| 387/19.1PCSNT.S1 |  |
VIOLAÇÃO
COAÇÃO
TENTATIVA
VÍCIOS DO ART.º 410 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
CONTRADIÇÃO INSANÁVEL
MATÉRIA DE FACTO
FUNDAMENTAÇÃO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
II - A sindicância de um vício de contexto interno e próprio da decisão só é possível se da leitura interpretativa dessa decisão não reverberar um sentido de compreensibilidade (lógico-racional e dedutiva) que consolide e estabeleça com coerência e congruência o discurso decisional em que culminou a pronúncia. Adregando uma falha ou disrupção de conteúdo narrativo do contexto exposto, por carência de elementos e factores materiais que embasem o raciocínio condutor da pronúncia, pode detectar-se um vício inquinador da decisão susceptível de a invalidar para a segurança e eficácia da pronúncia jurisdicional.
III - A atenuação especial consagra um regime de mitigação da imposição de uma sanção penal quando ocorram circunstâncias em que, tanto a ilicitude da acção como a culpabilidade do agente se evidenciem delidas por circunstâncias ligadas à prática do crime, tanto na sua motivação e intencionalidade – predisposições antecedentes e determinações volitivas impulsionadores da acção (ilícita) – como na assumpção da respectiva responsabilidade (culpabilidade), tanto no momento em que a acção ainda se encontra em decurso, ou no seu seguimento imediato, mas ainda sem obtenção do resultado querido ou esperado, como em momento posterior, isto é, quando o resultado (omissivo ou comissivo) já se consumou e as consequências da acção ilícita e lesiva do direito pessoal alheio (consubstanciado num bem jurídico tutelado pela ordem jurídico-penal) já se percutiram na esfera pessoal e sequenciaram um dano ou um efeito perturbador da compleição física, patrimonial ou emotivo-intelectual do sujeito passivo. Exige, assim, o preceito em equação, uma atitude de responsabilização – anterior, contemporânea ou posterior – do agente que demonstre, evidencie e reverbere uma compreensão do desvio (ilícito) que se dispõe perpetrar, ou que logrou já actuar, e assuma, se essa assumpção for posterior, um comportamento de conciliação e aproximação cognitiva e de comunicação (intelectual) aderente com os valores ético-jurídicos que a norma violada pretendeu proteger e estabilizar socialmente.
IV - Não assume vância o facto de ter bloqueado o contacto/comunicação com a vítima após a consumação/consecução do acto lesivo da autodeterminação individual desta. Uma possível antevisão de eventuais consequências pessoais-profissionais, decorrente de uma eventual comunicação do acto aos familiares, por parte da vítima, podem ter espoletado uma reacção de salvaguarda e preservação da sua posição pessoal.
§I. – RELATÓRIO.
No Juízo Central Criminal, do Tribunal Judicial da comarca de …, foi submetido julgamento, sob a imputação de: i) um (1) crime de pornografia de menores, agravado, p.p. pela alínea b) do n.º 1 do artigo 176.º e pelo n.º 6 do artigo 177.º, ambos do Código Penal; ii) um (1) crime de aliciamento de menores para fins sexuais, p.p. pelo p.p. pelos n.ºs 1 e 2 do artigo 176.º-A e pela alínea b) do n.º 1 do artigo 176.º, ambos do Código Penal; iii) um (1) crime de coacção agravado, p.p. pelo artigo 154.º, pela alínea b) do n.º 1 e pelo n.º 2 do artigo 155.º, ambos do Código Penal; iv) um (1) crime de violação agravado, p.p. pela alínea a) do n.º 1 do artigo 164.º e pelo n.º 6 do artigo 177.º, ambos do Código Penal, tendo o tribunal vindo a decidir (sic): “(…) julgar a acusação parcialmente procedente por provada e, em consequência, em:
• absolver o arguido AA da prática de um crime de pornografia de menores agravado, p.p. pela alínea b) do n.º 1 do artigo 176.º e pelo n.º 6 do artigo 177.º, ambos do Código Penal.
• absolver o arguido AA da prática de um crime de aliciamento de menores para fins sexuais, p.p. pelo p.p. pelos n.ºs 1 e 2 do artigo 176.º-A e pela alínea b) do n.º 1 do artigo 176.º, ambos do Código Penal;
• absolver o arguido AA da prática de um crime de coacção agravado, p.p. pelo artigo 154.º, pela alínea b) do n.º 1 e pelo n.º 2 do artigo 155.º, ambos do Código Penal.
• condenar o arguido AA pela prática de um crime de violação agravado, p.p. pela alínea a) do n.º 1 do artigo 164.º e pelo n.º 6 do artigo 177.º, ambos do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão.
• condenar o arguido AA pela prática de um crime de coacção na forma tentada, pp. pelo n.º 1 e pela alínea a) do n.º 2 do artigo 22.º, pelo n.º 2 do artigo 23.º, pelo artigo 73.º, pelo n.º 1 e pelo n.º 2 do artigo 154.º, todos do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão;
• e, em cúmulo jurídico das penas referidas nos antecedentes parágrafos, condenar o arguido AA na pena única de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de prisão.”
Desquiciado com o julgado, apela o arguido para este Supremo Tribunal de Justiça, tendo dessumido a argumentação (dissidente) com a súmula conclusiva que a seguir queda extractada.
§I.a). – QUADRO CONCLUSIVO.
§I.a).i). – DO RECORRENTE.
“1) – O Recorrente tem interesse e legitimidade para o presente recurso, o qual se mostra interposto tempestivamente e perante o Tribunal competente;
2) O douto Acórdão proferido pelo Tribunal a quo, contradiz-se na fundamentação da determinação da medida da pena, porque em alguns itens, é contraditória com factos dados como provados não sendo coerente nem lógico, é que se por um lado se diz que a confissão integral dos factos pelo arguido/recorrente foi decisiva para a descoberta da verdade material, sendo revelador da capacidade de reconhecer o erro, e que manifestou o seu arrependimento. Por outro lado, nessa mesma fundamentação da determinação da medida da pena, do tribunal a quo, se refere que o arguido/recorrente “apresenta discurso tendente a justificar os factos ...”, e que este “evidencia ausência de auto-percepção quanto a risco de reincidência ....”, e que “ .... se refere à assistente de forma impessoal”, (art 59º, 61º e 62º dos factos dados como provados), não se percebendo “como é que uma pessoa admitiu quase que integralmente os factos vertidos na acusação, o que se revelou decisivo para a descoberta da verdade material, sendo revelador da sua capacidade de reconhecer o seu erro e arrependimento”(conforme consta da fundamentação da determinação da medida da pena), para logo de seguida dar como provado, que o arguido/recorrente “justificar os factos, e demonstrar uma ausência de perceção de risco de reincidência ,e se refere a essa mesma pessoa de forma impessoal, “. Motivo pelo qual tal vício deve ser suprimido, nos termos do artº 410 nº1 e nº2 al b) do CPP
3) O douto Acórdão proferido pelo tribunal a quo, errou ao não levar em conta para aplicação do regime da atenuação especial da pena, previsto no artº 72 do CP, quando não ponderou, para a medida concreta da pena, as demais circunstância pessoais do mesmo, designadamente o facto de ter confessado integralmente tendo sido determinante para a descoberta da verdade material, reconhecido o erro, mostrando arrependimento e ter ressarcido voluntariamente a assistente, e o facto de ter apoio da família, e da possibilidade de continuar a trabalhar,
4) Na operação de fixação da medida concreta da pena, atende-se ao disposto nos artigos 40º e 71º do Código Penal. O limite máximo fixa-se de acordo com a culpa do agente. O limite mínimo situa-se de acordo com as exigências de prevenção geral. Assim, reduz-se a amplitude da moldura abstratamente associada ao tipo penal em causa. A pena concreta é achada considerando as exigências de prevenção especial e todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido. Ora, a moldura penal abstrata é de 4 anos a 13 anos de prisão. (crime violação), e de 1 mês a 2 anos prisão (para o crime de coacção na forma tentada).
5) A pena não pode ultrapassar a medida da culpa, sob pena de se atingir a dignidade da pessoa humana, pelo que tal limite encontra consagração no artigo 40º do Código Penal. A medida da culpa do arguido impõe que a pena não seja superior a 4 anos e 1mês de prisão.
6) As exigências de prevenção geral não justificam que o limite mínimo ultrapasse o que é estabelecido pela moldura abstrata: 4 anos e 1 mês de prisão. (4 anos e 9 meses sem cumulo).
7) As necessidades de prevenção geral não tornam lícito elevar o limite mínimo resultante da moldura abstrata do tipo: 4 anos (crime violação) e 1 mês (coacção na forma tentada)
8) Em Portugal, o aumento da criminalidade violenta manifestou-se pelo crescimento do número de roubos. As necessidades de prevenção geral não se fazem sentir com particular acuidade. As violações não ocorrem com tanta frequência que permitam qualificar tal fenómeno como um verdadeiro flagelo, que importa estancar pela aplicação de penas mais severas, como sucede com os roubos, o tráfico de estupefacientes, os homicídios, a corrupção, que se tendem a banalizar.
9) Não tendo o arguido antecedentes criminais, tendo mostrado arrependimento reconhecido o erro e indemnizado voluntariamente a assistente, mal se percebe que se fundamente a necessidade de prevenção especial alegando que o arguido não reconhece cabalmente a severidade da sua conduta desvalorizando a figura da ofendida, sendo um contra-senso quando depois o tribunal a quo alega “havendo , todavia que ponderar que as circunstancias que rodearam o cometimento dos crimes e que transparecem dos autos evidenciam que se trataram de ocorrências isoladas na vida do arguido”,
10) A medida da pena em que o arguido foi condenado é, objetivamente, desproporcional e desadequada sendo excessiva, já que, a mesma até era passível de ser suspensa na sua execução.
11) Na operação de fixação da medida concreta da pena, atende-se ao disposto nos artigos 40º e 71º do Código Penal
12) Condenando o arguido a 6 anos e 3 meses de prisão, o tribunal a quo violou o disposto nos artigos 71º, 72º, 73º, 164º, nº1 al a), 166º, nº7, artº 22º, 23º e 154º, nº 2 do CP.
13) A pena única resultante do cúmulo jurídico deverá, consequentemente, ser reformada e substancialmente reduzida.
14) O Acórdão recorrido violou assim o disposto nos arts. 40º, 71º, nº2, 72º, nº 1 e 2, 73º, nº1 do Código Penal, bem como o artº 29º da CRP.
Termos em que, deve ser revogada a sentença recorrida, levando-se em consideração toda a prova produzida em audiência de julgamento, devendo ser considerada a existência de factores consubstanciadores de uma atenuação especial da medida da pena, condenando o arguido numa pena de 4 anos e 1 mês de prisão, e in limine suspendendo-se a mesma na sua execução (…).”
§I.a.ii). – DO RECORRIDO.
“1. O arguido/recorrente AA foi condenado pela prática, como autor material e em concurso real, de:
• um crime de violação agravado, p.p. pela alínea a) do n.º 1 do artigo 164.º e pelo n.º 6 do artigo 177.º, ambos do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão.
• um crime de coacção na forma tentada, pp. pelo n.º 1 e pela alínea a) do n.º 2 do artigo 22.º, pelo n.º 2 do artigo 23.º, pelo artigo 73.º, pelo n.º 1 e pelo n.º 2 do artigo 154.º, todos do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão;
• e, em cúmulo jurídico das penas referidas nos antecedentes parágrafos, na pena única de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de prisão.
2. No que respeita à contradição na fundamentação da determinação da pena entendemos não ter razão o recorrente, bastando uma simples leitura da motivação apresentada pelo tribunal a quo para se compreender a mesma.
3. De facto, tal leitura não se pode fazer, como o fez o recorrente que, ao sublinhar as partes da fundamentação que, compreendemos, lhe interessam salientar, acabou por olvidar (ou, melhor dizendo, tenta fazer olvidar) os argumentos que se lhes seguem e que acabam por rebater aquelas, retirando-lhes o valor absoluto pretendido pelo arguido.
4. De salientar, ainda, que o facto de o arguido confessar os factos e se mostrar arrependido por si só, não é incompatível com o facto, salientado pelo tribunal a quo de:
- O arguido manifestar consciência da gravidade da sua conduta mas apresentar discurso tendente a justificar os factos e a reconduzi-los a situações pontuais e isoladas na sua trajectória vivencial (decorrente de alguma desorganização pessoal e tensões emocionais na relação com a namorada) e na dificuldade em gerir a frustração (ponto 59. dos factos provados);
- O arguido evidenciar ausência de auto-percepção quanto ao risco de reincidência e não sentir necessidade de sujeitar-se a um programa de tratamento especializado direcionado para agressores sexuais (ponto 61. dos factos provados)
- Embora verbalize pesar pelas consequências que os seus actos tiveram na assistente, refere-se a esta de forma impessoal e privilegiando o discurso da mesma em detrimento do conhecimento da sua idade cronológica (ponto 62 factos provados).
5. É que, de facto, como referiu o tribunal a quo, o recorrente
- demonstrou facilidade na interação e na comunicação, apresentou um discurso dentro do socialmente expectável, mostrando-se apelativo e visivelmente emocionado na tentativa de obter compreensão face ao sofrimento vivenciado, decorrente do seu envolvimento num processo desta natureza (ponto 65 factos provados);
- apresentando uma atitude emocionalmente frágil, o arguido apresentou oscilação entre um humor triste e de choro quando abordados os factos em causa e eutimia quando partilhava os factos relativos à sua historicidade; revelou ainda um comportamento de grande amabilidade na interação com os outros, na tentativa de os agradar (ponto 66 factos provados); e
- sem indícios de qualquer limitação cognitiva no conjunto da avaliação efetuada, o arguido mostrou-se orientado auto e alo psiquicamente e com capacidade para manter a atenção e a concentração voluntárias, apresentando uma atitude emocionada que tendia a transparecer vulnerabilidade (ponto 67 factos provados).
6. Como se refere no acórdão da Relação de Coimbra de 15.02.2012, no processo n.º 363/10.0PBCBR:C1, "não é toda e qualquer confissão que releva positivamente para a determinação da medida da pena. A confissão, enquanto atitude colaborante do arguido, pode traduzir-se ou não numa circunstância atenuante de carácter geral, influindo directamente na determinação da medida concreta da pena, ou relevando indirectamente, ao nível da valoração das exigências de prevenção especial, se no contexto em que for feita transmitir indicações positivas relativamente à atitude/personalidade do agente.
O seu valor processual, em termos práticos, acaba por variar na razão directa da sua relevância, podendo assumir um vasto leque de graduações que vão da confissão extremamente relevante (a que permite ultrapassar acentuadas dúvidas ou ter como assentes factos para os quais não existe outra prova) à confissão absolutamente irrelevante (a título de exemplo, a confissão feita após concluída a produção da prova, quando todos os factos confessados se oferecem já como manifestamente provados; a confissão do óbvio, quando tiver havido prisão em flagrante delito), podendo ainda ser subjectivamente valorada na determinação da atitude interna do agente relativamente aos factos praticados e à interiorização da gravidade da sua conduta".
7. No fundo, a mesma ideia já preconizada pelo Prof. Figueiredo Dias (Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Noticias Editorial, pág.ª 302), ao sustentar o funcionamento daquele instituto como "válvula de escape", ou seja: "quando, em hipóteses especiais, existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo «normal» de casos que o legislador terá tido antes os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva, aí teremos mais um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa. São estas as hipóteses de atenuação da pena".
8. Não é o caso.
9. Efectivamente, há que ter em consideração o que se deixou expendido no acórdão recorrido, designadamente: “cumpre não olvidar a índole objectivamente grave dos factos em causa, a que se junta a circunstância de o arguido não reconhecer cabalmente a severidade da sua conduta (ponto n.º 59 do elenco factual) e a desresponsabilização/desvalorização da figura da ofendida patente no seu comportamento (ponto n.º 62 do mesmo elenco).
10. Do que se retira que existe uma confissão geral que não pôde ser deixada de se considerar relevante (e que foi atendida na determinação concreta das penas), mas a que não acudiu aquela interiorização e arrependimento a que alude a al. c) do n.º 2 do art.º 72.º do CP.
11. Inexistindo, pois, circunstâncias que atenuem especial e acentuadamente a pena aplicável, nos termos do disposto no art.º 72.º do CP.
12. Os crimes pelos quais o arguido foi condenado são puníveis, em abstracto, com as seguintes penas:
➡ 1 mês de prisão até 2 anos de prisão, no que respeita ao crime de coacção na forma tentada (art.º 73.º , n.º 1, als. a) e b)do CP); e
➡ 4 anos de prisão a 13 anos e 4 meses de prisão no que respeita ao crime de violação agravado.
13. As necessidades de prevenção especial são sensíveis no vertente caso pois, como se refere no acórdão recorrido “Ao arguido não são, é certo, conhecidos antecedentes criminais. Contudo, cumpre não olvidar a índole objectivamente grave dos factos em causa, a que se junta a circunstância de o arguido não reconhecer cabalmente a severidade da sua conduta (ponto n.º 59 do elenco factual) e a desresponsabilização/desvalorização da figura da ofendida patente no seu comportamento (ponto n.º 62 do mesmo elenco)”.
14. Do ponto de vista de prevenção geral, há a notar que a prática do crime de violação contra uma menor causa especial repulsa na comunidade portuguesa, para a qual as actividades de índole sexual são - e devem ser – desenvolvidas entre pessoas adultas que disponham de capacidade para compreender as realidades quotidianas e para se determinarem em função dessa avaliação e que livremente nelas consintam.
15. O tribunal a quo atendeu, ainda, às seguintes circunstâncias modificativas comuns decorrente do caso dos autos como factores relevantes para a determinação daqueles conceitos;
• Atentando no facto de, precedentemente, o arguido ter criado com a assistente uma relação aparentemente pautada por uma confiança recíproca (que a levou a remeter fotografias em que aparecia desnudada), de ter cometido o crime de violação no interior do prédio em que se situa a habitação daquela e nas proximidades desta e de ter ejaculado na sua face e boca (o que se perfila como particularmente repulsivo), o grau de ilicitude dessa sua conduta reputa-se como bastante elevado;
• Atentando no facto de o crime de coacção na forma tentada ter sido praticado contra uma jovem de 14 anos de idade e de a mesma se ter, consequentemente, sentido deprimida, o grau de ilicitude dessa conduta deve ser tido como elevado;
• Demonstrou-se que o arguido agiu sempre com dolo directo (n.º 1 do artigo 14.º do Código Penal), logo bastante intenso;
• O arguido não revela propensão para manter contactos sexuais com pessoas com menos de 18 anos de idade nem aparenta padecer de qualquer parafilia;
• O arguido bloqueou os contactos da assistente e deixou de a contactar;
• O arguido tem namorada, amigos e preocupa-se com a sua mãe adoptiva.
• O arguido é tido como bom profissional e de trato fácil.
• Da valoração da história de vida do arguido, respiga-se o crescimento num ambiente familiar funcional e estável, um percurso escolar/académico com bom aproveitamento e com interacções adequadas, um trajecto profissional que denota enquadramento, ambição e sequente obtenção de elevados níveis de gratificação.
• A nível familiar, o arguido detém uma imagem igualmente favorável e ajustada, mantendo, à data dos factos e até ao presente, uma relação afectiva com um importante grau de estabilidade, perspectivando-se até uma vivência em comum.
• Em reclusão, o arguido apresenta um comportamento normativo, sendo apenas visitado pela progenitora e da namorada, embora com esta última contacte apenas telefonicamente.
• O arguido manifesta consciência da gravidade da sua conduta mas apresenta um discurso tendente a justificar os factos e a reconduzi-los a situações pontuais e isoladas na sua trajetória vivencial (decorrente de alguma desorganização pessoal e tensões emocionais na relação com a namorada) e na dificuldade em gerir a frustração; contudo, apresenta capacidade em fazer face às situações de stress sem se sentir transtornado e com capacidade de tolerância e resistência às frustrações.
• O arguido evidencia ausência de auto-percepção quanto ao risco de reincidência e não sente necessidade de sujeitar-se a um programa de tratamento especializado direccionado para agressores sexuais.
• Embora verbalize pesar pelas consequências que os seus actos tiveram na assistente, refere-se a esta de forma impessoal e privilegiando o discurso da mesma em detrimento do real conhecimento da sua idade cronológica.
• O arguido reconhece o forte impacto da sua situação actual de reclusão a nível emocional nos seus familiares, encarando como o principal impacto da sua reclusão o facto de estar privado do contacto regular com os familiares.
• O arguido demonstrou facilidade na interacção e na comunicação, apresentou um discurso dentro do socialmente expectável, mostrando-se apelativo e visivelmente emocionado (na tentativa de obter compreensão face ao sofrimento vivenciado decorrente do seu envolvimento num processo desta natureza), que tendia a transparecer vulnerabilidade.
• A entidade patronal perspectiva reintegrar o arguido no seu posto de trabalho quando o mesmo for colocado em liberdade
• O arguido admitiu quase integralmente os factos vertidos na acusação, o que se revelou decisivo para a descoberta da verdade material, sendo, ao mesmo tempo, revelador de capacidade de reconhecer o erro;
• O arguido comprometeu-se voluntariamente a indemnizar a assistente na medida entre ambos acordada e manifestou-lhe o seu arrependimento;
• A entidade patronal reintegrará o arguido no seu posto de trabalho quando o mesmo for colocado em liberdade.
• Ao arguido não são conhecidos antecedentes criminais.
16. Ponderando todos estes factores, entendeu o tribunal por adequada a aplicação ao arguido da
• pena de 9 (nove) meses de prisão como forma de sancionar a prática do crime de coacção na forma tentada;
• pena de 6 (seis) anos de prisão como forma de sancionar a prática do crime de violação agravado.
17. Penas estas que se situam abaixo do meio da pena aplicável em abstracto.
18. E, em cúmulo jurídico destas penas, aplicar-lhe a pena única de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de prisão.
19. Pena que se mostra justa e adequada ao caso em apreço, nada havendo a censurar à mesma.
20. No mais, não se mostrará violado qualquer preceito legal nem desrespeitado qualquer direito.
21. Nesta conformidade, negando-se provimento ao recurso e mantendo-se o douto acórdão recorrido, será feita justiça.
Consequentemente, deve o Acórdão recorrido ser confirmado.”
§I.a.(iii). – PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO DO SUPREMO.
“1 - O arguido e ora recorrente, AA, foi condenado, por acórdão proferido a 29/04/2020 pelo Juízo Central Criminal de …, comarca de …, pela prática de um crime de violação agravado, p.p. pela alínea a), do n.º 1, do artigo 164.º e pelo n.º 6 do artigo 177.º, ambos do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão; e pela prática de um crime de coacção na forma tentada, p.p. pelo n.º 1 e pela alínea a), do n.º 2, do artigo 22.º, pelo n.º 2 do artigo 23.º, pelo artigo 73.º, pelo n.º 1 e pelo n.º 2 do artigo 154.º, todos do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão. Em cúmulo jurídico destas penas, foi o arguido condenado na pena única de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de prisão.
O arguido não se conformou com aquela decisão condenatória e da mesma interpôs o presente recurso.
2 - O recorrente pretende o reexame da decisão de direito no segmento relativo à determinação da medida concreta das penas parcelares e única, por as considerar desproporcionais e desadequadas, por excessivas.
Argumenta que assumiu integralmente o erro e mostrou sincero arrependimento, que indemnizou a assistente e está inserido social e familiarmente e que a fundamentação relativa à medida da pena apresenta contradições.
Considera que as penas deviam ter sido fixadas no mínimo legal, até por recurso ao instrumento de atenuação especial da pena previsto no art. 72, do Código Penal.
Conclui pedindo a redução das penas e a fixação da pena única em 4 anos e 1 mês de prisão e a suspensão da respectiva execução.
3 - A Magistrada do Mº Pº no Tribunal recorrido apresentou resposta ao recurso, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
4 - Não se suscitam quaisquer questões que obstem ao conhecimento do recurso do arguido, devendo o mesmo ser julgado em conferência, nos termos do disposto no art. 419, n.º 3, do CPP.
Do mérito
5 - O recorrente insurge-se contra a medida das penas parcelares e única em que foi condenado e argumenta que a decisão recorrida não é coerente nem lógica, que o Tribunal se contradiz na fundamentação da determinação da medida da pena, porque retira algumas conclusões que são contraditórias com factos que deu como provados e considera que essa contradição consubstancia o vício previsto no art. 410, nº 2, al. b), do CPP.
