| 402/13.2TVPRT.P1.S1 |  |
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
CONTRATO DE TRABALHO
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
PACTO DE NÃO CONCORRÊNCIA
NULIDADE
NORMA IMPERATIVA
COMPENSAÇÃO
DETERMINAÇÃO DO VALOR
CESSÃO DE QUOTA
CLÁUSULA PENAL
REDUÇÃO
DIREITO AO TRABALHO
ESTABELECIMENTO
RECURSO DE REVISTA
I - A compensação a que se refere o art. 136º do Código do Trabalho deve ser, pelo menos, determinável, de modo a poder ser calculada de forma autónoma, sob pena de nulidade do pacto de não concorrência limitativo da actividade do trabalhador durante o período máximo de dois anos subsequente à cessação do contrato de trabalho.
II - A obrigação de não concorrência de quem aliena um estabelecimento não pode colidir com o seu direito ao trabalho, sem prejuízo do que é previsto naquele art. 136º do Código do Trabalho.
III - Uma cláusula penal predominantemente (ou essencialmente) compulsória pode ser reduzida pelo tribunal, quando for “manifestamente excessiva” (conceito indeterminado que deve ser concretizado caso a caso), sendo essa redução feita de acordo com a equidade.
I
“32 Senses SGPS, SA” e “32 Senses, SA” intentaram a presente acção contra AA e BB, pedindo a condenação dos Réus a a pagarem, à 1ª A., a quantia de €1.000.000,00, acrescida de juros de mora contados, à taxa supletiva das operações comerciais, desde 20.12.2012 e até integral pagamento e, à 2.ª Autora, a quantia de 794.165,90€, acrescida de juros de mora contados, à taxa supletiva das operações comerciais, desde 20.12.2012 e até integral pagamento.
Alegaram, em resumo, que:
A Autora “32 Senses SGPS, SA”, tem por objecto social a gestão de participações sociais.
A Autora “32 Senses, SA” dedica-se à prestação de serviços médicos, paramédicos e de enfermagem de estomatologia e/ou medicina dentária.
O capital social da 2ª A. é maioritariamente detido pela 1ª A..
À data de 26.04.2012, os RR. eram titulares de uma quota de €4.750,00, representativa do capital social da sociedade “M..., Lda.”, cujo objeto social consistia na prestação de serviços médicos no âmbito da clínica dentária, bem como de uma quota de 4.750,00€, representativa do capital social da sociedade “I..., Lda.”, cujo objecto social consistia, entre outras, nas atividades de saúde humana (como acupunctura, quiromassagem) e instituto de beleza.
Para além dos RR., era também sócia das duas sociedades CC.
Por documento reduzido a escrito em 26.04.2012, os RR. e a referida CC cederam à 2.ª Autora, que as adquiriu, as quotas representativas da totalidade do capital social daquelas sociedades, pelo preço global de €411.668,20.
Uma das condições ajustadas nesse contrato foi a constituição de uma obrigação de não concorrência com as actividades desenvolvidas pela “M...” e pela “I...” e não detenção de participação social em sociedade delas concorrentes e/ou do Grupo 32 Senses, durante o período mínimo de cinco anos a contar de 26-04-2012, sendo fixada a favor da Autora “32 Senses, SA”, a título de cláusula penal, a quantia de €1 000 000,00.
Simultaneamente com a cessão de quotas, a Ré AA celebrou com a “32 Senses, SA” um contrato de prestação de serviços, nos termos do qual se obrigou a exercer os serviços dele objecto em exclusivo para a 2ª Autora, não podendo prestar os mesmos serviços ou similares, autonomamente, a outra entidade e a não concorrer com a actividade da 2ª A. e/ou Grupo “32 Senses”, nem deter participação social em sociedade concorrente.
Para a eventualidade de a Ré faltar ao cumprimento, total ou parcial, das obrigações de exclusividade e de não concorrência assim ajustadas, as partes – 2ª. Autora e Ré – acordaram que seria devida à 2ª. Autora, a título de cláusula penal, a quantia de €1.000.000,00.
Alegam que, ainda a 26.04.2012, no âmbito do negócio de cessão, os RR. se tornaram titulares de 150.000 acções da categoria B, representativas do capital social da Autora “32 Senses, SA” e, na mesma data, entre a Autora “32 Senses SGPS, SA” e os Réus, foi celebrado acordo parassocial destinado a regular alguns aspectos da relação societária enquanto accionistas da Autora “32 Senses, SA”, no âmbito do qual os Réus se obrigaram a não exercer, directa ou indiretamente, qualquer actividade ou a deter participação em sociedade concorrente com a actividade da Autora “32 Senses, SA” ou com o Grupo 32 Senses, sendo fixada a favor da “32 Senses SGPS, SA”, a título de cláusula penal para o incumprimento de tal obrigação, a quantia de 1.000.000,00€.
Referem também que, por contrato de 02.01.2013, os Réus venderam à Autora “32 Senses SGPS, SA”, a participação que detinham no capital social da Autora “32 Senses, SA”, pondo fim à vigência do acordo parassocial anteriormente referido.
Alegam, igualmente, que:
Pelo menos nos dias 6 de Agosto, 16 de Outubro, 19 de Outubro e 20 de Novembro de 2012, a Ré AA exerceu atividade violadora das obrigações de exclusividade e não concorrência, que havia assumido perante as Autoras, prestando serviços de estética facial, cobrando valores que não entregou à sociedade titular do estabelecimento e omitindo às Autoras a prestação de tais serviços bem como o recebimento do preço.
A Ré, desde 15 de Fevereiro de 2013, presta serviços de estomatologia, medicina dentária e medicina estética numa clínica concorrente dos estabelecimentos pertença do grupo “32 Senses”, levando a que alguns dos pacientes que eram por si acompanhados na “M …” manifestassem a vontade de passarem a ser atendidos pela Ré no seu atual consultório.
Defendem que tal conduta traduz a violação, pela Ré AA, das obrigações de exclusividade e não concorrência que assumiu perante as Autoras, sendo, por isso, devedora, a cada uma destas, da quantia de €1.000.000,00.
Acrescentam que:
Por carta de 20 de Dezembro de 2012, cada uma das Autoras exigiu dos Réus o pagamento do valor da cláusula penal acordada e descrevendo os incumprimentos contratuais respectivos, nada tendo sido pago pelos RR..
Nos termos do disposto na Cláusula Terceira, nº. 2., alínea b) do contrato celebrado em 26-04-2012, a 2ª. Autora devia aos Réus a quantia de € 205.834,10, a título de preço, a qual deveria ser paga até 26 de Abril de 2013.
Por carta de 22-04-2013, a 2ª. Autora comunicou aos Réus a compensação entre esse valor e o devido às Autoras a título de cláusula penal, pelo que, na data da petição, a dívida dos Réus para com a 2ª. Autora era de € 794.165,90.
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Tendo ocorrido o óbito do réu BB, a … .05.2013, no estado civil de divorciado, foi deduzido incidente de habilitação, sendo julgados habilitados para prosseguirem os termos da demanda os herdeiros incertos, representados pelo Ministério Público, que não apresentou contestação.
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Contestou a Ré AA, referindo, em resumo, que:
Relativamente à “M..., Lda.”, era ela (R.) a única titular de duas quotas, uma no valor nominal de 4.750,00€ e outra de 250,00€, constituindo as mesmas bem próprio da Ré.
Não corresponde à verdade que CC tenha sido sócia da “M..., Lda.”
O preço de venda das quotas não foi pago integralmente à Ré, apenas o tendo sido a primeira prestação, apesar da interpelação efectuada quanto à segunda prestação.
A 2ª A. recusou o pagamento da segunda prestação, invocando violação da obrigação de não concorrência por parte da R., sem que para tal alegasse qualquer fundamento e ainda por meio erróneo do instituto da compensação, livrando-se assim de forma abusiva do crédito da Ré.
No âmbito do acordo de cessão de quotas, adquiriu, mas como bem próprio, 150.000 acções representativas do capital da “32 Senses, SA”.
Reconhece ter celebrado o contrato de prestação de serviços e aceita a outorga, mas apenas por si, de acordo parassocial.
Confirma a transmissão à Autora “32 Senses SGPS, SA”, a 02.01.2013, das 150.000 acções representativas do capital social da “32 Senses, SA”, pelo preço global de 100.005,00€, a pagar em duas prestações de igual valor, estando em falta o pagamento da segunda prestação.
Alega ainda que:
A partir do contrato de cessão de quotas celebrado com a 2.ª Autora, nas instalações da “M...” apenas foram praticados actos de medicina dentária, que eram facturados pela recepcionista da sociedade M..., quando houvesse lugar a pagamento, caso não se tratasse de garantias ou mera avaliação médica.
Não é verdade ter praticado qualquer acto violador das obrigações de exclusividade e não concorrência, não tendo, designadamente, prestado serviços de
medicina estética nem recebido ou cobrado qualquer montante a pacientes da “M...”, a partir do contrato de cessão de quotas.
Uma vez adquirida a sociedade “I..., Lda.”, deixaram as AA. de manter interesse na prossecução da atividade de medicina estética.
Não presta actualmente serviços para a Clínica … …, sita em ..., nem presta quaisquer serviços de medicina estética nessa unidade de saúde.
É uma obrigação deontológica informar todos os pacientes que tenham sido atendidos por médico que com eles tenha deixado de exercer funções.
Conclui que, não tendo violado culposamente as obrigações de exclusividade e não concorrência, não deve, a título de cláusulas penais a cada uma das AA., a quantia de 1,000.000,00€ (um milhão de euros) nem tão-pouco são devidos quaisquer juros.
Por mera cautela, refere que, a ser devido a cada uma das AA. o montante correspondente ao valor das cláusulas penais, fixado contratualmente em cerca de 1.000.000,00€ cada uma, deverá o mesmo ser reduzido em função da equidade, para um valor ajustado ao alegado prejuízo sofrido.
Deduziu reconvenção, alegando que:
Até à presente data, não recebeu a 2a tranche relativa ao preço convencionado no contrato de cessão de quotas no valor de 205.592.38€, quantia esta de que, por diversas vezes, a R. requereu o pagamento.
A 2.a A. deve, assim, à R. a quantia de 205.592.38€, cujo pagamento requer a título de danos patrimoniais, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos até integral e efectivo pagamento.
A R. tem vindo a sofrer graves dificuldades económicas, derivadas, em muito, da alteração abrupta da sua condição profissional, pois ambicionou, com a concretização do negócio, atingir alguma segurança e estabilidade profissionais; contudo, resultou exactamente no contrário, nunca mais tendo conseguido prestar serviços a tempo inteiro e vendo os seus rendimentos a decrescerem progressivamente.
Sentiu-se atingida na sua dignidade profissional bem como moralmente afectada.
Tem vindo a sofrer desgaste emocional e até profissional.
Entende ter direito a ser indemnizada por danos morais, no montante de 5.000,00€.
Termina, pedindo que as AA. sejam condenadas a pagar-lhe a quantia global de 210.592.38€ (duzentos e dez mil quinhentos e noventa e dois euros e trinta e oito cêntimos).
Responderam as AA., referindo que a 2ª. Autora não pagou parte do preço da cessão da quota adquirida à Ré, mas em 22-04-2013, ou seja, em data anterior à interposição da presente acção, havia já declarado a compensação entre esse valor e o montante que lhe é devido a título de cláusula penal, pelo que, em conformidade com o disposto nos artºs. 847º e 848º do Código Civil, sendo o crédito da Ré de valor inferior ao da 2ª. Autora, se considera extinto.
Realizou-se audiência prévia, no início da qual, pelas Autoras, foi apresentado articulado superveniente, alegando-se que:
Tomaram (as AA.) conhecimento de que a R. AA, desde Setembro de 2013, presta serviços de medicina dentária e de medicina estética no Hospital ..., situado na Estrada ..., e na Clínica Particular de …, Unidade de Saúde daquele grupo.
Acresce que, em data que as Autoras não conseguem precisar, mas após 20-06-2014, a Ré passou também a prestar serviços de medicina estética na “Clínica Particular –…” e na “T..., situadas no Centro Comercial ...”.
Em data que as Autoras também não conseguem precisar, mas posterior a 30-04-2015, a Ré abriu uma clínica, "A...", situada no ..., Loja ..., Largo ..., ..., onde oferece e presta serviços de medicina dentária e medicina estética.
Em todas as aludidas unidades de saúde, a Ré exerce uma actividade concorrente com a da 2ª Autora e das sociedades do Grupo 32 Senses, nomeadamente a da M... e da I....
Alegaram, ainda, que a própria Ré, na oposição deduzida no âmbito da providência cautelar que constitui o apenso A, confessou ter prestado serviços de medicina dentária e estética na “Clínica ...”, em ..., e que, à data da mesma oposição, prestava serviços de medicina dentária e estética no Hospital ... e na Clínica Particular de … e que, desde Janeiro de 2013, presta serviços de medicina estética e dentária para outras entidades que não as Autoras.
Na mesma audiência, foi requerida pela Ré a apreciação da nulidade das cláusulas em discussão na acção, por alegada violação do disposto no n.º 2 do artigo 136º do Código do Trabalho e dos artigos 58º e 59º, nº1, a), da Constituição da República Portuguesa, considerando ser abusiva a cláusula que veda à Ré, médica dentista de profissão, a possibilidade de exercer a sua atividade profissional por período excessivamente longo.
Foi admitido liminarmente o articulado superveniente.
Foi proferido despacho saneador tabelar.
Definiu-se o objecto do litígio e seleccionaram-se os temas de prova.
A Ré respondeu ao articulado superveniente, impugnando a natureza superveniente dos factos nele articulados e defendendo que as cláusulas de exclusividade e proibição de concorrência são manifestamente abusivas, designadamente porque inseridas numa relação laboral, tal como se concluiu no processo 559/13.... do Tribunal ....
Terminou pedindo o desentranhamento do articulado superveniente ou, assim não se entendendo, pela inclusão nos temas da prova dos factos alegados.
As Autoras pronunciaram-se quanto à questão suscitada pela ré na audiência prévia, alegando que devia ter sido invocada na contestação, em conformidade com o princípio da concentração da defesa nesse articulado e, ainda que se entendesse ser de conhecimento oficioso a excepção arguida pela Ré, esta não alegou os factos em que a mesma se baseia.
Defenderam que a qualificação do contrato de prestação de serviços celebrado em 2012.04.26 como um contrato de trabalho – pressuposto da aplicação da norma convocada pela Ré – nunca poderia ser apreciada e ajuizada nos presentes autos, por não terem sido alegados factos que permitam concluir tratar-se de um contrato de trabalho, não tendo sido violado o disposto no artigo 136º do Código do Trabalho.
Concluíram dizendo que não devia ser admitida a arguição, no momento em que o foi da dita nulidade, nem a alegação do facto constante do requerimento apresentado, porque extemporâneas, ou, caso assim não se entendendo, devia ser julgada improcedente.
Por despacho proferido em 30-11-2015, foi admitido o articulado superveniente e declarou-se que a nulidade, de conhecimento oficioso, invocada pela Ré em tal requerimento, seria conhecida quando fosse apreciado o mérito da acção.
No decurso da audiência de discussão e julgamento, em 21-02-2018, foi requerida a ampliação do pedido reconvencional, concretamente pedindo ainda a R. a condenação das duas reconvindas no pagamento de 50.002,50€, além do anteriormente peticionado, quantia esta acrescida de juros.
As Autoras opuseram-se à referida ampliação, que não foi admitida (despacho de 11-04-2018 – ref. ...03).
Realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença com o seguinte resultado:
«I- Julgo a presente acção parcialmente procedente, e, em consequência, condeno a ré AA:
a. a pagar à autora “32 Senses, SA”, a quantia de € 694 165,90, acrescida de juros de mora contados, à taxa legal dos juros civis, desde 30 de Abril de 2013 e até integral reembolso;
b. a pagar à autora “32 Senses, SGPS, SA”, a quantia de € 100 000,00, acrescida de juros de mora contados, à taxa legal dos juros civis, desde a citação e até integral reembolso;
II- Julgo a presente acção improcedente na parte restante, absolvendo na íntegra os herdeiros do falecido BB da totalidade do pedido contra si formulado;
III- Julgo a reconvenção totalmente improcedente, absolvendo na íntegra a reconvinda “32 Senses, SA”, da totalidade do pedido reconvencional contra si formulado pela reconvinte AA.»
Inconformada, recorreu a Ré AA e recorreram, subordinadamente, as Autoras.
Foi, na sequência, proferido acórdão pelo Tribunal da Relação do Porto, no qual se julgou parcialmente procedente o recurso principal e improcedente o recurso subordinado e, em conformidade, no mais se mantendo o decidido na primeira instância (pontos II e III), se revogou o ponto I da sentença, que se substituiu nos seguintes termos:
“I – Julga-se a presente ação parcialmente procedente, e, em consequência, condena-se a ré AA: 1. a pagar à autora “32 Senses, SA”, a quantia de 44.165,90€, acrescida de juros de mora contados, à taxa legal dos juros civis, desde 26.05.2015 e até integral reembolso; 2. absolve-se a ré AA do pedido formulado pela autora “32 Senses, SGPS, SA”.
