| 569/20.3JAAVR.P1.S1 |  |
TAXA DE JUSTIÇA
DECISÃO ABSOLUTÓRIA
MODIFICABILIDADE DA DECISÃO DE FACTO
IN DUBIO PRO REO
ERRO NA APRECIAÇÃO DAS PROVAS
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
CONSTITUCIONALIDADE
OFENSA À INTEGRIDADE FÍSICA QUALIFICADA
PENA SUSPENSA
I - A auto-liquidação de taxa de justiça em processo penal apenas está prevista para o requerimento de abertura da instrução e para a constituição de assistente – art. 8.º, n.os 1 e 2, do RCP, pelo que não é devido o pagamento de taxa de justiça pela interposição do recurso penal ou pela apresentação da motivação do recurso por parte do arguido.
II - O princípio in dubio pro reo, constitui um dos princípios de direito material do processo penal, sendo a jurisprudência do STJ uniforme na aceitação de que a análise da violação, ou não, deste princípio jurídico é uma questão de direito, incluída nos seus poderes de cognição. Não se trata de proceder autonomamente à valoração da prova, mas de apreciar se a decisão recorrida observou uma regra de direito sobre a prova, e isso basta para não estar excluída do âmbito possível do recurso pelo art. 434.º do CPP, o que só poderia resultar de norma especial que assim o determinasse, cabendo indiscutivelmente nos poderes de cognição do tribunal de revista.
III - O STJ só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando dos termos da decisão resulta que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou ainda quando, o tribunal recorrido não reconheça essa dúvida expressis verbis, ela resultar evidente do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, ou seja, naqueles casos em que se possa constatar que a dúvida só não foi reconhecida em virtude de erro na apreciação da prova, nos termos do art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP.
IV - Nos termos do art. 127.º do CPP, salvo quando a lei dispuser diferentemente, em processo penal a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente. É um sistema de determinação da verdade processualmente relevante assente no princípio da livre apreciação da prova, por contraposição ao sistema de prova legal, em que o valor dos diversos meios de prova resulta de critérios legais abstractos que o pré-determinam, pelo que, assim entendida, tal norma não infringe a Constituição.
V - Os casos de crianças vítimas de síndrome do bebé abanado (Shaken Baby Syndrome (SBS)), também, designado Pediatric Abusive Head Trauma (AHT), não são casos raros constituindo, segundo literatura médica, uma das formas mais graves de abuso infantil em crianças com menos de 1 ano e é uma das principais causas mundiais de traumatismos cranianos fatais em crianças menores de 2 anos, sendo caracterizado pelo surgimento de lesões tais como, hematoma subdural, patologia intracraniana ou hemorragias retinianas, e, mesmo em algumas situações, de fracturas de costelas.
VI - O tipo legal de “ofensa à integridade física qualificada” estrutura a incriminação das ofensas corporais com base nas mesmas circunstâncias qualificativas usadas para qualificar o homicídio, nos termos do n.º 2 do art. 132.º do CP.
V - É susceptível de revelar especial censurabilidade a circunstância de o facto ter sido praticado contra pessoa particularmente indefesa, em razão da idade, como é uma criança de 8 meses de idade, facto especialmente desvalioso, dada a incapacidade de a vítima se defender, falar ou explicar-se.
VI - O crime de ofensa à integridade física qualificada é um crime material e de dano, que tutela a integridade física da pessoa humana, concretizando-se objectivamente com a prática de significativa ofensa no corpo ou na saúde de outra pessoa e, subjectivamente com o conhecimento e a vontade de praticar o facto, qualquer que seja a modalidade do dolo, prevista no art. 14.º do CP.
VII - O desconto do tempo de prisão preventiva, só tem lugar no caso da suspensão da execução da pena vir a ser revogada e o arguido tiver de cumprir a pena de prisão em que foi condenado.
Recurso Penal
Processo n.º 569/20.3JAAVR.P1.S1
5ª Secção Criminal
acordam no Supremo tribunal de justiça
I – RELATÓRIO
1. AA, interpôs o presente recurso penal do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, ... secção, doravante Tribunal de 2ª Instância, de 23/03/2022, que decidiu:
“(…) negar provimento ao recurso do MP e conceder provimento ao recurso do assistente e consequentemente.
Considerar verificado um erro de julgamento na sentença da primeira instância e alterar a matéria de facto da sentença recorrida relativamente aos pontos 38 a 43 e 50 dos factos não provados que, passaram para o elenco dos factos provados nos termos que deixamos expostos na questão 3.1.
Em consequência da alteração da matéria de facto impõe-se:
Condenar a arguida AA pela prática dos factos de que foi acusada, num crime de ofensa à integridade física qualificada, previsto nas disposições conjugadas dos artigos 143.º, n.º 1, e 145.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2 [por referência à alínea c) do n.º 2 do artigo 132.º] do Código Penal, na pena de pena de 2 anos e 6 meses de prisão suspensa na sua execução pelo mesmo período
- Condenar a arguida nas custas da parte criminal fixando-se a taxa de justiça em 5 UC. art. 513º n.º 1 do CPP, e art. 8º, n.º 9 do RCP e tabela n.º III Anexa.
- Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido por BB e CC, por si e enquanto representantes legais do menor DD, condenando a demandada AA, a pagar aos demandantes a quantia global de 21.175,00€[vinte e um mil, cento e setenta e cinco euros], sendo 20.000,00€ [vinte mil euros] a título de danos não patrimoniais sofridos pelo menor DD e 1.175,00€ [mil, cento e setenta e cinco euros] a título de danos patrimoniais sofridos pelo demando BB.
- Sobre as preditas quantias incidem juros à taxa legal. Sobre a quantia de 20.000,00€ relativa a danos não patrimoniais desde a data do presente acórdão até integral pagamento. Sobre a quantia de 1.175,00€, relativa a danos patrimoniais desde a data da notificação do PIC até integral pagamento.
- Relega-se para execução de sentença a liquidação dos danos patrimoniais provados como sofridos pela demandada CC, sobre os quais só incidirão juros após liquidação.” – negrito no original.
2. A Recorrente apresentou alegações, com as conclusões seguintes:
“VII. CONCLUSÕES
a. O presente recurso tem por objeto o acórdão proferido em recurso pelo Tribunal da Relação do Porto, ... Secção, no dia 23 de Abril de 2022, do qual resultou a condenação pela prática de um crime de ofensa à integridade física,
qualificada da ora recorrente, na pena de prisão de 2 anos e 6 meses suspensa na sua execução pelo mesmo período, revertendo a decisão absolutória proferida em 1ª Instância.
b. A ora Recorrente não se conforma com tal decisão, porquanto a interpretação da prova produzida se revela extensiva e se baseia em ilações que não decorrem das regras da experiência comum.
c. Ainda que, por mero exercício de raciocínio académico, se aceitasse a interpretação da prova efetuada pelo Tribunal da Relação, as suas conclusões ainda assim não permitiriam afastar a dúvida razoável de que foi a Arguida a autora das lesões apresentadas pelo menor, DD.
d. Pelo que, alterar a matéria de facto provada e condenar a Arguida nessas circunstâncias, configura uma violação do princípio constitucionalmente consagrado e basilar do direito penal, do in dúbio pro reo.
e. É à 1ª Instância que compete apreciar livremente a prova produzida, fixando a matéria de facto provada e não provada, fundamentando-a devidamente, o que, sem o menor reparo se constata na Douta sentença revogada, não
competindo ao Tribunal de Recurso alterar a matéria de facto, designadamente com a fundamentação que, sempre com a devida vénia, temos por improcedente, e, por isso, a revogar.
f. O Douto Acórdão da Veneranda Relação fundamenta a sua convicção na interpretação conjugada da perícia médico-legal, realizada ao menor a quando da manifestação dos sintomas concludentes com uma agressão, e na troca de mensagens entre a progenitora do menor e a Arguida a quando do seu internamento hospitalar.
g. Não se coloca em questão o que diz a perícia médico-legal, até porque a mesma se encontra subtraída à livre apreciação do julgador.
h. É um facto que o menor sofreu algum tipo de lesão e que, essa mesma lesão é compatível com a vulgarmente conhecida “síndrome do shaken baby”.
i. Também é um facto, porque assim consta da prova pericial, que a sintomatologia pode ser apresentada até 3 dias,
j. E que nos três dias anteriores o menor esteve aos cuidados da Arguida durante um período do dia.
k. O que não permite, nem pode permitir, concluir é que se o menor padece daquelas lesões fruto de uma agressão e nos dias em se presume terem sido praticadas esteve aos cuidados da Arguida durante parte do dia, então só ela
as poderá ter praticado!
l. Não obstante, em total discordância com a Meritíssima Juiz do tribunal de 1ª instância, aos Venerandos Juízes Desembargadores não lhes restou dúvidas de que foi a Arguida, e não qualquer outra pessoa, a praticar a agressão contra o menor.
m. Não foi apenas na interpretação da que fez da prova pericial que o Douto Tribunal da Relação se fundamentou para condenar a Arguida, este levou ainda, em grande consideração, a interpretação que fez troca de mensagens
entre a Arguida e mãe do menor, no período em que este se encontrava hospitalizado.
n. Com o devido respeito, que é muito, a interpretação, feita pela Veneranda Relação do Porto, das palavras e do comportamento da Recorrente encontra-se bastante desfasada das regras da experiência comum.
o. É natural que o primeiro pensamento da Arguida fosse, tendo em consideração que sempre tomou conta de crianças de diversas idades, sabe perfeitamente que um bebé de colo, com 8 meses, não anda sozinho, não gatinha, não se levanta, pelo que uma queda, sem que fosse do conhecimento dela, não seria uma causa viável para o estado repentino de choro do menor e o seu posterior estado de “desmaio”.
p. Sendo também natural que, nos dias de hoje, com todo o acesso a informação, seja do seu conhecimento o tipo de agressão em causa.
q. Além de que, o simples facto de Arguida ter manifestado a sua preocupação e aflição junto da mãe, principalmente tendo dito que o abanou, não é, nem pode ser um sinónimo de confissão.
r. Até porque, as regras da experiência comum indicam que, a esmagadora das pessoas, tendo consciência da prática de um ilícito criminal, não têm o impulso de o comunicar a terceiros, principalmente a terceiros que são lesados com a prática desse crime.
s. Em abono da verdade se diga que, se a Arguida pretendia estar “a par” do que os médicos “iam descobrindo” bastava-lhe perguntar à progenitora do menor, não precisava de compartilhar os seus receios ou auto acusar-se.
t. E caso quisesse “aliviar” a eventual pressão psicológica de ter agredido o menor, sempre o faria com alguém da sua confiança e não com a mãe do menor.
u. Ainda que se colocasse a hipótese de efectivamente ter sido a Arguida a autora dos factos, o que apenas se concede por mero raciocínio académico, sempre se teria que apresentar uma motivação para a prática dos factos, o que não se verifica, em momento algum, do Douto Acórdão de que se recorre.
v. Não é apontado qualquer motivo para a alegada conduta da Arguida, por um motivo muito simples, não existia qualquer motivo para que a Arguida agredisse o menor!
w. Por um lado, o tribunal de 1ª instância que, reitere-se e saliente-se, é quem dispõe da imediação e oralidade na sua plenitude, entende que a prova produzida não permite afastar a dúvida razoável, e por isso absolve a Arguida.
x. Por outro lado, a Veneranda Relação mesmo não tendo a possibilidade de analisar a prova produzida em toda a sua amplitude, seja através da expressão, do tom de voz ou a linguagem corporal, o que não se depreende
pela audição das gravações, entende que “todos os indícios recolhidos apontam para a arguida como autora da agressão que causou as lesões observadas no menor DD.”
y. Pelo que, conforme supra exposto, entende a Recorrente que a interpretação da prova oferecida pelo Tribunal da Relação se afigura incorreta à luz das regras da experiência comum, afastando uma dúvida que não era possível ultrapassar e por esse motivo viola o princípio basilar do in dúbio pro reo.
z. O raciocínio de que a Arguida, porque esteve com o menor aos seus cuidados quando esteve revelou a sintomatologia associada à “síndrome da criança abanada” e trocou mensagens de preocupação com a mãe do menor onde por infeliz coincidência utiliza a palavra «abanar», é a autora da agressão ao menor, é manifestamente insuficiente para lhe imputar a prática do ilícito criminal.
aa. Os indícios, ainda que conjugados, não são suficientes para alterar a matéria de facto dada como provada, não sendo procedente a sua douta fundamentação, que, Ela sim afronta as regras de experiência comum.
bb. Aliás, não foi tão-somente a matéria de facto provada que foi alterada pela Veneranda Relação, foi a própria matéria de facto em si, porque, com o devido respeito, percebeu que era absolutamente impossível dar como provada a matéria de facto conforme se encontrava descrita na acusação, perante tamanha ausência de prova.
cc. Aliás, diga-se, que a norma processual do artigo 127.º do CPP, na interpretação que foi dada pela Veneranda Relação, é inconstitucional por violação do artigo 32.º n.º 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa, pois
daquela interpretação foi violada a garantia de defesa do artigo e a presunção da sua inocência.
dd. Entendendo a Recorrente, à semelhança do Tribunal de 1ª instância, que a conjugação da prova, correctamente interpretada, não permite afastar a dúvida razoável, ora se pugna pela aplicação do princípio do in dúbio pro reo,
garantindo que a Arguida não seja injustamente condenada por um crime que não cometeu!
ee. Reportando aos pedidos de indemnização cíveis formulados pelo Assistentes – BB e CC e pelo Centro Hospitalar ..., os mesmos são integralmente impugnados.
