| 18391/17.2T8LSB-A.L1.S1 |  |
SIGILO BANCÁRIO
RECURSO DE REVISTA
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
COMPETÊNCIA DA RELAÇÃO
INCIDENTES DA INSTÂNCIA
I - As decisões que a Relação profere em primeira instância são as decisões em que a Relação funciona como tribunal de primeira instância, ou seja, quando exerce uma competência que por regra é cometida à primeira instância e excecionalmente, designadamente em atenção à qualidade do arguido ou de uma parte, se atribui à Relação.
II - O incidente de quebra do sigilo bancário é um incidente de estrutura especial, que não segue as regras normais de competência jurisdicional, por atribuir competência para a sua decisão ao tribunal que seria, segundo a regra geral, competente para a apreciação do recurso sobre ela.
III - Assim, resulta da estrutura do incidente em causa que a Relação decide em definitivo o respetivo objeto, ou seja, da decisão por ela proferida não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.
Proc. 18391/17.2T8LSB-A.L1.S1
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I – Relatório:
No Tribunal Judicial da Comarca de …, Juízo Central Cível de …, Juiz 5, corre termos a ação, com processo comum, nº 18391/17.2T8LSB, que AA moveu contra Banco BIC Português , S.A., de que depende este apenso, pedindo a condenação da Ré a pagar-lhe o capital de € 50.000,00 ( cinquenta mil Euros ) , acrescidos de juros compensatórios e moratórios , bem como a pagar-lhe a quantia de € 7.500,00 ( sete mil e quinhentos Euros ), por danos morais sofridos, igualmente acrescidos de juros moratórios e subsidiariamente, para o caso de assim não se entender, a declaração de nulidade do contrato de adesão que a Ré invoca para ter aplicado os € 50.000,00 que lhe entregou, em obrigação subordinada SLN 2006, por violação do dever de informação, acrescidos do pagamento de juros moratórios.
Em sede de audiência prévia e na sequência do proferimento do despacho saneador, identificação do objeto do litígio e enunciação dos temas de prova, o Autor requereu a obtenção de informações e cópias documentais junto da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (doravante CMVM).
Na sequência de despacho judicial que deferiu tal diligência junto da CMVM, veio a referida Entidade supervisora arguir nos autos o dever de segredo profissional relativamente aos elementos pretendidos pelo Autor e identificados através da notificação.
Notificada de tal posição assumida pela CMVM veio o Autor, ora, Requerente, requerer na 1ª Instância o incidente de quebra de sigilo profissional.
O Tribunal de 1ª Instância viabilizou o prosseguimento do incidente, suscitando a sua apreciação junto do Tribunal da Relação de Lisboa.
Este Tribunal da Relação, apreciando, proferiu acórdão com a seguinte decisão:
“Pelo exposto, sem necessidade de mais considerações, acorda-se em julgar procedente por provado o incidente de levantamento de sigilo profissional, ordenando-se em consequência que a Comissão de Mercado de Valores Mobiliários (CMVM):
1 – Junte ao processo principal a informação completa nº Diem/2009/459;
2 – Junte igualmente ao processo principal a resposta do B.P.N. dada pelo mesmo à deliberação do Conselho Directivo da CMVM , constante da adenda à informação Diem/2009/459 intitulada “ Assunto “ , com vista à alegada resolução dos problemas relacionados com o facto de existirem documentos internos do BPN usadas pela sua rede comercial nos quais consta a indicação de capital garantido , bem como para remeter cópia desses documentos internos do Banco respeitantes às obrigações subordinadas SLN 2006;
3 – Junte ainda ao processo principal a deliberação final tomada pela CMVM relativamente a denúncias e ao comportamento do Banco BPN quanto à comercialização das Obrigações Subordinadas SLN 2006 mediante recurso ao “argumentário “junto sob documento nº 5 com a petição inicial.”
A Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM), notificada do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa veio, nos termos do disposto nos artigos 629.º, n.º 1, 637.º, 638.º, 639.º e 644.º, n.º 1, al. a), todos do Código de Processo Civil, recorrer para este Supremo Tribunal de Justiça.
Por despacho de fls. 170 a 175 dos autos, rejeitou a admissão do recurso.
Inconformada com tal decisão a CMVM, ao abrigo do art. 643º do Código de Processo Civil, veio reclamar para o Supremo Tribunal de Justiça.
Neste Supremo Tribunal, o Exmº Conselheiro Relator, por despacho singular, deferiu a reclamação e ao abrigo do nº6 do art. 643º do Código de Processo Civil, ordenou a requisição do processo principal.
Analisando a revista da recorrente CMVM, a mesma termina com as seguintes conclusões:
1. O Tribunal da Relação de Lisboa decidiu, por Acórdão proferido no dia 08.11.2018 (de cuja cópia foi a CMVM notificada por ofício datado de 17.01.2019), a quebra do dever de segredo profissional da CMVM nos termos do artigo 135.º, n.º 3, do CPP, determinando em consequência a dispensa da observância de tal segredo. Não se conformando com tal decisão, vem a CMVM, nos termos do disposto nos artigos 629.º, n.º 1, 637.º, 638.º, 639.º e 644.º, n.º 1, al. a), todos do CPC, apresentar recurso do referido Acórdão.
2. O Tribunal da Relação funcionou como primeira instância de decisão quanto à quebra do segredo profissional da CMVM, pondo termo ao incidente.
3. Ora, não podendo ser atribuída ao objeto do presente processo outra qualificação que não seja a de um processo sobre interesses imateriais (em causa está, designadamente, a proteção da eficácia da própria supervisão), visto que não estão em causa quaisquer interesses patrimoniais, sendo assim um caso em que o recurso é sempre admissível, e estando-se diante de uma decisão proferida em primeira instância que pôs termo à causa ou ao incidente processado autonomamente, a mesma terá de ser considerada recorrível nos termos do disposto nos artigos 303.º, n.º 1, 629.º, n.º 1 e 644.º, n.º 1, al. a) do CPC.
4. De outro modo, as normas contidas nos n.ºs 3 e 4 do artigo 135.º do Código de Processo Penal são inconstitucionais na interpretação segundo a qual a decisão do Tribunal da Relação que quebra o segredo profissional invocado nos termos do disposto no artigo 135.º não é suscetível de recurso, por violação do disposto no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP.
5. O Tribunal da Relação de Lisboa, na sequência da prolação do Acórdão que pôs termo ao incidente de quebra do sigilo profissional, devia ter notificado a CMVM do Acórdão proferido, tanto mais quanto, é certo, a CMVM figura como requerida no aludido incidente.
6. A omissão de notificação à CMVM do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa configura uma nulidade(arguindo-seno presente recurso de acordo com o previsto no artigo 615.º, n.º 1, al. d) e n.º 4 do CPC e nos termos do disposto nos artigos 195.º, n.º 1, 197.º, n.º 1 e 199.º, n.º 1 do CPC, conjugados com o disposto nos artigos 220.º n.º 1 e 249.º n.º 5 do CPC), a qual, in casu, para além de determinar a anulação dos atos absolutamente dependentes da nulidade cometida (artigo 195.º n.º 2 CPC), implica: (i) a necessidade de suprir a nulidade com a prática do ato omitido (ou seja, a notificação do Acórdão à CMVM por parte do Tribunal da Relação de Lisboa); (ii) a conclusão que o Acórdão não transitou em julgado por não se ter iniciado o prazo para arguição de nulidades e/ou interposição de recurso do mesmo por parte da CMVM, Requerida no incidente de quebra do segredo profissional (artigos 628.º e 638.º n.º 1 do CPC).
7. Ao que acresce que o entendimento segundo o qual se considera transitado em julgado o Acórdão que julgue o incidente de quebra do dever de segredo profissional sem que o mesmo tenha sido previamente notificado ao titular do dever de segredo só poderá julgar-se inconstitucional por violação do artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP.
8. Razão pela qual, para os devidos efeitos legais, não se poderá deixar de invocar a inconstitucionalidade das normas contidas nos artigos 628.º e 638.º n.ºs 1 e 4 do Código de Processo Civil na interpretação segundo a qual, no âmbito do incidente de quebra do segredo profissional previsto no artigo 135.º n.º 3 do CPP, se considera transitado em julgado o Acórdão que julgue o incidente sem que o mesmo tenha sido previamente objeto de notificação ao titular do dever de segredo, parte Requerida no incidente, para que dele possa recorrer ou reclamar, por violação dos artigos 2.º e 20.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa.
9. Por ofício datado de 14.05.2018 (Ref.ª Citius 376488755), foi a CMVM notificada pelo Tribunal Judicial da Comarca de … – Juízo Central Cível de … (Juiz 5) nos seguintes termos: «Solicita-se a V. Exa. que, e conforme ordenado no Despacho proferido em audiência prévia, que proceda à junção aos autos não só da informação completa n.º DIEM/2009/459 de que esta constitui adenda a fim de este documento ficar completo, bem como da resposta do BPN – que este deu a esta deliberação do conselho diretivo da CMVM – com vista à alegada resolução dos problemas relacionados com o facto de existirem documentos internos do BPN usados pela sua rede comercial nos quais consta a indicação de capital garantido e, bem assim para remeter aos autos cópia desses documentos internos do banco respeitantes apenas às obrigações subordinadas SLN 2006, e bem, assim, a deliberação final tomada pela CMVM relativamente a estas denúncias e ao comportamento do banco BPN quanto à comercialização das Obrigações Subordinadas SLN 2006 mediante recurso ao “argumentário” junto sob documento com a p. i., que se junta cópia, para melhor esclarecimento».
10. Em 14.06.2018, por ofício com a Ref.ª SAI-OFIC/176/DJ/2018/15086, a CMVM informou o Tribunal que se encontra sujeita ao dever de segredo profissional quanto a toda a informação que lhe advenha do exercício das suas atribuições de supervisão do mercado de valores mobiliários, nos termos do disposto no artigo 354.º do Código dos Valores Mobiliários, razão pela qual a informação solicitada não poderia ser disponibilizada, conforme previsto no artigo 417.º, n.º 3, alínea c), do Código do Processo Civil (CPC), sem prejuízo do disposto no n.º 4 do mesmo preceito legal.
