| 312/19.0GAMTA.L1.S1 |  |
PENA DE SUBSTITUIÇÃO
NULIDADE
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
BAIXA DO PROCESSO AO TRIBUNAL RECORRIDO
I - Vindo o arguido acusado da prática de um crime de dano qualificado, punível com prisão não superior a 5 anos de prisão, e confessando integralmente e sem reservas os factos que lhe são imputados, tal confissão determina a consideração dos factos constantes da acusação como provados, incluindo o relativo ao valor do prejuízo decorrente da sua conduta – art. 344.º, n.º 2, al. a) – e renúncia à produção da prova relativa aos mesmos factos,
II - Enferma de nulidade, por omissão de pronúncia sobre questão que o tribunal deve apreciar – art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP -, o acórdão onde, condenado o arguido numa pena de 10 meses de prisão, o tribunal se limita a justificar a não suspensão da respectiva execução, não se pronunciando quanto à possibilidade de substituir aquela pena por uma de multa, de prestação de trabalho a favor da comunidade ou, mesmo, pela sua execução em regime de permanência na habitação.
Acordam neste Supremo Tribunal de Justiça:
I. 1. O arguido AA, com os demais sinais dos autos, foi submetido a julgamento no Juízo local criminal ..., J..., acusado da prática de um crime de dano qualificado, p.p. pelo artº 213º, nº 1, al. c) do Cod. Penal.
Por sentença proferida em 28 de Abril de 2021, foi absolvido.
2. Inconformado, recorreu o Digno Magistrado do MºPº para o Tribunal da Relação ... que, por acórdão proferido em 21 de Outubro de 2021, concedeu provimento ao recurso, julgando procedente a acusação e condenando o arguido, pela prática do crime de dano qualificado por cuja autoria vinha acusado, na pena de 10 meses de prisão, efectiva na sua execução.
3. O arguido, desta feita inconformado, recorreu para este Supremo Tribunal de Justiça, pedindo a revogação do acórdão recorrido e extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcritas):
«1º – O aqui Recorrente foi absolvido da prática de um crime de dano qualificado, por não ter ficado provado que o valor dos danos causados era superior a € 102,00.
Consequentemente,
2º E porque o crime de dano simples está dependente de apresentação de queixa, que não foi apresentada, o Tribunal a quo entendeu, e bem, que faltava legitimidade ao Ministério Público para prosseguir com a Acusação.
3 º Não se conformando com a Sentença de Absolvição, o Ministério Público recorreu para o Tribunal da Relação ..., que veio condenar em 10 meses de prisão efetiva o aqui Recorrente, por entender que a confissão livre e sem reservas do mesmo constituía prova bastante para se considerar que os danos causados eram de valor superior a € 102,00
4º - Violando dessa forma o disposto no art. 128º, nº 1, por remissão efetuada pelo art. 140º, nº 2, ambos do CPP, na medida em que, da confissão do arguido aqui Recorrente, não podia o Tribunal retirar o entendimento que tal confissão integral, livre e sem reservas, englobava o conhecimento e reconhecimento por parte do arguido, que os danos causados eram de valor superior a € 102,00.
5 º - Pois que o valor concreto ou aproximado dos danos não se tratam de factos de que o aqui Recorrente tenha conhecimento direto.
6º – Razão pela qual a Sentença absolutória proferida pelo Tribunal a quo, não merece nenhuma censura.
Por outro lado,
7º - Sem conceder e ainda que fosse possível considerar que não era possível desqualificar o crime constante da Acusação e que, por essa razão, a mesma deveria manter-se, verifica-se que a pena de prisão efetiva concretamente aplicada através do Acórdão da Relação ..., revela-se excessiva, tendo em consideração o grau de ilicitude, a culpa do arguido, as circunstâncias que motivaram as condutas a sancionar, etc
Desde logo,
8º - O Tribunal da Relação ... violou o disposto no nº 2 do artigo 71º do Código Penal, ao fixar a medida concreta da pena em 10 meses de prisão efetiva, o que demonstra que naquela fixação não teve em consideração o disposto nas alíneas a), b), c) e d) daquele preceito, como segue:
Não foi tido em consideração
a) O grau de ilicitude diminuto, tendo o arguido praticado os factos com recurso a tinta e não a uma arma, por exemplo, e cujas consequências foram reduzidas, na medida em que os danos foram reparados através da mera pintura da frase inscrita na parede, não tendo prejudicado o funcionamento dos serviços e nem tão-pouco os fins a que se destina etc;
b) A intensidade do dolo, a qual tem de se ter como baixa, tendo em consideração quer o modo de execução, quer as consequências e a natureza do dano;
c) Que as condutas ilícitas foram motivadas por sentimentos de desespero e revolta pela falta de resposta do sistema judicial às petições apresentadas pelo Recorrente e não por qualquer razão relacionada com atuações tidas por marginais;
d) As perturbações de ordem psiquiátrica do Recorrente.