ff. Uma vez que, não se verificam in casu a globalidade dos requisitos da responsabilidade extracontratual.
gg. Em conformidade, deverá ser a arguida absolvida da condenação cível em que foi condenada pela Veneranda Relação do Porto.
hh. Por mera cautela de patrocínio, ora se recorre também da medida da pena aplicada à arguida de 2 anos e 6 meses de prisão.
ii. No caso sub judice, considerando, por hipótese meramente académica e cautela de patrocínio, que a Arguida agrediu o menor conforme vem acusada, sempre se dirá que não foi apurado o meio pelo qual a agressão foi perpetrada, se com um abanou, dois, ou três.
jj. Sendo que, atendendo à fragilidade do menor, às sequelas já existentes do episódio anterior e às, felizmente, reduzidas sequelas apresentadas pelo menor fruto da agressão em análise, será defensável que apenas um “abanão”
poderia ter provocado as lesões apresentadas.
kk. Pelo que, atendendo ao exposto, a medida culpa da Arguida nunca se poderia qualificar como média a elevada, pelo contrário impõe que a pena não seja superior ao mínimo previsto, de um mê, nos termos do artigo 40.º n.º 2 do Código Penal.
ll. A agressão de que a Arguida vem acusada, felizmente, não tem frequência relevante, digna de nota, no nosso país.
mm. Pelo que sempre será de ter isso em consideração na ponderação das exigências de prevenção geral.
nn. Assim, as exigências de prevenção geral – que nunca são de descurar – não se fazem sentir com particular acuidade neste domínio.
oo. Também as necessidades de prevenção geral não justificam que a pena a aplicar vá além do limite mínimo prescrito pela moldura abstrata: 1 mês de prisão.
pp. Tendo em consideração que a Arguida foi sujeita à medida de coacção de prisão preventiva por um período de 5 meses, na hipótese meramente académica de que se confirme o Acórdão proferido, deve ser efetuado o desconto do tempo que a Arguida passou privada da sua liberdade.”;
pedindo que:
“a) Seja revogado o Acórdão proferido pela Veneranda Relação do Porto, substituindo-se novo acórdão que altere a matéria de facto dada como provada e em consequência, absolva integralmente a Arguida dos factos pelos quais foi condenada e dos pedidos de indemnização cíveis contra si formulados.
Caso assim não se entenda,
b) Deverá a medida da pena ser alterada com base nas diminutas culpa e exigências de prevenção geral verificadas no caso concreto.
c) Que lhe seja efetuado o desconto do período em que esteve sujeita à medida de coacção de prisão preventiva.”.
3. O Ministério Público junto do TRP respondeu ao recurso considerando, essencialmente, que:
“(…) o acórdão recorrido deve ser mantido e que não assiste qualquer razão à recorrente nas críticas que faz á decisão. Não há qualquer violação do princípio in dubio por reo. (…)
Ora, é uma dúvida abstrata e hipotética que serviu de fundamento para a motivação do recurso.
Dizer-se que o menor DD poderá ter estado com outras pessoas que lhe poderão ter causado as lesões, salvo o devido respeito, não têm qualquer valor e não passam de meras hipóteses que apenas significam meras conjecturas.
Não existe qualquer facto com base no qual se pudesse sustentar que as lesões teriam sido praticadas por outrem, isto é, que permitissem qualquer dúvida sobre o modo como os factos aconteceram.
A dúvida em que se alicerça a motivação, não é razoável, nem objectivável e como tal não deveria haver lugar a tal convocação do princípio in dubio pro reo.
A isto acresce que o acórdão, explicita claramente qual o processo seguido para formar a convicção do tribunal recorrido e que levou á alteração e fixação da factualidade provada.
O acórdão, sintetiza as declarações prestadas pela arguida, pelas testemunhas, especifica em que medida mereceram credibilidade, faz referência à prova documental e por outro lado esclarece como estas provas foram valoradas.
Toda esta matéria é analisada no segmento do acórdão sob o título “Cumpre agora fazer a análise da prova” cujo teor aqui se dá por reproduzido.
A análise feita pelo tribunal é clara, correcta e está devidamente fundamentada.
Assim, a factualidade assente como provada não deverá merecer qualquer reparo.
Refere ainda o recorrente que a pena encontrada pelo Tribunal da Relação é excessiva que deveria ser fixada no limite mínimo prescrito pela moldura abstrata.
O quanto da pena está devidamente fundamentado, é adequado, proporcional e ajustado e não deverá merecer reparo.
A isto acresce que a recorrente em relação a esta questão não apresenta argumentos e fundamentos sérios que ponham em causa o decidido.
A pena deverá ser mantida.
Por fim diz a recorrente que tendo em consideração que foi sujeita à medida de coacção de prisão preventiva por um período de 5 meses, na hipótese meramente académica de que se confirme o Acórdão proferido, deve ser efetuado o desconto do tempo que a Arguida passou privada da sua liberdade.
Não é este o momento próprio para se proceder ao aludido desconto. Tal desconto só terá lugar no caso da suspensão da execução da pena vir a ser revogada e quando a arguida tiver que cumprir a pena de prisão.
Por todo o exposto, cremos que o recurso deve ser julgado improcedente e consequentemente haverá manter a decisão recorrida.”.
4. Por sua vez, o Assistente BB, por si e em representação do seu filho, a criança DD, respondeu também ao recurso considerando que deve manter-se tudo quanto foi decidido pelo acórdão do Tribunal da Relação, contra alegando, essencialmente, o seguinte:
“A – Questão prévia:
1 – Da falta de pagamento da taxa de justiça
A arguida não pagou a taxa de justiça referente às suas alegações de recurso, pelo que o recurso não deverá sequer ser conhecido.
De facto, a arguida, desde que esteve presa preventivamente até à prolação do Douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, nunca requereu o benefício do apoio judiciário, por a ele não ter direito.
(…) a arguida não juntou aos autos qualquer documento comprovativo de que lhe tenha sido deferido o benefício do apoio judiciário, apenas tendo junto um documento comprovativo onde, não tendo identificado o rendimento do agregado familiar, omitindo que residia em casa própria, demonstra que requereu tal benefício, sem ter juntado aos autos, conforme era sua obrigação, a decisão proferida pelo Instituto da Segurança Social.
B – Da resposta propriamente dita ao recurso
(…) na motivação do recurso a que ora respondemos, a arguida vem pugnar pela sua absolvição, porquanto, naquela sua tese, sem qualquer fundamento, diremos desde já, o Tribunal não teria respeitado o princípio in dúbio pro reu.
(…) se analisarmos a motivação do recurso apresentada pela arguida, concluímos sem qualquer margem para dúvidas, que as razões da discordância do Douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto prendem-se tão só com uma mera discordância relativamente à avaliação da prova da matéria de facto, que foi feita pelo Douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto,
Da conclusão a.) até à conclusão gg.), a tese recursória da arguida basta-se com alegações de que não exisitia nenhum motivo para a Arguida agredir o menor, que a prova oferecida pelo Tribunal da Relação se afigura incorrecta à luz das regras da experiência comum, entre outras afirmações inócuas e incapazes de preencherem os pressupostos legais para que este recurso pudesse ser conhecido.
Ou seja, a arguida pretende que a matéria de facto provada e não provada seja alterada pelo Supremo Tribunal de Justiça, o que claramente extravasa os poderes de cognição deste Tribunal.
(…) Assim sendo, quanto à matéria de facto não é da competência do STJ, pelo que o presente recurso não deve ser conhecido
(…)Relativamente aos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP constitui jurisprudência uniforme do STJ, que este Tribunal só conhece de tais vícios, se o vício resultar do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, o que não acontece no caso sub judice.
A jurisprudência do STJ tem vindo a entender que a violação do princípio in dúbio pro reo pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova, mas a sua existência só pode ser afirmada quando, do texto da decisão
recorrida, decorrer, por forma mais do que evidente, que o tribunal, v. g., na dúvida, optou por decidir contra o arguido.
Voltando agora ao caso dos autos, verifica-se com enorme facilidade que do texto da decisão recorrida, não resulta que o tribunal da Relação ao dar como provados os factos constantes do Douto Acórdão recorrido, tendo
dúvidas sobre a verificação de algum ou alguns deles, se tivesse decidido contra a arguida, e, por outro lado, do mesmo texto conjugado com as regras da experiência comum, não ressalta que outra deveria ter sido a decisão sobre a matéria de facto.
Assim sendo, o recurso interposto pela recorrente para este STJ, do acórdão do tribunal de Relação do Porto impugnando a matéria de facto fixada, terá que ser rejeitado, por inadmissibilidade da impugnação em matéria de facto, nos termos do art. 420.º, n.º 1, al. b), 414.º, n.º 2 e 434.º, do CPP.
Sem Prescindir:
(…) , é por demais evidente que, de forma manifesta, o Tribunal recorrido não ficou com nenhuma dúvida na formulação do seu juízo factual, o que afasta desde logo a violação do princípio in dubio pro reo e da presunção de inocência, sendo que tal juízo factual resultou do exame da prova produzida e examinada em audiência, como impõe “a contrario” o art. 355º, nº 1, do Cod. Proc. Penal.
Com efeito, da matéria dada como provada resulta absolutamente claro todo o percurso percorrido pelo Douto Acórdão para poder, concluir com toda a segurança ter sido a arguida a autora dos factos.
Aliás, não houve qualquer dúvida, muito menos qualquer dúvida razoável, com que o Douto Acórdão da Relação do Porto pudesse ter ficado relativamente à autoria dos factos pela arguida, já que foi esta que estava em sua casa com o menor, à sua guarda, desde as 8h30 da manhã (…)
(…) toda a motivação do recurso a que ora se responde tem por base a violação do princípio in dúbio pro reu, pois na óptica – totalmente errada e sem qualquer fundamento – da arguida havia uma dúvida razoável sobre se teria sido ela ou não a autora dos factos.
Ora, o Douto Acórdão do Tribunal da Relação entendeu e bem, que não é possível, dentro das normas que regem o nosso direito processual penal absolver uma arguida sem que haja uma hipótese divergente séria daquela que resultou da audiência de discussão e julgamento.
(…)Nenhum facto foi dado como provado com base no qual se pudesse sustentar que as lesões teriam sido praticadas por outrem, isto é, que permitissem qualquer dúvida razoável sobre o modo como os factos aconteceram.
(…)Respondendo às conclusões hh) até às conclusões pp.), apenas se dirá, que como é sabido, no presente momento, ainda são desconhecidas as sequelas e as lesões com que o menor ficará para a sua vida, como consequência directa e necessária das agressões perpetradas pela arguida, o que demonstra com clareza a gravidade das mesmas.
Por outro lado, são prementes as necessidades de prevenção especial e geral, já que arguida, que não confessou, que nenhum arrependimento demonstrou, que nenhuma formação tinha nem nunca quis ter para tomar conta de crianças na sua própria casa, faz grassar a noção de impunidade deste tipo de amas sem qualquer formação para o efeito de um modo geral, e em específico de pessoas com menos recursos, como é o caso dos assistentes, que não perceberam a quem entregavam o menor, apenas o tendo feito por não ter conseguido que o mesmo ingressasse num instituição pré-escolar com valência de berçário” – negritos no original.
5. Realizada a audiência neste Supremo Tribunal de Justiça, a requerimento da arguida, que nela reiterou o essencial do alegado no seu recurso, cumpre agora apreciar e decidir.
II – FUNDAMENTOS
1. De facto
O acórdão recorrido, após proceder à reapreciação da prova e à alteração do decidido pela sentença do tribunal de 1ª instância neste domínio, considerou assente a matéria de facto, nos seguintes termos:
“Factos provados
(…)
1. A arguida exerceu, desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde janeiro de 2017 e até à data dos factos descritos na acusação, a atividade remunerada de ama de crianças, levando-a a cabo na sua residência, sita na Rua ..., ..., ..., em ..., concelho e distrito ....
2. No período referido e por força desta sua atividade, a arguida recebeu diariamente naquela sua residência várias crianças, com idades compreendidas entre os 8 (oito) meses e os 10 (dez) anos, as quais, em regra, eram entregues pelos pais naquela residência ao início da manhã e ali recolhidos pelos mesmos ao final da tarde, ficando durante esse período entregues à guarda e cuidados da arguida a quem cabia, entre o mais, zelar pelo bem estar das mesmas, prestando-lhes todos os cuidados necessários para esse efeito, designadamente providenciando pelas refeições, higiene e descanso daqueles, e ainda entregar e recolher no respetivo estabelecimento de ensino as crianças em idade escolar.
3. Entre as crianças que foram entregues aos cuidados da arguida nos termos e para os efeitos referidos em 1 e 2, contam-se os menores EE, FF, GG, HH e II, os quais, à data dos factos descritos nesta acusação, contavam respetivamente com as idades de 9 (nove), 5 (cinco), 10 (dez), 7 (sete) e 7 (sete) anos.
4. À data dos factos descritos nesta acusação, para além das crianças referidas no parágrafo que antecede, encontrava-se também entregue à guarda e cuidados da arguida nos termos e para os efeitos referidos em 1 e 2, o menor DD, filho de CC e de BB e nascido a .../.../2019, o qual, à data dos referidos factos, contava com 8 (oito) meses de idade.
5. Nesses termos, o menor DD frequentou a residência da arguida, sita na morada indicada em 1, desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde o dia ... de maio de 2020 e até ao dia ... de julho de 2020, sendo que até ao dia ... de maio de 2020 o fez com a frequência de dois a três dias por semana e apenas por algumas horas, e a partir do dia ... de junho de 2020 passou a fazê-lo diariamente, entre as 08h15m/08h30m e as 16h30m/16h45m.