11. Tal escusa, atento o disposto no n.º 4 do artigo 417.º do CPC torna aplicável o disposto no art. 135.º, n.º 3, do CPP, o qual institui um regime de quebra de segredo profissional que apresenta “dois momentos de tramitação que respondem a duas questões distintas”: um primeiro momento, que versa sobre a legitimidade ou ilegitimidade da escusa; um segundo momento, que versa sobre a justificação da quebra do segredo profissional (Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 16.10.2014, processo n.º 1233/13.5YRLSB.S1).
12. Tratando-se de “dois momentos de tramitação que respondem a duas questões distintas”, o titular dos interesses em causa (nomeadamente o sujeito obrigado ao segredo profissional que invocou a escusa) tem o direito de participar em qualquer dos momentos do processo decisório, quer (naturalmente) invocando a escusa e sustentando a sua legitimidade quer, posteriormente, pronunciando-se sobre a verificação (ou não) dos pressupostos de que depende a quebra do segredo.
13. E não basta que o sujeito obrigado ao segredo seja ouvido no primeiro momento da tramitação, já que cada momento de tramitação responde a questões distintas: uma coisa é participar na invocação e averiguação da legitimidade da escusa com base em segredo profissional (primeiro momento); outra é participar no processo de ponderação dos interesses em confronto para efeitos da quebra do segredo profissional (segundo momento).
14. É evidente que quem invoca escusa com base em segredo profissional deve participar no processo de ponderação dos interesses em conflito, já que, devendo tal ponderação ser feita em concreto, é ele quem, enquanto sujeito do dever e entidade que detém os documentos, está em melhores condições para expor perante o tribunal superior as questões em causa – não se podendo aceitar que a decisão de ponderação seja orientada apenas pelos fundamentos de quem requer a quebra do segredo.
15. A CMVM argui a nulidade do Acórdão do Tribunal a quo, com fundamento na violação do direito de acesso aos tribunais e do princípio do contraditório, nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, al. d) e n.º 4 do CPC.
16. Com efeito, salvo o devido respeito, o Acórdão do Venerando Tribunal da Relação violou o direito de acesso aos tribunais e ao direito, na sua dupla vertente de direito de defesa e de direito a um processo equitativo, constitucionalmente consagrado no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP, uma vez que, sendo a CMVM Requerida e destinatária da decisão proferida pelo Tribunal a quo, apenas teve conhecimento do processo com a notificação de cópia do referido Acórdão, efetuada pelo Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, não tendo tido oportunidade de se pronunciar quanto à quebra do segredo profissional a que se encontra sujeita.
17. O direito de acesso aos tribunais e o princípio do processo equitativo constitucionalmente consagrados postulam que tivesse sido dada à CMVM a oportunidade de se pronunciar, de invocar as suas razões de facto e de direito, de poder influenciar a decisão da causa quanto à justificação para a quebra do segredo profissional, dando cumprimento ao princípio do contraditório, que constitui uma decorrência do referido direito de acesso aos tribunais e a um processo equitativo, bem como à proibição da prolação de decisões surpresa.
18. Mais, a qualificação da quebra de segredo profissional como incidente não pode deixar de implicar a convocação das normas processuais previstas, no CPC, para os incidentes da instância.
19. Ora, independentemente da consagração de regras especiais para o incidente de quebra do segredo profissional, maxime no artigo 135.º do CPP (aplicável ex vi artigo 417.º do CPC), a verdade é que é transversal à regulação dos incidentes, consignada nos artigos 292.º e ss. do CPC, a previsão de audiência do Requerido, apanágio do princípio do contraditório.
20. A omissão da notificação da CMVM para se pronunciar quanto ao pedido de levantamento do segredo profissional apresentado pelo A., é contrária ao disposto no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP e no artigo 3.º, n.ºs 1 e 3 do CPC, o que acarreta a nulidade da decisão proferida pelo Venerando Tribunal da Relação por omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreve, suscetível de influir no exame ou na decisão da causa, conforme disposto no artigo 195.º, n.º 1 do CPC.
21. Acresce que não se poderá deixar de invocar desde já a inconstitucionalidade das normas contidas nos n.ºs 3 e 4 do artigo 135.º do Código de Processo Penal na interpretação segundo a qual, no âmbito da invocação de escusa para facultar o acesso a elementos e/ou documentos abrangidos pelo segredo profissional perante o Tribunal de 1.ª instância, o tribunal superior pode quebrar o dever de segredo sem ouvir o titular desse dever quanto aos pressupostos de que depende a quebra do mesmo, por violação do artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa.
22. Bem como a inconstitucionalidade das normas contidas no artigo 3.º, n.ºs 1 e 3, do CPC, quando interpretadas no sentido em que, no incidente de quebra de segredo profissional previsto no artigo 135.º, n.º 3, do CPP, não é concedido ao sujeito que invocou o segredo o direito de se pronunciar ou exercer o contraditório a propósito da quebra do segredo, por violação do disposto no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa.
23. Da nulidade do acórdão recorrido por violação do princípio da reserva de lei e dos princípios de interpretação dos direitos, liberdades e garantias. Mais ainda, à luz do princípio da reserva de lei, o Tribunal a quo não poderia, ao contrário do que fez, ter decidido dispensar o exercício do direito do contraditório da CMVM em matéria de quebra de segredo profissional, já que tal interpretação gera restrições a direitos, liberdades e garantias, sem para tal estar o Tribunal a quo autorizado por habilitação legal expressa.
24. Resulta do princípio da reserva de lei em sentido formal que qualquer intervenção restritiva de direitos, liberdades e garantias como a que o Tribunal a quo produziu necessita de «prius normativo» legitimador (norma legal de habilitação) que demarque a atuação do aplicador/intérprete do direito, bem entendida enquanto pressuposto insuprível de admissibilidade da restrição.
25. In casu, não só inexiste habilitação legal expressa que sustente a restrição operada pelo Tribunal a quo como, contrariamente, o direito ao contraditório é concretizado infra constitucionalmente no contexto do processo/incidente de quebra do segredo profissional da CMVM, no segmento em que estabelece que «a decisão da autoridade judiciária ou do tribunal é tomada ouvido o organismo representativo da profissão relacionada com o segredo profissional em causa» (artigo 135.º, n.º 4, do CPP).
26. Assim, o normativo opera uma intervenção legislativa concretizadora do conteúdo do direito de defesa e do princípio do contraditório, que não coloca problemas interpretativos aos casos de segredo profissional para o qual o legislador previu expressamente a existência de um «organismo representativo da profissão».
27. A circunstância de apenas se mencionarem entidades dotadas de organismos representativos da profissão (como segmento acessório) consubstancia uma opção em que o legislador não pretendeu excluir o exercício do contraditório quanto às entidades não dotadas de um organismo representativo da profissão.
28. De resto, uma interpretação da qual resulte que uma entidade sem organismo representativo da profissão fica impedida do exercício do direito previsto no artigo 135.º, n.º 4, do CPP, redunda, desde logo, em violação do princípio da igualdade, aqui perspetivado no sentido de se impor a proibição de discriminação face à mesma necessidade de salvaguarda dos direitos de participação das entidades/pessoas sujeitas a segredo, disponham ou não de organismos representativos da profissão.
29. No mais, o princípio do contraditório nem necessitaria de estar expressamente consagrado já que, na sua dimensão constitucional, constitui uma norma de alcance geral, dirigindo-se por isso a qualquer processo de natureza jurisdicional, sem necessidade de regulamentação infraconstitucional expressa.
30. Perante eventuais dúvidas acerca da interpretação de certa norma com reflexo em matéria de direitos, liberdades e garantias, o Tribunal a quo deveria ter convocado a aplicação do conjunto de regras e princípios de interpretação próprias, entre os quais releva, desde logo, o princípio da máxima efetividade ou da interpretação efetiva e o princípio da aplicabilidade direta dos direitos fundamentais, e não decidir pela restrição não autorizada de direitos, liberdades e garantias.
31. A omissão da notificação da CMVM para se pronunciar quanto ao pedido de levantamento do segredo profissional que terá sido apresentado pelo A. é contrária ao disposto nos artigos 18.º, n.ºs 2 e 3 da CRP, também aqui se verificando a suscetibilidade de a omissão influir no exame ou na decisão da causa, na medida em que o Tribunal da Relação de Lisboa, face à orientação que tomou, apenas foi confrontado com a análise dos interesses que terão sido descritos pelo Requerente no seu requerimento de quebra do sigilo profissional, não tendo ponderado (porque com eles não foi confrontado, atento o ato omitido) os interesses subjacentes à salvaguarda do sigilo profissional da CMVM com a específica configuração e concretização que estes apresentam no caso em apreço.
32. Assim, o acórdão recorrido padece de nulidade por ter sido proferido sem garantir à CMVM a participação no processo/incidente de quebra de segredo profissional em que é requerida, em violação do disposto no artigo 18.º, n.ºs 2 e 3, da CRP, o que acarreta a nulidade da decisão proferida pelo Venerando Tribunal da Relação por omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreve, suscetível de influir no exame ou na decisão da causa, conforme disposto no artigo 195.º, n.º 1 do CPC.
33. Mais: para os devidos efeitos legais, invoca-se, expressamente e desde já, a inconstitucionalidade da norma contida no n.º 4 do artigo 135.º do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual, no âmbito da invocação de escusa para facultar o acesso a elementos e/ou documentos abrangidos pelo segredo profissional perante o Tribunal de 1.ª instância, o tribunal superior, o tribunal pode impedir uma entidade não dotada de organismo representativo da profissão de exercer o princípio do contraditório e os direitos de defesa constitucionalmente garantidos no processo/incidente de quebra de segredo profissional em que é requerida, por violação do disposto no artigo 18º, n.ºs 2 e 3, da CRP.