9º - Pelo que a condenação em pena de prisão efetiva de 10 meses em que foi condenado, não foi determinada em função da culpa do arguido e das exigências de prevenção, revelando-se por isso desproporcional ao grau de ilicitude dos factos em apreço e, consequentemente, não realiza de forma adequada as finalidades da punição
10º - Em todo o caso, verifica-se um erro notório na apreciação da prova, nos termos previstos no art. 410º, nº 1 alínea c), na medida em que o Tribunal da Relação valorou/apreciou a confissão do arguido e aqui Recorrente, no que aos factos diz respeito, como abrangendo confissão relativamente ao valor dos danos.
10º - Tudo razões que conduzem à nulidade do Acórdão condenatório recorrido, por força da inexistência de promoção do Ministério Público, conforme preceituado na primeira parte da alínea b), do art. 119º e art. 48º, ambos do CPP, devendo manter-se a decisão de absolvição tomada em 1ª instância».
4. Respondeu o Ministério Público, pugnando pelo não provimento do recurso e extraindo da sua resposta as seguintes conclusões (igualmente transcritas):
«1. O acórdão recorrido concedeu provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público da sentença absolutória da 1ª instância, e, em consequência, decidiu:
a) Alterar a decisão recorrida, passando a constar como provado o facto constante da acusação naquela dado como não provado, concretamente -
Com a referida conduta o arguido provocou ao Estado um prejuízo, não concretamente apurado, mas superior a €102,00.; e
b) Julgar a acusação procedente, condenando o AA pela prática, em autoria material, de um crime de dano qualificado, previsto e punido na alínea c), do nº 1, do artigo 213º, do C. Penal, na pena 10 (dez) meses de prisão, que cumprirá;
2. A alteração da matéria de facto provada funda-se na confissão integral e sem reservas efetuada pelo recorrente em sede de audiência de julgamento;
3. A confissão reportou-se a todos os factos constantes da acusação, onde se inclui, naturalmente, os factos relativos ao valor dos prejuízos – um prejuízo, não concretamente apurado, mas superior a €102,00;
4. O recorrente não ofereceu contestação, não apresentou meios de prova, não questionou ou colocou em causa o valor dos prejuízos e confessou integral e sem reservas os factos constantes da acusação, em sede de audiência de julgamento;
5. Por sua vez, a Mmª Juíza da 1ª instância também a “validou” e dispensou a produção de prova, conforme despacho proferido em ata;
6. A confissão, integral e sem reserva, como meio de prova que é foi e bem atendida pelo acórdão recorrido;
7. Não se verificando, pois, o invocado erro notório na apreciação da prova previsto no art. 410º, nº 2, c), do C.P.P.;
8. Não padecem os autos da alegada falta de promoção do Ministério Público;
9. Nenhuma censura merece a pena de prisão de 10 meses, efetiva, em que o recorrente foi condenado;
10. Mostra-se correta e adequada e não padece de excesso, perante toda a factualidade criminosa provada e as superiores exigências de prevenção geral e especial inerentes a este tipo de criminalidade».
II. Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso:
«(…)
4 – Não se suscitam quaisquer questões que obstem ao conhecimento do recurso interposto, devendo o mesmo ser julgado em conferência, nos termos do disposto no artigo 419.º, n.º 3, alínea c), do C.P.P.
5 – Acompanham-se as considerações tecidas na resposta ao recurso apresentada pelo Ministério Público no Tribunal da Relação ..., as quais, pelo rigor, propriedade, clareza e acerto, suscitam a mais completa adesão, dispensando qualquer outra reflexão, tal a evidência da não razão da impugnação oposta ao acórdão recorrido em qualquer das suas vertentes.
6 – Assim, e pelo que antecede, emite-se parecer no sentido de dever ser julgado improcedente o recurso interposto pelo arguido AA, e, como tal, ser confirmada a decisão recorrida».
Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2 do CPP, o recorrente respondeu, reafirmando o que sustentara na motivação de recurso e renovando a pretensão de ver revogado o acórdão recorrido.
III. Colhidos os vistos, cumpre decidir, em conferência.
São as conclusões extraídas pelo recorrente da sua motivação que delimitam o âmbito do recurso - artº 412º, nº 1 do CPP.
No essencial, são as seguintes as questões suscitadas pelo recorrente:
A) Enferma o acórdão recorrido de erro notório da apreciação da prova?
B) É excessiva e deve ser reduzida a pena aplicada ao arguido?
IV. A 1ª instância considerou provados os seguintes factos:
1. Em data e hora não concretamente apuradas, mas compreendidas entre as 16h00 do dia ... de Março de 2019 e as 09h00 do dia ... de Abril de 2019, o arguido AA dirigiu-se ao edifício do Tribunal Judicial ..., sito na Rua ..., na ..., tendo grafitado a parede exterior do lado direito da porta de entrada com os dizeres “AGORA TEM, VERGONHA NA, PUTA DA CARA PRA ME INDEMENIZAR, AA,”.
