| 69/20.1GBGDL.S1 |  |
VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
VIOLAÇÃO
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CONCURSO APARENTE
SUBSIDIARIEDADE
CRIME DE TRATO SUCESSIVO
REENVIO DO PROCESSO
§1. – RELATÓRIO.
O Ministério Público, requereu o julgamento, em processo comum (coletivo), do arguido, AA, pela prática, em autoria material, (sic): - “a) 1 (um) crime de violência doméstica, p. e p. pelos artigos 14.º, 26.º e 152.º, n.ºs 1, alínea b), 2, alínea a), e 4 a 6, todos do Código Penal;
b) 1 (um) crime de violação, p. e p. pelo artigo 164.º, n.º1, alínea a), do Código Penal; e
c) 1 (um) crime de violação, p. e p. pelo artigo 164.º, n.º2, alínea a), do Código Penal.
Formulou ainda pedido de reparação da vítima, de acordo com o disposto nos artigo 82-A, n.º 1 do Código de Processo Penal, a arbitrar a BB, caso esta, na qualidade de vítima, não formule nos autos pedido de indemnização civil.
Na qualidade de demandante, BB veio formular pedido de indemnização civil, pedindo ao Tribunal que dando como provados os factos vertidos na acusação, condene o arguido no pagamento de uma indemnização pelos danos não patrimoniais que alega, em montante que fixa em 25.000 euros, quantia que deve ser acrescida de juros legais até integral pagamento.”
Após realização de audiência de discussão e julgamento, o tribunal da comarca de ......... – Instância Central – Juízo Criminal, veio o arguido AA, a ser condenado “pela prática, em autoria material e em concurso real, de um crime de crime de violência doméstica p. e p. pelo artigo. 152.º, n.º 1, al. b), e n.º 2 do Código Penal, de um crime de violação, p. e p., pelo artigo. 164.º, n.º 2, al. a) do Código Penal, abrangido pela punição do crime de violação, contida no al. a) do N.º 1, do art. 164.º do Código Penal, em concurso aparente (subsidiariedade expressa) com o imputado, na pena de seis (6) anos e seis (6) meses de prisão;
2) Dada a punição por ilícito que não prevê a aplicação de sanção acessória não proceder à aplicação do disposto nos n.ºs 4 a 6 do artigo. 152.º do Código Penal requerida pelo Ministério Público”, mais tendo condenado o arguido, na parcial procedência do pedido de indemnização civil que a demandante BB havia formulado, “a pagar a quantia de €10.000,00 (dez mil euros), à demandante, quantia sobre a qual se contabilizam juros moratórios, contados desde a data do presente acórdão, à taxa legal de 4%, até integral e efetivo pagamento; sendo absolvido quanto ao demais petitório referenciado ao remanescente do valor total do pedido formulado”; tendo declarado precludido “a apreciação do pedido de reparação da vítima, de acordo com o disposto nos artigo 82-A, n.º 1 do Código de Processo Penal.”
Interposto recurso, pelo arguido, veio o mesmo a ser admitido, per saltum, para este Supremo Tribunal de Justiça, extraindo-se da respectiva motivação o epítome conclusivo que a seguir queda extractado.
§1.(a). – QUADRO CONCLUSIVO.
§1.(a).1. – DO RECORRENTE.
“1 - O arguido AA, vem condenado nos termos do artigo 164º n.º 1, do Código Penal na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão e ainda ao pagamento da quantia de €. 10.000,00, referente ao pedido de indemnização civil formulado pela ofendida, não se conformando com a mesma
2 - Até porque os factos que sobre si recaem e pelos quais foi condenado foram parcialmente confirmados e confessados, de livre e espontânea vontade, demonstrando arrependimento.
3 - O Tribunal “a quo” ao determinar a medida da pena, poderia e deveria ter levado em conta a confissão parcial dos factos, o arrependimento e vontade manifestada pelo arguido, ora recorrente, em reparar a sua atitude e tomar um novo rumo na sua vida.
4 - O Tribunal 2ª quo” não teve assim em consideração as circunstâncias mencionadas no ponto anterior e em consequência violou os normativos correspondentes à determinação da medida da pena nos termos do disposto no Artigo 7º do Código Penal.
5 - Na determinação concreta da pena deve o Tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do arguido e contra ele, designadamente o modo de execução e a gravidade das consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao arguido (grau de ilicitude do facto); a intensidade do dolo; os fins; os motivos que determinaram o cometimento do crime e os sentimentos manifestados; as condições pessoais e económicas do agente; a conduta anterior e posterior ao facto a sua dependência do álcool, e ainda a falta de preparação para manter uma conduta licita, manifestada no facto quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
6 - Apesar do grau de ilicitude ter sido considerado elevado, é de salientar o facto do recorrente na altura da prática dos factos se encontrar em estado de embriaguez, se encontrar numa situação económica débil.
7 - É também de salientar o facto de o recorrente ser uma pessoa com nível de auto censura elevado.
8 - Na Audiência de Discussão e Julgamento, mostrou uma postura de humildade, e arrependimento, consternação pela sua conduta e sofrimento que provocou à ofendida.
9 - Assumiu em parte a gravidade dos factos por si praticados, verbalizando o reconhecimento da necessidade de mudar de vida.
10 - Actualmente, o recorrente, apresenta uma forte censura quanto aos crimes que praticou e apresenta-se consciente das circunstâncias que daí advêm, o que mostra a possibilidade de um juízo de prognose favorável à sua reintegração na sociedade.
11 - O recorrente demostra sensibilidade à pena aplicada, uma vez que pelo facto de se encontrar preso preventivamente, fê-lo repensar na sua vida e desenvolver capacidades para procurar alterar as suas atitudes, identificando claramente os comportamentos e hábitos que deve alterar para mudar a sua vida, demonstrando um esforço sério para iniciar o seu processo de reintegração na sociedade, nomeadamente o vicio do álcool, que em Audiência de Julgamento não assumiu, mas provado pela declarações da própria ofendida,
12 - Nessa medida e apenas no que concerne ao quantum da pena aplicada pelo Tribunal “a quo” ao arguido, ora recorrente, houve, salvo o devido respeito, violação do disposto nos artigos 40º e 71º do Código Penal.
13 - É entendimento do recorrente que o Tribunal deverá condenar o arguido numa pena mais harmoniosa, proporcional e justa face às circunstâncias acima expostas, de acordo com o disposto no Artigo 71.º do Código Penal que não deverá ultrapassar os 5 (cinco) anos de prisão e suspensa na sua execução, e ao pagamento da quantia não superior a 5 (cinco) mil euros a titulo de indemnização civil, por entender que desta forma se realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, a protecção dos bens jurídicos ofendidos e a reintegração do agente na Sociedade.
(…) devem (…) dar provimento ao presente recurso, alterando a decisão recorrida, que se coadune com a pretensão exposta (…).
§1.(a).2. – DO RECORRIDO.
“1. Merece a nossa integral concordância a fundamentação plasmada no texto decisório quanto à dosimetria penal encontrada para a punição do arguido, plasmada a fls. 36 a 39, ressaltando da factualidade dada como assente – e que o arguido não impugnou – o uso de violência brutal para com a vítima, o propósito de constante humilhação desta, que se devem reflectir em sede de determinação da medida da pena, nada se tendo apurado que justificasse o seu sancionamento com uma pena menos severa.
2. Precludida se mostra deste modo, a possibilidade de suspensão da sua execução, por carência de um dos seus pressupostos, atento o preceituado no artigo 50º do Código Penal, sempre se dizendo que não vislumbramos fundamento para a mesma, já que do acervo dos factos dados como provados, não é possível formular um juízo de prognose favorável ao arguido.
Bem pelo contrário.
As elevadas exigências de prevenção geral e especial, considerando também a natureza do crime em causa, o seu aumento significativo e o alarme social que desencadeia, sempre imporiam uma pena de prisão efectiva, sob pena de ficarem irremediavelmente comprometidas as finalidades de prevenção que a pena deve prosseguir.
3. Termos em que deverá improceder o recurso interposto, não se mostrando violado qualquer preceito legal, mormente os invocados.
Pelo exposto, deve o douto acórdão proferido ser integralmente mantido, negando-se provimento ao recurso.”
§1.(a).3. – PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
“I - Introdução
Afigura-se que nada obsta ao conhecimento do recurso interposto pelo arguido AA, não se verificando motivos para a sua rejeição, nem qualquer causa extintiva do procedimento criminal que ponha termo ao processo.
O presente recurso deve ser julgado em conferência, por força do disposto no art. 419º, nº 3, al. c), do Cod. Proc. Penal.
II - Relatório
1. O arguido AA, foi julgado em Processo Comum, com intervenção do Tribunal Colectivo, no âmbito do Proc. nº 69/20.1GBGDL, do Juízo Central Criminal - J..., da Comarca de ........., tendo sido condenado pela prática de um crime de violação, p. p. pelo art. 164º, nº 1, al. a) do Cod. Penal, que se encontra numa relação de subsidiariedade expressa (concurso aparente) com o crime de violência doméstica, p. p. pelo artigo. 152º, nº l, al. b) e nº 2 do Cod. Penal, na pena de seis (6) anos e seis (6) meses de prisão.
2. O arguido AA não se conformou com esta decisão e interpôs recurso para este Supremo Tribunal, pugnando pela aplicação de uma pena não superior a 5 (cinco) anos de prisão, que deverá ser suspensa na sua execução.
3. O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos, e com efeito suspensivo -cfr. despacho de 17/12/2020.
4. O Ministério Público na 1ª Instância respondeu ao recurso entendendo que o mesmo não merecia provimento.
III - Parecer
A - Questão Prévia - Da relação de subsidiariedade expressa (concurso aparente) do crime de violação com o crime de violência doméstica e da aplicação de uma única pena.
Entende-se que à conduta do recorrente AA não deve aplicar-se a figura do crime de trato sucessivo relativamente aos crimes de violação e ao crime de violência doméstica por si cometidos.
Com efeito, e a este respeito, o acórdão recorrido diz designadamente que durante o período em que o recorrente AA viveu com a ofendida BB provocou-lhe “(...) ao nível da perturbação física -dores, hematomas - como psíquicas - ao nível do trauma psicológico, da perda de auto-estima, da raiva, da vergonha e revolta, sendo todo o seu comportamento uma evidência do menosprezo da ofendida, pautado por actos de severa humilhação - como o oferecê-la em praça publica, a quem reputava ser o amante desta, como o acto de lhe cuspir e escarrar para a cara ou de a segurar pelo pés e a lançar, como se tratasse de um saco, contra o guarda fatos, deixando-a ficar no chão depois de a espezinhar, como também de absoluto desrespeito da mesma e da sua vontade, enquanto mulher e sua companheira, tratando-a como se de um objecto se tratasse; Neste aspeto, e ao nível das consequências da conduta do arguido haverá que considerar ainda a brutalidade das agressões desferidas, com o prosseguimento das mesmas por vezes com estrangulamento, quando a ofendida se encontrava limitada na sua capacidade de defesa, ou quando depois de violada e agredida, lançada para o chão, onde ficou caída, só cabendo a si própria o domínio de se arrastar, de novo, para a cama; o modo de execução particularmente censurável, por estrangulamento, mediante a utilização de facas, com o recurso ao cinto que, com recurso de malvadez, reforçava com rolhas para cumprir os objectivos que pretendia; os sentimentos manifestados de absoluta menorização e diminuição da sua companheira, vista como um falhanço de mulher, levada à mais profunda coisificação, como se fosse pertença sua, de que podia dispor a seu belo prazer, humilhando, manipulando, coartando o direito a relacionar-se com família e amigos, desprezando a ponto de não interromper um disparo, quando a mesma acidentalmente, passou à frente do alvo, sendo todo, forçando-a manter relações de cópula completa consigo, após brutalmente a agredir, ao mesmo tempo que lhe escarrava na face - todos evidenciam, sem excepção, a formação da sua personalidade, que só se pode ter como destorcida e perversa (...)” (sublinhado nosso).
Ora, a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem vindo a recusar uniformemente a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais, como é o caso do crime de violação p. e p. pelo art. 164º do Cod. Penal, como um único crime de trato sucessivo.
Assim, “(...) nos crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual não têm cabimento categorias doutrinárias como o denominado crime prolongado, crime exaurido ou crime de trato sucessivo, figuras nas quais se convenciona (ficciona) que há só um crime - apesar de se desdobrar em várias condutas que, cada uma, em si mesma, isoladamente preenche todos os elementos constitutivos da infração (...)"- cfr. o ponto XI, do sumário do Ac. STJ de 27/11/2019, in Proc. nº 1257/18.6SFLSB.L1.S1 e, ainda, os Acs. STJ de 27/11/2019, in Proc. nº 784/18.0JAPRT.G1.S1, de 25/06/2020, in Proc. nº 227/16.3T9VFR.P1.S1, de 01/10/2020, in Proc. nº 308/18.9GACDV.L1.S1, e de 15/10/2020, in Proc. nº 1498/19.9JAPRT.P1.S1, todos acessíveis em www.dgsi.pt.
No caso, temos que o recorrente AA renovou o seu desígnio criminoso relativamente à factualidade dada como provada nos pontos 26, 27, 28 e 29 do acórdão recorrido, situação que não ser enquadrada na figura do crime de trato sucessivo, entendendo-se que o mesmo deveria ter sido condenado pela prática de dois crimes de violação, p. p. pelo art. 164º, nº 2, al. a), do Cod. Penal.
Estamos perante crimes contra bens jurídicos eminentemente pessoais tendo aqui plena aplicação o disposto no art. 30º nº 1, e nº 3 do Cod. Penal, sendo esta a solução que se compagina com a dignidade da pessoa, entendendo-se não ser possível dar um tratamento privilegiado ao recorrente AA que, mesmo no quadro de um dolo unitário, atentou, pelo menos por duas vezes, contra a liberdade sexual da ofendida BB utilizando-a, e obrigando-a à prática de actos de natureza sexual.
Desta forma, entende-se não existir um concurso aparente entre o crime de violência doméstica e os crimes de violação, não se considerando que os mesmos constituam crimes de trato sucessivo, uma vez que não existe uma única resolução criminosa.
Com efeito, não podemos concordar com tal entendimento uma vez que os bens protegidos com as incriminações do crime de violência doméstica e do crime de violação não são coincidentes, sendo que o significado social e o sentido social da ilicitude material de uma e de outra das destas incriminações são distintos, não obstante os pontos comuns que se podem aí observar - cfr. Ac. STJ de 21/11/2018, in Proc. nº 574/16.4PBAGH.S1, acessível em www.dgsi.pt.
Assim, considera-se que o juízo de censura pela prática do crime de violação assume autonomia relativamente ao juízo de censura que deve ser formulado relativamente às ofensas unificadas no crime de violência doméstica.
O art. 164º, nº 1, do Cod. Penal descreve o crime de violação como um caso especial de coacção sexual, uma coacção sexual qualificada, no qual o agente constrange a vítima (por meio de violência, ameaça grave ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir), a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou a sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, sendo que tais condutas atentam contra a liberdade da vontade do sujeito, através de coacção grave ou violência.
