consentimento para a operação à vesícula que ocorreu por volta das 3 horas da madrugada do dia 14 de janeiro de 2015.
10 - A operação aparentemente correu bem, tendo CC sido transferido, após a operação, para a unidade de cuidados intensivos do Hospital ..., onde ficou até ao dia 16 de janeiro de 2015, dia em que, por sua vez, foi transferido para o piso dos cuidados intermédios do hospital - piso 6.
13 - No piso 6 do Hospital ..., CC foi colocado num quarto duplo (semiprivado), mais concretamente na cama 612.
14 - No dia 17 de janeiro de 2015, CC solicitou, por várias vezes, que o levassem à casa de banho.
15 - A indicação médica de levante de CC foi dada a 19 de janeiro de 2015.
16 -No dia 19 de janeiro de 2015, o fisioterapeuta, com o auxílio de duas pessoas, procedeu ao levante, não tendo CC colaborado.
17 - O R. debitou 15 tratamentos de fisioterapia na fatura que, posteriormente ao internamento, enviou para a casa dos AA.
18 - CC teve 5 sessões de fisioterapia, cada uma com 3 atos, durante o internamento.
19 - CC teve alta hospitalar a 23 de janeiro de 2015.
20 - A assistente social do Hospital ... deu indicação ao A. BB de associação da área de residência dos AA. que fazia apoio ao domicílio; e aconselhou o uso de cadeira de rodas.
21 - No dia da alta, o cirurgião, a pedido do A. BB, receitou o medicamento Memantina, na dosagem que CC fazia antes da operação para o tratamento da doença de Alzheimer.
22 - Porque o medicamento não tinha sido suspenso durante o internamento hospitalar, o cirurgião não fez ajuste na dosagem da Memantina.
23 - HH, a fisioterapeuta indicada aos AA. pela médica fisiatra do Hospital ... para fazer a fisioterapia no domicílio, nas três vezes que, na semana a seguir ao internamento, foi a casa, não conseguiu levantar o CC; não fez qualquer ato de fisioterapia; e mostrava-se preocupada com o seu veículo por ter posto pouco dinheiro no paquímetro ou por o mesmo estar mal-estacionado.
24 - Os AA. sentiram tristeza, angústia, impotência e frustração com o agravamento do estado de saúde do CC.
E não provados os seguintes factos:
1 - No dia 17 de janeiro de 2015, entre as 12 e as 20 horas, CC queixou-se constantemente que lhe doíam as costas e o rabo.
2 - Não foi feito posicionamento na cama durante o internamento do CC.
3 - Os AA. queriam saber se tinham de levar CC para casa com a algália e a enfermeira chefe colocou tal à consideração dos AA.
4 - À data da alta, CC tinha a zona da fralda em ferida.
5 - Apareceram feridas na zona da fralda em consequência da falta de posicionamento e de levante durante o internamento hospitalar.
6 - O estado de saúde do CC agravou-se e este acabou por falecer devido ao mau acompanhamento que foi dado ao doente na unidade de cuidados intermédios do Hospital ... entre 16 e 23 de janeiro de 2015.
7 - O CC esteve consciente do agravamento do seu estado de saúde.
*
Após reapreciação da prova, a Relação aditou os seguintes factos provados:
25 - Antes de ser internado no Hospital ... em 13.1.2015, CC andava de forma autónoma, por vezes com ajuda, frequentando um Centro de Dia.
26 - Quando teve alta do Hospital ... em 23.1.2015, o CC saiu numa cadeira de rodas, por não andar.
27 - À data do internamento no Hospital ... em 13.1.2015, CC tinha 80 anos de idade, era hipertenso, diabético (mellius, não insulino-tratada), com hipertiroidismo, dislipidémia, e doença de Alzheimer.
28 - O sr. CC esteve num lar entre os dias 30.1.2015 e 27.2.2018.
E alterou a redacção do ponto 19. nos seguintes termos:
19. CC teve alta hospitalar a 23 de janeiro de 2015, algaliado.
IV.
No Acórdão recorrido situou-se a questão discutida na acção no âmbito da responsabilidade contratual – o que não suscitou controvérsia nas partes – dependendo, pois, a responsabilidade do réu da verificação dos respectivos pressupostos gerais: o facto ilícito, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
A prova desses pressupostos incumbe, por regra, ao lesado, com excepção da culpa, que se presume neste caso (art.º 799º do CC).