2. O arguido agiu com o intuito concretizado de protestar contra a Justiça.
3. O arguido tem uma perturbação de personalidade paranoide.
4. Ao grafitar as paredes do tribunal, o arguido representou como possível que desfigurava um edifício público, conformando-se com tal resultado.
5. O arguido agiu de modo livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
6. O arguido encontra-se em cumprimento de pena de prisão.
7. Em momento anterior à reclusão não exercia qualquer profissão.
8. Do seu certificado de registo criminal consta a prática:
- a 11.10.2012, de um crime de violência doméstica, pelo qual foi condenado em pena de 2 anos e 4 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período e na pena acessória de proibição de contactos com a vítima pelo período de 1 ano, por sentença transitada em julgado no dia 30.7.2013 e proferida no âmbito do processo comum singular 1248/12.... que correu termos do Juízo local criminal ... J....; por decisão transitada em julgado em 31.10.2013, foi revogada a suspensão e determinado o cumprimento efectivo da pena;
- a 3.2.2017, de um crime de dano simples, pelo qual foi condenado na pena de 120 dias de multa, por sentença transitada em julgado no dia 16.1.2019 e proferida no âmbito do processo comum singular 171/17...., que corre termos no Juízo Local Criminal ...;
- a 3.2.2017, 19.3.2018 e 26.3.2018, de três crimes de dano qualificado, pelos quais foi condenado na pena única de 16 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período e sujeita a regras de conduta, por sentença transitada em julgado no dia 30.5.2019 e proferida no âmbito do processo comum singular 13/17...., que corre termos no Juízo local criminal ... J...;
- a 24.8.2018, 13.10.2017, 10.12.2018, 24.9.2018 e 24.9.2018, respectivamente, de um crime de roubo qualificado, ofensa à integridade física qualificada, injúria agravada, dano na forma tentada e dano qualificado, pelos quais foi condenado na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão, por acórdão transitado em julgado no dia 11.3.2021 e proferido no âmbito do processo comum colectivo 1643/19...., que corre termos no Juízo Central Criminal ... J....
E considerou não provado o seguinte facto:
1. Com a referida conduta o arguido provocou ao Estado um prejuízo, não concretamente apurado, mas superior a €102,00.
O Tribunal a quo considerou, porém, existir um erro de julgamento na sentença proferida em 1ª instância e, face à confissão integral e sem reservas efectuada pelo arguido em sede de audiência, considerou provado o (único) facto tido como não provado em 1ª instância.
E face ao aditamento de tal facto ao rol dos apurados, entendeu que a conduta do arguido integrava a prática, por ele, do crime de dano qualificado por cuja autoria vinha acusado e condenou-o na pena de 10 meses de prisão, efectiva na sua execução.
V. Decidindo:
A) Da (in)existência de um erro notório na apreciação da prova no acórdão recorrido:
Nos termos do estatuído no artº 434º do CPP, “sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 410º, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito”.
Ora, «a partir de 01-01-99, na sequência da reforma do CPP, operada pela Lei 59/98, de 25-08, deixou de ser possível interpor recurso para o STJ com fundamento na verificação dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP. A partir de então, o STJ conhece oficiosamente desses vícios quando, num recurso restrito exclusivamente à matéria de direito, constate que, por força da inquinação da decisão recorrida por algum deles, não possa conhecer de direito sob o prisma das várias soluções jurídicas que se apresentam como plausíveis, devendo sempre o conhecimento oficioso ser encarado como excepcional, surgindo como último remédio contra tais vícios. A crítica ao julgamento da matéria de facto, a expressão de divergência do recorrente relativamente ao acervo fáctico que foi fixado e ao modo como o foi, ou seja, as considerações por si tecidas, quanto à análise, avaliação, ponderação e valoração das provas feitas pelo tribunal são, de todo, irrelevantes, pois ressalvada a hipótese de prova vinculada, o STJ não pode considerá-las, sob pena de estar a invadir o campo da apreciação da matéria de facto» - Ac. STJ de 20/10/2011, Pr. 36/06.8GAPSR.S1, 3ª sec. (subl. nosso) [1].