Irresignadas, as AA. interpuseram recurso de revista, para este Supremo Tribunal, formulando as seguintes conclusões:
«i - O presente recurso vem interposto do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto que julgou parcialmente procedente o recurso interposto pela Recorrida e como totalmente improcedente o recurso subordinado, apresentado pelas Recorrentes;
ii - Relativamente ao contrato de prestação de serviços, o tribunal a quo considerou nula a cláusula de não concorrência aí fixada, por alegada violação do disposto nos artºs. 136º. do CT e 280º. do CC;
iii - Todavia, ao decidir no sentido supra exposto, incorreu o tribunal a quo num manifesto erro de julgamento, pois que o pacto de não concorrência em apreço não viola os requisitos fixados pelo artº. 136º., nº. 2 do CT.
iv - Com efeito, estatui o artº. 136º., nº. 1 do CT que é nula a cláusula de contrato de trabalho ou de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho que, por qualquer forma, possa prejudicar o exercício da liberdade de trabalho após a cessação do contrato;
v - Sendo, porém, admissível uma tal limitação quando (i) a mesma não seja superior ao período de dois anos subsequente cessação do contrato de trabalho, (ii) exista um interesse legitimo do empregador, pelo facto do desenvolvimento de tal atividade ser suscetível de lhe causar prejuízo, (iii) se atribuir ao trabalhador uma compensação pelo não exercício da atividade e (iv) que o acordo de não concorrência conste de documento escrito;
vi - De onde decorre que o pacto de não concorrência é sinalagmático, uma vez que gera para o trabalhador uma obrigação de non facere e uma obrigação compensatória para o empregador, assumindo, por isso, carácter oneroso,
vii - Podendo ser definido como um acordo expresso de vontades entre o empregador e o trabalhador, de natureza sinalagmática e onerosa, de duração limitada, pelo qual se visa limitar a atividade deste último, após a cessação do contrato, com vista a impedir que concorra com o ex-empregador;
viii - Porém, pressupondo o contrato de trabalho um equilíbrio global, o mesmo não se compadece com uma análise compartimentada das diferentes partes que o integram, ainda para mais quando in casu se está perante um contrato que se encontra inserido num negócio mais amplo que teve como finalidade não a prestação de serviços, mas sim a aquisição pela Recorrente 32 Senses, S.A. da totalidade do negócio detido pela Recorrida, por intermédio das sociedades M... – C..., Lda. e I…, Lda.;
ix - Uma tal conclusão extrai-se, por um lado, do facto de – em 2012.04.26 – terem sido celebrados os contratos de cessão de quotas e prestação de serviços com Recorrente 32 Senses, S.A. e, por outro, pelo facto de nessa mesma data ter ocorrido um aumento do capital social com a consequente aquisição pela Recorrida de 150.000 ações representativas do capital social da Recorrente 32 Senses, S.A., situação que originou a celebração entre as partes do acordo de sócios;
x - Ademais, analisados os contratos em causa, verifica-se que apesar de os mesmos manterem uma certa individualidade, possuem entre si um nexo funcional, sendo a celebração do contrato de cessão de quotas o fundamento da celebração dos demais contratos;
xi - Tal conclusão encontra apoio no texto do próprio contrato de cessão de quotas que no seu considerando H) faz referência expressa à aquisição por parte da Recorrida de uma participação representativa do capital social da Recorrente 32 Senses, S.A.;
xii - Do mesmo modo, no considerando I) faz-se menção à celebração entre a Recorrida e a Recorrente 32 Senses, S.A. do contrato de prestação de serviços, verificando-se idêntica referência na sua cláusula décima primeira;
xiii - Por sua vez, no considerando K) faz-se menção à celebração do acordo de sócios celebrado entre a Recorrida e as Recorrentes,
xiv - E, nos considerandos A) e B) do acordo de sócios faz-se expressa referência ao facto de a Recorrente 32 Senses, SGPS, S.A. se encontrar a desenvolver um projeto no âmbito da atividade de prestação de serviços médicos, paramédicos e de enfermagem de estomatologia/medicina dentária, através da Recorrente 32 Senses, S.A.;
xv - Sendo, assim, de concluir estar-se perante uma verdadeira união de contratos que – como não poderia deixar de ser – pressupõe um só negócio jurídico, integrando elementos essenciais de tipos contratuais diversos, que se interligam através de um único nexo de funcionalidade comum e que na sua execução, dependem da realização das prestações pertinentes a cada um dos tipos de contrato em presença, de tal forma que os diversos contratos se congregam e complementam num único negócio global, perdendo a sua autonomia em razão da dependência que mantêm e do nexo de funcionalidade comum que justificou a sua celebração conjunta e conjugada;
xvi - Assim, contrariamente ao que fez o tribunal a quo, os contratos em causa nos autos impõem uma análise diferenciada relativamente aos modelos contratuais tipificados, sob pena da sua interpretação desvirtuar o negócio jurídico que foi desejado pelas partes aquando da sua celebração,
xvii - E, por isso, sendo necessário que a interpretação do pacto de não concorrência previsto no contrato de prestação de serviços seja efetuada tendo por base a totalidade dos contratos celebrados entre as partes e a finalidade que os mesmos visaram;
xviii - No caso sub judice, porém, o tribunal de segunda instância ignorou a ligação existente entre os diversos contratos, procedendo à interpretação isolada da cláusula de não concorrência, concluindo pela nulidade da mesma, pelo facto de aí não se indicar o valor da compensação devida pela obrigação de não concorrência ou não se indicar um critério de determinação da referida compensação;
xix - Contudo, se o tribunal a quo tivesse procedido à análise conjugada dos mencionados contratos e tivesse tido em atenção as circunstâncias específicas que levaram à celebração dos contratos em questão, facilmente chegaria à conclusão que que se está perante um único negócio que tem como leit motiv a aquisição pela Recorrente 32 Senses do negócio da Recorrida, pelo preço de € 411.668,20, pelo que a referida aquisição e referido preço não se poderá deixar de considerar como causa e contrapartida, respectivamente, dos demais contratos celebrados e obrigações aí estabelecidas a cargo da Recorrida.
xx - Deste modo, apesar do pacto de não concorrência, previsto no contrato de prestação de serviços não conter indicação do valor da compensação, não se poderá concluir que a mesma não existe e, consequentemente, pela nulidade da cláusula de não concorrência em questão, pois que para além da compensação devida pela obrigação de não concorrência se encontrar englobada no preço total fixado pelas partes, a mesma foi efetivamente auferida pela Recorrida,
xxi - Pelo que, não poderia o tribunal a quo considerar nula a cláusula de não concorrência inserida no contrato de prestação de serviços, por falta de determinação dos critérios aferidores da respetiva compensação;
xxii - Sem conceder, diga-se ainda, que não obstante o pacto de não concorrência prever um período de vigência de 5 anos, tal não acarretará a nulidade do pacto em apreço, mas tão só a sua redução ao prazo máximo de dois anos, previsto no artº. 136º., nº. 2 do CT, nos termos e ao abrigo do artº. 292º. do CC;
xxiii - O aludido normativo legal espelha o princípio do favor negotti que consubstancia um dos princípios orientadores de direito civil e que tem por conteúdo a orientação da interpretação da validade do agir negocial, orientando o exercício jurídico no sentido da limitação da invalidade, impondo por isso o aproveitamento do ato ou negócio jurídico,
xxiv - Pelo que, também por aqui se terá de concluir pela validade do pacto de não concorrência ainda que limitado ao prazo máximo de dois anos após a cessação do vínculo laboral, nos termos do artº. 136º., nº. 2 do CT;
xxv - Por fim, quanto aos demais requisitos de validade do pacto de não concorrência previstos no mencionado normativo legal, sempre se dirá que os mesmos se encontram igualmente cumpridos, pois que para além das partes terem reduzido a escrito o acordo em questão limitaram a obrigação de não concorrência às atividades efetivamente desenvolvidas pela Recorrente 32 Senses, S.A., existindo, por isso, um legítimo interesse da Recorrente 32 Senses, S.A. na estipulação do aludido pacto de não concorrência.
xxvi - Ademais, o tribunal a quo procedeu à redução da cláusula penal fixada no contrato de cessão de quotas para o montante de € 250.000,00, por considerar que o valor da mesma vai além do da sua função iminentemente compulsória consubstanciando – no entender do tribunal – um injustificado enriquecimento da Recorrennte 32 Senses, S.A., mas não lhe assiste razão;
xxvii - Estatui o artº. 810º., nº. 1 do CC que as partes podem fixar por acordo o montante da indemnização exigível, resultando do mencionado normativo legal que a cláusula penal consubstancia um negócio jurídico, através do qual as partes fixam o montante da indemnização para o caso de incumprimento, através da qual o devedor promete ao seu credor uma prestação para o caso de não proceder ao cumprimento da obrigação;
xxviii - Contudo, conforme tem sido reconhecido pacificamente pela doutrina e jurisprudência, a cláusula penal pode revestir outras modalidades, as quais podem ser livremente consagradas pelas partes ao abrigo da liberdade contratual (art.º 405.º do CC), como o próprio Tribunal a quo reconheceu;
xxix - Assim, tem-se vindo a distinguir três tipos de cláusulas penais em virtude da sua função (i) as cláusulas penais indemnizatórias, especificamente previstas no art.º 810.º do CC; (ii) as cláusulas penais stricto sensu e (iii) e as cláusulas penais estritamente compulsórias;
xxx - Nas cláusulas penais indemnizatórias, o acordo das partes tem por exclusiva finalidade liquidar a indemnização devida em caso de incumprimento definitivo, de mora ou cumprimento defeituoso;
xxxi - Por sua vez, na cláusula penal stricto sensu, o acordo das partes visa compelir o devedor ao cumprimento, constituindo a pena acordada, caso o devedor não cumpra, uma forma alternativa de satisfazer o interesse do credor;
xxxii - Por último, nas cláusulas penais estritamente compulsórias, o acordo das partes visa exclusivamente compelir o devedor ao cumprimento e/ou sancionar o não cumprimento;
xxxiii - Além destas, as cláusulas penais podem ainda assumir uma natureza mista, quando da sua análise se possa concluir pela existência de uma vertente compulsória e de fixação antecipada do valor da indemnização;
xxxiv - Da análise da referida cláusula, facilmente se alcança que a mesma se trata do que a doutrina qualifica de cláusula penal stricto sensu ou cláusula penal propriamente dita, a qual tem uma função compulsória;
xxxv - Estas cláusulas penais visam simultaneamente compelir o devedor – neste caso, a Recorrida e o marido – ao cumprimento, dissuadindo-os da tentação de não cumprir, constituindo, em caso de incumprimento, uma outra prestação levando à satisfação do credor;
xxxvi - Não se trata de dizer que, começando por constituir uma ameaça sobre o devedor e fracassada a ameaça, a soma preestabelecida constitui ela própria a indemnização devida ao credor. Trata-se de afirmar que atribuímos à cláusula em sentido estrito somente a função coercitiva, não a função indemnizatória, apesar de a pena acordada, caso o devedor não cumpra, constituir uma forma alternativa de satisfazer o interesse do credor: a pena não constitui a indemnização, não é exigível a esse título, pelo que a função coercitiva não é prosseguida através de uma soma indemnizatória, sendo a pena devida ainda que não hajam danos;
xxxvii - A pena é uma outra prestação que o credor poderá exigir caso o devedor não cumpra aquela a que se obrigou; mas não é equivalente a esta, nem tem que ser, pois que o credor prefere, em primeira linha e antes de mais, que o devedor cumpra com aquilo a que se obrigou. E é porque o credor prefere em qualquer caso a obrigação original que a obrigação com faculdade alternativa – a pena -, que esta há-de ter um valor bem superior ao daquela – para pressionar ao cumprimento e se prevenir, desde já, da hipótese de incumprimento;
xxxviii - No caso em apreço, é manifesto que o que as partes pretenderam salvaguardar com a estipulação das cláusulas penais foi que as obrigações de exclusividade e não concorrência fossem efectivamente cumpridas, e, como tal, ao fixarem o valor da cláusula penal em €1.000.000,00 não visaram liquidar qualquer dano futuro, o que se depreende da sua superioridade em relação ao valor do negócio celebrado e o facto de se prever que tal valor é devido por cada incumprimento;
xxxix - Atento o exposto, contrariamente ao que entendeu o Tribunal a quo, a cláusula penal constante do contrato de cessão de quotas não tem uma natureza mista – compulsória e indemnizatória, ainda que essencialmente compulsória -, antes se trata uma cláusula penal stricto sensu, a qual tem uma função coercitiva e não indemnizatória;
xl - Acresce que, no que diz respeito à obrigação de não concorrência prevista no contrato de cessão de quotas, o tribunal a quo considerou que em virtude de se estar perante um contrato de cessão de quotas, a cláusula de não concorrência apenas poderia abranger atos de concorrência empresarial;
xli - Porém, o direito de as partes convencionarem uma obrigação de não concorrência decorre do princípio da liberdade contratual, previsto no artº. 405º. do CC, nos termos do qual as partes têm, dentro dos limites da lei, a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos ou incluir neles as cláusulas que lhes aprouver;
xlii - O princípio da liberdade contratual é uma aplicação da regra da liberdade negocial, sendo ambos um corolário do princípio da autonomia privada, só limitado em termos gerais, nas disposições dos artºs. 280º. e seguintes do CC e, em termos especiais, na regulamentação de alguns contratos;
xliii - Assim, inversamente ao que decorre do acórdão recorrido, podem as partes livremente convencionar a obrigação de não concorrência de uma delas, no que diz respeito a determinadas actividades, e por um período limitado no tempo, que foi fizeram;
xliv - Conforme resulta expressamente do texto da cláusula, a obrigação de não concorrência não abrange apenas a não detenção de participação social em sociedade concorrente – que o Tribunal a quo designou de concorrência empresarial -, mas também o não exercício de actividade concorrente, seja por conta própria ou alheia, com a actividade das sociedades M… e I... e/ou Grupo 32 Senses;
xlv - Com a referida cláusula não é posto em causa o direito de a Recorrida a desenvolver toda e qualquer actividade laboral (art.º 58.º da CRP), mas apenas a proibição de exercício de um conjunto de específicas actividades, durante um período limitado no tempo, proibição plenamente justificada pelo negócio em que a mesma é prevista, a que a Recorrida se submeteu por sua exclusiva vontade, e cuja validade, em geral, é pacificamente aceite, como, de resto, entendeu o Tribunal de primeira instância;
xlvi - Com efeito, a razão de ser da referida cláusula prende-se com assegurar que o vendedor - seja ele pessoa colectiva ou singular –, não retire, através do exercício de uma actividade concorrente, o valor da coisa vendida, garantindo-se, deste modo, que há uma efectiva entrega da coisa vendida;
xlvii - Ora, a possibilidade de o vendedor retirar o valor da coisa vendida e impedir a recuperação do investimento feito pelo vendedor na aquisição do negócio e obtenção do lucro esperado existe não só quando o vendedor exerce concorrência por conta própria, mas também por conta alheia, pois que, em qualquer um dos casos, existe a potencialidade de desvio de clientela;
xlviii - Atento o exposto, não vemos razão para efectuar qualquer distinção entre a concorrência por conta própria “empresarial” ou por conta alheia, e também não há qualquer razão para tutelar a posição do vendedor nesta última circunstância, porquanto o mesmo vendeu o seu negócio, recebeu um determinado valor como contrapartida do mesmo e das obrigações que assumiu;
xlix - Permitir que o mesmo pudesse concorrer com a actividade das sociedades vendidas antes do tempo necessário à sedimentação da clientela, seria contrário não só às obrigações que assumiu, mas também à boa fé a que qualquer pessoa está vinculada quando contrata.;
l - Sem conceder, diga-se também, que na cláusula décima primeira do contrato de cessão de quotas a Recorrida obrigou-se a proceder ao integral cumprimento do contrato de prestação de serviços, de onde resulta que a obrigação de não exercício das atividades profissionais identificadas na cláusula de não concorrência constante do contrato de cessão de quotas tem plena conexão com a finalidade do contrato;
li - E, por isso, sendo imperioso concluir que as partes visaram por via da fixação do pacto de não concorrência prevenir a verificação quer de situações de concorrência empresarial, quer outras situações de concorrência suscetíveis de colocar em causa a finalidade do negócio;
lii - Ademais, o tribunal a quo considerou que a obrigação de não exercício de atividades profissionais concorrentes, com as prosseguidas pelas sociedades que integram o Grupo 32 Senses, acarreta a violação do direito ao trabalho da Recorrida;
liii - Todavia, uma tal conclusão carece de qualquer sentido, pois que conforme decorre do artº. 58º. da CRP, a violação do direito ao trabalho pressupõe a existência de condicionalismos exteriores à vontade do trabalhador que injustificadamente afetam a sua atuação no mercado de trabalho,