No entanto, os vícios previstos no art. 410, nº 2, do CPP, são relativos à decisão sobre a matéria de facto e como se consigna no acórdão do STJ, de 8/01/2014 (Proc. 7/10.0TELSB.L1.S1, in dgsi.pt), “… a contradição - art.º 410.º n.º 2 b), do CPP - releva da insanável oposição facto a facto, entre a fundamentação e a decisão ou na fundamentação, do facto de se afirmar uma realidade e na sentença outra de sentido contrário, posto que insuperável e de relevo para o «thema decidendum», entre juízos aí expressos, a lógica de raciocínios estruturantes…”
Por outro lado, os segmentos da decisão que o recorrente salienta não são propriamente contraditórios, o Tribunal apenas não atribuiu a alguns factos a mesma carga atenuativa que o recorrente pretende e interpretou alguns aspectos da factualidade provada no que respeita à conduta do arguido com algumas reservas.
6 - Alega, também, o recorrente que existem “factores consubstanciadores de uma atenuação especial da medida da pena”, pelo que o Tribunal deveria ter aplicado o regime previsto nos arts 72 e 73, do Código Penal.
Afigura-se-nos que da decisão recorrida não resultam preenchidos os requisitos subjacentes ao instituto da atenuação especial da pena, o que não quer dizer que se não verifiquem as circunstâncias enunciadas pelo recorrente, mas apenas que ponderado todo o circunstancialismo, anterior, concomitante e posterior aos factos, não consubstanciam uma carga atenuativa suficientemente forte para que se imponha a redução da moldura da pena abstractamente prevista.
Como se considerou no acórdão deste Supremo Tribunal, de 18/09/2013, proc. 62/12.8PJOER.S1: “O princípio regulador da atenuação especial, segundo o art. 72.º do CP, é pois, o da acentuada diminuição da ilicitude do facto, da culpa, ou da necessidade da pena, portanto das exigências de prevenção.
A atenuação especial da pena só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, isto é, quando é de concluir que a adequação à culpa e às necessidades de prevenção geral e especial não é possível dentro da moldura geral abstracta escolhida pelo legislador para o tipo respectivo. Fora destes casos, é dentro da moldura normal que aquela adequação pode e deve ser procurada. (Ac. STJ de 10 de Novembro de 1999, proc. 823/99 – 3ª, SASTJ. nº 35.74).
O artigo 72º do CP, ao prever a atenuação especial da pena, criou uma válvula de segurança para situações particulares em que se verificam circunstâncias que relativamente aos casos previstos pelo legislador quando fixou os limites da moldura penal respectiva, diminuam por forma acentuada as exigências da punição do facto, por traduzirem, uma imagem global especialmente atenuada, que conduz à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa. (Ac. do STJ de 18 de Outubro de 2001, proc. nº 2137/01- 5ª, SASTJ, nº 54. 122)
A diminuição da culpa ou das exigências de prevenção só poderá, por seu lado, considerar-se acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação da(s) circunstância(s), se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo. Por isso, tem plena razão a nossa jurisprudência – e a doutrina que a segue – quando insiste em que a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar; para a generalidade dos casos, para os casos ‘normais’, lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 192, 302, 306 e, Ac. deste Supremo e desta Secção de 06-06-2007 in, Proc. n.º 1899/07.”
7 - Cremos, porém, que essas circunstâncias devem ser valoradas de forma mais intensa na determinação da medida das penas parcelares e única no quadro das respectivas molduras abstractas, fixando-se aquelas mais próximo do limite mínimo.
Com efeito, como estatui o art. 71, nº 1, do Código Penal, “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”.
Como ensina Figueiredo Dias, (Direito Penal Português – Consequências Jurídicas do Crime, ed. 1993, Aequitas Editorial Notícias,280/281), “Culpa e prevenção são assim os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo de medida da pena”. “Através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências da prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente – limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção”.
Por sua vez, o nº 2, do art. 71, do Código Penal, impõe que na determinação da medida da pena, o tribunal atenda a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o agente, designadamente as que enumera de seguida.
A decisão recorrida, no que respeita à determinação da medida das penas parcelares, realçou o grau de ilicitude da conduta do arguido, «bastante elevado» no crime de violação e «elevado» no crime de coacção na forma tentada; a intensidade do dolo com que agiu, directo em ambos os casos.
Mas, realçou também que:
-“O arguido não revela propensão para manter contactos sexuais com pessoas com menos de 18 anos de idade nem aparenta padecer de qualquer parafilia;
- O arguido bloqueou os contactos da assistente e deixou de a contactar;
- O arguido tem namorada, amigos e preocupa-se com a sua mãe adoptiva.
- O arguido é tido como bom profissional e de trato fácil.
- Da valoração da história de vida do arguido, respiga-se o crescimento num ambiente familiar funcional e estável, um percurso escolar/académico com bom aproveitamento e com interacções adequadas, um trajecto profissional que denota enquadramento, ambição e sequente obtenção de elevados níveis de gratificação.
- A nível familiar, o arguido detém uma imagem igualmente favorável e ajustada, mantendo, à data dos factos e até ao presente, uma relação afectiva com um importante grau de estabilidade, perspectivando-se até uma vivência em comum.
- Em reclusão, o arguido apresenta um comportamento normativo, sendo apenas visitado pela progenitora e da namorada, embora com esta última contacte apenas telefonicamente.
- O arguido manifesta consciência da gravidade da sua conduta mas apresenta um discurso tendente a justificar os factos e a reconduzi-los a situações pontuais e isoladas na sua trajetória vivencial (decorrente de alguma desorganização pessoal e tensões emocionais na relação com a namorada) e na dificuldade em gerir a frustração; contudo, apresenta capacidade em fazer face às situações de stress sem se sentir transtornado e com capacidade de tolerância e resistência às frustrações.
- O arguido evidencia ausência de auto-percepção quanto ao risco de reincidência e não sente necessidade de sujeitar-se a um programa de tratamento especializado direccionado para agressores sexuais.
- Embora verbalize pesar pelas consequências que os seus actos tiveram na assistente, refere-se a esta de forma impessoal e privilegiando o discurso da mesma em detrimento do real conhecimento da sua idade cronológica.
- O arguido reconhece o forte impacto da sua situação actual de reclusão a nível emocional nos seus familiares, encarando como o principal impacto da sua reclusão o facto de estar privado do contacto regular com os familiares.
- O arguido demonstrou facilidade na interacção e na comunicação, apresentou um discurso dentro do socialmente expectável, mostrando-se apelativo e visivelmente emocionado (na tentativa de obter compreensão face ao sofrimento vivenciado decorrente do seu envolvimento num processo desta natureza), que tendia a transparecer vulnerabilidade.
- A entidade patronal perspectiva reintegrar o arguido no seu posto de trabalho quando o mesmo for colocado em liberdade
- O arguido admitiu quase integralmente os factos vertidos na acusação, o que se revelou decisivo para a descoberta da verdade material, sendo, ao mesmo tempo, revelador de capacidade de reconhecer o erro;
- O arguido comprometeu-se voluntariamente a indemnizar a assistente na medida entre ambos acordada e manifestou-lhe o seu arrependimento;
- A entidade patronal reintegrará o arguido no seu posto de trabalho quando o mesmo for colocado em liberdade.
- Ao arguido não são conhecidos antecedentes criminais.”
Desta análise ressalta que o Tribunal enfatiza alguns aspectos da atitude do arguido, que podem configurar circunstâncias atenuantes, consubstanciadas nos factos provados, aos quais atribui um cariz negativo, retirando às mesmas algum valor atenuativo.
Assim, ao pronunciar-se sobre as necessidades de prevenção especial, que apelida de «sensíveis», consignou o seguinte: “Ao arguido não são, é certo, conhecidos antecedentes criminais. Contudo, cumpre não olvidar a índole objectivamente grave dos factos em causa, a que se junta a circunstância de o arguido não reconhecer cabalmente a severidade da sua conduta (ponto n.º 59 do elenco factual) e a desresponsabilização/desvalorização da figura da ofendida patente no seu comportamento (ponto n.º 62 do mesmo elenco).”
Desta forma, o Tribunal recorrido reconhece que o “arguido manifesta consciência da gravidade da sua conduta” e “apresenta capacidade em fazer face às situações de stress”, mas reduz a carga atenuativa aparentemente resultante dessas circunstâncias pelo facto de o arguido apresentar “um discurso tendente a justificar os factos e a reconduzi-los a situações pontuais e isoladas na sua trajetória vivencial” (ponto 59 da decisão de facto).
No entanto, o Tribunal pondera, mais à frente, esses mesmos factos, ou seja, que a conduta do arguido apreciada neste processo constitui, efectivamente, uma situação isolada.
Por outro lado, a factualidade dada como provada no ponto 62, não acarreta obrigatoriamente, do ponto de vista interpretativo, a sua desresponsabilização e a desvalorização da figura da ofendida.
Do mesmo modo quanto à factualidade constante do ponto 61, que se transcreve: “O arguido evidencia ausência de auto-percepção quanto ao risco de reincidência e não sente necessidade de sujeitar-se a um programa de tratamento especializado direccionado para agressores sexuais, mas apenas a um acompanhamento psicológico que permita consolidar a sua estabilização individual.”
Afigura-se-nos que daqui não pode retirar-se nenhuma ilação quanto a uma hipotética menor consciência da gravidade dos factos, como faz o Tribunal recorrido, antes que tem essa consciência e o propósito firme de que não voltará a delinquir.
Aliás, na decisão recorrida, deu-se também como provado, no ponto 19, tendo por base o relatório de perícia sobre a personalidade, constante dos autos, como se consignou na fundamentação, que: “O arguido não revela propensão para manter contactos sexuais com pessoas com menos de 18 anos de idade nem aparenta padecer de qualquer parafilia.”
No processo valorativo que levou à determinação na pena única, o Tribunal recorrido também ponderou de forma negativa a factualidade constante do ponto 57 dos factos provados – “Os amigos e familiares desconhecem a sua actual privação de liberdade, sendo que estes apenas inicialmente procuraram pelo seu paradeiro. A mãe adoptiva e a namorada do arguido optaram por transmitir aos amigos e aos familiares que ele se encontra emigrado em exercício profissional.”, consignando o seguinte: “Pese embora a personalidade do arguido evidencie alguns factores de risco (como a tendência para a desresponsabilização, a excessiva amabilidade na interação com os outros ou a preocupação com a sua imagem – percetível na ocultação da sua situação a pessoas que não estão no seu círculo íntimo), há a ter em conta que beneficia de sólido apoio familiar e profissional, não lhe sendo conhecidos antecedentes criminais.”
Afigura-se-nos que esta circunstância pode ser vista de uma perspectiva diversa daquela que o Tribunal considerou, nomeadamente como demonstrativa da vergonha que o arguido e a família sentem, porque conscientes da gravidade e do desvalor ético-jurídico da conduta.
8 - Em conformidade com o exposto, consideramos que as exigências de prevenção especial não são elevadas e que as penas aplicadas ao arguido podem comprometer a sua inserção social, profissional e familiar, podendo as finalidades da punição ser asseguradas através da imposição de penas mais reduzidas, cuja medida se situe pouco acima do limite mínimo da moldura penal abstracta.
Por outro lado, a medida da pena do concurso de crimes, tal como vem sendo unanimemente afirmado pela jurisprudência e doutrina, é determinada, tal como nas penas parcelares, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, a que acresce, como decorre do nº 1, do art. 77, do Código Penal, um critério especifico – “a consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente”.
Como se sumariou no acórdão deste Supremo Tribunal, de 21/11/2012, (Proc. 86/08.0GBOVR.P1.S1, disponível em dgsi.pt.), “III.…, com a fixação da pena conjunta (se) pretende(-se) sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto,(e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente.”
Mas, a pena única, tal como as demais, também “deverá respeitar os princípios da proporcionalidade, … necessidade, adequação e proibição do excesso” (Ac. do STJ, de 25/03/2015, sumário publicado na C.J. acórdãos do STJ, tomo I, ano 2015).
Afigura-se-nos adequada e respeitadora daqueles parâmetros uma pena única de medida não superior a cinco anos de prisão, cuja execução seja suspensa, por igual período, sujeita a obrigações e regras de conduta no âmbito de um regime de prova, com um plano individual de reinserção a elaborar pela DGRSP.
Na verdade, da factualidade provada relativa às condições pessoais do arguido e à sua conduta posterior aos factos resultam preenchidos, a nosso ver, os pressupostos estabelecidos no art. 50, do Código Penal, sendo possível formular um juízo de prognose positivo quanto ao seu comportamento futuro.
Acresce que o período de privação de liberdade já sofrido, aliado às obrigações que venham a condicionar a suspensão da execução da pena, serão suficientes para que “o arguido interiorize cabalmente a censura inerente à sua conduta, adquira plena consciência da gravidade dos seus actos e da real dimensão do dano causado”.
Como se sumariou no acórdão deste Supremo Tribunal de 19-06-2019 – proc. 155/16.2SLPRT-A.P1.S1, “VIII - A finalidade politico-criminal da suspensão da execução da pena de prisão é a prevenção da reincidência. IX - Pressuposto material é que o tribunal, apoiado nos factos, nas circunstâncias do seu cometimento, na personalidade do agente, neles revelada, nas suas condições de vida, na sua história criminal, na postura perante os crimes cometidos e o resultado destes e ainda no comportamento adotado posteriormente, possa prever, fundamentadamente, que a condenação e a ameaça de execução da prisão efectiva, são suficientes para que o arguido adeqúe a sua conduta de modo a respeitar o direito.”
Em conformidade com o exposto, emite-se parecer no sentido da procedência do recurso do arguido.”
§1.(a).(iv). – RESPOSTA DA ASSISTENTE (Artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal).
“1. O arguido e ora recorrente foi condenado pela prática de um crime de violação agravado numa pena de seis anos de prisão e de um crime de coacção numa pena de nove meses de prisão, em cúmulo jurídico numa pena única de seis anos e três meses de prisão.
2. O recorrente considera a pena excessiva face aos crimes que cometeu, pretendendo a sua redução e suspensão da sua execução, alegando ainda que a decisão recorrida não é coerente, nem lógica e que o Tribunal se contradiz na fundamentação da medida da pena e que existem factores consubstanciadores de uma atenuação especial da pena.
3 Ora, da leitura atenta do douto acórdão não resulta qualquer contradição, nem tão pouco se encontram reunidos os requisitos subjacentes a atenuação especial da pena (artº. 72º. e 73º. do Código Penal), a qual só tem lugar em casos extraordinários ou excepcionais e em que a actuação do arguido tem uma gravidade muito diminuída- o que não é, manifestamente, o caso.
4. Quanto à medida da pena, a mesma afigura-se justa e adequada ao caso em apreço, nada havendo a censurar à mesma.
5. Nos termos do disposto no nº. 1 do artº. 70º. do Código Penal a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que e conforme o disposto no seu nº. 2 na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias, que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o arguido, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime.
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
6. Ora, o recorrente enuncia abundantemente e como seria de esperar todas as circunstâncias que depuseram a seu favor, olvidando a gravidade do próprio ilícito criminal e todas as circunstâncias que depuseram contra si.
7. Salvo o devido respeito e ao contrário do que refere o recorrente no ponto 1º. e 85º. das suas motivações, os crimes em causa não tem apenas “algum grau de gravidade”, ou um “grau de ilicitude moderado”, mas muita gravidade e um grau de ilicitude bastante elevado.
8. Os pormenores sórdidos que o arguido detalhou ao longo do seu depoimento e que “a própria acusação nem sequer contemplava”, ainda tornaram mais hediondos e repulsivos os crimes cometidos pelo arguido de violação agravada e coacção de uma menor com o intuito de satisfazer o seu desejo sexual e com profundo desprezo pela mesma, bem sabendo que atentava contra a sua liberdade e capacidade de autodeterminação sexual e lhe causava grande sofrimento.
9. A confissão, o arrependimento e o “reconhecimento do erro” não apagam os dois anos de medo e de profundo sofrimento que a menor AA viveu dos 12 aos 14 anos de idade e a violação de que foi vítima.
10. Como decorre da fundamentação de facto do douto acórdão, resultam cabalmente provado o comportamento criminoso do arguido:
- O arguido solicitou à ofendida fotos suas sem vestuário e que retratassem as suas partes intimas (vagina, mamas e rabo), tendo a mesma acabado por o aceitar;
- O arguido remeteu à ofendida fotografias e vídeos do seu próprio corpo, sem vestuário, exibindo o seu pénis e a masturbar-se.
- Por vontade do arguido, este começou a enviar à ofendida também algumas mensagens de texto (acompanhando as fotos e vídeos) em que deixava expressa a sua vontade de se encontrar pessoalmente com a ofendida com o objectivo de manter relacionamento sexual com a mesma, o que esta recusou.
- Perante a recusa da ofendida, o arguido disse-lhe que, caso se recusasse a encontrar-se consigo e a manterem relações sexuais, divulgaria na “internet” as suas fotografias intimas, mais lhe dizendo que, se o fizesse, destruiria todos os suportes físicos em que mantinha tais imagens.
- A ofendida começou a sentir medo que tal sucedesse e acedeu a encontrar-se pessoalmente com o mesmo junto à sua casa no … .
- Em Junho de 2018, no patamar do …, andar do prédio onde a ofendida reside, junto à porta da sua casa, o arguido colocou o seu pénis na sua boca e forçou-a a fazer sexo oral, ejaculando para a sua boca e face.
- Algum tempo depois, o arguido voltou a contactar a ofendida pedindo-lhe um novo encontro, ameaçando-a com a divulgação das fotografias que guardava no seu computador.
- A ofendida sentiu-se pressionada e deprimida e acabou por contar aos seus familiares.
- O arguido sabia a idade da ofendida e que estava a prejudicar o livre desenvolvimento sexual da ofendida e que abusava da inexperiência da mesma.
- Fê-lo com o intuito de satisfazer o seu desejo sexual, usando as fotos para forçar a ofendida à prática do coito oral consigo.
- O arguido agiu, sabendo que atentava contra a liberdade e capacidade de autodeterminação sexual da ofendida com 13/14 anos de idade e com a consciência de que a sua conduta era proibida e punida por lei.
11. De referir que a convicção do Tribunal quanto “à atitude interior do arguido”, essencial para apurar o grau de ilicitude e a intensidade do dolo “(...) foi tida como demonstrada com base numa inferência assente na demonstração dos demais factos provados e sempre sem esquecer o necessário apelo aos dados da experiência corrente e da lógica para a sua compreensão” e “adicionalmente, foi tido em conta que o arguido afirmou conhecer a idade da assistente, assumiu saber que ela tinha medo e que a mesma na ocasião referida em 8 (sexo oral), agira como se fosse uma obrigação e quase mecanicamente. Sabendo-se que o arguido tem formação superior na área da … (o que necessariamente lhe confere capacidade para avaliar as consequências psicológicas e emocionais que a sua conduta acarretaria para a assistente) conclui-se que o mesmo estava em condições de saber a perturbação e sofrimento psíquico que causaria à assistente e que estava a actuar de modo a determinar a vontade desta.”
12. Conclui e bem o douto acórdão pela elevada gravidade dos factos em causa, pela intensidade do dolo (dolo directo), a que se junta a circunstância do recorrente não reconhecer a severidade da sua conduta por quanto sustenta um discurso tendente a justificar o que fez, desresponsabilizando-se, desvalorizando a figura da ofendida, evidenciando ausência de auto percepção quanto ao risco de reincidência (pontos 59, 61 e 62 dos factos provados).
13. Ora e ao contrário do douto parecer a que agora se responde, atento à prova produzida em audiência de julgamento, andou bem o Tribunal a quo ao avaliar e interpretar da maneira que o fez os pontos 59, 60, 61 e 62, os quais têm de facto um carácter negativo e não um valor atenuativo.
14. O recorrente não reconhece a severidade da sua conduta por quanto sustenta um discurso tendente a justificar o que fez, desresponsabilizando-se e desvalorizando a ofendida e o facto de ter apenas 13/14 anos.
15. Na realidade, embora o recorrente refira no ponto 6º. das suas motivações não pretender “nunca desculpar o sucedido”, lá vai acrescentando que tudo começou com uma troca voluntária de fotos entre a vitima (à data com 12 anos de idade!) e o arguido (… e com 26 anos de idade!) de fotos de partes do corpo de ambos desnudadas, e que – pasme-se!!!!- “se é inteiramente verdade que este sabia da idade desta, também é verdade o inverso”.
16 - Referindo ainda a propósito da culpa no ponto 69º. das suas motivações que “É um facto que o arguido sabia a idade da vítima, mas a verdade é também que esta sabia a idade do mesmo, quando lhe começou voluntariamente a enviar fotos de cariz sexual desnudada sem qualquer pressão.”
17. Insinuando ainda o recorrente a culpabilização da ofendida no sucedido, quando a propósito da atenuação especial da pena e do nº. 2 do artº. 72º. refere a alínea a) “ter a conduta do agente sido determinada por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida”, o que espelha verdadeiramente o que sente, não reconhecendo a gravidade do seu comportamento, desculpando-se.
18. Acresce que, o recorrente justificou o seu comportamento injustificável referindo ter-se tratado de uma acção pontual (de dois anos!!!) e isolada na sua vida, decorrente de desorganização pessoal, tensões emocionais na relação com a namorada e na dificuldade em gerir a frustração (ponto 59 da fundamentação de facto), sendo que do relatório pericial resulta exactamente o contrário, ou seja, que “o arguido tem capacidade em fazer face às situações de stress sem se sentir transtornado e com capacidade de tolerância e resistência às frustrações” (ponto 60 da fundamentação de facto).
19. Gerindo bem situações de stress e sendo resistente às frustrações, o comportamento do arguido não encontra assim justificação na alegada situação de stress que refere ter vivido, pelo que, não havendo tal justificação para o seu comportamento, fica demonstrado que não reconhece cabalmente a severidade da sua conduta, existindo um elevado risco de tal comportamento se voltar a repetir.
20. Além disso, “O arguido evidencia ausência de auto percepção quanto ao risco de reincidência e não sente necessidade de sujeitar-se a um programa de tratamento especializado direccionado para agressores sexuais ()” (ponto 61 da fundamentação de facto).
21. Quanto ao ponto 62 da fundamentação de facto, ao contrário do referido no parecer a que se responde, resulta a desresponsabilização do recorrente e a desvalorização da figura da ofendida, porquanto refere-se à mesma de forma impessoal, desvalorizando a idade da ofendida em detrimento das conversas que manteve com a mesma ao longo de dois anos.
22. O recorrente justifica o injustificável, desvaloriza o facto da ofendida ter 13/14 anos e demonstra a ausência de auto-percepção do risco de reincidência, verificando-se assim a existência de factores de risco de reincidência a ter em conta na determinação da medida da pena.
23. Os factores atenuantes, abundantemente enunciados pelo recorrente, não se podem sobrepor à culpa do recorrente, ao grau bastante elevado da ilicitude da sua conduta e ao dolo directo da mesma na determinação da medida da pena sob pena de não ser feita Justiça!
24. Os factores atenuantes enunciados pelo recorrente não se podem igualmente sobrepor às necessidades de prevenção geral e especial na determinação da medida da pena.
25. Em termos de prevenção geral e de tutela dos bens jurídicos, a prática do crime de violação contra uma menor “causa especial repulsa na comunidade portuguesa”, consubstanciando uma conduta altamente censurável, a qual deve ser severamente punida com uma pena de prisão, sendo que no caso em apreço e atendendo ao grau bastante elevado da ilicitude e ao dolo directo, a pena não poderá deixar de ser de prisão efectiva e acima do limite mínimo da moldura penal abstracta.
26. Atendendo às exigências de prevenção especial sensíveis no caso concreto, o Tribunal a quo decidiu e bem (tendo em consideração os factos que depuseram a favor e contra o recorrente) a fixação ao arguido de uma pena de prisão efectiva de modo a que o recorrente interiorize cabalmente a censura inerente à sua conduta e adquira plena consciência da gravidade dos seus actos e da real dimensão do dano causado.
27. Entende-se que o recorrente não goste de estar na prisão, mas deve ser punido pelo que fez à ofendida durante dois anos, infligindo-lhe um sofrimento atroz e que a fez auto mutilar-se, destruindo-lhe dois anos da sua juventude e condicionando a sua vida futura.
28. O recorrente nunca pensou que os seus crimes fossem descobertos e que seria detido, pelo que todo este processo representou um duro golpe na imagem que fazia passar de bom filho, bom trabalhador, namorado exemplar e de bom cidadão, razão pela qual esconde a sua actual situação dos amigos e dos seus familiares, à excepção da sua mãe.
29. O recorrente tem vergonha de estar preso pela forma como tal afecta a sua imagem (e não porque tem consciência da gravidade da sua conduta) e refere que na prisão “não se aprende nada, nem se tem um trabalho para manter a cabeça ocupada” e que a prisão já o está a afectar a nível psicológico, o que é atentatório dos mais elementares direitos consagrados na Constituição, esquecendo-se que violou os mais elementares direitos da ofendida consagrados na Constituição, nomeadamente a sua liberdade individual e a sua liberdade e capacidade de autodeterminação sexual, afectando para sempre o seu bem estar emocional.