Acrescentou-se no Acórdão recorrido que "mesmo que se considere estar em causa o ressarcimento do dano (autónomo) da perda de chance, tais pressupostos têm de se verificar, embora o nexo causal a demonstrar seja entre o facto ilícito e o concreto dano da perda de chance".
Porém, na sequência da fundamentação, a Relação acabou por sufragar o entendimento do Tribunal da 1ª instância de que os recorrentes não lograram fazer prova dos factos ilícitos que imputaram ao hospital.
A Relação abordou depois a questão do dano da perda de chance, questionando se seria fundado concluir pela chance de cura alegada, afirmando-se, de todo o modo, que sempre teria de ser provado o nexo entre o facto ilícito e a perda da possibilidade (chance) de uma melhoria do estado de saúde do doente, concluindo que essa prova também não foi feita no caso. Pois bem, os recorrentes cingiram o recurso, no que respeita ao mérito, à questão do dano da perda de chance e, mesmo neste âmbito, apenas à natureza do dano e ao nexo causal. Omitiram, assim, qualquer referência à ilicitude, como pressuposto geral da responsabilidade, indispensável para permitir responsabilizar o réu por qualquer dano. Não existe, consequentemente, qualquer interesse ou utilidade em apreciar a questão suscitada no recurso, uma vez que faltará sempre demonstrar, a montante, a existência de qualquer acção/omissão ilícita do réu causadora de danos.
É, por isso, manifesto que o recurso deve improceder.
V.
Em face do exposto, nega-se a revista, confirmando-se o acórdão recorrido. Custas pelos recorrentes.
Notifique.
(…)
*
III. É desta decisão que agora os recorrentes reclamam para a conferência para que sobre ela recaia acórdão, nos termos aplicáveis do nº 3 e ss do art.º 652 do CPC.
Cumpre decidir.
Como é patente, a decisão do Sr. Conselheiro Relator agora em apreço comporta um primeiro pronunciamento em que o recurso é declarado findo, pelo não conhecimento do seu objecto quanto às questões relativas à pretensa violação das regras legais da prova e ao fundamento da improcedência da acção na sentença da 1ª instância (a qual, quanto a tal fundamento, foi considerada em dupla conformidade com o acórdão da Relação).
E também contem um segundo pronunciamento, no qual, em decisão sumária, se conhece do recurso interposto para este Supremo Tribunal como revista normal relativamente à questão do dano da perda de chance, questão que, segundo aí se explicita, teria sido apreciada apenas pela Relação.
Com efeito, a inexistência do pressuposto da acção ilícita do R. que pudesse alicerçar uma eventual indemnização pelo dano de “perda de chance” da vítima não revestiu no acórdão da Relação a natureza de um fundamento meramente cumulativo para a confirmação do julgado em 1ª instância: aparece como uma questão tratada ex novo pela Relação, uma vez que não fora como tal abordada na sentença, apesar de vir colocada na acção mediante a dedução de um pedido autónomo.
Por isso, nessa parte, também se nos afigura que o acórdão da Relação já se não encontra numa situação de dupla conforme.
Sobre o primeiro pronunciamento.
Nas conclusões com que rematam a respectiva reclamação, invocam os recorrentes a ofensa das regras sobre a repartição do ónus da prova dos art.ºs 341 e 342 do C. Civil.
Todavia, o que efectivamente procuram de seguida é que este Supremo Tribunal altere a decisão de facto considerando não provados certos e determinados factos com base em documentos e depoimentos que identificam.
O que nada tem a ver as regras do ónus da prova.
Como é realçado na decisão reclamada sujeita à presente conferência, todos os meios de prova elencados pelos recorrentes para a modificação da decisão de facto proferida pela Relação estavam sujeitos à livre apreciação, pelo que a matéria atinente ao seu uso não pode ser objecto da censura deste Supremo Tribunal nos termos do nº 3 do art.º 674 do CPC.
Pretendem também os recorrentes, agora reclamantes, que, ao invés do que se postula na decisão em apreço, não houve dupla conforme porque a Relação aditou novos factos (quatro) e alterou a redacção de um outro.
Mas não têm, novamente, razão.
Como é sabido, a dupla conforme (art.º 671, nº 3 do CPC), resulta da confirmação da decisão proferida pela 1ª instância pelo acórdão da Relação proferido sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente.