liv - Pelo que, não se poderá considerar como violadora do direito ao trabalho uma convenção - como aquela que está em causa nos autos - em que a parte voluntariamente se obriga a não desempenhar funções previamente identificadas na sequência da celebração de um determinado negócio em virtude do qual receberá um preço previamente acordado;
lv - Sem prescindir, diga-se também, que não está em causa o direito da Recorrida desenvolver toda e qualquer atividade laboral, mas apenas a proibição de exercício de um conjunto específico de atividades prosseguidas pelas sociedades vendidas – M… e I... – e Grupo 32 Senses, em virtude do negócio que celebrou e pelo qual recebeu uma contrapartida;
lvi - Assim, ao considerar que a cláusula de não concorrência apenas abrange a concorrência empresarial e não a concorrência “por conta de outrem”, o tribunal a quo incorreu num erro de julgamento, pois que nenhuma violação do direito ao trabalho se verifica neste último caso;
lvii - Deste modo, não poderia o tribunal a quo desconsiderar - para efeitos de análise da razoabilidade do montante fixado a título de sanção pecuniária compulsória - os factos constantes dos pontos 22 e 24 dos factos provados;
lviii - Contudo, a verdade é que entende a Recorrente que o Tribunal não deveria ter procedido a qualquer redução da cláusula penal fixada no contrato, tal como pugnou no recurso subordinado apresentado;
lix - Com efeito, para que se possa admitir a redução das cláusulas penais com recurso a juízos de equidade - nos termos do artº. 812º. do CC – sempre será necessário que o montante da indemnização fixado pelas partes seja manifestamente excessivo em face das finalidades que se pretenderam alcançar com a estipulação de uma tal cláusula,
lx - Pois que, a redução do montante da indemnização fixada a título de cláusula penal poderá afetar a função da pena enquanto meio de instar o devedor ao cumprimento do contrato;
lxi - A este propósito, cumpre ainda notar que se é certo que a redução prevista no art.º 812.º do Código Civil é considerada aplicável a todas as modalidades de cláusula penal, não menos certo é que o carácter manifestamente excessivo não pode ser apreciado do mesmo modo em relação a todas elas, como, de resto, entendeu o Tribunal a quo;
lxii - Deste modo, no caso das cláusulas penais compulsórias, como é o caso da cláusula penal stricto sensu que se encontra fixada no contrato de cessão de quotas, ou mesmo nas cláusulas essencialmente compulsórias, como entendeu o Tribunal a quo estar em causa – o que em caso algum se admite -, a manifesta excessividade não se apura em relação ao prejuízo efetivo, mas sim em relação à atividade compulsória e ao montante necessário para estimular o devedor ao cumprimento da respetiva obrigação;
lxiii - Contudo, correndo pelo devedor o ónus de alegar e demonstrar os factos que evidenciam o carácter manifestamente excessivo da cláusula penal, designadamente em relação aos interesses que lhe estão subjacentes;
lxiv - No caso sub judice, a Recorrida apenas requereu a redução equitativa das cláusulas penais, mas não alegou nenhum facto suscetível de integrar o excesso, condição para que o tribunal pudesse proceder à redução do valor a este título fixado, inexistindo qualquer facto provado que permita concluir pela excessividade do montante fixado a título de cláusula penal fave à sua finalidade compulsória;
lxv - Assim, não tendo a Recorrida dado cumprimento ao ónus de alegação e prova a que se encontrava legalmente adstrita, não poderia o tribunal a quo ter decidido no sentido da redução do montante fixado a título de cláusula penal;
lxvi - Sem prescindir, diga-se também, que resulta dos pontos 22, 24 e 25 dos factos provados, que o montante fixado na cláusula penal em apreço se mostra ab initio desadequada a compelir a Recorrida ao cumprimento da obrigação de não concorrência;
lxvii - Pois que, apesar de o valor da cláusula penal ter sido fixado em €1.000.000,00, certo é que ainda assim a Recorrida não se absteve de exercer as atividades identificadas abrangidas pela obrigação de não concorrência, exercendo atividade concorrente em vários locais quer por conta de outrem, quer por conta própria;
lxviii - A este propósito saliente-se ainda que em todos os contratos celebrados entre as Recorrentes e a Recorrida foi fixada uma cláusula penal de €1.000.000,00, pelo que sobre esta pendia a ameaça de lhe poder ser exigido o montante total de €3.000.000,00, em caso de incumprimento das cláusulas de não concorrência;
lxix - Porém, em face da matéria de facto, é forçoso concluir que mesmo esse montante não se afigurou adequado a garantir o cumprimento das mencionadas obrigações, daí resultando a inadequação da cláusula penal, prevista no contrato de cessão de quotas para garantia do cumprimento da obrigação de não concorrência, pois que o valor aí estipulado se demonstrou manifestamente insuficiente à finalidade compulsória que se lhe encontra subjacente;
lxx - Note-se que o valor da cláusula penal decorrente da redução operada pelo Tribunal corresponde a sensivelmente metade do preço da cessão de quotas, o que elimina todo o seu carácter compulsório e, como tal, a finalidade prosseguida pelas partes, o que não se poderá admitir.
lxxi - Com efeito, se o valor da cláusula penal fosse inferior ao preço que recebeu, nenhum incentivo haveria ao cumprimento, pois que seria inferior ao montante da indemnização que poderia ter que vir a pagar;
lxxii - Termos em que também por aqui não poderia o tribunal a quo proceder à redução da cláusula penal em apreço, pelo contrário deveria ter concluído pela exigibilidade da totalidade do montante a este título fixado;
lxxiii - Por fim, incorreu em ainda o Tribunal a quo em erro de julgamento ao considerar que os juros apenas são devidos desde a notificação do articulado superveniente (2015.05.26).
lxxiv - Desde logo, no recurso interposto pela Recorrida, esta não se insurgiu quanto à data a partir do qual o Tribunal de 1ª instância determinou que se começassem a contar os juros – 2013.04.30 -, e consta do dispositivo da sentença não sendo objecto do recurso, pelo que tal decisão deverá manter-se;
lxxv - Por outro lado, é manifesto que os juros são devidos desde momento em que a Recorrida se constituiu em mora quanto ao pagamento da cláusula penal (art.º 805.º, n.º 1, do CCC) e tal ocorreu, pelo menos, em 2013.04.22 (Cfr. Doc. 8 junto com o requerimento de 2016.01.28);
lxxvi - Quanto ao acordo de sócios, o tribunal a quo considerou inexistir qualquer violação da cláusula de não concorrência, por entender que a obrigação de não concorrência apenas se manteria enquanto a Recorrida mantivesse a sua qualidade de sócia, pelo que apenas poderia relevar para efeitos de violação da obrigação de não concorrência os factos anteriores à transmissão das participações sociais da Recorrida no capital social da Recorrente 32 Senses, S.A.;
lxxvii - Sendo que - no entender do tribunal a quo - os factos anteriores à transmissão pela Recorrida das ações representativas do capital social da 32 Senses, S.A. não consubstanciam verdadeiros atos de concorrência, porquanto se encontram enquadrados na atividade do estabelecimento comercial respetivo;
lxxviii - Quanto a este ponto, refira-se antes de mais que as partes convencionaram que o acordo em questão produziria efeitos a partir da data da sua celebração, mantendo-se em vigor pelo período de trinta anos – cfr. Cláusula Terceira,
lxxix - Pelo que, durante a vigência do contrato a Recorrida se obrigou a (i) não a deter quaisquer participações sociais em sociedades concorrentes e (ii) a não exercer qualquer atividade profissional, concorrente com as prosseguidas pelas sociedades que integram o Grupo 32 Senses – cfr. Cláusula Sétima, número 1;
lxxx - Convencionado ainda as partes que - em qualquer caso - a obrigação de não concorrência se manteria válida e em vigor pelo período mínimo de 5 anos a contar da celebração do acordo– cfr. Cláusula Sétima, número 2;
lxxxi - Assim, independentemente da Recorrida manter ou não a sua qualidade sócia, a mesma manteve-se, por via do mencionado acordo, adstrita a não exercer qualquer atividade concorrente com as prosseguidas pelas sociedades do Grupo 32 Senses;
lxxxii - Nos termos do artº. 17º. do CSC, os acordos parassociais consubstanciam acordos entre os sócios de uma determinada sociedade em que estes se obrigam a uma conduta não proibida por lei;
lxxxiii - Todavia, os acordos parassociais são contratos de natureza civil que se caracterizam pela sua autonomia em relação ao contrato de sociedade e por elementos de conexão com a vida societária, pelo que estando no âmbito da autonomia privada, podem as partes fixar livremente o seu conteúdo e aí inserir as cláusulas que lhes aprouver,
lxxxiv - Sendo, por isso, admissível que as partes incluam em tais contratos elementos que não tenham uma natureza estritamente parassocial ou que imponham obrigações post pactum finitum;
lxxxv - Analisado o acordo em questão verifica-se que o mesmo não se reconduz ao esquema previsto no artº. 17º. do CSC, pois que para além de ter sido subscrito pela própria sociedade, não se limita a regular questões estritamente parassociais;
lxxxvi - Sendo, porém, de concluir pela validade do acordo em questão, porquanto não é reconduzível a nenhuma das situações elencadas no artº. 417º., nº. 3 do CSC;
lxxxvii - Termos em que não poderia o tribunal a quo concluir que o acordo de sócios e todas as obrigações aí fixadas apenas poderiam vigorar enquanto a Recorrida não transmitisse as ações representativas do capital social da Recorrente 32 Senses, S.A.;
lxxxviii - Acresce que, igualmente, não se pode aceitar o entendimento do Tribunal a quo de que o dever de concorrência/dever de lealdade não faz sentido nas sociedades de capitais,
lxxxix - Salvo o devido respeito, as partes podem celebrar contratos e neles preverem as obrigações que entenderem, independentemente de as mesmas constarem da lei – caso em que até seriam desnecessárias –, não sendo lícito ao Tribunal questionar se as obrigações previstas e contratualmente acordadas pelas partes fazem sentido ou não. Tal viola manifestamente o princípio da liberdade contratual e autonomia de vontade das partes (art.º 405.º do CC);
xc - Igualmente não é verdade que os accionistas, nas sociedades anónimas, não tenham acesso a informação privilegiada, o que podem ter no âmbito das assembleias gerais e noutras circunstâncias (art.º 288.º a 290. do CSC), sendo certo que o próprio acordo de accionistas previa uma obrigação de informação (Cfr. cláusula 6ª).
xci - Sem conceder, diga-se também, que o acordo de sócios em apreço encontra-se inserido no negócio global celebrado entre as partes, pelo que o mesmo deverá ser objeto de uma interpretação conjunta e conjugada quer com o contrato de cessão de quotas, quer com o contrato de prestação de serviços;
xcii - De onde facilmente se conclui que o motivo da fixação da cláusula de não concorrência pelo período mínimo de 5 anos visou a salvaguarda do investimento efetuado e a consequente sedimentação do negócio das Recorrentes;
xciii - Nesta medida, deveria o tribunal a quo ter considerado para efeitos de avaliação da obrigação constante do acordo de sócios não apenas o facto constante do ponto 19, mas também os factos descritos nos pontos 22 a 25 dos factos provados,
xciv - Concluindo assim pela efetiva violação da obrigação de não concorrência constante do mencionado acordo de sócios;
xcv - Mesmo que tal não se verificasse, sempre se dirá que contrariamente ao afirmado na decisão recorria, os factos descritos no ponto 19 dos factos provados impunham - por si só – que o tribunal de segunda instância concluísse pela violação da referida obrigação, porquanto consubstanciam verdadeiros atos de concorrência que não se encontram enquadrados na atividade do estabelecimento comercial das Recorrentes,
xcvi - Pois que, para análise da natureza concorrencial de determinado ato apenas relevará saber se a Recorrida atuou por conta da clínica ou se pelo contrário atuou por conta própria ou de terceiro e se esses atos originam a possibilidade de verificação de uma situação de desvio de clientela;
xcvii - Em face de tudo quanto vem exposto, resulta manifesto dos autos que o tribunal a quo incorreu num erro de julgamento, por um lado, ao considerar que a obrigação de não concorrência prevista no acordo de sócios apenas vigoraria enquanto a Recorrida se mantivesse titular de uma participação no capital social da Recorrente 32 Senses, S.A. e, por outro, por considerar que não houve qualquer violação da obrigação de não concorrência prevista no aludido acordo;
xcviii - Ao assim entender – mal, a nosso ver -, o Tribunal a quo absolveu – erradamente - a Recorrida do pedido formulado pela Recorrente 32 Senses, SGPS, S.A., deixando prejudicadas as questões suscitadas pelas Recorrentes no recurso subordinado quanto à natureza da cláusula penal prevista naquele acordo e a sua insusceptibilidade de redução;
xcix - Atento o exposto, sendo o presente recurso julgado procedente, como se entende que deverá ser, sempre este Venerando Tribunal deveria ordenar a baixa do presente processo para conhecimento das questões colocadas pela Recorrida no recurso subordinado para o Tribunal da Relação e que foram consideradas prejudicadas (art.º 679.º do CPC);
c - Conforme aí se expôs, e contrariamente ao entendido pelo Tribunal de 1ª instância, a referida cláusula penal não tem uma função exclusivamente indemnizatória;
ci - Na verdade, se olharmos para a cláusula penal prevista no acordo de accionistas e, bem assim, ao seu elevado valor, é inevitável concluir que a mesma tem uma função predominantemente compulsória, não visando apenas liquidar um dano;
cii - Com efeito, da aludida cláusula resulta claro que o escopo subjacente à sua previsão foi o de constituir um incentivo/uma pressão ao cumprimento - e, por isso mesmo, aquela foi fixada em montante superior ao dano previsível – e, ao mesmo tempo, fixar a indemnização devida em caso de incumprimento das obrigações assumidas, o que as partes podem fazer ao abrigo do princípio da liberdade contratual (art.º 405.º do Código Civil);
ciii - Ora, tendo a cláusula penal uma função predominantemente compulsória, a manifesta excessividade deve ser ajuizada em função da referida finalidade, e não em função do prejuízo efectivo, sendo ao devedor que incumbe o ónus de alegar e provar os factos que integram o manifesto excesso, ónus esse que não foi cumprido;
civ - Ou seja, é necessário que a cláusula penal fixada seja desadequada, irrealista, brutal em relação à finalidade compulsória, o que atendendo ao dano previsível para Recorrida 32 Senses, SGPS, S.A. do incumprimento do acordo parassocial, manifestamente não se pode afirmar. Atento o exposto, a referida cláusula não deveria ter sido objecto de redução pelo Tribunal de 1ª instância;
cv - Em qualquer caso, mesmo que tivesse uma função exclusivamente indemnizatória – o que manifestamente não é o caso e apenas por cautela de patrocínio se equaciona – o resultado seria o mesmo;
cvi - Com efeito, tal cláusula sempre constituiria uma liquidação antecipada do valor do dano, decorrente da violação da respetiva obrigação, segundo as suas próprias estimativas,
cvii - Pelo que, nos termos do artº. 342º. do CC, incumbia à Recorrida a prova (i) da inexistência de qualquer situação de incumprimento, (ii) que existindo incumprimento o mesmo não se deveu a culpa sua e (iii) que a atuação em causa não provocou qualquer dano, o que não se verificou;
cviii - Nesta medida, deveria o tribunal a quo ter procedido à condenação da Recorrida no montante fixado na cláusula penal em apreço;
cix - Em face de tudo quanto vem exposto, o Tribunal a quo violou o disposto nos artºs. 236º., 342º., 405º., 406º., 810º. e 812º., todos do CC;
Nestes termos de demais de Direito, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, revogando-se, na parte objecto do presente recurso, o acórdão recorrido, substituindo-o por outro que condene a Recorrida:
a) A pagar à autora “32 Senses, S.A.” a quantia de € 794.165,90, acrescido de juros de mora contados, à taxa legal dos juros civis, desde 30 de Abril de 2013 e até integral pagamento; e
b) A pagar à autora “ 32 Senses, SGPS, S.A. a quantia de €1.000.000,00, acrescido de juros de mora contados, à taxa legal dos juros civis, desde 30 de Abril de 2013 e até integral pagamento.»
A Ré AA contra-alegou, defendendo a inadmissibilidade do recurso nos segmentos relativos ao objecto do recurso subordinado pelas AA. interposto da decisão da primeira instância, por existência de dupla conforme, e pugnando, no mais, pela manutenção da decisão recorrida.
*
Sendo o objecto dos recursos definido pelas conclusões de quem recorre, para além do que for de conhecimento oficioso, assumem-se como questões a apreciar, após tratamento da questão prévia levantada pela Ré/recorrida atinente à inadmissibilidade parcial do recurso: a da validade do pacto de não concorrência contido no contrato de “prestação de serviços” (assim denominado pelas partes) celebrado entre a 2ª A. e a Ré; a de saber se o Tribunal a quo não devia ter reduzido a cláusula penal constante do contrato de cessão de quotas; se os juros que a R. foi condenada a pagar não se devem reportar (como foi decidido) à data da notificação do articulado superveniente e se a cláusula penal estabelecida no acordo societário deve ser aplicada, não só aos factos constantes do ponto 19, mas também aos vertidos nos pontos 22 a 25.