30. A medida da pena é determinada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, ora a culpa bastante elevada do recorrente e a sua postura de justificação e desvalorização da sua conduta determinam a aplicação de uma pena de prisão efectiva para que interiorize cabalmente a censura inerente à sua conduta e adquira plena consciência da gravidade dos seus actos e da real dimensão do dano causado, tendo em vista a não reincidência e a sua ressocialização.
31. A pena aplicada é justa e respeita os princípios da proporcionalidade, necessidade, adequação e proibição do excesso, sendo que atenta a gravidade dos crimes, as circunstâncias do seu cometimento, o seu resultado e postura do recorrente de desresponsabilização e desvalorização da sua conduta, a condenação e a ameaça de execução da prisão efectiva não são suficientes para que o arguido tome consciência da gravidade dos seus actos e da real dimensão do dano causado e adeque a sua conduta de modo a respeitar o direito.
Atento o supra exposto, a assistente manifesta a sua discordância relativamente ao parecer a que responde da Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta, devendo improceder o recurso do arguido, pelo que mantendo-se a pena única aplicada de seis anos e três meses de prisão efectiva (…)”
§I.b). – QUESTÕES PARA APRECIAÇÃO.
A pretensão recursiva exalça a necessidade de o tribunal de revista se pronunciar, reapreciando, (i) a eventual contradição entre os factos dados como provados donde se extrai que (sic) “por um lado se diz que a confissão integral dos factos pelo arguido/recorrente foi decisiva para a descoberta da verdade material, sendo revelador da capacidade de reconhecer o erro, e que manifestou o seu arrependimento. Por outro lado, nessa mesma fundamentação da determinação da medida da pena, do tribunal a quo, se refere que o arguido/recorrente “apresenta discurso tendente a justificar os factos…”, e que este “evidencia ausência de auto-percepção quanto a risco de reincidência...”, e que “... se refere à assistente de forma impessoal”, (art 59º, 61º e 62º dos factos dados como provados)”; e (ii) o não atendimento, da escolha e determinação (individualização) judicial da pena, de circunstâncias, que no seu entender, são susceptíveis de formatar, e/ou concitar, uma atenuação especial da pena, notadamente (sic) “o facto de ter confessado integralmente tendo sido determinante para a descoberta da verdade material, reconhecido o erro, mostrando arrependimento e ter ressarcido voluntariamente a assistente, e o facto de ter apoio da família, e da possibilidade de continuar a trabalhar.”
No deferimento (tácito) do requerido pelo arguido/recorrente, foi realizada audiência de julgamento, em observância e no ritualismo consignado nos artigos 435º, ex vi dos artigos 411º, nº 5, 421º a 423º, todos do Código de Processo Penal.
§II. – FUNDAMENTAÇÃO.
§II. – DE FACTO.
O texto da decisão está omisso de insuficiência material para a decisão e não se detecta a existência de qualquer erro notório na apreciação da prova.
Acoima o recorrente a decisão recorrida de contradição entre a factualidade provada e os elementos factuais que cevam a argumentação/fundamentação da determinação judicial da pena (artigo 410º, nº 2, alínea b) d Código de Processo Penal). Como se demonstrará infra, a decisão recorrida não padece do vício alanceado, pelo que para a decisão a proferir se deixa transcrita a factualidade subsistente e definitivamente consolidada.
“Da instrução e julgamento da causa, com relevo para a decisão a proferir, resultaram os seguintes:
A) FACTOS PROVADOS COLHIDOS NA ACUSAÇÃO:
1. O arguido travou contacto com a assistente (nascida em … de Abril de 2004), em data não concretamente apurada do ano 2017 ou do início do ano de 2018, através de contactos na “internet”, nomeadamente através do acesso de ambos ao “site” com a denominação “Steam”, onde jogavam, de modo interativo, um videojogo.
2. O arguido e a assistente passaram a estabelecer contactos virtuais através de outras plataformas, nomeadamente o “Snapchat” e o “Whatsapp”.
3. No decurso das conversações nestas plataformas, o arguido solicitou à assistente fotos suas sem vestuário e que retratassem as suas partes íntimas, tendo aquela acabado por aceitar e remetido ao arguido fotografias em que aparece despida e com exibição da vagina, mamas e rabo.
4. Em contrapartida, o arguido remeteu-lhe fotografias e vídeos do seu próprio corpo, sem vestuário, exibindo o seu pénis e masturbando-se.
5. Por vontade do arguido, este começou a enviar à assistente também algumas mensagens de texto (acompanhando as fotos e vídeos) em que deixava expressa a sua vontade de se encontrar pessoalmente com aquela com o objectivo de manter relacionamento sexual com a mesma, o que esta recusou.
6. Perante a recusa da assistente, o arguido disse-lhe que, caso se recusasse a encontrar-se consigo e a manterem relações sexuais, divulgaria pela “internet” as fotografias mencionadas em 3., mais lhe dizendo que, se o fizesse, destruiria todos os suportes físicos em que mantinha tais imagens.
7. A assistente começou a sentir medo que o arguido pudesse, de facto, divulgar as fotografias mencionadas em 3. e, em virtude do referido em 6., acedeu encontrar-se pessoalmente com o mesmo junto da sua residência, sita no … .
8. Em data não apurada do mês de junho de 2018, no patamar do … andar do prédio onde a assistente reside e junto da porta de entrada da casa onde habita, aquela, em virtude do medo referido em 7., ajoelhou-se e o arguido colocou o seu pénis na sua boca.
9. Na sequência dos factos referidos em 8., o arguido ejaculou para a boca e face da assistente.
10. Após os factos referidos em 8. e em 9., o arguido abandonou o local, tendo deixado de contactar com a assistente durante algum tempo.
11. Depois, o arguido voltou a contactar a assistente solicitando-lhe a realização de novo encontro, voltando a dizer-lhe que divulgaria as fotografias mencionadas em 3. e referindo-lhe que apenas as apagara no seu telemóvel, mas que possuía ainda alguns conteúdos no seu computador.
12. A assistente sentiu-se pressionada e deprimida e informou os seus familiares dos factos.
13. Sabia o arguido a idade da assistente quando manteve as conversações com troca de fotografias de natureza íntima e que estava a prejudicar o livre desenvolvimento sexual da assistente, mais sabendo que abusava da inexperiência da mesma.
14. Fê-lo com o intuito de satisfazer o seu desejo sexual, tendo usado tais fotos para levar a assistente à prática de coito oral consigo.
15. Ao actuar como actuou, o arguido bem sabia que atentava contra a liberdade individual e também a liberdade e capacidade de autodeterminação sexual de uma pessoa que, nos momentos temporais acima referenciados, contava com 13 e com 14 anos de idade.
16. Agiu ainda livre e lucidamente, em obediência ao mesmo desígnio, com a perfeita consciência de que a sua conduta era proibida e punida por lei.
FACTOS COLHIDOS NA CONTESTAÇÃO:
17. A assistente disse ao arguido já ter mantido contactos sexuais com o namorado;
18. Nas fotografias mencionadas em 3. não é visível a face da assistente.
19. O arguido não revela propensão para manter contactos sexuais com pessoas com menos de 18 anos de idade nem aparenta padecer de qualquer parafilia.
20. O arguido bloqueou os contactos da assistente e deixou de a contactar.
21. O arguido tem namorada, amigos e preocupa-se com a sua mãe adoptiva.
22. O arguido é tido como bom profissional e de trato fácil.
23. A entidade patronal perspectiva reintegrar o arguido no seu posto de trabalho quando o mês o for colocado em liberdade.
B) MAIS SE PROVOU:
26. O arguido nasceu de um relacionamento extraconjugal, tendo o pai biológico falecido num acidente de viação durante a sua gestação e a mãe biológica dado o seu consentimento para a adoção devido à inexistência de condições financeiras que permitissem garantir a sua subsistência.
27. O arguido permaneceu hospitalizado após o seu nascimento enquanto decorreu o processo de adopção, sendo acolhido, aos dois meses de idade, por um casal sem filhos residente na vila do …, num contexto intrafamiliar afectivamente investido, constituindo-se aqueles figuras significativas no decurso do seu processo de desenvolvimento.
28. A situação socioeconómica dos pais adotivos do arguido registava estabilidade, com uma dinâmica familiar descrita como funcional e estruturada e propiciadora de memórias gratificantes.
29. Os avós maternos do arguido constituíram-se igualmente elementos importantes na sua trajetória, permanecendo o arguido aos seus cuidados em diferentes períodos da sua infância.
30. Com o termo da licença de maternidade da mãe adoptiva, o arguido ficou aos cuidados dos avós maternos no período diurno entre os oito meses de idade e os dois anos, num clima relacional caracterizado por proximidade afectiva e sobreprotecção. O avô do arguido viria a falecer (há cerca de oito anos) e a avó materna, actualmente com 96 anos, reside com a descendente, mãe adoptiva do arguido, desconhecendo a sua atual reclusão.
31. A dinâmica familiar era descrita como funcional e estruturada, propiciadora de memórias gratificantes, tendo o arguido sido educado de acordo com bons princípios educativos transmitidos pela família adoptante.
32. O ingresso posterior do arguido numa creche viria a ser interrompido alguns meses mais tarde devido a problemas de saúde (recorrentes infeções nos ouvidos), o que motivou o seu regresso ao cuidado dos avós maternos.
33. Com cerca de 3 anos de idade, ao arguido foram diagnosticados dois quistos no timo, o que obrigou a uma intervenção cirúrgica e posterior vigilância regular até aos doze anos no Hospital … em ….
34. Com cerca de 4 anos de idade, o arguido regressou ao jardim-de-infância onde permaneceu até ingressar no ensino básico num estabelecimento de ensino do …, mantendo um percurso escolar adequado, sem registo de retenções ou de qualquer incidente.
35. Na transição para o 5.º ano de escolaridade, o arguido ingressou no “Externato …” em …, próximo do local de trabalho da mãe adoptiva, como … numa clínica … enquanto estudava em regime noturno.
36. No seio escolar mostrou-se adequado, com interesse pelas aprendizagens formais e demonstrou elevado rendimento escolar, estabelecendo interações de cordialidade e de respeito para com os professores e com os colegas.
37. O arguido mantinha actividades de tempos livres estruturadas, prosseguindo um percurso de formação católica, que incluía a frequência da catequese e colaborando nas ações litúrgicas enquanto acólito, o que viria a abandonar com cerca de 17 anos de idade, privilegiando nesse período o convívio com os pares da zona de residência.
38. Em 2010 os seus pais adoptivos viriam a oficializar a separação. Na tentativa de preservar o projeto de família que ambos tinham construído, o pai do arguido permaneceu na mesma habitação de modo a que ambas as figuras parentais pudessem manter o convívio diário com o arguido; após, passaram a viver novamente maritalmente.
39. O arguido ingressou no Ensino Superior na Licenciatura em … na Universidade …, a qual concluiu em 2012, tendo depois frequentado uma Pós-Graduação em … e um Mestrado no Instituto Universitário de … (…), que terminou em 2016.
40. Na sequência do falecimento do seu pai adoptivo em 2012, o arguido vivenciou sozinho a tristeza e o sofrimento sentidos perante a perda da figura paterna, procurando apoiar e proteger a mãe sem lhe demonstrar os seus afectos negativos.
41. Durante a licenciatura, o arguido efetuava o percurso diário entre a sua habitação (no …) e a Universidade (…, em …), tendo optado por arrendar um quarto em … (…) durante a frequência da Pós-Graduação junto de outros colegas.
42. No contexto académico, em convívio social, o arguido terá tido contactos com haxixe, referindo uma situação isolada de consumo. Consome ocasionalmente álcool junto do grupo de pares em contexto recreativo.
43. Posteriormente, o arguido mudou-se para um outro quarto arrendado …, em …, junto de colegas, onde permaneceu até estarem concluídas as obras do apartamento que, com o apoio da mãe adoptiva, adquiriu em Outubro/Novembro de 2018 na mesma zona de … .
44. No contexto académico realizou um Estágio Curricular no Departamento de … do “…” pelo período de três meses, tendo depois ingressado no mercado de trabalho na mesma área de actividade, desenvolvendo funções nas empresas de trabalho temporário “Egor” e “Adecco”.
45. Posteriormente ingressou na empresa de recrutamento e seleção “…”, sedeada em …, em Abril/Maio/2018, permanecendo em funções como técnico de … e recrutamento na área da … (auferindo cerca de € 900/mês), as quais manteve até à reclusão.
46. O arguido evidencia elevados níveis de satisfação e gratificação pessoal face ao seu exercício laboral.
47. No contexto intrafamiliar detém igualmente uma imagem igualmente favorável e ajustada, sendo descrito como educado, obediente, cumpridor das orientações transmitidas, com uma atitude afetiva e com facilidade na comunicação.
48. No campo afectivo, o arguido refere relacionamentos de namoro pouco significativos iniciados no contexto escolar durante o ensino secundário, assumindo alguma timidez e retraimento inicial na interação com o sexo feminino, que ultrapassava quando travava conhecimento, situando-se nesse contexto a sua primeira relação sexual.
49. Enquanto frequentava a faculdade, o arguido terá mantido uma relação de namoro que perdurou cerca de três anos, com uma jovem que vivia na …, relacionamento que viria a terminar por iniciativa da namorada, tendo aquele ficado desiludido e surpreendido e procurado apoio junto da mãe adoptiva e dos colegas para ultrapassar a situação.
50. Nos dois anos que se seguiram, terá mantido relações pontuais e sem significado, tendo conhecido a atual namorada no final de 2012/início de 2013 através do “Facebook”, estabelecendo um contacto cada vez mais regular e um namoro que viria a iniciar-se cerca de um ano depois e que se mantém até ao presente.
51. A relação com a namorada (de 26 anos, social e profissionalmente inserida), é descrita como muito próxima em termos afetivos e sexuais, sendo que esta continua a manifestar-lhe todo o apoio embora não o visite no presente Estabelecimento Prisional, por não se sentir preparada para lidar com toda esta situação.
52. A namorada constitui-se como uma figura significativa para o arguido, que tende a atribuir-lhe características maternais, referindo que ela “é quase como a minha mãe”.
53. A namorada do arguido refere a existência de alguns períodos menos estáveis na relação, decorrentes de divergências de opinião relacionadas, sobretudo, com atitudes daquele em lidar com a organização/arrumação, atribuindo-lhe uma conduta tendencialmente mais passiva e, por vezes, de desvalorização quando confrontado.
54. À data da reclusão o arguido vivia sozinho há cerca de dois meses no apartamento mencionado em 41., perspetivando-se a mudança da sua namorada para aquela casa para iniciarem uma vivência em comum.
55. A namorada colaborava nas tarefas na habitação, referindo que o arguido despendia muito tempo no computador, atitude idêntica à que mantinha quando permanecia na habitação dos pais daquela, que também frequentava e onde era bem acolhido.
56. Pese embora se mantivesse independente, o arguido continuava a depender do apoio da mãe adoptiva para a gestão de algumas questões burocráticas, sendo a namorada presença regular na habitação do arguido.
57. O arguido ocupava os tempos livres em atividades de lazer estruturadas - prática desportiva em ginásio -, no computador (jogos, vídeos, etc.) e no convívio com amigos, que não são comuns aos amigos da namorada, sendo referido como tendencialmente mais reservado e com pouca iniciativa.
58. Aos fins-de-semana, o arguido deslocava-se preferencialmente à zona do …, onde ainda vive a mãe adoptiva, convivendo com os amigos e com outros habitantes da terra.
59. Os amigos e familiares desconhecem a sua actual privação de liberdade, sendo que estes apenas inicialmente procuraram pelo seu paradeiro. A mãe adoptiva e a namorada do arguido optaram por transmitir aos amigos e aos familiares que ele se encontra emigrado em exercício profissional.
60. Desde que se encontra preso no Estabelecimento Prisional de …, o arguido apresenta um comportamento adequado e uma postura de acordo com as normas vigentes, verificando-se um registo ausente de sanções disciplinares. Por iniciativa própria solicitou acompanhamento psicológico aquando da entrada, está a ser acompanhado com regularidade na consulta de psicologia integrada no serviço clínico do estabelecimento prisional e continua a dispor de apoio da progenitora e da namorada, embora com esta última contacte apenas telefonicamente.
61. O arguido manifesta consciência da gravidade da sua conduta mas apresenta um discurso tendente a justificar os factos e a reconduzi-los a situações pontuais e isoladas na sua trajetória vivencial (decorrente de alguma desorganização pessoal e tensões emocionais na relação com a namorada) e na dificuldade em gerir a frustração.
62. O arguido tem capacidade em fazer face às situações de stress sem se sentir transtornado e com capacidade de tolerância e resistência às frustrações.
63. O arguido evidencia ausência de auto-percepção quanto ao risco de reincidência e não sente necessidade de sujeitar-se a um programa de tratamento especializado direcionado para agressores sexuais mas apenas a um acompanhamento psicológico que permita consolidar a sua estabilização individual.
64. Embora verbalize pesar pelas consequências que os seus actos tiveram na assistente, refere-se a esta de forma impessoal e privilegiando o discurso da mesma em detrimento do conhecimento da sua idade cronológica.
65. O arguido estabeleceu uma relação de grande proximidade afetiva à mãe adotiva, elemento de suporte privilegiado, em relação à qual tem procurado não defraudar as expectativas no decurso da sua trajetória de vida.
66. O arguido reconhece o forte impacto da sua situação actual de reclusão a nível emocional nos seus familiares, especialmente, em relação à mãe adoptiva e à namorada, encarando como o principal impacto da sua reclusão o facto de estar privado do contacto regular com as familiares.
67. O arguido demonstrou facilidade na interação e na comunicação, apresentou um discurso dentro do socialmente expectável, mostrando-se apelativo e visivelmente emocionado na tentativa de obter compreensão face ao sofrimento vivenciado, decorrente do seu envolvimento num processo desta natureza.
68. Apresentando uma atitude emocionalmente frágil, o arguido apresentou oscilação entre um humor triste e de choro quando abordados os factos em causa e eutimia quando partilhava os factos relativos à sua historicidade; revelou ainda um comportamento de grande amabilidade na interação com os outros na tentativa de os agradar.
69. Sem indícios de qualquer limitação cognitiva no conjunto da avaliação efetuada, o arguido mostrou-se orientado auto e alo psiquicamente e com capacidade para manter a atenção e a concentração voluntárias, apresentando uma atitude emocionada que tendia a transparecer vulnerabilidade.
70. O arguido redigiu uma carta dirigida à assistente e sua mãe em que manifesta arrependimento pela sua actuação.
71. Ao arguido não são conhecidos antecedentes criminais.
FACTOS NÃO PROVADOS:
• Nas ocasiões referidas em 3., a assistente remeteu ao arguido vídeos;
• O arguido procedeu da forma referida em 6., 11. e 14. relativamente aos vídeos mencionados no parágrafo precedente;
• Na ocasião referida em 8., o arguido beijou a assistente, apalpou-lhe os seios por baixo do vestuário e a vagina e colocou as suas mãos na cabeça daquela para a forçar a efectuar coito oral.
• A assistente teve pensamentos suicidas e nunca tinha mantido qualquer experiencia sexual anterior.
Não se provaram quaisquer outros factos relevantes para a decisão da causa e o demais alegado tem cariz conclusivo e/ou é manifestamente despiciendo para aquele efeito.
MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO
A convicção do tribunal quanto aos factos inscritos nos pontos n.º 1 a 11 do elenco factual alicerçou-se fundamentalmente na valoração das declarações prestadas pelo arguido, no segmento em que o mesmo os admitiu. A confissão desses factos, ainda que parcial e respeitante, em parte, a tipos de crime puníveis com pena de prisão superior a 5 anos de prisão, foi tida como relevante na medida em que se revelou sincera e espontânea.
Os factos vertidos no ponto n.º 12 foram tidos como demonstrados com base na valoração conjugada do depoimento de CC (mãe da assistente) e de DD (psicóloga que acompanha a assistente) e na valoração das mensagens recolhidas no telemóvel da assistente, transcritas de fls. 145 a 150.
Em suma, a primeira explicou que, tendo sido alertada para a situação pelo então namorado da assistente, confrontou-a com a situação e esta, após alguma insistência, contou-lhe o que se passara, mostrando-se então fragilizada e transtornada.
Mais referiu aquela testemunha que, na sequência de a assistente lhe ter contado o que se passava, ficou isolada em casa (não querendo sair de casa e tendo dificuldades em dormir), chorava, tinha dificuldades de concentração nas aulas, sentia-se diminuída, sentia nojo de si mesma e não conseguia lidar com a situação, pois a mesma é muito aguda.
DD, por sua vez, deu nota que de que, nas primeiras sessões, a assistente tremia e chorava, não tendo, porém, desenvolvido stress pós-traumático, mas uma reacção aguda de stress.
Os depoimentos testemunhais acima mencionados foram prestados com assertividade, coerência, espontaneidade, sinceridade e de uma forma descomprometida (pese embora o natural interesse de CC no desfecho da causa), revelando os depoentes a vivacidade que é própria de quem detêm um conhecimento presencial dos factos que narraram.
Daí que o tribunal tenha reputado tais testemunhos como credíveis, fiáveis e persuasivos.
Por seu turno, a valoração daquelas mensagens – trocadas entre a assistente e o seu namorado de então – permitem constatar que a assistente se sentia verdadeiramente pressionada e mesmo abusada pelo arguido.
A convicção quanto à atitude interior do arguido (pontos n.º 13 a n.º 16 do elenco factual) foi tida como demonstrada com base numa inferência assente na demonstração dos demais factos provados e sempre sem esquecer o necessário apelo aos dados da experiência corrente e da lógica para a sua compreensão. Adicionalmente, foi tido em conta que o arguido afirmou conhecer a idade da assistente, assumiu saber que ela tinha medo e que a mesma, na ocasião referida em 8., agira como se fosse uma obrigação e quase mecanicamente. Sabendo-se que o arguido possui formação superior na área da … (o que necessariamente lhe confere capacidade para avaliar as consequências psicológicas e emocionais que a sua conduta acarretaria para a assistente), concluiu-se que o mesmo estava em condições de saber a perturbação e sofrimento psíquico que causaria à assistente e que estava a actuar de modo a determinar a vontade desta.
A convicção exposta quanto aos factos vertidos no ponto n.º 17 alicerçou-se na valoração conjugada das mensagens reproduzidas a fls. 22, 23, 33v.. 35 e 37v. (disponíveis igualmente de fls. 107 a 123 e integralmente transcritas de fls. 124 a 137) – nas quais a assistente se refere à manutenção de relações sexuais com o namorado, as quais corroboram a versão do arguido. Coincidentemente, DD explicou que se apercebeu que a assistente inventou uma vida sexual imaginária para acalmar o arguido.
No que se refere aos factos vertidos no ponto n.º 18, a convicção exposta firmou-se com base na valoração do testemunho de EE (inspector da Polícia Judiciária que efectuou diligências de investigação e cujo depoimento, analisado naqueles moldes, se revelou credível) que referiu que, nas miniaturas de fotogramas que ainda foi possível recolher, não se recordava de ver a face da assistente – e nas declarações do arguido.
Quanto aos factos vertidos no ponto n.º 19, a convicção exposta firmou-se com base na valoração do relatório de perícia sobre a personalidade que antecede. Nele se colhe que “não foi identificada a vivência de situações de vitimização, bloqueadoras de empatia na expressão da sua sexualidade, negando fantasias sexuais” e que “não evidenciou crenças que legitimem o abuso sexual de menores”.
Os factos contidos no ponto n.º 20 foram tidos como demonstrados com base na valoração concatenada das declarações do arguido e da imagem colhida no seu telemóvel (cfr. fls. 231), em que é visível o bloqueio do contacto da assistente.
No que se refere aos factos contidos no ponto n.º 21, a convicção exposta alicerçou-se na valoração conjugada das declarações do arguido – em que transpareceu a preocupação com a família – e do testemunho de FF (mãe adoptiva do arguido), no segmento em que esta deu nota de que o arguido tinha uma namorada e uma vida estável.
Os factos vertidos nos pontos n.º 22 e 23 foram tidos como demonstrados com base na valoração conjugada dos testemunhos de GG (superior hierárquico do arguido no seu trabalho), HH (gerente da empresa em que aquele trabalhava) e II (colega de trabalho do arguido) que, em suma, deram conta das qualidades profissionais e pessoais que reconheciam ao arguido, manifestando o primeiro a intenção de voltar a contar com o mesmo no futuro.