34. Note-se ainda que o Tribunal a quo situou erradamente a apreciação jurídica da questão ao afirmar: «atendendo a que não se vislumbram no caso concreto outros interessados na relevação dos elementos pedidos que o Autor ea Ré da acção principal, a recusa seria desde logo ilegítima por estar a desconsiderar a “autorização” dos interessados na revelação». (pág. 9 do Acórdão recorrido) (destaque nosso)
35. O Tribunal a quo, ao adotar uma interpretação em que se coloca o segredo profissional da CMVM na disponibilidade das partes (Autor e Réu) da ação principal, desconsiderando os interesses públicos e supra individuais protegidos pelo segredo profissional da CMVM, interpretou e aplicou de forma errada o disposto no artigo 354.º do CdVM e do artigo 14.º da LQER, ignorando que o segredo profissional da CMVM, visando proteger a eficácia da supervisão dos mercados de instrumentos financeiros, tem um fundamento de ordem pública (nacional e supranacional) que ultrapassa a disponibilidade de (quaisquer) partes e que deve ser ponderado no momento da decisão sobre a quebra.
36. Deste modo, sendo pressuposto da decisão do Tribunal a quo a consideração de que o segredo invocado pela CMVM se reconduz exclusivamente a uma matéria de interesses das partes (Autor e Réu da ação principal) – pressuposto que se encontra imanente a vários segmentos do Acórdão recorrido – a decisão proferida está manifestamente inquinada com o vício de violação de lei (do disposto no artigo 354.º do CdVM e artigo 14.º da LQER).
37. Assim, e salvo melhor opinião, a interpretação que o Tribunal a quo faz do segredo profissional da CMVM consagrado no artigo 354.º do CdVM e no artigo 14.º da LQER, de forma a ponderar os interesses em causa, não é correta, tendo conduzido a uma inadequada e errada ponderação dos interesses em causa nos presentes autos.
38. O reconhecimento de que sobre as entidades administrativas independentes deve impender um dever de segredo levou à sua consagração expressa no artigo 4.º da LQER que consagra um dever de segredo (ou de sigilo) profissional que se impõe aos titulares dos órgãos das entidades reguladoras, ao seu pessoal, aos respetivos prestadores de serviço e colaboradores, relativamente a todos os assuntos que lhe sejam confiados ou de que tenham conhecimento por causa do exercício das suas funções, e que se aplica transversalmente a todas as entidades administrativas independentes, qualquer que seja a área da economia objeto de regulação.
39. No que à CMVM diz respeito, tal dever de segredo já se encontrava (e encontra) consagrado no artigo 354.º do CdVM, podendo-se afirmar que o dever de segredo profissional da CMVM encontra no direito interno português uma dupla consagração: no artigo 14.º da LQER e no artigo 354.º do CdVM.
40. Acresce que a imposição à CMVM, enquanto entidade de supervisão do mercado de instrumentos financeiros, de um dever de segredo profissional assume-se também como a transposição para o direito interno português de várias normas que, no quadro da regulação europeia do mercado de instrumentos financeiros, impõem aos Estados-membros da União Europeia que as respetivas autoridades de supervisão fiquem sujeitas a uma obrigação de guardar segredo profissional (cf. art. 22.º da Diretiva 2003/71/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4 de Novembro de 2003, art. 54.º da Diretiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 21 de Abril de 2004, art. 25.º da Diretiva 2004/109/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 15 de Dezembro de 2004, art. 27.º do Regulamento (EU) n.º 596/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho de 16 de abril de 2014).
41. Tendo em conta as atribuições de supervisão da CMVM (cf. artigo 353.º do Cód.VM) e as entidades sujeitas à sua supervisão (cf. artigo 359.º do Cód.VM), tal segredo profissional abrange factos ou elementos que se encontram sujeitos a diferentes tipos de segredo:
42. Tais “diferentes tipos” correspondem (i) ao segredo bancário, (ii) ao segredo empresarial, e (iii) ao segredo das próprias autoridades supervisoras, o dito segredo «prudencial», imposto à autoridade supervisora do setor financeiro e às pessoas que aí trabalham.
43. Com efeito, o segredo profissional da CMVM protege (i) a reserva da intimidade da vida privada de todas as pessoas sujeitas a supervisão da CMVM e bem assim de todos aqueles que, de alguma forma, se relacionam com entidades supervisionadas pela CMVM, (ii) os segredos comerciais, industriais ou da vida interna das empresas supervisionadas pela CMVM, e (iii) a eficácia da supervisão dos mercados de instrumentos financeiros, a qual é “uma incumbência constitucional do Estado”74.
44. A necessidade de consagrar um dever de segredo profissional para proteção dos direitos e interesses legítimos (seja a reserva da intimidade da vida privada seja os segredos comerciais, industriais ou da vida interna das empresas) das entidades sujeitas a supervisão reside na circunstância de estas se encontrarem sujeitas a um dever de colaboração com o supervisor, estando obrigadas a revelar a este um conjunto de informações relativas à sua atividade que, por natureza, têm carácter confidencial e cuja reserva deve ser salvaguardada.
45. Mas esta necessidade de proteção de direitos e interesses legítimos estende-se também a todos aqueles que, de alguma forma, se relacionam – direta ou indiretamente – com a autoridade de supervisão: repare-se que na atividade de supervisão a CMVM obtém elementos de pessoas que não são suas supervisionadas (é o caso, desde logo, dos clientes das entidades supervisionadas, mas também de outras entidades que com elas se relacionam, como colaboradores ou prestadores de serviços)
46. Por outro lado, a salvaguarda do segredo profissional (das informações recolhidas pelo supervisor) é fundamental para assegurar a eficácia da supervisão.
47. Desde logo porque se as entidades supervisionadas não tiverem, do lado do supervisor, a garantia de que a informação que lhe fornecem em cumprimento do dever de colaboração se manterá confidencial e só será utilizada no âmbito das competências específicas do 74 FREDERICO COSTA PINTO, “Supervisão do mercado, legalidade da prova e direito de defesa em processo de contra-ordenação (parecer)”, in Supervisão, direito ao silêncio e legalidade da prova, Coimbra: Almedina, 2009, p. 71. supervisor, tenderão a omitir aprestação de informação ao regulador, colocando em causa a própria eficácia da supervisão. Neste sentido, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), a propósito do artigo 54.º da Diretiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 21 de Abril de 2004 (que, repita-se, o artigo 354.º do Cód.VM transpõe para a ordem jurídica interna), referiu já precisamente que “[o] funcionamento eficaz do sistema de controlo da atividade das empresas de investimento, baseado numa supervisão exercida no interior de um Estado-Membro e na troca de informações entre as autoridades competentes de vários Estados-Membros, tal como foi sucintamente descrito nos números anteriores, requer que tanto as empresas controladas como as autoridades competentes possam estar seguras de que as informações confidenciais fornecidas conservarão, em princípio, o seu caráter confidencial (v., por analogia, acórdão Hillenius, 110/84, EU:C:1985:495, n.° 27)” (Acórdão do TJUE proferido no Processo C-140/13).
48. Tendo acrescentado que a falta dessa confiança pode comprometer o processamento harmonioso da transmissão das informações confidenciais necessárias para o exercício da atividade de supervisão, concluindo que “por conseguinte, para proteger não apenas as empresas diretamente afetadas mas também o funcionamento normal dos mercados de instrumentos financeiros da União, o artigo 54.°, n.° 1, da Diretiva 2004/39 impõe, como regra geral, a obrigação de guardar o segredo profissional”.
49. Com efeito, a adequada interpretação e aplicação daquelas normas impunha que o tribunal a quo tivesse chegado à conclusão que o segredo profissional da CMVM tem características materiais, estruturais e funcionais próprias e específicas e engloba tanto segredo bancário, como segredo comercial, industrial e da vida interna das empresas ou ainda e em qualquer caso e sobretudo segredo da própria autoridade de supervisão, protegendo não só os direitos e interesses legítimos das entidades supervisionadas e das pessoas que com elas se relacionam, mas também a própria eficácia da supervisão (nacional e internacional).
50. Em síntese: o segredo profissional da CMVM, visando proteger a eficácia da supervisão dos mercados de instrumentos financeiros, tem um fundamento de ordem pública (nacional e supranacional) que radica na essencialidade dos sistemas de supervisão e que deve ser ponderado no momento de decidir a sua quebra, sendo que o tribunal a quo, ao adotar uma interpretação em que se coloca o segredo profissional da CMVM na disponibilidade das partes da ação principal, que putativamente “autorizaram a quebra”, interpretou e aplicou de forma errada o disposto no artigo 354.º do CdVM e do artigo 14.º da LQER.
51. Nos termos do disposto no artigo 135.º, n.º 3, do CPP, a decisão de quebra de segredo profissional exige que a mesma “se mostre justificada, segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante”, o que impõe ao tribunal superior a realização de uma “atenta, prudente e aprofundada ponderação dos interesses em conflito, a fim de ajuizar qual deles deverá, in casu, prevalecer” (Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 04.02.2015, Processo 60/10.6TAMGR-A.C1).
52. O tribunal tem, assim, de proceder a um juízo que consiste em avaliar se, tendo presente os documentos sujeitos a segredo profissional cuja quebra é requerida, os interesses subjacentes à investigação prevalecem sobre os interesses protegidos pelo segredo, à luz, nomeadamente, (i) da imprescindibilidade daqueles documentos para a descoberta da verdade, (ii) da proteção dos valores em causa.
53. Nos termos conjugados do disposto no artigo 135.º, n.º 3, do CPP, no artigo 354.º do CdVM e no artigo 14.º da LQER, o Tribunal a quo devia ter ponderado como interesses protegidos pelo segredo profissional da CMVM (e, consequentemente, afetados pela respetiva quebra) (i) os direitos e interesses legítimos das entidades sujeitas a supervisão da CMVM, (ii) os direitos e interesses legítimos das entidades que se relacionam com entidades sujeitas a supervisão da CMVM, e (iii) a proteção da eficácia da supervisão.