Bem recentemente, o STJ revisitou esta questão no seu Ac. de 21/10/2020, Proc. 1551/19.9T9PRT.P1.S1, 3ª sec., mantendo o mesmo entendimento: «II – De acordo com o disposto no artigo 434.º do CPP, o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito, sem prejuízo da possibilidade de este Tribunal conhecer oficiosamente dos vícios referidos no n.º 2 do artigo 410.º do mesmo Código. A discussão relativa à matéria de facto e ao modo como as instâncias decidiram quanto aos factos e sobre a valoração da prova produzida, feita pelo recorrente, está, como este Supremo Tribunal vem afirmando, excluída dos seus poderes de cognição, não podendo, pois, constituir objecto do recurso. V - O recorrente impugna perante o Supremo Tribunal de Justiça a decisão de facto da 2.ª instância, apontando-lhe o erro notório na apreciação da prova, vício contemplado no artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do CPP e violação do princípio in dubio pro reo e do princípio da livre apreciação da prova. VI – Ora, o STJ tem os seus poderes de cognição estrita e pontualmente fixados no artigo 434.º do CPP, limitados ao exclusivo reexame da matéria de direito, sendo-lhe defeso intrometer-se no reexame da matéria de facto, sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, n.os 2 e 3, do CPP, ou seja, sempre que, além do mais, ocorram os vícios previstos no n.º 2. (…) VIII - Na medida em que a reapreciação da matéria de facto, seja em termos amplos (erro-julgamento) seja no âmbito dos vícios do artigo 410.º do CPP (erro-vício), não pode servir de fundamento ao recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, impõe-se rejeitar, por inadmissível, nesta parte, o recurso interposto pelo arguido, nos termos conjugados dos artigos 420.º, n.º 2, alínea b), 414.º, n.º 2 e 434.º, todos do CPP».
Sem embargo:
O recorrente entende que o acórdão recorrido enferma de erro notório na apreciação da prova porquanto “o Tribunal da Relação valorou/apreciou a confissão do arguido e aqui Recorrente, no que aos factos diz respeito, como abrangendo confissão relativamente ao valor dos danos”.
O erro notório na apreciação da prova é o “que se verifica quando da leitura, por qualquer pessoa medianamente instruída, do texto da decisão recorrida ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, for detectável qualquer situação contrária à lógica ou regras da experiência da vida” – Ac. STJ 2/2/2011 (rel. Cons. Pires da Graça), www.dgsi.pt.
Para que o mesmo releve como fundamento do recurso, impõe o nº 2 do artº 410º do CPP que tal vício “resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”.
Desta limitação resulta que fica “desde logo vedada a consulta a outros elementos do processo nem é possível a consideração de quaisquer elementos que lhe sejam externos. É que o recurso tem por objecto a decisão recorrida e não a questão sobre que incidiu a decisão recorrida” - Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 339 (no mesmo sentido, isto é, entendendo-se que o erro tem que resultar do texto da decisão recorrida, sem recurso a outros quaisquer elementos, ainda que constantes do processo, vai a generalidade da jurisprudência dos nossos tribunais superiores - cfr., por todos, os Acs. STJ de 2/2/2011 e de 23/9/2010 (rel. Maia Costa e Souto Moura respectivamente, www.dgsi.pt).
De forma particularmente clara se expressou o STJ, no seu Ac. de 14/04/93, rel: Ferreira Vidigal, www.dgsi.pt: “para poder falar-se em erro notório na apreciação da prova refere-se que o colectivo, ao julgar a prova por si exibida, haja cometido um erro evidente, acessível ao observador comum e que o mesmo conste da própria decisão - e não já da motivação desta - por si só ou de acordo com as regras da experiência, não sendo admissível o recurso a elementos estranhos, ainda que constantes do próprio processo”.
Ora, salvo o devido respeito por diversa opinião, não vislumbramos no acórdão recorrido qualquer erro, muito menos notório, na apreciação da prova. Erro existe, isso sim, na apreciação dos factos feita em 1ª instância, como elucidativamente se refere no acórdão sob recurso:
«Mas, salvo sempre melhor opinião, a censura a fazer à sentença proferida não reside neste campo – é que, tendo o arguido confessado integralmente e sem reserva os factos de que vinha acusado [o que, diga-se, não sem surpresa, resulta da simples análise da acta da audiência de julgamento lavrada em primeira instância (da qual expressamente consta: “Após a Leitura de acusação, foi o arguido informado pela Mmª Juiz de Direito de que tem o direito de prestar declarações em qualquer momento da Audiência desde que elas se refiram ao objecto do processo, sem que no entanto a tal seja obrigado e sem que o seu silêncio o possa desfavorecer – art.º 343.º, n.º 1 do C. P. Penal -. O arguido declarou pretender confessar de forma livre, integral e sem reservas, os factos que lhe são imputados. (…) Perguntado pela Mmª Juiz, disse que tal confissão é de livre vontade, fora de qualquer coacção, integral e sem reservas. Dada a palavra ao Digno Procurador da República e à Ilustre Defensora Oficiosa do arguido, pelos mesmos foi dito nada terem a opor à confissão do arguido, tendo, no mesmo ato, o Digno Procurador da República prescindido da prova testemunhal. Seguidamente, pela Mmª Juiz foi decidido, nos termos do disposto no artigo 344.º, n.º 2, alínea c) do Código de Processo Penal, não dever ter lugar a produção de prova quanto aos factos confessados.”), bem como da mera audição do registo sonoro do que aí teve lugar, constatando-se que a Mmª. Juíza confrontou o arguido com o conjunto dos factos vertidos na acusação, entre estes o valor dos danos invocados, verbalizando o arguido o reconhecimento da veracidade do que lhe foi imputado, mesmo que suscitando algumas reticências quanto às datas indicadas na acusação – em consequência, da confissão integral e sem reservas do arguido decorreu a não produção de mais qualquer outro meio de prova; tal confissão foi salientada pelo Ministério Público nas alegações orais que proferiu em audiência de julgamento; foi aceite pela defensora do arguido também nas alegações orais por si produzidas em audiência de julgamento, que pretendeu a atenuação especial da pena precisamente com base na confissão; e foi reconhecida pela Mmª. Juíza ao assinar a acta lavrada com o referido conteúdo], não se vê que outra diligência fosse necessária para concluir que os estragos causados pelo arguido causaram prejuízo superior a € 102,00.