Estes últimos depoimentos testemunhais foram prestados com firmeza, coesão, clareza e de uma forma suficientemente distanciada, pese embora as relações essencial e iminentemente pessoais que mantêm com o arguido. Daí que o tribunal tenha reputado tais testemunhos como credíveis, fiáveis e persuasivos, tanto mais que não foi produzida qualquer prova que os contrariasse.
Quanto à história de vida do arguido, aos traços mais relevantes da personalidade daquele e quanto ao modo como o mesmo encara os factos (pontos n.ºs 24 a 67), foram tidos em conta os elementos extraídos do relatório social junto aos autos a fls. 454v. e ss e, sobretudo, do relatório de perícia sobre a personalidade que antecede, os quais se revelaram merecedores de credibilidade na medida em que foram elaborados com recurso a entrevistas com o arguido, com a sua mãe, com a sua namorada e com outras pessoas que lhe são próximas e ainda com base na valoração de documentos, tendo este último relatório sido elaborado por psicóloga. De relevar que os elementos coligidos neste último relatório a respeito da personalidade e modo de ser do arguido se revelaram coincidentes com o que foi possível colher em audiência de julgamento.
A factualidade inscrita no ponto n.º 68 foi demonstrada com base no teor da missiva remetida pelo arguido a estes autos e dirigida à assistente e sua mãe.
Os antecedentes criminais do arguido foram colhidos no respectivo certificado do registo criminal de fls. 502 e ss.
A convicção quanto aos factos não provados assentou na constatação de que não se produziu qualquer prova quanto aos mesmos.
Em síntese, o arguido negou a prática dos demais factos constantes da acusação e não foi produzida qualquer prova que os demonstrasse.
Refira-se, em particular, que não foi produzida qualquer prova relativamente à produção/remessa de vídeos em que figurasse o corpo desnudado da assistente.
Por seu turno, nem as testemunhas inquiridas a respeito do pedido de indemnização cível nem o relatório clínico de fls. 524 e ss. revelou que a assistente desenvolveu ideação suicida. Diga-se ainda que as mensagens trocadas pela assistente com o seu então namorado (em que a mesma afirma que vai “igual a maddie, nunca mais ninguém me vai ver – fls. 147v. – que “mato-me á tua frente corto os pulsos á tua frente” – fls. 149v.) se reportam à reação que a mesma teria se a sua mãe soubesse.
Pese embora DD tenha referido que a assistente criou uma “vida” sexual imaginária, não foi produzido qualquer meio de prova que a mesma jamais tivera qualquer experiência sexual anterior.”
§II.B. – DE DIREITO.
§II.B.(i). – CONTRADIÇÃO INSANÁVEL ENTRE A FACTUALIDADE PROVADA E A FUNDAMENTAÇAO DA MEDIDA DA PENA (Artigo 410º, nº 2 do Código de Processo Penal)
Acoima o recorrente, o acórdão sob sindicância, de contenção de um vício que o invalidaria no plano da sua estrutura lógico-formal e, consequentemente, na sua compleição propositiva para um julgamento desafecto de empeços cognitivo-funcionais, na formação do juízo ordenador da decisão.
Para o recorrente, revela-se um erro constitutivo de uma deficiente formação performativa do juízo de julgamento quanto à determinação/individualização da medida da pena, o facto de o tribunal ter adquirido, na matéria provada, que o arguido tinha admitido, mediante a sua própria e espontânea confissão integral os factos que que lhe estavam imputados e que essa atitude (confessória) havia sido “decisiva para a descoberta da verdade material, sendo revelador da capacidade de reconhecer o erro, e que manifestou o seu arrependimento” e, em contradição (insanável) com este facto – em seu juízo revelador de uma personalidade repesa e constritiva da acção praticada – ter dado formada a sua posição, na parte fundamentadora da decisão quanto à determinação judicial da pena ter argumentado que o recorrente tinha evidenciado um discurso um “discurso tendente a justificar os factos…”, e que este “evidencia ausência de auto-percepção quanto a risco de reincidência...”, e que “... se refere à assistente de forma impessoal”, (art 59º, 61º e 62º dos factos dados como provados)”.
A decidibilidade de um caso sujeito à avaliação/valoração do sistema judiciário carece de uma base coerente e congruente com regras de racionalidade e de lógica histórico-social e sistémica. A base factual em que deve assentar uma decisão deve prover-se de todos os dados e elementos compatíveis e significantes com a unidade natural de acção em que se identifica e substancia aquele núcleo típico donde deriva e se concerne a imputação, ou pressuposto de afirmação de responsabilidade criminal, a um determinado sujeito. A fissura ou disrupção do contexto lógico-fundamentador de uma decisão é susceptível de ocasionar descontinuidades de razoamento compreensivo e de inteligibilidade, supressoras de um comprometimento racional com a realidade e com uma linha orientadora de pressupostos de acção e procedimentos adquiridos pelo corrente e normal proceder e agir (assumido e experienciado) pela vivência do indivíduo em determinado meio e tessitura societária.
Uma situação de carência lógico-compreensiva (da base factual em que se funda e esteia uma decisão judicial) não pode deixar de ocasionar um discrasia do sentido decisório e da aptidão resolutiva do caso sujeito a julgamento, a reclamar a sua denúncia e reparação por meio de um processo integrador e reconversão da realidade histórico-social diferida e esconjurada.
A sindicância de um vício de contexto interno e próprio da decisão só é possível se da leitura interpretativa dessa decisão não reverberar um sentido de compreensibilidade (lógico-racional e dedutiva) que consolide e estabeleça com coerência e congruência o discurso decisional em que culminou a pronúncia. Adregando uma falha ou disrupção de conteúdo narrativo do contexto exposto, por carência de elementos e factores materiais que embasem o raciocínio condutor da pronúncia, pode detectar-se um vício inquinador da decisão susceptível de a invalidar para a segurança e eficácia da pronúncia jurisdicional.
A lei, no capítulo atinente ao modo de tramitação dos recursos, notadamente no que concerne aos fundamentos que podem ser alinhados para a sua cognoscibilidade, inculca o dever de o tribunal de recurso “mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição […] a matéria de direito” e “desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”, tome conhecimento dos vícios plasmados e emergentes do teor decisório i) quando se verifique que ocorre uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; ii) que se ateste uma contradição insanável da, ou na, fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; iii) ou se evidencie um erro notório da, ou na, apreciação da prova – artigo 410º, nº 2, alíneas a), b) e c) do Código Processo Penal.
No escopo indicado, a lei consagra, no artigo 410º, nº 2 do Código Processo Penal, um remédio endosistémico de sanação de incorrecções, quebras, hiatos, desconexões e incongruências de razoamento lógico-argumentativos e de inteireza lógico-racional interna da decisão judicial que dita um veredicto sobre um caso sujeito à sua apreciação jurisdicional. Trata-se de uma imposição e/ou cogente postura cognoscitiva que o ordenamento jusprocessual comina ao tribunal de recurso como modo de impedir que se forme e constitua um julgado em que a congruência de raciocínio e a constância do proceder razoável do juízo que transparece e emerge da texto da decisão não desborde para o destinatário como uma peça desquiciada e “desenvencijada” realidade e da experiência comum. (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Setembro de 2016, in www.dgsi.pt (relatado pelo Conselheiro Santos Cabral), “IV - O recurso para o STJ visa exclusivamente o reexame das questões de direito, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios referidos no art. 410.º, n.º 2 do CPP. V - Sendo o recurso para o STJ um recurso de revista ampliada, configura-se, a possibilidade que é dada ao tribunal de recurso de conhecer a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando a decisão de direito não encontre na mesma matéria uma base tal que suporte um raciocínio lógico subsuntivo que permita a conclusão; de verificar uma contradição insanável da fundamentação sempre que através de um raciocínio lógico conclua que da fundamentação resulta contrária ou que a decisão não fica suficientemente esclarecida dada a contradição entre os fundamentos aduzidos; de concluir por um erro notório na aprecia o da prova sempre que para a generalidade das pessoas seja evidente uma conclusão contrária, ou pelo menos diferente, da exposta pelo tribunal. VI - Carece de fundamento a invocação de tais vícios se não se vislumbra na análise da decisão recorrida, e só ela releva para o fim em vista, onde é que exista uma insuficiência dos factos para a decisão de direito ou se descortine um erro notório ou de desconformidade entre a fundamentação e a decisão.”)
Não se trata, em nosso juízo, e em rigor e de forma literal, de uma «revista alargada» da decisão da matéria de facto – desde logo porque não se poderá configurar o vício de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão como uma reanálise da matéria de facto – mas de uma sindicância da congruência endógena do texto decisório, na sua completude lógico-racional e argumentativa e em se atesta e coonesta a validade dos factores aquisitivos e cognoscentes que formaram e substanciaram o percurso conviccional do tribunal. (“Nestes casos, o vício há-de resultar da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, e tanto pode incidir sobre a relação entre a prova efectivamente produzida e o que se considerou provado (al. c) do nº 2 do artº 410º), como sobre a relação entre o que se considerou provado e o que se decidiu (al. a) e b) do nº 2 do artº 410º). Importa repetir mais uma vez, aquilo que tem sido a jurisprudência constante deste S.T.J., quanto à invocação de tais vícios.
O conhecimento de recurso em matéria de facto, interposto de decisão final do tribunal colectivo, é só da competência do Tribunal da Relação, mesmo tratando-se da mera invocação dos vícios do artº 410º do C.P.P.. Quando o artº 434º do C.P.P. nos diz que o recurso para o S.T.J. visa exclusivamente matéria de direito, “sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do artº 410º”, não pretende, sem mais, com esta afirmação, que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça possa visar sempre a invocação dos vícios previstos neste artigo. Pretende simplesmente admitir o conhecimento dos vícios mencionados pelo S.T.J., oficiosamente, mesmo não se tratando de matéria de direito. O âmbito dos poderes de cognição do S.T.J. é-nos revelado pela al. c), hoje al. d) do nº 1 do artº 432º, que restringe o conhecimento do S.T.J. a matéria de direito. E refira-se que as alterações do C.P.P., operadas pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto, não modificaram os preceitos em causa (al. c), depois d), do artº 432º e artº 434º), de modo a justificar-se uma inflexão da orientação seguida neste S.T.J..
Isto dito, acrescentaremos porém que, ao pronunciar-se de direito, nos recursos que para si se interponham, o S.T.J. tem que dispor de uma base factual escorreita, no sentido de se apresentar expurgada de eventuais insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos. Por isso conhece dos vícios aludidos por sua iniciativa. Aliás, tem mesmo de os conhecer, nos termos do acórdão para fixação de jurisprudência de 19/10/1995, do Pleno das Secções Criminais deste S.T.J. (Pº 46580-3ª, in D.R. Iª série – A, de 28/12/2005).” – Acórdão do STJ, de 29 de Outubro de 2008 (relatado pelo Conselheiro Souto Moura).
No mesmo sentido, o acórdão do STJ de Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Setembro de 2010, in www.dgsi.pt (relatado pelo Conselheiro Fernando Fróis), em cujo sumário se inscreveu a sequente doutrina. “I - Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no art. 410.º, n.º 2, do CPP – Ac. do Plenário da Secção Criminal n.º 7/95, de 19-10-95, Proc. n.º 46580, publicado no DR, I Série-A, n.º 298, de 28-12-95, que fixou jurisprudência então obrigatória (É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no art. 410.º, n.º 2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito) e verificação de nulidades que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos arts. 379.º, n.º 2, e 410.º, n.º 3, do CPP – é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido (art. 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
(…) XI -O erro de julgamento da matéria de facto não é sindicável pelo STJ, pois esse erro não se confunde com o vício decisão. O erro de julgamento da matéria de facto existe quando o tribunal dá como provado certo facto relativamente ao qual não foi feita prova bastante e que, por isso, deveria ser considerado não provado, ou então, o inverso e tem a ver com a apreciação da prova produzida em audiência em conexão com o princípio da livre apreciação da prova, constante do art. 127.º do CPP. XII - Os vícios do nº 2 do art. 410.º do CPP são de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei. Os vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, nomeadamente o erro notório na apreciação da prova, não podem ser confundidos com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida ou com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, questões do âmbito da livre apreciação da prova, princípio inscrito no citado normativo – art. 127.º do CPP. XIII - Não incidindo o recurso sobre prova documentada nem se estando perante prova legal ou tarifada, não se pode sindicar a boa ou má valoração daquela, e querer discutir, nessas condições, a valoração da prova produzida é afinal querer impugnar a convicção do tribunal, esquecendo a citada regra. Neste aspecto, o que releva, necessariamente, é a convicção formada pelo tribunal, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função de controlo ínsita na identificação dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, a convicção pessoalmente alcançada pelo recorrente sobre os factos. XIV - O erro-vício não se confunde com errada apreciação e valoração das provas. Embora em ambos se esteja no domínio da sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências. Aquele examina-se, indaga-se, através da análise do texto; esta, porque se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto, verifica-se em momento anterior à elaboração do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas produzidas do que resulta a formulação de um juízo, que conduz à fixação de uma determinada verdade histórica que é vertida no texto; daí que a exigência de notoriedade do vício não se estenda ao processo cognoscitivo/valorativo, cujo resultado vem a ser inscrito no texto. XV - Só com o âmbito restrito consentido pelo art. 410.º, n.º 2, do CPP, com o incontornável pressuposto de que o vício há-de derivar do texto da decisão recorrida, o STJ poderá avaliar, nos casos em que considere imperioso o reexame, da subsistência dos vícios da matéria de facto.” (Ambos disponíveis em www.dgsi.pt)”)
Os fundamentos de recurso alinhados no nº 2 do artigo 410º, do Código Processo Penal, perfilam-se, em nosso juízo, como desvios, incongruências ou patologias advenientes de uma estreme e proficiente coesão lógico-racional da versão expressa e glosada do ajuizamento efectuado pelo tribunal. A contextualização interna e a sua estrutura discursiva aparecem aos olhos dos destinatários como factores de perturbação e coesão racional pela discrepância formativa do razoar lógico na confrontação com a experiência comum e adquirida do ser histórico-social. (“É avonde a jurisprudência do nosso mais alto tribunal (Supremo Tribunal de Justiça) quanto a esta matéria – vícios da decisão, por erro notório na apreciação da prova, insuficiência da matéria de facto para a decisão e contradição insanável entre a fundamentação e a decisão. Por todos: Acórdãos do STJ de 1.10.1997; 22.10.1997;27.11.1997; 4.12.1997; 14.6.1998;20.1.1998;28.10.1998; 2.12.1999;14.3.2002; e 3.7.2002; proferidos nos processos nºs28/97; 612/97; 1127/96; 1018/97; 725/98; 690/97; 1098/98; 1046/98; 3261/01; 1748/02. Veja-se por todos o Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 15 de Março de 2017, prolatado no processo nº 206/12.0JAGRD.S2, relatado pelo Conselheiro Raúl Borges, e, no mesmo aresto, a copiosa e avonde jurisprudência quanto à exigência de conhecimento oficioso por parte deste Supremo Tribunal dos vícios plasmados na norma contida no artigo 410º, nº 2 do Código de Processo Penal: (“Segundo os acórdãos deste Supremo Tribunal de 22 de Outubro de 1997, proferido no processo n.º 612/97-3.ª (Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 14, pág. 155) e de 5 de Novembro de 1997, proferido no processo n.º 549/97-3.ª (Sumários, n.ºs 15 e 16, págs. 150/1 e CJSTJ 1997, tomo 3, pág. 222), “Os vícios previstos no art.º 410.º, n.º 2, do CPP, são vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto - implicam erro de facto - que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei. Enquanto subsistirem, a causa não pode ser decidida, determinando o reenvio do processo para novo julgamento (art. 426 do CPP)”.
Vícios da decisão, não do julgamento, como se exprime Maria João Antunes na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 4, Fasc. 1 - Janeiro-Março 1994, pág. 121, em anotação a acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de Maio de 1992, publicado na Colectânea de Jurisprudência, 1992, tomo 4, pág. 5.
Adianta a Autora, a págs. 121/3: “Nesta disposição legal, estamos em face de vícios da decisão recorrida, umbilicalmente ligados aos requisitos da sentença previstos no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, concretamente à exigência da «fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação das provas que serviram para fundamentar a convicção do Tribunal»”. (Texto presente nos acórdãos de 13-10-2010, processo n.º 200/06.0JAAVR.C1.S1-3.ª, e do mesmo relator, o de 09-02-2012, processo n.º 233/08.1PBGDM.P3.S1).
“O artigo 374.º, n.º 2, impõe a fundamentação das decisões de facto e de direito, sob pena de nulidade da sentença (…), enquanto o artigo 410.º, n.º 2, concede ao tribunal «ad quem» os poderes de cognição em matéria de facto permitidos pelo texto da decisão recorrida, com o objectivo de assim ser controlado o conteúdo da própria fundamentação. O artigo 410.º, n.º 2, não serve, pois, para verificar a existência ou não da fundamentação da sentença, nos termos previstos no artigo 374.º, n.º 2 – isso é feito através do mecanismo da arguição da nulidade –, mas para controlar se a matéria de facto provada é suficiente para a decisão de direito tomada, se não há contradição insanável da fundamentação e se não há erro notório na apreciação da prova, podendo assim dizer-se que estes são requisitos da fundamentação e consequentemente da própria decisão”.
Conclui a Autora que, por serem vícios que contendem directamente com «a boa decisão da causa», tendo o tribunal de recurso o poder-dever de fundar a «boa decisão de direito» numa «boa decisão de facto», o seu conhecimento é oficioso. (Realces nossos).
Segundo o acórdão de 20 de Junho de 2002, proferido no processo n.º 4250/01-5.ª, os vícios do artigo 410.º são vícios da sentença final, e só, da matéria de facto.
Como decidiu o acórdão de 8 de Novembro de 2006, proferido no processo n.º 3102/06-3.ª, os vícios elencados no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, pertinem à matéria de facto; são anomalias decisórias ao nível da confecção da sentença, circunscritos à matéria de facto, apreensíveis pelo seu simples texto, sem recurso a quaisquer outros elementos a ela estranhos, impeditivos de bem se decidir tanto ao nível da matéria de facto como de direito.
No dizer do acórdão de 3 de Março de 2010, proferido no processo n.º 242/08.0GHSTC.S1-3.ª, são vícios graves de confecção técnica da sentença, impeditivos de bem se decidir no plano objectivo e subjectivo, viciando as premissas decisórias, inclusive a conclusão de direito, comprometendo a eficácia das decisões ante os seus destinatários directos e até os mais remotos, sendo por isso de conhecimento oficioso.
Como referia o acórdão do STJ de 29 de Novembro de 1989, proferido no processo n.º 40.255, Actualidade Jurídica, n.º 4 e BMJ n.º 391, pág. 475, as novas vias abertas pelo Código de Processo Penal não são ilimitadas; designadamente não permitem a apreciação directa pelo Supremo Tribunal de Justiça de prova não vinculada, sendo tais vias tão somente as taxativamente indicadas nas alíneas do n.º 2 do artigo 410.º e eventualmente em outras disposições, como, por exemplo, requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.
Como se referiu na fundamentação do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 3/2012, de 8 de Março de 2012, publicado no Diário da República, I Série, n.º 77, de 18 de Abril de 2012, pág. 2081 “Em tal tipo de intervenção o objecto da reapreciação é a decisão, o texto da decisão, e não o julgamento”.
Na fundamentação do Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20 de Outubro de 2005, in Diário da República, Série I-A, de 7 de Dezembro de 2005, refere-se que a indagação dos vícios faz-se “no uso de um poder-dever, vinculadamente, de fundar uma decisão de direito numa escorreita matéria de facto”.
Por outro lado, continua em vigor o Acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ n.º 7/95, de 19 de Outubro de 1995, publicado no Diário da República, Série I-A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, que, no âmbito do sistema de revista alargada, decidiu ser oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito.
Como é sabido, a partir de 1 de Janeiro de 1999, na sequência da reforma do CPP, operada pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, deixou de ser possível interpor recurso para o STJ com fundamento na verificação dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, isto é, a incursão do STJ no plano fáctico da forma restrita consentida por esse preceito não é já possível face a questão colocada pelo interessado, ou seja, como fundamento do recurso, a pedido do recorrente, mas tão-só por iniciativa própria deste Supremo Tribunal, para evitar que a decisão de direito se apoie em matéria de facto ostensivamente insuficiente, fundada em erro de apreciação, ou assente em premissas contraditórias detectadas pelo STJ, ou seja, se concluir que por força da existência de qualquer dos vícios não pode chegar a uma correcta solução de direito e devendo sempre o conhecimento oficioso ser encarado como excepcional, surgindo como último remédio contra tais vícios, conforme é jurisprudência corrente.
Nada impede o STJ, em tais casos, de conhecer oficiosamente dos vícios do artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal. E compreende-se que assim seja. Para proceder a uma adequada revisão da matéria de direito, é necessário que a matéria de facto se encontre perfeitamente estabilizada.”)
A legislação adrede, no capítulo atinente ao modo de tramitação, e/ou conhecimento, dos recursos, notadamente no que concerne aos fundamentos que podem ser alinhados para a sua cognoscibilidade, inculca o dever de o tribunal de recurso “mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição […] a matéria de direito” e “desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”, tome conhecimento dos vícios plasmados e emergentes do teor decisório i) quando se verifique que ocorre uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; ii) que se ateste uma contradição insanável da, ou na, fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; iii) ou se evidencie um erro notório da, ou na, apreciação da prova – artigo 410º, nº 2, alíneas a), b) e c) do Código Processo Penal.
(Em breve e apertada síntese, e em jeito de factor de compreensão/integração dos elementos que podem determinar a falência de uma decisão por atimia ou disrupção da conjugação de regras de razoamento com as máximas de experiência, far-se-á um “apunte” quanto ao que deve entender-se por máximas de experiência. “[A] máxima de experiência é uma regra de comportamento que exprime aquilo que acontece na maior parte dos casos (id quod plerumque accidit); mais precisamente, essa é uma regra que é dedutível de casos similares ao facto anotado. A experiência pode permitir formular um juízo de relação entre factos; ocorre essa relação quando se deduz que uma categoria de factos se acompanha de outra determinada categoria de factos. Raciocina-se com base neste princípio: “em casos similares, ocorre um idêntico comportamento”. Este razoamento permite conferir/verificar a existência de um facto histórico obviamente não com certeza, mas com uma probabilidade mais ou menos ampla.
A máxima de experiência é uma regra, e por isso não pertence ao mundo dos factos; daí, por isso, um juízo de probabilidade e não de certeza. Todavia não existe outra possibilidade de verificação/apuramento, quando não seja disponível uma válida prova representativa.
Importa sublinhar que a prova representativa e o indício diferem não pelo objecto a provar, mas sim pela estrutura do procedimento lógico. O objecto a provar pode ser um facto principal (fatto di reato), ou facto secundário (uma outra circunstância indiciante). Esta última, de facto, pode ser provada seja mediante uma prova representativa, seja uma prova crítica.” (Paolo Tonini, “Manuale di Procedura Penale”, Giuffrè Editore, Milano, 2008, pág. 208. Ou do mesmo autor, in “Prova Penale”, CEDAM, 2000, Verona, p. 35, “La massima di esperianza é una regola di comportamento che esprime quello che avviene nella maggior parte dei casi (id quod plerumque accidit); piú precisamente, essa é una regola che è ricavabile da casi simili”. Ainda segundo este autor, e tendo presente a doutrina da Corte di Cassazione “a diferença entre (tra) máxima de experiência e mera conjectura reside no facto que no primeiro caso o dado é já dado (stato), ou ainda assim vem submetido a verificação empírica e portanto (quindi) a máxima pode ser formulada sobre a provisão (scorta) do id quod plerumque accidit, enquanto que (mentre) no segundo caso tal verificação não está adquirida, nem o poderá ser, e por isso queda afiançada a um cálculo de possibilidade, do passo que (sicchè) a máxima permanece insusceptível de verificação empírica e portanto de demonstração” (tradução nossa).
Na consolidação de um juízo valorativo, «o juiz, em primeiro lugar, apura se aconteceu o facto histórico que foi imputado ao arguido e se este é responsável; em segundo lugar interpreta a norma incriminatória a fim de dela extrair qual o facto típico; finalmente, valora se o facto histórico, que foi apurado (ou verificado) está conforme ao facto típico previsto na lei. Numa síntese extrema, a decisão é definida como um “silogismo”: o facto histórico reconstruído mediante a prova, constitui a premissa menor; a norma penal incriminatória constitui-se como a premissa maior; a conclusão consiste em avaliar se o facto histórico preenche a norma incriminatória».
Para que o “accertamento del fatto storico” […] seja racional, deve ter as seguintes características: 1) deve estar baseado na prova; 2) deve ser objectivo; 3) deve estar baseado sobre os princípios da lógica.