A mera modificação da decisão de facto proferida em 1ª instância não determina, por si só, a fundamentação essencialmente diferente a que alude o nº 3 do art.º 671 do CPC.
O que importa para a aferição da ausência de diversidade de fundamentação exigida na lei é o apurar se a modificação operada na Relação, qualquer que ela tenha sido, conduziu ou não a uma solução distinta no plano do tratamento jurídico dos factos, quanto ao seu enquadramento institucional ou conceptual, claramente distanciada/afastada, mas não necessariamente oposta, da construção argumentativa que nesse plano foi realizada na motivação da 1ª instância.
Como se escreveu no Ac. do STJ de 19.5.2020, proferido no P. 1036/16.5T8BGC.G1.S1, disponível em www.dgsi.pt, para que se verifique o requisito da fundamentação essencialmente diferente, é necessária “ uma alteração ou modificação qualificada da base jurídica da decisão”. No mesmo sentido aí se cita Abrantes Geraldes (Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, p. 285), pela observação convergente de que “uma modificação essencial da matéria de facto provada ou não provada apenas será relevante para aquele efeito quando implique uma modificação, também essencial, da motivação jurídica, sendo, portanto, esta que servirá de elemento aferidor da diversidade ou da conformidade das decisões”.
Ora é patente que a aludida alteração da base factual pela Relação não implicou, por si, uma fundamentação essencialmente diferente – aliás, nem, tão pouco, meramente diferente – daquela que foi utilizada na sentença. Aquela alteração/modificação não teve nenhuma influência na fundamentação do acórdão da Relação, que seguiu, sem o mínimo desvio, a solução jurídica plasmada na fundamentação da decisão recorrida (sem prejuízo de ainda ter apreciado a questão do dano da perda de chance). Na verdade, quer no acórdão da Relação, quer na sentença, a acção soçobra por força da constatada ausência de prova da ilicitude como pressuposto da responsabilidade contratual do R. Daí que se tenha concluído pela verificação da dupla conforme parcial entre o acórdão da Relação e a sentença.
Asseverou-se na sentença:
“(…) caberia ao Autor o ónus de alegar e provar a acção ou omissão do Médico que deu causa ao resultado infausto, é dizer o incumprimento ou cumprimento defeituoso dos actos necessários (meios) à produção de um bom resultado. Só assim haveria acto ilícito, restando ainda o pressuposto de culpa para gerar o dever de indemnizar (dolo ou negligência) que se presume relativamente ao devedor (médico) no caso da responsabilidade contratual (…)
Assim os AA. alegaram que não foi feito posicionamento na cama nem levantamento da cama durante o internamento.
A falta de posicionamento não lograram provar.
Quanto ao levantamento, resulta da matéria de facto provada que a indicação médica de levante de CC foi dada a 19 de janeiro de 2015; e que, no dia 19 dejaneiro de 2015, o fisioterapeuta, com o auxílio de enfermeiras, procedeu ao levante, não tendo CC colaborado.
Assim, se é certo que resulta da matéria que, no dia 17 de janeiro de 2015, CC solicitou, por várias vezes, que o levassem à casa de banho, certo é também que, sem indicação médica, o levante não deveria ser feito.
Os AA. alegaram que não foi feita fisioterapia durante o internamento.
Contudo, resulta da matéria de facto provada que CC teve 5 sessões de fisioterapia, cada uma com 3 atos, durante o internamento.
Os AA. alegaram que, à data da alta, CC tinha a zona da fralda em ferida.
Contudo, não lograram provar tal facto.
Os AA. alegaram a falta de preparação dos AA. pela R. para a alta hospitalar.
Não tendo os AA. logrado provar que, à data da alta, CC tinha a zona da fralda em ferida, não tinham os AA. de ser preparados para tal circunstância.
Resulta da matéria de facto provada que a assistente social do Hospital ... deu indicação ao A. BB de associação da área de residência dos AA. que fazia apoio ao domicílio e aconselhou o uso de cadeira de rodas; e que a médica fisiatra indicou aos AA. fisioterapeuta para fazer a fisioterapia no domicílio.
Não se vislumbra, pois, que os AA. não tenham sido preparados para a alta hospitalar.
Os AA., no pressuposto que medicação tinha sido suspensa durante o internamento hospitalar, alegaram que o cirurgião não ajustou a dosagem da Memantina.
Contudo, resulta da matéria de facto provada que tal medicamento não foi suspenso durante o internamento hospitalar, não se pode considerar verificado o pressuposto da ilicitude da responsabilidade contratual (...)”.