6. No dia ... de julho de 2020, como habitualmente ocorria, a mãe do menor DD deixou-o na residência da arguida, sita na morada indicada em 1, pelas 08h30m.
7. Nesse mesmo dia, pelas 14h00m, a arguida deitou o menor DD num carrinho de bebé e, pelas 14h20m, porquanto o menor se encontrasse a chorar e aparentasse estar com dificuldades em respirar, a arguida abeirou-se dele. [38.] De seguida a arguida com as suas mãos agarrou o corpo do DD de modo não concretamente apurado e abanou-o, com força e de forma repetida, em movimentos direcionados para a frente e para trás, deixando-o inanimado e sem qualquer reação.
8. A arguida contactou telefonicamente a mãe do menor, CC, e disse-lhe que fosse para a residência dela porque “o DD estava muito mal”, o que esta fez de imediato, chegando à residência da arguida poucos minutos depois e visualizando o seu filho deitado no chão, sobre uma almofada, na posição de decúbito lateral direito, com um desvio no olhar.
9. Imediatamente após aquele contacto e a pedido da arguida, a mãe do companheiro desta, utilizando para o efeito o telemóvel com o número ...95, contactou telefonicamente o serviço de emergência médica, a solicitar socorro, posto o que os bombeiros JJ e KK se dirigiram, numa ambulância dos Bombeiros ..., para a residência da arguida, onde chegaram cerca de dez minutos após a chegada àquele local da mãe do menor.
10. No seguimento do sucedido, o menor DD deu entrada no serviço de urgência do Centro Hospitalar ..., em ..., pelas 15h20m desse dia ... de julho de 2020, apresentando desvio ocular para a esquerda e tremor e hiperextensão da perna direita, pele marmoreada com temperatura 34,2ºC, fontanela de 3-4 cm normotensa e pulsátil, sem equimoses ou escoriações e sem exantemas ou petéquias.
11. Ainda nesse dia e nessa unidade hospitalar, após a realização de exames complementares (TC-CE), o menor apresentou hiperdensidade extra-axial ao longo da conexidade frontal e parietal esquerda, prolongando-se ao espaço subdural inter-hemisférico do mesmo lado, moldando discretamente o parênquima frontal contíguo, reveladora de um hematoma subdural.
12. Foi medicado, entubado e transferido, para avaliação neurocirúrgica, para a unidade de Cuidados Intensivos do Hospital Pediátrico ... , nessa cidade, onde deu entrada na tarde desse mesmo dia ... de julho de 2020.
13. Neste hospital, no dia 7 de julho de 2020, o menor DD foi observado pelo serviço de oftalmologia, que nele detetou a presença de hemorragias retinianas bilaterais, e foi sujeito a ressonância magnética crânio-encefálica, tendo-lhe sido detetadas lesões hemorrágicas múltiplas e em vários estádios, sendo as de alta convexidade mais recentes, com alguns dias de evolução, as da fossa posterior e regiões occipital, subagudas, e a frontal e temporal esquerda mais antigas, com cerca de um mês de evolução.
14. No dia 9 de julho de 2020, o menor DD foi transferido para a enfermaria de Pediatria Médica do Hospital Pediátrico ... e teve alta no dia 17 de julho de 2020, regressando ao seu domicílio e passando, desde então, a ser seguido em regime de consulta externa.
15. As lesões acima referidas em 11. e 13. são expressão de um mecanismo lesional de aceleração-desaceleração, compatível com síndrome de criança abanada, desconhecendo-se por ora a existência e extensão de consequências permanentes a médio e longo prazo na integridade físico-psíquica do menor DD, cuja determinação não é atualmente possível, atenta a idade do mesmo e exige um acompanhamento e reavaliação deste, do ponto de vista neuropsicológico, aos 6 e 12 anos de idade.
15.A. [39.] Ao agir dessa forma, a arguida provocou no menor DD a compressão do cérebro de encontro ao crânio e o estiramento e cisalhamento das veias comunicantes entre os dois causando-lhe, como consequência direta e necessária da sua conduta, o hematoma subdural, as hemorragias retinianas bilaterais e as lesões hemorrágicas mais recentes descritas em 11. e 13., sendo o padrão e severidade destas lesões direta e necessariamente decorrentes da aceleração e dos movimentos repetitivos que a arguida realizou no corpo do menor.
15.B. [40.] A arguida atuou da forma descrita, pese embora soubesse que DD contava com 8 meses de idade e que nas circunstâncias de tempo e lugar descritas em 7. o mesmo se encontrava entregue à sua guarda e totalmente dependente dos seus cuidados, que essa idade e circunstâncias o impossibilitavam de se defender ou ser defendido por terceiros e que em crianças desta idade é elevada a suscetibilidade de o cérebro sofrer lesões, atentos, entre outros fatores, a desproporção da cabeça relativamente ao resto do corpo, a débil musculatura do pescoço e a elasticidade do crânio.
15.C. [41.] Sabia, por isso, a arguida que, ao abanar o menor DD da forma que o fez, ofendia o corpo deste, o que quis e logrou, representando como possível que dessa sua atuação resultassem as lesões sofridas por este menor e supra descritas, resultado com o qual se conformou e que veio, efetivamente, a verificar-se.
15.D. [42.] A arguida agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
15.E. [43.] A assistência que foi prestada pelo Centro Hospitalar e Universitário ... referida em16. Teve origem nos ferimentos sofridos por DD em consequência da agressão que lhe foi infligida em 02.07.2020 pela demandada.
Provaram-se também os seguintes factos constantes do pedido de indemnização civil do Centro Hospitalar ...:
16. Em 02.07.2020, DD deu entrada no Centro Hospitalar e Universitário ..., tendo sido assistido no Serviço de Urgência e ficado internado desde essa data até 17.07.2020, com consultas subsequentes em 22.07.2020, 21.08.2020, 10.09.2020, 16.10.2020, 21.10.2020 e 20.11.2020, tendo também sido utilizados meios auxiliares de diagnóstico.
17. Os encargos com a assistência prestada a DD pelo Centro Hospitalar e Universitário ... importam a quantia de €6.275,12.
Provaram-se também os seguintes factos constantes do pedido de indemnização civil de BB e CC:
18. Para diagnóstico e tratamento das lesões sofridas, DD permaneceu entubado quando chegou ao CH..., na unidade de cuidados intensivos.
19. Entre 02.07.2020 e 17.07.2020, DD realizou diversos exames (TC, RM, análises ao sangue e exames oftalmológicos).
20. Como consequência direta e necessária das lesões que sofreu, DD foi obrigado a estar longe do seu ambiente, da sua família, e a permanecer num ambiente hospitalar hostil. 21. DD foi também obrigado, após a alta em 17.07.2020, a ser seguido em consultas externas, tendo para isso sido sujeito a deslocações a ..., consultas e exames, mais de 10 vezes.
22. DD sofreu dores e irritabilidade.
23. BB vivenciou angústia, ansiedade e tristeza, face à indicação pelos médicos responsáveis (transmitida à sua companheira CC) que: a sobrevivência de DD não estava garantida; as lesões eram graves; a origem eram maus tratos infantis; se DD sobrevivesse podia ter sequelas ao nível do desenvolvimento neurológico, podendo estar condicionada a autonomia do menor, de forma irreversível e para toda a vida.
24. Entre 02.07.2020 e 17.07.2020, BB deslocou-se a ... quase diariamente e depois do trabalho, para prestar apoio e levar mudas de roupa e alimentação à companheira, que acompanhava DD.
25. BB não pôde ver DD durante mais de uma semana, sofrendo por não lhe poder dar o carinho de que o mesmo necessitava.
26. BB teve que alterar as suas rotinas, não conseguiu dormir e não conseguiu concentrar-se no trabalho, levando-o vários dias a ausentar-se do trabalho, dias esses que lhe foram descontados como de férias.
27. As deslocações referidas em 24. foram cerca de 15 e BB realizou-as em carro próprio.
28. Depois de DD ter alta, BB deslocou-se a ... para levar aquele a consultas e exames no Hospital Pediátrico, pelo menos 10 vezes, em carro próprio.
29. CC vivenciou angústia, ansiedade e tristeza, face à indicação pelos médicos responsáveis que: a sobrevivência de DD não estava garantida; as lesões eram graves; a origem eram maus tratos infantis; se DD sobrevivesse podia ter sequelas ao nível do desenvolvimento neurológico, podendo estar condicionada a autonomia do menor, de forma irreversível e para toda a vida.
30. Entre 02.07.2020 e 17.07.2020, CC esteve a acompanhar DD, no Hospital, praticamente sem dormir, atormentada a todo o tempo com os toques das máquinas que indicavam que DD podia morrer, tendo pensado várias vezes que ele “já não estava ali”.
31. Tudo isso deixou CC profundamente deprimida e ainda hoje chora quando se fala dos factos.
32. Entre 17.07.2020 e 30.09.2020, CC teve que ficar com DD em casa, para o acompanhar e tomar conta dele.
33. CC faltou ao trabalho nos períodos referidos em 30. e 32., e não recebeu a totalidade do seu salário entre 17.07.2020 e 30.09.2020.
33.A- [50]. O referido em 18. a 33. aconteceu em consequência direta e necessária da agressão que a demandada infligiu ao menor DD.
Mais se provou, com relevo para a decisão da causa, que:
34. A arguida tem o 11.º ano de escolaridade; é costureira; trabalha por conta de outrem, para a sociedade A... Unipessoal Lda., desde junho de 2021; aufere um salário mensal líquido de €665,00; não tem outras fontes de rendimento; mora com o companheiro (operário fabril, aufere cerca de €1.100,00 líquidos de salário), e dois filhos (de 18 anos, estudante, e 5 anos); reside em casa própria; paga cerca de €500,00 de crédito à habitação, paga €200,00 de despesas com água, luz, gás e comunicações; €180,00 do infantário do filho mais novo; €100,00 do curso de formação da filha mais velha); e despesas com a alimentação.
35. A arguida não tem antecedentes criminais.
36. O demandante BB é serralheiro de moldes, trabalhando por conta de outrem; aufere um salário mensal líquido de €1.100,00; não tem outras fontes de rendimentos; tem uma casa (moradia) e dois veículos automóveis (Opel Astra e Volkswagen Passat); reside com a companheira CC, o filho DD e o enteado (16 anos, estudante); paga €270,00 de crédito automóvel; paga €150,00 da creche do DD; paga €150,00 de água, luz, gás e telecomunicações; paga €210,00 em consultas de terapia da fala do DD; e tem também despesas com alimentação.
37. A demandante CC é empregada numa empresa metalomecânica; recebe €665,00 líquidos por mês de salário; não tem outras fontes de rendimento; não tem imóveis nem veículos próprios; o seu agregado familiar integra o companheiro (BB), o filho DD e outro filho (16 anos, estudante); e contribui com o seu salário para o pagamento das despesas referidas no facto anterior.
B) Factos não provados
Não se provaram os seguintes factos, com relevo para a decisão da causa: (factos 38 a 43 passaram na forma anteriormente elucidada para os factos provados)
44. Como consequência direta e necessária das lesões provocadas pela demandada, DD teve regressões ao nível do desenvolvimento, deixando de se conseguir sentar sozinho.
45. Em resultado das lesões provocadas pela demandada, é provável que DD fique a padecer, para toda a vida, de incapacidade funcional permanente, de grau que presentemente não é possível determinar.
46. Em resultado das lesões provocadas pela demandada, é provável que haja comprometimento do neuro desenvolvimento comportamental de DD, designadamente ao nível da motricidade fina, da socialização e da cognição, com dificuldades ao nível da linguagem, da fala e da aprendizagem.
47. A demandada já antes havia agredido DD noutra ocasião, revelando especial perversidade.
48. Nas deslocações referidas em 27., BB gastou €47,00 em cada viagem de ida e volta, no total de €705,00.
49. Nas deslocações referidas em 28., BB gastou €47,00 em cada viagem de ida e volta, no total de €470,00.
[facto 50 passou para os factos provados]
Procede assim a questão da alteração da matéria de facto provada, com a procedência do recurso do assistente.” – sublinhado e negritos no original.
2. De direito
2.1.Questões prévias
2.1.1. Taxa de justiça – O assistente suscita a questão da falta de pagamento, por parte da Recorrente, da taxa de justiça devida pela interposição do recurso ou, em alternativa, da prova de que lhe foi deferido o pedido de apoio judiciário.
Esta questão é manifestamente improcedente, porque o acto processual em causa não está dependente de pagamento de taxa de justiça autoliquidada, por impulso processual.
Com efeito, quanto à responsabilidade do arguido por custas na fase de recurso em processo penal, dispõe o art.º 513.º, do CPP, que só há lugar ao pagamento de taxa de justiça quando ocorra decaimento total em qualquer recurso (n.º 1) e que o respectivo quantitativo é fixado pelo juiz , a final, nos termos previstos no Regulamento das Custas Processuais (n.º 3), o que desde logo inclina para a intenção de excluir o regime regra de pagamento de taxa de justiça em função do mero impulso processual que, no caso, seria a interposição do recurso contendo ou acompanhada da motivação do recurso.
Em conformidade, este Regulamento, que é de aplicação subsidiária relativamente ao especialmente disposto no CPP em matéria de custas – conforme art.º 524.º, do CPP – , não prevê auto-liquidação da taxa de justiça na fase de interposição de recurso, limitando-se também a prever que a taxa de justiça é paga a final, fixando-a o juiz em função da complexidade da causa dentro dos limites da Tabela – n.º 9, do art.º 8.º, do Regulamento de Custas Processuais. A auto-liquidação de taxa de justiça em processo penal apenas está prevista para o requerimento de abertura da instrução e para a constituição de assistente – art.º 8º , n.ºs 1 e 2, do Regulamento de Custas Processuais.