1) “Provare” quer dizer, substancialmente, induzir no juiz o convencimento que o facto aconteceu de um determinado modo. Tal facto deve ser “representado” ao juiz mediante outros factos. A prova é, por isso, aquele procedimento lógico com base no qual de um facto se deduz a existência do facto histórico a provar e o modo como se verificou».
2) A segunda característica é consequência da primeira. A imputação, para que seja ”objectiva”, não deve fundar-se no conhecimento privado do juiz, mas sim em elementos externos, isto é, a prova. O grau máximo da objectividade adquire-se quando o juiz se encontra numa situação de plena “terzietà” (de terceiro), para além do tipo psíquico, com respeito à prova. Isto só acontece quando são as partes a procurar a prova, a pedir a sua admissão, e assumindo-a colocando as perguntas às testemunhas e aos outro sujeitos processuais que prestam declarações […]. Se fosse atribuído ao juiz o poder de colocar as provas e dispor as perguntas, ele de forma inconsciente tenderia a escolher a tese da acusação ou da defesa.
3) A verificação (ou comprovação) deve ser “lógico”, isto é, baseado em princípios de razoabilidade que regulam o conhecimento. A assumpção das provas deve permitir ao juiz avaliar a credibilidade daqueles que prestam declarações a atendibilidade dos elementos que oferece. O resultado da prova deve ser posto em confronto cm os resultados de outras provas. Se aí existe uma contradição, esta deve ser resolvida. Finalmente. O juiz deve reportar na motivação o percurso lógico que seguiu na reconstrução do facto histórico. Somente através da motivação será possível controlar o operado». (Vide a propósito Paolo Tonini, in “La Prova Penale”, Quarta edizione, 2000, CEDAM, pags. 29 e 30.))
Na operação de razoamento lógico em que flui a aquisição do convencimento do juiz de que um facto, ou complexo de factos, histórico que lhe é submetido em apreciação se passou ou ocorreu de uma determinada maneira, deve o juiz socorrer-se de todo o séquito de material probatório que lhe é apresentado pelos sujeitos processuais, desbravando e joeirando as aportações testemunhais ou trazidas por outros elementos de prova por forma a obter um núcleo infrangível donde possa dessumir a existência ou não do proceder ilícito em que se substanciou a acusação. Não deixa o juiz de trazer ao espectro representativo e significante da realidade factual que lhe está submetida a julgamento todo o feixe de experiências modais e vivenciais em que se desenvolve o proceder humano em situações similares, desbordando, naturalmente, de qualquer especulação ou elucubração sacada do seu conhecimento privado ou do seu íntimo conhecer e conceber a realidade histórica e social em que lhe é dado viver.
Nesta reconstrução lógico-histórica da realidade factual, o juiz haverá de socorrer-se de todo o tipo de operações que enformam o raciocínio dedutivo, aqui incluídas presunções naturais. […] «As presunções são imprescindíveis para realizar a maior parte dos raciocínios e, desde logo, para valorar a maior parte das provas praticadas em qualquer juízo e extrair delas as consequências probatórias que devam proceder. Pode-se definir presunção «dizendo que é a prova de um facto de índole probatória dificultosa por inexistência de prova ou por não ser convincente, mediante a prova de outro ou de outros factos conectados logicamente com aquele, segundo critérios de experiência, e não contraditados por outras provas, de maneira que a prova deste ou de outros factos implica a prova de aquele outro facto» (Para mais desenvolvimentos vide “La Prueba Penal”, Carlos Climent Durán, Tirnat lo Blanch, 2ª edición, Tomo I, pags. 859 e segs., maxime pags. 865 e 869.)
Michele Taruffo aporta uma cópia de questões à validade da prova com recurso às máximas de experiência, questionando “que a experiência comum seja apta a construir indutivamente generalizações datadas de uma forma lógica e de um conteúdo cognoscitivo praticamente equiparável, ao menos, ao das leis científicas ou quase gerais.”
Refere este autor que a resolução adequada das dúvidas que se possam suscitar acerca das máximas de experiência deve tomar em consideração que as máximas de experiência não são mais do que a tradução de leis científicas de carácter geral nos termos do sentido comum e da cultura média. “Nestes casos, com a condição e que a vulgarização da lei científica não haja traído o seu significado originário, pode-se equiparar a máxima de experiência comum à lei científica e utilizá-la como lei de cobertura da inferência causal. Noutros casos, a máxima de experiência comum expressa, em linguagem comum, frequências estatísticas de um grau muito elevado: assim, a máxima corresponde com generalizações empíricas de um alto grau de probabilidade.” (Michele Taruffo, “La Prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2008, pág. 268 e 269.)
Para este autor, o juiz encontra-se numa situação diferente das partes e a “narração que o juiz constrói pode entender-se como um conjunto ordenado de enunciados, donde um factor importante de ordem o constitui na distribuição destes anunciados em quatro níveis distintos:
- Num primeiro estão os enunciados que descrevem os factos principais. Trata-se dos enunciados que se referem a cada uma das circunstâncias (quer dizer dos particulares) cuja combinação constitui a narração do facto principal.
- Num segundo nível estão os enunciados que descrevem factos secundários. Este aspecto da narração do juiz é só eventual: não existe, com efeito, quando não há factos secundários dos que podem extrair inferências relativas à verdade ou falsidade de enunciados sobre factos principais;
- Num terceiro nível da narração do juiz compreende os enunciados que resultam de provas praticadas em juízo: trata-se, por exemplo das declarações prestadas pelas testemunhas, ou das afirmações contidas num documento ou num laudo pericial;
- Num quarto nível, cuja presença é em princípio eventual, ainda que de facto frequente, compreende as circunstâncias das que se podem extrair inferências relativas à credibilidade ou à fiabilidade dos enunciados que estão no terceiro nível.” (Michele Taruffo, “Simplemente la Verdad. El Juez y la construción de los hechos”, Marcial Pons, Madrid, Madrid, 2010, 232-234.)
A infracção ou menoscabo das regras de experiência constituem-se, assim, o referencial de que a entidade competente arranca para aferir e comprovar a congruência e a impérvia da plenitude factual e da razoabilidade do pendor discursivo e explicativo do tribunal relativamente à captação da realidade histórico-factual em que se embasou para formar a sua convicção e a coerência lógica com que cerze a tessitura que dá forma a essa convicção.
Resumidamente os desvios de razoamento assumem a forma de erro notório, ou seja num desvio interpretativo de uma dada situação de facto que se apresenta à leitura lógico-racional do individuo, aqui consideradas as envolventes sociais, históricas, pessoais, económicas e/ou outras. A decisão que labore em erro notório há-de expressar esse desvio interpretativo, como evidente e detectável a uma análise perfunctória, de feição intuitivo-racional, do caso em que ele se manifesta ou patenteia. O erro notório torna-se, assim, numa calamidade interpretativa à luz dos princípios da razão histórica e do padrão cognoscente prevalente e socialmente instituído, i. é, das máximas da experiência comum.
Já a insuficiência da matéria de facto provada para a decisão se reconduz a uma ausência de materialidade substancial, isto é, uma omissão factual contextualizada que inviabiliza e impede que o tribunal possa validamente operar uma adequada e correcta subsunção à previsão ilícito-material contido no preceito incriminatório da facticidade adquirida para o teor decisório. O tribunal podia e devia ter apurado factos que lhe permitissem obter uma factualidade consistente donde fosse possível extrair um veredicto de direito ajustado ao caso.
Por seu turno, a contradição entre a fundamentação ou entre esta e a decisão, tanto pode ocorrer entre a fundamentação de facto, em si, como entre esta e a fundamentação de direito ou entre esta mesma fundamentação, ou, ainda, entre todas, e cada uma, destas posições antinómicas e a decisão a que se chegou.
Aristóteles, define contradição como “oposição que, por si só, exclui o caminho do meio”, sendo tal relação explicada “como proposição universal negativa e particular afirmativa, universal afirmativa e particular negativa”. (Nicola Abbagnano, Dicionário de Filosofia, Martins Fontes, São Paulo, 2003, pág. 203). Densificando o sentido filosófico de contradição poder-se-á dizer que ela ocorre quando se exibe uma oposição impérvia e irremível entre duas proposições ou afirmações reveladas no mesmo contexto de razoamento de sentido afirmativo. Vale dizer que afirmadas duas proposições sequenciais num determinado contexto de sentido intencional há-de resulta patente, operado um razoamento lógico-racional e historicamente experienciado, uma impossibilidade de encontrar um sentido de conciliabilidade ou congruência entre o afirmado numa proposição (afirmativa) com outra que, no interior do mesmo veio de pensamento e para representação de uma realidade homogénea e coerentemente discursiva, se contrapõe (negativamente) ao afirmado na primeira. O conteúdo de sentido afirmativo contido numa proposição há-de pressentir-se divergente, discrepante e incongruente com outro que, na sua afirmação intencional, representa racional e pragmaticamente um sentido de oposição ideal e/ou de contraposição lógica-funcional e categorial.
Transmutando este conceito para a gramática processual e mais concretamente para a relevância de sentido de uma decisão judicial, propendemos a afirmar que ocorre uma contradição (insanável) entre a fundamentação (de facto, aqui a factualidade comprovada e a/ou a respectiva motivação de sentido, ou entre esta e a fundamentação de direito) quando se afirma (positivamente) uma situação da realidade factual-histórica averiguada e comprovada e a essa realidade factual (positivamente comprovada) se lhe opõe uma realidade que no seu conteúdo factual e real é incompatível e inconciliável (lógico-racionalmente) como a realidade já anteriormente afirmada. Ou seja, aquilo que se deu como adquirido histórico-socialmente, num determinado momento de confirmação de um acontecido real-social (proposto a julgamento), não pode se infirmado e estilhaçado por uma nova afirmação, de sentido intencional e valorativo oposto, em momento simultâneo e no interior do mesmo contexto e para o mesmo fim decisional.
O punctum saliens da representada contradição reside, em nosso juízo, em perquirir se é possível encontrar uma discrepância ou incongruência (essencial e recusante de sentido conciliatório, o tal “caminho do meio”, de que fala Aristóteles) entre a facticidade que o tribunal deu como adquirida, a saber que o arguido admitiu a realização da acção ilícita, e com a admissão deu um contributo essencial para que o tribunal pudesse obter uma compreensão cabal do sucedido entre o arguido e a vítima, e posteriormente, na parte em que argumenta e se predispõe e elencar os factos que, em seu juízo, devem formar o núcleo formador/integrador da determinação da pena, o tribunal expressa uma opinião dubitativa e declara que, afinal o arguido não assume e revela uma contricção capaz e relevante que permita fazer prever um retrocesso e uma atitude de repeso relativamente à acção praticada. Ao propósito de admissão da acção, e com essa admissão, de reconhecimento contrito da lesão, física e psicológica perpetrada na pessoa da vítima, que o tribunal admitiu, não teria feito corresponder, no momento da determinação, um igual juízo valorativo, emergindo, deste modo uma contradição insanável entre a facticidade dada como provada e aquela que expressa no vector argumentativo que presidiu à constituição/formação da medida da pena. Dizer, ou afirmar uma “expressão da realidade”, e não a conservar e/ou manter no discurso consignado ao longo do texto decisório, constituiria, para o arguido uma contradição basilar susceptível de tornar a decisão inadequada para a função de julgamento coerente e congruente.
Afirmar um propósito, neste caso, com um conteúdo afirmativo e vocacional, num ponto da decisão e desprezar essa afirmação da realidade, em momento posterior da decisão, constituiria uma antinomia inescapável e uma malversão do propósito afirmativo a que se tinha proposto e que depois viria a negar, com resultado negativo para a posição do arguido, pois desvaloraria uma proposição positiva e realçada pela lei como factor positivo e de alcance factual no momento da ponderação dos elementos intervenientes a adoptar pelo tribunal na hora de efectuar a determinação da pena – cfr. art. 71º, nº 2, alínea e) do Código Penal.
Genericamente, e lógico-filosoficamente, afirmar um propósito significa, ou deve ser assumido, como uma formulação denotativa de um acto expresso, ou manifestado, com sentido e revelação significativa de uma intencionalidade ou acção volitiva que já se consubstanciou e revelou em atitudes e acções externas e expressivas. Ao manifestar um propósito aquele que o evidencia ou desvela, denuncia-o, ou exterioriza-o, neste caso através de uma contextualização escrita, que adquirem um significado e uma contextualização perceptiva e cognitiva, por parte dos destinatários, formando, ou transmitindo, uma noção ou conteúdo de sentido formal-real que passa a orientar e perspectivar aquilo que esse destinatário passa a entender e inteligir da realidade que lhe foi descrita no conteúdo de sentido exposto.
O “propósito” de conformação de uma realidade factual vertida, ou transposta para a dimensão escrita, há-de, assim, representar e obter um conteúdo significativo externo de sentido compreensivo perceptível, com forma definida e insofismável, de forma que aqueles a quem a mensagem é destinada obtenham uma representação intelectual-compreensiva clara e de contornos significantes apreensíveis.
A antinomia propositiva alanceada à decisão consistiria – na alegação do arguido – no facto de o tribunal se contradizer quando (sic) “na fundamentação da determinação da medida da pena, [porque] em alguns itens, é contraditória com factos dados como provados não sendo coerente nem lógico, é que se por um lado se diz que a confissão integral dos factos pelo arguido/recorrente foi decisiva para a descoberta da verdade material, sendo revelador da capacidade de reconhecer o erro, e que manifestou o seu arrependimento. Por outro lado, nessa mesma fundamentação da determinação da medida da pena, do tribunal a quo, se refere que o arguido/recorrente “apresenta discurso tendente a justificar os factos...”, e que este “evidencia ausência de auto-percepção quanto a risco de reincidência...”, e que “... se refere à assistente de forma impessoal”, (art 59º, 61º e 62º dos factos dados como provados), não se percebendo “como é que uma pessoa admitiu quase que integralmente os factos vertidos na acusação, o que se revelou decisivo para a descoberta da verdade material, sendo revelador da sua capacidade de reconhecer o seu erro e arrependimento”(conforme consta da fundamentação da determinação da medida da pena), para logo de seguida dar como provado, que o arguido/recorrente “justificar os factos, e demonstrar uma ausência de perceção de risco de reincidência ,e se refere a essa mesma pessoa de forma impessoal”.
Relida a decisão – notadamente os tamos de texto em que se expõe a matéria de facto provada, a fundamentação da decisão de facto e a fundamentação da escolha e determinação/individualização da pena –, e salvo alguma distopia funcional de leitura, não se colhe espaço para anichar qualquer alusão à confissão integral do arguido na factualidade adquirida – e que o arguido não questiona. De passo, nos factos relativos à caracterologia psicológica e à vivência pessoal e familiar do arguido – decerto sacados do relatório psicossocial realizado pelos técnicos do estabelecimento prisional – ressalta, efectivamente, nos pontos 61 a 623da factologia adquirida que (sic): “61. O arguido manifesta consciência da gravidade da sua conduta mas apresenta um discurso tendente a justificar os factos e a reconduzi-los a situações pontuais e isoladas na sua trajetória vivencial (decorrente de alguma desorganização pessoal e tensões emocionais na relação com a namorada) e na dificuldade em gerir a frustração. (…) 63. O arguido evidencia ausência de auto-percepção quanto ao risco de reincidência e não sente necessidade de sujeitar-se a um programa de tratamento especializado direcionado para agressores sexuais mas apenas a um acompanhamento psicológico que permita consolidar a sua estabilização individual.”
Outrossim, na motivação da decisão de facto o tribunal refere (sic): “quanto aos factos inscritos nos pontos n.º 1 a 11 do elenco factual alicerçou-se fundamentalmente na valoração das declarações prestadas pelo arguido, no segmento em que o mesmo os admitiu. A confissão desses factos, ainda que parcial e respeitante, em parte, a tipos de crime puníveis com pena de prisão superior a 5 anos de prisão, foi tida como relevante na medida em que se revelou sincera e espontânea.”
No apartado concernente à determinação/individualização da medida da pena refere o tribunal, com interesse para a dilucidação destes empeço de validade da decisão, que (sic): “O arguido admitiu quase integralmente os factos vertidos na acusação, o que se revelou decisivo para a descoberta da verdade material, sendo, ao mesmo tempo, revelador de capacidade de reconhecer o erro”. Não se exime o tribunal de, na elencagem dos factos que, na sua concepção devem assistir e alicerçar a escolha e individualização judicial da medida da pena, de compactar os factos que supra se referem – extraídos, como se vinca, do relatório social realizado pelos técnicos de segurança social – à vivência pessoal e familiar do arguido e onde constam os factos supra referenciados aos pontos 62 e 63.
Em resumidas contas, (i) o tribunal não fixou em ponto algum da decisão, nem na factualidade provada, nem motivação da decisão de facto nem na fundamentação da determinação judicial da medida de pena que o arguido haja confessado a factualidade que lhe havia sido imputada na acusação, antes teve uma confissão parcial, embora com relevância para a formatação da convicção do tribunal quanto ao acervo factual que lhe foi imputado. Quanto ao mais o tribunal ateve-se às considerações de ordem denotativa expressas pelos técnicos no relatório que elaboraram.
O eito de razoamento e argumentação discursiva do tribunal não exibe fracturas ou pontos de fricção incompatíveis e de antinomia indisponível, no plano lógico-racional e cognitivo, que permita a imputação do alanceado vício. Não se vislumbra uma distonia e/ou atimia lógico-racional susceptível de “enturbiar” o sentido interpretativo e argumentativo da decisão sob recurso.
Nesta linha de razoamento capitula vício esgrimido contra a integridade lógico-estrutural da decisão em sindicância.
§II.B.(ii). – DETERMINAÇÃO/INDIVIDUALIZAÇÃO JUDICIAL DA PENA.
Contramina o arguido/recorrente a decisão recorrida quanto à escolha e determinação da medida da pena, em raiz de (i) não ter levado em conta o regime de atenuação especial da pena (artigo 72º do Código Penal), essencialmente as “circunstância pessoais do mesmo, designadamente o facto de ter confessado integralmente tendo sido determinante para a descoberta da verdade material, reconhecido o erro, mostrando arrependimento e ter ressarcido voluntariamente a assistente, e o facto de ter apoio da família, e da possibilidade de continuar a trabalhar”; (ii) que se torna um contra-senso quando o tribunal afirme que haverá que ponderar “as circunstancias que rodearam o cometimento dos crimes e que transparecem dos autos evidenciam que se trataram de ocorrências isoladas na vida do arguido”, dado que o arguido não tem “antecedentes criminais, tendo mostrado arrependimento reconhecido o erro e indemnizado voluntariamente a assistente”; e que “mal se percebe que se fundamente a necessidade de prevenção especial alegando que o arguido não reconhece cabalmente a severidade da sua conduta desvalorizando a figura da ofendida”; o que tudo faz (iv) com que se deva ter por desproporcionada e excessiva as penas irrogadas ao arguido, tanto pelo crime de violação – que se deverá quedar pelos 4 anos – como pelo crime de coação, na forma tentada – que se deverá situar em 1 (um) mês – determinado uma pena única de 4 anos e 9 meses.
Para se alcandorar à medida da pena imposta ao arguido, o tribunal recorrido escrutinou as razões de facto e aferiu as razões de culpabilidade e ilicitude da acção pela forma como a seguir queda transcrito (sic):
“Inexistem circunstâncias que atenuem especial e acentuadamente a pena aplicável (cfr. artigo 72.º do Código Penal).
Por aplicação do regime da atenuação especial (n.º 2 do artigo 73.º do Código Penal), a pena aplicável ao crime de coacção na forma tentada tem como limite mínimo 1 mês de prisão e como limite máximo 2 anos de prisão (alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 73º do Código Penal).
A pena aplicável ao crime de violação agravado tem como limite mínimo 4 anos de prisão e como limite máximo 13 anos e 4 meses de prisão.
Na definição da pena concreta a aplicar, apela-se, em primeiro lugar, ao critério da culpa do agente (n.º 2 do artigo 40.º e n.º 1 do artigo 71.º, ambos do Código Penal), no preciso sentido que tem enquanto elemento constitutivo do tipo de crime, uma vez que este “(...) é o limite máximo da pena que ao caso deve ser aplicada, sendo em função de considerações de prevenção – geral de reintegração e especial de socialização” – que deve ser determinada, abaixo daquele máximo, a medida final da pena” .
Por outro lado, paralelamente, consideram-se as exigências preventivas ligadas ao facto (parte final do n.º 1 do artigo 71.º do Código Penal), respeitantes às necessidades de tutela dos bens jurídicos no caso concreto e às expectativas refractárias da comunidade (enquanto fundamento da pena, cfr. n.º 1 do artigo 40.º) e aos pontos de vista de prevenção especial de socialização.
Para o efeito, há que atender às circunstâncias modificativas comuns (i.e. não integrantes do tipo de crime – n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal) decorrente do caso dos autos como factores relevantes para a determinação daqueles conceitos.
Assim:
• Atentando no facto de, precedentemente, o arguido ter criado com a assistente uma relação aparentemente pautada por uma confiança recíproca (que a levou a remeter fotografias em que aparecia desnudada), de ter cometido o crime de violação no interior do prédio em que se situa a habitação daquela e nas proximidades desta e de ter ejaculado na sua face e boca (o que se perfila como particularmente repulsivo), o grau de ilicitude dessa sua conduta reputa-se como bastante elevado;
• Atentando no facto de o crime de coacção na forma tentada ter sido praticado contra uma jovem de 14 anos de idade e de a mesma se ter, consequentemente, sentido deprimida, o grau de ilicitude dessa conduta deve ser tido como elevado;
• Demonstrou-se que o arguido agiu sempre com dolo directo (n.º 1 do artigo 14.º do Código Penal), logo bastante intenso;
• O arguido não revela propensão para manter contactos sexuais com pessoas com menos de 18 anos de idade nem aparenta padecer de qualquer parafilia;
• O arguido bloqueou os contactos da assistente e deixou de a contactar;
• O arguido tem namorada, amigos e preocupa-se com a sua mãe adoptiva.
• O arguido é tido como bom profissional e de trato fácil.
• Da valoração da história de vida do arguido, respiga-se o crescimento num ambiente familiar funcional e estável, um percurso escolar/académico com bom aproveitamento e com interacções adequadas, um trajecto profissional que denota enquadramento, ambição e sequente obtenção de elevados níveis de gratificação.
• A nível familiar, o arguido detém uma imagem igualmente favorável e ajustada, mantendo, à data dos factos e até ao presente, uma relação afectiva com um importante grau de estabilidade, perspectivando-se até uma vivência em comum.
• Em reclusão, o arguido apresenta um comportamento normativo, sendo apenas visitado pela progenitora e da namorada, embora com esta última contacte apenas telefonicamente.
• O arguido manifesta consciência da gravidade da sua conduta mas apresenta um discurso tendente a justificar os factos e a reconduzi-los a situações pontuais e isoladas na sua trajetória vivencial (decorrente de alguma desorganização pessoal e tensões emocionais na relação com a namorada) e na dificuldade em gerir a frustração; contudo, apresenta capacidade em fazer face às situações de stress sem se sentir transtornado e com capacidade de tolerância e resistência às frustrações.
• O arguido evidencia ausência de auto-percepção quanto ao risco de reincidência e não sente necessidade de sujeitar-se a um programa de tratamento especializado direccionado para agressores sexuais.
• Embora verbalize pesar pelas consequências que os seus actos tiveram na assistente, refere-se a esta de forma impessoal e privilegiando o discurso da mesma em detrimento do real conhecimento da sua idade cronológica.
• O arguido reconhece o forte impacto da sua situação actual de reclusão a nível emocional nos seus familiares, encarando como o principal impacto da sua reclusão o facto de estar privado do contacto regular com os familiares.
• O arguido demonstrou facilidade na interacção e na comunicação, apresentou um discurso dentro do socialmente expectável, mostrando-se apelativo e visivelmente emocionado (na tentativa de obter compreensão face ao sofrimento vivenciado decorrente do seu envolvimento num processo desta natureza), que tendia a transparecer vulnerabilidade.
• A entidade patronal perspectiva reintegrar o arguido no seu posto de trabalho quando o mesmo for colocado em liberdade
• O arguido admitiu quase integralmente os factos vertidos na acusação, o que se revelou decisivo para a descoberta da verdade material, sendo, ao mesmo tempo, revelador de capacidade de reconhecer o erro;
• O arguido comprometeu-se voluntariamente a indemnizar a assistente na medida entre ambos acordada e manifestou-lhe o seu arrependimento;
• A entidade patronal reintegrará o arguido no seu posto de trabalho quando o mesmo for colocado em liberdade.
• Ao arguido não são conhecidos antecedentes criminais.