No caso, face à factualidade dada como provada nos pontos 26, 27, 28 e 29 do acórdão recorrido, temos que a conduta do recorrente AA integra os elementos objectivos e subjectivos do crime de violação p. p. pelo art. 164º, nº 2, al. a), do Cod. Penal.
E, face à demais factualidade dada como provada, temos que a conduta do recorrente AA também integra os elementos objectivos e subjectivos do crime de violência doméstica o qual assenta na protecção da pessoa individual e da sua dignidade humana, punindo aquelas condutas que lesam esta dignidade, quer na vertente física, quer na vertente psíquica.
Com efeito, o recorrente AA entre o ano de 2004 e 26/01/2020 viveu com a ofendida BB, com partilha de habitação, mesa, e leito, resultando da factualidade dada como provada que, durante a vigência desse vínculo afectivo, e no interior do domicílio comum, o mesmo agrediu-a, dirigiu-lhe expressões injuriosas e desonrosas, controlou a sua liberdade de movimentação, agindo com o intuito de a ter sob o seu domínio, de a menosprezar, de a humilhar, e de a agredir, atingindo de uma forma intensa e bastante relevante a sua dignidade pessoal.
Ora, esta conduta reveste-se de uma violência reiterada, não só física como psíquica, na pessoa da ofendida BB, e preenche o elemento objectivo do crime de violência doméstica do art. 152º, do Cod. Penal, devendo o recorrente AA ser também ser punido pela prática deste crime, em concurso efectivo com os crimes de violação, estando-se perante uma pluralidade de processos resolutivos, com violação de bens jurídicos diferentes.
Posto isto, entende-se que os crimes de violação cometidos pelo recorrente AA assumem autonomia relativamente aos restantes actos ofensivos, encontrando-se tais crimes numa relação de concurso real efectivo com o crime de violência doméstica, igualmente por si cometido, pelo que devem estes crimes ser autonomizados.
B - Da Medida da Pena
Caso assim não se entenda ser de autonomizar a punição do recorrente pela prática de um crime de violência doméstica e pela prática de dois crimes de violação concorda-se com a medida da pena aplicada ao recorrente AA.
Assim, o recorrente AA alega, em síntese, que:
- Confirmou e confessou parcialmente os factos pelos quais foi condenado e demonstrou arrependimento, circunstâncias que não foram atendidas pelo Tribunal a quo na determinação da medida concreta da pena;
- O modo de execução e a gravidade das consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao arguido (grau de ilicitude do facto); a intensidade do dolo; os fins; os motivos que determinaram o cometimento do crime e os sentimentos manifestados; as condições pessoais e económicas do agente; a conduta anterior e posterior ao facto a sua dependência do álcool, e ainda a falta de preparação para manter uma conduta licita, também não foram atendidos pelo Tribunal a quo, sendo que, aquando da prática dos factos, encontrava-se em estado de embriaguez, e numa situação económica débil.
- Em audiência de julgamento mostrou uma postura de humildade, de arrependimento, e de consternação pela sua conduta e pelo sofrimento que provocou à ofendida, tendo verbalizado o reconhecimento pela necessidade de mudar de vida apresentando actualmente uma forte censura quanto aos crimes que praticou e estando consciente das circunstâncias que daí advêm, o que mostra a possibilidade de um juízo de prognose favorável quanto à sua reintegração na sociedade.
- Deverá ser condenado numa pena que não deverá ultrapassar os 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução, entendendo que desta forma se realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, a protecção dos bens jurídicos ofendidos e a sua reintegração na sociedade.
No caso, entende-se ser bastante elevado o grau de ilicitude dos factos tendo o recorrente AA assumido uma conduta de total desrespeito pela ofendida BB, durante um período que se prolongou por 16 anos, sendo que tal conduta foi pautada por actos de ofensa à sua integridade física, por actos ofensivos da sua honra e consideração, por actos de humilhação (oferecendo-a em praça publica, cuspindo e escarrando para a sua cara), segurando-a pelo pés e lançando-a como se tratasse de um saco contra o guarda fatos, deixando-a ficar no chão depois de a espezinhar, e tratando-a como se fosse um objecto.
Ora, há que atender à brutalidade das agressões desferidas (com estrangulamento, quando a ofendida se encontrava limitada na sua capacidade de defesa, ou quando depois de violada e agredida, a lançava para o chão, onde ficava caída, com a utilização de facas, com o recurso ao cinto), à utilização da ofendida como se fosse pertença sua dispondo dela a seu belo prazer, humilhando-a, manipulando-a, coartando o direito a relacionar-se com família e amigos, tendo até efectuado um disparo, quando a mesma acidentalmente passou à frente do alvo, para além de a forçar a manter relações de cópula completa consigo, após brutalmente a agredir, ao mesmo tempo que lhe escarrava na face.
O recorrente AA agiu sempre com dolo directo e intenso, manifestando uma personalidade violenta e a agressiva para com a ofendida BB não reconhecendo a sua adição ao álcool, nem a necessidade de se sujeitar a tratamento.
As exigências de prevenção geral são elevadas face à frequência com que este tipo de crimes se verifica e à insegurança que os mesmos provocam havendo necessidade do restabelecimento do sentimento de segurança e de tranquilidade perante este tipo de criminalidade, que regista actualmente um aumento significativo.
O recorrente AA também já sofreu outras condenações evidenciando que as finalidades impostas pela aplicação das penas não surtiram qualquer efeito.
Ponderando todos estes factores concordamos com a medida da pena aplicada ao recorrente AA, não existindo fundamento legal para a atenuar, sublinhando-se que os factos por si praticados revelam características de personalidade altamente censuráveis, que demandam uma particular necessidade de socialização.
E, uma vez que a pena aplicada é superior a 5(cinco) anos de prisão, a mesma não poderá ser suspensa na sua execução, de acordo com o pressuposto material enunciado no art. 50º, n.º 1, do Cod. Penal.
Face ao exposto, somos de parecer que o recurso deve improceder no tocante à redução da medida da pena aplicada.”
§1.(a).4. – QUESTÕES A CONHECER PARA SOLUÇÃO DA PRETENSÃO RECURSIVA.
Em proscénio às questões ensartadas na pretensão recursiva do recorrente, emerge como questão prévia o tema da qualificação jurídico-penal conferida pelo tribunal recorrido à acção desvaliosa do arguido. Vale dizer, que importará perquirir da bondade da solução achada para a “absorção” do crime de violência doméstica pelo crime de violação, pela relação de “subsidiariedade expressa”, que o tribunal estimou existir, e de nominação da conduta atentatória da autodeterminação e indemnidade sexual como tratando-se de um crime de “trato sucessivo”.
A solução desta questão precipitará o conhecimento das demais questões adiantadas pelo recorrente, a saber (i) a determinação (individualização) da medida da pena; (ii) quantum indemnizatur a atribuir à demandante cível pelos danos não patrimoniais suportados pela conduta lesiva perpetrada pelo arguido.
§2. – FUNDAMENTAÇÃO.
§2.(a). – DE FACTO.
“Da discussão da causa e produção de prova vieram a resultar, com interesse para a decisão da causa, os seguintes factos provados:
- Com relevo para a determinação da culpabilidade do arguido:
1. O arguido, AA, e aqui vítima, BB, nascida em ......../02/1967, viveram em comunhão de cama, mesa e habitação desde data incerta do ano de 2004 até ao dia 26/01/2020, data em que esta foi acolhida numa casa abrigo.
2. Inicialmente fixaram residência em ....... – ......., após, mudaram-se para ......., em ........., onde trabalharam como ......., numa quinta em ..........
3. Posteriormente, fixaram residência, na rua ......., em ........., em habitação que a vítima tomou de arrendamento ao Município ..........
4. Desde o início da vida em comum, por diversas vezes, no interior da residência em comum, o arguido AA, na grande maior das vezes em estado alcoolizado, apelidou a vítima BB de “puta”, “vaca”, “ladra”, “bêbada”, “drogada”, e cuspiu-lhe na cara.
5. No mesmo período temporal acima descrito, na residência comum e por diversas vezes, em datas não concretamente apuradas, o arguido AA dirigiu ainda à vítima BB as seguintes expressões: “Já aí vem a puta; não vales nada; és uma merda; andas levar no cu; levas na cona; qualquer dia ponho uma corda ao pescoço; arranco-te a cabeça, meto-a dentro de um saco e atiro-te ao rio; eu mato-te; dou-te um murro que te arranco a cabeça, meto-te dentro da mala do carro e atiro-te ao rio.”
6. Nas mesmas circunstâncias de tempo, na residência comum, por diversas vezes, em datas não concretamente apuradas, o arguido AA desferiu ainda pontapés em diversas partes do corpo da vítima, BB, apertou-lhe o pescoço, algumas das quais com um cinto, e apontou-lhe facas de cozinha, dizendo ao mesmo tempo que a matava.
7. Como consequência directa e necessária das referidas agressões a vítima BB sofreu dores e hematomas nos locais atingidos, sem que fosse medicamente assistida.
8. No mesmo período temporal aludido, por diversas vezes, no interior da residência comum, o arguido AA bateu ainda com as portas dos móveis, partiu copos, pratos, cadeiras, arrojou mesas aos pontapés, e ao mesmo tempo dirigiu à vítima BB as seguintes expressões: “mato-te, corto-te às postas, enfio-te num saco e despareço contigo”.
9. Em data não concretamente apurada do ano de 2012, no ......., onde ao tempo trabalhavam o arguido e a ofendida, o arguido AA através de uma arma de pressão de ar que havia adquirido, empunhou-a e efectuou um disparo na direcção de BB que, todavia, a não atingiu.
10. No dia ..../06/2014, cerca das 19h00, o arguido AA entrou em casa e visando a vítima BB, dirigiu-se às cadelas que residiam com o casal, com a seguinte expressão: “Então a puta já se foi embora”; de seguida abriu uma garrafa de vinho que trazia consigo e dirigiu-se à vítima, que se encontrava sentada no sofá, dizendo-lhe “Nunca fiz tratamento para a bebida, nunca tomei um comprimido, és uma drogada, sua puta! As tuas irmãs e a tua mãe são um bando de putas, os teus irmãos são uns paneleiros, telefonas-lhes para fazer queixinhas, és uma puta”.
11. De imediato a vítima BB levantou-se e disse ao arguido AA para se calar; acto contínuo, o arguido cruzou os seus braços em torno do pescoço da vítima, apertou-o e ao mesmo tempo dirigiu-lhe a seguinte expressão: “Sua puta, eu mato-te! enterro-te viva! corto-te o pescoço! atiro-te ao rio, arranco-te a cabeça!”.
12. De seguida, arguido AA largou-a e foi buscar outra garrafa à cozinha; após o que regressou para junto da vítima, colocou uma das mãos sobre a cabeça desta e, fazendo pressão sobre a mesma, ao mesmo tempo que fazia movimentos com a garrafa cheia na outra mão, dirigiu-lhe a seguinte expressão: “Eu mato-te sua puta!”.
13. Entretanto, o arguido AA tirou o cinto das calças da vítima, enrolou-o no pescoço desta e ao mesmo que o apertava dirigiu-lhe a seguinte expressão: “Vês como se faz? é fácil arranco-te a cabeça!”.
14. De seguida, arguido AA foi quarto, pegou no cinto dele, retornou à cozinha, enrolou o cinto sobre três rolhas de cortiça, apertou-as, depois agarrou na fivela e agrediu com esse instrumento o corpo da vítima, BB.
15. No dia seguinte, encontrando-se BB deitada, o arguido AA esfregou-lhe tabaco na cara.
16. Em seguida, o arguido AA agarrou-a pelos pés e puxou-a da cama para o chão.
17. Como consequência directa e necessária da referida conduta, a vítima BB caiu desamparada, embatendo com as costas e cotovelos no chão.
18. Não satisfeito, e já com a vítima caída no chão e indefesa, o arguido AA desferiu-lhe diversos pontapés, em número não concretamente apurado, nos braços e costelas, tendo a vítima se conseguido libertar e desferido um murro no arguido, aquém empurrou, momento em que o arguido saiu do quarto e tomou a direcção da cozinha.
19. De imediato, a vítima vestiu-se e dirigiu-se à GNR, onde apresentou denúncia que deu origem ao inquérito apensado aos presentes autos.
20. Há cerca de três anos da presente data, em data não concretamente apurada, no interior da residência comum, quando a vítima BB se encontrava deitada no quarto, o arguido AA aproximou-se do fundo da cama, puxou a vítima pelas pernas até si e, ao mesmo tempo que a apelidava de “puta; monte de merda; e fufa”, abeirou-se junto da cabeça desta, e deu-lhe uma cabeçada.
21. Acto contínuo, pegou na vítima BB e projectou-a contra a esquina do guarda fatos.
22. Pela força do embate, a vítima BB caiu desamparada no chão sem se conseguir mexer.
23. Não obstante se ter apercebido de que a vítima não se conseguia mexer em consequência do seu comportamento, o arguido dirigiu-se à vítima, proferindo a seguinte expressão “fica aí sua puta”, após o que abandonou o quarto.
24. Nessa ocasião, o arguido não lhe prestou qualquer auxílio nem providenciou para que o mesmo fosse, de imediato, prestado.
25. Como consequência directa e necessária de tal conduta, a vítima BB sentiu fortes dores nas zonas do corpo atingidas e não conseguiu levantar-se da cama no dia seguinte; ficou incapacitada em casa durante três dias e tomou analgésicos para suportar as dores, não lhe tendo o arguido AA prestado qualquer auxílio ou assistência.
26. Em número de vezes não determinado, mas nunca inferior a sete, sucedidas no período de 3 anos e que perduraram até janeiro de 2020, no interior da residência comum, quando a vítima BB já se encontrava deitada na cama do quarto, o arguido AA penetrava com o seu pénis a vagina desta, mantendo relações sexuais de cópula completa, situação que acontecia contra o agrado e vontade da ofendida.
27. Na ultima das vezes, o arguido AA, após a apertar pelos braços e lhe forçar as pernas para as abrir e de BB se debater, procurando evitar, com toda a força que tinha, que o arguido mantivesse consigo relações de cópula completa, este levantou-a da cama e após pegar nela, projectou-a contra o guarda-fatos, como se de um saco se tratasse.
28. Apesar da vítima se ter debatido com o mesmo, o arguido conseguiu introduzir o seu pénis erecto na vagina e contra a vontade da vítima, penetrou-a, dirigindo-lhe ao mesmo tempo as seguintes expressões: “Não queres, mas hoje vais querer. “És uma puta, digo-te na cara”, ao mesmo tempo, que escarrou para a sua cara.
29. Após o acto consumado e de ter mantido com ela relações completas, o arguido AA lançou a vítima BB para o chão, onde esta ficou caída, com dores, vindo minutos após, a conseguir arrastar-se, por si, para a cama.