Tanto basta para concluir que não era devido o pagamento de taxa de justiça, pela interposição do recurso penal ou pela apresentação da motivação do recurso por parte da arguida, e julgar a questão improcedente.
2.1.2. Embora o Assistente não distinga, poderá pretender também a inadmissibilidade do recurso relativo ao pedido cível por falta de pagamento da taxa de justiça a que um recurso com idêntico objecto estaria sujeito em processo civil.
Na verdade, o art.º 523.º, do CPP, dispõe que “À responsabilidade por custas relativas ao pedido de indemnização civil são aplicáveis as normas do processo civil”, o que poderia induzir a ideia de que, neste domínio, tudo se passa segundo o modelo do processo civil, tributação incluída. Porém, a questão tem resposta directa no art.º 15.º, n.º1, al. d), do Regulamento das Custas Processuais, que dispõe que há dispensa do prévio pagamento da taxa de justiça para o demandante e para o arguido na posição de demandado civil, quando o respectivo valor seja igual ou superior a 20 UC.
Também, com este sentido improcede a alegação do Assistente.
2.2. Admissibilidade do recurso
Ainda no plano das questões obstativas ao conhecimento do mérito do recurso, o Assistente defende que não deve conhecer-se do recurso porquanto aquilo que a Recorrente pretende é o reexame do decidido quanto à matéria de facto, o que está vedado ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos das disposições conjugadas dos art.ºs 420.º, nº 1, al b), 414.º, n.º 2 e 434.º do CPP.
Dispõe o art.º 434.º, do CPP, em conformidade com a natureza do Supremo Tribunal de Justiça como tribunal de revista, que o recurso interposto para este tribunal visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo do disposto nas alíneas a) e c), do n.º 1, do art.º 432.º, do CPP, sendo certo que, os restantes preceitos invocados regem aspectos meramente consequenciais.
Sucede que a questão nuclear que a Recorrente coloca, e de que essencialmente dependem todas as outras que agrega, consiste em saber se, na determinação dos factos que deu como provados alterando o decidido na sentença absolutória, o tribunal de 2ª instância violou, por inobservância ou deficiente aplicação, o princípio in dubio pro reo, que constitui um dos princípios de direito material do processo penal.
Ora, a jurisprudência deste Supremo Tribunal é actualmente uniforme na aceitação de que a análise da violação, ou não, deste princípio jurídico é uma questão de direito, incluída nos seus poderes de cognição, conforme, de entre outros, o Ac. de 14/04/2016, Proc. 325/14.8JABRG.G1.S1, em www.dgsi.pt , que se acompanha. Não se trata de proceder autonomamente à valoração da prova, mas de apreciar se a decisão recorrida observou uma regra de direito sobre a prova, o que cabe indiscutivelmente nos poderes de cognição do tribunal de revista.
Assim sendo, no estado actual da questão na jurisprudência deste Supremo Tribunal, e perante a escassez argumentativa por parte do Assistente, é seguro afirmar serem inúteis maiores desenvolvimentos neste domínio para concluir que a tarefa que se pede a esse Supremo Tribunal não extravasa dos seus poderes de cognição – vd. a exaustiva informação da evolução jurisprudencial e doutrinária contida no Ac. do STJ, de 15/12/2011, Proc. 17/09.0TELSB.L1.S1, em www.dgsi.pt.
Questão diferente, que terá outra sede ou momento de apreciação na medida em que a economia da decisão o exija, mas que não é pertinente no momento da verificação dos pressupostos processuais objectivos do recurso, será o que respeita ao âmbito em que o o princípio in dubio pro reo opera, aos elementos de que é permitido este Supremo Tribunal socorrer-se e a extensão do controle da observância deste princípio pelo tribunal a quo a que pode proceder, aspectos para cuja compreensão e evolução jurisprudencial o já mencionado acórdão de 15/12/2011 continua a dar contributo.
Porém, para efeito de delimitação dos poderes de cognição em ordem a resolver se o recurso deve ser admitido ou rejeitado, a resposta é directa e linear. Trata-se de questão de direito, e isso basta para não estar excluída do âmbito possível do recurso pelo art.º 434.º do CPP, o que só poderia resultar de norma especial que assim o determinasse.
Nada obsta, pois, à apreciação do mérito do recurso.
3. Mérito do recurso
3.1. Saliente-se os elementos essenciais do caso:
i) A Recorrente, que tinha crianças a seu cargo, como ama, foi acusada da prática de um crime de ofensas à integridade física agravado, que consistiu em ter provocado, numa criança de 8 meses de idade, deixada aos seus cuidados, a “síndrome do bébé abanado (shaken baby syndrome)”;
ii) O tribunal de 1ª instância absolveu-a, valorando a prova produzida como não permitindo concluir, para além da dúvida razoável, que foi por acção sua que a criança sofreu as lesões intracranianas que exigiram internamento hospitalar, com prognóstico inicialmente reservado.
iii) Com base nas mesmas provas, mediante recurso do Assistente, o Tribunal da Relação alterou a matéria de facto no sentido de que tais lesões foram dolosamente provocadas pela arguida. Consequentemente, condenou-a pela prática do crime de que fora acusada e julgou parcialmente procedente o pedido cível formulado pelos assistentes.
iv) O Ministério Público também havia interposto recurso da decisão de 1ª instância, a que foi negado provimento por incumprimento de ónus processuais relativamente à impugnação da matéria de facto.
A Recorrente censura esta alteração da matéria de facto, a que a Relação procedeu, por infracção ao princípio in dubio pro reo, sendo esta a primeira questão a apreciar e decidir.
Note-se a centralidade deste princípio na discussão e apreciação do caso criminal sub judice. Foi na sua aplicação prática – mais do que sobre o seu sentido ou sobre a sua validade e natureza, no regime de processo penal português – que as instâncias divergiram.
Com efeito, a censura do Assistente – e, em substância, a do Ministério Público, embora com deficiente apresentação formal, segundo a Relação – à decisão da 1ª instância, que o acórdão recorrido julgou procedente e que esteve na base da reversão do decidido, centrou-se, também, na alegação de infracção ao mesmo princípio, mas atribuindo à sentença um desvio de sentido inverso àquele que agora vem apontado pela arguida ao acórdão. A Relação considerou que a análise crítica da prova produzida, a que procedeu, não consentia o estado de dúvida em que o juiz da 1.ª instância ficara e reverteu o julgamento.
Para tanto, o acórdão recorrido ponderou o seguinte (omitindo-se notas de pé de página e partes não essenciais para a compreensão do texto) :
“(…)
A afirmação de um facto provado só ocorre quando as provas que concorrem para a sua afirmação nos conferem uma probabilidade próxima da certeza ou para além de toda a dúvida razoável de que esse facto ocorreu em determinadas circunstâncias.
Se as provas são diretas a aplicação desta máxima e, bem assim, a afirmação ou não afirmação de um facto como provado está mais facilitada. Se as provas são indiretas há que fazer uma avaliação dos indícios recolhidos no sentido de verificar que factos conhecidos estão diretamente provados e na passagem desses facto(s) conhecido(s) para a aquisição (ou para a prova) de um facto desconhecido, têm de intervir as presunções naturais, como juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinada facto, não anteriormente conhecido nem diretamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido1.
Face à questão a decidir e aos contornos da mesma a primeira questão que se coloca é a de saber se as dúvidas que foram explanadas na sentença em escrutínio são dúvidas razoáveis, o que naturalmente passa por definir o conceito de dúvida razoável.
O princípio in dubio pro reo funda-se constitucionalmente no princípio da presunção de inocência até ao trânsito em julgado da sentença de condenação (art. 32.°, n.° 2, da CRP). Vem sendo assumido, genericamente, o entendimento de que tal princípio se encontra, intimamente ligado ao da livre apreciação da prova (art. 127.º do CPP), do qual constitui faceta, e este último apenas comporta as exceções integradas no princípio da prova legal, ou tarifada, ou as que derivem de uma apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova produzida e ofensiva das regras da experiência comum.
O princípio in dubio não é uma regra para a apreciação da prova, mas apenas se aplica depois de finalizada a valoração e apreciação crítica da prova, como ensina Roxin. O princípio in dubio pro reo é apenas uma regra de decisão da prova.
O uso do princípio in dubio pro reo só deve ocorrer quando, após a produção e a apreciação dos meios de prova relevantes, o julgador se defronte com a existência de uma dúvida razoável sobre a verificação dos factos e, perante ela, se lhe imponha decidir a favor do arguido. Não se trata, pois, de uma dúvida hipotética, abstrata ou de uma mera hipótese. A dúvida que fundamenta o apelo ao princípio in dubio pro reo não é qualquer dúvida, devendo ser insanável, razoável e objetivável.
Em primeiro lugar, deverá ser insanável, pressupondo, por conseguinte, que houve todo o empenho no esclarecimento dos factos, sem que tenha sido possível ultrapassar o estado de incerteza.
Deverá ser razoável, ou seja, impõe-se que se trate de uma dúvida racional e argumentada. Finalmente, deverá ser objetivável, ou seja, é necessário que possa ser justificada perante terceiros, o que exclui dúvidas arbitrárias ou fundadas em meras conjeturas e suposições.
A propósito da certeza que suporta a prova de um facto escreve-se no acórdão do STJ de 06.01.20215: “A convicção que suporta a prova de um facto ou conjunto de factos não carece da certeza absoluta, mas apenas e só de um grau de certeza que afaste a dúvida razoável. Dúvida desta escala é somente aquela que é suscitada por razões pertinentes e adequadas e já não por dúvidas meramente subjetivas, ou dúvidas sistémicas, alicerçadas em hipóteses mais ou menos hiperbólicas.”.
De outra perspetiva da questão posta impõe-se anotar que o erro notório se verifica quando, partindo do texto da decisão recorrida, a matéria de facto considerada provada e não provada pelo tribunal a quo, atenta, de forma notória, evidente ou manifesta, contra as regras da experiência comum, avaliadas de acordo com o padrão do homem médio. É um vício intrínseco da sentença, isto é, que há-de resultar do texto da decisão recorrida, de tal forma que, lendo-o, logo o cidadão comum se dê conta que os fundamentos são contraditórios entre si, ou com a decisão tomada.
(…)
Os factos não provados e impugnados são os seguintes:
38. Após o referido em 7., a arguida colocou as suas mãos em redor do corpo do mesmo, agarrou e comprimiu o seu tronco e abanou-o, com força e de forma repetida, em movimentos direcionados para a frente e para trás, deixando-o inanimado e sem qualquer reação. 39. Ao agir dessa forma, a arguida provocou no menor DD a compressão do cérebro de encontro ao crânio e o estiramento e cisalhamento das veias comunicantes entre os dois, causando-lhe, como consequência direta e necessária da sua conduta, o hematoma subdural, as hemorragias retinianas bilaterais e as lesões hemorrágicas mais recentes descritas em 11. e 13., sendo o padrão e severidade destas lesões direta e necessariamente decorrentes da aceleração e dos movimentos repetitivos que a arguida realizou no corpo do menor.
40. A arguida atuou da forma descrita, pese embora soubesse que DD contava com 8 meses de idade e que nas circunstâncias de tempo e lugar descritas em 7. o mesmo se encontrava entregue à sua guarda e totalmente dependente dos seus cuidados, que essa idade e circunstâncias o impossibilitavam de se defender ou ser defendido por terceiros e que em crianças desta idade é elevada a suscetibilidade de o cérebro sofrer lesões, atentos, entre outros fatores, a desproporção da cabeça relativamente ao resto do corpo, a débil musculatura do pescoço e a elasticidade do crânio.
41. Sabia, por isso, a arguida que, ao apertar e abanar o menor DD da forma que o fez, ofendia o corpo deste, o que quis e logrou, representando como possível que dessa sua atuação resultassem as lesões sofridas por este menor e supra descritas, resultado com o qual se conformou e que veio, efetivamente, a verificar-se.
42. A arguida agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
43. A assistência que foi prestada pelo Centro Hospitalar e Universitário ... referida em 16. teve origem nos ferimentos sofridos por DD em consequência da agressão que lhe foi infligida em 02.07.2020 pela demandada.
**
As provas esgrimidas pelos recorrentes são o exame pericial, as mensagens enviadas pela arguida à mãe do menor no dia dos factos e nos dias seguintes e os esclarecimentos prestados em audiência pela perita médica, Drª LL.
Começaremos por dizer que não está verificado qualquer erro notório, que como dissemos, se verifica quando partindo do texto da decisão recorrida, a matéria de facto considerada provada e não provada pelo tribunal a quo, atenta, de forma notória, evidente ou manifesta, contra as regras da experiência comum, avaliadas de acordo com o padrão do homem médio, sendo que tal erro é aquele em que o cidadão comum médio logo se dá conta que os fundamentos são contraditórios entre si. Ora, no caso não há qualquer erro na sentença de que logo se dê conta o homem médio, pois estão em causa questões complexas quer no plano médico quer no plano jurídico.
E sendo assim o recurso do MP improcede desde logo porquanto não elencou as provas que imporiam decisão diversa, como o fez o assistente.
Claramente a discordância dos recorrentes, também a do MP, refere-se à forma como o tribunal valorou a prova e decidiu a matéria de facto e tal traduz-se em impugnação de matéria de facto apurada.
Posto isto, urge resolver a questão da matéria de facto impugnada.
Do Relatório pericial de fls. 379 a 385:
A.- História do Evento. (…)
Realizou ressonância magnética crânio-encefálica no dia 07.07.2020 que evidenciou hemorragias de evoluções temporais diferentes, uma mais recente, com alguns dias de evolução e outra subaguda, com cerca de 1 mês de evolução.