É que, sendo o crime de dano qualificado de que o arguido vinha acusado punível com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias [nº 1 do artigo 213º do Código Penal], claramente nenhuma das alíneas do nº 3 do artigo 344º do Código de Processo Penal concorre para a situação, e é obviamente de afastar a aplicabilidade do nº 4 do artigo 344º do Código de Processo Penal.
Logo, da alínea a) do nº 3 do artigo 344º do Código de Processo Penal decorre que o valor do dano invocado na acusação não pode deixar de ser considerado demonstrado – pelo que a existência no processo do documento a que o recorrente se refere nas suas alegações tornou-se questão notoriamente irrelevante, e qualquer outra diligência com vista ao apuramento da veracidade dos factos vertidos na acusação tornou-se supérflua.
Não ocorre a nulidade a que alude d) do nº 2 do artigo 120º do Código de Processo Penal.
C) Erro de julgamento quanto à matéria de facto
Aqui chegados, bem se vê, como acima se disse, que o único ponto vertido na matéria de facto não provada não pode ser mantido.
É que o valor do prejuízo que decorreu da conduta do arguido resulta demonstrado pela confissão integral e sem reservas, jamais se tendo sequer suscitado mínima reticência quanto ao seu carácter livre (sendo certo que, como resulta da perícia psiquiátrica levada a cabo nos autos, na data dos factos em questão nos autos o arguido estava na plena posse das faculdades de querer e entender a sua conduta e respectivas consequências) e à sua veracidade, não havendo ainda qualquer dúvida que tal facto se encontrava e encontra abrangido pelo horizonte cognitivo do arguido (ou seja, o valor do prejuízo decorrente da conduta do arguido, e concretamente que tal prejuízo é de valor superior a € 102,00, constitui facto de que o arguido razoavelmente pode e deve ter conhecimento e, por isso, confessar).
Pelo que a não consideração de tal confissão na decisão quanto à matéria de facto provada traduz violação de norma que fixa o valor de prova vinculada, subtraída ao princípio geral da livre apreciação consagrado no artigo 127º do Código de Processo Penal.
E de tal violação decorre, conforme doutrina (cfr, por todos, “Código de Processo Penal Anotado”, II volume, Leal-Henriques e Simas Santos, editora Rei dos Livros, 1996, página 515) e jurisprudência (veja-se, por todos, a fundamentação do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Janeiro de 2016, disponível em www.dgsi.jstj.pt/) pacíficas, o vício de erro notório na apreciação da prova consagrado na alínea c) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal.
Assim, tendo em conta que nada existe nos autos que ponha em causa a confissão integral e sem reservas declarada em audiência, em face dela e sem necessidade de outras diligências, consideraremos provada a matéria de facto constante da acusação que vinha dada como não provada – ou seja, que o valor do prejuízo decorrente da conduta do arguido é pelo menos superior a € 102,00».
Com efeito:
O crime por cuja autoria o arguido vinha acusado é punido (artº 213º, nº 1, al. c) do Cod. Penal) com prisão até 5 anos ou multa até 600 dias.
O arguido confessou integralmente e sem reservas os factos constantes da acusação, que lhe foi lida. E dela constava, no seu artigo 2º, que com a sua conduta “o arguido provocou ao Estado um prejuízo, não concretamente apurado, mas superior a €102,00”.
Tal confissão determina a consideração dos factos constantes da acusação como provados – artº 344º, nº 2, al. a) – e renúncia à produção da prova relativa aos factos imputados, incluindo, naturalmente, o facto elencado no artº 2º da acusação.
Na verdade, como afirma Paulo Pinto de Albuquerque [2], “a admissão pelo tribunal de uma confissão como livre, integral, verdadeira e sem reservas obsta a que o tribunal dê como não provados os factos que o arguido confessou” (negrito do original). E é este, também, o entendimento que, desde sempre, este Supremo Tribunal de Justiça vem perfilhando, nesta matéria, do que é exemplo o Ac. STJ de 20/10/1994, CJ (ASTJ), ano II, tomo III, 217, onde se pode ler: “Na primeira das indicadas hipóteses [3], há uma automática renúncia à produção de prova sobre os factos imputados, os quais ficam imediatamente considerados como provados, uma passagem à fase oral (…)” [4].