54. Ao não o fazer – desde logo por não ter identificado corretamente os interesses subjacentes ao segredo da supervisão indissociavelmente ligados à missão e às atribuições da CMVM consagradas no artigo 4º, nºs 1 e2, dos seus Estatutos – , o juízo de ponderação de interesses subjacente à decisão de quebra foi geneticamente afetado, levando a que o acórdão apresente uma errada interpretação e aplicação do artigo 135.º, n.º 3, do CPP conjugado com o artigo 354.º do Cód.VM e com o artigo 14.º da LQER, o que constitui erro de direito que impõe a revogação do acórdão e a sua substituição por decisão judicial que, ao aplicar o artigo 135.º, n.º 3, do CPP, coloque em confronto todos os interesses efetivamente em causa.
55. Em segundo lugar, o tribunal a quo não procedeu a um juízo concreto de ponderação dos interesses, limitando-se a ponderar em abstrato qual dos interesses em confronto devia prevalecer, o que também constitui erro de direito na interpretação e aplicação do artigo 135.º, n.º 3, do CPP, que deve determinar a revogação do acórdão recorrido.
56. O juízo do Tribunal a quo assume-se como um juízo (meramente) abstrato de preponderância do interesse na administração da justiça (conjugado com a ponderação do interesse do A. em fazer a prova dos factos por estes alegados nos autos) sobre os interesses protegidos pelo segredo, do qual, na verdade, resulta uma mera graduação dos interesses em confronto.
57. Ao que acresce que, no caso que nos ocupa, o Tribunal a quo omite qualquer juízo de fundamentação que sirva à conclusão de imprescindibilidade da prova que se pretende produzir, no sentido de inexistir um meio de prova alternativo.
58. Na verdade, não basta que o Tribunal a quo afirme, como faz, «inexistir via alternativa à ora suscitada pelo Autor, aqui Requerente, para a obtenção dessa documentação específica» (pág. 9 do Acórdão recorrido), cabendo-lhe demonstrar a praticabilidade dos documentos para a vontade do requerente de fazer prova daquilo que alega, já que no artigo 135.º, n.º 3, do CPP, o legislador exige que se demonstre a sua imprescindibilidade, o que o Tribunal a quo apenas afirma, mas deixa por demonstrar.
59. O Tribunal a quo não curou de analisar a adequação e necessidade dos documentos solicitados à CMVM para a prova dos factos alegados pelo A., limitando-se a, sem qualquer fundamentação, afirmar a sua relevância: em momento algum o Tribunal a quo explica em que medida a documentação solicitada à CMVM é apta a alcançar o objetivo do Autor em fazer a prova dos factos alegados.
60. A matéria factual em causa poderia ser provada através do recurso a outros meios de prova, sendo tais meios de prova elementos e informação não sujeita a segredo profissional, i.e., meios de prova que não implicam a agressão ao segredo profissional da CMVM e aos interesses a ele subjacentes.
61. O acórdão recorrido encontra-se ferido de erro de direito, na medida em que interpretou e aplicou o princípio da prevalência do interesse preponderante constante do artigo 135.º, n.º 3, do CPP, de forma errada, ao (i) não ter em conta os efetivos interesses em causa nos presentes autos, e ao (ii) não promover um juízo concreto de adequação e necessidade da documentação para os fins probatórios do A. nos autos, omitindo a apreciação da imprescindibilidade da mesma para efeitos de prova dos factos especificamente em causa nos autos.
62. Para além de não ter promovido um juízo sobre a indispensabilidade dos documentos solicitados para o interesse probatório do A. quanto aos factos alegados nos autos, o Tribunal a quo não promoveu a limitação da “agressão” dos interesses protegidos pelo segredo profissional da CMVM de acordo com o princípio da proporcionalidade.
63. Decidindo-se pela quebra do segredo profissional da CMVM, o que apenas por mera cautela de patrocínio se admite, o acesso aos factos ou elementos sujeitos a segredo também deverá ser feito de acordo com o princípio da proporcionalidade (ou seja, limitado ao que seja estritamente necessário, de forma adequada e proporcional).
64. Ao decidir que a CMVM deveria «juntar ao processo principal: 1 - «Informação completa n.º DIEM/2009/459»; 2 - «Resposta do B.P.N. dada pelo mesmo à deliberação do Conselho Diretivo da CMVM, constante da adenda à informação DIEM/2009/459 intitulada “Assunto”, com vista à alegada resolução dos problemas relacionados com o facto de existir em documentos internos do BPN usadas pela sua rede comercial nos quais consta a indicação de capital garantido, bem como para remeter cópia desses documentos internos do Banco respeitantes às obrigações subordinas SLN 2006»; 3 -«Deliberação final tomada pela CMVM relativamente a denúncias e ao comportamento do Banco BPN quanto à comercialização das Obrigações Subordinadas SLN 2006 mediante recurso ao “argumentário” junto sob documento n.º 5 com a petição inicial», sem ponderar medidas de concordância prática entre o acesso a essa informação e o segredo profissional da CMVM, o Tribunal a quo violou o princípio da proporcionalidade na sua tripla vertente de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, consagrado no artigo 18.º, n.º 2, 2.ª parte da CRP.
65. Assim, o Tribunal a quo, tendo decidido pela prevalência do interesse da administração da justiça e do acesso à prova sobre o segredo profissional da CMVM não tendo tido em conta nem ponderado o âmbito desse acesso de acordo com o princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 14.º, n.º 2, 2.ª parte da CRP, de forma a circunscrever o acesso aos documentos ao estritamente necessário, salvaguardando, na medida do possível, o referido segredo profissional.
66. Uma vez que o Tribunal a quo apenas teve em conta o alegado pelo A., parte interessada na quebra do segredo profissional, a decisão recorrida não logrou alcançar uma justa composição do litígio.
67. Ora, ainda que o Tribunal a quo entendesse, por qualquer razão, que não deveria dar a
conhecer os presentes autos à CMVM ou dar-lhe direito ao contraditório, então deveria ter realizado ou ordenado, oficiosamente, todas as diligências necessárias à justa composição do litígio, designadamente procurando conhecer os bens jurídicos que o segredo profissional visa proteger e os conteúdos gerais dos documentos solicitados pelo A.
68. O n.º 4 do artigo 135.º do CPP ao estabelecer que a decisão do Tribunal ao qual é requerida a quebra do segredo profissional nos termos do n.º 3 do mesmo preceito legal, é tomada ouvido o organismo representativo da profissão relacionada com o segredo profissional em causa, prevê uma diligência instrutória que permite carrear para os autos elementos que lhe permitam decidir com vista à justa composição do litígio.
69. Não tendo o Tribunal a quo realizado ou ordenado diligências instrutórias com vista à devida ponderação concreta dos interesses em causa, interpretou e aplicou erradamente os n.ºs 3 e 4 do artigo 135.º do CPP, os quais exigem que, para que o Tribunal decida devidamente do mérito da causa, tenha em sua posse os elementos que fundamentem os interesses em conflito e que pratique os necessários atos de instrução nesse sentido.
70. Finalmente, entende a Recorrente, com o devido respeito, que o Tribunal a quo se limitou a elencar um conjunto de razões abstratas que pesam exclusivamente em favor da quebra de segredo profissional da CMVM, sem que em nenhum momento tenha considerado – sendo certo, sublinhe-se, que a CMVM foi impedida de trazer ao processo as concretas razões em favor da manutenção do segredo profissional – os concretos interesses subjacentes ao segredo profissional da CMVM no incidente/processo em que é requerida.
71. Mas mais: para além de a decisão recorrida ter omitido um verdadeiro exercício de
ponderação concreta, também os fundamentos em que sustenta a decisão não são suficientes para fazer verificar os pressupostos de que depende a decisão de quebra do segredo profissional da CMVM.
72. A insuficiência fundamentação do Tribunal a quo quanto aos pressupostos de verificação do levantamento do segredo, sopesados com os concretos interesses em jogo, torna a decisão de quebra do segredo profissional da CMVM, subscrita pelo Tribunal a quo, inadmissível.
73. Assim, foram no essencial 2 (dois) os fundamentos aduzidos pelo Tribunal em sustentação da decisão de dispensa a CMVM do dever de sigilo para efeitos do fornecimento da informação coberta por segredo, todos eles no sentido da decisão de quebra: i. «Atendendo a que não se vislumbram no caso concreto outros interessados na revelação dos elementos pedidos que o Autor e a Ré da acção principal, a recusa seria desde logo ilegítima por estar a desconsiderar a “autorização” dos interessados na revelação”; ii. «Atendendo ao enquadramento fáctico subjacente à acção não existem dúvidas de que as informações e documentos cuja revelação o Autor pretende constituem elementos de interesse e relevância para a justa decisão do mérito da ação […] «Acresce inexistir via alternativa à ora suscitada pelo Autor, aqui Requerente, para a obtenção dessa documentação específica»
74. Entende a Recorrente que a fundamentação do Tribunal a quo quanto aos pressupostos de determinação da decisão de quebra do segredo profissional da CMVM, sopesados com os concretos interesses em jogo, são manifestamente insuficientes, razão pela qual a decisão de quebra do segredo profissional da CMVM, subscrita pelo Tribunal a quo, sempre seria inadmissível.
75. A começar, o Tribunal a quo falha a consideração dos verdadeiros interesses em conflito ao reconduzir o segredo profissional da CMVM à disponibilidade dos interesses subjetivos das partes da ação principal (Autor e Réu), interpretando e aplicando de forma errada o disposto no artigo 354.º do CdVM e do artigo 14.º da LQER ao ignorar que o segredo profissional da CMVM tem um fundamento de ordem pública (nacional e supranacional), visando proteger a eficácia da supervisão dos mercados de instrumentos financeiros.
76. Depois, o Tribunal a quo deixa por explicar que razões pendem a favor da consideração de que «inexiste via alternativa à ora suscitada pelo Autor», deixando por preencher o requisito de necessidade indispensável à decisão de quebra de segredo profissional.
77. Conforme se deixou dito, o tribunal tem de proceder, à luz do artigo 135.º, n.º 3, do CPP, a um juízo que consiste em avaliar se, tendo presente os concretos documentos sujeitos a segredo profissional cuja quebra é requerida, os interesses subjacentes à descoberta da verdade prevalecem sobre os interesses protegidos pelo segredo, à luz, nomeadamente, (i) da imprescindibilidade daqueles documentos para a descoberta da verdade, e (ii) da proteção dos valores em causa.