B. Dados documentais:
Lactente de 8 meses, previamente saudável segundo a mãe, que no dia 02/07/2020 foi para a ama como habitualmente. O DD terá adormecido à hora da sesta e a ama telefonou à mãe cerca das 14h35 por este ter acordado a chorar de forma vigorosa tendo ficado hipotónico pouco depois. Quando a mãe chegou encontrou-o pálido, hipotónico, com desvio do olhar para a esquerda.
(…)
Foi transportado de ambulância para o CH... e a bombeira referiu desvio do olhar para a esquerda e movimentos tónico-clónicos do membro superior direito. Manteve-se pálido e hipotónico.
À chegada ao serviço de urgência foi constatado desvio ocular para a esquerda, tremor e hiperextensão da perna direita, pele marmoreada com temperatura de 34,2ºC, fontanela de 3-4C normotensa e pulsátil, sem equimoses, escoriações, sem exantemas ou petéquias. (…) Foram-lhe administrados oxigénio e diazepam…. Ficou reativo a estímulos cutâneos e voz, mantendo, no entanto, desvio ocular e estado de consciência flutuante, tendo iniciado movimentos tónico-clónicos de predomínio no membro superior esquerdo.
Foi realizada uma Tomografia Computadorizada CE que mostrou hiperdensidade extra axial ao longo da convexidade frontal e parietal esquerda. Moldagem discreta do parênquima frontal contiguo. Sem sinais de hidrocefalia, sem conflito de espaço no foramen Magnum. Sem imagens que sugiram hemorragia intra parenquimatosa.
(…)
Por apresentar necessidade de avaliação neurocirúrgica, foi transportado para o HP-CH.... No 3º dia de internamento foi observado por oftalmologia que verificou “hemorragia retiniana bilateral em todo o polo posterior bilateral, hemorragia volumosa pre retiniana na ATS”, foi reavaliado no 6º dia “FO sobreponível ao aspeto anterior, parece ter menos hemorragias no OD, polo posterior do OE cheio de hemorragias”.
No 6º dia [07.07.2020] efetuou RMN que não mostrou agravamento das lesões, confirmando-se os dados da TC e a presença das lesões hemorrágicas múltiplas e em vários estádios: “Observam-se assim coleções hemáticas em diferentes fases, as da alta convexidade mais recentes, as da fossa posterior e regiões occipitais, provavelmente subagudas, e a frontal e temporal esquerda mais antiga. Deverá existir trombose de uma veia parietal esquerda.”
(…)
DISCUSSÃO:
A origem natural das lesões foi excluída.
Relativamente à origem traumática
- Acidental
“Na formação da hemorragia subdural estão envolvidos mecanismos relacionados com movimentos de aceleração/desaceleração rápida, que levam ao cisalhamento de veias comunicantes da convexidade dos hemisférios cerebrais. Estes movimentos rápidos e de curta duração tendem a ser produzidos por traumatismo grave de alta velocidade, principalmente por quedas, acidentes de viação e agressões, podendo a hemorragia ser secundária a contusão cerebral ou advir de traumas diretos sobre o crânio.
Não havendo conhecimento de traumatismo acidental pela mãe, torna-se necessário analisar as hipóteses. Nas quedas é expetável a presença de lesões cutâneas associadas a lesões ósseas (que variam com a altura da queda), nomeadamente fratura linear do crânio isolada ou associada a de ossos longos. As quedas acidentais, mesmo pelas escadas abaixo, não causam regra geral, lesões intracranianas em crianças; quando transportadas ao colo pelo cuidador, podem originar fraturas de crânio complexas ou deprimidas, hematomas epidurais e por vezes hemorragia subaracnoide focal ou pequenas contusões no parênquima encefálico. Impactos de alta velocidade ou queda em altura sobre uma superfície dura podem originar lesões mais severas que as acima descritas, mas raramente estes eventos acontecem na ausência de uma história que as corrobore.
A mãe negou qualquer evento traumático acidente, p. ex. queda ou acidente de viação, apresentando-se interessada e preocupada com a situação clínica do filho, bem como não foram encontradas outras lesões traumáticas a nível corporal (equimoses escoriações e/ou fraturas).
No entanto os peritos médicos que procederam ao exame médico legal, não tiveram possibilidade de entrevistar a ama nem outras crianças ao cuidado daquela, tornando-se assim necessária uma investigação mais minuciosa.
- Não acidental.
Tendo em consideração tudo acima descrito, na ausência de outras etiologias prováveis e na presença de lesões traumáticas cranianas graves, a situação em apreço é sugestiva de abuso, sendo o quadro clínico exibido do examinando poderá ser compatível com síndrome da criança abanada, configurando uma situação de maus tratos infantis perpetrada por terceiros pelo menos por duas ocasiões, tendo em conta o resultado e interpretação da RM.
Nestas circunstâncias o perpetrador(a) usualmente segura a criança pelo tronco, comprimindo-o, enquanto abana para a frente e para trás. A compressão do cérebro de encontro ao crânio, o estiramento e o cisalhamento das veias comunicantes entre os dois podem causar contusões cerebrais e hemorragia intracraniana. O padrão e a severidade do quadro lesional decorrem da aceleração e dos movimentos repetitivos. O cérebro infantil tem uma grande suscetibilidade a sofrer lesões para tal contribuem vários fatores, incluindo o tamanho desproporcional da cabeça, a fraca musculatura do pescoço e a elasticidade do crânio, a presença de suturas abertas, o grande espaço subaracnoide, o elevado conteúdo em água do cérebro infantil, e a fragilidade das veias comunicantes envolvidas nas hemorragias subdurais e subaracnoides. Estes factores, em particular, predispõem a criança a sofrer graves lesões quando agarradas pelo tronco ou ombro e abanadas. (…)”
CONCLUSÕES
- As lesões atras referidas são a expressão de um mecanismo lesional de aceleração-desaceleração, sendo compatível com síndrome da criança abanada, configurando uma situação de maus tratos infantis perpetrados por terceiros.
- Do evento não resultou, em concreto, perigo para a vida do examinando.
- Atendendo à idade do examinado não nos é possível pronunciar sobre as consequências permanentes a médio e longo prazo na sua integridade físico-psíquica.
- O examinado deverá ser reavaliado do ponto de vista neuropsicológico aos 6 e 12 anos de díade.
RESPOSTAS A QUESITOS
Em resposta aos quesitos apresentados pela Polícia judiciária, (…), informamos:
1.- Tendo em consideração o quadro clínico apresentado, a descrição dos exames imagiológicos e a literatura científica, o DD era portador de hemorragia subdural aguda, que pode ter sido provocada no dia em que iniciou os sintomas ou até 3 dias antes. Pese embora é mais provável que o último evento traumático tenha sido ocorrido no dia em apreço (02/07/2020), não é possível afirmar para além do indicado, a data exata do início do quadro lesional.
2.- Hemorragias subdurais podem ser apresentadas clinicamente de forma assintomática ou como alterações do estado de consciência, vómitos, convulsões ou apneia. Geralmente estes sintomas estão relacionados com a severidade das lesões apresentadas. Tendo em conta a literatura científica atual e as lesões do examinado descritas nos exames imagiológicos, nomeadamente “espessura reduzida, sem efeito de massa”, admite-se que a lesão sub-aguda descrita fosse passível de não ter tido uma apresentação clínica sintomática ou ter-se apresentado com sintomatologia leve, como irritabilidade, não percetível por terceiros.»
O Tribunal fundamenta a não prova dos factos em questão do seguinte modo [ mantém-se aqui a transcrição deste trecho da sentença absolutória, por evidenciar imediatamente o diferente percurso valorativo das instâncias e a sua fundamentação, que compete arbitrar:
«No relatório pericial diz-se, a fls. 523, que o quadro clínico exibido por DD é compatível com “síndrome da criança abanada”, caraterizada como o ato de “segurar a criança pelo tronco, comprimindo-o, enquanto a abana para a frente e para trás”, sendo que “o padrão e a severidade do quadro lesional decorrerem da aceleração e dos movimentos repetitivos”.
Desse relatório pericial, concretamente da resposta ao quesito 1, resulta que o DD teve uma “hemorragia subdural aguda, que pode ter sido provocada no dia em que iniciou os sintomas ou até 3 dias antes. Pese embora é mais provável que o último evento traumático tenha ocorrido no dia em apreço (02/07/2020), não é possível afirmar, para além do indicado, a data do início do quadro lesional” – cf. fls. 523 verso.
E na resposta ao quesito 2 esclarece-se que a dita hemorragia pode ser apresentada assintomática ou com alterações do estado de consciência, vómitos, convulsões ou apneia – cf. fls. 523 verso.
Ou seja, não é possível concluir, com segurança e rigor, que a agressão que provavelmente lesionou até 3 dias antes de 02.07.2020 ou neste dia, mas antes de DD ir para casa da arguida (às 08.30 horas – cf. o facto n.º 6), e os sintomas manifestarem-se apenas no dia 2, cerca das 14.00 horas.
Não foi investigado nem se apurou que pessoas estiveram com o DD durante o período temporal acima referido, de 3 dias, podendo a agressão ter sido causada por qualquer uma dessas pessoas.
Mais ainda, o relatório pericial refere que DD também apresenta lesões decorrentes de uma agressão mais antiga, da mesma natureza, ocorrida cerca de um mês antes (cf. fls. 520 verso).
Todavia, nada se investigou ou apurou sobre as circunstâncias em que ocorreu esse primeiro evento, sendo possível (face às regras da lógica e da experiência comum) que exista um padrão de maus tratos por parte de alguém que cuide do DD ou com ele conviva, e que as ambas agressões tenham sido provocadas pela mesma pessoa.
Foi ouvida a perita médico-legal que elaborou o relatório pericial de fls. 441 a 446 (Sra. Dra. LL), tendo confirmado que: houve dois eventos que produziram lesões intracranianas; excluiu a natureza acidental das lesões, porque a mãe do menor negou que tenham existido quedas ou acidentes de viação e porque todo o quadro clínico é compatível com origem não acidental, dado que não havia fraturas e lesões traumáticas típicas de quedas; as primeiras lesões têm cerca de um mês; a sintomatologia da “síndrome da criança abanada” pode ser obscura, sem sintomas ou sintomas leves, como simples choro ou apatia; as lesões do dia 02.07.2020 podem ter sido provocadas por uma agressão feita três dias antes; embora na grande maioria das situações, a data da agressão coincida com a data das lesões.
Da prova perícia resulta, pois, que DD aparenta ter sido sujeito, em duas datas distintas, a agressões compatíveis com a “síndrome da criança abanada” e que, com grande probabilidade, a segunda agressão ocorreu no dia 02.07.2020.
Todavia, essa “grande probabilidade” é insuficiente para provar os factos n.ºs 38 a 42, com o rigor e certeza que se exigem à imputação de um facto ilícito típico criminal a alguém.
Quanto à restante prova produzida, também não permite provar os factos n.ºs 38 a 42. Vejamos porquê, começando pelas declarações do assistente e da demandante, e pelo depoimento das testemunhas arroladas na acusação.
Foram tomadas declarações a BB (assistente, pai do menor DD), que conhece a arguida por ter sido ama do seu filho e referiu que costumava ir buscá-lo a casa dela no final da tarde.
O assistente não teve conhecimento direto do que se passou quando o DD estava em casa da arguida. Só soube que DD não estava bem quando o mesmo já estava no Hospital .... Dirigiu-se para essa instituição de saúde e viu lá DD, intubado e inconsciente.
Mais referiu que falou pessoalmente com a arguida nos dias seguintes e ela disse-lhe que abanou DD para o tentar “despertar”, porque ele estava “inanimado” – mas não sabe concretizar como é que a arguida disse que abanou DD (no carro de bebé, durante uns segundos, como a arguida afirmou, ou com as mãos, com força e movimentos para a frente e para trás, como consta a acusação
Referiu ainda que, antes de isto acontecer, nunca notou sinais de maus tratos (só que o filho se agarrava muito a si quando o via no fim da tarde, e também houve uma vez ou outra em que ele vomitou sem razão aparente – daí não se podendo extrair qualquer juízo sobre a existência de maus tratos e a respetiva autoria) e não tem conhecimento de incidentes com outras crianças ao cuidado da arguida.
Foram também tomadas declarações a CC (demandante, mãe do menor DD) conhece a arguida de ela ter sido ama do seu filho DD (tem outro filho, MM, de 16 anos) e referiu que, no dia 02.07.2020, levou DD a casa da arguida, de manhã.
A demandante não teve conhecimento direto do que se passou quando o DD estava em casa da arguida. Só soube que DD não estava bem quando o mesmo, no início da tarde, recebeu uma chamada da arguida a comunicar-lhe isso; foi a casa da arguida e viu o DD “inanimado”, deitado numa almofada; a arguida disse-lhe que o DD estava deitado, chorou, aparentava estar com dificuldade em respirar, “agitou-o” e pegou nele. A demandante não concretizou como é que a arguida disse que abanou DD (no carro de bebé, durante uns segundos, como a arguida afirmou, ou com as mãos, com força e movimentos para a frente e para trás, como consta a acusação).
Com relevo para a prova, a demandante referiu que quando foi a casa da arguida nesse dia à tarde estava lá a sogra da arguida (o que corrobora as declarações da arguida e o depoimento da testemunha NN).
Mais referiu que, antes de este evento acontecer, não tinha havido incidentes com o DD (ele só tinha vomitado duas vezes à hora de jantar, cerca de uma semana antes de isto acontecer – sendo isso inócuo para a prova dos factos em causa nos autos), e que DD era uma criança de trato fácil.