30. O arguido AA acusava reiteradamente a vítima BB de manter relações com outros homens e mulheres, incluindo no seu local de trabalho, na ............ em ..........
31. Assim sucedeu, designadamente, na madrugada do dia .../01/2020, por volta das 01h00 no interior da residência comum; quando a vítima BB já se encontrava no quarto o arguido AA iniciou uma discussão, insinuando que ela era amante do proprietário do restaurante “Z.........”, em ........., discussão que se manteve até às 12h00, desse mesmo dia.
32. Por essa hora, quando a ofendida se encontrava a apertar o atacador das suas botas por ter decidido esclarecer a situação com o referido individuo, o arguido acercou-se por trás e com recurso ao cinto desferiu com ele várias chicotadas em diversas partes do corpo da vítima, designadamente nas pernas, braço direito, nos arcos costais do lado direito e na testa, tendo ainda apertado o pescoço da vítima com o cinto e ainda lhe desferiu múltiplos pontapés.
33. Em seguida, arguido AA forçou-a a entrar no veículo automóvel, ........., cor ........., propriedade da vítima, e deslocou-se ao dito restaurante/tasquinha “Z.........” a fim de esclarecer se esta era ou não amante do referido individuo, apelidando-a, no trajecto, reiteradamente de “puta”, “vaca” e “ladra”.
34. Chegado ao estabelecimento referido, saíram do veículo, e na presença da vítima, o arguido AA questionou o proprietário CC com a expressão: “é esta?”.
35. Como consequência directa e necessária de tais condutas referidas nos pontos 32, BB sofreu dores nas zonas atingidas e ainda as seguintes lesões: a) -na face: escoriação com crosta na região frontal direita; b) - no pescoço: escoriação com crosta na face ântero-lateral direita, e c) - no membro superior direito: equimose arredondada no terço médio externo do braço.
36. Tais lesões demandaram cinco dias para cura, sem afectação para a capacidade de trabalho geral e profissional.
37. Por força de tais condutas nesse mesmo dia, BB participou tais factos na GNR, accionou o Apoio à Vítima de Violência Doméstica, e refugiou-se numa casa de acolhimento, onde acabou por ficar resguardada.
38. O arguido controlava ainda as rotinas diárias da ofendida desde a hora de saída do trabalho até a hora da chegada, fixando-lhe um período temporal de cerca de 20 minutos para regressar a casa, quer quando saia do trabalho, quer quando ia tomar café e/ou comprar tabaco ou às compras; obrigava-a ainda a tomar café no balcão e a sair logo de seguida, não permitia que se sentasse, proibiu-a ainda de contactar com as suas irmãs e outros familiares, vizinhos ou amigos.
39. Ao actuar do modo acima descrito, o arguido AA agiu sempre com o propósito de molestar a saúde, física, sexual, psíquica e emocional da vítima, que sabia ser sua companheira, não se inibindo de o fazer e bem sabendo que o fazia no domicílio comum, pretendendo submete-la aos seus desígnios, humilhá-la, molestar a sua integridade física, diminuir a sua dignidade e consideração pessoal, coarctar a sua autodeterminação sexual, e liberdade de decisão, acção e movimento, e assim, causar-lhe tristeza, receio, insegurança, intranquilidade, medo humilhação e angústia e as lesões supra descritas, com pleno conhecimento de que as suas condutas eram idóneas e adequadas a alcançar tais resultados, o que tudo quis e logrou concretizar.
40. Agiu ainda, o arguido AA, com o propósito, concretizado de, mediante a utilização da força física e violência, praticar com e sobre a vítima BB actos cópula e assim satisfazer os seus instintos libidinosos, bem sabendo que actuava contra a vontade da mesma.
41. Mais sabia o arguido AA que sobre o mesmo impediam especiais deveres de respeito e assistência em relação à sua companheira, decorrentes do vínculo que os unia entre si, e que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei, como tinha a necessária capacidade para se autodeterminar de acordo com essa valoração e estava livre na sua vontade.
42. Apesar disso quis, actuar como actuou.
43. Agiu assim de forma consciente, livre e deliberada.
44. Em razão do comportamento do arguido, a ofendida sofreu dores nas zonas atingidas.
45. Sofreu um enorme abalo psíquico e temeu pela própria vida, sentiu medo, humilhação e angústia.
46. E passou a estar em constante estado de ansiedade e agitação psicomotora.
47. O arguido AA é o quarto elemento de uma fratria de oito. O seu processo de desenvolvimento decorreu no seio da família de origem, na aldeia de ........., arredores de ..........
48. A situação financeira foi sempre permissível à satisfação das necessidades do agregado, asseguradas pelos rendimentos do trabalho do pai, funcionário numa ......... e pela agricultura de subsistência numa parcela de terreno, onde os elementos mais velhos da fratria também trabalhavam.
49. O arguido não revelou apetência pela prossecução dos estudos, tendo deixado de estudar com 13 anos de idade, após a frequência do ...º ano de escolaridade. Começou a trabalhar como aprendiz de ......... na área da ........., motivado pela obtenção de autonomia financeira para ajudar a família. Manteve-se a viver junto do agregado de origem até aos 20 anos, idade com que casou, tendo construído casa própria junto do agregado de origem.
50. Do casamento, que manteve durante 11 anos, tem três filhos.
51. Ativo a nível laboral, trabalhou ao longo deste período sempre como emigrante em vários países, como ......... na área industrial, permitindo à família alcançar uma confortável situação financeira.
52. Em virtude dos longos períodos de emigração, a relação conjugal manteve um registo de baixo envolvimento, tendo sido a participação de AA na vida familiar e educação dos filhos muito limitada.
53. Até aos 41 anos de idade trabalhou na indústria ........., na área da ........., em vários países de ......... e ..........
54. Em 2001, o arguido fixou-se em Portugal, na aldeia onde nasceu, e iniciou então actividade laboral por conta própria na área da ......... da ........., actividade que perdurou até 2011.
55. A crise no sector da ......... e a vontade de melhoria da situação financeira levou o arguido e a ofendida a mudarem-se para um monte na zona de ........., como ........., situação que se manteve entre 2012 a 2014, passando a viver em ......... depois dessa data e até ao momento da sua detenção.
56. No estabelecimento prisional, o arguido tem mantido um comportamento ajustado às regras institucionais, não desenvolvendo qualquer actividade laboral.
57. O arguido não reconhece padecer de qualquer problemática aditiva relativamente ao consumo de álcool.
58. O arguido foi julgado e condenado pela prática em 29-03-2003 de um crime de desobediência, na pena de 170 dias de multa, à razão de 5 euros, por sentença de 21-04-2005, transitada em julgado (Processo Abreviado n.º 135/03......); pela prática de um crime de veículo em estado de embriaguez, em 20-04-2003, por sentença de 20-10-2005, transitado em julgado em 01-10-2020, na pena de 80 dias de multa à taxa de 5 euros (Processo n.º 204/03......).
B - Factualidade não provada:
Considera o tribunal que, realizada a prova em audiência, não se apuraram com a certeza devida, os seguintes factos que infra se descrevem, como quaisquer outros que se mostrassem articulados na peça acusatória e na pretensão indemnizatória cível apresentada pela Demandante que se deixam integralmente reproduzidos. Mais se consigna que nenhuma referência se faz por reporte aos factos elencados de 41) a 64) da acusação dada a sua alegação se reportar à pretendida modificação do estatuto coativo do arguido.
Assim não ficou apurado, designadamente, a saber:
a) Que o arguido e a vítima vivessem em comunhão de cama, mesa e habitação desde o ano de 2003 e nem que tenham permanecido em ......... durante 4 anos.
b) Que a arma referida em 9) haja sido alterada por forma a disparar munições reais, nem que tenha sido empunhada no decurso de uma discussão contra a ofendida, e nem que o arguido tenha atuado com o propósito de a atingir, o que só não conseguiu lograr concretizar porque a vítima fugiu e escondeu-se até aquele se acalmar.
c) Na situação descrita em 14) o arguido dissesse ao mesmo tempo à ofendida: “Vês como é fácil! e não deixa marcas!
d) Na situação descrita em 15) que BB tenha sido acordada pelo arguido AA e nem que este tenha colocado os joelhos em cima da sua barriga e de seguida se tenha levantado da cama.
e) Que os factos descritos em 20) tenham sucedido há cerca de um ano e meio.
f) Que na situação descrita em 23) o arguido tenha reiterado as expressões ditas à ofendida.
g) Que os factos descritos em 31) se tenham iniciado por volta das 03h00, e nem que a ofendida se encontrasse a dormir.
h) Que o proprietário do Restaurante Z......... tivesse respondido que apenas conhecia a vítima e nada mais.
i) Que a vítima tenha padecido de taquicardia, que tema pela sua vida e integridade física.”
§2.(b). – QUESTÃO PRÉVIA DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICO-PENAL DA FACTUALIDADE DADA COMO ADQUIRIDA.
No douto parecer que produziu, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, junto deste Supremo Tribunal de Justiça, introduz a questão da qualificação jurídica encontrada pelo tribunal recorrido para subsumir a conduta, factualmente comprovada, atribuída ao arguido. Em seu juízo (sic): “Entende-se que à conduta do recorrente AA não deve aplicar-se a figura do crime de trato sucessivo relativamente aos crimes de violação e ao crime de violência doméstica por si cometidos.
(…) Ora, a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem vindo a recusar uniformemente a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais, como é o caso do crime de violação p. e p. pelo art. 164º do Cod. Penal, como um único crime de trato sucessivo.
Assim, “(...) nos crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual não têm cabimento categorias doutrinárias como o denominado crime prolongado, crime exaurido ou crime de trato sucessivo, figuras nas quais se convenciona (ficciona) que há só um crime - apesar de se desdobrar em várias condutas que, cada uma, em si mesma, isoladamente preenche todos os elementos constitutivos da infração (...)"- cfr. o ponto XI, do sumário do Ac. STJ de 27/11/2019, in Proc. nº 1257/18.6SFLSB.L1.S1 e, ainda, os Acs. STJ de 27/11/2019, in Proc. nº 784/18.0JAPRT.G1.S1, de 25/06/2020, in Proc. nº 227/16.3T9VFR.P1.S1, de 01/10/2020, in Proc. nº 308/18.9GACDV.L1.S1, e de 15/10/2020, in Proc. nº 1498/19.9JAPRT.P1.S1, todos acessíveis em www.dgsi.pt.
No caso, temos que o recorrente AA renovou o seu desígnio criminoso relativamente à factualidade dada como provada nos pontos 26, 27, 28 e 29 do acórdão recorrido, situação que não ser enquadrada na figura do crime de trato sucessivo, entendendo-se que o mesmo deveria ter sido condenado pela prática de dois crimes de violação, p. p. pelo art. 164º, nº 2, al. a), do Cod. Penal.
Estamos perante crimes contra bens jurídicos eminentemente pessoais tendo aqui plena aplicação o disposto no art. 30º nº 1, e nº 3 do Cod. Penal, sendo esta a solução que se compagina com a dignidade da pessoa, entendendo-se não ser possível dar um tratamento privilegiado ao recorrente AA que, mesmo no quadro de um dolo unitário, atentou, pelo menos por duas vezes, contra a liberdade sexual da ofendida BB utilizando-a, e obrigando-a à prática de actos de natureza sexual.
(…) Assim, considera-se que o juízo de censura pela prática do crime de violação assume autonomia relativamente ao juízo de censura que deve ser formulado relativamente às ofensas unificadas no crime de violência doméstica.
(…) Posto isto, entende-se que os crimes de violação cometidos pelo recorrente AA assumem autonomia relativamente aos restantes actos ofensivos, encontrando-se tais crimes numa relação de concurso real efectivo com o crime de violência doméstica, igualmente por si cometido, pelo que devem estes crimes ser autonomizados.”
O tribunal recorrido, para afirmar a eleição pela figura do concurso aparente de normas (n modalidade de subsidiariedade expressa), desenvolveu a sequente argumentação (sic).
“Considerando os factos que ficaram provados, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, não restam dúvidas de que se mostram verificados os elementos objetivos e subjetivo do crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152°, nº 1 al. b) do Código Penal, em qualquer das situações imputadas – em que é vitima BB – e atendendo a que tais factos foram praticados pelo arguido na residência que partilhava com a ofendida e demandante mostra-se igualmente verificada a agravante a que alude o nº 2 do art. 152°.
E não remanescem dúvidas que o comportamento do arguido integra, nas duas descritas situações, uma multiplicidade de comportamentos, a que sujeitou a ofendida ao longo do período da convivência marital estabelecida que se isoladamente consideradas preencheriam, sem dificuldade conceptual, diversos tipos de ilícito, sendo basta a sua descriminação na matéria de facto – que aqui se apela por reproduzida – para cristalinamente assim se concluir.
Porém, no desenho dessa multiplicidade de comportamentos há, que se integram inequivocamente nos elementos do tipo do crime de violação, nas previsões contidas respetivamente no seu n.º 1 e 2, e que pela sua intensidade, excedem as ofensas sexuais previstas como condutas elegíveis à verificação do crime de violência doméstica.
Paulo Pinto de Albuquerque, no “Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, Ucp, Lisboa, pág. 406 e ss, sustenta que “ o crime de violência doméstica é uma forma especial do crime de maus tratos (…). Ele está também numa relação de especialidade com os crimes de ofensas corporais simples ou qualificadas, os crimes de ameaças simples ou agravadas, o crime de coacção simples, o crime de sequestro simples, o crime de coacção sexual previsto no artº 163º, nº2, o crime de violação previsto nos termos do artº 164º nº2, o crime de importunação sexual, o crime de abuso sexual de menores dependentes previsto no artº 172º2 ou 3 e os crimes contra a honra. Portanto, a punição do crime de violência doméstica afasta a destes crimes.”, e mais adiante escreve, porem, “o crime de violência doméstica está numa relação de concurso aparente (subsidiariedade expressa) com os crimes de ofensas corporais graves, contra a liberdade pessoal e contra a liberdade e autodeterminação sexual que sejam puníveis com pena mais grave do que a prisão até 5 anos.
Ou seja, a punição por estes crimes afasta a da violência doméstica.