78. Mais ainda, perante a intencionalidade probatória associada à quebra do segredo profissional da CMVM, facilmente se verifica que através de prova testemunhal se poderiam demonstrar os factos alegados pelo Requerente quanto à comercialização do produto, sendo tais meios de prova elementos e informação não sujeita às regras da quebra do segredo profissional da CMVM.
79. Assim, e em qualquer caso, perante a insuficiência do elenco dos interesses concretos invocados pelo Tribunal a quo, designadamente sopesados com os concretos interesses que se lhe opõem, mas cuja invocação ficou precludida pela não participação da CMVM, só pode concluir-se pela não verificação dos pressupostos de que depende a decisão de quebra de segredo profissional da CMVM, tornando, nessa medida, a decisão de quebra tomada pelo Tribunal a quo inadmissível.
80. O Tribunal a quo, convocando os artigos 527.º, n.º 1, e 539.º, n.º 1, parte final, ambos do Código de Processo Civil, atribuiu à CMVM, na qualidade de requerida no incidente de quebra de segredo profissional, a responsabilidade pelo pagamento das custas processuais.
81. Salvo o devido respeito, entende a Recorrente que a posição do Tribunal a quo não tem qualquer respaldo na letra lei, correspondendo no essencial a uma interpretação errada das disposições normativas aplicáveis em matéria de custas nos incidentes processuais.
82. A começar, a quebra do sigilo profissional assume a natureza de incidente processual específico, o que implica a convocação das normas processuais previstas no CPC para os incidentes da instância, designadamente as regras aplicáveis em matéria de custas processuais.
83. Resulta da articulação dos artigos 527.º e 539.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, que regem em matéria de custas em incidentes processuais, que a responsabilidade pelo pagamento é devida: (i). Pelo requerente – não existindo oposição do requerido; (ii). Pelo requerente e pelo requerido – tendo havido oposição do requerido.
84. Sucede, porém, que o Tribunal a quo, convocando a “parte final” do n.º 1 do artigo 539.º do CPCP, veio atribuir exclusivamente à CMVM, na qualidade de requerida no incidente processual de quebra de segredo profissional, a responsabilidade pelo pagamento das custas.
85. A um passo, mesmo admitindo a existência (considerada pelo Tribunal a quo) de oposição no incidente processual de quebra de segredo profissional da CMVM – o que apenas por hipótese académica se acolhe – em nenhum cenário a lei atribuiu exclusivamente a responsabilidade das custas ao requerido, antes distribuindo, entre requerente e requerido, tal responsabilidade.
86. A outro passo, em nenhum momento do incidente processual de quebra de segredo profissional da CMVM houve lugar à oposição da CMVM, ficando assim por compreender o sentido e alcance da referência do Tribunal a quo à “parte final” do n.º 1 do artigo 539.º do CPC.
87. ACMVM não só não apresentou a sua oposição processual ao requerimento de processual de quebra de segredo profissional apresentado pelo Autor, como nem sequer poderia tê-lo feito, já que apenas tomou conhecimento do incidente processual em curso em fase posterior ao seu termo, através da notificação recebida em 17.01.2019 do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que pôs termo ao incidente em 08.11.2018.
88. Com efeito, a CMVM, depois de ter invocado inicialmente escusa na prestação das informações solicitadas pelo Tribunal, não teve outra oportunidade de se pronunciar sobre os interesses em confronto, já que apenas teve conhecimento do incidente de quebra do segredo profissional - suscitado em momento posterior pelo A. - quando foi notificada de cópia do douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que pôs termo ao incidente.
89. Termos em que, e considerando a ausência de uma oposição da CMVM ao incidente de quebra de segredo profissional suscitado pelo Autor, deverá a decisão do Tribunal a quo em matéria de custas ser revogada e substituída por outra que não atribua à CMVM a responsabilidade pelas custas de um incidente que não só não promoveu, como no qual não lhe foi dada a possibilidade de participar. Termos em que e nos melhores de direito, requer a V. Ex.as se dignem conceder provimento ao presente recurso, e em consequência determinar:
a) a nulidade por omissão de notificação do Acórdão recorrido;
b) a nulidade do Acórdão recorrido por violação do direito de acesso aos tribunais e do princípio do contraditório;
c) a nulidade do Acórdão recorrido por violação do princípio da reserva de lei e dos princípios de interpretação dos direitos, liberdades e garantias;
d) a revogação do Acórdão recorrido, e a prolação de uma nova decisão judicial que interprete e aplique as normas constantes dos artigos 354.º do CdVM, 14.º da LQER e 135.º, n.º 3, do CPP, de forma adequada;
e) a revogação da decisão do Acórdão recorrido em matéria de custas processuais, e a prolação de nova decisão que atribua a exclusiva responsabilidade pelas custas ao Requerente do incidente de quebra de segredo profissional.
ou, ainda, caso assim não se entenda,
f) determinar que o acesso à informação contida na informação solicitada à CMVM seja limitada ao mínimo imprescindível para salvaguarda dos bens jurídicos que o segredo profissional da CMVM visa proteger.
II – Factos:
A decisão proferida no acórdão recorrido, deu como assente:
1 - O Autor , ora Requerente , AA pretende através da acção que instaurou contra Banco BIC Português , S.A. , de que este incidente constitui apenso , “ ver declarado que as Obrigações SLN 2006, que lhe foram vendidas ao Balcão do Banco Português de Negócios – BPN – ( Actual Banco BIC S.A , R. na presente acção ), o foram com garantia de reembolso de capital a 100%, e bem assim ver declarada a responsabilidade, com a consequente condenação do R. a pagar ao A. o montante da obrigação garantida, acrescido dos juros de mora vencidos e vincendos, e ainda ser o R. condenado ao pagamento de montante indemnizatório decorrente dos danos não patrimoniais ( danos morais ) bem como às despesas e encargos com a presente acção “ , sustentando ter a actuação do BPN ( actual BIC ) , constituído “ grosseiríssima violação dos deveres de informação, de lealdade e respeito consciencioso dos interesses que lhe foram confiados, bem como do interesse dos depositantes, dos investidores e dos clientes em geral, a que as instituições bancárias, os seus administradores e colaboradores estão vinculados” ( cfr. cópia certificada de fls. 2 a 15 deste apenso );
2 - A Ré Banco BIC Português , S.A. , contestou a acção , por via de excepção , invocando as excepções peremptórias da prescrição , de caducidade e ainda do instituto do abuso de direito fundado em “ Venire contra Factum Proprium “ , bem como por impugnação , sustentando a sua absolvição do pedido formulado pelo Autor ( cfr. cópia certificada de fls. 27 a 35 deste apenso );
3 - Em sede de audiência prévia , realizada no dia 23 de Abril de 2018 , o Autor requereu o seguinte:
“ No documento 7 junto com a p.i. – deliberação da CMVM aprovada por unanimidade do Conselho Directivo desta – com a designação de Assunto: adenda à informação nº DIEM/2009/459 relativo a denúncias e reclamações referentes à comercialização desenvolvida pelo BPN de produtos financeiros emitidos por entidades do grupo SLN/BPN – refere-se no seu ponto 3 o seguinte: Notificar o Conselho de Administração do BPN no âmbito das reuniões que tem havido com a CMVM com vista à resolução dos problemas relacionados com as reclamações dos clientes do BPN, de que existem documentos do BPN utilizados na formação da sua rede comercial, relativos a « Obrigações de Caixa Subordinadas BPN, Rendimento Mais 2003, Obrigações Subordinadas SLN Rendimento Mais 2004, Obrigações Subordinadas SLN 2006 , nos quais se afirma que estes produtos possuíam pelo menos capital garantido ».
Nesta conformidade requer-se que seja a CMVM notificada para juntar aos autos não só a informação completa nº DIEM/2009/459 de que esta constitui adenda a fim de este documento ficar completo, como também ainda a resposta do BPN – que este deu a esta deliberação do conselho directivo da CMVM – com vista à alegada resolução dos problemas relacionados com o facto de existirem documentos internos do BPN usadas pela sua rede comercial nos quais consta a indicação de capital garantido e, bem assim para remeter aos autos cópia desses documentos internos do banco respeitantes apenas às obrigações subordinadas SLN 2006 e bem, assim, a deliberação final tomada pela CMVM relativamente a estas denúncias e ao comportamento do banco BPN quanto à comercialização das Obrigações Subordinadas SLN 2006 mediante recurso ao « argumentário » junto sob documento com a p.i.
Esta documentação releva para estes autos atendendo a que com ela se visa demonstrar que as práticas de comercialização pelo BPN das Obrigações Subordinadas SLN 2006 junto dos clientes, concretamente do aqui A. , nomeadamente a existência de documentos internos onde consta a indicação de capital garantido respeitante ao produto Obrigações SLN 2006 – não respeitava as boas práticas do banco enquanto intermediário financeiro exigidas pela CMVM para a comercialização deste produto. “ ( cfr. cópia certificada da acta de audiência prévia a fls. 54 a 56 deste apenso );
4 - No próprio acto de audiência prévia foi proferido despacho judicial a deferir a diligência requerida pelo Autor , consubstanciada no requerimento traduzido supra em 3- , tendo a CMVM sido devidamente notificada ( cfr. cópia certificada da notificação de fls. 57 deste apenso );
5 - Em resposta à notificação enviada , retratada supra em 4- , a CMVM fez saber o seguinte , através do oficio cuja cópia certificada consta de fls. 58 deste apenso:
“ Na sequência dos V. ofícios referenciados em epígrafe, relativos ao Processo nº 18391/17.2T8LSB – Ação de processo Comum, remetido a esta Comissão, vimos por este meio informar que a CMVM se encontra sujeita ao dever de segredo profissional quanto a toda a informação que lhe advenha do exercício das suas atribuições de supervisão do mercado de valores mobiliários, nos termos do disposto no artigo 354º do Código dos Valores Mobiliários, pelo que a informação solicitada por V. Exas não pode ser disponibilizada, conforme previsto no artigo 417º, nº 3, alínea c ), do Código Processo Civil ( CPC ), sem prejuízo do disposto no nº 4 do mesmo preceito legal. “
6 - Notificado de tal posição da CMVM, o Autor requereu no processo principal o seguinte:
“ Tendo a CMVM invocado o dever de segredo/sigilo profissional desde já se requer que seja despoletado o procedimento necessário ao seu afastamento/dispensa in casu, o qual se encontra previsto no art. 417º nº 4 do CPC e no art. 135º do CPP, pelo que desde já se requer que o Tribunal se pronuncie sobre a necessidade desta dispensa remetendo seguidamente os autos para a apreciação da necessidade desta dispensa em ordem ao respeito pelo interesse prevalecente do apuramento da verdade material nestes autos, tudo conforme requerimento do A. documentado na ata da audiência prévia e que aqui se dá por reproduzido. “ ( cfr. cópia certificada de requerimento a fls. 59-vº deste apenso );
7 - Na sequência do requerimento reproduzido supra em 6- foi proferido no Tribunal de 1ª Instância em 14/09/2018 , o seguinte despacho:
“ … Após recusa de junção dos documentos, veio o Autor pronunciar-se, reiterando o seu pedido.