II
No acórdão recorrido, consideraram-se provados os seguintes factos:
«1 - A autora “32 Senses SGPS, SA”, é uma sociedade gestora de participações sociais, como forma indireta de exercício de atividades económicas [artigo 1.º da petição inicial; artigo 9.º da contestação; documento que consta de fls. 26 a 28].
2 - A autora “32 Senses, SA”, é uma sociedade que se dedica à prestação de serviços de gestão, especialmente nas áreas comercial, marketing, informática, financeira e recursos humanos, designadamente a empresas prestadoras de serviços médicos, e comercialização de produtos conexos com as atividades referidas [artigo 10.º da contestação; documento que consta de fls. 22 a 25].
3 - De entre as participações sociais detidas e geridas pela autora “32 Senses SGPS, SA”, encontra-se uma representativa da maioria do capital social da autora “32 Senses, SA”, correspondente a ...00 ações da categoria A [artigo 3.º da petição inicial; matéria expressamente aceite no artigo 7.º da contestação].
4 - A 26 de abril de 2012 a ré AA era titular de duas quotas, uma no valor nominal de 4.750,00€ e outra no valor nominal de 250,00€, na sociedade denominada “M..., Lda.”, titular do NIPC ..., com sede no largo ..., ..., ..., que se dedica à prestação de serviços médicos no âmbito de uma clínica dentária [artigo 4.º da petição inicial; matéria expressamente aceite no artigo 11.º da contestação; documento que consta de fls. 29 a 34].
5 - A 26 de abril de 2012 a ré AA era titular de uma quota, no valor nominal de 4 750,00€, na sociedade denominada “I..., Lda.”, titular do NIPC ..., com sede no largo ..., rés do ..., ..., que se dedica à atividade de consultadoria para os negócios e a gestão; organização de férias, exposições e eventos; atividade de serviços prestados às empresas, nomeadamente comércio a retalho de produtos farmacêuticos não sujeitos a receita médica; comércio a retalho de produtos cosméticos e produtos de higiene pessoal; comércio a retalho por via internet; outras atividades de saúde humana, tais como acupunctura, quiromassagem e atividades similares; instituto de beleza, compreendendo tratamentos de “Botox”, enchimento, “fillers”, “peeling” químico, lipodissolve, mesoterapia, fotodepilação, fotorejuvenescimento, massagem facial, manicura, pedicura, limpeza de pele, depilação e similares e formação profissional [artigo 6.º da petição inicial; matéria expressamente aceite no artigo 14.º da contestação; documento que consta de fls. 35 a 38].
6 - A 26 de abril de 2012 a CC era igualmente sócia da denominada “I..., Lda.”, detendo uma quota no valor nominal de 250,00€ [artigo 7.º da petição inicial; matéria expressamente aceite no artigo 16.º da contestação; documento que consta de fls. 35 a 38].
7 - Por documento reduzido a escrito a 26 de abril de 2012, a ré AA, o falecido BB, a CC e a autora “32 Senses, SA”, celebraram acordo pelo qual os primeiros declararam ceder à autora “32 Senses, SA”, que declarou aceitar a cessão, pelo preço global de 411 668,20€, a pagar aos vendedores na proporção do valor nominal das quotas de que cada um era titular, as quotas representativas da totalidade do capital social das sociedades “M..., Lda.”, e “I…, Lda.” [artigo 8.º da petição inicial; matéria expressamente aceite no artigo 17.º da contestação; documento que consta de fls. 39 a 60].
8 - No âmbito da cessão referida em 7., pelos cedentes foi assumido, além do mais, a) a obrigação de não concorrer, direta ou indiretamente, por conta própria ou alheia, por si ou por interposta pessoa física ou coletiva, com as atividades desenvolvidas pela “M..., Lda.”, e pela “I..., Lda.”, e com a atividade de medicina dentária, estomatologia, prótese dentária e serviços conexos, coordenação técnica e formação profissional, não exercendo atividade em sociedade concorrente da “M… – Clínica Dentária, Lda.”, da “I..., Lda.”, e/ou do “Grupo 32 Senses”; b) a obrigação de não deter, por conta própria ou alheia, por si ou por interposta pessoa física ou coletiva, participação social em sociedade concorrente da “M..., Lda.”, da “I..., Lda.”, e/ou do “Grupo 32 Senses”, nomeadamente em sociedade que exerça a atividade de medicina dentária, estomatologia, prótese dentária e serviços conexos aos mesmos, coordenação técnica e formação profissional, em ambas as situações durante o período mínimo de 5 anos a contar de 26 de abril de 2012 [artigo 9.º da petição inicial; matéria expressamente aceite no artigo 7.º da contestação; documento que consta de fls. 39 a 60].
9 - No âmbito do acordo referido em 7., pelos réus foi assumida a obrigação de, no caso de incumprimento das obrigações referidas em 8., pagar à autora “32 Senses, SA”, a título de cláusula penal, a quantia de 1.000.000,00 [artigo 10.º da petição inicial; matéria expressamente aceite no artigo 7.º da contestação; documento que consta de fls. 39 a 60].
10 - No mesmo dia 26 de Abril de 2012, ré AA e a autora “32 Senses, SA”, celebraram um outro acordo escrito, intitulado «contrato de prestação de serviços», pelo qual a ré AA se obrigou a prestar serviços de medicina dentária, consultoria, formação profissional e coordenação técnica das clínicas médicas dentárias detidas, direta ou indiretamente, pela autora “32 Senses, SA”, nos concelhos ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., Portimão, ..., ..., ..., ... e .... António [artigo 11.º da petição inicial; matéria expressamente aceite nos artigos 7.º e 27.º da contestação; documento que consta de fls. 61 a 76].
11 - No âmbito do acordo referido em 10., a ré AA assumiu a obrigação de exercer os serviços aí referidos em exclusivo para a autora “32 Senses, SA” (no sentido de que não poderia exercê-los, ou similares, autonomamente para outra entidade), comprometendo-se ainda a a) não concorrer, direta ou indiretamente, por conta própria ou alheia, por si ou por interposta pessoa física ou coletiva, com a atividade desenvolvida pela autora “32 Senses, SA”, e com a atividade de medicina dentária, estomatologia, prótese dentária e serviços conexos, bem como de formação profissional, não exercendo atividade em sociedade concorrente da autora “32 Senses, SA”, e/ou do “Grupo 32 Senses”; b) a obrigação de não deter, por conta própria ou alheia, por si ou por interposta pessoa física ou coletiva, participação social em sociedade concorrente da autora “32 Senses, SA”, ou do “Grupo 32 Senses”, nomeadamente em sociedade que exerça a atividade de medicina dentária, estomatologia, prótese dentária e serviços conexos aos mesmos, bem como de formação profissional, em ambas as situações durante a vigência do contrato de prestação de serviços, fixada em 2 anos, renovável por acordo [artigo 12.º da petição inicial; matéria expressamente aceite no artigo 7.º da contestação; documento que consta de fls. 61 a 76].
12 - No âmbito do acordo referido em 10., pela ré AA foi assumida a obrigação de, no caso de incumprimento das obrigações referidas em 11., pagar à autora “32 Senses, SA”, a título de cláusula penal, a quantia de 1.000.000,00€ [artigo 13.º da petição inicial; matéria expressamente aceite no artigo 7.º da contestação; documento que consta de fls. 61 a 76].
13 - Ainda por documento reduzido a escrito a 26 de abril de 2012, a ré AA, o falecido BB e a autora “32 Senses SGPS, SA”, celebraram acordo, consequente à aquisição pelos primeiros de 150.000 ações da categoria B, representativas do capital social da autora “32 Senses, SA”, destinado a regular aspetos da relação societária que passaram a ter enquanto acionistas da autora “32 Senses, SA”, pelo qual a ré AA e o falecido BB, além do mais, obrigaram-se perante a autora “32 Senses SGPS, SA”, a não deter, adquirir ou prometer adquirir, direta ou indiretamente, participação social no capital de sociedade com a atividade de prestação de serviços médicos, paramédicos ou de enfermagem de estomatologia/medicina dentária, nem a exercer qualquer atividade de prestação de serviços médicos, paramédicos ou de enfermagem de estomatologia/medicina dentária fora do “Grupo 32 Senses” [artigos 14.º a 16.º da petição inicial; matéria parcialmente aceite nos artigos 7.º, 28.º e 29.º da contestação; documento que consta de fls. 80 a 99 e 197 a 218].
14 - Nos termos do acordo referido em 13., as obrigações aí mencionadas manter-se-iam enquanto o acordo parassocial mantivesse a sua vigência, e pelo período de 5 anos a contar da data da sua celebração [artigo 17.º da petição inicial; matéria expressamente aceite no artigo 7.º da contestação; documento que consta de fls. 80 a 99].
15 - No âmbito do acordo referido em 13., pela ré AA e pelo falecido BB, foi assumida a obrigação de, no caso de incumprimento das obrigações referidas em 13., pagar à autora “32 Senses SGPS, SA”, a título de cláusula penal, a quantia de 1.000.000,00€ [artigo 18.º da petição inicial; matéria expressamente aceite no artigo 7.º da contestação; documento que consta de fls. 80 a 99].
16 - Por documento reduzido a escrito a 2 de janeiro de 2013, a ré AA e o falecido BB declararam vender à autora “32 Senses SGPS, SA”, que declarou comprar, pelo preço global de 100.005,00€, 150.000 ações da categoria B representativas do capital social da autora “32 Senses, SA”, referidas em 13. [artigo 19.º da petição inicial; matéria expressamente aceite no artigo 30.º da contestação; documento que consta de fls. 153 a 158].
17- Em abril de 2012, nas instalações da “M…” eram prestados serviços de clínica dentária e de medicina estética, através das sociedades “M…, Lda.”, e “I..., Lda.” [artigo 21.º da petição inicial; matéria aceite no artigo 36.º da contestação].
18 - Nas instalações da “M…”, e enquanto sua responsável, a ré AA exerceu as atividades de clínica dentária e de medicina dentária, antes e depois da outorga dos negócios referidos em 7., 10. e 13. [artigo 22.º da petição inicial; matéria expressamente aceite no artigo 7.º da contestação].
19 - Nos dias 6 de agosto e 19 de novembro de 2012, nas instalações da “M…”, em ..., a ré AA atendeu a paciente DD, a quem prestou serviços de estética facial, pelo preço, respetivamente, de 200,00€ e 225,00€ [artigos 23.º e 24.º da petição inicial; matéria expressamente impugnada nos artigos 44.º, 48.º e 50.º da contestação].
20 - As quantias referidas em 19. não foram entregues à sociedade “M..., Lda.”, nem por esta faturadas à cliente DD [artigo 27.º da petição inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 48.º da contestação].
21 - É comum os serviços de estética facial serem prestados em clínicas dentárias, e foram-no nas instalações da “M…” pelo menos desde maio de 2011 até à outorga dos negócios referidos em 7. a 14. [artigo 30.º da petição inicial; artigos 35.º, 36.º e 54.º da contestação].
22 - Entre março e agosto de 2013 a ré AA prestou serviços de estomatologia, medicina dentária e medicina estética na “Clínica ...”, situada em …, … [artigos 33.º e 34.º da petição inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 58.º da contestação].
23 - Por força do exercício da atividade referida em 22., pelo menos 10 pacientes que eram acompanhados pela ré AA nas instalações da “M…” manifestaram a intenção de passarem a ser atendidos pela referida ré no seu consultório da “Clínica ...”, no … [artigo 35.º da petição inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 61.º da contestação].
24 - Entre setembro de 2013 e abril de 2015 a ré AA prestou serviços de medicina dentária e medicina estética no “Hospital ...”, na “Clínica Particular de …”, na “Clínica ... – ...”, e na “T..., situadas em …, ... e na ... [artigos (i) e (ii) do articulado superveniente apresentado a fls. 226 e ss; matéria não impugnada no articulado de fls. 265 e ss].
25 - Em maio de 2015 a ré AA abriu a clínica denominada “A…”, sita em …, onde oferece e presta serviços de medicina dentária e medicina estética [artigo (iii) do articulado superveniente apresentado a fls. 226 e ss; matéria não impugnada no articulado de fls. 265 e ss].
26 - Nos termos do acordo referido em 7., a autora “32 Senses, SA”, assumiu o compromisso de proceder ao pagamento do preço global da cessão de quotas em 2 prestações, nos seguintes termos: a) a primeira prestação, no valor de 205.834,10€, no ato da celebração do contrato; b) a segunda prestação, no valor de 205 834,10€, no prazo de 12 meses contados da data da celebração do contrato [artigos 19.º e 20.º da contestação; matéria antecipadamente aceite no artigo 8.º da petição inicial; documento que consta de fls. 39 a 60].
27 - A autora “32 Senses, SA”, não procedeu ao pagamento da 2.ª prestação referida em 26. [artigos 22.º, 23.º e 45.º da contestação; matéria expressamente aceite no artigo 4.º da réplica].
28 - Por cartas remetidas à ré AA e ao falecido BB a 22 abril de 2013, a autora “32 Senses, SA”, comunicou a compensação entre o valor da 2.ª prestação referida em 26-b. e o valor da cláusulas penais fixadas no âmbito dos negócios referidos em 7. a 12., exigindo o pagamento de 794.165,90€ no prazo de 8 dias [artigo 41.º da petição inicial; matéria expressamente aceite nos artigos 24.º e 25.º da contestação].
29 - Por cartas remetidas a 20 de dezembro de 2012, as autoras exigiram de cada um dos réus o pagamento o pagamento da quantia de 1.000.000,00€, a título de cláusula penal contratual [artigo 38.º da petição inicial; matéria impugnada no artigo 8.º da contestação].
30 - Em 2012 e 2013 era prática corrente da “C...” ser a rececionista a proceder à faturação e cobrança dos montantes devidos pelos pacientes [artigos 49.º e 51.º da contestação].
31 - O litígio em que a ré AA se envolveu com as autoras tem causado à primeira, desgaste emocional, nervosismo, stress, preocupação, incómodo e perturbação [artigos 91.º a 95.º da contestação; matéria expressamente impugnada no artigo 3.º da réplica].
32 - No âmbito do processo n.º 559/13...., que correu termos pelo juízo do trabalho de Portimão (...) do tribunal da comarca ..., intentado por AA contra “32 Senses, SA”, foi proferida decisão, já transitada em julgado, que, no que para os autos releva:
a) declarou a existência de um contrato de trabalho celebrado a 26 de abril de 2012 entre a AA e a “32 Senses, SA”;
b) declarou ilícito o despedimento da AA pela “32 Senses, SA”, a 20 de dezembro de 2012 [facto de conhecimento oficioso (artigo 578 do Código de Processo Civil); documento que consta de fls. 834 a 1157].
32 - Factos não provados
a - a autora “32 Senses, SA” se dedique à prestação de serviços médicos, paramédicos e de enfermagem de estomatologia e/ou medicina dentária [artigo 2.º da petição inicial; matéria impugnada no artigo 10.º da contestação];
b - a 26 de abril de 2012 o falecido BB fosse titular de qualquer quota na sociedade “M..., Lda.”, [artigo 4.º da petição inicial; matéria expressamente impugnada nos artigos 11.º e 12.º da contestação].