O acórdão recorrido não enferma, portanto, de qualquer erro notório na apreciação da prova. Como, aliás, não enferma de qualquer outro dos vícios elencados no artº 410º, nº 2 do CPP, assim improcedendo esta pretensão do recorrente.
B) É excessiva e deve ser reduzida a pena aplicada ao arguido?
O tribunal a quo, considerando que o arguido e ora recorrente cometeu o crime de dano qualificado previsto no artº 213º, nº 1, al. c) do Cod. Penal e aí punido com prisão até 5 anos ou multa até 600 dias, deliberou condená-lo na pena de 10 meses de prisão, efectiva na sua execução.
Assim o justificou:
«O crime de dano qualificado é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias – nº 1 do artigo 213º do Código Penal.
Tendo em conta que o arguido apresenta já antecedentes criminais por que foi já condenado em pena de prisão efectiva, entende-se que a aplicação de uma pena de multa não realizará de forma adequada e suficiente as finalidades inerentes à punição, designadamente as exigências de prevenção especial.
Ponderando, por um lado, os concretos crimes pelos quais o arguido foi anteriormente condenado [violência doméstica, dano simples, dano qualificado, roubo qualificado, ofensa à integridade física qualificada, injúria agravada], por outro, que o valor do dano demonstrado ascende a apenas € 102,00, que o arguido confessou com algum relevo para a decisão, e que actualmente apresenta distúrbio da personalidade, entende-se adequado fixar em 10 meses de prisão a concreta pena a aplicar.
O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição [nº 1 do artigo 50º do Código Penal].
A suspensão da execução da pena de prisão “(…) constitui entre nós a mais importante das penas de substituição (…), por ser de todas a que possui mais largo âmbito (…). Ela tem, como finalidade político-criminal, o «afastamento» do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes, e não qualquer «correcção», «melhora» ou – ainda menos – «metanóia» das concepções daquele sobre a vida e o mundo (…). Decisivo é aqui o conteúdo mínimo da ideia de socialização, traduzida na «prevenção da reincidência»” (Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – Parte Geral II – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, § 519, página 343).
«Factor essencial à filosofia do instituto da suspensão da execução da pena é a capacidade da medida para apontar ao próprio arguido o rumo certo no domínio da valoração do seu comportamento de acordo com as exigências do direito penal, impondo-se-lhe como factor psicológico de contenção e auto-responsabilização pelo comportamento posterior (…)»; isto é, «(…) para a sua concessão é necessária a capacidade de o arguido sentir essa ameaça da pena, a exercer sobre si o efeito contentor, em caso de situação parecida, e a capacidade de vencer a vontade de delinquir» (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Novembro de 1993, citado no acórdão do mesmo tribunal de 08 de Maio de 1997, este publicado no Boletim do Ministério da Justiça nº 467, páginas 438 e ss).
Ora, como resulta do elenco dos factos provados, o arguido cometeu o crime por que vai agora condenado numa altura em que estava a ser submetido a julgamento, vindo a ser condenado por 3 crimes de idêntica natureza ao dos presentes autos.
Mais.
Das declarações por si prestadas em audiência de julgamento claramente resulta que o arguido ainda hoje entende que a conduta apreciada nestes autos constituiu e constitui um modo legítimo de expressar o seu descontentamento quanto ao funcionamento das instituições.
Logo, de todo não se afigura possível realizar juízo de prognose favorável quanto à futura conduta do arguido, entendendo-se manifesto que a simples censura do facto e a ameaça da prisão não se revelarão suficientes para assegurar o seu comportamento normativo.
Impõe-se o cumprimento da pena de prisão».
Vejamos:
Em julgamento de recurso interposto de decisão absolutória, o Tribunal da Relação ... entendeu alterar a matéria de facto apurada e, consequentemente, em condená-lo pela prática de um crime de dano qualificado. Em obediência à jurisprudência fixada no AUJ nº 4/2016, publicado no DR I-Série-A, nº 36, de 22/2/2016, impunha-se-lhe determinar a espécie e medida da pena.
O crime por cuja autoria o arguido foi condenado é punível, alternativamente, com prisão ou multa.
O tribunal a quo, como se vê, optou pela aplicação de uma pena de prisão, em detrimento da pena de multa, justificando essa opção.
Aplicada a pena de 10 meses de prisão, entendeu que a mesma não deveria ser suspensa na sua execução e que, outrossim, se impunha o cumprimento da pena.
E por aí se quedou.
Contudo,
Apurados os factos e determinada a respectiva subsunção jurídica, há que proceder à determinação da pena aplicável. Tratando-se de crime punível alternativamente com prisão ou multa (como sucede, in casu), a primeira operação a realizar é, como decorre do artº 70º do Cod. Penal, optar por uma ou outra, levando-se naturalmente em conta o comando ínsito em tal dispositivo (dar preferência à pena não privativa de liberdade, sempre que a mesma realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição).
De seguida, há que proceder à determinação do quantum da pena concretamente aplicada, em obediência aos critérios enunciados no artº 71º do Cod. Penal.