Taipa de Carvalho, no Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, 2ª edição, págs. 527, sustenta que “entre o crime de violência domestica (…) e os crimes de ofensa à integridade física simples, de ameaça, contra a honra, de coacção, de sequestro simples…de coacção sexual … de violação (artº 164º2) de importunação sexual existe uma relação de concurso aparente sendo o agente punível apenas pelo crime de violência doméstica. [e] a mais adequada qualificação da relação entre as normas em confronto e a de relação de consumpção: a gravidade do ilícito da violência doméstica consome ou absorve o ilícito de ofensas corporais simples, etc.”, mas tratando-se de uma única ofensa corporal simples que configure violência domestica, “não há incorrecção algumas em afirmar-se que nesse caso concreto, há entre a violência domestica e a ofensa corporal simples … uma relação de especialidade”, sendo que defende que toda a relação de especialidade é uma relação de consumpção segundo um critério teleológico material (pág. 528)
Todavia, “Entre o crime de violência domestica e os crimes de ofensa à integridade física grave… sequestro qualificado… coacção sexual (artº 163º1), de violação (artº 164º1) há uma relação de subsidiariedade expressa aplicando-se somente a pena prevista para cada um destes crimes.”.- pág. 528, e de acordo com o qual apenas se aplicaria a pena mais grave sem qualquer agravação, ficando “sem relevância legal-penal a referida relação especial; ou seja em termos de pena legal tudo se passará como se tivesse sido um qualquer estranho a cometer o crime”, com o que teria a lei criado um paradoxo. Com o mesmo entendimento, M.M. Garcia e J.M. Castela Rio, Código Penal (Parte Geral e Especial), 2015, 2ª edição, Almedina, pág. 651, onde se lê “ A violência domestica, chama a terreiro (…) situações de especialidade (ofensas corporais simples ou qualificadas, ameaça, coação, sequestro nas suas diversas modalidades, o crime de violação do artº 164 e mesmo o crime de injuria) e subsidiariedade (subsidiariedade expressa com os crimes de ofensa á integridade física graves, contra a liberdade pessoal e contra a liberdade e autodeterminação sexual, puníveis com pena superior à do artigo 152º nº1. ”
Por sua vez, entre outros, lê-se no Ac. R.Lx de 13/12/2016 www.dgsi.pt: “- O bem jurídico que o tipo da violência doméstica visa proteger é a saúde, enquanto integridade das funções corporais da pessoa, nas suas dimensões física e psíquica. -Uma vez que este tipo abarca condutas que são também puníveis por outros tipos legais, neste caso, a ameaça (artº.153º, nº.1 do CP), injúria (artº.181º do CP) e ofensa à integridade física simples (artº.143º, nº.1 do CP)., torna-se necessário distinguir, com um mínimo de segurança, quais as condutas que integram uns e outros. (…). - O crime de violência doméstica pode ser decomposto em vários tipos de crimes comuns, uma vez que é suficientemente abrangente e capaz de contemplar inúmeros comportamentos que, individualmente considerados, são reconduzíveis a outras incriminações. Fala-se, a título de exemplo, da prática de um crime de ofensa à integridade física, homicídio, injúrias, difamação, coacção ou contra a autodeterminação sexual – também neste sentido o Acórdão do STJ proferido no Processo n.º 574/16.4PBAGH.S1, relatado pelo exmo. Conselheiro MANUEL AUGUSTO DE MATOS, em 21-11-2018 e disponível em www.dgsi.pt.
O n.º 1 do artigo 152º do Código Penal, ao terminar com a expressão “se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”, consagra a regra da subsidiariedade, significando que a punição por este crime apenas terá lugar quando ao crime geral a que corresponde a ofensa não seja aplicada uma pena mais grave, como acontece com os crimes de ofensas corporais simples ou qualificadas, ameaças, coacção, sequestro, coacção sexual, violação, importunação sexual, abuso sexual de menores dependentes ou crimes contra a honra.”
Vale isto para dizer.
A descrição dos factos anunciada que aqui se dá por economia integralmente reproduzida, a que acresce adiante – nos factos que comporta a intenção do arguido – que os mesmos factos são integradores do crime de violação, punível com pena superior a 5 anos de prisão.
Vejamos, olhando o ilícito em referência.
O artigo 164.º, n.º 1, do Código Penal descreve o crime de violação como um caso especial de coacção sexual, uma coacção sexual qualificada.
Tutela-se, pois, a autodeterminação sexual, quer dentro, quer fora do casamento ou da convivência em situação análoga. Como escreve FIGEIREDO DIAS, cada pessoa adulta «tem o direito de se determinar como quiser em matéria sexual, seja quanto às práticas a que se dedica, seja quanto ao momento ou ao lugar a que a elas se entrega ou ao(s) parceiro(s), também adulto(s) com quem as partilha – pressuposto que aquelas sejam levadas a cabo em privado e este(s) nelas consinta(m)»- apud. Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, p. 445.
O crime de violação, previsto no n.º 1 do artigo 164.º, define-se como um crime de execução vinculada, ou seja, para o seu preenchimento são necessários meios típicos de coacção/constrangimento.
A conduta típica “constranger” traduz-se num ato de coacção (constranger outra pessoa a adoptar um determinado comportamento: praticar uma acção, omitir determinada acção, ou suportar uma acção), dirigido à prática, activa ou passiva, de um ato sexual de relevo. A coacção é, pois, aqui especializada através da sua finalidade, tendo de existir, segundo FIGUEIREDO DIAS, entre ela e o ato sexual uma relação meio/fim.
Neste caso, o agente constrange a vítima a sofrer ou a praticar ato sexual de relevo, também ele especializado, através das condutas de “violência”, “ameaça grave” e “tornar a vítima inconsciente ou pô-la na impossibilidade de resistir”.
A caracterização da «violência» para a integração deste crime tem sido discutida: será um ato de violência constranger a vítima à prática de ato sexual, sem o uso da força, existindo “apenas” o seu dissentimento? A violência terá de se traduzir num exercício de força física sobre a vítima, de modo a impedir-lhe os movimentos, ou a infligir-lhe agressões corporais. Caberá no conceito de violência a vertente psicológica, além da física?
Exige-se uma «verdadeira luta entre o agente e a vítima»?
Respondendo, para efeitos do preenchimento do n.º 1 do artigo, não se exigirá luta, mas os meios utilizados pelo agente devem ser idóneos a vencer a resistência da vítima, ou seja, deve haver um “plus” de força física.
No crime de violação previsto no art.º 164.º do Código Penal está em causa a liberdade sexual, a auto conformação da vida e prática sexuais da pessoa, afrontada pelo constrangimento daquela a suportar ou praticar os actos descritos no n.º 1 e 2 do mesmo artigo.
A liberdade sexual decorre do direito do indivíduo a dispor do seu corpo, parte integrante da sua autonomia pessoal, sendo um elemento fundamental do direito à intimidade e vida privada.
Ao longo dos tempos os crimes de natureza sexual foram sofrendo profundas alterações ao nível conceitual, interesses a proteger e a própria moldura da pena. Actualmente, trata-se de um crime contra a pessoa e não, como no passado, contra a moralidade sexual. A protecção da liberdade e autodeterminação sexual surge com a Revisão de 1995.
Atualmente, e por força da alteração introduzida pela Lei 83/2015, de 05.08, o crime de violação passou a compreender como elementos:
No seu n.º 1 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos;
é punido com pena de prisão de três a dez anos.
Mas passou também a prever no seu n.º 2 a punição do agente com pena de prisão de 1 a 6 anos quando por meio não compreendido no número anterior, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
Não tem sido pacífica a limitação do conceito de violência neste tipo de crimes, na doutrina.
Porém, com a entrada em vigor no nosso país da Convenção de Istambul, através da Resolução da AR n.º 4/2013, de 21 de Janeiro e algumas propostas legislativas no sentido da alteração desta norma, houve uma tentativa por parte do legislador de tornar a norma mais abrangente, abarcando o “não consentimento” da vítima, e abolindo-se a ideia de que o constrangimento apenas pode ser alcançado pelos meios tipificados.
Ou seja, com a alteração de 2015, passou a subsumir-se no tipo legal, nomeadamente no n.º 2, todo o ato que não comporte violência, ameaça grave ou tenha tornado inconsciente a vítima ou colocado na impossibilidade de resistir, mas que seja apto a constranger a vítima a sofrer ou praticar ato sexual de relevo, alargando-se o âmbito incriminatório, ampliando, por essa via, a tutela da vítima.
Esta ampliação deveu-se também ao facto de terem sido retiradas do n.º 2 as relações familiares, profissionais ou hierárquicas, permanecendo apenas a expressão: “pelos meios não compreendidos no número anterior”, sem mais.
Nessa medida, para a verificação do constrangimento por meios não tipificados expressamente mostra-se incluído o dissentimento por parte da vítima. Este ato de constrangimento, já acima descrito, e do qual resulte a prática do ato sexual de relevo, é assim o elemento típico indispensável para que se concretize o crime.
Perante a factualidade provada, não oferece dúvidas de que os pressupostos exigidos pelo tipo se encontram verificados, ante a fixação do facto inserto em 26), isto é que pelo menos, por sete vezes, ainda que em datas não concretamente apuradas no período de 3 anos, o arguido penetrou com o seu pénis erecto, a ofendida, quando esta se encontrava já deitada na cama do casal, e contra a vontade desta, consumou a cópula.
Já no que aos factos vertidos em 27) da Matéria de Facto respeita, a «violência» se encontra presente, bastando-nos convocar o entendimento de FIGUEIREDO DIAS para quem a violência ocorre com o uso da força física.
Citando o autor «à violência tem de assistir uma qualquer corporalidade do meio de coacção» sendo que, para o mesmo autor, a violência para preenchimento do tipo é a física, apesar de não exigir que seja pesada ou grave, no entanto, «deve ser idónea, segundo as circunstâncias do caso – nos termos conhecidos da doutrina da adequação -, a vencer a resistência efectiva ou esperada da vítima».
No que à verificação dos elementos do tipo do n.º 1 do artigo. 164.º concerne, temos (1) a utilização de violência, ameaça grave ou a colocação de outra pessoa inconsciente ou na impossibilidade de resistir (elemento objectivo);
Assim, o crime em causa, sendo contra a liberdade de determinação sexual, demanda que o agente actue sobre a vítima sobre uma de 4 formas:
– com utilização de violência, sendo esta o uso de força física, com a finalidade de vencer a resistência da vítima;
– através de ameaça grave, isto é, manifestando o propósito de causar um mal ou um perigo importante à vítima, caso a mesma não consinta na sua actuação;
– pré-colocando a vítima inconsciente ou na impossibilidade de resistir, com o fim de ter com a mesma relação sexual.
(2) a existência de cópula, coito anal ou coito oral ou a determinação à prática de tais actos com outrem (elemento objectivo previsto no art. 164.º, n.º 1, al. a), do Código Penal);
Para efeitos da incriminação legal, entende-se por cópula a penetração da vagina pelo pénis, haja, ou não, emissio seminis (cfr. o Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 5/2003), não preenchendo o conceito de cópula as designadas “cópula vestibular” ou “vulvar”, as quais constituirão acto sexual de relevo para efeitos do n.º 1, do art. 171.º, do Código Penal.
(3) a existência de dolo (elemento subjectivo).
O crime de violação em causa é, à semelhança da maioria dos crimes (cfr. o art. 13.º do Código Penal), doloso, sendo admissíveis as várias modalidades de dolo (art. 14.º, do Código Penal).
Ora, no caso presente, resulta, inequivocamente, que a conduta do arguido descrita – em 26) e 27) da Matéria de facto – excede, em muito, o conceito de ofensa sexual e por isso autonomiza-se, integrando os elementos objectivos e subjectivos (pois este bem sabia o que estava a fazer e quis fazê-lo) do tipo de ilícito que lhe vinha imputado, pelo que se impõe a conclusão de que cometeu os imputados ilícitos de violação imputadas, sendo a crime de violação p. e p. pelo artigo 164.º, n.º1, alínea a), do Código Penal, aquele a que corresponde a moldura abstratamente mais elevada.
Uma nota, porém, para nos referirmos – ainda que não releve para a problematização jurídica, dado a punição ocorrer sempre pelo crime a que caiba pena mais elevada - que no caso compreenderíamos a atuação do arguido, apenas à luz, de um crime de violação, p. e p. pelo n.º 2 do artigo. 164.º do Código Penal, por entendermos que a mesma quadra a unidade resolutiva e foi desenhada no mesmo quadro em que ocorreram todas as restantes lesões das normas que o tipo do crime de violência doméstica contempla, sendo as relacionadas às agressões físicas, injuriosas – de que o acto de escarrar ou cuspir é um evidente denegrimento da ofendida e demonstra, além de uma rudeza de caracter um sentimento de desprezo e de coisificação da ofendida, enquanto mulher – de controle pessoal, e do demais, que se veio a apurar.
Na verdade e sem prejuízo de se entender que as relações entre as normas legais e a sua aplicação depende dos contornos de cada caso concreto, e no caso em apreço os actos de violação, embora integrados no ambiente familiar do casal (porque entre ambos), revestirem autonomia indo para além do ambiente de violência domestica até aí existente - e que só por si constituía o crime de violência domestica, o certo é que a norma do artigo 152º n.º 1 do Código Penal criou essa relação de subsidiariedade entre o crime de violência domestica e o crime que implicaria pena mais grave, sendo apenas punido por esta, cabendo aplicar à globalidade dos factos em apreço a pena mais grave que corresponde ao crime de violação do artigo 164.º, n.º º1, al. a) do Código Penal – de 3 a 10 anos - e tendo em consideração que estamos perante um crime de trato sucessivo - de acordo com o entendimento do STJ, ac. 29/11/2012 www.dgsi.pt com unidade resolutiva, esta não confundida com «uma única resolução», assente na necessária conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua atividade sem ter de renovar o respetivo processo de motivação (Eduardo Correia, 1968: 201 e 202, citado no «Código Penal anotado» de P. P. Albuquerque), exercitando-o na mesma vitima.
Assim, sendo o ilícito de violação punido com pena de 3 a 10 anos de prisão, entra em ação a regra da subsidiariedade do nº 1 do artigo 152.º do Código Penal, sendo todo o comportamento punível com a pena do crime mais grave, pois a relação de subsidiariedade determina que “certas normas só se aplicam subsidiariamente, ou seja quando o facto não é punido por outra norma mais grave” (Leal Henriques et all, O Código penal de 1982, 1986, Vol. 1, pág. 206) ou “ um tipo legal de crime deva ser aplicado somente de forma auxiliar ou subsidiária, se não existir outro tipo legal, em abstracto também aplicável, que comine pena mais grave” - F. Dias, Dto Penal, Parte Geral, I, Coimbra Edit. 2007, 2ª ed. Pág. 997;
Resulta assim que ocorrendo o crime de violação no contexto em que se mostram preenchidos os elementos típicos do crime de violência domestica a conduta perpetrada é, em geral, punida pelo ilícito mais grave, independentemente da diversidade de bens jurídicos protegidos por cada crime - É o que resulta da parte final do n.º 1 do citado art. 152º “se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal.”
Sobre a temática do concurso aparente entre os crimes de violência doméstica e violação e da controvérsia que se montou em redor do designado “trato sucessivo”, relativamente ao crime de violação, tivemos a oportunidade de escrever, em recente aresto (no processo nº 83/18, que obteve julgamento no dia 10 de Março), o que a seguir segue.
“Estipula o artigo 30º, nº 1 do Código Penal que “O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.”