C - a 26 de abril de 2012 a CC fosse titular de qualquer quota na sociedade “M..., Lda.”, [artigo 5.º da petição inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 13.º da contestação].
d - a 26 de abril de 2012 o falecido BB fosse titular de qualquer quota na sociedade “I..., Lda.” [artigo 6.º da petição inicial; expressamente impugnada nos artigos 14.º e 15.º da contestação];
e - as quantias referidas em 19. tenham sido cobradas pela ré AA [artigo 27.º da petição inicial; expressamente impugnada no artigo 48.º da contestação];
f - nos dias 16 de outubro e 20 de novembro de 2012, nas instalações da “M…”, em ..., a ré AA tenha prestado serviços de estética facial a uma paciente (em concreto, …), e que por esse facto em cada ocasião tenha cobrado 350,00€ [artigos 23.º e 25.º da petição inicial; matéria expressamente impugnada nos artigos 44.º, 48.º e 50.º da contestação];
g - no dia 19 de novembro de 2012, nas instalações da “M…”, em ..., a ré AA tenha prestado serviços de estética facial a uma paciente (em concreto, EE), e que por esse facto tenha cobrado 350,00€ [artigos 23.º e 26.º da petição inicial; matéria expressamente impugnada nos artigos 44.º, 48.º e 50.º da contestação];
h - a ré AA tenha deliberadamente omitido às autoras a prestação dos serviços, e a cobrança dos valores, referidos em 19. [artigo 29.º da petição inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 8º.º da contestação];
i - tenha sido pelos serviços de estética facial realizados nas instalações da “M…” que a autora “32 Senses, SA”, adquiriu a totalidade do capital da sociedade “I..., Lda.” [artigo 31.º da petição inicial; matéria expressamente impugnada nos artigos 42.º e 56.º da contestação];
j - a ré AA tenha comunicado por carta remetida à autora “32 Senses, SGPS, SA”, a 2 de novembro de 2012, o exercício da opção de venda das 150.000 ações referidas em 13. [artigo 33.º da contestação];
k - após 26 de abril de 2012 nas instalações da “M…” apenas tenham sido prestados, designadamente pela ré AA, atos de medicina dentária [artigos 37.º, 38.º, 43.º e 51.º da contestação];
l - a ré AA não tenha desenvolvido ou pretendido desenvolver atividade concorrente com a da autora “32 Senses, SA”, ou com o “Grupo 32 Senses” [artigo 52.º da contestação];
m - a ré AA tenha vindo a sofrer graves dificuldades económicas em resultado da alteração da sua situação profissional [artigo 88.º da contestação; matéria expressamente impugnada no artigo 3.º da réplica];
n - a ré AA não mais tenha conseguido prestar serviço a tempo inteiro; e que tenha assistido à diminuição dos seus rendimentos [artigo 90.º da contestação; matéria expressamente impugnada no artigo 3.º da réplica]. »
III
III.1.
A Ré/Recorrida AA considera que o recurso é inadmissível, por existência de dupla conforme, no que concerne à matéria do recurso subordinado interposto da sentença proferida em 1ª instância e que, apreciado pelo Tribunal da Relação, foi julgado improcedente.
Defende que a admissibilidade se deve restringir aos segmentos “I” do dispositivo de sentença e acórdão recorridos que fixaram a indemnização devida pela Recorrida AA.
Refere a Recorrida:
«Não tendo a ré AA interposto recurso, principal ou subordinado, do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, e tendo este acórdão do Tribunal da Relação negado provimento ao recurso subordinado de apelação das AA, sem voto de vencido e sem diversa fundamentação, não pode o objecto do recurso de apelação subordinado julgado improcedente ser novamente apreciado por este Supremo Tribunal de Justiça em recurso ordinário de revista.
Como decorre das disposições conjugadas dos artigos 633º, nº 1 e 671º, nº 3 do CPC.
O recurso das AA. apenas pode ter por objecto o dispositivo de substituição fixado pelo Tribunal da Relação do Porto no acórdão recorrido.
Donde a inadmissibilidade parcial do recurso que se suscita. [art. 638º, nº 6 do CPC]».
Importa resolver esta questão prévia.
O Tribunal da Relação definiu como objecto do recurso subordinado que as AA. interpuseram da sentença da 1ª instância o seguinte:
«(…) saber se a) a decisão relativa à matéria de facto deve ser alterada e com que consequências, concretamente, se b) a ré deve ser condenada nos pedidos formulados pelas autoras, mas sem prejuízo da compensação invocada pela 2.ª autora.»
As AA. começaram, nesse recurso, por impugnar a “resposta” ao ponto 23 dos factos provados (23 - Por força do exercício da atividade referida em 22., pelo menos 10 pacientes que eram acompanhados pela ré AA nas instalações da “M…i” manifestaram a intenção de passarem a ser atendidos pela referida ré no seu consultório da “Clínica ...”, no … [artigo 35.º da petição inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 61.º da contestação].
Pretendiam as AA. que se desse por provado que por força da actividade referida em 22, vários pacientes, em número superior a 20, que eram acompanhados pela ré na M…, manifestaram a intenção de passarem a ser atendidos pela referida ré e passaram a ser atendidos pela mesma no seu consultório da “Clínica …”, no ….
Como se extrai da leitura do acórdão, a decisão da matéria de facto foi mantida.
Consideraram as AA. que a sentença padecia ainda de erros de julgamento, concluindo, a propósito, o seguinte:
«VII – Com efeito, analisadas as cláusulas penais constantes do contrato de cessão de quotas (Cfr. Cláusula 12ª, n.º 2, do contrato junto como Doc.º n.º 5 com a petição inicial) e prestação de serviços (Cfr. Cláusula 8ª, nº 3, do contrato junto como Doc.º n.º 6 com a petição incial), facilmente se alcança que as mesmas se tratam do que a doutrina qualifica de cláusulas penais stricto sensu ou cláusulas penais propriamente ditas, as quais têm uma função compulsória.
VIII -As referidas cláusulas penais visam simultaneamente compelir o devedor – neste caso, a Recorrida e o marido – ao cumprimento, dissuadindo-os da tentação de não cumprir, e substituir a indemnização em caso de incumprimento, levando à satisfação do credor.
IX – As referidas cláusulas têm somente a função coercitiva, não a função indemnizatória, apesar de a pena acordada, caso o devedor não cumpra, constituir uma forma alternativa de satisfazer o interesse do credor: a pena não constitui a indemnização, não é exigível a esse título, pelo que a função coercitiva não é prosseguida através de uma soma indemnizatória.
X - A pena é uma outra prestação que o credor poderá exigir caso o devedor não cumpra aquela a que se obrigou; mas não é equivalente a esta, nem tem que ser, pois que o credor prefere, em primeira linha e antes de mais, que o devedor cumpra com aquilo a que se obrigou. E é porque o credor prefere em qualquer caso a obrigação original que a obrigação com faculdade alternativa – a pena -, que esta há-de ter um valor bem superior ao daquela – para pressionar ao cumprimento e se prevenir, desde já da hipótese de incumprimento.
XI - Assim, a pena é devida ainda não haja sequer danos - o que nem sequer é o caso (Cfr. facto provado n.º 23) -, tal como acontece com a sanção associada à perda ou devolução do sinal em dobro, que é legítima e devida ainda que não haja danos.
XII - No caso em apreço, é manifesto que o que as partes pretenderam salvaguardar com a estipulação das cláusulas penais foi que as obrigações de exclusividade e não concorrência fossem efectivamente cumpridas, e, como tal, ao fixarem o valor da cláusula penal em € 1.000.000,00 não visaram liquidar qualquer dano futuro, o que se depreende da sua superioridade em relação ao valor do negócio celebrado e o facto de se prever que tal valor é devido por cada incumprimento.
XIII - O facto de se ter ressalvado a possibilidade de reclamar um valor superior à pena caso a Recorrente viesse a sofrer um prejuízo de valor superior da mesma não atribui a esta qualquer função indemnizatória, ainda que residual, como concluiu o Tribunal a quo.
XIV – O que nitidamente foi pretendido foi estabelecer uma pena de valor elevado que pressionasse a Recorrida ao cumprimento e que a Recorrente poderia exigir em caso de incumprimento, mas não quis esta ficar limitada ao valor da pena, no caso de, porventura, o incumprimento lhe causar um prejuízo superior.
XV - Nos termos do disposto no art.º 812.º do Código Civil, o Tribunal pode reduzir a cláusula penal quando esta for “manifestamente excessiva”, sendo o critério a observar na redução o da equidade.
XVI – Se é certo que a redução prevista no art.º 812.º do Código Civil é considerada aplicável a todas as modalidades de cláusula penal, não menos certo é que o carácter manifestamente excessivo não pode ser apreciado do mesmo modo em relação a todas elas.
XVII – Ora, no caso das cláusulas penais compulsórias, a manifesta excessividade não se apura em relação ao prejuízo efectivo, porquanto este não foi visado ao fixar a cláusula, mas em relação ao montante necessário para estimular o devedor a cumprir, sendo que a cláusula penal apenas constitui estímulo a cumprir se for mais gravosa que o dano previsível e, nessa medida, no caso das cláusulas penais compulsórias, o Tribunal apenas poderá reduzir o valor da cláusula quando esta se revele “irrealista, desmesurada, brutal”.
XVIII – É ao devedor que incumbe alegar e demonstrar os factos que evidenciem o carácter manifestamente excessivo da cláusula penal, designadamente em relação aos interesses que lhe estão subjacentes (Cfr. p. 41 da sentença).
XIX - Quanto a este ponto, a Recorrida requereu a redução equitativa das cláusulas penais, mas não alegou nenhum facto susceptível de integrar o excesso manifesto pressuposto da sua aplicação pelo Tribunal.
XX – Com efeito, limitou-se a alegar na contestação – momento oportuno para o efeito - que a cláusula penal prevista seria extremamente excessiva face ao valor recebido até àquela data de € 205.834,10 (art.º 81.º da contestação), mas não recebeu o restante por causa da compensação e, tendo a cláusula penal uma função compulsória, como a Recorrida, aliás, reconhece nas suas alegações de recurso, é irrelevante o prejuízo efectivo sofrido pela Recorrente ou o benefício que a Recorrida efectivamente retirou do contrato.
XXI -O que o Tribunal deve apurar é se o valor fixado a título de cláusula penal é manifestamente excessivo face à finalidade que presidiu à fixação do mesmo e que foi de compelir a Recorrente ao cumprimento, ou seja, pretendeu-se assegurar que o contrato seria efectivamente cumprido.
XXII - Para a cláusula penal constituir um meio de pressão ao cumprimento eficaz, o valor fixado tem que ser mais elevado de qualquer indemnização que a Recorrente pudesse vir ter que pagar em caso de incumprimento.
XXIII - O valor de aquisição das sociedades foi de € 411.668,20, sendo que sobre aquele valor as Recorridas pretendiam que a actividade económica exercida nos 5 anos seguintes lhes produzisse lucros, pelo que é evidente que a cláusula penal de € 1.000.000,00 a favor da Recorrente 32 Senses, S.A., adquirente do negócio da Recorrida, é adequada ao dano previsível e, em cima deste, ao incentivo para que a Recorrida efectivamente cumprisse, sendo certo que uma só violação poderia corresponder à frustração total e definitiva do interesse da Recorrida na celebração do negócio.
XXIV - Atento o exposto, não só a Recorrida não logrou alegar e demonstrar factos que integrem a manifesta excessividade pressuposto da redução equitativa da cláusula penal pelo Tribunal, sendo a esta que incumbia o respectivo ónus, como tal manifesta excessividade não se verifica.
XXV - Por outro lado, não se encontra provado qualquer facto de onde se possa concluir pela “manifesta desproporção entre a capacidade económica das 2 partes”, factor em que assentou a decisão de redução do Tribunal a quo, pelo que, salvo o devido respeito, este não pode ser um factor a ter em conta.
XXVI -Nesta conformidade, e considerando tudo o que se expôs, deveria o Tribunal a quo ter julgado improcedente a pretensão de redução das cláusulas penais previstas no contrato de cessão de quotas e no contrato de prestação de serviços, considerando ser devida pela Recorrida à Recorrente 32 Senses, S.A. a quantia de € 1.000.000,00.
XXVII - A tal conclusão deveria ter chegado o Tribunal a quo, mesmo em face da natureza por este reconhecida às cláusulas penais em causa, porquanto considerou que a sua função era predominantemente compulsória, sendo, nessa medida, aplicáveis as considerações tecidas a respeito dos critérios a ponderar pelo Tribunal na aferição da manifesta excessividade da cláusula quando a mesma tem a referida finalidade.
XXVIII – Entendem também as Recorrentes que não assiste razão ao Tribunal a quo, quer quanto à natureza da cláusula penal constante do acordo de accionistas (Cfr. Cláusula 15ª, n.º 1, do contrato junto como Doc.º n.º 7 com o requerimento de 2018.01.28), quer quanto à redução operada.
XXIX – Contrariamente ao que entendeu o Tribunal a quo, se olharmos para a cláusula penal prevista no acordo de accionistas e, bem assim, ao seu elevado valor, é inevitável concluir que a mesma tem uma função predominantemente compulsória, não visando apenas liquidar um dano, como é característico da cláusula com função indemnizatória.
XXX - Da aludida cláusula resulta claro que o escopo subjacente à sua previsão foi o de constituir um incentivo/uma pressão ao cumprimento - e, por isso mesmo, aquela foi fixada em montante superior ao dano previsível -, e, ao mesmo tempo, fixar a indemnização devida em caso de incumprimento das obrigações assumidas, o que as partes podem fazer ao abrigo do princípio da liberdade contratual (art.º 405.º do Código Civil).
XXXI- Aquele acordo de accionistas tem por base, como leit motiv, o contrato de cessão de quotas de que a Recorrida era titular na M... e I..., pelo que o dano previsível seria não só o negócio adquirido pela Recorrida 32 Senses, S.A., pelo preço de 411.668,20, ficar desprovido de qualquer valor, e, consequentemente, a participação social que a Recorrida 32 Senses, SGPS, S.A. detém no capital social da Recorrida 32 Senses, S.A. sofrer a inerente desvalorização, mas ainda a Recorrente 32 Senses, SGPS, S.A., enquanto accionista da 32 Senses, S.A., adquirente das quotas na M... e M…, ver frustrada a expectativa de lhe serem distribuídos quaisquer lucros relacionados com o referido negócio. Com efeito, as Recorrentes pretendiam que a actividade económica exercida nos 5 anos seguintes nas sociedades adquiridas lhes produzisse lucros.
XXXII - Ora, como se referiu a propósito do ponto anterior, tendo a cláusula penal uma função predominantemente compulsória, a manifesta excessividade deve ser ajuizada em função da referida finalidade, e não em função do prejuízo efectivo, sendo ao devedor que incumbe o ónus de alegar e provar os factos que integram o manifesto excesso, ónus esse que não foi cumprido.
XXXIII – É necessário que a cláusula penal fixada seja desadequada, irrealista, brutal em relação à finalidade compulsória, o que atendendo ao dano previsível para Recorrida 32 Senses, SGPS, S.A. do incumprimento do acordo parassocial, manifestamente não se pode afirmar.
XXXIV - Acresce, por outro lado, que ainda que se viesse entender, como entendeu o Tribunal, que a cláusula penal era manifestamente excessiva, o que em caso algum se admite, a redução a que se procedesse, de acordo com a equidade, nunca poderia ser até ao montante do putativo dano efectivo, sob pena de eliminar o efeito compulsório.
XXXV - Atento o exposto, afigura-se às Recorridas que o Tribunal a quo não deveria ter reduzido a cláusula penal devida pela Recorrente à Recorrida 32 Senses, SGPS, S.A. em 90%, como fez.
XXXVI - Ainda que se entendesse que a cláusula penal fixada tinha uma função exclusivamente indemnizatória, o que em caso algum se admite, sempre cumprirá notar que a fixação de uma cláusula penal liberta o credor do ónus da prova quanto à existência de danos e do seu montante, não sendo verdade que a Recorrida não tenha alegado quaisquer danos, pois que alegou o desvio de clientela.
XXXVII - Mesmo uma eventual redução de uma cláusula penal indemnizatória, em caso de manifesta excessividade, o que não é o caso, não deve ser feita de forma a fazer equivaler o seu valor ao dano efectivo, sob pena de se anular a sua índole de indemnização forfaitaire, ne varietur.
XXXVIII - Por outro lado, conforme se referiu, as cláusulas constantes do contrato de cessão de quotas e prestação de serviços não tinham carácter indemnizatório e, como tal, não tinham em vista reparar quaisquer danos da Recorrente 32 Senses, S.A., pelo que não corresponde à verdade que o valor dos prejuízos sofridos pela Recorrente 32 Senses, SGPS, S.A. se mostre já considerado nas aludidas cláusulas penais, como entendeu o Tribunal a quo.
XXXIX - Ao que acresce que o dano da 32 Senses, SGPS, S.A. nunca seria apenas o que o Tribunal refere, mas ainda a desvalorização da sua participação social na 32 Senses, S.A. e perda de lucros que tinha a expectativa de vir a auferir em virtude do negócio em causa nos autos.
XL - Atento o exposto, também neste cenário afigura-se às Recorridas que o Tribunal a quo não deveria ter reduzido a cláusula penal devida pela Recorrente à Recorrida 32 Senses, SGPS, S.A. em 90%.
XLI – A sentença recorrida, na parte objecto do presente recurso, violou as normas constantes dos art.ºs 405º, 810º. e 812.º do Código Civil.
XLII - Por tudo quanto vem exposto, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente e, em consequência, ser revogada, na parte objecto do presente recurso, a sentença recorrida, sendo substituída por outra que condene a Recorrida AA:
a. A pagar à autora “32 Senses, S.A.” a quantia de € 794.165,90, acrescido de juros de mora contados, à taxa legal dos juros civis, desde 30 de Abril de 2013 e até integral pagamento;
b. A pagar à autora “ 32 Senses, SGPS, S.A. a quantia de € 1.000.000,00, acrescido de juros de mora contados, à taxa legal dos juros civis, desde 30 de Abril de 2013 e até integral pagamento.»
Como se vê, as AA., discutindo a natureza das cláusulas penais e opondo-se à redução operada, pretendiam que a R. fosse condenada tal como haviam pedido na petição inicial.