Foi ouvido OO (Inspetor-Chefe da Polícia Judiciária, em exercício de funções no DIC ... da Polícia Judiciária, desde 1988), que conhece a arguida do inquérito, porque coordenou a investigação, contactou a arguida e participou na busca realizada em casa desta. Confirmou que recolheu no processo mensagens trocadas entre a arguida e a mãe de DD, referiu que durante os contactos com a arguida e as diligências realizadas, esta sempre se mostrou colaborante, e que não chegaram a nenhuma conclusão sobre a autoria das agressões anteriores à que aqui estão a ser julgadas.
Foi também ouvido PP (Inspetor da Polícia Judiciária, em exercício de funções no DIC ... da Polícia Judiciária, desde 1995), que conhece a arguida da instrução do processo, porque teve a investigação a seu cargo. Referiu que esteve em casa da arguida, confirmou que as mensagens que foram juntas aos autos têm como origem a mãe do DD e declarou que não fez diligências sobre a origem da primeira das agressões.
Foi também ouvida QQ (mãe dos menores EE e FF), que conhece a arguida por ter sido ama dos seus filhos. Referiu que no dia 02.07.2020 foi no fim da tarde buscar o seu filho FF (de 5 anos) a casa da arguida; o seu filho relatou-lhe que houve um menino que se tinha sentido mal e foi lá uma ambulância; o seu filho não lhe relatou mais nada, o que a leva a crer que não viu a arguida fazer nada ao DD.
Quanto à sua experiência pessoal relativamente aos serviços de ama prestados pela arguida, a testemunha referiu que os filhos estiveram lá cerca de dois ou três anos; nunca aconteceu nada de errado com os seus filhos lá ou, que seja do seu conhecimento, com outras crianças; os seus filhos têm afeição pela arguida e nunca lhe relataram que esta tenha tratado mal alguma criança.
Confirmou, finalmente, que a sogra da arguida ajudava esta lá em casa e também sabe, quando ia às 19.00 horas, que costumava lá estar a filha mais velha.
Foi também ouvida RR (mãe da menor GG), que conhece a arguida porque moram na mesma zona, o marido dela é amigo do seu marido e a arguida já foi ama da sua filha GG (nascida em .../.../2010). Explicou que a sua filha ficou aos cuidados da arguida há quatro anos e estava lá aquando dos factos. Esta testemunha nunca viu a forma como a arguida tratava o DD. No dia dos factos foi buscar a sua filha cerca das 17.00 horas e viu a arguida aflita porque o DD não estava bem e ela estava extremamente preocupada. A sua filha GG não lhe relatou nada, para além de o DD se ter sentido mal e ter ido para o hospital.
Quanto à sua experiência pessoal relativamente aos serviços de ama prestados pela arguida, a testemunha referiu que: nunca houve nenhum incidente com a sua filha e nunca ouvir falar e incidentes com qualquer outra criança; conhece a arguida e confia muito nela; voltaria a entregar a sua filha à arguida para dela cuidar, se a mesma voltasse a exercer a atividade de ama; e a sua filha tem grande afeição pela arguida, tendo sofrido muito com o afastamento dela.
Foram também ouvidas as testemunhas arroladas pelo assistente e pela demandante, sendo de referir o seguinte.
SS conhece o demandante de ser seu irmão e a demandante de ser companheira dele, e conhece a demandada de ter falado algumas vezes com ela.
Não teve conhecimento direto do que se passou em casa da arguida com o DD, em 02.07.2020. Ainda assim, o seu depoimento foi relevante na medida em que referiu que tomou conta do DD algumas vezes antes dos factos (ou seja, esta testemunha foi uma das pessoas que teve contacto com DD antes dos factos, cuidando dele – evidenciando o que acima se disse sobre a circunstância de existirem várias pessoas em contacto com o menor no período em que a agressão pode ter ocorrido).
Foi também relevante o seu depoimento, na medida em que referiu que DD era uma criança de trato fácil.
TT, UU e VV não mostraram ter conhecimento dos factos descritos na acusação, relevando o seu depoimento apenas para o pedido de indemnização civil.
Foram ainda ouvidas as testemunhas arroladas pela arguida, sendo de referir o seguinte.
WW é filha da arguida e mora com ela desde sempre.
O seu depoimento foi relevante, desde logo, na medida em que referiu que: ajudava a tratar das crianças que estavam ao cuidado da arguida quando estava em casa, sobretudo nas férias, e que a sua avó (NN) também ajudava; conhecia o DD e já tinha interagido com ele, mormente dando-lhe de comer; no dia 02.07.2020 saiu de casa depois de almoço (ou seja, esteve em casa da arguida no período da manhã, sendo mais uma das pessoas que esteve em contacto com DD no período em que o mesmo foi sujeito à segunda agressão); aquando dos factos estava com a arguida a sua sogra (NN).
XX conhece a arguida desde os tempos de escola e porque ela tomou conta do seu filho, YY, nascido em .../.../2018. Isso ocorreu em 2019 e durou cerca de um ano, tinha ele 6 ou 7 meses. Referiu que nunca aconteceu nenhum incidente com o seu filho, pelo contrário, o seu filho era muito bem cuidado, e a arguida tratava-o com muito amor e carinho. E as pessoas da zona falavam muito bem dela. Colocou lá o filho porque tinha boas referências sobre ela, de pessoas conhecidas.
ZZ conhece a arguida desde pequena, por morarem próximas. É tia do MM (meio-irmão do DD). Referiu que o MM foi criado pelos avós até aos 3 ou 4 anos, porque a mãe (demandante) não queria saber dele; houve até uma altura em que o MM esteve hospitalizado e quem esteve a acompanhá-lo foi a avó e não a mãe. Viu várias vezes a arguida a buscar as crianças à escola (que fica ao pé da sua casa) e via que era cuidadosa e afetuosa com as crianças. Nunca ouviu falar de incidentes com crianças ao cuidado da arguida. Pelo contrário, ouvia os pais das crianças dizer bem da arguida.
AAA conhece a arguida de ser ama da sua filha HH (nascida em .../.../2013). A sua filha esteve aos cuidados da arguida desde meados de 2019, até a arguida ter ficado impedida de receber crianças. Estava lá diariamente. A sua filha estava em casa da arguida quando os factos aconteceram, disse-lhe que um menino se tinha sentido mal e que a arguida tinha chamado uns “senhores” para ir ajudar, nada mais. A sua filha ficou triste por não poder ir para casa da arguida. A sua filha era ligada à arguida e queria sempre ir para sua casa. Nunca teve qualquer razão de queixa da arguida, só tem a dizer bem. E, quanto sabe, os outros pais das crianças a mesma coisa.
BBB conhece a arguida de morar na mesma localidade e convive com ela e os respetivos familiares, desde há cerca de 15 anos. Conhecia as crianças que estavam ao cuidado da arguida (referiu-se expressamente, entre outros, ao YY). Conhece a arguida muito bem (é como uma filha para si). Recomendava a arguida a pais que precisavam do serviço de ama, porque tinha confiança nela e ela é muito meiga e cuidadosa com as crianças. E mantém essa confiança nela, mesmo agora. Já foi cuidadora de crianças, inclusivamente do MM (meio-irmão do DD), a pedido da avó deste. Houve um problema de saúde com o MM (desmaio) quando tinha cerca de 3 anos e nunca se apurou a razão.
CCC conhece a arguida de serem vizinhas e amigas há mais de 10 anos. Conhece alguns pais e nunca se queixaram da arguida, só diziam bem (achavam que a arguida lidava bem com as crianças). As crianças mostravam muita afeição pela arguida.
DDD conhece a arguida de ser sua amiga desde 2018 e ama do seu filho YY, desde os 6 meses (nascido em .../.../2018) até meados de 2020. O seu filho “adorava” a arguida. Nunca teve razão de queixa da arguida. Quando o seu filho teve vaga no infantário, ela e o marido optaram por continuar a deixá-lo ao cuidado da arguida, porque acharam que ele seria melhor cuidado por ela. A arguida é muito dócil com as crianças.
Ou seja, de tudo o exposto resulta que, apesar de se ter provado que as lesões apresentadas pelo menor DD se devem a um evento não acidental, compatível com “síndrome da criança abanada”, não se fez prova segura de que tais lesões tenham sido infligidas pela arguida, como descrito na acusação, ou tenham sido sequer causadas no dia em que se revelaram os sintomas.
O ofendido DD, pela sua tenra idade, não pode contar ao tribunal o lhe foi feito.
A arguida não escamoteou que algo se passou com DD, mas apenas admitiu que o abanou no carrinho de bebé uns segundos, antes de lhe pegar ao colo e nenhuma prova se fez de que tenha feito mais do que isso, concretamente que tenha segurado DD pelo tronco, comprimindo-o, e abanado o menor com força e repetidamente, para a frente e para trás.
Acresce que dos relatos acima descritos, DD era uma criança fácil de tratar e a arguida uma cuidadora muito paciente e carinhosa – não sendo esse o quadro típico em surge a “síndrome da criança abanada” e não havendo motivo aparente para a arguida “abanar” DD como descrito na acusação.
Mais, não se conhece a existência de qualquer queixa por parte de outros pais relativamente ao comportamento da arguida enquanto ama, sendo antes a mesma muito elogiada, a ponto de ainda hoje manterem confiança nela, a ponto de entregarem agora os seus filhos ao seu cuidado, se pudessem.
Mais ainda, os pais das crianças que estavam ao cuidado da arguida referiram que as crianças tinham grande afeição pela arguida, o que denota que a mesma se relacionava bem com elas.
Ou seja, o comportamento habitual da arguida também não se coaduna com a agressão em causa nos autos.
Reitera-se ainda que o relatório pericial concluiu que houve um incidente anterior, cerca de um mês antes, que nunca foi investigado e dilucidado. E dessa agressão também resultaram lesões, verificadas no relatório pericial. Várias pessoas cuidaram do DD, desde os pais, à tia SS, à arguida, à filha desta, não se sabendo se existem ainda outras pessoas nestas circunstâncias. Não pode nessas circunstâncias imputar-se a conduta lesiva à arguida.
O princípio in dubio por reo (uma dimensão do princípio da presunção de inocência do arguido, consagrado no n.º 2 do artigo 32.º da Constituição) impõe, pois, que se considerem não provados os factos n.ºs 38 a 42.»
Cumpre agora fazer a análise da prova.
Neste trecho da sentença há vários erros de interpretação da prova e mesmo da perícia médico legal e falta de rigor na apresentação do que diz a perícia.
Em primeiro lugar, nas conclusões do relatório pericial diz-se a fls. 525 que “As lesões atrás referidas são a expressão de um mecanismo lesional de aceleração-desaceleração, sendo compatível com síndrome da criança abanada, configurando uma situação de maus tratos infantis perpetrados por terceiros”; “Nestas circunstâncias o perpetrador(a) usualmente segura a criança pelo tronco, comprimindo-o, enquanto abana para a frente e para trás. A compressão do cérebro de encontro ao crânio, o estiramento e o cisalhamento das veias comunicantes entre os dois podem causar contusões cerebrais e hemorragia intracraniana. O padrão e a severidade do quadro lesional decorrem da aceleração e dos movimentos repetitivos.
- Desse relatório pericial, concretamente da resposta ao quesito 17, resulta que o DD teve uma “hemorragia subdural aguda, que pode ter sido provocada no dia em que iniciou os sintomas ou até 3 dias antes. Pese embora é mais provável que o último evento traumático tenha ocorrido no dia em apreço (02/07/2020), não é possível afirmar, para além do indicado, a data do início do quadro lesional” – cf. fls. 523 verso.
- Ao quesito 2 formulado pela PJ, esclareceu-se: “Hemorragias subdurais podem ser apresentadas clinicamente de forma assintomática ou com alterações do estado de consciência, vómitos, convulsões ou apneia. Geralmente estes sintomas estão relacionados com a severidade das lesões apresentadas. Tendo em conta a literatura científica atual e as lesões do examinado descritas nos exames imagiológicos, nomeadamente “espessura reduzida, sem efeito de massa”, admite-se que a lesão sub-aguda descrita fosse passível de não ter tido uma apresentação clínica sintomática ou ter-se apresentado com sintomatologia leve, como irritabilidade, não perceptível por terceiros.»
Do relatório pericial é possível concluir com rigor que as lesões atrás referidas são a expressão de um mecanismo lesional de aceleração-desaceleração, sendo compatível com síndrome da criança abanada, configurando uma situação de maus tratos infantis perpetrados por terceiros.
É ainda possível concluir que a hemorragia subdural aguda, pode ter sido provocada no dia em que iniciou os sintomas ou até 3 dias antes. Pese embora é mais provável que o último evento traumático tenha ocorrido no dia em apreço (02/07/2020).
Sobre esta parte da perícia a perita médica afirmou em audiência, em esclarecimentos e em momentos diferentes “o que eu escrevi é que pode ser até 3 dias, o que está descrito (...) aqui (…) a sintomatologia pode ser apresentada até 3 dias, sim, mas é muito mais provável, que seja no dia 2 [entendemos 02.07.2020, dia dos factos em análise] porque o rapaz estava bem até aquele dia e começou a sintomatologia (…). É com grande probabilidade que eu posso dizer, mas não posso dizer 100%, aliás porque na medicina legal não existe nenhuma definição que eu possa dizer 100% sim ou não, mas com grande probabilidade eu posso dizer que a lesão foi no dia 2.
O que está descrito na literatura científica sim, até 3 dias, mas a esmagadora maioria destes casos apresenta no mesmo dia.”