Com o objectivo do prosseguimento da presente acção, nomeadamente com a produção da restante prova em sede de julgamento, torna-se necessário que se suscite o incidente de escusa e da dispensa do dever de sigilo perante o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, nos termos do artigo 417º, nº 4 do Código de Processo Civil, atento o conflito existente entre o dever de sigilo que impende sobre a CVMV e o dever de cooperação com a justiça, ao abrigo do qual se determinou a notificação àquela entidade.
Assim sendo, nos termos do artigo 135º, nº 3 do Código de Processo Penal e artigo 417º, nº 4 do Código de Processo Civil, extraiam-se certidões da petição inicial, da contestação, da acta de audiência prévia, dos ofícios dirigidos à CMVM, da resposta desta de fls. 88, do requerimento de fls. 89, bem como do presente despacho e remetam-se ao Venerando Tribunal da Relação de Lisboa para decisão deste incidente com o objectivo do levantamento do sigilo profissional para obtenção da informação pretendida pelo Autor “ ( cfr. cópia certificada a fls. 60-vº-61 , deste apenso ).
III - O Direito:
De acordo com a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça, o âmbito do recurso determina-se em face das conclusões da alegação do recorrente pelo que só abrange as questões aí contidas, como resulta das disposições conjugadas dos arts. 635º, nº 4, 637º, nº2 e 639º, ex vi art. 679º, todos do Código de Processo Civil.
Assim sendo, nos termos do preceituado nos arts. 608º nº 2, 635º nº 3 e 690º nº 1 do Código de Processo Civil, e sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha, cumpre focar:
A) Da admissibilidade da revista
B) O mérito da decisão recorrida
***
A) Da admissibilidade da revista
Como questão prévia, caberá referir que a presente revista veio a julgamento, mercê do deferimento, por despacho singular do relator, da reclamação da CMVM (ao abrigo do art. 643º do Código de Processo Civil) sobre o despacho do Exmº Desembargador que não admitiu o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça da decisão proferida no presente incidente.
Com efeito, tendo a decisão que deferiu a reclamação sido proferida pelo relator, sem que tivesse havido impugnação para a conferencia, a mesma necessitará, nesta sede, de ser apreciada, porque os demais adjuntos não tiveram intervenção naquela decisão.
Como refere o Prof. Lebre de Freitas[1], “ quando a decisão de deferir a reclamação provier do relator, por não ter havido reclamação para a conferencia, terá a mesma carácter provisório, podendo ser alterada, na pendencia do recurso, por sugestão dos adjuntos”.
Porque as questões postas na revista dependem, logicamente, da resolução do problema relativo à admissibilidade do recurso, há que sobre a mesma conhecer previamente[2].
Começamos esta apreciação fazendo apelo ao Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 5-7-2018, Proc. 842/11.1TBVNO-B.E1-A.S1, em www.dgsi.pt, do qual se retira o seguinte enxerto: “ A delimitação do recurso de revista é regulada pelo art. 671º do CPC, norma da qual não deriva a possibilidade de ser impugnada por essa via o acórdão da Relação proferido no âmbito de um qualquer incidente da instância, mas apenas de acórdão da Relação que conheça do mérito da causa ou ponha termo total ou parcial ao processo.
Não existe motivo algum para excecionar desse regime o incidente de quebra de sigilo, como, aliás, tem sido uniformemente decidido por este mesmo Supremo Tribunal de Justiça, sendo disso exemplos os Acs. de 17-6-10, CJ, t. II, p. 113 e de 12-7-05, 05B1901, www.dgsi.pt. O mesmo se decidiu também, num caso que foi suscitado no âmbito de processo penal, na decisão sumária de 16-10-14, 1233/13, www.dgsi.pt.
Efetivamente a quebra de sigilo requerida no âmbito de qualquer processo é requerida perante a Relação, nos termos do art. 417º, nº 4, do CPC, por via do regime previsto no art. 135º do CPP.
Mas não passa de um incidente inscrito no âmbito da instrução da causa, não havendo motivo algum passa assimilar a respetiva decisão a alguma das previstas no art. 671º, nº 1, do CPC.
Por outro lado, não existe qualquer base constitucional para a exigibilidade de um duplo grau de jurisdição nesta matéria, possibilidade que apenas está prescrita relativamente ao processo penal que nenhuma relação tem com o caso concreto.”
Esta posição, que sufragamos, e que tem sido a posição corrente do Supremo Tribunal de Justiça, voltou a ser defendida no recente acórdão deste Supremo de 28-3-2019, Proc. 864/17.9T8BRG-A.G1-B.S1, que sumariou: “II - A decisão proferida pela Relação a respeito do incidente de levantamento do sigilo bancário não pode ser tida como uma decisão proferida em 1.ª instância pela Relação, pois a decisão recorrida não é proferida em processo que devesse ser, por lei, instaurado desde o início na 2.ª instância para aí obter decisão final, pois que este incidente inicia-se sempre na 1.ª instância com uma decisão do juiz e só depois é tramitado na Relação”.
Alega o recorrente que O Tribunal da Relação funcionou como primeira instância de decisão quanto à quebra do segredo profissional da CMVM, pondo termo ao incidente. – cfr. conclusão 2. –
Dispõe o art. 644º, nº1, al. a) que 1 - Cabe recurso de apelação: a) Da decisão, proferida em 1.ª instância, que ponha termo à causa ou a procedimento cautelar ou incidente processado autonomamente.
Fazendo apelo à referida norma, constata-se que a decisão recorrida não pode ser tida como uma decisão proferida em 1ª instância pela Relação, já que ela não possui as aludidas características por resultar de um incidente levantado no âmbito de um processo comum a correr termos na 1ª instancia e que, por disposição processual especial, corre termos na 2ª instancia para efeitos de decisão – cfr. art. 135º nº 3 do Código de Processo Penal e nº4, do art. 417º, do Código de Processo Civil.
Com efeito, o incidente em questão está regulado nos nºs 2 e 3 do referido artº135.º, distinguindo dois momentos de tramitação que respondem a duas questões distintas: i) a determinação da legitimidade da escusa; ii) entendendo-se que a escusa é legítima, o levantamento (oficioso ou a requerimento) do incidente com a intervenção do tribunal superior àquele onde o incidente tiver sido suscitado.
Ou seja, a questão da legitimidade da invocação do segredo é da competência da autoridade judicial onde o incidente surgiu. A decisão sobre a quebra do segredo é da competência do tribunal que lhe for superior. A quebra do segredo surge, assim, na sequência de uma ponderação que começa na 1ª instancia e termina na 2ª instância.
As decisões que a Relação profere em primeira instância são as decisões em que a Relação funciona como tribunal de primeira instância, ou seja, quando exerce uma competência que por regra é cometida à primeira instância e excecionalmente, designadamente em atenção à qualidade do arguido ou de uma parte, se atribui à Relação.
Na realidade, no caso em apreço, estamos perante um incidente de estrutura especial, que não segue as regras normais de competência jurisdicional, por atribuir competência para a sua decisão ao tribunal que seria, segundo a regra geral, competente para a apreciação do recurso sobre ela.
“Num quadro de conflito de interesses que se suscita em sede de oferecimento e de produção de prova, cuja resolução de modo célere se impõe em termos instrumentais à decisão da causa, a lei, ao estruturar o incidente em análise, pretendeu que da respetiva decisão não houvesse recurso. Para tanto, em postura de salvaguarda do interesse das partes numa melhor apreciação do objeto do incidente, atribuiu a lei a competência para a respetiva decisão ao tribunal que seria competente para conhecer da matéria em via de recurso se o objeto do incidente tivesse sido decidido na instância em que foi suscitado ou implementado.
Assim, neste peculiar incidente, sob a necessidade da celeridade da decisão e da natureza meramente instrumental dos interesses em conflito, consignou-se pela referida via implícita, a proibição da instância de recurso, contrabalançada pela atribuição da competência decisória ao tribunal hierarquicamente superior àquele onde o incidente foi suscitado.
Assim, resulta da estrutura do incidente em causa que a Relação decide em definitivo o respetivo objeto, ou seja, da decisão por ela proferida não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça”[3].
Nesta conformidade, não sendo admissível revista, fica prejudicada a apreciação de mérito suscitada.
IV – Decisão:
Face ao exposto, julga-se findo o recurso, por não haver que conhecer o seu objeto.
Lisboa, 27-2-2020
Cons. Assunção Raimundo – Relatora por vencimento
Cons. Ricardo Costa – Votei Vencido, nos termos da Declaração, com 7 páginas, que junto.
Cons. Ana Paula Boularot
Sumário (art. 663º, nº 7, do CPC).
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Processo n.º 18391/17. 2T8LSB-A.L1.S1
Tribunal recorrido: Relação de Lisboa, 8.ª Secção
Incidente de levantamento/quebra de sigilo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Após inversão do Relator por vencimento do projecto de Acórdão, votei Vencido, pelas razões que exponho.