Do ponto de vista de prevenção geral, há a notar que a prática do crime de violação contra uma menor causa especial repulsa na comunidade portuguesa, para a qual as actividades de índole sexual são - e devem ser – desenvolvidas entre pessoas adultas que disponham de capacidade para compreender as realidades quotidianas e para se determinarem em função dessa avaliação e que livremente nelas consintam.
Nessa medida, tratando-se de uma actuação notavelmente repudiáveis, a tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade do ordenamento jurídico somente ficará assegurada com a imposição ao arguido de uma pena bem acima do limite mínimo da moldura penal abstracta.
Há ainda que ponderar que o respeito pela liberdade é um valor que muito importa acautelar em termos de prevenção geral, reprimindo severamente as condutas que atentem contra esse bem jurídico. Apenas desse modo, alertar-se-á a comunidade para a censurabilidade dessas condutas e reafirmar-se-á assim a vigência das normas que as tutelam.
Ponderando conjugadamente todos estes elementos, tem-se por ajustada e adequada às circunstâncias do caso concreto a fixação das seguintes penas:
• pena de 9 (nove) meses de prisão como forma de sancionar a prática do crime de coacção na forma tentada;
• pena de 6 (seis) anos de prisão como forma de sancionar a prática do crime de violação agravado;
DETERMINAÇÃO DA PENA DO CONCURSO
Com a fixação desta pena, dá-se cumprimento à exigência de fixação de uma pena unitária conjunta, constante do n.º 1 do artigo 77.º do Código Penal.
A determinação da pena conjunta aplicada exige a ponderação da gravidade dos factos encarados no seu conjunto e da personalidade do agente, sem perder de vista a culpa daquele e as exigências preventivas do facto (cfr. n.º 1 do artigo 77.º do Código Penal), podendo o julgador socorrer-se dos elementos a que se atenderam para a fixação das penas parcelares, conquanto os mesmos sejam agora referidos ao conjunto dos factos e não só em relação a um facto singular
O limite máximo desta pena é de 6 anos e 9 meses e o limite mínimo é de 6 anos (cfr. n.º 2 do artigo 77.º do mesmo diploma).
A culpa revelada pelo arguido é elevada, a prevenção geral positiva requer, pelos motivos já expostos, que se fixe a pena bem acima dos limites mínimos e as exigências de prevenção especial sensíveis no caso concreto demandam que a pena seja fixada em medida afastada desses limites, de modo a que o arguido interiorize cabalmente a censura inerente à sua conduta, adquira plena consciência da gravidade dos seus actos e da real dimensão do dano causado.
Da análise global dos factos pelos quais o arguido vai condenado ressalta uma imagem de grande gravidade (o agente actuou sempre com dolo directo, contra uma vítima que estava vulnerabilizada pela exposição de partes íntimas do seu corpo, o que fora induzido pelo arguido e por este registado em suportes físicos), havendo, todavia, que ponderar que as circunstâncias que rodearam o cometimento dos crimes e que transparecem dos autos evidenciam que se trataram de ocorrências isoladas na vida do arguido.
Pese embora a personalidade do arguido evidencie alguns factores de risco (como a tendência para a desresponsabilização, a excessiva amabilidade na interação com os outros ou a preocupação com a sua imagem – percetível na ocultação da sua situação a pessoas que não estão no seu círculo íntimo), há a ter em conta que beneficia de sólido apoio familiar e profissional, não lhe sendo conhecidos antecedentes criminais.
Desse modo, tem-se por ajustada à factualidade dos autos, a fixação da pena do concurso de crimes em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de prisão.”
Em obediência ao doutrinado no acórdão de uniformização de jurisprudência nº 5/17, publicado no Diário da República nº 120/2017, Serie I, de 23.06.2017 (“«A competência para conhecer do recurso interposto de acórdão do tribunal do júri ou do tribunal coletivo que, em situação de concurso de crimes, tenha aplicado uma pena conjunta superior a cinco anos de prisão, visando apenas o reexame da matéria de direito, pertence ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP, competindo-lhe também, no âmbito do mesmo recurso, apreciar as questões relativas às penas parcelares englobadas naquela pena, superiores, iguais ou inferiores àquela medida, se impugnadas.» e porque o arguido impugna ou discrepa das penas parcelares que lhe foram impostas por cada um dos crimes em que foi condenado, haverá que esgarçar as penas parcelares irrogadas e, finalmente a pena única.
§II.B.2)(i). - SÍNTESE DOS PRESSUPOSTOS DA IMPOSIÇÃO DA PENA.
Ensaiando um bosquejo (sumário) do conceito e fins das penas, poder-se-ia dizer que com a pena, o Estado através do sistema penal (viger numa sociedade de configuração ideológica demoliberais) dispõe-se a rechaçar e reagir ao desrespeito que alguém assume perante um comando legal que contenha uma proibição de fazer, agir ou omitir pretendendo com essa reacção confirmar a inteireza da norma (de proibição) e a sua validade e eficácia societária. Dir-se-á que com a pena o sistema pretende negar a negação consumada pelo agente de um preceito normativo-social válido. (Numa definição impressiva, Jesus-Maria Silva Sánchez, refere que “A pena (estatal) associa-se substancialmente à inflicção pelo Estado de um mal simbólico-comunicativo ao agente responsável de um delito, a quem se reprova juridicamente. Constitui, pois, uma reacção estatal ao delito. A ela só lhe é consubstancial o sofrimento inerente à própria comunicação, que tem lugar em virtude da sua imposição como tal pena incluso sem esta mediante a declaração do injusto culpável responsavelmente cometido” – “Malum passionais. Mitigar el dolor del Derecho Penal”, Atelier, 2018, 113-114. (tradução do castelhano)
A pena, na asserção de Claus Roxin, “só resulta legítima quando é preventivamente necessária e, ao mesmo tempo, é justa no sentido de que evita ao autor qualquer carga que vá além da culpabilidade do facto”, (Claus Roxin, “La Teoria del Delito en la Discussión actual”, Editorial Grijley, 2007, p.71.) actuando a culpabilidade como pressuposto fundamentador da pena “posto que nunca pode impor-se uma pena se ela não estiver presente, assim como tão pouco a pena pode ir além da sua medida. No entanto a tarefa da pena é igualmente preventiva, pois ela não deve retribuir mas sim impedir a comissão de delitos (crimes). Em câmbio, a culpabilidade só tem a função de limitar, ema aras da liberdade dos indivíduos, magnitude dentro da qual devem perseguir-se objectivos preventivos. Disto resulta, por política criminal, aquele princípio da dupla limitação que caracteriza a minha sistematização da categoria da responsabilidade: a pena não deve ser imposta nunca sem uma legitimação preventiva, mas tão pouco pode haver pena sem culpabilidade ou mais além da medida desta. A pena de culpabilidade é limitada através do preventivamente indispensável; a prevenção é limitada através do princípio da culpabilidade.” (Claus Roxin, op. loc. cit. ps. 52-53.) (“A praxis de responsabilizar segundo a medida do merecido pode definir-se e legitimar-se num sistema de imputação ética e jurídica que opere debaixo da ideia de liberdade como expressão de respeito ante o autor que se haja servido da sua capacidade para configurar o mundo arbitrariamente de um modo concreto (isto é, de forna contrária ao dever) e não de outro (isto é, conforme ao dever.” – (Michael Pawlik, “Confirmación de la Norma y Equilibrio en la Identidad. Sobre la Legitimación de la Pena Estatal, Editorial Atelier, Barcelona, 2019, p. 57)
Na perspectiva funcionalista de Günther Jakobs, “a transgressão da norma constitui em maior ou menor medida uma perturbação da confiança da generalidade na validade da norma. Por isso a segurança existencial necessária no tráfico social deve restabelecer-se mediante a estabilização da norma à custa do autor. A culpabilidade esvazia-se aqui de conteúdo, o qual dependerá de factores externos”. (Eduardo Demétrio Crespo, “Prevención General e Individualización Judicial de la Pena”, Ediciones Universidad Salamanca, 1999, p. 121) “A um autor que actua de determinado modo e que conhece, ou pelo menos devia conhecer, os elementos do seu comportamento, exige-se-lhe (se le imputa) que considere ao seu comportamento como a conformação normativa. Esta imputação tem lugar através da responsabilidade pela própria motivação: se o autor se tivesse motivado predominantemente pelos elementos relevantes para evitar um comportamento, ter-se-ia comportado de outro modo; assim, pois, o comportamento executado patenteia (pone de manifesto) que o autor nesse momento não lhe importava de forma prevalente evitar o comportamento mantido.” (Para uma abordagem mais aprofundada sobre a acepção «social de culpabilidade» veja-se Bernd Schünemann, págs. 98 a 114, “La Culpabilidad: Estado de la Questión”; in “Sobre el Estado de la Teoria del Delito” (Seminário en la Universitat Pompeu Fabra), Claus Roxin, Günther Jakobs, Bernd Schünemann; Wolfang Frish e Michael Köhler; Cuardernos Civitas, 2016.)
A pena foi assumida no Estado liberal com uma dupla função, de prevenção de delitos e retribuição por um mal cometido. Num Estado com uma preocupação social e de raiz democrático, o direito penal “deve assegurar a protecção efectiva de todos os membros da sociedade, pelo que há-de tender para a prevenção de delitos (Estado social), entendidos como aqueles comportamentos que os cidadãos entendem danosos para os seus bens jurídicos - “bens” não num sentido naturalista nem ético-individual, mas sim como possibilidades de participação nos sistemas sociais fundamentais –, e na medida em que os mesmos cidadãos considerem graves tais factos (Estado Democrático). Um tal direito penal deve, pois, orientar a função preventiva da pena com arrimo (“arreglo”) aos princípios de exclusiva protecção de bens jurídicos, de proporcionalidade e de culpabilidade.” Para este autor “são dois, pois, os aspectos que deve adoptar a prevenção geral no Direito penal de um Estado social e democrático de Direito: junto ao aspecto intimidatório (também chamada a prevenção geral negativa), deve concorrer o aspecto de uma prevenção geral estabilizadora ou integradora (também denominada prevenção geral ou positiva).” (Santiago Mir Puig, “Estado, Pena e Delito. Função da Pena no Estado Social e Democrático de Direito”, Editorial Bdef, Montevideu e Buenos Aires, pág. 105.)
Hassemer afirma que «la función de la pena – afirma – es la prevención general positiva”, que “no opera mediante la intimidación sino que persigue la proteción efectiva de la fiscalización social de la norma. Ello supone dos cosas: por una parte, que la pena ha de estar limitada por la proporcionalidad, – por la retribuición por en hecho; por outra parte, que la misma ha de suponer un intento de resocialización del delincuente, entendida como ayuda que ha de prestársele en la medida de lo posible.”
(No mesmo eito pode colher-se lição em Enrique Bacigalupo, in “Justicia Penal y Derechos Fundamentales”, Marcial Pons, 2002, p. 117, quando assevera que “A gravidade da culpabilidade determina o limite máximo da pena, mas não obriga – como na concepção de Kant – à aplicação da pena adequada á culpabilidade. Por debaixo desse limite é possível observar exigências preventivas que, inclusive, podem determinar uma redução da pena adequada á culpabilidade. Dito de outra maneira: a retribuição da culpabilidade, que provém das teorias absolutas, só determina o limite máximo da pena aplicável ao autor, sem excluir a possibilidade de dar cabida às necessidades preventivas, proveniente das teorias relativas, até ao limite fixado pela culpabilidade.”)
O ordenamento jurídico-penal português, e com as alterações introduzidas pela revisão do Código Penal em 1995, consagrou uma concepção preventivo-ética da pena, quando se estatuí que “as finalidades da pena (e da medida de segurança) são exclusivamente preventivas, desempenhando a culpa somente o papel de pressuposto (“conditio sine qua non”) e de limite da pena”. (Cfr. Américo Taipa de Carvalho, “Prevenção, Culpa e Pena – Um concepção preventivo-ética do direito penal”, in Liber Discipulorum, Coimbra Editora, pag.317 e segs.)
Para este Professor [Taipa de Carvalho], as penas devem visar, em primeira linha privilegiar a prevenção especial (positiva e negativa), devendo a prevenção geral constituir-se como limite mínimo da justificação e fundamento para a imposição de uma pena ou medida de segurança e a culpa como limite máximo atendendo ao critério da prevenção especial, “o objectivo da pena, enquanto meio de protecção dos bens jurídicos, é a prevenção especial, positiva e negativa (isto é, de recuperação social e/ou de dissuasão). Este é o critério orientador, quer do legislador quer do tribunal”. (Américo Taipa de Carvalho, op. loc. cit.,pag. 327)
A ordem jurídico-penal viger, estabelece no art. 71 nº 1 do C.P. que "a determinação da pena dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção". Resulta de uma chã leitura deste preceito que a culpa (indiciador de um radical pessoal) e a prevenção (que insinua a vertente societária e comunitária para a reprovação do comportamento do agente e a correlata necessidade no asseguramento da confiança (da sociedade) na norma, traduzido na punibilidade de condutas contrárias ao sentido conformador-normativo) constituem os princípios regulativos em que o juiz se deve ancorar no momento em que se lhe exige que fixe um quantum concreto da pena. Mediante o estabelecimento e indicação de critérios, o legislador fornece ao juiz orientações para a formação cognitiva de juízos avaliativos e condensadores dos pressupostos e da fixação de premissas que possibilitam a conformação e determinação das escolhas a realizar perante um concreto responsável em face da realidade factual ressumada pela facticidade adquirida pelo julgamento. Assim na individualização da pena o juiz, assumindo as intencionalidades e as vinculações do sistema jurídico-penal, desempenha uma insubstituível tarefa mediadora, construtiva e constitutiva das reacções penais ajustadas ao caso e convincentes da sua justeza perante a sociedade que se destinam a influenciar.
Na determinação concreta da pena caberão todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
– O grau de ilicitude do facto, ou seja, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente;
– A intensidade do dolo ou negligência;
– Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
– As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
– A conduta anterior ao facto e posterior a este;
– A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena. (Paragonado com o estabelecido no artigo 71º do nosso ordenamento jurídico-penal, pontua-se no apartado II do § 46 do StGB, que o tribunal deverá na “medición” da pena ponderar as circunstâncias favoráveis e contrárias ao autor. “com este fim se contemplarão particularmente: - os fundamentos da motivação e os fins do autor; - a intencionalidade que se deduz do facto e a vontade com a qual se realizou o facto; - a medida do incumprimento do dever; - o modo de execução e os efeitos inculpatórios do facto; - os antecedentes do autor, a sua situação pessoal e económica, assim como a sua conduta depois do facto, especialmente os seus esforços para reparar os danos, e os seus esforços para acordar uma compensação com o prejudicado.”)
A pena contém, na sua impressão conotativa e ontológica, dois vectores axiais (i) a culpa do agente produtor de um resultado contrário a uma proibição legal (comando estipulado pela normação emanada do Estado); e (ii) a prevenção que com a imposição de uma inflicção se pretende alcançar na comunidade em que as normas vigentes imperam e, por outro lado, fazer reflectir o agente da sua contradição cognitiva ao sistema de leis vigente e prevalente na sociedade em que se insere e, eventualmente, impulsionar a respectiva reversão, por forma a conformar a sua pauta de conduta com o conceito sociopolítico prevalente.
Num seminário sobre os fins das penas, (Claus Roxin, “Fundamentos Politico-criminales del Derecho Penal” (“La determinación de la pena a la luz y de la teoria de los fines de la pena), Hammarabi, Buenos Aires, págs. 143 a 166) Claus Roxin advoga, acompanhando Hans Scultz, que na determinação da pena se trata de retribuir a culpabilidade (“O princípio – fundamentado segundo opinião generalizada na Constituição – nulla poena sine culpa (princípio da culpabilidade) não significa nesta situação senão que «o suposto de facto e a consequência jurídica devem estar em proporção adequada», quer dizer, a imputação ao autor deve ser necessária, por estar descartada a possibilidade de resolver o conflito sem castigar o autor. Também a medida da culpabilidade se vê limitada pelo necessário. Sobretudo, o conteúdo da culpabilidade não é algo prévio ao Direito, sem consideração às situações sociais.” – Günther Jakobs, op. loc. cit. pág. 588-589.), devendo na operação de determinação aplicar a «teoria da margem de liberdade», que a jurisprudência alemã formulou da forma seguinte: “Não se pode determinar com precisão que pena corresponde à culpabilidade. Existe aqui uma margem de liberdade (Spielraum) limitada no seu grau máximo pela pena adequada (à culpabilidade). O juiz não pode ultrapassar o limite máximo. Não pode, portanto, impor uma pena que na sua magnitude ou natureza seja tão grave que já não se sinta por ela como adequada à culpabilidade, No entanto, o juiz…poderá decidir até donde pode chegar dentro dessa margem de liberdade.” (À teoria da margem da liberdade opõe-se a teoria da «pena exacta», segundo a qual «a la culpabilidad» só pode corresponder una pena exactamente determinada (punktuell). – Clus Roxin, op. loc. cit. P. 146.)
De forma definitiva assevera Hans-Heinrich Jescheck que “fundamento da determinação da pena é a culpabilidade, Com esta declaração fundamental reconhece-se expressamente o princípio da culpabilidade e expressa-se que o sentido da pena deve ver-se em todo o caso na retribuição da culpabilidade. Sem embargo, junto a esta declaração, se estabelece no §46 I 2 o dever do juiz ter em conta e todo o acto de determinação da pena os efeitos que podem esperar-se tenha a pena na vida futur do réu na sociedade”. (Autor citado em Tratado de derecho Penal, Volumen Segundo, Bosch, Barcelona, p. 1200)
Para Bacigalupo a culpabilidade só logra a sua função de parâmetro delimitador da pena, se for referido à «culpabilidade do facto». “Isto requer excluir das considerações referentes à culpabilidade as que se referem a uma ponderação geral de personalidade como objecto do juízo de reprovação (“juicio de reproche”). Concretamente o juízo de culpabilidade relevante para a individualização da pena, deve excluir como objecto do mesmo referências à conduta anterior ao facto (sobretudo a penas sofridas), a perigosidade, ao carácter do autor, assim como á conduta posterior ao facto (que só pode compensar a culpabilidade do momento da execução do delito.”
Noutra perspectiva, o conteúdo de culpabilidade, impõe a “a um autor que actua de determinado modo e que conhece, ou pelo menos devia conhecer, os elementos do seu comportamento, exige-se-lhe (se le imputa) que considere ao seu comportamento como a conformação normativa. Esta imputação tem lugar através da responsabilidade pela própria motivação: se o autor se tivesse motivado predominantemente pelos elementos relevantes para evitar um comportamento, ter-se-ia comportado de outro modo; assim, pois, o comportamento executado patenteia (pone de manifesto) que o autor nesse momento não lhe importava de forma prevalente evitar o comportamento mantido.” (Cfr. Gunther Jakobs, in loc.cit. supra, pag. 13.)
Na análise a que procede sobre o Estado, a Pena e o Delito, e escrutinando as distintas doutrinas que se têm vindo a impor no espectro da aplicação das penas Santiago Mir Puig opina que: «El princípio de culpabilidade en sentido amplio, aqui manejado, no debe confundirse com la exigência de cierta proporción entre la pena y la gravedad del delito.
Entendida como possibilidad de relacionar un hecho com un sujeto y no como posibilidad de convertir en demérito subjectivo el hecho realizado, la culpabilidad no indica la cuantía de la gravedad del mal que debe servir de base para la graduación de la pena. Dicha cuantia viene determinada por la gravedad del hecho antijurídico del cuaI se culpa al sujeto. La concepción contraria sólo puede ser admitida por quien acepte que la pena no se impone para prevenir hechos lesivos, sino como retribución de la actitud interna que el hecho refleja en el sujeto.- pág. 206.
Por una parte la prevención general puede manifestarse por la via de la intimidación de los posibles delincuentes, o también como prevalecimiento o afirmación del Derecho alos ojos de la colectividad. En el primer sentido, la amenaza de la pena persigue Imbuir de un temor que sirva de freno a la posible tentación de delinquir. Se dirige solo a los eventuales delincuentes. En el segundo sentido, como afirmación del derecho, la prevención general persigue, más que la finalidad negativa de inhibición, la internalización positiva en la conciencia colectiva de la reprobación jurídica de los delitos y, por otro lado, la satisfacción del sentimiento jurídico de la comunidad. Se dirige a toda la sociedad, no solo a los eventuales delincuentes. – pág. 43
De ahí, pues, un primer limite que la prevención encuentra en si misma: la gravedad de las penas tendientes a evitar delitos no puede negar hasta el máximo de lo_que aconsejaría la pura intimidación de los eventuales delincuentes, sino que debe respetar el limite de tina cierta proporcionalidad com la gravedad social del hecho. Por outra parte la exigencia de proporcionalidad_se desprende también de la conveniência de resaltar lo más grave respcto de lo menos grave en orden a frenar en mayor grado lo más grave.- pág. 44
Frente al delincuente ocasional, la prevención especial exigiria solo la advertência que implica la imposición de la pena. Para el delincuente no ocasional corregible, seria precisa la resocialización mediante la aplicación de un tratamiento destinado aobtener su corrección. Por último, para el delincuente incorregible la única forma de alcanzar la prevención especial seria innoculizarlo, evitando así el perigro mediante su internamiento asegurativo. El efecto de advertência se designa a veces como “intimidación especial”, para expresar que se dirige solo ai delincuente y no a la colectividad, como a intimidación que persigue la prevención general. La resocialización adopta a veces modalidades especiales: así, como tratamiento educativo o como tratamiento terapêutico para sujetos com anomalias mentales. (Cfr. Santiago Mir Puig, in “Estado, Pena y Delito” Editorial B de f, Montevideu – Buenos Aires, 2006 Págs. 43, 44, e 206)
Do mesmo passo, Santiago Mir Puig faz derivar desta função preventiva uma concepção de pena em que “a pena há-de cumprir (e só está legitimada para cumprir) uma missão política de regulação activa da vida social que assegure o seu funcionamento satisfatório, mediante a protecção dos bens jurídicos dos cidadãos. Isso supõe a necessidade de conferir à pena a função de prevenção dos factos que atentem contra esses bens, e não basear o seu encargo, ou incumbência, numa hipotética necessidade ético-jurídica de não deixar sem resposta, sem retribuição, a infracção da ordem jurídica.” (Santiago Mir Puig, ibidem, pág. 114.)
“Partindo da ideia de que a eficácia preventiva da pena pode estar referida aos potenciais delinquentes (prevenção geral) ou aqueles que já hajam delinquido (prevenção especial), e de que a pena pode produzir um efeito preventivo de formas diversas, consideramos que a legitimidade do recurso à mesma há-de vincular-se à sua eficácia preventiva e ao respeito do princípio de proporcionalidade, que (sem prejuízo da eficácia preventiva derivada da sua vigência e da sua importância para estabelecer as penas dos distintos delitos) teria uma função de limite garantístico: a pena é legítima quando, sem rebaixar os limites que derivam do princípio de proporcionalidade, resulta eficaz desde o ponto de vista preventivo; mais concretamente, quando proporciona a máxima eficácia preventiva, atendendo tanto à sua eficácia preventiva geral, como à sua eficácia preventiva especial, e aos distintos sentidos (“cauces”) através dos quais o recurso à pena pode produzir um efeito preventivo (função preventiva limitada pelo princípio da proporcionalidade).
Como o resto das teorias preventivas, a proposta pressupõe aa eficácia preventiva da pena. A sua singularidade radica em que faz depender todas as decisões relacionadas com ela (classe e duração da pena que se ameaça com impor, classe e duração da pena imposta e, no concreto caso, forma de execução da pena) do saldo preventivo global das distintas alternativas e do respeito pelo princípio da proporcionalidade. Para que primeiro o legislador, e a seguir o Juiz (e, no caso concreto, a administração penitenciária), adoptem aquelas decisões tendo em conta a sua eficácia preventiva, deverão conhecer a eficácia preventiva das distintas alternativas. A complexidade da conduta humana, e as limitações do próprio ser humano para conhecer os elementos que influem nela, dificultam a aplicação prática daquela proposta, como também dificultam a de qualquer teoria preventiva. No entanto, tais dificuldades não obrigam a abandoná-las. Obrigam a ser prudentes, tentar obter o máximo conhecimento possível sobre a eficácia preventiva da melhoria pena, reconhecer os limites do conhecimento disponível e promover a melhoria do mesmo. E, no caso concreto, também obrigam a reconhecer os limites da capacidade da pena para produzir um efeito preventivo, e a valorar as consequências de intentar incrementá-lo.” (Cfr. Sergi Cardenal Montraveta, “Eficacia Preventiva General Intimidatória de la Pena”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia”, (RECPC 17-18 (2015), pág. 3.)