Por outro lado, a perita médica afirmou com certeza absoluta, 100% que as lesões observadas resultaram do segundo episódio de agressão.
Não se entende como o tribunal não coordena estes esclarecimentos com a prova produzida e exatamente neste ponto vai buscar o enquadramento da resposta ao quesito 2 que não pretende dar qualquer resposta ao episódio que causou o subdural agudo, mas ao episódio subagudo que terá ocorrido até 30 dias antes de 07.07.2020, para fazer o raciocínio que faz no §3 do trecho que deixamos reproduzido.
Resulta ainda que os referidos três dias antes de 2.07.2020, foram respetivamente, 01.07.2020, 30.06.2020 e 29.06.2020, todos dias úteis e dias em que o menor DD esteve aos cuidados da arguida.
O DD estava aos cuidados da arguida, como provado desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde o dia ... de maio de 2020 e até ao dia ... de julho de 2020, sendo que até ao dia ... de maio de 2020 o fez com a frequência de dois a três dias por semana e apenas por algumas horas, e a partir do dia ... de junho de 2020 passou a fazê-lo diariamente, entre as 08h15m/08h30m e as 16h30m/16h45m; assim, quer a primeira situação, a subaguda, que teria cerca de 1 mês de evolução em 07.07.2020, quer a situação do subdural agudo, cuja sintomatologia se iniciou quando o DD se encontrava em casa da arguida e aos seus cuidados, caiem dentro do período em que a arguida já tomava conta do menor DD como ama.
Por outro lado, os pais do DD têm o cuidado e guarda do menor desde o seu nascimento e as lesões encontradas e o seu período provável de ocorrência concentram-se exatamente no curto intervalo de tempo que a arguida ficou com a guarda do menor. Todos os achados imagiológicos são compatíveis com lesões que terão cerca de 3 semanas de evolução em 2.07.2020 [a hemorragia subaguda teria cerca de 1 mês de evolução em 07.07.2020].
O Tribunal pelo simples facto de algumas testemunhas dizerem que em data que não está esclarecida também tomaram conta do DD, logo lhes dá crédito de forma acrítica, mas não obstante pretender buscar um padrão não dá conta, na sua motivação, de que qualquer destas testemunhas tenha estado uma série de vezes concreta e compatível com a prática dos factos naquele período de evolução das lesões.
Quanto aos pais dos bebés ou crianças que foram guardadas pela arguida e que vieram a tribunal depor sobre a sua postura como ama a posição de julgador cauteloso leva-nos a esta constatação simples, não existem exames médicos efetuados a qualquer dos filho(a)s/menino(a)s que ficaram à guarda da arguida.
Por outro lado, há as mensagens enviadas pela arguida à mãe do menor de onde decorre que a arguida aceitou, quando ainda se não sabia qual a razão do estado clínico do menor DD, que abanou o DD e que esse abanamento podia ter causado aquele estado. A arguida aceitou a prática de um ato potencialmente lesivo e exatamente aquele que veio a indicar-se pericialmente como compatível com as lesões observadas no menor DD, enquanto o DD esteve na sua esfera de protecção. Aceitou aquela forma de lesão que nem sequer é do conhecimento generalizado e não se lembrou de outras explicações, ou não apontou outras explicações, que pelo menos em abstrato podiam acudir-lhe ao espírito como explicações, como sejam acidentes ou quedas e que são formas mais comuns de lesão.
E tanto que aceitou que embora com explicações estapafúrdias, com hiatos não explicados entre o episódio do choro do bebé e o momento em que ficou hipotónico, teve necessidade de falar do abanamento em audiência, agora já não por causa da “aflição” referida na mensagem, mas abanou-o no carrinho, como se isto fizesse algum sentido segundo as regras da experiência humana comum. Todos nós, muito provavelmente sem excepção, fomos de forma leve embaladosna nossa infância, ou no colo ou no berço ou no carrinho, para melhor adormecermos, e não fomos parar ao hospital com o quadro de lesões do menor DD e a arguida sabe disso.
Aliás, diga-se em desabono desta tese que é por causa da fragilidade da musculatura do pescoço e do consequente arco de movimentação do pescoço do bebé quando é abanado, que praticamente vai das costas ao peito, que o cérebro “chocalha” e tem aquelas lesões.
Nestas circunstâncias só podemos concluir que a arguida demonstrou ter conhecimento de todo o processo causal daquelas lesões, quando este ainda não havia sido cientificamente provado.
As regras da experiência que permitem as conclusões de factos relativamente a modelos concretos de atuação, supõem que, na normalidade das coisas o conhecimento que a arguida demonstrou nas mensagens sobre um percurso causal que só cientificamente e mais tarde se veio a provar não surge sem qualquer referência e só lhe ocorreu pela sua conexão com o seu comportamento para com o menor, pois que a sua formação académica, 11º ano de escolaridade, não lhe permitiria tanto sem que tivesse sido autora do comportamento desencadeante.
Além do conhecimento do processo causal a arguida claramente com a pressão psicológica não se conteve e deu voz aos seus medos, inseguranças e à sua necessidade de se manter informada para conhecer o que os médicos iam “descobrindo”.
Veja-se em abono desta asserção a seguinte sequência de mensagens, no dia 02.07.202, a partir das 20:35:07, elucidativa do medo da arguida sobre o que iam descobrir e da pressão que a arguida estava a sofrer.
Arguida: Então
Mãe do menor DD: Não sei estão de volta dele mas eu estou na sala de espera.
Arguida: Ainda lhe devem fazer mais exames
Mãe: Sim penso que sim
Arguida: Agora devem estar a vê-lo todo.
Mãe: Pois. Vou ter que esperar… mas é desesperante tanto tempo, sem me dizerem nada.
Arguida: Pois. És tu aí e eu aqui acho que nem vou conseguir dormir
Mãe: Tenta descansar amanhã tens aí os meninos. Assim que souber de alguma coisa eu aviso.
Arguida: Sim vou tentar. Diz me logo. Que nem vou por o tlm em silêncio
Eu so espero que os médicos não pensei que foi por maus tratos da minha parte
Ouve-se tanta coisa.
Por outro lado, não há qualquer prova segundo os elementos constantes da sentença que além da família mais chegada, o pai a mãe e o irmão, alguma outra pessoa tenha tomado conta do menor no referido período de tempo, nem no mês anterior a 07.07.2020, nem nos três dias antes de 02.07.2020, nem sequer naquele dia.
A forma como a mãe do menor DD responde às mensagens enviadas pela arguida indica grande boa-fé, desprendimento de culpa ou de qualquer encobrimento de situação de maus tratos seus ou do pai ou irmão do menino.
Ora, nestas circunstâncias, ao contrário do tribunal a quo que quis retirar a prova da agressão apenas do exame pericial, concluímos que todos os indícios recolhidos apontam para a arguida como autora da agressão que causou as lesões observadas no menor DD.
Por outro lado, o tribunal não se pode basear em hipóteses abstractas para decidir com base no princípio in dubio pro reo. Se pudesse, qualquer tribunal teria grande dificuldade em condenar alguém, pois raramente a prova não admite a “possibilidade” de outra explicação.
Agora as provas, no caso graves e concordantes e todas a apontar para o mesmo alvo, não se confrontam com possibilidades, só com outras provas paralisadoras da prova efetuada.
Se ao tribunal surge alguma situação concreta que colida com a prova que aponta para a arguida, tem obrigação de a investigar e dar dela conta na fundamentação da convicção, acolhendo-a ou afastando-a; se a não tem é com as provas que foram produzidas e não com hipóteses abstractas e, por isso, não fundadas em argumentos racionais, que tem de motivar a sua decisão.
Por isso, entendemos que o tribunal a quo fez um uso indevido do princípio in dubio pro reo, porque a dúvida de que nos dá conta é não racional e não objectiva e fundada em meras conjeturas e suposições.
Como se escreve no Acórdão do TRP de 13.12.2006, “não é toda a dúvida que fundamenta o princípio in dubio pro reo, mas apenas a dúvida razoável, positiva, racional, que impeça a convicção do tribunal, a analisar pelo julgador, em cada caso concreto.”.
A prova resultante das mensagens trocadas pela arguida com a mãe do menor DD no dia e nos dias seguintes ao menor DD ter iniciado sintomatologia e a que resulta dos exames efetuados e da perícia médico legal, é uma prova, pelo que já expusemos, de tal modo concordante, grave e precisa que permite, pela sua harmonia e conjunto e pela sua diversa origem, afirmar que a arguida é autora dos factos que causaram as lesões do menor DD, consistentes no subdural agudo e lesões orbitais, lesões mais recentes, observadas no dia 02.07.2020.
Não há quaisquer provas que conduzem a factos concretos que contrariem a conclusão a que a prova que já expusemos nos conduz.
Como elucidativamente se escreve no acórdão do STJ de 03.10.2002, Relator Conselheiro Pereira Madeira «A verdade processual não é absoluta ou ontológica, mas uma verdade judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo o preço mas processualmente válida'. …a verdade obtida com … limitações nos métodos e meios há-de ser por isso também apenas a verdade histórico-prática, uma determinação humanamente objetiva de uma realidade humana'.(…) 'A dúvida que há-de levar o tribunal a decidir 'pro reo', tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária. Por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal. 'Só a uma convicção objetivável e motivável terá de corresponder uma dúvida também ela objetivável e motivável. Mais concretamente: ao pedir ao juiz, para a prova dos factos, uma convicção objetivável e motivável está-se a impedi-lo de decidir quando não tenha chegado a esse convencimento; ou seja: quando possa objetivar e motivar uma dúvida. 'O princípio da livre apreciação da prova, entendido como esforço para alcançar a verdade material, como tensão de objetividade, encontra assim no 'in dubio pro reo' o seu limite normativo: ao mesmo tempo que transmite carácter objetivo à dúvida que aciona este último. 'Livre convicção e dúvida que impede a formação são a face e contra-face de uma mesma intenção: a de imprimir a marca da razoabilidade ou da racionalidade objetiva'.(…)»
Portanto, entendemos que a prova por indícios, nomeadamente a estabelecida cientificamente através da perícia, com os esclarecimentos da perita, e as mensagens da arguida para a mãe do DD durante alguns dias e a partir do momento que o DD saiu de sua casa para o hospital, e a ausência de qualquer explicação credível quer pela arguida quer pela sua sogra relativamente ao que se passou nomeadamente entre o choro no berço e o momento em que o DD fica hipotónico, mole, sem reação, como decorre do resumo que, dos respetivos declaração e depoimento, é feito na sentença, conduzem-nos à prova de que a arguida é autora dos factos.
Levamos ainda em atenção a ausência de qualquer prova direta fiável, sendo que as testemunhas restantes vieram apenas dar palpites inúteis para a questão a decidir ou falar sobre como pensavam que a arguida agia, visto que nenhuma mãe/pai do menor disse que alguma vez acompanhou durante dias a arguida no tratamento dispensado aos menores. E, por sua vez a arguida com várias crianças de várias idades ao seu cuidado, não tinha ajudante permanente. Por tudo isto entendemos que toda a prova recolhida aponta para a autoria dos factos pela arguida.
Impõe-se duas notas. É da experiência humana comum o conhecimento de que o pescoço dos bebés é frágil, o que decorre até do facto de as crianças durante os primeiros meses de vida não segurarem a cabeça direita e andarem no colo dos seus cuidadores deitados. Também é da experiência humana comum o conhecimento de que ao nascimento e nos primeiros dois anos de vida a cabeça dos bebés humanos é muito frágil e que o cérebro dos bebés está ainda em formação, que os bebés têm as fontanelas, no senso comum “moleirinha” e “fontes” abertas, daí a alegada “elasticidade do crânio”, que impõe grande cuidado com os bebés humanos.
Nas conclusões do relatório pericial diz-se a fls. 525 que “As lesões atras referidas são a expressão de um mecanismo lesional de aceleração-desaceleração, sendo compatível com síndrome da criança abanada, configurando uma situação de maus tratos infantis perpetrados por terceiros”; “Nestas circunstâncias o perpetrador(a) usualmente segura a criança pelo tronco, comprimindo-o, enquanto abana para a frente e para trás. A compressão do cérebro de encontro ao crânio, o estiramento e o cisalhamento das veias comunicantes entre os dois podem causar contusões cerebrais e hemorragia intracraniana. O padrão e a severidade do quadro lesional decorrem da aceleração e dos movimentos repetitivos.
Se é certo que não tempos qualquer prova do mecanismo lesional concretamente adotado pela arguida, se o descrito na perícia como usual se outro, agarramento pelas pernas ou pelos braços e abanamento do bebé, sabemos que as lesões atrás referidas são a expressão de um mecanismo lesional de aceleração-desaceleração, sendo compatível com síndrome da criança abanada. A compressão do cérebro de encontro ao crânio, o estiramento e o cisalhamento das veias comunicantes entre os dois podem causar contusões cerebrais e hemorragia intracraniana. O padrão e a severidade do quadro lesional decorrem da aceleração e dos movimentos repetitivos. E no caso o menor apresentava uma hemorragia subdural aguda verificada no hospital. Aliás o “shaken baby syndrome”, é descrito na literatura médica como tendo sinais clássicos hematomas subdurais em várias fases de evolução associado a hemorragias retinianas e o DD tem os dois, sendo que de acordo com o observado e as fases de evolução dos hematomas as datas de provável perpetração do abanamento caiem dentro do período em que a arguida já tomava conta do DD.
Posto isto e dado o erro de julgamento já demonstrado impõe-se alterar a matéria de facto nos seguintes termos:
38. Após o referido em 7. De seguida a arguida com as suas mãos agarrou o corpo do DD de modo não concretamente apurado e abanou-o, com força e de forma repetida, em movimentos direcionados para a frente e para trás, deixando-o inanimado e sem qualquer reação.