Por seu turno, no seu acórdão ponderou a Relação:
“ (…) a responsabilidade do R. pelos atos dos seus auxiliares deve ser aferida em função dos ditames que a estes cumpria observar na realização da prestação de cuidados de saúde - médicos, de enfermagem, de fisioterapia, de apoio social, … - ao sr. CC ao serviço do R., respondendo o hospital objetivamente pelos danos causados pelos seus auxiliares, mas, apenas, quando verificada a infração de deveres de conduta por parte destes.
Ou seja, encontrando-nos no âmbito da responsabilidade contratual, para que o R. responda é necessário verificarem-se os pressupostos gerais da responsabilidade civil, a saber, o facto ilícito, a culpa, o dano, e nexo de causalidade entre o facto e o dano, incumbindo ao lesado/credor a prova do fato ilícito, do dano, e do nexo de causalidade entre o facto e o dano, mas presumindo-se a culpa, nos termos do art. 799º do CC, cabendo ao devedor a prova de que os danos se produziram sem culpa da sua parte.
Mesmo que se considere estar em causa o ressarcimento do dano (autónomo) de perda de chance, tais pressupostos têm de se verificar, embora o nexo causal a demonstrar seja entre o facto ilícito e o concreto dano de perda de chance (…).
Sufragamos, assim, o entendimento do tribunal recorrido de que os apelantes não lograram fazer prova dos factos ilícitos que imputaram ao hospital. (…)
Ou seja, apesar das mencionadas correcções da base factual, não desapareceu a declarada dupla conforme parcial entre a sentença e o acórdão da Relação.
Sobre o segundo pronunciamento.
Não obstante, persistem os recorrentes e agora reclamantes em enfatizar que “a obrigação de meios do R. falha em toda a linha” e que estão preenchidos todos os pressupostos da obrigação de indemnizar o denominado dano da perda de chance.
Está aqui obviamente visada a decisão sumária que incidiu sobre o recurso de revista que o Sr. Conselheiro Relator admitiu e conheceu como revista normal, apreciando-se aí a responsabilidade do R. pelo dano da “perda de chance”, questão esta que só veio a ser abordado pela Relação (e que conduziria ao mesmo resultado da total improcedência da acção).
Mas uma vez mais falece a razão aos reclamantes.
Como é assinalado na decisão reclamada, a factualidade que poderia consubstanciar aquilo que os recorrentes descreveram como a conduta ilícita do Hospital pertencente ao R., designadamente a que teria tido lugar durante os cuidados intermédios pelos quais passou o falecido CC (designadamente o excesso de imobilização na cama, o não tratamento de feridas antes da alta hospitalar, a algaliação não vigiada), não ficou provada.
Sendo aqui de sublinhar que, estando em apreciação a questão do dano da perda de chance, tendo como resultados finais visados a cura ou a sobrevivência do doente, o facto ilícito radicaria sempre na não observância dos procedimentos conformes às práticas ditadas pelo estado da ciência e da arte médicas ao tempo da intervenção - as leges artis – contextualizadas pelo contrato e harmonizadas com as regras deontológicas exigíveis por serem as aplicáveis no caso (v. o Ac. do STJ de 19.12.2018, p. no P. 1337/12.1TVPRT.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt.). Matéria esta que, importa que aqui se diga, nem sequer foi adequadamente alegada na acção[1]. De todo o modo, tal como se observa na decisão sumária do Sr. Conselheiro Relator, sempre se revelaria inútil – pela falta do pressuposto da ilicitude – ajuizar sobre o eventual nexo de causalidade entre o suposto “facto ilícito” do R. devedor e o mencionado dano da perda de chance.
IV. Pelo exposto, indefere-se a reclamação em apreço, em ambas as suas aludidas componentes (declaração do recurso como findo em parte do seu objecto e negação da revista).
Lisboa, 31 de Março de 2022
Freitas Neto (Relator)
Maria dos Prazeres Beleza
Fátima Gomes
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[1] Como se dá nota no Ac. do STJ de 06.01.2020, prof. No P. nº 700/16.3T8PRT.P1.S1, para se poder concluir pela ilicitude nesta área de responsabilidade são igualmente indispensáveis a alegação e demonstração dos procedimentos que, à luz do estado da arte e da ciência médicas à data dos factos, seriam os apropriados à situação do doente.