Por fim, tendo o julgador optado por pena de prisão, determinada a pena concreta e admitindo a mesma substituição por pena não privativa de liberdade ou, mesmo, a sua execução em meio não prisional, deve ponderar a possibilidade da sua substituição.
Com efeito, estatui-se no artº 45º, nº 1 do Cod. Penal que “a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, exceto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes. (…)” (subl. nosso).
Quer dizer: a opção feita por pena privativa de liberdade, no momento previsto no artº 70º do Cod. Penal, não dispensa o julgador de determinada que esteja a pena concreta em medida não superior a um ano de prisão, ponderar a sua substituição por pena de multa ou por outra pena não privativa de liberdade. Rectius: o artº 45º, nº 1 do Cod. Penal não só não dispensa, como exige, tal ponderação. Mais: tal substituição impõe-se, isto é, constitui a regra; e só pode ser afastada se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir a prática de novos crimes.
Ora, o acórdão recorrido é totalmente omisso quanto à possibilidade de substituir a pena de 10 meses de prisão por uma pena de multa, de prestação de trabalho a favor da comunidade ou, mesmo, pela sua execução em regime de permanência na habitação.
Porém, a substituição não é um acto discricionário do julgador, dependente de uma vontade arbitrária e imotivada: a substituição impõe-se se o julgador, justificadamente, entender que essas formas de cumprimento realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Como este Supremo Tribunal de Justiça já decidiu no seu Ac. de 21/6/2007, Proc. 07P2059 [5],
«1. Tendo o tribunal a quo aplicado a pena de 9 meses de prisão e tendo entendido não ser de suspender a execução daquela pena, nos termos do art. 50.º do CP, por os antecedentes criminais do recorrente não possibilitarem a opção por tal pena de substituição, não ponderou, todavia, a substituição da pena aplicada pela pena de substituição prevista no art. 58.º do CP: a prestação de trabalho a favor da comunidade.
2 - O tribunal não é livre de aplicar ou deixar de aplicar tal pena de substituição, pois não detém uma faculdade discricionária; antes, o que está consagrado na lei é um poder/dever ou um poder vinculado, tal como sucede com a suspensão da execução da pena.
3 - E não se pode dizer que, se não estavam reunidos os pressupostos para a suspensão da execução da pena, também não estavam reunidos os pressupostos para a sua substituição nos termos do art. 58.º do CP, pois a prestação de trabalho a favor da comunidade não tem a mesma natureza (salvo a de ser também uma pena de substituição), nem as mesmas exigências, nem obedece às mesmas práticas de reinserção social, que a suspensão da execução da pena.
4 - A não ponderação pelo tribunal a quo da possibilidade de substituição da pena aplicada pela pena de prestação de trabalho a favor da comunidade constitui nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do n.º 1, alínea c) do art. 379.º e 425.º, n.º 4 do CPP.
5 - Essa nulidade pode ser conhecida oficiosamente, mesmo que não tenha sido arguida».
Ora, dispõe-se no nº 1 do artº 58.º do Cod. Penal:
“Se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir, nomeadamente em razão da idade do condenado, que se realizam, por este meio, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição”.
A possibilidade de substituição da pena de 10 meses de prisão por esta pena de prestação de trabalho a favor da comunidade não foi minimamente ponderada no acórdão recorrido.
Tal pena consiste (nº 2 do referido artº 58º do Cod. Penal) “na prestação de serviços gratuitos ao Estado, a outras pessoas colectivas de direito público ou a entidades privadas cujos fins o tribunal considere de interesse para a comunidade”.
Não é difícil imaginar as potencialidades ressocializadoras desta pena, no caso em apreço. Como se refere no acórdão recorrido, estamos perante um arguido que “ainda hoje entende que a conduta apreciada nestes autos constituiu e constitui um modo legítimo de expressar o seu descontentamento quanto ao funcionamento das instituições”. Eventual prestação de trabalho a favor da comunidade, por exemplo, na conservação de edifícios e espaços públicos, isto é, de bens comunitários, não realizaria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição?
A esta questão não respondeu o tribunal a quo e, salvo o devido respeito por diversa opinião, devia tê-lo feito.
E não sendo tal pena apta à realização adequada das finalidades da punição, não se justificaria, então, a execução da pena aplicada em regime de permanência na habitação?
Dispõe-se no artº 43º, nº 1, do Cod. Penal que:
«Sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir, são executadas em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância:
a) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos;
(…)».
A aplicação deste regime, aliás, pode ser subordinada – nº 4 do mesmo artigo – “ao cumprimento de regras de conduta, suscetíveis de fiscalização pelos serviços de reinserção social e destinadas a promover a reintegração do condenado na sociedade, desde que representem obrigações cujo cumprimento seja razoavelmente de exigir (…)”.
Ora, também esta possibilidade não foi ponderada, sem qualquer justificação, pelo tribunal a quo.