1. O acórdão agora proferido entende, por maioria do Colectivo, que a anterior decisão singular, mediante o qual o Relator originário defere a Reclamação interposta junto do STJ pela Comissão do Mercado dos Valores Mobiliários (CMVM), impugnando, ao abrigo do art. 641º, 6, e 643º, 1, do CPC, a inadmissibilidade do recurso de apelação (art. 644º, 1, a), CPC; cfr. fls. 54 e ss dos autos) junto do STJ, decidida por despacho do Senhor Juiz Relator na Relação, tendo como referência o acórdão proferido no presente incidente de levantamento ou quebra de sigilo (profissional e legalmente imposto pelo CVM), pode ser reapreciada como questão prévia. Assim se concluiu uma vez que, sustenta-se, “tendo a decisão que deferiu a reclamação sido proferida pelo relator, sem que tivesse havido impugnação para a conferência, a mesma necessitará, nesta sede, de ser apreciada, porque os demais adjuntos não tiveram intervenção naquela decisão”. Desta forma, segue-se afirmando que “as questões postas na revista dependem, logicamente, da resolução do problema relativo à admissibilidade do recurso”, pelo que sobre a mesma se conhece previamente. Salvo o devido respeito, não concordo com a solução, uma vez que desta forma se violou caso julgado formal, que vincula o tribunal e as partes no processo (art. 620º, 1, CPC). Explicaremos (infra, ponto 3.).
2. Apreciando da questão prévia, o acórdão agora proferido veio a julgar, por maioria do Colectivo, como sendo inadmissível a revista, ficando prejudicada a apreciação de mérito. Seguiu-se, em conjugação de argumentos, jurisprudência mais ou menos próxima do STJ. Asseverou-se que não é admitida revista para o STJ – tendo em conta os requisitos do art. 671º do CPC, por um lado, e, por outro, a “estrutura especial” do incidente de quebra do sigilo bancário – da decisão proferida pela Relação, que decide em definitivo o objecto da lide incidental, sem recurso para o STJ. Salvaguardando o respeito devido em questão processual manifestamente sensível, discordo. Vejamos as razões e o seu fio condutor.
2.1. Em primeiro lugar, o recurso não é de revista, antes de apelação. Esta é uma espécie recursiva que corre em apreciação no STJ, de acordo com o art. 215º, 4.ª, do CPC. E foi nesta espécie que a recorrente CMVM configurou a sua impugnação. E se a distribuição do recurso foi indevida, tal não compromete a tramitação e os termos de admissibilidade e apreciação do recurso. De apelação, reitere-se, tal como resulta da procedência da Reclamação feita de acordo com o art. 643º, 1, do CPC.
2.2. Em segundo lugar, fê-lo como apelação tendo como fundamento, em esp., o art. 644º, 1, a), do CPC: «Cabe recurso de apelação: Da decisão, proferida em 1.ª instância, que ponha termo à causa ou a procedimento cautelar ou incidente processado autonomamente”. Logicamente, se a Recorrente tivesse interposto o recurso na espécie de revista e de acordo com o art. 671º do CPC, tal não passaria desde logo nos requisitos colocados pela previsão de a revista se circunscrever à apreciação de «acórdão da Relação proferido sobre decisão da 1.ª instância» ou de «decisões interlocutórias que recaiam unicamente sobre a relação processual». Não o fez: a Recorrente confrontava-se com uma decisão proferida em 1.ª instância pela Relação – de acordo com a competência atribuída por força da articulação dos arts. 417º, 4, do CPC e 135º, 3, do CPP –, que punha termo a um incidente relativo aos autos do processo principal.
2.3. Recordemos.
O acórdão recorrido julgou incidente de quebra de dever de sigilo profissional, tendo por origem, no âmbito de acção declarativa de condenação que tem como Autor AA e Ré a “Banco BIC Português, S.A.”, a diligência, requerida pelo Autor em 1ª instância para efeitos de obtenção de prova, tendo por fim obter o fornecimento pela CMVM de informações e cópias documentais (v. fls. 45-46). A CMVM recusou tal disponibilização ao abrigo da sujeição ao dever de segredo profissional quanto a toda a informação que lhe advenha do exercício das suas atribuições de supervisão do mercado de valores mobiliários, fundando-se na aplicação do art. 417º, 3, c), do CPC, sem prejuízo do n.º 4 (v. fls. 46). Em consequência, o Autor requereu no processo principal o aludido incidente, tendo por base o art. 417º, 4, CPC e 135º CPPenal, que foi suscitado e deferido pelo Tribunal da Comarca de …/Juízo Central Cível de … – J5, “atento o conflito existente entre o dever de sigilo que impende sobre a CMVM e o dever de cooperação com a justiça, ao abrigo do qual se determinou a notificação àquela entidade [CMVM]” (fls. 47). Remetidos os autos ao competente Tribunal da Relação de Lisboa, o acórdão referido julgou procedente por provado o incidente de levantamento de sigilo profissional, ordenando-se, por força da quebra desse sigilo, que a CMVM juntasse ao processo principal informação e documentos, descritos na parte dispositiva da decisão (fls. 51-52). Inconformada, a CMVM interpôs o referido recurso de apelação, nos termos invocados do disposto pelos arts. 303º, 1, 629º, 1, 637º a 639º e 644º, 1, a), do CPC, pedindo a final, para além da invocação de nulidades, a revogação do acórdão recorrido e a prolação de uma nova decisão judicial que interpretasse e aplicasse de forma adequada as normas constantes dos artigos 354º do CVM, 14º da LQER e 135, 3, do CPPenal ou, subsidiariamente, a determinação que o acesso à informação solicitada fosse limitada ao mínimo imprescindível para salvaguarda dos bens jurídicos que o segredo profissional da CMVM visa proteger. Por decisão singular do Relator na Relação de Lisboa (fls. 116-121), o recurso não foi admitido de acordo com a invocada aplicação do regime dos arts. 671º, 1 e 2, e 642º, 1, a), do CPC.
2.4. E agora expliquemos.
2.4.1. Determina o art. 644º, 1, CPC que «cabe recurso de apelação: a) Da decisão, proferida em 1ª instância, que ponha termo à causa ou a procedimento cautelar ou incidente processado autonomamente; (…)». Neste primeiro segmento do recurso ordinário que é a apelação, não se circunscreve o tribunal de recurso como sendo necessariamente a Relação, nem se delimita as decisões impugnáveis às proferidas por tribunal de 1.ª instância. Por seu turno, o n.º 2 do mesmo art. 644º do CPC estatui que «Cabe ainda recurso de apelação das seguintes decisões do tribunal de 1ª instância (…)». Aqui já se delimita as decisões recorríveis pela apelação como sendo proferidas por tribunal de 1ª instância, pelo que, submetendo-se a matéria da causa ao exame e apreciação do tribunal de hierarquia superior, nestas hipóteses o tribunal ad quem só pode ser o tribunal da Relação (arts. 67º, 1, 73, a), Lei 62/2013, de 26 de Agosto – LOSJ). Por seu turno, como já vimos, o art. 671º, 1, CPC implica que «Cabe revista para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão da Relação, proferido sobre decisão da 1ª instância, que conheça do mérito da causa ou que ponha termo ao processo, absolvendo da instância o réu ou algum dos réus quanto a pedido ou reconvenção deduzidos».
Da conjugação destes normativos básicos de destrinça dos dois recursos ordinários, de apelação e de revista, resulta que, sendo regra a apelação correr na Relação, pois está vocacionado este tribunal superior para reapreciar as sentenças proferidas pelo tribunal de 1.ª instância, não está excluído que seja o STJ a dirimir um recurso de apelação, sempre que a decisão impugnada seja proferida pelo tribunal imediatamente inferior no exercício de competência própria e em 1.ª instância. Ou seja, o STJ pode – e deve – funcionar como tribunal de 2ª instância nas situações excepcionais em que determinadas causas, procedimentos cautelares ou incidentes, por força da lei, são decididos originariamente pelo tribunal da Relação. Por tal razão, em matéria de distribuição, o art. 215º do CPC consagra, entre as espécies de recursos cíveis ordinários admissíveis, as «apelações» (4.ª), justamente para esses casos. Um desses casos excepcionais, com analogia recursiva evidente, é o previsto para as acções de indemnização/regresso contra magistrados judiciais (arts. 967º e ss CPC), em que tratando-se de juiz desembargador e competindo à Relação julgar em 1.ª instância, há recurso de apelação para o STJ, nos termos do art. 974º, 1, do CPC.[1]
Neste encalce, não se vislumbra razão para restringir esse recurso de apelação apenas às decisões que sejam proferidas em processo, principal ou incidental, que devesse ser instaurado desde o início na 2.ª instância, o que excluiria as decisões tomadas pela Relação num segundo momento da tramitação, iniciada na 1.ª instância. Na verdade, o que conta para a lei é o momento de exercício da competência decisória, pois nele se incorpora o exercício da função judicativa submetida à sindicação por tribunal superior. Sendo a decisão recorrida uma decisão final tomada pela Relação, em competência de 1.ª instância por força da lei, é susceptível de apelação.
Esta leitura interpretativa e sua aplicação vieram a ser sufragadas muito recentemente por MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, em comentário ao Ac. do STJ de 10/9/2019, que decidiu caso análogo em sentido oposto ao que invoco nesta declaração (ainda que com compreensão mais próxima do que anteriores acórdãos do STJ).
Num primeiro ângulo de análise, defende-se que “o tribunal superior decide em substituição do tribunal de hierarquia inferior, nomeadamente do tribunal de 1.ª instância. Nesta perspectiva, não custa admitir que o regime do recurso tenha de ser o mesmo que seria aplicado se a decisão tivesse sido tomada pelo tribunal de hierarquia inferior (isto é, pelo tribunal do processo). Há, efectivamente, uma substituição do tribunal inferior pelo tribunal superior, não um recurso daquele tribunal para este tribunal. O tribunal superior não reaprecia uma decisão de tribunal inferior, antes decide, pela primeira vez, em substituição deste tribunal. Logo, o que se deve aplicar ao recurso da decisão do tribunal superior é o regime que seria aplicável se a decisão fosse proferida pelo tribunal "substituído". Em suma: muda a hierarquia do tribunal competente, mas não muda a hierarquia da decisão proferida; trata-se (e não é mais do que isso) de uma primeira decisão que é proferida por um tribunal de segunda instância; sendo assim, tem todo o sentido admitir recurso dessa decisão”.