As escoras da pena assentam, na concepção dominante, na culpa e na prevenção, devendo o tribunal, na individualização concreta da pena, ponderar, aquilatar e idear os factores concretos que podem intervir e equivaler os interesses em jogo.
Na doutrina estrangeira sugere-se que “na decisão de determinar a pena são relevantes, entre outros, os seguintes elementos da realidade: a culpabilidade do sujeito; os efeitos da pena que são esperáveis que se produzam na sua vida futura em sociedade; seus motivos e fins, a consciência que o facto revela da vida anterior; as suas relações sociais e económicas e o seu comportamento posterior ao delito”. (Winfried Hassemer (Winfried Hassemer, “Fundamentos del Derecho Penal”, Editorial Bosch, Barcelona, 1984, pág. 127).
“Fundamento da determinação da pena é a significação do delito para a Ordem jurídica (conteúdo do injusto), e a gravidade da reprovação que se faz ao réu pelo facto cometido (conteúdo de culpabilidade. No entanto estes factores, fundamentais para a determinação da pena, não estão totalmente desvinculados entre si, a culpabilidade jurídico-penal vem referida ao injusto: a sua extensão determina-se pelo conteúdo culpável do injusto do facto. A culpabilidade tem, não obstante, também junto a isto, elementos autónomos que carecem de paralelo no âmbito do injusto (por ex., o grau de capacidade da culpabilidade; a evitabilidade do erro de proibição, autênticos elementos da atitude interna). Tanto o injusto como a culpabilidade entendidos como elementos materiais do delito, são conceitos graduáveis. Isto significa que, entre outras coisas, entidade do dano, a forma de execução do facto e a comoção da paz jurídica determinam o grau de injusto do facto, tanto com a desconsideração, a premeditação, a situação de necessidade, a tentação, a juventude, os transtornos mentais ou o erro devem ser valorados para graduar a culpabilidade.” (Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Volumen Segundo, Bosch Editora, Barcelona, 1981, p. 1207.)
(“Na lesão ou colocação em perigo do objecto da acção protegido reside o desvalor do resultado do facto, na forma da sua comissão o desvalor da acção. O desvalor da acção consiste tanto nas modalidades externas do comportamento do autor, com nas circunstâncias que radicam na sua pessoa. Segundo isto, é preciso distinguir entre desvalor da acção (pessoal) referido ao facto e referido ao autor. O desvalor do resultado ou da acção se convertem em injuso do resultado ou da acção, respectivamente, ao ser recolhidos nos tipos penais.” – Hans-Heinrich Jescheck, op. loc. cit. p. 323) (Para uma perspectiva da categoria do que se constitui como injusto e da sua justificação e imputação, veja-se Michael Pawlikemann – Urs Kindhäuser – Javier Wilenmann – Javier Pablo Mañalich, in “La antijuridicidad en el Derecho Penal. Estudios de las Normas Permissivas y la legitima Defensa”, Bdef, Buenos Aires, 2020, ps. 99-176.)
Pondera-se, na jurisprudência, que a escolha e determinação da medida, ou para medição, da pena “reger-se-á pelo objectivo e critério da prevenção especial: recuperação social do infractor (prevenção especial positiva), desde que tal objectivo não seja incompatível com a necessidade mínima de dissuasão individual. Ou seja: o “fim” é a reintegração social do infractor, fim este que tem, como limite mínimo, a eventual necessidade de dissuasão do infractor da prática de futuros crimes”. (“A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada (a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor – a medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade) e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (é a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade)” – (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.02.2007; proferido no processo nº 28/07)
Consignada a pena nos preditos moldes, e arredada, por não interessar ao caso em apreço, a figura da “determinação legal da pena, ainda que para a operação de individualização judicial da pena não nos possamos alhear deste conceito, por constituir o limite que o legislador consignou como sendo aquele que protege de forma prevalente e eficaz, e num dado momento histórico, um determinado bem jurídico”, procuraremos indagar quais os critérios e justificações que deverão guiar e lastrar a determinação da medida concreta de uma pena, o que vale por dizer quais serão ou deverão ser os princípios rectores em que poderá ancorar-se uma adequada valoração da conduta de um agente infractora norma protectora de bens jurídicos. (Na procura de directivas e vectores de orientação que ajudem na determinação concreta da pena seguem-se de perto os ensinamentos colhidos em Eduardo Demétrio Crespo, “Prevención General e Individualização judicial da Pena”, Ediciones Universidade Salamanca, bem como dos ensinamentos recolhidos na obra já citada supra de Gunther Jakobs, de Winfried Hassemer, in “Fundamentos del Derecho Penal”, de Claus Roxin, in “Culpabilidad y Prevención en Derecho Penal” e Anabela Miranda Rodrigues, in “A Determinação da Pena Privativa de Liberdade” e Adriano Teixeira, “Teoria da Aplicação de uma Determinação Judicial da Pena Proporcional ao Fato”, Marcial Pons, 2015.)
A culpa serve, na determinação concreta da escolha, um papel meramente limitador da pena, no sentido de que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo que dentro desse limite máximo a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial. Dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou segurança individuais. «Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade da tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas». (Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal – 3º Tema – Fundamento Sentido e Finalidade da Pena Criminal (2001), 104/111 e ainda Anabela Rodrigues (- Problemas fundamentais de Direito Penal – Homenagem a Claus Roxin (2002), “O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena”, 177/208, estudo também publicado na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 12, n.º 2 Abril – Junho de 2002, 147/182.)
Anabela Rodrigues, bem como Taipa de Carvalho, ao defenderem que o limite mínimo da pena nunca pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima, limite este que coincide com o limite mínimo da moldura penal estabelecida pelo legislador para o respectivo crime em geral, devendo eleger, em cada caso, aquela pena que se lhe afigure mais conveniente, com apelo primordial à tutela necessária dos bens jurídico-penais do caso concreto. Tutela dos bens jurídicos não, num sentido retrospectivo, face a um facto já verificado, mas com significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada. Neste sentido, constitui indicador razoável afirmar-se que a finalidade primária da pena é o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, finalidade que, deste modo, por inteiro se cobre com a ideia de prevenção geral positiva ou de prevenção de integração, dando-se assim conteúdo ao exacto princípio da necessidade da pena a que o artigo 18º, n.º 2, da CRP, consagra. (“O princípio da proporcionalidade do art. 18.º da Constituição refere-se à fixação de penalidades e à sua duração em abstracto (moldura penal), prendendo-se a sua fixação em concreto com os princípios da igualdade e da justiça.
[Deve na determinação concreta da pena atender-se ao] “grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente); – A intensidade do dolo ou negligência; – Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; – As condições pessoais do agente e a sua situação económica; – A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; – A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada (a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor – a medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade) e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (é a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade) assim se desenhando uma sub-moldura.” – (Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 22.02.2007).
Discorrendo sobre o princípio da proporcionalidade, refere Mata Barranco que, “no momento judicial o âmbito de projecção do princípio da proporcionalidade manifesta-se claramente tanto na fase judicial de concreção da pena legalmente prevista – se se prefere, de determinação judicial da pena – como na individualização em sentido específico. Diz-se inclusivamente que a denominada aritmética penal, que não é senão a completa técnica que o tribunal tem que levar a cabo para determinação da pena que corresponde ao autor, está inspirada no princípio da proporcionalidade.
Em primeiro lugar, o Código estabelece determinadas regras vinculadas à determinação judicial da pena em relação, por exemplo, ao grau de execução do delito, à participação, ao erro de proibição, à concorrência de eximentes incompletas, de atenuantes e agravantes ou aspectos concursais, modulando-se a resposta penal com base na diferente gravidade do facto e da culpabilidade do autor nos supostos concretos. (…)
Em segundo lugar, ao juiz fica-lhe sempre uma margem de arbítrio, mais ou menos amplo, na determinação quantitativa da pena, ou inclusivamente qualitativa quando o preceito penal contemple penas alternativas, penas de imposição potestativa ou a possibilidade de aplicar substitutos penais que permita um melhor ajuste entre a gravidade do facto – em toda a sua complexidade – e a gravidade da pena, que tem que aplicar – de todo o modo proporcional – atendendo ao conjunto de circunstâncias objectivas e subjectivas do delito cometido, tal e como costumava exigir, por outro lado a própria normativa penal.
Aquela primeira função judicial, ainda que próxima a esta de individualização judicial propriamente dita, se entende conceptualmente separável da verdadeira função autónoma individualizadora do juiz, que não procede a uma delegação do legislador, diz-se, mas sim que se apresenta como competência exclusiva da jurisdição enquanto se trata de determinar uma pena em função das peculiaridades de cada caso e de cada autor (…) por isso se qualifica este acto de individualização judicial como de discricionariedade juridicamente vinculada, pois o juiz pode mover-se livremente, em princípio, dentro do marco legal do delito – que quele concreta -, mas orientado por princípios que haverão de extrair-se desde logo das declarações expressas da lei, quando existam, assim como dos fins do Direito penal no seu conjunto, ou ainda dos fins da pena partindo da função e limites do Direito penal.”) (Norberto J. de la Mata Barranco, “El Princípio de Proporcionalidad Penal”, Tirant lo Blanch, “Colección Delitos”, Valência, 2007, 221-223.)
Como se alcança do que a doutrina vem ensinando “o conceito de proporcionalidade, o juízo sobre a proporcionalidade de uma norma – não só de uma sanção, mas também de uma norma enquanto ao que prescreve ou proíbe e enquanto á consequência do seu incumprimento – afecta, e deve fazê-lo, tanto à delimitação da tutela que trata de conseguir como ao mecanismo sancionatório que prevê para o lograr e, por isso mesmo, ideia de proporção deve poder permitir restringir tanto a sanção desnecessária ou excessiva como limitar comportamentos susceptíveis dela. (…) O princípio de proporcionalidade penal rechaça, com se disse, o estabelecimento de cominações legais - proporcionalidade em abstracto – e a imposição de consequências jurídicas – proporcionalidade em concreto – que careçam de relação valorativa com o facto cometido, contemplado este no seu significado global. De uma forma mais sintética, exige que as consequências da infracção penal, previstas ou impostas, não sejam mais graves – se é que se pode equiparar a gravidade de umas e outras – à entidade da mesma. (…) mas também – ou justamente por isso – se há-de destacar a necessidade e vincular o conceito de proporção à relação entre a medida imposta e a finalidade pretendida pela norma a aplicar e com os fins, no nosso caso, da pena e do Direito penal; serão estes – tratando de garantir uma convivência na qual se maximize a liberdade de cada um sem detrimento superior da do resto – os que determinam a gravidade do facto a «enjuiciar».” (Norberto J. de la Mata Barranco, ibidem, pág. 289-290. “A exigência de proporção tem umas implicações, em todo o caso, que talvez não captam os conceitos de razoabilidade, racionalidade ou ausência de arbitrariedade, por quanto permite incorporar um conteúdo limitador da actuação estatal que, em princípio, estes não têm que atender. Com ser difusa a ideia de proporção, porque não indica mais que uma correspondência ou correlação de magnitudes, sem dúvida oferece uma base de actuação mais concreta – no âmbito penal – que a estes conceitos e nesse sentido aporta um plus de segurança, relativa, na restrição de liberdades porque, ao menos, remete para determinadas magnitudes ou referências a partir das quais pode efectuar uma ponderação de qual deve ser o grau de intervenção.” – ibidem, p.291)
Iterando a vertente da pena adequada à culpabilidade, isto é, consonante com a culpa revelada – máximo inultrapassável –, certo é dever corresponder à sanção que o agente merece, ou seja, deve corresponder ao desvalor social do injusto cometido. Só assim se consegue a finalidade político-social de restabelecimento da paz jurídica perturbada pelo crime e o fortalecimento da consciência jurídica da comunidade. O “merecido”, porém, não é algo preciso, resultante de uma concepção metafísica da culpabilidade, mas sim o resultado de um processo psicológico valorativo mutável, de uma valoração da comunidade que não pode determinar-se com uma certeza absoluta, mas antes a partir da realidade empírica e dentro de uma certa margem de liberdade, tendo em vista que a pena adequada à culpa não tem sentido em si mesma, mas sim como instrumento ao serviço de um fim político-social, pelo que a pena adequada à culpa é aquela que seja aceite pela comunidade como justa, contribuindo assim para a estabilização da consciência jurídica geral. (Claus Roxin, Culpabilidad Y Prevención En Derecho Penal (tradução de Muñoz Conde – 1981), 96/98.); Cfr. ainda por mais recentes os acs. do Supremo Tribunal de Justiça de 20.02.2008 e 09.04.2008; proferidos, respectivamente, nos proc.s nºs 07P4724 e 08P1011; disponíveis em www.stj.pt.)
A imposição de uma pena depende do estabelecimento/consolidação de um juízo de culpabi-lidade que pressupõe exigências de verificação a) “de um princípio de responsabilidade pelo facto. “Exige um “direito penal do facto” e opõe-se a castigar o carácter ou o modo de ser – directa ou indirectamente. Ainda que o homem contribua para a formação da sua personalidade, esta escapa em boa parte ao seu controle. Deve rechaçar-se a teoria da “culpabilidade pela conduta de vida” ou a “culpabilidade do carácter”. Este princípio [da responsabilidade pelo facto] entronca com o da legalidade e a sua exigência de tipicidade dos delitos: o “mandato” e determinação da lei penal reclama uma descrição diferenciada da cada conduta delitiva”; b) a exigência de imputação objectiva do resultado lesivo a uma conduta do sujeito. Nos delitos de conduta positiva, isso requer a relação de causalidade entre o resultado e a acção do sujeito, mas para além disso são precisas outras condições que exige a moderna teoria de imputação objectiva e que giram em torno da necessidade de criação de um risco tipicamente relevante que se realize no resultado”; c) a exigência do dolo ou culpa (imputação subjectiva). Considerada tradicionalmente a expressão mais clara do princípio de culpabilidade, faz insuficiente a produção de um resultado lesivo ou a realização objectiva de uma conduta nociva para fundar a responsabilidade penal”; d) A necessidade de culpabilidade em sentido estrito, que exige a imputabilidade do sujeito e a ausência de causas de exculpação- também a possibilidade ed conhecimento da antijuridicidade, se esta não se inclui no dolo.” (Santiago Mir Puig, ibidem. “Sobre o Princípio de Culpabilidade como Limite da Pena”, pág. 203.)
Ainda que concordemos que a função da pena deva assumir-se como um pendor marcadamente preventiva, não podemos deixar de, na escolha e determinação concreta da pena, considerar o facto conduzido pela vontade de delinquir do agente – desvalor da acção – e o resultado em que a acção desvalorativa se concretizou. A imposição de uma pena que, partindo destes dois parâmetros definidores da conduta ilícita e típica do agente, seja colimada pela culpabilidade do agente impõe como paradigma da pena proporcional ao facto que deve encampar a actividade do julgador na hora de ponderar o quantum penológico a impor.
Factor de ponderação inarredável na formação de uma pena justa e arrimada com os valores constitucionalmente consagrados é a proporcionalidade entre o desvalor da acção referido ao conteúdo do bem jurídico contido na norma violada, o desvalor do resultado enquanto atingimento e vulneração histórico-social e concreta de um sentimento socialmente relevante e o retraimento social que se pretende com a imposição da sanção da sanção penal.
No ensinamento de Silva Sanchez (Individualización judicial de la Pena”, p.139) “é difícil, na realidade, falar de discricionariedade no âmbito da individualização judicial da pena e que, seguindo a terminologia da doutrina alemã, afinal do que poderá falar-se é de uma “discricionariedade juridicamente vinculada. A maioria da doutrina entende sim possível continuar aludindo a uma certa discricionariedade no exercício da actividade judicial, limitada, submetida a uma conjunto de critérios valorativos, que não permita tomar decisões com base em considerações opostas a princípios cuja transgressão afasta o arbítrio das pautas de racionalidade, mesura e proporcionalidade que lhe devem presidir; sem embargo autor explica, em meu juízo com acerto, que isso já não é uma verdadeira discricionariedade, mas sim autêntica aplicação pura, regrada do Direito, pois não se trata de eleger entre várias possibilidades igualmente correctas, que é o que caracteriza a discricionariedade, mas sim concretar os juízos de valor da lei e conseguir os fins daquela em cada passo. Determinando a pena concreta. (…)
Por isso o Tribunal Supremo distinguiu o que a discricionariedade enquanto uso motivado das faculdades de arbítrio não susceptíveis de revisão em apelação, cassação ou amparo – quando se executa correctamente –, da arbitrariedade, definida pela ausência de motivação do uso de tais faculdades, vetada e revisível, diz-se numa diferenciação que não obstante reside somente no facto da motivação da individualização (…).” (Norberto J. de la Mata Barranco, ibidem, pág. 229-230.)
Resenhados, em traços largos e, quiçá, imprecisos os fins das penas e os pilares axiais em que assenta – culpa e prevenção – encarreiremos para o caso que nos ocupa, ou seja, a pena derivada da imposição de mais de uma pena por crimes que entre si confluam num concurso de infracções.
A prática de uma pluralidade de infracções pelo mesmo agente, antes que de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, importa a cumulação das penas que venham a ser impostas (parcelarmente) ao agente – cfr. artigo 77º do Código Penal.
“São dois os pressupostos que alei exige para a aplicação de uma pena única:
- prática de uma pluralidade de crimes pelo mesmo arguido, formando um concurso efectivo de infracções, seja ele concurso real, seja concurso ideal (homogéneo ou heterogéneo);
- que esses crimes tenham sido praticados antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, ou seja: a decisão que primeiro transitar em julgado fica a ser um marco intransponível para se considerar a anterioridade necessária à existência de um concurso de crimes.” (Artur Rodrigues da Costa, “O Cúmulo Jurídico na Doutrina e na Jurisprudência do STJ”.)
A adveniência de conhecimento de uma situação de concurso, induz a exigência de realização de uma operação conducente à formação/composição de uma pena conjunta – cfr. artigo 78º, nº 1 do Código Penal. (“Se depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.”)
Claus Roxin, in Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Especiales Formas de Aparición del Delito”, Civitas e Thomson Reuters, 2014, na Seccion11ª, sob a epigrafe “Concursos”, define o concurso real quando “uma pluralidade de factos puníveis é julgado no mesmo procedimento ou se submete a posterior formação de uma pena global ou conjunta (§ 53 I)” (Estipula o § 53 I do Código Penal Alemão (StGB) sob a epigrafe “Concurso real de delitos”: “Quando alguém haja perpetrado vários delitos que sejam julgados simultaneamente, e por isso se lhe devam aplicar várias penas privativas de liberdade ou várias multas, condenar-se-á numa pena conjunta”. (Tradução nossa do Código Penal Alemão, traduzido por Emilio Eiranova Encinas (Coord.), Marcial Pons, 2000, Madrid, pág. 37.) (…) “o conceito de pluralidade de factos se interpreta por si mesmo: todas as acções submetidas a uma condenação independente, que não estejam em concurso ideal e que são susceptíveis de formação de uma pena conjunta ou global, estão em concurso real. Portanto, a delimitação de unidade de acção e pluralidade de acções aclara já aclara o que significa haver cometido vários factos puníveis.” (Claus Roxin, op. loc. cit. pág. 981.)
Depois de descrever as várias situações em que pode ocorrer a formação de uma pena conjunta e as penas particulares que a podem integrar – somente uma pluralidade de penas privativas de liberdade, somente uma pluralidade de penas de multa, uma pluralidade de penas privativas de liberdade e uma pluralidade de penas multas (em caso de distintos factos e no caso de a oena de privativa e pena corresponder ao mesmo facto punível – o Autor fixa-se na formação da pena conjunta ou global.
Na formação da pena conjunta ou global, regulada no § 54 do StGB (:- § 54, sob a epígrafe “Formação da pena conjunta”: “Quando uma das penas particulares seja uma pena para a vida (“de por vida”), condenar-se-á á pena privativa de liberdade para a vida (“de por vida”) como pena conjunta. Em todos os demais casos se formará apena conjunta pelo aumento da pena mais alta em que esteja incurso, em caso de penas de distintas classes, pelo aumento da sua classe segundo a pena mais grave” – tradução nossa. (StGB citado).), ensina o Emérito Mestre que ela se desenvolve em três passos: (a) a fixação ou atribuição (“asignación”) das penas particulares; (b) a determinação da pena de arranque ou base de partida; (c) a agravação conforme ao princípio da “asperación” ou agravamento (“asperación” do latim “asperare” [agravar]”. (Claus Roxin, op. loc. cit. págs. 987 a 992.)
No primeiro dos indicados passos – fixação ou “asignación” das penas particulares -, refere o Autor que vimos seguindo, que há que fixar uma pena independente para cada facto particular daqueles que estão em concurso real. “Para isso na medição da pena basicamente haverá que proceder com se o facto tivesse sido enjuizado (“enjuiciado”) só; pois a valoração global de todos os factos puníveis não se produz até à fixação da pena conjunta ou global.”
No segundo passo “haverá que determinar ou calcular a pena mais grave das penas particulares (a denominada pena de arranque, base ou de partida). No caso de várias penas privativas de liberdade a mais grave é aquela que condena à maior ou mais larga privação de liberdade”.
O último passo “incrementa-se com arrimo (“arreglo”) ao princípio de “asperación” [agravamento].” “Decorrente deste facto forma-se um novo marco penal cujo limite inferior consiste num momento da pena de arranque ou base de partida e cujo limite superior não pode alcançar a soma das penas particulares”. (Claus Roxin, op. loc. cit. págs. 987 a 989.)
“Dentro do marco penal assim formado a fixação concreta da pena conjunta precisa de um acto independente de medição da pena, no qual se valorem conjuntamente a pessoa do réu e os concretos factos puníveis (§ 54 I 3). “Não basta, portanto, fundamentar as penas particulares e em consequência (“a continuación”) relativamente à pena conjunta ou global constatar na sentença unicamente: “a pena conjunta que há-de ser formada (“que hay que formar“) parece adequada em quantum de cinco anos. Pelo contrário, é necessária uma fundamentação adicional especifica, que se baseia na concepção do legislador de “que os factos particulares são emanação da personalidade única do sujeito e por isso hão-de ser “enjuiciados” não como uma mera soma, mas antes como um conjunto. Há-de efectuar-se uma “visão global de todos os factos”. “A este respeito dá que considerar diversos factores, a saber, a relação dos factos particulares entre si, em espacial a sua conexão, a sua maior ou menor autonomia, e além disso a frequência da comissão, igualdade ou diversidade dos bens jurídicos lesionados e dos modos comissivos assim como o peso total do suposto que haja que julgar.”
Com a valoração global dos factos opera a personalidade do autor. “A este respeito haverá que tomar em conta juntamente com a sua sensibilidade à pena sobretudo a sua maior ou menor culpabilidade em relação à totalidade do sucesso. Também é importante determinar “se os vários factos puníveis procedem de uma tendência criminal ou nos factos imprudentes de uma disposição de ânimo geral de indiferença ou se pelo contrário se trata de delitos ocasionais sem vinculação interna.” (Claus Roxin, op. loc. cit. pág. 991)
Na teorética que coenvolve a dogmática jurídica da formação da pena conjunta ou global, refere o mesmo Autor, que se coloca uma primeira questão, qual seja “de se os factores ou critérios de medição da pena que já hajam sido considerados em cada pena particular, também podem voltar a desempenhar um papel na determinação da pena conjunta”. “Contra esta possibilidade aduz-se a “proibição da dupla utilização ou valoração. A favor desta posição, a jurisprudência e um sector da doutrina, partem da base de que não é praticável uma total separação dos pontos de vista decisivos para a pena particular e a pena conjunta. Circunstâncias como as relações pessoais e económicas do réu, a sua vida interior e a atitude interna expressada no facto, que já … devem ser tidas em conta na fixação das penas particulares, têm também uma importância essencial na formação da pena global ou conjunta. As ditas circunstâncias podem ser por uma parte consideradas isoladamente para o facto particular e por outra “sinteticamente como conjunto” na sua repercussão sobre a totalidade dos factos.”
Por outro lado também se coloca a questão de “se os factos puníveis em serie têm importância na formação da pena conjunta com carácter agravante ou atenuante.”
“O correcto parece ser julgar estes supostos diferenciando. Assim, se diversos furtos representam só a realização sucessiva de um dolo global unitário, em que antes se admitiu um delito continuado, ou se vários factos similares se devem a que o sujeito haja caído na mesma tentação, a comissão “formaliter” pode ser julgado de modo mais benigno.”