Procurando pontilhando os traços definidores e essenciais da temática da unidade e pluralidade de infracções, refere Claus Roxin, (Derecho Penal. Parte General, Tomo II. Especiales Formas de aparición del delito. Civitas e Thomson, 2014, Editorial Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), ps. 941 a 987), que ocorre alguma dificuldade no seu exacto e delimitador campo de reconhecimento jurídico-categorial dado que, por vezes, as categorias do concurso ideal e concurso real se entrecruzem ou mesclem com o concurso de leis (ou unidade de leis, “es difícil hablar de un autentico “concurso” ou concorrência de diversas leys, porque la condena se basa sólo en una infracción de ley” – cfr, Claus Roxin, ibidem, p. 998).
“Os conceitos da linguagem legal “unidade de facto” e “pluralidade de facto” explicam-se porque no primeiro caso as distintas infracções d lei se produzem através de um facto e no segundo através de uma pluralidade de factos. As expressões habituais na linguagem técnico “concurso ideal” e “concurso real” baseiam-se na ideia de que o concurso realmente efectivamente (=realmente) existem vários factos, enquanto que a pluralidade de infracções da lei no concurso ideal só é de natureza ideal, quer dizer, baseiam-se numa pluralidade de tipos realizados enquanto que realmente só se cometeu uma acção”, “No concurso ideal homogéneo naturalmente só está disponível o marco penal do preceito lesionado várias vezes, Pelo contrário no concurso real fixa-se uma pena individual pra cada um dos factos e em seguida será configurada a partir das penas individuais uma “pena conjunta ou global”, que por regra geral consiste em “um aumento da pena mais alta merecida”. (Clau Roxin, ibidem, p. 941-942) Prossegue o Mestre que “o conceito de acção da teoria do concurso não se identifica nem com o conceito de acção do sistema de delito (o facto como uma acção típica, antijurídica e culpável) nem com o conceito processual penal de “facto”. (Claus Roxin, ibidem, p. 944) “A unidade de acção (quer dizer, a existência de uma mesma acção) [não se pode confundir] com “unidade de facto”. Certamente, cada unidade de facto pressupõe uma unidade de acção (isto é, a realização do resultado através de uma acção). Mas à unidade de acção se hão-de acrescer várias infracções da lei (de diferente ou da mesma natureza) para que surja uma unidade de facto.” (Pode distinguir-se entre acção em sentido natural, a unidade típica de acção e a unidade natural de acção) (Claus Roxin, ibidem, ps. 944-945)
“A acção em sentido natural é uma manifestação da personalidade penalmente relevante que se manifesta nos delitos de comissão num emprego de energia positiva, quer dizer num movimento corporal levado pela vontade do actuante: por exemplo uma pedrada)”; já “a unidade típica de acção que se denomina também unidade jurídica ou normativa de acção e que às vezes é qualificada como unidade típica de valoração, se dá se a conduta típica, já seja conceptualmente, ou ao menos fáctica ou tipicamente, pressupõe várias acções únicas”; por fim “dá-se uma unidade natural de acção quando o agente põe operativa a vontade unitária dirigida à consecução de um resultado no mundo exterior através de uma pluralidade de actos uniformes e esses actos operantes individuais em virtude da sua conexão espacial e temporal é objectivamente reconhecível que pertencem de tal modo ao mesmo grupo que formam uma acção segundo a normal concepção da vida. (…) Há “quatro critérios que se devem dar juntos para a unidade natural da acção: uma vontade única; uma pluralidade de actos uniformes; uma estreita relação e conexão espacial e temporal dos actos individuais; e a sua pertença ao mesmo grupo reconhecível também objectivamente para um terceiro”. (Claus Roxin, ibidem, ps. 945-950. Desenvolvidamente cfr. ps. 950 a 959)
Ocorre uma situação de concurso aparente de leis “quando, ainda que de facto (“es cierto”) se hajam formalmente realizado vários tipos, não obstante (“empero”) mediante o castigo por um desses tipos já se retribuiu e saldou completamente o conteúdo do injusto ou ilícito e de culpabilidade do sucesso” (Claus Roxin, ibidem, pag. 997. Inês Ferreira Leite, in “Ne (Idem) Bis In Idem. Proibição da Dupla Punição e de Duplo Julgamento: Contributos para a Racionalidade do Poder Punitivo Público, Vol. I, AAFDL Editora, 2016, p. 815 refere que “Desde que Puppe recentrou as atenções na identidade do desvalor inerente aos ilícitos típicos, pouco mais se poderá acrescentar que seja substancialmente inovador. A autora procurou encontrar respostas na construção típica dos crimes e em linguagem jurídica, ou mesmo nas relações lógicas entre normas, mas acabou por concluir o inevitável: relevante é que não ocorra uma dupla valoração do mesmo facto jurídico. (…) A relevância das categorias lógicas tornou-se ainda mais despicienda depois das conclusões de Peter Abels, para quem a distinção entre concurso aparente e concurso ideal reside na contraposição entre proibição de dupla valoração e a necessidade de uma apreciação esgotante da ilicitude do facto global”)
A solução legislativa regulamentar e própria adoptada, de ordinário, para integrar o concurso de leis é mediante “denominadas cláusulas de subsidiariedade”, como será o caso do artigo 292º do Código Penal quando depois de descrever o crime de condução de veículo em estado de embriaguez lhe injunge a punição “até um ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”, sendo, no entanto, que dogmaticamente e jurisprudencialmente o concurso de leis se opera mediante a especialidade, a subsidiariedade e consumpção. (Alguns autores, por exemplo Günther Jakobs e Puppe consideram a especialidade como única forma de concurso de leis – cfr. Claus Roxin, ibidem, 1000. Inês Ferreira Leite, na obra citado acrescenta a estas três categorias a “alternatividade”, ibidem, p. 817. “Ocorrendo concurso aparente de crimes (ou concurso de normas), por via da aplicação dos princípios ou critérios de resolução do concurso – especialidade, subsidiariedade, consunção e alternatividade –, o aplicador do Direito, de entre duas ou mais normas em concurso que estejam abrangidas por um dos referidos citérios, deverá escolher apenas uma, a qual será, efectivamente aplicada ao agente, ficando as demais excluídas da resolução do caso”).
(Especialidade, deve ser considerada, genericamente, “se existe um preceito penal [que] apresenta todos os elementos de outro e só se distingue deste se ademais contém como mínimo outro ulterior elemento mais especial”, já a subsidiariedade ocorre quando se deva “castigar
por um tipo se não intervém outro tipo que prevê uma penalidade mais grave”, do passo que a consumpção “se apresenta nas duas formas de facto tipicamente concomitantes ou acompanhante e de facto posterior “copenado”,) – (Claus Roxin, ibidem, págs. 999, 1003 e 1011 a 1016)
“Em todos os casos de concurso de leis produz-se unicamente o castigo pelo delito preferente, de modo que o tipo penal deslocado (“desplazado”) não é mencionado no conteúdo da decisão (“en el tenor del fallo”)”, ocorrendo quatro consequências: “a) se a lei preferente por motivos jurídico-normativos ou processuais, como por exemplo por desistência da tentativa ou por falta de acusação ou querela, não pode ser aplicada e portanto não se pode castigar por ela, por regra geral reaparece a lei “desplazada” e se converte em objecto de punição autónoma”; b) a lei “desplazada” pode ser tida em conta na medição ou determinação da pena na medida em que não se contradigam os princípios gerais desta (proibição da dupla valoração”; c) não se pode impor uma pena por baixo da pena mínima da lei “desplazada”; d) a circunstância de que o autor não pode ser castigado pela lei “desplazada” não impede no caso o castigo por este delito de um cooperador só em delito posterior” – (Claus Roxin, ibidem, 1017.)
A forma de compreender e perceber se ocorre uma situação de concurso aparente “pode ser motivada por distintos fenómenos. Pode tratar-se de um estrito problema de interpretação dos tipos incriminadores, fenómeno que alguma doutrina designa por “unidade de lei”, pode tratar-se de um problema de âmbito adjetivo, resolúvel mediante a valoração da prova, questão que é normalmente atribuída às relações de alternatividade entre tipos incriminadores; e pode tratar-se de uma situação em que diversos tipos incriminadores têm uma legítima pretensão concorrente de resolução do caso, embora se tenha de excluir o regime de concurso efetivo, hipótese qualificada por alguns autores como de “concurso aparente impróprio” ou “concurso efetivo aparente” ou “unrechete Realkonkurrenz”. O que se sustenta na presente tese é que a distinção entre estas figuras não pode assentar nas relações lógico-formais entre normas, mas antes em critérios materiais de análise dos factos”. (Inês Ferreira Leite, ibidem, vol. II, p. 296)
Na jurisprudência por todos, o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 27-05-2010, Proferido no Processo nº 470/09.4PSLSB.L1.1, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar., quando refere que (sic): “A problemática relativa ao concurso de crimes (unidade e pluralidade ide infracções), das mais complexas na teoria geral do direito penal, tem no artigo 30º do Código Penal a indicação de um princípio geral de solução: o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
O critério determinante do concurso é, assim, no plano da indicação legislativa, o que resulta da consideração dos tipos legais violados. E efectivamente violados, o que aponta decisivamente para a consagração de um critério teleológico referido ao bem jurídico.
A indicação da lei acolhe, pois, as construções teoréticas e as categorias dogmáticas que, sucessivamente elaboradas, se acolhem nas noções de concurso real e concurso ideal. Há concurso real quando o agente pratica vários actos que preenchem autonomamente vários crimes ou várias vezes o mesmo crime (pluralidade de acções), e concurso ideal quando através de uma mesma acção se violam várias normas penais, ou a mesma norma, repetidas vezes (unidade de acção).
O critério teleológico que a lei acolhe no tratamento do concurso de crimes, condensado na referência a crimes «efectivamente cometidos», é adequado a delimitar os casos de concurso efectivo (pluralidade de crimes através de uma mesma acção ou de várias acções) das situações em que, não obstante a pluralidade de tipos de crime eventualmente preenchidos, não existe efectivo concurso de crimes (os casos de concurso aparente e de crime continuado).
Ao lado das espécies de concurso próprio (ideal ou real) há, com efeito, casos em que as leis penais concorrem só na aparência, excluindo uma as outras. A ideia fundamental comum a este grupo de situações é a de que o conteúdo do injusto de uma acção pode determinar-se exaustivamente apenas por uma das leis penais que podem entrar em consideração - concurso impróprio, aparente ou unidade de lei.
A determinação dos casos de concurso aparente faz-se, de acordo com as definições maioritárias, segunda regras de especialidade, subsidiariedade ou consunção.
Especialmente difícil na sua caracterização é a consunção. Diz-se que há consunção quando o conteúdo de injusto de uma acção típica abrange, incluindo-o, outro tipo de modo que, de um ponto de vista jurídico, expressa de forma exaustiva o desvalor (cfr. v. g. H. H. JESCHECK e THOMAS WEIGEND, "Tratado de Derecho Penal", 5ª edição, p. 788 e ss.).
A razão teleológica para determinar as normas efectivamente violadas ou os crimes efectivamente cometidos, só pode encontrar-se na referência a bens jurídicos que sejam efectivamente violados. O critério do bem jurídico como referente da natureza efectiva da violação plural é, pois, essencial.
O critério operativo de distinção entre categorias, que permite determinar se em casos de pluralidade de acções ou pluralidade de tipos realizados existe, efectivamente, unidade ou pluralidade de crimes, id. est, concurso legal ou aparente ou real ou ideal, reverte ao bem jurídico e à concreta definição que esteja subjacente relativamente a cada tipo de crime. Ao critério de bem jurídico têm de ser referidas as soluções a encontrar no plano da teoria geral do crime, sendo a matriz de toda a elaboração dogmática (cfr. acórdão do Supremo Tribunal de 29/06/2006, proc. nº 1942/06-3ª).
O crime de detenção de arma proibida, previsto (s) e punido pelos artºs 2º nº 1 al. t), 3º nº 2, al. l), 4º nº 1 e 86, nº 1 al. c) da lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, está construído como crime de perigo abstracto, em que a lei previne o risco de uma lesão que coincide com a própria actividade proibida.
Os crimes de perigo abstracto são crimes de mera actividade, em que esta traduz uma perigosidade geral de acção típica para determinados bens jurídicos; o perigo não pertence ao tipo, como no perigo concreto, mas o comportamento correspondente é tipicamente próprio da produção de um perigo concreto (H. H. Jescheck, cit., p. 282-283).
Nos crimes de perigo, a realização do tipo basta-se com a mera colocação em perigo de bens jurídicos e pode consistir simplesmente no motivo da proibição. Os comportamentos são tipificados em vista da perigosidade típica para um bem jurídico, sem que se mostre comprovada no caso concreto; há como que uma presunção inelidível de perigo, e por isso dispensa-se a criação de perigo efectivo (Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª ed., p. 308-309).
Nos crimes de perigo abstracto o perigo constitui o motivo da proibição, em função da perigosidade típica para um bem jurídico ou para uma série de bens jurídicos, independentemente de ser criado um perigo efectivo para o bem jurídico.
No crime de detenção de arma proibida, a justificação da tutela penal e a carência de pena estão, assim, ligadas à perigosidade típica para bens jurídico-penalmente tutelados que podem ser afectados pela simples detenção – os valores da ordem, segurança e tranquilidade pública. A justificação e a dimensão valorativa dos bens jurídicos protegidos identificam-se, mais remota ou difusamente, com a protecção de uma pluralidade de bens jurídicos, que a simples posse, ilegítima ou proibida, de um instrumento é susceptível de afectar, fazendo reverter para um campo de risco de afectação (cf., v. g., acórdãos do STJ, de 25/10/2006, proc. 3042/06 e de 14/12/2006, proc. 4344/06).
O bem jurídico, ainda numa projecção difusa de uma pluralidade de bens jurídicos e numa dimensão mais ampla, autonomiza-se de cada um dos concretos bens jurídicos que possam vir a ser individualmente afectados na respectiva titularidade concreta, sendo, por si, autonomamente e ex ante, considerado com relevante para justificar a definição de um crime de perigo.
Deste modo, a lesão do bem jurídico de perigo, assim compreendido, coincide logo no momento da detenção da arma proibida, independente da relação, específica e autónoma, de cada um dos valores individualizados que possam vir a ser concretamente afectados em crime posterior de resultado.
O crime de roubo, por seu lado, constitui um crime de resultado, que pressupõe a produção de um resultado como consequência da actividade do agente: a subtracção de coisa alheia com constrangimento para bens jurídicos pessoais.
O crime de roubo constitui, como é reconhecido, um crime complexo pela interposição de vários elementos que protegem bens jurídicos patrimoniais – na essência é um crime conta a propriedade integrado no Capítulo II («crimes contra a propriedade») do Título II («Dos crimes contra o património»), e bens jurídicos pessoais, por a ofensa à propriedade ser levada a efeito usando violência contra uma pessoa ou com a ameaça dom um perigo iminente para a vida ou para a integridade física.