E, contudo, devia tê-lo sido.
Consta da “Exposição de Motivos” da Proposta de Lei nº 90/XIII [6]:
«(…) o procedimento atual em matéria de aplicação de penas à pequena criminalidade não é substancialmente alterado. O juiz continuará a proceder a uma dupla operação. Verificado que tem perante si um crime provado e concretamente punido com pena de prisão até dois anos, começará por determinar se é adequada e suficiente às finalidades da punição alguma pena de substituição (multa, suspensão da execução, trabalho a favor da comunidade) ou se é necessário aplicar a pena de prisão. Nesta última hipótese, ficam à sua disposição duas possibilidades de execução, pela ordem seguinte: ou em regime de permanência na habitação, ou dentro dos muros da prisão, em regime contínuo» (negr. e subl. nosso).
Ora, no acórdão recorrido não foram ponderadas, as duas possibilidades de execução da pena de prisão.
E também por aqui, portanto, se constata uma omissão de pronúncia, a determinar a nulidade do acórdão recorrido – artº 379º, nº 1, al. c) do CPP.
Razão pela qual será anulado o acórdão recorrido, determinando-se a baixa do processo ao Tribunal da Relação ... para que o mesmo se pronuncie sobre a (in)aplicabilidade das penas de substituição previstas na lei, nomeadamente a de prestação de trabalho a favor da comunidade ou a execução da pena de prisão através de regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, nos termos previstos nos art s 70º, 58º e 43º do CP, previamente colhendo, pelo meio que tiver por mais adequado, o necessário consentimento do arguido.
VI. São termos em que, sem necessidade de mais considerações, acordam neste Supremo Tribunal de Justiça em declarar nulo o acórdão recorrido, por omissão de pronúncia, nos termos do art.º 379º, nº 1, al. c), do CPP, determinando-se a baixa do processo ao Tribunal da Relação ... para que o mesmo se pronuncie sobre a (in)aplicabilidade das penas de substituição previstas na lei, nomeadamente a de prestação de trabalho a favor da comunidade ou a execução da pena de prisão através de regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, nos termos previstos nos art s 70º, 58º e 43º do CP, previamente colhendo, pelo meio que tiver por mais adequado, o necessário consentimento do arguido.
Sem custas.
Lisboa, 9 de Março de 2022 (processado e revisto pelo relator)
Sénio Alves (Juiz Conselheiro relator)
Ana Brita (Juíza Conselheira adjunta)
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[1] No mesmo sentido, cfr. Ac. STJ de 11/2/2012, Proc. 951/07.1GBMTJ-E1.S2: «Desta forma, como se referiu no acórdão do STJ de 24-02-2010, Proc. n.º 151/99.2PBCLD.L1.S1, “o ciclo da impugnação da matéria de facto fechou-se no recurso interposto para a Relação com a prolação do acórdão respectivo, entidade essa competente para conhecer da matéria de facto em sede de recurso, nos termos do art. 428.° do CPP (...). A decisão recorrida é o acórdão da Relação e não mais a sentença da l.ª instância. Decidido/confirmado pela Relação o substracto fáctico (...), e não sendo mais possível o recurso no segmento da matéria de facto (porque reapreciado já, em segunda e derradeira instância, cumprido, pois, o constitucionalmente previsto duplo grau de jurisdição em matéria de facto), transitou em julgado” (…). No caso de recurso interposto de acórdão da Relação, como ora ocorre, porém, o recurso terá de visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito. É, assim, inadmissível a invocação pelo interessado de vícios da decisão previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, sem que isso obste a que o STJ deles conheça oficiosamente, se o traçado quadro fáctico no concreto caso assim o impuser, para evitar que a decisão de direito se apoie em matéria de facto ostensivamente insuficiente, fundada em erro de apreciação, ou assente em premissas contraditórias detectadas por iniciativa do STJ, ou seja, se concluir que por força da existência de qualquer dos vícios não pode chegar a uma correcta solução de direito e devendo sempre o conhecimento oficioso ser encarado como excepcional, surgindo como último remédio contra tais vícios».
[2] “Comentário do CPP”, 4ª ed., 891.
[3] Refere-se, aqui, à confissão integral e sem reservas, quanto a crimes puníveis com prisão até 3 anos, hoje com prisão até 5 anos.
[4] No mesmo sentido, cfr. Ac. RE de 20/6/2006, acessível em www.dgsi.pt.: “1- A confissão integral e sem reservas implica, por parte de quem confessa, a aceitação de todos os factos que lhe são imputados e não admite condições ou alterações aos factos admitidos, tal como constam da acusação. 2- É contraditório afirmar-se que o arguido confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe são imputados na acusação e, depois, considerar-se como não provado um dos factos que lhe eram imputados”.
[5] Acessível em www.dgsi.pt.
[6] Que, como é sabido, está na origem da Lei 94/2017, de 23/8, que deu nova redacção ao artº 43º do Cod. Penal.