Ora, se a 1ª Instância tinha condenado a Ré AA a pagar à autora “32 Senses, SA”, a quantia de €694 165,90, acrescida de juros de mora contados, à taxa legal dos juros civis, desde 30 de Abril de 2013 e até integral reembolso e a pagar à autora “32 Senses, SGPS, SA”, a quantia de €100 000,00, acrescida de juros de mora contados, à taxa legal dos juros civis, desde a citação e até integral reembolso, a Relação condenou a Ré a pagar à autora “32 Senses, SA”, a quantia de 44.165,90€, acrescida de juros de mora contados, à taxa legal dos juros civis, desde 26.05.2015 e até integral reembolso e absolveu a ré AA do pedido formulado pela autora “32 Senses, SGPS, SA”.
Como se vê, o Tribunal da Relação, na procedência parcial do recurso da Ré, baixou, muito significativamente, contra aquilo que era defendido pelas AA., o montante a pagar a uma delas e absolveu a R. no que tange à outra Autora.
Não houve, assim, confirmação da decisão da 1ª Instância, como é exigido pelo art. 671º, nº3, do CPC (no qual se prevê que sem prejuízo dos casos em que o recurso é sempre admissível, não é admitida revista do acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão proferida na 1.ª instância, salvo nos casos previstos no artigo seguinte).
Daí que não se possa falar em dupla conforme que afaste o recurso de revista “normal”.
III.2.
Defendem as Recorrentes que o Tribunal a quo incorreu num manifesto erro de julgamento, pois que o pacto de não concorrência em apreço não viola os requisitos fixados pelo artº. 136º, nº 2 do Código do Trabalho.
Vem previsto no art. 136º do C. do Trabalho o seguinte:
«1 - É nula a cláusula de contrato de trabalho ou de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que, por qualquer forma, possa prejudicar o exercício da liberdade de trabalho após a cessação do contrato.
2 - É lícita a limitação da actividade do trabalhador durante o período máximo de dois anos subsequente à cessação do contrato de trabalho, nas seguintes condições:
a) Constar de acordo escrito, nomeadamente de contrato de trabalho ou de revogação deste;
b) Tratar-se de actividade cujo exercício possa causar prejuízo ao empregador;
c) Atribuir ao trabalhador, durante o período de limitação da actividade, uma compensação que pode ser reduzida equitativamente quando o empregador tiver realizado despesas avultadas com a sua formação profissional.
3 - Em caso de despedimento declarado ilícito ou de resolução com justa causa pelo trabalhador com fundamento em acto ilícito do empregador, a compensação a que se refere a alínea c) do número anterior é elevada até ao valor da retribuição base à data da cessação do contrato, sob pena de não poder ser invocada a limitação da actividade prevista na cláusula de não concorrência.
4 - São deduzidas do montante da compensação referida no número anterior as importâncias auferidas pelo trabalhador no exercício de outra actividade profissional, iniciada após a cessação do contrato de trabalho, até ao valor decorrente da aplicação da alínea c) do n.º 2.
5 - Tratando-se de trabalhador afecto ao exercício de actividade cuja natureza suponha especial relação de confiança ou que tenha acesso a informação particularmente sensível no plano da concorrência, a limitação a que se refere o n.º 2 pode durar até três anos.»
Observam as Recorrentes que o pacto de não concorrência é sinalagmático, uma vez que gera para o trabalhador uma obrigação de non facere e uma obrigação compensatória para o empregador, assumindo, por isso, carácter oneroso.
Acrescentam que o contrato de trabalho não se compadece com uma análise compartimentada das diferentes partes que o integram, ainda para mais quando, in casu, se está perante um contrato que se encontra inserido num negócio mais amplo, que teve como finalidade, não a prestação de serviços, mas sim a aquisição pela Recorrente “32 Senses, S.A.” da totalidade do negócio detido pela Recorrida, por intermédio das sociedades “M…– Clínica Dentária, Lda.” e “I…, Lda.”. Essa conclusão – continuam – extrai-se, por um lado, do facto de, em 26-04-2012, terem sido celebrados os contratos de cessão de quotas e prestação de serviços com a Recorrente “32 Senses, S.A.” e, por outro, pelo facto de, nessa mesma data, ter ocorrido a aquisição pela Recorrida de 150.000 acções representativas do capital social da Recorrente “32 Senses, S.A.”, situação que originou a celebração entre as partes de um acordo de sócios.
Referem que, analisados os contratos em apreço, se verifica que, apesar de manterem uma certa individualidade, possuem entre si um nexo funcional, sendo a celebração do contrato de cessão de quotas o fundamento da celebração dos demais contratos.
Invocam o teor dos considerandos H), I) e K) do contrato de cessão de quotas e A) e B) do acordo de sócios.
Entendem ser de concluir que estamos perante uma verdadeira união de contratos e, por isso, é necessário que a interpretação do pacto de não concorrência previsto no contrato de prestação de serviços seja efectuada tendo por base a totalidade dos contratos celebrados entre as partes e a finalidade que os mesmos visaram.
Consideram que, no caso sub judice, o Tribunal a quo ignorou a ligação existente entre os diversos contratos, procedendo à interpretação isolada da cláusula de não concorrência, concluindo pela nulidade da mesma, pelo facto de aí não se indicar o valor da compensação devida pela obrigação de não concorrência ou não se indicar um critério de determinação da referida compensação, quando deveria ter concluído que se está perante um único negócio que tem como leitmotiv a aquisição pela Recorrente “32 Senses” do negócio da Recorrida, pelo preço de €411.668,20, pelo que a referida aquisição, a esse preço, não se poderá deixar de considerar como causa e contrapartida, respectivamente, dos demais contratos celebrados e obrigações aí estabelecidas a cargo da Recorrida. Deste modo, apesar de o pacto de não concorrência, previsto no contrato de prestação de serviços, não conter indicação do valor da compensação, não se poderá concluir que a mesma não existe e, consequentemente, pela nulidade da cláusula de não concorrência em questão, pois que para além da compensação devida pela obrigação de não concorrência se encontrar englobada no preço total fixado pelas partes, ela foi efectivamente auferida pela Recorrida.
Na 1ª Instância, considerou-se que a regra contratual fixada no ponto 3 da cláusula 8.º do contrato que as partes apodaram de “prestação de serviços”, para ser válida, pressupunha o respeito pelo imperativamente previsto no n.º 2 do artigo 136º do Código do Trabalho.
Recorde-se o teor da cláusula 8ª (Exclusividade e Não Concorrência) desse contrato, celebrado entre “32 Senses S.A. (primeira contraente) e AA (segunda contraente):
«1.) 1. A Segunda Contraente obriga-se, durante todo o período de vigência do presente Contrato, a exercer os serviços objecto do mesmo em exclusivo para a Primeira Contraente, no sentido de que não poderá exercer os mesmos serviços ou similares autonomamente para outra entidade, obrigando-se, igualmente, a: í) não concorrer directa ou indirectamente, por conta própria ou alheia, por si ou por interposta pessoa física ou colectiva, com a actividade desenvolvida pela Primeira Contraente e com a actividade de prestação de serviços de medicina dentária / estomatologia, prótese dentária e serviços conexos aos mesmos, bem como de formação profissional, não exercendo actividade em sociedade concorrente da Primeira Contraente e do Grupo 32 Senses; e ii) não deter, por conta própria ou alheia, por si ou por interposta pessoa física ou colectiva, participação social em sociedade concorrente da Primeira Contraente ou em sociedade com a actividade de prestação de serviços de medicina dentária/estomatologia, prótese dentária e serviços conexos aos mesmos, bem como de formação profissional.
2. A obrigação de exclusividade e de não concorrência mencionada no número anterior mantém-se durante todo o período de vigência do presente Contrato e pelo período mínimo de 5 (cinco) anos a contar da presente data, ou seja, pelo menos até 26 de Abril de 2017 no caso de o presente Contrato cessar a sua vigência antes da mencionada data. No caso de cessação do presente Contrato no seu termo ou nos termos do n° 4 da cláusula Quinta a obrigação de não concorrência fica, no entanto, limitada aos Distritos incluídos no Território e aos Distritos limítrofes ao mesmo.
3. O incumprimento, total ou parcial, pela Segunda Contraente da obrigação de exclusividade e de não concorrência estabelecida nesta Cláusula, confere à Primeira Contraente o direito a ser indemnizada pela Segunda Contraente da quantia de € 1.000.000,00 (um milhão de euros), a título de cláusula penal, por cada incumprimento, sem prejuízo de a Primeira Contraente poder demonstrar ter sofrido prejuízos de valor superior ao indicado, circunstância em que tem direito ao recebimento, da parte da Segunda Contraente, da quantia necessária ao ressarcimento dos prejuízos que tiver sofrido.»
Assinalou-se, na sentença, não haver dúvidas de que o acordo que as partes rotularam de “prestação de serviços” é um verdadeiro contrato de trabalho, como ficou definido no Proc. nº 559/13...., do Tribunal de Trabalho ..., no qual AA figurou como autora e como ré a ora autora “32 Senses, S.A.”.
Importará ter presente, quanto a isso, o teor do ponto 32 dos factos provados:
«No âmbito do processo n.º 559/13...., que correu termos pelo juízo do trabalho de … (...) do tribunal da comarca ..., intentado por AA contra “32 Senses, SA”, foi proferida decisão, já transitada em julgado, que, no que para os autos releva:
a) declarou a existência de um contrato de trabalho celebrado a 26 de abril de 2012 entre a AA e a “32 Senses, SA”;
b) declarou ilícito o despedimento da AA pela “32 Senses, SA”, a 20 de dezembro de 2012 [facto de conhecimento oficioso (artigo 578 do Código de Processo Civil); documento que consta de fls. 834 a 1157].»
Debruçando-se sobre os requisitos constantes do nº 2 do art. 136º do Código do Trabalho (limitação da actividade concorrencial por um período de 2 anos subsequente à cessação do contrato de trabalho; ser o pacto de não concorrência reduzido a escrito; tratar-se de actividade cujo exercício possa causar prejuízo ao empregador; atribuição ao trabalhador, durante o período de limitação da actividade, de uma compensação), a 1ª Instância entendeu estarem todos preenchidos, designadamente no que toca à atribuição de compensação devida pela limitação da actividade, ponderando, quanto a este aspecto, o seguinte:
«Nesse âmbito, a ré AA cedeu o seu negócio e aceitou trabalhar mediante o recebimento de um salário (devidamente quantificado num dos contratos que subscreveu), recebendo como contrapartida €401 376,99 em dinheiro (quantia obtida pelo cálculo da proporção do valor das quotas da titularidade da ré AA nas 2 sociedades – 97,5% do total) e acções que veio a vender pelo preço total de € 100 005,00.
Este preço global (€ 501 381,99), acrescido do valor mensal que perspetivava auferir a título de salário, foi o valor que a ré AA aceitou receber pelo conjunto de obrigações que assumiu com a celebração dos diversos contratos.
Entre essas obrigações encontrava-se a de não desenvolver actividade concorrente com a da sua entidade patronal.
Pelo que o preço da cessão de quotas e a transmissão da titularidade das acções não pode deixar de representar, também, o valor recebido pela ré como contrapartida pela assunção da obrigação de não concorrer.»
Diversa foi a posição adoptada no acórdão recorrido.
Nele se considerou que o pacto de não concorrência deve entender-se como uma extensão da obrigação de não concorrência a um estádio ulterior à cessação da situação laboral.
Relativamente ao requisito da compensação, escreveu-se:
«A respeito da compensação, e ainda que a lei não fixe qualquer limite mínimo como valor desta, as partes têm de proceder à “sua inscrição no acordo ou, pelo menos, dos critérios que presidem ao respetivo cálculo”. Efetivamente, a obrigação imposta ao trabalhador só pode ser imposta se “referida a obrigações ou prestações certas e determináveis”. Assim, “A ausência da fixação de um montante ou de qualquer critério quanto à sua fixação, num contrato oneroso como é o pacto de não concorrência, torna a prestação indeterminada e indeterminável (desconhecimento do conteúdo da prestação e carência de critério legal/convencional para a sua determinação). Uma vez que a indeterminação da prestação debitória, nos contratos onerosos, pode também respeitar ao seu aspeto quantitativo, e porque se trata ainda de evitar que o trabalhador fique à mercê do empregador no que respeita à sua obrigação principal, um pacto que não contenha essa menção será nulo”.»
No que tange à exigência da determinabilidade da compensação, o Tribunal a quo apoia-se na doutrina que aí cita e vem identificada nas notas de rodapé.
Sobre o caso concreto, expendeu-se o seguinte:
«96 - Começando pela cláusula de não concorrência aposta no apelidado contrato de prestação de serviço, mas que é efetivamente um contrato de trabalho, parece-nos linear que a mesma é nula, pois viola lei imperativa (294 do CC), concretamente o disposto no artigo 136 do CT, além de, no que respeita à compensação exigível por este último preceito se revelar indeterminável (280 do CC).
97 – É certo que o tribunal recorrido, não tendo visto qualquer invalidade irremediável na circunstância de o pacto vigorar na pendência do contrato, nem no prazo estipulado – que podia ser reduzido – encontrou um valor compensatório [“o preço da cessão de quotas e a transmissão da titularidade das ações não pode deixar de representar, também, o valor recebido pela ré como contrapartida pela assunção da obrigação de não concorrer] decorrente, ou decorrente também do valor da venda das empresas, mas esse hipotético valor não corresponde a qualquer estipulação do próprio pacto, o que desde logo acarreta a sua indeterminação e a nulidade – como se disse – do próprio pacto.»
Vejamos.
Apesar da ligação entre os contratos em apreço, apurou-se que entre a Ré AA e a A. “32 Senses, SA” foi celebrado um contrato de trabalho (e não um contrato de “prestação de serviços”, como o qualificaram as partes), conforme decidido pelo Tribunal de Trabalho ..., que, ademais, como também ficou provado, declarou ilícito o despedimento da AA pela “32 Senses, SA”, a 20 de Dezembro de 2012.
As instâncias coincidiram, ajustadamente, na consideração de que estamos perante norma imperativa, da qual resulta que um pacto de não de concorrência relacionado com a cessação de funções de um trabalhador implica o estabelecimento de uma compensação a receber por este.
Esta compensação – concorda-se com o expendido pelo Tribunal recorrido – tem te ser, pelo menos, determinável.
Isso mesmo se entendeu, por exemplo, no Ac. da Rel. de Lisboa de 12-11-2009, Proc. 376-06.6TTSNT.L1-4, Rel. Isabel Tapadinhas, publicado em www.dgsi.pt, considerando-se que «na medida em que se trata de uma prestação que integra o objecto mediato do negócio, para que o mesmo seja válido é indispensável que seja determinável, conforme é exigido pelo art. 280.º do Cód. Civil.», bem como no Ac. da Rel. do Porto de 08-06-2017, Proc. 3526/15.8T8OAZ.P2, Rel. Jerónimo Freitas, também em www.dgsi.pt, entendendo-se que «na medida em que aquela compensação constitui objecto mediato do negócio jurídico, a mesma há-de ser, pelo menos, determinável. E, essa determinabilidade há-de resultar da aplicação de critérios previstos no próprio pacto, os quais devem ser objectivos», acrescentando-se que:
«IV - Os artigos 280º e 400º do CC, devem ser interpretados no sentido de que quando não conste logo determinada a compensação no pacto de não concorrência, a validade do mesmo está dependente de terem sido fixados critérios objectivos e operacionais que permitam proceder à sua determinação imediata ou no futuro. Inexistindo critérios que possibilitem esse processo operatório e, logo, a quantificação da compensação, a prestação não pode considerar-se determinável e, logo, o pacto de não concorrência é nulo.»
Neste sentido pode ver-se ainda a dissertação de mestrado Pactos de não concorrência - Algumas reflexões, de Bernardo Edgar Serafim Costa, ISCTE-Instituto Universitário de Lisboa, 2018, https://repositorio.iscte-iul.pt/bitstream/10071/18285/1/master_bernardo_serafim_costa.pdf.
Neste caso, como é observado na decisão impugnada, não há uma estipulação do próprio pacto que possa levar a uma determinação do valor da compensação legalmente devida e dos demais acordos então celebrados também tal não se extrai. O que destes emana é tão-só a fixação do preço das operações (cessão de quotas e compra e venda de acções a que se reportam), não bastando a alusão a que, na mesma data, se celebrou um contrato de “prestação de serviços”. Seria necessário que, de forma clara, se previsse a compensação devida pelo pacto de não concorrência, com elementos que permitissem a fixação, de forma autonomizada, do seu montante.
Há, assim, que concluir, como no acórdão recorrido, pela nulidade do pacto de concorrência (arts. 280º e 294º do C. Civil).
Face a essa nulidade, por falta de fixação da legal compensação, um dos requisitos necessários à subsistência do pacto de não concorrência, associado ao contrato de trabalho, não há que ponderar a sua redução ao prazo máximo de dois anos, como pretendem as Recorrentes.
III.3.