Por isso, a utilização de uma arma, enquanto tal, não faz parte dos elementos do tipo de roubo, nem integra circunstância agravante que, por si, modifique a natureza do crime ou a moldura da pena. A arma constitui, tão apenas, um instrumento material que, a par de outros, pode contribuir para realizar a violência ou a ameaça, e sendo arma de fogo, terá o mesmo efeito instrumental quer seja proibida que de uso que tenha sido objecto de licença.
O crime de detenção de arma proibida, como crime de perigo, ficou integrado, autonomamente, logo com a detenção, independentemente do uso da arma que tenha sido feito posteriormente.
Os bens jurídicos protegidos são, pois, distintos num e outro dos crimes.
A posterior utilização apenas pode constituir um plus, que acresce e adensa, na valoração autónoma no contexto, as condições e as circunstâncias do crime de roubo.
Mas nem tal plus, no caso, está considerado com valor autónomo na fundamentação da decisão.
(In www.dgsi.pt)
Afeiçoando a análise do preceito (artigo 30º do Código Penal) à problemática do instituto do ne bis in idem, defende Inês Ferreira Leite, que o sentido a conferir ao termo “efectivamente” “é a que impõe ao intérprete que relacione o termo “efectivamente”, não com o preenchimento dos pressupostos da responsabilidade penal, nem com um critério único – como a acção, o resultado ou o bem jurídico –, mas antes com o conjunto de critérios sobre os quais se assentou a proibição de um ne bis in idem e que forma focados no capítulo anterior: identidade do agente, unidade normativo-social do facto, identidade funcional da norma de valoração e identidade funcional da norma sancionatória.”) - (“Ne (Idem) Bis In Idem. Proibição da Dupla Punição e de Duplo Julgamento: Contributos para a Racionalidade do Poder Punitivo Público, Vol. I, AAFDL Editora, 2016, p. 860)
Para a Autora – e mantendo sempre uma presença e uma correlação com a temática do princípio ne bis in idem – “para que se conclua pela existência de um concurso efectivo de crimes, previsto no nº 1 do artigo 30º e regido plenamente pelo artigo 77º, ambos do CP, não basta a verificação de vários tipos incriminadores. É ainda preciso que, subjacente a cada um dos tipos em concurso, esteja, efectivamente, um crime autónomo sobre o qual possa ser realizado um juízo de censura jurídico-penal também autónomo. Não poderá, portanto, concluir-se no sentido de concurso efectivo de crimes sempre que: o mesmo agente pratique um só facto normativo-socialmente unitário, em sentido estrito, na sua unidade mínima; o mesmo agente pratique um facto normativo-socialmente unitário, em sentido amplo, quando algum dos elementos nucleares do facto – desvalor da acção, desvalor do resultado ou imputabilidade – não permita a autonomização necessária para a realização de dois ou mais juízos de censura jurídico-penal distintos, imprescindível para a determinação, também individual, das respectivas penas; ou o mesmo agente pratique uma pluralidade de factos, mas a aplicação de m dos tipos incriminadores imponha a ponderação de alguma das unidades nucleares essenciais a outro ou outros dos tipos incriminadores, ocorrendo assim uma dupla valoração proibida do mesmo facto, no seu sentido normativo-social.” (Inês Ferreira Leite, ibidem, vol. II, p. 287)
“No plano do concurso, estando em causa a proibição da dupla valoração, interessa avaliar a identidade normativo-social dos factos que constituem cada tipo incriminador e que não poderão deixar de ser valorados, em sede de determinação da medida da pena, Assim, não basta o preenchimento do tipo incriminador, é preciso que, subjacente a cada um dos tipos em concurso, resulte, efectivamente, um desvalor autónomo, sobre o qual possa ser realizado um juízo de censura jurídico-penal, também autónomo.” (Inês Ferreira Leite, ibidem, vol. I, p. 861)
Uma perquirição temática reclama, como proscénio de apresentação, uma tentativa de recorte dos bens jurídicos tutelados por cada um dos ilícitos engolfados.
Comete o crime de violência doméstica “quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais: b) a pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação de namoro ou uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação.” - artigo 152º, nº 1, alínea b) do Código Penal.
O bem jurídico que a norma transcrita pretende tutelar/proteger é, no discurso do acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 30.10.2019, proferido no processo nº 39/16.4TRGMR.S2: “[e]m relação ao bem jurídico protegido por esta incriminação, sendo a questão controvertida na doutrina e na jurisprudência, acolhemos a posição que é maioritariamente defendida, de que é a saúde, física, psíquica ou emocional, que pode ser afetada por toda uma multiplicidade de comportamentos que atinjam a dignidade pessoal da vítima, enquanto sujeito de qualquer das relações previstas no nº. 1 do artigo 152º – cf., entre outros, na doutrina, Américo Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, 2ª Edição, Coimbra Editora, 2012, págs. 511 e 512, Nuno Brandão, A tutela especial reforçada da violência doméstica, in Rev. Julgar, nº. 12, - especial -, 2010, págs. 15 e 16 e Catarina Sá Gomes, in O Crime de Maus Tratos Físicos e Psíquicos infligidos ao cônjuge ou ao convivente em condições análogas às dos cônjuges, AAFDL, 2004, p. 59; e na jurisprudência, entre outros, Acórdãos da RP de 06/02/2013, proc. 2167/10.0PAVNG.P1 e de 10/07/2014, proc. 413/11.2GBAMT.P1 e Ac. da RL de 23/04/2015, proc. 469/13.3PBAMD.L1-9, todos acessíveis no endereço www.dgsi.pt).
O crime de violência doméstica é um crime específico, que pressupõe a existência de relação entre o agente e o sujeito passivo/vitima de entre as elencadas nas alíneas a) a d) do nº. 1 do artigo 152º do Código Penal.
O tipo objetivo do ilícito preenche-se com a ação de infligir maus tratos físicos ou psíquicos à vítima, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais.
Como se decidiu no Acórdão da R.E. de 09/01/2018, sumariado na C.J., Ano 2018, T. 1, pág. 317, no crime de violência doméstica, «A descrição típica esgota-se na inflição de maus tratos físicos ou psíquicos por agente que se encontre com a vítima numa das relações mencionadas no preceito legal, ainda que se reconheça que o fundamento da ilicitude ou da sua agravação, subjacente à incriminação, se encontra na afetação da dignidade humana, decorrente da conjugação dos atos típicos ali previstos com a especial situação em que, reciprocamente, se encontram a vítima e o agente.»
Para o preenchimento do tipo legal do crime em apreço não se exige, pois, que a vitima se encontre numa posição de subalternização e/ou de dependência, designadamente económica, do agente, pois que, como se evidencia no Acórdão da RE de 26/09/2017, proc. 518/14.8PCSTB.E1, acessível no endereço eletrónico que vem sendo referenciado: «Não é elemento do tipo legal de violência doméstica que a ofendida tenha uma posição de relação de “subordinação existencial” ou seja, uma posição de inferioridade e/ou dependência com o arguido, apesar de constituir uma realidade sociológica presente em muitas das situações de violência doméstica previstas no art. 152.º do C. Penal, isso não significa que as esgote ou que constitua elemento típico de cuja demonstração depende a responsabilidade penal do agente.»
Com a redação dada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, ao artigo 152º do Código Penal, introduzindo-se no corpo do nº. 1 o segmento «de modo reiterado ou não», foi ultrapassada a querela que se vinha suscitando de saber se para integrar o conceito de «maus tratos» bastava a prática de um só ato, ou se era necessária a reiteração de condutas. Perante a atual redação do enunciado preceito legal, é isento de dúvidas que poderá bastar só uma conduta ou ato para que possa ser preenchido o crime de violência doméstica.
A dificuldade está em delimitar os casos em que a conduta é subsumível ao crime de violência doméstica, daqueles em que integra outros tipos de crime, tais como a ofensa à integridade física, a injúria, a ameaça, a coação, a perturbação da vida privada, entre outros.
Como se faz notar no Acórdão da R.P. de 13/06/2018, proferido no proc. 189/17.0GCOVR.P1, acessível no endereço www.dgsi.pt, a solução está no conceito de «maus tratos», sejam eles físicos ou psíquicos.
Com interesse para o caso concreto, importa a atentar no conceito de «maus tratos psíquicos».
Conforme se escreve Catarina Fernandes - O crime de Violência Doméstica, in Violência Doméstica implicações sociológicas, psicológicas e jurídicas do fenómeno, Manual Multidisciplinar, Centro de Estudos Judiciários, pág. 94, citando Teresa Magalhães, Violência e Abuso – Respostas Simples para Questões Complexas -: «Os maus tratos psíquicos são mais difíceis de caraterizar, porque se pode traduzir numa multiplicidade de comportamentos ativos e omissivos, verbais e não verbais, dirigidos direta ou indiretamente à vitima, que atingem e prejudicam o seu bem-estar psicológico, nomeadamente ameaçar, insultar, humilhar, vexar, desmoralizar, culpabilizar, atemorizar, intimidar, criticar, desprezar, rejeitar, ignorar, discriminar, manipular e exercer chantagem emocional sobre a vítima (…)»
Os maus tratos psíquicos, abrangem, assim, uma multiplicidade de comportamentos, que podem consistir em humilhações, provocações, ameaças (mesmo, que – como defende Américo Taipa de Carvalho, in ob. cit., pág. 332 – «não configuradoras em si do crime de ameaça»), os insultos, as críticas e comentários destrutivos, achincalhantes ou vexatórios, a sujeição a situações de humilhação, as ameaças, as privações da liberdade, as perseguições, as esperas inopinadas e não consentidas, os telefonemas a desoras, etc. (cfr., entre outros, Ac. da R.E de 08/01/2013, proc. 113/10.0TAVV.E1 e Ac. da RL de 05/07/2016, proc. disponíveis no endereço www.dgsi.pt).
Decisivo para que tais comportamentos possam integrar o conceito de maus tratos psíquicos passível de preencher o tipo objetivo do crime de violência doméstica é que revistam intensidade ou gravidade bastante para poder justificar «a sua autonomização relativamente aos ilícitos que as condutas individualmente consideradas possam integrar” (Ac. da RG de 10/07/2014, proc. 591/11.0PBGMR, acessível no endereço www.dgsi.pt).
Dito de outro nodo, o comportamento tem de assumir uma dimensão ou intensidade bastante para poder ofender a saúde psíquica e emocional da vítima, de modo incompatível com a sua dignidade pessoal, enquanto sujeito compreendido no elenco definido nas diversas alíneas do nº. 1 do artigo 152º.
Na apreciação do(s) comportamento(s) assumido(s) pelo agente, em termos de se poder decidir se configura(m) «maus tratos psíquicos», haverá que ter em conta a imagem global do facto. (cf. Nuno Brandão, in ob. cit., pág. 19 e Ac. da RC de 12/04/2018, proc. 3/17.6GCIDN.C1, acessível em www.dgsi.pt).
Quanto ao tipo subjetivo de ilícito, exige-se o dolo, em qualquer das suas formas (direto, necessário ou eventual).” (disponível em www.dgsi.pt)
Na doutrina estrangeira com a previsão de condutas tipificadas na norma incriminante como “violência doméstica” pretende-se proteger a dignidade pessoal e a integridade moral. “Todo o acto de violência contra uma pessoa supõe um ataque à sua dignidade, enquanto representa um desprezo relativamente à mesma. No entanto, no nosso caso a norma castiga um ataque mais intenso contra a integridade moral, qualificado pela nota de habitualidade e pelo âmbito familiar em que se produz. A situação reiterada e permanente de violência produz na pessoa um sentimento alheio à sua condição de «ser social» e sujeito de direitos e degrada-a a simples «ser natural» sem direitos e submetida à vontade de outro «mais forte» (o violento). E essa degradação se exacerba se precisamente essa violência se exerce por algum membro da própria família (ou assimilado), que é o grupo no qual o ser humano começa a sua «socialidade».” (Sentencias do Supremo Tribunal (Espanhol) 653/2009, de 25 de Maio e 1044/2009, de 3 de Novembro) – Cfr. Javier Boix Reig (Dirección), “Derecho Penal. Parte Especial. Volumen I, La protección penal de los intereses jurídicos personales”, Iustel, 2ª edición, Madrid, 2016, p. 306-307. Com a tipificação do crime de violência doméstica pretende-se proteger mais do que a integridade corporal, mas outrossim a saúde da pessoa que sofre, de forma reiterada, ou não, as acções lesivas na sua esfera de direitos pessoais, como seja a sua saúde moral a psíquica bem como daqueles que vivenciam no mesmo espaço de «convivência familiar». “Por isso se diz que resulta protegida não a dignidade do familiar do agressor que é o destinatário directo dos actos de violência, mas também a dignidade de todos os demais membros da família (e assimilados) que (con)vivem submetidos ao entorno da violência habitual. Nesse contexto, o sentimento de espacial degradação sofrem-no não só os familiares que são agredidos, mas também os demais enquanto se sentem como possíveis futuros agredidos…Por isso a STS 1044/2009, de 3 de Novembro, afirma que esta norma protege «a paz no núcleo familiar como bem jurídico colectivo” – Javier Boix Reig, ibidem, p. 307.
Já no concernente ao bem jurídico protegido pelo artigo 164º do Código Penal o que o legislador pretende é proteger a liberdade sexual, ou dito de outro modo a liberdade que é conferida e exalçada a qualquer pessoa de eleger como e com quem se pretende relacionar sexualmente. “A liberdade sexual não é mais do que o exercício da liberdade pessoal na área da sexualidade, entendendo-se, em sentido dinâmico, tanto a faculdade de decidir levar a cabo determinadas actividades sexuais com a faculdade de aceitar as que propõe outra pessoa.” Na prevenção suposta na norma incriminadora o pretende se pretende salvaguardar é que o sujeito passivo veja anulada a sua liberdade sexual “pelo exercício da violência ou intimidação por parte do sujeito activo, de modo que o sujeito passivo não possa opor a sua vontade às pretensões daquele.” – Cfr. Javier Boix Reig, ibidem, p. 354.
Um cotejo lhano e despreocupado do que fica exposto, acerca da natureza dos bens jurídicos supostos nas normas incriminadoras, evidencia a sua dispersão e variedade, o que inculca o afastamento da possibilidade de submeter a sua disciplina e configuração normativa a um concurso aparente de crimes.