Num outro ângulo, também se afasta a possibilidade de recurso ao art. 671º, 2, do CPC: este “preceito refere-se a recursos "continuados", isto é, a recursos para o STJ de acórdãos da Relação que apreciam decisões proferidas pela 1.ª instância, não a recursos de decisões (ainda por cima não interlocutórias) proferidas, pela primeira vez, pela Relação”.[2]
2.4.2. Sendo susceptível de apelação quanto à competência do tribunal recorrido, falta saber se o acórdão recorrido pode ser objecto de apelação, considerando a natureza do processo em que a decisão é proferida. Sendo incidente, a lei, para esse efeito, exige – e exige tão-só isso – que o incidente seja «processado autonomamente».
A doutrina processualista (referimo-nos primeiramente a RUI PINTO) advoga que tal autonomia processual consiste em os actos processuais do incidente não serem partilhados com os actos do processo principal. Ou seja, “[c]laramente apela-se à expressão processual do mesmo e não à autonomia do respetivo objeto”[3]. Por sua vez, ABRANTES GERALDES considera que tal autonomia abrange os incidentes que impliquem “trâmites específicos que não se confundam com os da ação em que estão integrados”[4].
Aplicando tais critérios ao incidente em análise – que se suscita no tribunal em que se julga o processo principal, e, uma vez deferido o seu prosseguimento em razão da legitimidade da escusa, se desliga da acção principal sob a forma própria para ser apreciada e decidida pelo tribunal hierarquicamente superior a dispensa do dever de sigilo – não vemos como negar, nessa sua estrutura especial e compósita, uma tramitação específica e diferenciada da acção principal. Logo, um incidente cuja decisão final preenche a condição recursiva do art. 644º, 1, a), do CPC. Em síntese, um incidente que, em função desse regime, não pode ser visto como objecto de um só e exclusivo grau de jurisdição, uma vez admitida a impugnação na previsão da espécie de apelação.
Em suma: o recurso de apelação interposto nos autos observa os requisitos de impugnação previstos nos arts. 644º, 1, a), e 629º, 1, do CPC (em conjugação com os arts. 303º, 1/304º, 1), não tendo que ser aferida a sua admissibilidade como revista de acordo com os arts. 671º e ss do CPC[5].
3. Independentemente da bondade do que procede, o certo é que o despacho singular do Relator originário, que julgou procedente a Reclamação oposta ao despacho de inadmissibilidade da apelação proferido pelo Senhor Juiz Relator a quo na Relação, não foi objecto de Reclamação para a Conferência, como se admite por aplicação dos arts. 643º, 4, in fine, e 652º, 3, do CPC. E, salvaguardada a natural consideração por entendimento diverso, mesmo que o Colectivo maioritariamente entendesse que o objecto do recurso não fosse de conhecer ab initio, estaria sempre vinculado ao trânsito em julgado da decisão singular, tomada no âmbito da Reclamação deduzida ao abrigo do art. 643º do CPC, sobre a questão prévia da admissibilidade do recurso. Entendo que esta decisão não é provisória e, não sendo objecto de impugnação, produz caso julgado, nos termos do art. 628º do CPC («A decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja susceptível de recurso ordinário ou de reclamação.»), de natureza formal, ficando submetida à regra processualmente imperativa do art. 620º, 1, do CPC.
Note-se, em particular abono, a comparação com o previsto no art. 641º, 5, do CPC: aqui, perante uma decisão do tribunal a quo a admitir o recurso, a lei prescreve que tal pronúncia de admissão liminar «não vincula o tribunal superior», não sendo caso julgado formal por ser (aqui sim) provisória, desde logo por não poder ser impugnada pelas partes a decisão sobre o acórdão por si relatado. Quando nos confrontamos com uma decisão liminar a não admitir o recurso do mesmo tribunal a quo, a lei usa de um expediente diverso, na conjugação dos arts. 641º, 6, e 643º, 1, do CPC: admite a Reclamação para o tribunal ad quem, oferece o exercício do contraditório, atribui competência ao Relator no tribunal superior para decidir singularmente e permite expressamente a impugnação por Reclamação para a Conferência (possibilitando reacção à parte vencida). Se esta reacção não se aproveita e a parte aceita uma segunda pronúncia do tribunal superior sobre a questão, que se manteve incólume no seu substrato, é contraditório, atento o regime de aferição da admissibilidade dos recursos, visto sistematicamente, permitir nova decisão, agora em Conferência.
Tanto mais que é a própria lei que, assumindo a estabilidade e a definitividade da decisão no tribunal superior, por extinção do incidente recursal[6], manda requisitar o processo ao tribunal recorrido para – depreende-se, uma vez decidida a sua admissibilidade, que condicionava a prossecução para efeitos de decisão do recurso – levar a cabo o conhecimento do objecto do recurso – art. 643º, 6, CPC.
Não obstante posição diversa ter-se estribado na solução proposta por AMÂNCIO FERREIRA[7], a doutrina de ABRANTES GERALDES[8] e RIBEIRO MENDES[9] sustenta, com argumentação plausível, uma firme mudança nessa solução (já para o pretérito art. 688º do CPC antes da reforma de 2013), que apoia a minha convicção.
Assim:
Admitiria o recurso de apelação, como admiti no despacho singular que faz fls. 181 e ss, e conheceria do seu mérito.
Nesta apreciação, consideraria procedente a invocação da nulidade por violação do princípio do contraditório em face da falta de audição da Requerida, aqui Recorrente, pelo tribunal recorrido, enquanto formalidade de cumprimento obrigatório resultante dos arts. 3º, 3, e 4º do CPC, em especial a que pretende evitar “decisões-surpresa” no julgamento das questões de direito, tendo em conta que tal omissão se projecta no conteúdo da própria decisão proferida, consubstanciando, por nela se consumir, uma nulidade de decisão ou julgamento, por aplicação do art. 615º, 1, d), do CPC, enquanto excesso de pronúncia ilícito ou pronúncia indevida («O juiz conheça de questões de que não podia tomar conhecimento»), sindicável por força do art. 674º, 1, c), do CPC.
Em consequência, julgaria procedente a apelação junto do STJ por ser nulo o acórdão recorrido, com fundamento no art. 615º, 1, d), 2.ª parte, e 4 do CPC, e ordenaria a devolução dos autos à Relação para exercício do contraditório pela Requerida, aqui Recorrente, em relação à questão do levantamento do sigilo legalmente imposto à CMVM, sendo depois decidido o incidente, se possível pelos mesmos juízes, com substituição do acórdão que seria nessa conformidade anulado (art. 684º, 2, do CPC).
O Relator Vencido
Ricardo Costa
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[1] Neste sentido, v. AMÂNCIO FERREIRA, Manual dos recursos em processo civil, 9ª ed., Almedina, Coimbra, 2009, págs. 197-199, PINTO FURTADO, Recursos em processo civil (de acordo com o CPC de 2013), Quid Juris, Lisboa, 2013, pág. 57, FRANCISCO FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Processual Civil, Volume II, 2ª ed., Almedina, Coimbra, 2019, págs. 517, 592 e nt. 1171.
[2] V. Blogue do IPPC, 7/2/2020, https://blogippc.blogspot.com/2020/02/jurisprudencia-2019-170.html, sublinhado nosso.
[3] Notas ao Código de Processo Civil, Volume II, Artigos 546.º a 1085.º, 2.ª ed., sub art. 644º, Coimbra Editora, Coimbra, 2015, pág. 149.
[4] Recursos no novo Código de Processo Civil, 5.ª ed., Almedina, Coimbra, 2018, sub art. 644º, pág. 204.
[5] Sem prejuízo de os fundamentos apenas poderem ser os previstos no art. 674º do CPC para o recurso de revista, pois tal natureza do recurso não pode desvirtuar (alargando ou desnaturando) os poderes cognitivos do STJ (assim como o regime do julgamento, de acordo com os arts. 679º a 685º do CPC), ainda que actuando no duplo grau de jurisdição sobre uma decisão da Relação proferida em 1.ª instância. Veja-se o que prescreve a lei para o caso análogo das «acções de regresso contra magistrados», cujo recurso de apelação para o STJ do acórdão em 1.ª instância da Relação «é interposto, expedido e julgado como o recurso de revista» (art. 974º, 2, 1.ª frase, CPC). Na doutrina, salientando que o STJ, por força do recurso ser de apelação, não perde a sua natureza, v. PINTO FURTADO, Recursos… cit., pág. 68.
[6] RUI PINTO, O recurso civil. Uma teoria geral. Noção, objeto, natureza, fundamento, pressupostos e sistema, AAFDL Editora, Lisboa, 2017, pág. 240.
[7] Por último, v. Manual dos recursos em processo civil, 9.ª ed., Almedina, Coimbra, págs. 103-104, seguida, ainda que assumindo ser “discutível”, por LEBRE DE FREITAS/RIBEIRO MENDES, Código de processo civil anotado, Volume 3º, Artigos 676.º a 800.º, Tomo I, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2008, sub art. 688º, pág. 76.
[8] V. “Reforma dos recursos em processo civil”, Julgar n.º 4, 2008, pág. 68, ID., Recursos… cit., sub art. 643º, págs. 196-198.
[9] Recursos em processo civil. Reforma de 2007, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, págs. 111-113.
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[1] Cfr. Código de Processo Civil anotado, Vol. III, tomo I, 2ª ed. Pág. 76.
[2] Cfr. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 11-1-2011, Proc. 89-F/1999.S1, em www.dgsi.pt.
[3] Neste sentido o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 12-5-2005, Proc. 05B1901, em www.dgsi.pt.