A pena conjunta surge no ordenamento jurídico-penal como necessidade de obter uma configuração final, genérica e de visão global de uma personalidade (tendencialmente propensa a delinquir ou pelo menos a praticar actos que se revelam contrárias à preservação e manutenção de um quadro valorativo penalmente prevalente e saliente) e de uma pluralidade de condutas e acções típicas perpetradas pelo mesmo arguido num lapso de tempo confinado por uma avaliação jurisdicional. (Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de Abril de 2011, relatado pelo Conselheiro Armindo Monteiro, de que ressaltamos o respectivo sumário: “IV - A formação da pena conjunta é, assim, a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida em que os foi praticando (Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, edição da FDUC, 2005, pág. 1324). V -Propondo-se o legislador sancionar os factos e a personalidade do agente no seu conjunto, em caso de cúmulo jurídico de infracções, é de concluir que o agente é punido pelos factos individualmente praticados, não como um mero somatório, em visão atomística, mas antes de forma mais elaborada, dando atenção àquele conjunto, numa dimensão penal nova, fornecendo o conjunto dos factos a gravidade do ilícito global praticado, levando-se em conta exigências gerais de culpa e de prevenção, tanto geral, como de análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização). (…) XI - O cúmulo retrata, assim, o atraso da jurisdição penal em condenar o arguido, tendo em vista não o prejudicar por esse desconhecimento ao fixar limites sobre a duração das penas. XII - Imprescindível na valoração global dos factos, para fins de determinação da pena de concurso, é analisar se entre eles existe conexão e qual o seu tipo; na avaliação da personalidade releva sobretudo se o conjunto global dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, dando-se sinais de extrema dificuldade em manter conduta lícita, caso que exaspera a pena dentro da moldura de punição em nome de necessidades acrescidas de ressocialização do agente e do sentimento comunitário de reforço da eficácia da norma violada ou indagar se o facto se deve à simples tradução de comportamentos desviantes, meramente acidentes de percurso, que toleram intervenção punitiva de menor vigor, expressão de uma pluriocasionalidade, sem radicar na personalidade, tendo presente o efeito da pena sobre o seu comportamento futuro – Prof. Figueiredo Dias, op. cit . § 421. XIII - Quer dizer que se procede a uma reconstrução da sanção, descendo o julgador do aspecto parcelar penal para se centrar num olhar conjunto para a globalidade dos factos e sobre a relação que tem com a sua personalidade enquanto suporte daquele conjunto de manifestações que exprimem a sua relação com o dever de qualquer ser para com a ordem estabelecida, enquanto repositório de bens ou valores de índole jurídica, normativamente imperativos. XIV - A avaliação da personalidade é de feição unitária, conceptualmente como um todo referível a uma unidade delituosa e não mecanicamente por uma adição criminosa. XV - Quando o tribunal aplique em concurso uma única pena de multa como pena principal ou alternativa à de prisão, com uma multa substitutiva da prisão, nos termos do art. 43.º, do CP, tais penas devem acumular-se materialmente, atenta a sua diferente natureza. (…) XXI - A Lei 59/2007, de 04-09, suprimiu o requisito anterior que excluía do concurso superveniente a hipótese de a pena se achar cumprida, prescrita ou extinta, não a englobando no cúmulo jurídico e no desconto na pena única. XXII - Actualmente, o art. 78.º, n.º 1, do CP, considera que o cumprimento leva ao desconto na pena única formada, em inteira benesse para o arguido, mas já não se, por exemplo, ela se mostrar extinta por qualquer outro motivo, designadamente por amnistia, mas sem abdicar das regras do concurso, entre as quais a da mesma natureza das penas em presença. XXIII - O legislador não fornece qualquer critério de ordem matemática, em termos de a compressão aritmética a observar na formação da pena de conjunto, não dever ultrapassar “1/3 e que muitas vezes se queda por 1/6 e menos”, à luz da jurisprudência do STJ, segundo diz, mas apenas um guia na formação da pena de concurso: o da atendibilidade da avaliação global dos factos e personalidade do agente, com o significado, contornos e amplitude já indicados. XXIV - A liberdade individual, de acordo com o princípio da ponderação de interesses conflituantes, só pode ser suprimida ou limitada “quando o seu uso conduza, com alta probabilidade, a prejuízo de outras pessoas que, na sua globalidade, pesa mais do que as limitações que o causador do perigo deve sofrer”, na expressão de Roxin, citado pelo Prof. Figueiredo Dias, op. cit., pág. 430, nota 35.”
No quadro das valorações consequenciais advertidas pelas condutas antijurídicas e tipicamente eleitas importa obter um quadro referencial do individuo actuante como forma de propiciar uma imposição punitiva que tenha como pressuposto a culpabilidade colocada na prática das acções típicas, mas igualmente aquilatar e aferir das necessidades de prevenção (geral e especial), bem assim de representar e sugerir para a comunidade a reposição da normalidade contrafáctica resultante da infracção de uma norma penal.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, tem doutrinado de forma proficiente o modo de obter, ponderadamente e pragmaticamente, a composição ajustada da pena conjunta. (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 1.07.2015, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral (sic): “Como já referimos em Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 4/05/2011 é uniforme o entendimento de que, após o estabelecimento da respectiva moldura legal a aplicar, em função das penas parcelares, a pena conjunta deverá ser encontrada em consonância com as exigências gerais de culpa e prevenção. Porém, como afirma Figueiredo Dias, nem por isso dirá que estamos em face de uma hipótese normal de determinação da medida da pena uma vez que a lei fornece ao tribunal para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no artigo 72 do Código Penal um critério especial que se consubstancia na consideração conjunta dos factos e da personalidade.
Igualmente se refere no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 13/9/2006 que o sistema de punição do concurso de crimes consagrado no artº 77º do CPenal, aplicável ao caso, como o vertente, de “conhecimento superveniente do concurso”, adoptando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente». Por isso que, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa. Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido.
Ainda na esteira de Figueiredo Dias dir-se-á que tal concepção da pena conjunta obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso… “só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz… – ou puramente mecânico e portanto arbitrário», embora se aceite que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo artº 71º. O substrato da culpa não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (...). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e, portanto, também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a "atitude" da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena.
Fundamental na formação da pena conjunta é, assim, a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação “desse bocado de vida criminosa com a personalidade. A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares”.
Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos, acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade á pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.
Também Jeschek se situa no mesmo registo referindo que a pena global se determina como acto autónomo de determinação penal com referência a princípios valorativos próprios. Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve reflectir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delito ocasionais sem relação entre si. A autoria em série deve considerar-se como agravatória da pena. Igualmente subsiste a necessidade de examinar o efeito da pena na vida futura do autor na perspectiva de existência de uma pluralidade de acções puníveis. A apreciação dos factos individuais terá que apreciar especialmente o alcance total do conteúdo do injusto e a questão da conexão interior dos factos individuais.
Afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstracto, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta quer no que respeita á culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita á prevenção, bem como, em sede de personalidade e factos considerados no seu significado conjunto. Só por essa forma a determinação da medida da pena conjunta se reconduz á sua natureza de acto de julgamento, obnubilando as críticas que derivam da aplicação de um critério matemático quer a imposição constitucional que resulta da proibição de penas de duração indefinida - artigo 30 da Constituição.
O Supremo Tribunal de Justiça, sublinhando o exposto, tem vindo a considerar impor-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, o qual não se pode reconduzir á vacuidade de formas tabelares e desprovidas das razões do facto concreto. A ponderação abrangente da situação global das circunstâncias específicas é imposta, além do mais, pela consideração da dignidade do cidadão que é sujeito a um dos actos potencialmente mais gravosos para a sua liberdade, elencados no processo penal, o que exige uma análise global e profunda do Tribunal sobre a respectiva pena conjunta.
Aliás, tal necessidade é imposta a maior parte das vezes por uma situação de debilidade em termos de exercício de defesa resultante da anomia social e económica em que se encontram os condenados plúrimas vezes.
A explanação dos fundamentos, que á luz da culpa e prevenção conduzem o tribunal à formação da pena conjunta, deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, por forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. É uma questão de cidadania e dignidade que o arguido seja visto como portador do direito a uma ponderação da pena á luz de princípio fundamentais que norteiam a determinação da pena conjunta e não como mera operação técnica, quase de natureza matemática.
Como é evidente, na indicação dos factos relevantes para a determinação da pena conjunta não relevam os que concretamente fundamentaram as penas parcelares, mas sim os que resultam de uma visão panóptica sobre aquele “pedaço” de vida do arguido, sinalizando as circunstâncias que consubstanciam os denominadores comuns da sua actividade criminosa o que, ao fim e ao cabo, não é mais do que traçar um quadro de interconexão entre os diversos ilícitos e esboçar a sua compreensão á face da respectiva personalidade.
Estes factos devem constar da decisão de aplicação da pena conjunta a qual deve conter a fundamentação necessária e suficiente para se justificar a si própria sem carecer de qualquer recurso a um elemento externo só alcançável através de remissões.
Da aplicação do excurso produzido ao caso vertente ressalta desde logo a ideia de que no mesmo algo não converge com os princípios que devem presidir à elaboração do cúmulo jurídico.
Na verdade, falamos dum apuramento global da responsabilidade criminal do arguido o qual tem como pressuposto o conhecimento da pluralidade de penas a que a sua actuação parcelar deu motivo e tal conhecimento, que será equacionado com a aferição duma culpa e ilicitude conjunta em função de razões de prevenção geral e especial, não se compadece com visões sectoriais que apenas se focam num segmento de tal responsabilidade.
Se é aquele pedaço de vida que revela na sua força narrativa um percurso de vida e de vida no domínio do ilícito pergunta-se de qual é o interesse, ou relevância, de efectuar um cúmulo jurídico sabendo antecipadamente que o mesmo está incompleto porquanto não estão presentes as penas parcelares correspondentes a infracções que deveriam ser consideradas.
Aliás, a elaboração do cúmulo jurídico nestes termos, não tendo qualquer consequência benéfica em termos do estatuto jurídico do arguido, apenas o poderá prejudicar na medida em que cria uma referência que servirá de patamar em futuros cúmulos. Na verdade, é por demais conhecido o fenómeno que se verifica em relação a cúmulos jurídicos sucessivos em que cada uma de tais operações tende a caracterizar-se por uma progressão matemática na medida da pena aplicada.
Entendemos, assim, que, estando adquirido que as penas a considerar para efeito de cúmulo eram também outras, que não somente as tomadas em conta na decisão recorrida, esta incorre em colisão com o disposto nos artigos 77 e 78 do Código Penal.
Reforçando o exposto e, nomeadamente, à forma linear como se condena o arguido numa pena conjunta de dezassete anos de prisão, o repristinar da ideia da necessidade de explanação dos fundamentos que, á luz da culpa e prevenção, conduzem o tribunal á formação da pena conjunta deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, por forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. Como já se referiu é uma questão de cidadania e dignidade que o arguido seja visto como portador do direito a uma ponderação da pena á luz de princípio fundamentais que norteiam a determinação da pena conjunta e não como mera operação técnica, quase de natureza matemática.”); Vide ainda, por interessantes, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 27.02.2013, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar; de 23 de Março de 2014, relatado pelo Conselheiro Oliveira Mendes; de 17 de Março de 2016, relatado pelo Conselheiro Armindo Monteiro, todos em www.dgsi.pt.)
§II.B.(iii). – Determinação/Individualização das Penas parcelares.
A avaliação comportamental que extrai do seu próprio comportamento, notadamente do facto de ter indemnizado a assistente, ter reconhecido (confessado, assumido) a acção (ilícita) perpetrada, estar disposto a reverter a sua vivência pessoal, para o que contará com o apoio da família e da namorada e se encontrar inserido no mercado de trabalho, induziria a cogente necessidade de aplicação do regime contemplado no artigo 72º do Código Penal, qual fosse a aplicação á situação em julgamento de uma atenuação especial.
Prescreve este preceito que “o tribunal atenua especialmente a pena” – parece induzir uma indicação preceptiva – se e quando “existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.” O nº 2 do citado preceito elenca, exemplificativamente, as situações, de feição genérica e específicas, que podem embasar a adopção, pelo tribunal, de uma atenuação especial da pena.
A atenuação especial consagra um regime de mitigação da imposição de uma sanção penal quando ocorram circunstâncias em que, tanto a ilicitude da acção como a culpabilidade do agente se evidenciem delidas por circunstâncias ligadas à prática do crime, tanto na sua motivação e intencionalidade – predisposições antecedentes e determinações volitivas impulsionadores da acção (ilícita) – como na assumpção da respectiva responsabilidade (culpabilidade), tanto no momento em que a acção ainda se encontra em decurso, ou no seu seguimento imediato, mas ainda sem obtenção do resultado querido ou esperado, como em momento posterior, isto é, quando o resultado (omissivo ou comissivo) já se consumou e as consequências da acção ilícita e lesiva do direito pessoal alheio (consubstanciado num bem jurídico tutelado pela ordem jurídico-penal) já se percutiram na esfera pessoal e sequenciaram um dano ou um efeito perturbador da compleição física, patrimonial ou emotivo-intelectual do sujeito passivo. Exige, assim, o preceito em equação, uma atitude de responsabilização – anterior, contemporânea ou posterior – do agente que demonstre, evidencie e reverbere uma compreensão do desvio (ilícito) que se dispõe perpetrar, ou que logrou já actuar, e assuma, se essa assumpção for posterior, um comportamento de conciliação e aproximação cognitiva e de comunicação (intelectual) aderente com os valores ético-jurídicos que a norma violada pretendeu proteger e estabilizar socialmente.
A atitude, ou postura cognitivo-emocional do agente, perante a acção desvalorativa e injusta, por contrária aos valores prevalentes consignados numa norma (imperativa) de proibição, constitui o fiel por que o julgador deve aferir a sua bitola de atribuição do grau de culpa e de medição do desvalor da acção e do resultado.
Ainda que não se concorde com uma parte significativa do acervo supostamente “doutrinal” aportado para a argumentação concernente à representação cognitiva e jurídico-conceptual do crime de violação, como a qualificação jurídica não é posta em crise, cingir-nos-emos a, mais adiante esquissar, em leve recorte, o direito axial e vital que a norma capital procura preservar. Até lá dar-se-á conta das circunstâncias prevalentes que, em nosso juízo, devem ser anotadas para uma determinação ajustada da pena a aplicar por cada um dos crimes por que o arguido se mostra condenado.
O acto violação a que a vítima foi coagida foi precedido de um processo constrangedor, psico-emocionalmente, porque agressivo, percuciente e persistente por parte do agente. A factualidade esmerilada no processo concita, descreve e exibe um processo de coacção psicológica, emocional e cognitivo que se advinha constrangedor e erodente da personalidade de uma pessoa em formação e com preocupações de manutenção da sua integridade na família e nomeio social em que estava inserida. Estima-se não dever ser gratificante para uma jovem com 13/14 anos de idade sentir-se constrangida e ameaçada a praticar uma acção que não pretende, e acha não ter de praticar, só porque alguém, empregando uma via capciosa, ignominiosa, verrinosa e malsã almeja satisfazer os seus instintos sexuais e se obsessiona por conseguir a obtenção de um prazer momentâneo. O processo adoptado e seguido pelo agente para lograr obter a satisfação dos seus instintos/desejos é, permitam-se-nos os adjectivos, sórdido e degradante, não só pelos meios utilizados mas sobretudo pela insidia e suspicácia posta na persistência e perseverança empregue junto de uma pessoa da que sabia a idade e, consequentemente a vulnerabilidade psicológica e emocional que lhe estão associadas. Este, é em nosso juízo, o factor mais excruciante e impressivo neste processo, porque influente (decisivo) na formação modelação da personalidade de uma pessoa, tanto mais porque o agente tinha (tem) formação específica – será habilitado na área da psicologia –, o que lhe permitiria, em princípio, melhor que a uma pessoa comum, avaliar e prever quais as consequências psico-emotivas e cognitivo-intelectuais que uma acção desta natureza percutiria numa jovem com a idade que vítima tinha (e que o agente conhecia).
O antecedente espelhado na factualidade concernente ao processo de indução/coacção encetado pelo agente seria, em nosso juízo, desde logo apto a afastar a integração da atitude comportamental na previsão do artigo 71º do Código Penal.
Não bastante poder-se-iam indicar outras razões porque a previsão normativa plasmada no artigo 72º deveria ser afastada. Não colhe respaldo a alegação adiantada pelo recorrente de que adoptou, em audiência, discussão e julgamento, uma postura confessória e de repeso. A factualidade que ficou consolidada denota e inculca uma atitude não totalmente conforme à alegação produzida. Na verdade, ficou provado que o agente confessou parcialmente os factos da acusação e, depreende-se, tão só aqueles que atinavam com a prova documental colectada e retirada dos dispositivos que lhe haviam sido apreendidos e que se mostram exibidas no processo. Foi uma “confissão” concernida e ajustada às evidências exibidas que não poderiam ser objecto de negação.
Outrossim se pode acometer contra a alegação de que o agente reparou o mal produzido. O agente não reparou voluntária e espontaneamente o dano que havia produzido – se é possível reparar, pecuniariamente, um mal espiritual, psicológico e emotivo. O agente efectuou uma transacção, em julgamento, e que se mostra homologada (“No decurso da audiência de julgamento, foi homologada transacção acordada entre a demandante e o demandado relativamente ao pedido de indemnização civil por aquela formulado.” – cfr. fls. 2 da decisão recorrida). A necessidade de a vítima se constituir assistente e impulsar um pedido de indemnização, evidencia que o agente só perante a ameaça do julgamento e prevendo, eventualmente, uma atitude de comiseração por parte do tribunal é que se dispôs indemnizar a vítima.
Não colhe, como se demonstrou, qualquer dos elementos integradores da previsão estatuída no artigo 72º do Código Penal.
Sobra a individualização (judicial) da pena com referência à moldura legal cominada no preceito incriminante, qual seja, como se refere na parte adrede da decisão recorrida, “a pena aplicável ao crime de coacção na forma tentada tem como limite mínimo 1 mês de prisão e como limite máximo 2 anos de prisão (alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 73º do Código Penal).
A pena aplicável ao crime de violação agravado tem como limite mínimo 4 anos de prisão e como limite máximo 13 anos e 4 meses de prisão.”
Incoando pela incriminação de maior calado – violação agravada – e por imposição do estabelecido no artigo 71º do Código Penal, dever-se-á tomar em consideração para a determinação da pena correspondente e ajustada à culpa do agente, (i) o direito pessoal e essencial lesado e vulnerado com a conduta do arguido; (ii) as repercussões e efeitos psicológicos e emotivos que o acto conleva e repercute na personalidade da pessoa lesada; (iii) os constrangimentos pessoais, sociais e familiares que a vítima teve que suportar (e que, certamente, não deixarão de perdurar por bastante tempo); (iv) a personalidade do agente; (ii) a fase/processo que antecedeu a concreção da acção materializada na violação da vítima; (iii) a atitude posterior ao facto.
Um dos bens vitais e fulcrais na vivência pessoal de um indivíduo em sociedade prende-se, ou atina, com a possibilidade/necessidade de desenvolver a sua personalidade e o seu modo de se afirmar e manifestar no meio societário que o envolve, com plenitude da sua capacidade de ser ele próprio e de acordo com o sentido e orientação sexual que se acolhe na sua formação personalística intrínseca e endógena. A exigência, cogente, de não sofrer perturbações e influências coactoras e constrangedoras ilegítimas da sua liberdade de sentir, estar e agir na plano da sua sexualidade, e, ainda, o de poder assumir e adoptar as atitudes pessoais que se cinjam ao seu modo de realização pessoal, assume-se (e deve ser protegido), para os valores da pessoa (social) como fundamental e determinante na formação/inserção psico-social de qualquer indivíduo. Esta exigência/necessidade reveste e concita uma preeminência inauferível quando o indivíduo que está em causa não se encontra ainda formada (plenamente) e o seu processo formativo deve ser salvaguardado e protegido por forma a que factores exógenos e, eventualmente, deletérios e perniciosos possam influir, determinando, uma desviada e malsã composição dos factores ajustados a uma formação livre, informada e são.
A acção (ilícita) do agente foi antecedida, a um tempo, de um processo insidioso e derruidor da vontade da vítima. Poder-se-á, com alguma suspicácia, que a acção (antecessora do acto de violação) não deixou de ter a colaboração da vítima (i) porque este se relacionou com um indivíduo que sabia ter mais idade; (ii) que sabendo da idade do indivíduo deveria não ter acedido a enviar fotografias em que eram exibidas partes do corpo que o sentido de pudor social (prevalente e consolidado) estima deverem ser objecto de resguardo e recato; (iii) e que deveria ter assumido uma atitude repulsa e repúdio mais firme e, inclusive, ter participado, logo que começou a sofrer as pressões e acções de chantagem a alguém ada família para que pudessem ser tomadas as atitudes mais consentâneas ao caso, notadamente, ter participado às autoridades de polícia criminal.
Seja qual fosse a atitude (ideal e adequada) que a vítima devesse ter assumido, é inafastável e irremível que cabia ao agente – pela idade e, especificamente, pela formação académica com que se encontra habilitado – não assumir a atitude que assumiu e, mesmo admitindo, que se tenha deixado embair e enlanguescer pela “aventura”, ter adoptado uma conduta cerceadora e de ruptura com o processo que tinha incoado.
A atitude coeva e posterior do agente não é propiciadora de uma perspectiva vantajosa para a posição pessoal do agente em todo o processo que conduziu ao acto decisivo. Não assume relevância o facto de ter bloqueado o contacto/comunicação com a vítima após a consumação/consecução do acto lesivo da autodeterminação individual desta. Uma possível antevisão de eventuais consequências pessoais-profissionais, decorrente de uma eventual comunicação do acto aos familiares, por parte da vítima, podem ter espoletado uma reacção de salvaguarda e preservação da sua posição pessoal.
Já se nos afigura dever ser de exalçar os efeitos pessoais, tanto no plano da interiorização psicológica, como da afectividade e emotividade, que um acto de violência, neste foro e nesta componente de formação da personalidade, pode impender e influir na formação pessoal de uma jovem com 13/14. Sem querermos adiantar considerações que, certamente, competirão a outras áreas de conhecimento – e passando lado o gnoma expresso por Manuel Vasquez Montalban, num dos seus livros, de que “a psicologia e a sociologia são a ciência das obviedades” – resulta, das regras de experiência comum que acções e procedimentos como os que foram desvelados no caso em julgamento são susceptíveis de gerar situações traumáticas de difícil reparação ou que, pelo menos, não deixam de vincar uma marca indelével na pessoa que a sofre.
Ainda assim – e sem mermar minimamente, na sua vertente censória e insidiosa a conduta do agente – afigura-se-nos deverem as penas parcelares, em homenagem à consciencialização do agente das acções reprováveis e ominosas praticadas na envolvente da pessoa da vítima e a vontade de se apartar desse tipo de comportamento, no futuro, ser reduzidas na sua moldura concreta.
Sopesando todos os factores que ficaram expressos afigura-se, em face da moldura legal concernente, a pena imposta ao agente pelo crime de violação agravada deverá fixar-se nos 5 (cinco) anos e 3 (três) meses.
Já no que concerne ao crime de coacção, na forma tentada, a pena imposta encontra-se, em vista dos factores enunciados, correctamente calibrada e proporcionada.
Resta a pena conjunta.
Já dissemos em outras ocasiões que a formação/operação da pena conjunta se deve investir de factores/elementos de ponderação cingido ao caso sob apreciação e que não poderão intervir nessa operação os mesmos vectores de aferição se o caso de efectivação do cúmulo de penas for superveniente.
No caso a necessidade legal de realização/composição de uma pena conjunta decorre de um concurso efetivo de crimes que assume uma dinâmica e se mostram sequencias e determinantes/causais um do outro. Os crimes em concurso entretecem e configuram uma dinâmica criminosa que deve ser avaliada com um processo dotado de interacção volitiva e fáctica e que não pode ser dissociado e avaliado isoladamente. Daí que a composição da pena conjunta, em casos similares, deva orientar-se por uma perspectiva unitária e conjugada que reverbere a conduta infraccional como uma totalidade e não fragmentada, temporalmente, como acontece nas situações de composição da pena conjunta superveniente.
Partindo, da pena mínima imposta ao agente – 5 (cinco) anos e 3 (três) meses – e adindo a pena pelo crime de coacção, na forma tentada – 9 meses – temos que a pena ajustada se deverá fixar em 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses.
Procede, parcialmente, no particular da dosimetria das penas a pretensão do recorrente.
§III. – DECISÃO.
Na defluência do que se intentou demonstrar, fundadamente, acordam os juízes que constituem este colectivo, na 3ª secção criminal, do Supremo Tribunal de Justiça, em:
- Julgar parcialmente procedente a pretensão do recorrente, e alterando a decisão recorrida, nos preditos termos, condena-se o recorrente na pena única de 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses; - Sem custas.
Lisboa, 7 de Outubro de 2020
Gabriel Martim Catarino (Relator)
Manuel Augusto de Matos
António Pires da Graça – Presidente