Isso mesmo foi asseverado no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de Novembro de 2018, proferido no processo nº 574/16.4PBAGH.S1, relatado pelo Conselheiro Manuel Augusto de Matos, onde se exprimiu a sequente doutrina (sic): “I - O art. 164.º, n.º 1, do CP descreve o crime de violação como um caso especial de coacção sexual, uma coacção sexual qualificada. O agente constrange a vítima (por meio de violência, ameaça grave ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir), seja menor ou adulto, homem ou mulher, a sofrer ou praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou a sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos. Com o que se criminalizam condutas que atentam gravemente contra a liberdade da vontade do sujeito, através de coacção grave ou violência. II - No caso presente, de acordo com a factualidade provada, a conduta do arguido integra os elementos objectivos [agarrou a ofendida, empurrou-a para cima da cama, deu-lhe duas pancadas nas pernas e agarrou-a pelo pescoço», tirou-lhe a roupa que envergava, colocou-se sobre o corpo da mesma, afastou-lhe as pernas com o uso da força física e penetrou-a na vagina com o pénis erecto, tendo continuado com a sua actuação apesar de a ofendida lhe ter pedido que a largasse] e subjectivos do tipo de ilícito que lhe vinha imputado, impondo-se a conclusão de que cometeu um crime de violação. III - Sistematicamente integrado, no CP, no título dedicado aos crimes contra as pessoas e, especificamente, no capítulo dos crimes contra a integridade física, a teleologia do crime de violência doméstica assenta na protecção da pessoa individual e da sua dignidade humana, punindo aquelas condutas que lesam esta dignidade, quer na vertente física como psíquica. IV - O n.º 1 do art. 152.º do CP, com o segmento «se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal», consagra, de modo expresso, regra da subsidiariedade, significando, segundo alguns, que a punição por este crime apenas terá lugar quando ao crime geral a que corresponde a ofensa não seja aplicada uma pena mais grave. V - Neste entendimento, se a punição do(s) crime(s) concorrente(s) for superior a 5 anos – pena mais elevada do que a máxima abstracta prevista para a violência doméstica – estaremos perante um concurso aparente de crimes, sendo a incriminação do art. 152.º afastada em resultado da regra da subsidiariedade. VI - Uma aplicação meramente formal e positivista da regra da subsidiariedade expressa no citado art. 152.º, do CP poderá traduzir-se numa injustiça material de muitas decisões e num benefício para o infractor-arguido dificilmente tolerável. VII - A prática mais ou menos constante e reiterada das condutas descritas no art. 152.º, do CP desde que cada uma dessas condutas não permita a sua autonomização, dará origem a uma unicidade normativo-social, tipicamente imposta, pelo que o agente terá praticado um só crime, desde que esteja em causa uma só vítima. VIII - Esta unidade pode vir a cindir-se, no entanto, quando algum dos actos isolados permita a verificação do tipo social de um crime mais grave – ofensa à integridade física grave, violação, homicídio -, devendo o agente ser punido em concurso efectivo com os crimes de violência doméstica. IX - Na relação do crime de violência doméstica com outros de pena mais elevada, considera-se, pois, que a prática de crime mais grave é um factor de cisão da unicidade do crime, devendo concorrer, em concurso efectivo, o crime mais grave e a violência doméstica. X - Como salienta MARIA PAULA RIBEIRO FARIA, «para afirmar a pluralidade criminosa é necessário que se deixe afirmar em relação ao agente mais do que um juízo de censura referida a uma pluralidade de processos resolutivos». Segundo a mesma autora, há que «acrescentar à pluralidade de bens jurídicos violados uma pluralidade de processos volitivos merecedores de distintos juízos de censura», justificando-se a unidade ou pluralidade desses juízos de censura numa «valoração mais global que corresponde ao significado social do facto que inspira a própria formulação dos tipos legais de crime» - o sentido social da ilicitude material. XI - No caso apreciado, a actuação do arguido na agressão sexual cometida se afasta-se do conjunto de agressões e outras ofensas praticadas sobre a ofendida, então sua companheira, tendo obedecido a uma autónoma resolução perfeitamente cindível das reiteradas resoluções presentes nos demais comportamentos. Tendo presente o perfil das ofensas reiteradamente cometidas sobre a ofendida, tem-se como evidente que a violação praticada em finais de 2014 não radica no mesmo processo volitivo presente naquelas ofensas. XII - Constituindo igualmente uma evidência que os bens protegidos com as incriminações de violência doméstica e de violação, tendo pontos de contacto, não são coincidentes. O significado social e o sentido social da ilicitude material de uma e de outra das ditas incriminações são distintos, não obstante os pontos comuns que se podem aí observar. XIII - O juízo de censura pela prática do crime de violação assume autonomia relativamente ao que deve ser formulado relativamente às ofensas unificadas na violência doméstica.” (Disponível em www.dgsi.pt).
Não vemos razão para nos afastarmos da doutrina afirmada no aresto citado, nem, pensamos, a melhor hermenêutica jurídica o aconselha. Na verdade, não só a etiologia normativa se apresenta totalmente distinta como a pauta de resolução executiva se exprime e desenvolve numa resolução criminosa absolutamente distinta. O agente de um crime de violência doméstica desenvolve a sua reiteração criminosa e a sua actuação numa lógica de acção que não se compagina com a estrutura de uma actuação de violência sexual. Esta, cremos, evidencia-se pela satisfação do libido e da solicitação ou tensão sexual, que tanto poderia ser exercida no âmbito familiar como num contexto externo, enquanto a violência sobre uma pessoa que convive num mesmo e conjunto ambiente de interacção pessoal se exerce, num âmbito de busca ou procura de exercício de «dominação» ou tentativa de controlo da pessoa que convive nesse mesmo espaço de convivência. Os actos expressivos de violência sexual, esmerilados na factualidade comprovada, não evidenciam uma exigência de dominação, antes um evidente, diríamos escatológico, sentido de perversão sexual que projectaria naquela concreta pessoa ou noutra qualquer. Dir-se-á que aquela se apresenta como «familiar» e portanto com «acesso» mais permissivo, aos seus desvarios e distopias sexuais. No entanto, a proximidade da pessoa não pode escamotear a verdadeira e inauferível natureza do acto de sujeição e violência em que se expressão o descaminho da pulsão sexual que induz o agressor ao acto de violação.
Já no que concerne ao que tema da designada figura de “trato sucessivo”, tivemos a oportunidade de escrever.
“Ultrapassada a divergência jurisprudencial que se instalara, firmou-se um escol de arestos que atestam a bondade da tese que advoga e defende a posição jurídico-positiva de que a figura do crime de «trato sucessivo», não tem aplicação aos crimes de natureza sexual, pela idiossincrasia ôntica com que é possível figurar este tipo de ilícito. Desde logo, pela sua natureza eminentemente pessoal do bem jurídico que a normação penal pretende e logra proteger e logo pela atitude resolutiva que se prospectiva na execução do ilícito. A lei não consente que a figura de continuação criminosa se aplique às situações em que o agente viola repetidamente a mesma norma de protecção, fazendo transparecer uma menorização e merma da culpabilidade, pela facilidade com que se propicia a prática do ilícito. Do mesmo passo, nunca tivemos como ajustada a designação, ou nominação aplicada à exemplaridade terminológica jurídico-penal, o tratamento de determinadas situação como tratando-se de um caso de «trato sucessivo». Poder-se-ia tratar de crime «exaurido» ou «protelados», como ocorre para a criminalidade atinente com o tráfico de droga, mas, em nosso juízo, não como de «trato sucessivo», que é a nominação adestrada para configurar uma figura do direito sucedâneo ou transmissivo no plano registral.
No acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de Fevereiro de 2019, proferido no processo nº 2165/15.8JAPRT.P1.S1, recenseou-se jurisprudência que arreda a qualificação de crime de «trato sucessivo» quando estão em causa acções injustas contra a autodeterminação da liberdade sexual. Quedam alguns como exemplo.
“Ac. STJ de 30/11/2016, Proc. 444/15.3JAPRT.G1.S1, Rel. Pires da Graça
I - O crime de trato sucessivo, embora englobe a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico executado por forma essencialmente homogénea, é unificado pela mesma resolução criminosa, bastando a prática de qualquer das condutas para que fique preenchido o tipo legal de crime. II - No caso, estando em causa crimes de abuso sexual de crianças, as acções adequadas à produção do resultado, ainda que de forma sucessiva, não se encontram interligadas de forma a que só possam produzir o resultado numa adequação conjunta de todas elas. Outrossim, cada acção produz o consequente resultado. Pelo que, in casu, a renovação da acção criminosa reiterada desenvolvida, produz o consequente e adequado resultado. Embora haja homogeneidade na violação do mesmo bem jurídico, há uma pluralidade da resolução criminosa na produção do resultado que desencadeia e que se autonomiza como tal. Inexiste, pois, o crime de trato sucessivo. III - Inexistem, de igual forma, os pressupostos do crime continuado, uma vez que o ilícito de abuso sexual de crianças atenta contra bem jurídico eminentemente pessoal, qual seja a autodeterminação sexual da vítima, pelo que está legalmente afastada a possibilidade de o arguido ter praticado um só crime continuado, atento o disposto no art. 30.º, n.º 3, do CP. IV - Tendo em conta que a situação delituosa ocorreu não menos de 20 vezes, mediante o aproveitamento da ausência da residência da companheira do arguido, sendo que em algumas das ocasiões o arguido procurou penetrar o ânus da ofendida, não tendo nunca usado preservativo e em algumas das situações ejaculado na zona da vagina da ofendida, o grau de ilicitude é muito elevado. O dolo é também intenso. As exigências de prevenção geral são, de igual forma, elevadas, o mesmo acontecendo com as exigências de prevenção especial, não obstante o arguido ser primário, face às circunstâncias da infracção e necessidade de dissuasão da reincidência. Pelo que, tudo ponderado, se revela justa a pena de 2 anos e 3 meses de prisão por cada um dos 20 crimes em causa e de 3 anos de prisão por cada um dos 2 restantes crimes, relativos às situações em que o arguido ejaculou na zona da vagina da ofendida e em que procurou introduzir o seu pénis erecto no ânus da ofendida. V - Analisado o ilícito global, verifica-se a natureza homogénea e gravidade dos crimes, reflectida nas penas parcelares ora aplicadas. Os factos encontram-se interligados, por resoluções e meio de actuação idênticos. O arguido não possui antecedentes criminais e à data dos factos mantinha uma vida familiar estruturada, estando integrado familiar e socialmente. O ilícito global foi perpetrado sobre uma única pessoa menor, pelo que verifica-se que os factos resultaram de actuação pluriocasional e não de tendência para delinquir. Pelo que, tudo ponderado se conclui ser adequada a pena única de 8 anos de prisão.
Ac. STJ de 14/12/2016, Proc. 3/15.0T9CLB.C1.S1, Rel. Sousa Fonte
I - Resultando dos factos provados que, pelo menos, desde meados do mês de Setembro de 2013 e até Dezembro de 2014, a arguida, em comum acordo e em união de esforços com o arguido, decidiu sujeitar a sua filha menor de 14 anos, à prática de relações sexuais com o arguido de cópula completa, com frequência quinzenal, em troca de géneros alimentícios, aproveitando a relação de proximidade e confiança que aquele detinha junto da menor, em resultado das quais a menor veio a engravidar, forçoso é considerar que a referida conduta preenche não a prática, em co-autoria, de um crime de abuso sexual de abuso sexual de criança agravado, de trato sucessivo, p. e p. pelos arts. 171.º, n.ºs 1 e 2 e 177.º, n.ºs 1, al. a), e 4, do CP, mas antes a prática, em co-autoria e concurso real, de um crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos arts. 171.º, n.ºs 1 e 2 e 177.º, n.ºs 1, al. a), e 4, e tantos crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos arts. 171.º, n.ºs 1 e 2 e 177.º, n.ºs 1, al. a), todos do CP quanto os actos sexuais praticados. II - A reiteração criminosa é resultado do acordo estabelecido entre os dois arguidos, no sentido da sujeição da vítima à prática de relações sexuais com ele, daí que a resolução criminosa de um e de outro, se renovassem, em todas as manhãs ou tardes de domingo, normalmente em cada quinzena, durante aquele período temporal de não menos de 11 meses. III - Devendo os factos ser entendidos como constituindo o concurso de um elevado número de crimes - não será exagero pensar em 10/11 crimes daquele segundo tipo, tantos os meses que durou a situação - e não devendo as penas parcelares a aplicar por qualquer deles ser muito diferentes das cominadas pela 1.ª instância, ou mesmo que, por meras razões argumentativas, se devessem fixar no limite mínimo (4 anos e 6 meses de prisão), a pena conjunta por que cada um dos arguidos viria a ser condenado seria necessariamente mais elevada do que a de 10 e 11 anos que foi imposta à arguida e ao arguido, respectivamente, pelo Tribunal da Relação. IV - Tais penas conjuntas são inatendíveis por violarem o princípio da proibição da reformatio in pejus, consagrado no n.º 1 do art. 409.º do CPP, dado que o recurso foi interposto unicamente pelos arguidos, mas evidenciam, ainda assim, a improcedência do recurso quanto à medida das penas aplicadas. V - A doença de que o arguido padece (por ter sofrido a extracção de um pulmão, vários enfartes, é insulinodependente, sofreu vários acidentes vasculares cerebrais que lhe determinaram alguma confusão mental e conversas incoerentes, confusão mental), bem como, a confissão por este formulada, com valor atenuativo algo esbatido, como simples corroboração dos indícios fornecidos pela prova documental produzida, não tem a virtualidade de diminuir de forma acentuada a ilicitude da conduta do arguido, a sua culpa ou a necessidade da pena, por forma a justificar uma atenuação especial da pena. VI - As dificuldades económicas da arguida e o seu analfabetismo, por si, não diminui, nem pode diminuir, a consciência do desvalor da sua conduta, nem podem justificar ou ajudar a compreender o acordo com o arguido, sendo que, a circunstância de a ofendida já não se encontrar a seu cargo, que de maneira nenhuma diminui o mal que lhe causou, pelo que, tais factores não são motivo de atenuação da ilicitude dos factos provados que justifiquem uma atenuação especial da pena. (Com referência de abundante jurisprudência do STJ).