As Recorrentes consideram que não assiste razão ao Tribunal recorrido ao ter procedido à redução da cláusula penal fixada no contrato de cessão de quotas para o montante de €250.000,00, por entender que o valor da mesma vai além da sua função iminentemente compulsória, consubstanciando um injustificado enriquecimento da Recorrente “32 Senses, S.A.”.
Observam que, conforme tem sido reconhecido pacificamente pela doutrina e jurisprudência, a cláusula penal pode revestir modalidades diferentes da que expressamente resulta do art. 810º do C. Civil, ao abrigo da liberdade contratual (art.º 405.º do CC), como o próprio Tribunal a quo reconheceu. Fazem menção a três tipos de cláusulas penais em virtude da sua função: (i) as cláusulas penais indemnizatórias, especificamente previstas no art.º 810.º do CC; (ii) as cláusulas penais stricto sensu e (iii) e as cláusulas penais estritamente compulsórias.
Defendem que a cláusula penal em apreço se assume como cláusula penal stricto sensu, visando compelir o devedor (no caso, a Recorrida e o marido) ao cumprimento, não tendo uma função indemnizatória, apesar de a pena acordada, caso o devedor não cumpra, constituir uma forma alternativa de satisfazer o interesse do credor.
Concluem que é manifesto que o que as partes pretenderam salvaguardar com a estipulação das cláusulas penais foi que as obrigações de exclusividade e não concorrência fossem efectivamente cumpridas, e, como tal, ao fixarem o valor da cláusula penal em €1.000.000,00 não visaram liquidar qualquer dano futuro, o que se depreende da sua superioridade em relação ao valor do negócio celebrado e o facto de se prever que tal valor é devido por cada incumprimento. Assim, contrariamente ao que entendeu o Tribunal a quo, a cláusula penal constante do contrato de cessão de quotas não tem uma natureza mista, compulsória e indemnizatória, assumindo sim uma função coercitiva e não indemnizatória.
Continuam, denotando que o Tribunal a quo considerou que, estando-se perante um contrato de cessão de quotas, a cláusula de não concorrência apenas poderia abranger actos de concorrência empresarial. Invocam contra isso o princípio da liberdade contratual, defendendo que podem as partes livremente convencionar a obrigação de não concorrência de uma delas, no que diz respeito a determinadas actividades e por um período limitado no tempo, que foi o que fizeram.
Acrescentam que a obrigação de não concorrência não abrange apenas a não detenção de participação social em sociedade concorrente, mas também o não exercício de actividade concorrente, seja por conta própria ou alheia, com a actividade das sociedades “M…” e “I...” e/ou “Grupo 32 Senses”, sendo que, com a referida cláusula, não é posto em causa o direito de a Recorrida desenvolver toda e qualquer actividade laboral (art.º 58.º da CRP), mas apenas a proibição de exercício de um conjunto de específicas actividades, durante um período limitado no tempo, proibição plenamente justificada pelo negócio em que a mesma é prevista, a que a Recorrida se submeteu por sua exclusiva vontade e cuja validade, em geral, é pacificamente aceite, como, de resto, entendeu o Tribunal de primeira instância. Assim, ao considerar que a cláusula de não concorrência apenas abrange a concorrência empresarial e não a concorrência “por conta de outrem”, o Tribunal a quo incorreu num erro de julgamento, pois que nenhuma violação do direito ao trabalho se verifica neste último caso. E, deste modo, não poderia o Tribunal a quo desconsiderar - para efeitos de análise da razoabilidade do montante fixado a título de sanção pecuniária compulsória - os factos constantes dos pontos 22 e 24 dos factos provados.
Recorde-se que se deu por provado que:
«8 - No âmbito da cessão referida em 7., pelos cedentes foi assumido, além do mais, a) a obrigação de não concorrer, direta ou indiretamente, por conta própria ou alheia, por si ou por interposta pessoa física ou coletiva, com as atividades desenvolvidas pela “M..., Lda.”, e pela “I..., Lda.”, e com a atividade de medicina dentária, estomatologia, prótese dentária e serviços conexos, coordenação técnica e formação profissional, não exercendo atividade em sociedade concorrente da “M… – Clínica Dentária, Lda.”, da “I..., Lda.”, e/ou do “Grupo 32 Senses”; b) a obrigação de não deter, por conta própria ou alheia, por si ou por interposta pessoa física ou coletiva, participação social em sociedade concorrente da “M..., Lda.”, da “I..., Lda.”, e/ou do “Grupo 32 Senses”, nomeadamente em sociedade que exerça a atividade de medicina dentária, estomatologia, prótese dentária e serviços conexos aos mesmos, coordenação técnica e formação profissional, em ambas as situações durante o período mínimo de 5 anos a contar de 26 de abril de 2012 [artigo 9.º da petição inicial; matéria expressamente aceite no artigo 7.º da contestação; documento que consta de fls. 39 a 60].
9 - No âmbito do acordo referido em 7., pelos réus foi assumida a obrigação de, no caso de incumprimento das obrigações referidas em 8., pagar à autora “32 Senses, SA”, a título de cláusula penal, a quantia de 1.000.000,00 [artigo 10.º da petição inicial; matéria expressamente aceite no artigo 7.º da contestação; documento que consta de fls. 39 a 60].»
No acórdão recorrido, considerou-se que a cláusula penal expressamente prevista no art. 810º do C. Civil é uma cláusula puramente indemnizatória, mas as partes não estão impedidas de acordar, pois tal lhes permite, dentro dos limites da lei, o disposto no artigo 405, n.º 1 do CC, numa cláusula puramente compulsória, e a cláusula penal «agora em sentido estrito, será a que ‘visa compelir o devedor ao cumprimento, ao mesmo tempo que leva à satisfação do interesse do credor’ [citando-se António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, Almedina, Coimbra, 1999, p. 609]».
Considerou-se a cláusula penal em apreço “essencialmente compulsória”, na linha do que já fora entendido pela 1ª Instância, que assinalou a «clara predominância da função compulsória», tendo-se em atenção o valor elevado, face à obrigação cujo incumprimento está na base do seu accionamento, embora atribuindo-lhe uma natureza mista, já que se conferiu o direito à indemnização no valor de €1.000.000,00 de euros, em caso de incumprimento, sem prejuízo de a Compradora poder demonstrar ter prejuízos de valor superior ao indicado, circunstância em que tem direito ao recebimento, da parte dos Vendedores, da quantia necessária ao recebimento que tiver sofrido.
No Ac. do STJ de 22-10-2008, Proc. 08S2056, Rel. Bravo Serra, em www.dgsi.pt, esquematizaram-se os diferentes tipos de cláusula penal, como resulta, desde logo, do respectivo sumário:
«I - As cláusulas penais destinadas a fixar antecipadamente o montante indemnizatório pelo incumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato, distinguem-se das cláusulas penais em sentido estrito e das cláusulas penais puramente compulsórias.
II - As primeiras correspondem aos acordos negociais que intentam, tão só, liquidar antecipadamente, sem variação, o eventual e futuro dano, incumbindo ao devedor que pretende eximir-se ao quantum indemnizatur estipulado provar, quer que não ocorreu o incumprimento, quer que não foi provocado qualquer dano, quer, ainda, que o incumprimento se não deveu a culpa sua.
III - É escopo das cláusulas penais ditas “em sentido estrito” o de obrigar o devedor a efectuar esse cumprimento e, do mesmo passo, a estabelecer um modo alternativo de cumprimento da inicial obrigação, justamente aquele que consiste na prestação da sanção, cumprimento esse com o qual o credor vê satisfeito o seu interesse, não podendo vir, em caso de recusa do cumprimento pelo devedor, a pedir o cumprimento da obrigação inicial.»
Parece patente que a cláusula em discussão não tem uma natureza meramente compulsória, concordando-se com as instâncias quando lhe conferem apenas a “predominância da função compulsória” ou “essencialmente compulsória”, tendo, em conta o seu valor em face da obrigação assumida.
E as duas instâncias também entenderam que era possível reduzir a cláusula em apreço, ao abrigo do disposto no art. 812º do C. Civil, o que não mereceu a discordância das Recorrentes quanto a essa admissibilidade, centrando a sua discordância no que toca à aferição do carácter manifestamente excessivo.
Importará referir, conforme se deixou registado no relatório, que a Ré requereu, ainda que subsidiariamente, para o caso de se concluir pela aplicabilidade das cláusulas, a redução destas, não se colocando, assim, a discutida questão da admissibilidade da redução oficiosa.
No que se refere à questão da eventual ofensa do direito ao trabalho (consagrado no art. 58º da CRP) e da consideração da factualidade constantes dos pontos 22 e 24, ponderou-se no acórdão recorrido, o seguinte:
«100 – Quanto à cláusula de não concorrência prevista no contrato de cessão de quotas, importa tecer outras considerações.
101 - Em primeiro lugar e independentemente dos seus dizeres, tal cláusula não abrange, ou seja, não pode abranger – sob pena de manifesta violação do direito ao trabalho (artigo 58, n.º 2 da Constituição) – a possibilidade de o trabalhador exercer a sua profissão, seja subordinadamente seja mesmo enquanto prestador de serviço, “por conta de outrem” e apenas pode abranger (e nesse sentido o obrigado renuncia a) atos de concorrência empresarial.
102 – Neste sentido irrelevam os atos dados como provados e praticados pela ré que constam dos pontos 22 e 24 dos factos provados.
103 – Note-se, por outro lado e acrescidamente, que tais atos são posteriores ao despedimento da trabalhadora ré, médica dentista de profissão, promovido pela 2.ª autora, sua entidade patronal.
104 – A questão que ainda se coloca, no entanto, é a de saber se houve incumprimento da obrigação de não concorrência, com a consequente obrigação de pagamento da cláusula penal – ainda que reduzida nos termos do artigo 812 do CC - quando em maio de 2015 a ré decidiu abrir uma clínica [facto provado n.º 25: “Em maio de 2015 a ré AA abriu a clínica denominada “A….”, sita em …, onde oferece e presta serviços de medicina dentária e medicina estética”].
106 – Efetivamente, aqui estamos perante uma concorrência empresarial, ocorrida dentro dos cinco anos posteriores à cessão de quotas (e ainda que três anos depois desta) que, não obstante o disposto no artigo 61 da Constituição, não deixa de pôr em causa a entrega efetiva do estabelecimento trespassado, uma vez que aquele período de cinco anos foi acordado entre as partes (vendedora e compradora) tendo em vista a consolidação do aviamento do estabelecimento transmitido na esfera da adquirente.
107 – Por outro lado, é manifesto que a localização geográfica próxima da clínica aberta pela ré e o objeto da mesma mostram-se violadoras da obrigação que a trespassante aceitou, a obrigação de não concorrer.»
Recorde-se que, nos pontos 22 e 24, se deu como provado o seguinte:
«22 - Entre março e agosto de 2013 a ré AA prestou serviços de estomatologia, medicina dentária e medicina estética na “Clínica ...”, situada em …, … [artigos 33.º e 34.º da petição inicial; matéria expressamente impugnada no artigo 58.º da contestação].
[…]
24 - Entre setembro de 2013 e abril de 2015 a ré AA prestou serviços de medicina dentária e medicina estética no “Hospital ...”, na “Clínica Particular de …”, na “Clínica ... – ...”, e na “T..., situadas em …, ... e na ... [artigos (i) e (ii) do articulado superveniente apresentado a fls. 226 e ss; matéria não impugnada no articulado de fls. 265 e ss].»
Há que ter em consideração que Tribunal a quo – e com isso acima se concordou – concluiu pela nulidade do pacto de não concorrência associado ao contrato de “prestação de serviços” (assim taxado pelas partes, mas, na verdade, um contrato de trabalho). Daí que se aceite que, sendo inválida a limitação que ali se consagrava, sem a demonstração da fixação de compensação que seria legalmente devida, para se condicionar, durante 2 anos, a actividade laboral da Ré, e visto o disposto no art. 58º da CRP, que consagra o direito ao trabalho, no exercício do qual, dentro da sua especialidade, a R. prestou os serviços mencionados nos ditos pontos 22 e 24, após ter sido despedida (despedimento considerado ilícito) pela 2ª A, sua entidade patronal, emerge a concorrência sob o ponto de vista empresarial e, assim, ganha relevo a factualidade prevista no ponto 25:
«25 - Em maio de 2015 a ré AA abriu a clínica denominada “A…”, sita em …, onde oferece e presta serviços de medicina dentária e medicina estética [artigo (iii) do articulado superveniente apresentado a fls. 226 e ss; matéria não impugnada no articulado de fls. 265 e ss].»
Concorda-se, por isso, com o entendimento do Tribunal a quo quando concluiu que apenas estes factos, consistentes numa abertura de uma clínica, pela Ré, aí oferecendo e prestando serviços de medicina dentária e medicina estética, consubstanciam concorrência, tendo, ademais, em conta, nos termos evidenciados na decisão impugnada, o factor de proximidade daquela clínica.
O Tribunal recorrido, na apreciação da questão de saber se a cláusula penal, essencialmente compulsória, se revelava manifestamente excessiva, ou seja, se o valor nela fixado ia além da legítima ameaça para o incumprimento e redundava num injustificado enriquecimento da Autora lesada, justificando-se a redução, ponderou o seguinte:
«109 – Entendemos que sim, que se justifica a redução da pena convencionada, segundo a equidade e em percentagem superior ao que se decidiu na primeira instância, onde se teve em conta a validade do pacto de não concorrência (que aqui considerámos nulo) e a relevância dos atos praticados em 2013 pela ré, ao serviço de outras clínicas (que aqui desconsiderámos).
110 – Ponderando os elementos de facto que os autos aportam, bem como o que ficou dito no parágrafo anterior; tendo em conta a natureza essencialmente compulsória da cláusula e o valor, claramente excessivo, que foi fixado, entendemos que a mesma deve ser reduzida a ¼ (250.000,00€) desse valor.»
As Recorrentes defendem que não devia ter sido efectuada qualquer redução, apesar de admitirem a aplicabilidade do art. 812º do C. Civil.
Consideram que a manifesta excessividade, numa cláusula como a dos autos, não se apura em relação ao prejuízo efectivo, mas sim em relação à actividade compulsória e ao montante necessário para estimular o devedor ao cumprimento da respectiva obrigação.
Entendem que, no caso em apreço, a Recorrida apenas requereu a redução equitativa das cláusulas penais, mas não alegou nenhum facto suscetível de integrar o excesso, condição para que o Tribunal pudesse proceder à redução do valor a este título fixado, inexistindo qualquer facto provado que permita concluir pela excessividade do montante fixado a título de cláusula penal face à sua finalidade compulsória. Assim, não poderia o Tribunal a quo ter decidido no sentido da redução do montante fixado a título de cláusula penal.
Observam que, apesar do valor da cláusula penal, a Recorrida não se absteve de exercer as atividades identificadas abrangidas pela obrigação de não concorrência, exercendo actividade concorrente com a Recorrida em vários locais e que o valor após a redução é de cerca de metade do preço da cessão de quotas, eliminando todo o carácter sancionatório.
Vejamos.
Conforme se refere no Ac. do STJ de 12-09-2019, Proc. 9018/16.0T8LSB.L1.S2, Rel. Catarina Serra, publicado em www.dgsi.pt, adverte alguma doutrina que o conceito de “excesso manifesto” (o único requisito estabelecido pela lei é a de que a cláusula penal seja “manifestamente excessiva”) «é um conceito indeterminado que tem de ser concretizado caso a caso, não bastando a existência de um simples excesso e exigindo-se uma desproporção que seja, por um lado, substancial ou significativa e, por outro, patente, evidente ou ‘que salte aos olhos’», podendo numa cláusula “tendencialmente compulsória” (assim considerada aquela que aí estava em discussão), recorrer-se a critérios como os da gravidade da ilicitude ou gravidade da culpa no incumprimento.
A cláusula deve ser reduzida, quando se entenda que há justificação para tal, de acordo com a equidade. Foi o que fez a Relação, acentuando a redução qua havia sido feita pela 1ª Instância, tendo em conta que, diferentemente daquela, se entendeu ser nulo o pacto de não concorrência e não se tomaram em consideração os actos praticados em 2013 pela Ré, ao serviço de outras clínicas, estando-se, face àquilo que se provou, perante um grau de ilicitude bem mais leve do que o configurado pelas AA. com base nos factos que alegaram, bem como perante um valor claramente desproporcionado relativamente à dimensão do negócio em jogo.
Entende-se, assim, que a Relação ao reduzir a ¼ (€250.000,00) a cláusula penal, recorrendo à equidade, não ultrapassou, pelas razões que aduziu, os limites dentro dos quais se deve conter o juízo equitativo.
III.4.
Consideram as Recorrentes que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao decidir que os juros apenas são devidos desde a notificação do articulado superveniente.