Ac. STJ de 4/5/2017, Proc. 110/14.7JASTB.E1.S1, Rel. Helena Moniz
II - No acórdão recorrido, considerou-se expressamente que terá havido uma pluralidade de resoluções criminosas, concluindo-se, no entanto, pela punição de apenas um crime de abuso sexual de criança e um crime de abuso sexual de menor dependente, com o argumento de que não foi possível proceder à quantificação do número de vezes que ocorreram os atos de abuso, ou seja, considerou-se que não havendo prova do número exato de atos realizados, apenas se condena por um, isto apesar de ter sido dado como provado que o “arguido manteve as descritas práticas sexuais com o ofendido RC, reiteradamente, ao longo dos anos, várias vezes por semana, mesmo depois do mesmo ter atingido a maioridade, mais concretamente, até ao dia ...05/2014” (facto provado 7). III - Tratando-se no presente caso de crimes contra bem jurídico eminentemente pessoal, como é o bem jurídico da autodeterminação sexual da criança e do menor dependente logo por força do disposto no art. 30.º, n.º 3, do CP, bem andou o acórdão recorrido que considerou não ser o caso dos autos subsumível à figura do crime continuado, ainda que o argumento utlizado para chegar a esta conclusão tenha sido tão-só o da existência de uma pluralidade de resoluções criminosas. IV - Devemos concluir que houve uma pluralidade sucessiva de crimes contra a autodeterminação sexual do ofendido praticados ao longo de um período excessivamente longo de tempo, cerca de mais de 10 anos — entre 2002/2003 (cf. facto provado 3) e até ....05.2014 (cf. facto provado 7). V - Porém, é com base nesta ideia de sucessão de crimes idênticos contra a mesma vítima, e num certo e delimitado período temporal, que o Supremo Tribunal de Justiça tem considerado que estamos perante o que vem designando de “crime de trato sucessivo”, e por isso o acórdão recorrido acabou por condenar o arguido em apenas um crime de abuso sexual de criança e um crime de abuso sexual de menor dependente. Ou seja, a jurisprudência portuguesa, acaba por unificar, à margem da lei, várias condutas numa única, considerando que há uma unidade de resolução (que abarca todas as resoluções parcelares que ocorrem aquando da prática de cada sucessivo ato integrador de um tipo legal de crime), mas em que, à medida que se prolonga no tempo, produz uma agravação da culpa do agente. VI - É esta conduta prolongada, protraída, no tempo que levou à sua designação como crime prolongado, embora a caracterização do crime como prolongado dependa de a conduta legal e tipicamente descrita se poder considerar como sendo uma conduta prolongada — ora, a conduta, por exemplo, do crime de abuso sexual de criança, ainda que este seja repetido inúmeras vezes, está limitada temporalmente; os atos consubstanciadores daquele abuso, isto é, a prática de “acto sexual de relevo” (cf. arts. 171.º e 172.º, ambos do CP) ocorrem num certo período e quando sucessivamente repetidos, tem entendido alguma jurisprudência, como integrando um mesmo crime de abuso sexual. VII - Porém, ideia de sucessão de condutas que parece querer-se atingir com a designação de “trato sucessivo” implica necessariamente que haja uma sucessão de tipos legais de crime preenchidos e, portanto, segundo a lei, uma punição em sede de concurso de crimes. A unificação de todos os crimes praticados em apenas um crime, quando o tipo legal de crime impõe a punição pela prática de cada ato sexual de relevo, e sem que legalmente esteja prevista qualquer figura legal que permita agregar todos estes crimes, constitui uma punição contra a lei, desde logo, por não aplicação do regime do concurso de crimes. Isto é, não podendo unificar-se a prática de todos aqueles atos no crime continuado, previsto no art. 30.º, n.º 2, do CP, por força do disposto no art. 30.º, n.º 3, do CP, então apenas nos resta aplicar o disposto no art. 30.º, n.º 1, do CP. Entender que tendo sido o mesmo tipo legal de crime preenchido diversas vezes pela conduta do arguido, ainda assim devemos entender como estando apenas perante um único crime, será decidir contra legem. VIII - Além do mais, a designação de “trato sucessivo” constitui uma designação com um significado juridicamente muito preciso e decorrente do Código de Registo Predial (cf. art. 34.º) pretendendo-se documentar o trato, a traditio da coisa, sucessivamente; ora, num crime sexual não há traditio. IX - E crime exaurido ou consumido dá a ideia de que logo no primeiro ato se consuma, tornando irrelevantes os atos sucessivos. Ora, o exaurimento do crime assume importância em todos aqueles casos em que, após a consumação, ocorre a terminação do crime, sendo relevante a desistência da tentativa entre um e outro momento. Mas a prática de um crime sexual seguida da de outros crimes sexuais não impede a consumação de um crime sexual em cada um dos atos. X - O “crime de trato sucessivo” tal como tem sido caracterizado pela jurisprudência corresponde ao crime habitual, ou seja, “aqueles em que a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada, até ao ponto de ela poder dizer-se habitual” (Figueiredo Dias). No entanto, o entendimento de um crime como sendo crime habitual tem necessariamente que decorrer, atento o princípio constitucional da legalidade criminal (art. 29.º, n.º 1, da CRP), do tipo legal de crime previsto na lei. XI - A punição de uma certa conduta a partir da reiteração, sem possibilidade de análise individual de cada ato, apenas decorre da lei, ou dito de outro modo, do tipo legal de crime. Ora, unificar diversos comportamentos individuais que têm subjacente uma resolução distinta sem que a lei tenha procedido a essa unificação constitui uma clara violação do princípio da legalidade, e, portanto, uma interpretação inconstitucional do disposto nos arts. 171.º e 172.º, ambos do CP. XII - Em parte alguma, os tipos legais de crime de abuso sexual de criança e de abuso sexual de menor dependente permitem que se possa entender apenas como um único crime a prática repetida em diversos dias, ao longo de vários anos — mais de 10 —, em momentos temporalmente distintos, e fundada em sucessivas resoluções criminosas, de diversos atos sexuais de relevo. XIII - Casos há em que não é possível apurar o número exato de condutas praticadas pelo arguido. Ou seja, sobra a pergunta: tendo conseguido a prova dos atos de abuso sexual, mas sem prova precisa do número de vezes e do momento temporal, o arguido deve ser absolvido dos crimes que praticou? Ou quantos crimes devem ser-lhe imputados? Enquanto se mantiver a legislação que temos, cabe fazer a prova do maior número possível de atos individuais, devendo ser excluídos, em nome do princípio in dubio pro reo, aqueles cuja prova se não consegue obter de forma segura. (Com orientação similar, e da mesma relatora, cfr. Ac. STJ de 20/4/2016, Proc. 657/13.2JAPRT.P1.S1).
Ac. STJ de 13/7/2017, Proc. 1205/15.5T9VIS.C1.S2, Rel. Rosa Tching
I - É de afastar a figura do chamado "crime de trato sucessivo", no crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171.º, n.º 1 e 2 e 177.º, n.º 1, ambos do CP, dado que não nos encontramos perante uma "multiplicidade de actos semelhantes" realizados duma forma reiterada sob o denominador duma unidade resolutiva pois que cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo numa policromia de contextos separados por um hiato temporal e comandadas por uma diversas resoluções, traduzindo-se cada uma numa autónoma lesão do bem jurídico protegido.
II - Cada um destes actos não constituiu um segmento ou parcela duma globalidade factual desdobrando-se como parte duma única actividade, mas constitui por si mesmo facto autónomo. Deve por isso entender-se que, referentemente a cada grupo de actos existe, pluralidade de crimes.
Ac. STJ de 18/1/2018, Proc. 239/11.3TALRS.L1, Rel. Lopes da Mota
III - Tendo o tribunal da Relação reduzido a pena aplicada de 13 para 7 anos de prisão e não estando presentes os demais pressupostos relativos à identidade de facto e de qualificação jurídica, deve concluir-se que a decisão de 1.ª instância não foi “confirmada”, pelo que o recurso é admissível. IV - Alguma jurisprudência, nomeadamente o acórdão deste STJ de 29-11-2012, proferido no proc. 862/11.6TAPFR.S1, seguido no acórdão recorrido, tem vindo a considerar que, nos casos em que os crimes sexuais envolvem uma repetitiva actividade prolongada no tempo, tornando difícil e quase arbitrária qualquer contagem, se deve recorrer às figuras dos crimes “prolongados”, “protelados”, “protraídos”, “exauridos” ou “de trato sucessivo”, em que se convenciona que há só um crime, apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime, tanto mais grave, no quadro da sua moldura penal, quanto mais repetido. V - Seguindo outra jurisprudência do STJ, nomeadamente o acórdão de 06-04-2016, proferido no proc.19/15.7JAPDL.S1, não é possível concluir, perante a matéria de facto provada, que a conduta do recorrente se reconduz ao preenchimento, por uma única vez, do tipo de crime da previsão do art. 171.º, n.º 2, do CP. VI - Os factos praticados, repetidos com regularidade, integram reiteradamente os elementos do tipo de ilícito consistentes em cópula, coito anal e coito oral, introdução vaginal e anal de partes de corpo, conferindo, assim, por si só, na sua enumeração cumulativa, concreta expressão ao elevadíssimo grau de ilicitude da conduta do recorrente. VII - As fortes exigências de protecção do bem jurídico violado – a autodeterminação sexual associada ao livre desenvolvimento da personalidade da menor na esfera sexual –, na proporção da intensidade e frequência da sua lesão, e de prevenção, na consideração do elevadíssimo grau de ilicitude dos factos e de intensidade do dolo e das demais circunstâncias relevantes para determinação da medida da pena, justificariam, num severo juízo de censura, em função do elevadíssimo grau de culpa, a aplicação de uma pena que, dentro da moldura de 3 a 10 anos de prisão, se aproximasse do seu limite máximo, sem prejuízo da ponderação dos factos à luz do regime da punição do concurso de crimes, nos termos do disposto nos arts. 30.º e 77.º do CP. VIII - Porém, por virtude da limitação imposta pelo princípio da proibição de reformatio in pejus, nos termos do disposto no artigo 409.º do CPP, uma vez que o recurso foi interposto somente pelo arguido, não pode este tribunal, modificar, na sua espécie ou medida, a sanção constante da decisão recorrida, o que significa que, no caso concreto, não poderá ser agravada a pena de 7 anos de prisão aplicada pelo tribunal da Relação, que assim se mantém.
Ac. STJ de 22/3/2018, Proc. 467/16.5PALSB.L1-S1, Rel. Souto de Moura
I - A jurisprudência do STJ, já antes maioritária, é presentemente praticamente unânime, ao afastar a figura de «trato sucessivo» dos casos de crimes contra a autodeterminação sexual do art. 171.º e 172.º, ambos do CPP. II - O crime de «trato sucessivo» trata-se de uma criação da doutrina e também da jurisprudência, fundamentalmente para abarcar as situações de reiteração de crimes iguais ou próximos, em que se não pode falar de uma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente (art. 30.º, n.º 2, do CP). No art. 119.º, n.º 2, al. b), do CP alude-se aos “crimes habituais” e, ao nível processual, o art. 19.º, n.º 3, do CPP, ao falar de crime que se consuma por actos reiterados, pode estar a referir-se não só ao crime continuado como ao crime habitual. Assim a designação de «crime habitual» será preferível a «crime de unidade de valoração», «de trato sucessivo» ou de «actividade» ou «exaurido». III - No crime habitual a consumação prolonga-se no tempo por força de uma multiplicidade de actos reiterados, sendo cada um estritamente unitário. Certo que a reiteração se analisa numa pluralidade de actos homogéneos intervalados temporalmente. Ao contrário do crime permanente a persistência no tempo da consumação não decorre de um só acto mas de uma pluralidade deles, e ao invés do crime contínuo os actos reiterados não são seguidos. IV - A redacção dos arts. 171.º e 172.º, ambos do CP, não revela nada de que se possa retirar que se está perante um crime habitual. Caracterizar o comportamento delituoso como uma unidade criminosa, contraria a configuração que o tipo assumiu entre nós. Este não engloba, logo à partida, tanto a prática de um, como de mais actos criminosos. Mas além disso, essa seria uma postura que iria contra a vontade do legislador, claramente patente na nova redacção do art. 30.º, n.º 3, do CP.”
Assente, para nós, e do que fica asserido infra, para a jurisprudência maioritária, que (i) no caso de reiteração da prática do crime de violação, não há que lançar mão da designada figura de “trato sucessivo”, antes devendo cada acto de violação ser punido autónoma e isoladamente como um atentado/lesão de um bem jurídico próprio; e que (ii) não ocorre um concurso aparente de normas entre os previsões incriminadoras de violação e violência doméstica, antes, e por se tratar de normas que protegem e tutelam distintos e singulares bens jurídicos, deve a punição ser, igualmente distinta e autónoma, haverá que proceder a uma distinta qualificação jurídico-penal da facticidade dada como adquirida e operar uma diversa condenação.
Na linha do pugnado pela distinta Procuradora-geral Adjunta, deverá a qualificação jurídico-penal abranger, por verificada na factualidade adquirida, dois (2) crimes de violação e um crime de violência doméstica, tal como ao arguido havia sido imputado e pelo qual foi julgado.
Operada a diversa qualificação jurídico-penal – que, em nosso juízo carece de prévia comunicação, por não ocorrer a situação contida no nº 3 do artigo 358º do Código de Processo Penal, na sequência do propugnada no aresto recorrido – haverá que proceder a uma nova operação de determinação de penas, que deverá ser estipulado para cada um dos crimes de violação e por um crime de violência, e por decorrência de um concurso efectivo de crimes, compor uma pena global, ou conjunta.
A predita determinação de penas, por cada um dos crimes de violação e por um crime de violência doméstica, deverá ser efectuada pelo tribunal recorrido, por ser este a dever fixar os pressupostos formais-materiais em que assentará o juízo de punibilidade para cada um dos ilícitos por que, nesta nova qualificação, o arguido deverá vir a ser responsabilizado penalmente. A fixação dos pressupostos de punição, fixados nos artigos 40º, 71º e 77º do Código Penal, deve ser promovida e desenvolvida pelo tribunal recorrido, por ser nesta sede que o juízo de punição colhe o lastro para uma primeva e originária condenação.
Na verdade, não colhe para a situação prefigurada, a doutrina afirmada e adoptada no acórdão de uniformização de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2016 - Diário da República n.º 36/2016, Série I de 2016-02-22, em que se ditou e fixou jurisprudência no sentido em que “[em] julgamento de recurso interposto de decisão absolutória da 1.ª instância, se a relação concluir pela condenação do arguido deve proceder à determinação da espécie e medida da pena, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 374.º, n.º 3, alínea b), 368.º, 369.º, 371.º, 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), primeiro segmento, 424.º, n.º 2, e 425.º, n.º 4, todos do Código de Processo Penal.»”
No caso concreto o tribunal já constituiu e formou um juízo de condenação pela conduta com-provada, após julgamento, pelo que deverá, com a qualificação individualizada que se fixa, proceder à aplicação de uma pena por cada um dos crimes de violação e pelo crime de violência doméstica. Naturalmente, itera-se, porque se verifica o condicionalismo estabelecido e previsto no artigo 77º do Código Penal, operar a formação de uma pena conjunta ou global.
§3. – DECISÃO.
a) – Na sequência do que fica argumentado, acordam os juízes que constituem este colectivo, na 3ªsecção criminal, do Supremo Tribunal de Justiça, em alterar a qualificação jurídica operada pelo tribunal recorrido e, em consequência,
A - condenar o arguido, por autoria material, e em concurso efectivo, por 2 (dois) crimes de violação previstos e punidos pelo artigo 164º, nº 1, alínea a) do Código penal e por 1 (um) crime de violência doméstica previsto e punido pelo artigo 152.º, n.ºs 1, alínea b), 2, alínea a), e 4 a 6,do mesmo livro de leis;
B - Anular a decisão recorrida e, ordenar a remessa ao tribunal recorrido, para ser reformulada em conformidade.
- Sem custas.
Lisboa, 24 de Março de 2021
Gabriel Martim Catarino (relator)
Maria Conceição Gomes
(Declaração nos termos do artigo 15º-A da Lei nº 2072020, de 1 de Maio: O acórdão tem a concordância da Exma. Senhora Juíza Conselheira Adjunta, Dr.ª Maria da Conceição Gomes, não assinando, por o julgamento, em conferência, haver sido realizado por meios de comunicação à distância.)