Referem as Recorrentes que:
«lxxiv - Desde logo, no recurso interposto pela Recorrida, esta não se insurgiu quanto à data a partir do qual o Tribunal de 1ª instância determinou que se começassem a contar os juros – 2013.04.30 -, e consta do dispositivo da sentença não sendo objecto do recurso, pelo que tal decisão deverá manter-se;
lxxv - Por outro lado, é manifesto que os juros são devidos desde momento em que a Recorrida se constituiu em mora quanto ao pagamento da cláusula penal (art.º 805.º, n.º 1, do CCC) e tal ocorreu, pelo menos, em 2013.04.22 (Cfr. Doc. 8 junto com o requerimento de 2016.01.28)».
O documento a que se reportam, junto com o requerimento de 28-01-2016, respeita à matéria contida no ponto 28 dos factos provados (comunicação de compensação, em 22-04-2013).
Na decisão recorrida, depois de se reduzir a cláusula penal, inserta no contrato de cessão de quotas, a ¼, conforme se deixou exposto, considerou-se o seguinte:
«111 – Isto dito, resta acrescentar, relativamente à compensação de créditos, que a única objeção que lhe é oposta pela apelante é a exclusão prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 853 do CC, ainda que também refira o artigo 847 do mesmo diploma.
112 – No entanto, é manifesto que o crédito da 2.ª autora não é proveniente de “factos ilícitos dolosos” e, por outro lado, mostram-se presentes – tal como considerou a primeira instância -, os requisitos a que alude o citado artigo 847 do CC.
113 – A este propósito, no entanto e no que aos juros respeita, os mesmos não são devidos “a partir da ocorrência da situação de compensabilidade” (…), mas apenas sobre o montante resultante da compensação e desde a notificação do articulado superveniente (26.05.2015 – fls. 2552 do processo eletrónico), não desde a citação para a ação.»
Em primeiro lugar, há que dizer que não se vê impedimento a que o Tribunal a quo tratasse da questão dos juros, já que a Ré apelou da sentença proferida na 1ª Instância, pugnando pela sua revogação em toda a linha, considerando, designadamente, ser, no caso, inadmissível a compensação.
No que se refere ao momento a partir do qual o Tribunal recorrido entendeu serem devidos os juros, importa ter em conta que os factos em que a Relação se estribou para concluir pela existência de concorrência emergiram do articulado superveniente e são posteriores (são de 2015 – cf. ponto 25 dos factos provados) à dita comunicação de compensação (que é de Abril de 2013), que, assim, não os podia ter em conta e com os quais a R. foi confrontada apenas no momento da notificação desse articulado superveniente.
Por isso, há justificação para a fixação dos juros por referência à data de tal notificação, como foi decidido no acórdão.
III.5
Relativamente ao acordo de sócios, discordam também as Recorrentes do decidido pelo Tribunal a quo, defendendo que foi convencionado que o acordo vigoraria por 30 anos e que a obrigação de não concorrência se manteria pelo período mínimo de 5 anos. Assim, independentemente de a Recorrida manter ou não a sua qualidade de sócia, continuou, por via do mencionado acordo, adstrita a não exercer qualquer atividade concorrente com as prosseguidas pelas sociedades do Grupo 32 Senses.
Referem ainda que:
Os acordos parassociais são contratos de natureza civil que se caracterizam pela sua autonomia em relação ao contrato de sociedade e por elementos de conexão com a vida societária, pelo que, estando no âmbito da autonomia privada, podem as partes fixar livremente o seu conteúdo e aí inserir as cláusulas que lhes aprouver, sendo, por isso, admissível que as partes incluam em tais contratos elementos que não tenham uma natureza estritamente parassocial ou que imponham obrigações post pactum finitum. E o acordo em questão – acrescentam – não se reconduz ao esquema previsto no artº. 17º. do CSC, pois que, para além de ter sido subscrito pela própria sociedade, não se limita a regular questões estritamente parassociais.
Entendem que não poderia o Tribunal concluir que o acordo de sócios e todas as obrigações aí fixadas apenas podiam vigorar enquanto a Recorrida não transmitisse as acções representativas do capital social da Recorrente 32 Senses, S.A..
Discordam dos considerandos feitos pelo Tribunal a quo e defendem que este não se deveria ter cingido aos factos constantes do ponto 19 (que entendem configurar actos de concorrência), mas também deveria ter considerado os pontos 22 a 25 dos factos provados.
O Tribunal a quo ponderou sobre essa matéria o seguinte:
«98 – Relativamente à pretensão da 1.ª autora, fundada no acordo societário – e independentemente de ser, no mínimo, questionável que o acionista (claramente minoritário) tenha de indemnizar a acionista maioritária (e gestora) da sociedade anónima, por quebra de um eventual dever de lealdade/não concorrência para com esta – o que as próprias demandantes reconhecem é que tal acordo só valeria enquanto mantida a qualidade de acionista por parte da ré e se é certo que, reconhecendo-o, pretendem tirar consequências dos atos praticados anteriores à revenda das ações, os factos apurados não demonstram que, até então, à ré pudesse ser imputada qualquer violação do dever de não concorrência.
99 – Com efeito, e nessa parte, não podemos deixar de acompanhar o entendimento da primeira instância no sentido de os atos praticados pela trabalhadora ré no estabelecimento comercial da 2.ª autora – pagos ou por pagar – nunca consubstanciarem uma violação do acordo de não concorrência.»
Antes disso, escrevera-se, sobre o dever de lealdade/não concorrência em sede societária, que:
«93 – O dever de não concorrência dos sócios, ínsito ao dever de lealdade, não faz sentido nas sociedades de capitais, como as sociedades anónimas, mormente relativamente a quem, não exercendo a administração, também não tem acesso a informação privilegiada, que dela possa fazer uso em proveito próprio e, por isso, compreensivelmente, não vem previsto no Código das Sociedades Comerciais (CSC) para esse tipo societário.
94 – Ainda que se admita estatutariamente, ou decorrente de pacto, sempre existirá apenas e enquanto o vinculado mantiver a posição de acionista.»
Vejamos.
Ao acordo em causa se referem os pontos 13 e 14 da matéria de facto.
Estabeleceu-se que o contrato «visa regular as relações das Partes enquanto titulares de acções representativas de capital social da Sociedade e, bem assim, determinados aspectos relativos ao funcionamento da Sociedade» (cláusula 2ª, nº 1).
Importa ter em conta que a “Sociedade”, que também interveio no contrato – a par de "32 SENSES. SGPS, S.A." e de AA e BB – é “32 SENSES, S.A.”
Convencionou-se na cláusula 7ª (não concorrência) que:
«1. As Partes reconhecem e expressamente aceitam que a realização de investimentos, no sector da prestação de serviços médicos, paramédicos e de enfermagem de estomatologia/medicina dentária ocorrerá apenas através das sociedades que integram o Grupo 32 Senses, pelo que se obrigam reciprocamente a não deter, adquirir, ou prometer adquirir, directa ou indirectamente, uma participação social no capital de sociedades com aquela actividade, nem a exercerem qualquer actividade de prestação de serviços médicos, paramédicos e de enfermagem de estomatología/medicína dentária fora do Grupo 32 Senses, não exercendo actividade em sociedade concorrente da Sociedade e do Grupo 32 Senses.
2. A obrigação de não concorrência prevista no número 1 da presente Cláusula vigora enquanto o Contrato vigorar e for eficaz e pelo período mínimo de 5 (cinco) anos a contar da presente data e não prejudica outras obrigações de não concorrência assumidas.»
E na cláusula 15ª, nº1, previu-se:
«O incumprimento ou cumprimento defeituoso por qualquer uma das Partes de obrigações assumidas por cada uma delas nos termos do presente Contrato, confere ao contraente lesado o direito a receber do contraente faltoso uma indemnização pelos danos sofridos, incluindo despesas com Advogado e Solicitador, indemnização essa que, desde já, as Partes fixam, de forma definitiva e irrevogável, a título de cláusula penal, em € 1.000.000,00 (um milhão de euros).»
Tendo em conta as regras interpretativas dos arts. 236º a 238º do C. Civil, verifica-se que:
O contrato foi celebrado entre as partes, desde logo, enquanto titulares de acções representativas de capital social da Sociedade.
Vinca-se este aspecto no acórdão recorrido, referindo que as próprias demandantes reconhecem que o acordo só valeria enquanto mantida a qualidade de accionista por parte da Ré.
Na verdade, na petição inicial, alegaram as AA. que:
«19º.
Por contrato celebrado em 2013.01.02, os Réus venderam à 1ª. Autora, e esta adquiriu àqueles, as 150.000 acções categoria B representativas de capital social da 2ª. Autora de que os Réus eram titulares,
20º.
Pondo fim, a partir daquela data, à vigência do acordo parassocial celebrado entre a 1ª. Autora e os Réus, sem prejuízo dos efeitos entretanto produzidos.»
São as próprias AA. a reconhecer que terminou a vigência do acordo parassocial em 02-01-2013, com a venda das acções, pelos RR., à 1ª Autora, ou seja com fim, por parte daqueles, da titularidade de acções na 2ª Autora.
Sendo assim, não há, com todo o respeito, razão para invocar agora o prazo de caducidade do contrato: 30 anos. Um tal prazo só poderia relevar em relação a um contrato que se mantivesse, ou seja, que não tivesse terminado por outro modo (só pode, naturalmente, estar sujeito a caducidade aquilo que ainda subsiste).
Por outro lado, a obrigação de não concorrência (no que concerne a um tipo de sociedades em que a lei não prevê essa obrigação no que tange aos sócios, como se observa no acórdão) persistiria enquanto durasse o contrato (reportado à titularidade de acções na dita sociedade) e por um período mínimo de 5 anos (um período mínimo dentro de outro mais largo), apenas observável se a duração do contrato o ultrapassasse. Não se estabeleceu que o prazo de cinco anos se cumpriria independentemente da vigência do contrato, isto é, para além dessa vigência (quando fosse inferior a 5 anos). Para tanto, bastaria estabelecer, simplesmente, a obrigação de não concorrência pelo prazo de 5 anos, a contar da celebração do contrato, sem fazer menção à vigência deste. Ora, não se pode olvidar o fixado na primeira parte do nº 2:
“A obrigação de não concorrência prevista no número 1 da presente Cláusula vigora enquanto o Contrato vigorar e for eficaz (…).
É, salvo o devido respeito, a interpretação adequada, face aos termos do acordo, à natureza da sociedade em causa e ao facto de o contrato ter terminado (como reconhecem as próprias AA.) com a venda das acções pela Ré e o falecido BB.
Os considerandos do Tribunal a quo sobre a natureza da sociedade em causa (relativamente à qual não há o elemento de pessoalidade que se verifica em relação às demais, podendo ver-se sobre esta matéria o Ac. da Rel. do Porto de 28-06-2010, Proc. 202/08.1TYVNG.P1, Rel. Caimoto Jácome, em www.dgsi.pt), a falta de previsão legal quanto às sociedades anónimas do dever de não concorrência, pelos sócios, bem como a referência a ser, no mínimo, questionável que uma accionista minoritária tenha de indemnizar uma accionista maioritária (e gestora) da sociedade anónima, por quebra de um eventual dever de lealdade/não concorrência para com esta, são reflexões que têm cabimento na interpretação de um contrato deste tipo.
Diga-se que a 1ª Instância, embora tenha chegado a um resultado diferente do obtido no acórdão recorrido, não se deixou de confrontar com a problemática de saber em que medida a 1ª A. era lesada (na cláusula 15ª, nº1, consignou-se que assistia o direito de ser indemnizado ao contraente lesado no montante ali fixado, a título de cláusula penal) por actos de concorrência, ao concluir:
«Assim, quanto à concorrência que a partir de Março de 2013 a ré AA estabeleceu com a actividade da autora “32 Senses, SA”, o valor da indemnização pelos prejuízos por esta sofridos (e consequentemente, por reflexo, os sofridos pela autora “32 Senses, SGPS, SA”) mostra-se já considerado nas cláusulas penais incluídas nos contratos de cessão de quotas e de trabalho, de tal forma que, sendo estas feitas valer, o prejuízo para a “32 Senses, SGPS, SA”, sofre redução drástica, ficando resumido aos custos administrativos com o apuramento da conduta da ré AA e com a disputa judicial que se seguiu.»
As AA., como se viu, reconhecendo, na petição inicial, que, em 02-01-2013, se pôs fim à vigência do acordo parassocial celebrado entre a 1ª. Autora e os Réus, salvaguardaram os efeitos entretanto produzidos.
Em relação a actos praticados antes dessa data, de acordo com os efeitos até a ela produzidos pelo contrato, seriam susceptíveis de estar em causa os contemplados no ponto 19 e 20 dos factos provados, a que se devem associar os factos não provados constantes das als. e), e h).
Ora, a respeito desta matéria, o Tribunal a quo concordou com o decidido pela 1ª Instância.
Na sentença, ponderou-se o seguinte:
«Nos dias 06 de Agosto e 19 de Novembro de 2012, nas instalações da “M…”, em ..., a ré AA atendeu a paciente DD, a quem prestou serviços de estética facial, pelo preço, respectivamente, de €200,00 e €225,00 (ponto 19- da matéria de facto provada).
Desconhecemos a quem esse preço foi pago (ponto e- da matéria de facto não provada).
Apenas sabemos que não o foi à autora “32 Senses, SA” (ponto 20- da matéria de facto provada).
Tendo presente o que acima se deixou dito quanto ao conceito de «empresa concorrente», para qualquer terceiro surgirá óbvio que os serviços prestados pela ré AA em plenas instalações da “M…” manifestamente não podem ser considerados actos concorrenciais da actividade da “M…”, antes para esse terceiro se integrando na actividade da clínica.
Poderá a autora “32 Senses, SA”, querer censurar a ré por se ter apropriado de quantias que eram a si devidas (facto, aliás, nem sequer demonstrado), enquanto titular da exploração da clínica.
Mas o que não pode é considerar concorrente um desempenho que surge totalmente enquadrado na actividade do estabelecimento que explora – seja quanto à concreta natureza da actividade em causa, seja quanto ao local da prestação dos serviços (para qualquer cliente, as instalações da “M…” são destinadas à exploração da actividade da … “M…”), seja quanto aos meios utilizados (aré AA, em Outubro e Novembro de 2012, consabidamente integrava os meios humanos de que a autora “32 Senses, SA”, se socorria na exploração da “M…”).
Não têm razão as autoras, pois, quando afirmam (artigo 28º da petição inicial) que os tratamentos prestados pela ré AA à cliente DD, em Outubro e Novembro de 2012, devem ser por qualquer terceiro considerados como acções praticadas no âmbito de actividade própria e concorrente com a da autora “32 Senses, SA”.»
As Recorrentes entendem que os factos deveriam ser considerados, por consubstanciarem actos de concorrência, já que o que importa é saber se a Recorrida actuou por conta da clínica ou se por conta própria ou de terceiro e se esses actos originam a possibilidade de verificação de uma situação de desvio de clientela.
Salvo o devido respeito, não assiste razão às Recorrentes também quanto a este ponto, entendendo-se que o explanado na sentença, com a concordância do Tribunal da Relação, merece (igualmente) o nosso acolhimento.
Conforme se exarou na sentença, os descritos actos integram-se na actividade do estabelecimento, quer no que concerne à natureza dos actos, quer no que toca ao local onde se desenvolveram, quer relativamente aos meios utilizados, sendo que AA, em Outubro e Novembro de 2012, integrava os meios humanos de que a Autora “32 Senses, SA”, se socorria na exploração da “M…”.
Não estamos, pois, perante uma actividade concorrencial com a própria empresa que, por intermédio da Ré, as prestou. O problema poderia colocar-se no que se refere à apropriação das quantias provenientes dessa actividade pertenciam à A. “32 Senses, SA”. Mas, nem essa apropriação se provou.
Sendo de manter o que foi decidido pelo Tribunal da Relação, não há que discutir a natureza da cláusula constante do acordo societário, como pretendem as Recorrentes.
Improcede a revista.
*
Sumário (da responsabilidade do relator)
1 - A compensação a que se refere o art. 136º do Código do Trabalho deve ser, pelo menos, determinável, de modo a poder ser calculada de forma autónoma, sob pena de nulidade do pacto de não concorrência limitativo da actividade do trabalhador durante o período máximo de dois anos subsequente à cessação do contrato de trabalho.
2 - A obrigação de não concorrência de quem aliena um estabelecimento não pode colidir com o seu direito ao trabalho, sem prejuízo do que é previsto naquele art. 136º do Código do Trabalho.
3 - Uma cláusula penal predominantemente (ou essencialmente) compulsória pode ser reduzida pelo tribunal, quando for “manifestamente excessiva” (conceito indeterminado que deve ser concretizado caso a caso), sendo essa redução feita de acordo com a equidade.
IV
Pelo que se deixou exposto, nega-se provimento à revista, mantendo-se o decidido no acórdão recorrido.
- Custas pelas Recorrentes.
*
Lisboa, 15 de Setembro de 2022
Tibério Nunes da Silva (Relator)
Nuno Ataíde das Neves
Maria dos Prazeres Pizarro Beleza