39. Ao agir dessa forma, a arguida provocou no menor DD a compressão do cérebro de encontro ao crânio e o estiramento e cisalhamento das veias comunicantes entre os dois, causando-lhe, como consequência direta e necessária da sua conduta, o hematoma subdural, as hemorragias retinianas bilaterais e as lesões hemorrágicas mais recentes descritas em 11. e 13., sendo o padrão e severidade destas lesões direta e necessariamente decorrentes da aceleração e dos movimentos repetitivos que a arguida realizou no corpo do menor.
40. A arguida atuou da forma descrita, pese embora soubesse que DD contava com 8 meses de idade e que nas circunstâncias de tempo e lugar descritas em 7. o mesmo se encontrava entregue à sua guarda e totalmente dependente dos seus cuidados, que essa idade e circunstâncias o impossibilitavam de se defender ou ser defendido por terceiros e que em crianças desta idade é elevada a suscetibilidade de o cérebro sofrer lesões, atentos, entre outros fatores, a desproporção da cabeça relativamente ao resto do corpo, a débil musculatura do pescoço e a elasticidade do crânio.
41. Sabia, por isso, a arguida que, ao apertar e abanar o menor DD da forma que o fez, ofendia o corpo deste, o que quis e logrou, representando como possível que dessa sua atuação resultassem as lesões sofridas por este menor e supra descritas, resultado com o qual se conformou e que veio, efetivamente, a verificar-se.
42. A arguida agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
43. A assistência que foi prestada pelo Centro Hospitalar e Universitário ... referida em 16. teve origem nos ferimentos sofridos por DD em consequência da agressão que lhe foi infligida em 02.07.2020 pela demandada. Em consequência da prova destes factos prova-se também que:
50. O referido em 18. a 33. aconteceu em consequência direta e necessária da agressão que a demandada infligiu ao menor DD.
Estes factos passam a constar da matéria de facto provada e são eliminados da matéria de facto não provada.”
3.2. Apreciação
Evidenciada, pela extensa transcrição que antecede a divergência das instâncias quanto à apreciação da prova, nos aspectos cruciais da imputação das lesões que determinaram o internamento hospitalar da criança pela acção dolosa da arguida, importa decidir se este julgamento do acórdão recorrido foi alcançado com violação do princípio in dubio pro reo.
Este princípio é doutrinária e jurisprudencialmente aceite, com geral unanimidade, como um dos conteúdos de sentido, consequência ou corolário do princípio da presunção de inocência do arguido em processo penal – art.º 32.º, n.º 2, da CRP. É uma norma dirigida ao juiz sobre apreciação da prova ou, mais rigorosamente, sobre o sentido da decisão quanto à matéria de facto em caso de persistência de um estado de dúvida razoável no final do processo de análise crítica da prova. Relativamente aos factos relevantes para a decisão do processo criminal, o juiz deve pronunciar-se de forma favorável ao arguido, sempre que ocorra um non liquet ou não supere a dúvida razoável quanto à prova dos mesmos – vd. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa – Anotada, anotação VI, ao art.º. 32.º, páginas 518-519.
Por força do princípio da investigação ou da verdade material, o tribunal tem o poder-dever de investigar o facto sujeito a julgamento independentemente dos contributos da acusação e da defesa, construindo autonomamente as bases da sua decisão – conforme o art.º 340.º, n.º 1, do CPP. Esgotado este esforço de busca da verdade, “(…) a dúvida que fique aquém da razoável deverá ser valorada de forma favorável ao arguido, tanto mais que este se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação” – vd. MARIA JOÃO ANTUNES, Direito Processual Penal, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2018, p. 180.
Quanto aos termos e elementos de que este Supremo Tribunal pode socorrer-se no juízo concreto acerca da verificação do vício de violação desse princípio, afigura-se, como se disse no já referido acórdão de 15/12/2011, “(…) que esta possibilidade de abordagem de eventual violação do princípio será balizada pelos parâmetros de cognoscibilidade presentes numa indagação dos vícios decisórios, por um lado, com o consequente alargamento de possibilidade de incursão de exame no domínio fáctico, mas simultaneamente, como ali ocorre, operando de uma forma mitigada, restrita, que se cinge ao texto da decisão recorrida, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum. O que significa que, tal como ocorre na análise e exame de verificação dos vícios [ nos termos permitidos pelo n.º 2 do art.º 410.º do CPP ] quando se perspectiva indagação de eventual violação do princípio in dubio pro reo (em ambos os casos diversamente do que ocorre com a avaliação de nulidades da sentença), há que não esquecer que se está sempre perante um poder de sindicância de matéria fáctica, que é limitado, restrito, parcial, mitigado, exercido de forma indirecta, dentro do condicionalismo estabelecido pelo artigo 410.º do CPP, em suma, que o horizonte cognitivo do STJ se circunscreve ao texto da decisão, não incidindo sobre o julgamento, isto é, que o objecto da apreciação será sempre a decisão e não o julgamento”.
Em síntese, o STJ só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando dos termos da decisão resulta que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou ainda quando, o tribunal recorrido não reconheça essa dúvida expressis verbis, ela resultar evidente do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, ou seja, naqueles casos em que se possa constatar que a dúvida só não foi reconhecida em virtude de erro na apreciação da prova, nos termos do art. 410.º, n.º 2, al. c) do CPP – como se decidiu no Ac. de 20/04/2006, Proc. 06P363, em www.dgsi.pt .
Ora, analisado o acórdão recorrido, designadamente, nas passagens em que, para concluir pela reversão da decisão do tribunal de 1ª instância, expressou a análise crítica da prova que por seu turno levou a cabo, não se evidencia que o tribunal de 2ª instância tenha ficado num estado de dúvida razoável sobre os factos e que a tenha resolvido contra a arguida. Pelo contrário, o acórdão afirma, de modo particularmente assertivo quanto aos termos em que critica o juízo probatório da 1ªinstância e expressa o próprio, a certeza do resultado a que chegou, analisando os mesmos meios de prova de que a sentença se tinha servido – com destaque para o exame médico e o relatório pericial, os esclarecimentos da perita em audiência e a troca de mensagens entre a arguida e a mãe do menor, em que aquela reconhece e expressa preocupação por ter “abanado” a criança – expondo o que considera incongruências da dúvida em que persistira o tribunal de 1.ª instância e expressando uma convicção que ultrapassa a dúvida razoável (“beyond a reasonable doubt”) sobre a ocorrência dos factos referidos nos pontos 38 a 43 e 50, da matéria de facto, isto é, de que as lesões mais recentes de que a criança era portadora e motivaram o seu internamento hospitalar lhe foram causadas por acção dolosa da arguida, no dia 2/7/2020.
E também não se descortina inobservância ou deficiente aplicação do princípio in dúbio pro reo – repete-se, que teria sempre de resultar do texto da decisão recorrida e não de uma operação substitutiva da valoração da prova pelo Supremo Tribunal – que possam identificar-se com os vícios referidos no n.º 2, do art.º 410.º, do CPP, designadamente o erro notório de apreciação da prova que, uma vez eliminado, deixe persistir ou ponha a nu a dúvida razoável sobre os factos em apreço, a resolver no sentido mais favorável ao arguido.
Com efeito, o erro notório na apreciação da prova consiste em o tribunal ter dado como provado ou não provado determinado facto, quando a conclusão deveria manifestamente ter sido a contrária, seja por força de uma incongruência lógica, seja por ofensa inquestionável de princípios ou leis das ciências da natureza e das ciências físicas, ou por a experiência comum, seja por se ter violado ou postergado um princípio ou regra fundamental em matéria de prova – ainda conforme o citado Ac. do STJ, de 20/04/2006.
Ora, nas balizas da chamada “revista alargada”, não é possível surpreender na valoração das provas pelo acórdão recorrido qualquer conclusão ilógica, erro manifesto, afirmação de facto impossível ou contrária a facto do conhecimento geral ou a adopção de critério que possa considerar-se ostensivamente inadmissível segundo a experiência comum.
Argumenta a arguida ora recorrente que o raciocínio de que provocou as lesões que determinaram o internamento hospitalar do menor, só porque teve a criança aos seus cuidados quando esta revelou a sintomatologia associada à “síndrome da criança abanada” e porque trocou mensagens de preocupação com a mãe do menor onde utiliza a palavra “abanar”, é manifestamente insuficiente para lhe imputar a prática do ilícito criminal.
Mas sem razão, no âmbito da sindicância permitida a este Supremo Tribunal da aplicação concreta do princípio em causa. Com efeito, não pode dizer-se que contrarie ostensivamente a comum experiência da vida a localização temporal da ocorrência da acção causal das lesões no período em que a criança ofendida esteve à guarda da arguida, perante um exame pericial e esclarecimentos sobre ele prestados pela perita médica, em que se afirma que a lesão sofrida pela criança, com 8 (oito) meses de idade recorde-se, só pode ter sido provocada por acção de terceiro e, com elevada probabilidade, ocorrida naquele mesmo dia 2/7/2020, sendo muito raros os casos em que entre o evento traumático desta natureza e a manifestação dos sintomas possa mediar um período até 72 horas. Sobretudo, não havendo qualquer notícia de que a criança, quando foi entregue à arguida, manifestasse sintomas, nem haja suspeitas fundadas de que tenha concorrido acção de outrem e existindo uma mensagem da arguida em que afirma ter “abanado” a criança, estando esta a seu cargo e em sua casa.
De salientar a especial relevância que a Relação deu ao juízo científico reflectido no relatório pericial, convergindo com o parecer dos peritos e que está relacionado com a especial credibilidade da perícia decorrente da sua natureza oficial, conforme art.º163.º do CPP. Efectivamente, “(…) o regime jurídico da prova pericial em processo penal visa garantir, por um lado, a isenção e a imparcialidade daqueles a quem deva ser confiada a sua produção e, por outro lado, a sua competência no ramo específico de saber que esteja em causa.” – vd. Ac. do STJ de 03/04/2019, Proc. n.º 38/17.9JAFAR.E1.S1, em www.dgsi.pt.
Por outro lado, sempre realçando os limites de cognição em que se move, também não cabe ao Supremo Tribunal arbitrar a divergência entre as instâncias na valoração das mensagens trocadas entre a arguida e a mãe da criança, no período crítico do internamento desta. Com efeito, onde, nessa sequência de mensagens, o tribunal de 1ª instância viu manifestação de preocupação sincera com o estado do menor e alguma ingenuidade por parte da arguida e a conferir-lhe credibilidade, o tribunal de 2ª instância descortinou, num entono mais psicologista, a ansiedade causada pelo sentimento de culpa e o receio de que os médicos viessem a diagnosticar a acção por si praticada como causal das lesões. Não se vislumbra, nesta opção tomada em recurso ou no discurso argumentativo que a sustenta, uma inferência afrontosa de qualquer regra da lógica, uma conclusão frontalmente desmentida por conhecimentos científicos de alcance geral, ou uma opção valorativa que contrarie, de modo evidente, a experiência comum na interpretação do comportamento humano naquelas concretas circunstâncias. E só um vício desta natureza permitiria a intervenção do tribunal de revista por conduzir ou se materializar em efeito equivalente à violação do princípio in dubio pro reo.
Por último, argumenta a Recorrente que o acórdão recorrido não indica qualquer motivo que possa fornecer uma explicação para uma tal acção por sua parte relativamente à criança DD, deixada aos seus cuidados. É exacto que o acórdão não apresenta um motivo concreto que tenha desencadeado a conduta criminosa da arguida e que, mesmo não a podendo justificar, lhe fornecesse a explicação racionalmente inteligível que habitualmente se espera encontrar no agir humano, ainda que seja juridicamente reprovado. Mas, a única consequência da valoração jurídica dessa ignorância, quando a motivação do agente não constitua elemento do tipo legal de crime imputado, é não poderem retirar-se efeitos desfavoráveis ao arguido em matéria de qualificação jurídica dos factos ou na determinação da pena.
Nesta parte improcedem as alegações da recorrente.
3.3. A Recorrente considera, ainda, que na interpretação que subjaz ao acórdão recorrido, o art.º 127.º, do CPP, é inconstitucional.
Nos termos do art.º 127.º, do CPP, salvo quando a lei dispuser diferentemente, em processo penal a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente. É um sistema de determinação da verdade processualmente relevante assente no princípio da livre apreciação da prova, por contraposição ao sistema de prova legal, em que o valor dos diversos meios de prova resulta de critérios legais abstractos que o pré-determinam.
Como se disse no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 1165/96, em www.tribunalconstitucional.pt “ (…) o actual sistema da livre apreciação da prova não deve definir-se negativamente pela ausência das regras e critérios legais predeterminantes do seu valor, havendo antes de se destacar o seu significado positivo. Acompanhando Figueiredo Dias, (….) dir-se-á que «o princípio não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável e incontrolável — e portanto arbitrária — da prova produzida. Se a apreciação da prova é, na verdade, discricionária, tem evidentemente esta discricionaridade (como já dissemos que a tem toda a discricionaridade jurídica) os seus limites que não podem ser licitamente ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever — o dever de perseguir a chamada ‘verdade material’ —, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e de controlo (possa embora a lei renunciar à motivação e ao controlo efectivos)».A livre apreciação da prova não pode ser entendida como uma operação puramente subjectiva, emocional e portanto imotivável. Há-de traduzir-se em valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão”.
Assim entendida, pode dizer-se que a norma do art.º 127.º, do CPP, não infringe a Constituição, antes a concretiza, no sentido de que a regra da experiência se traduz no dever que “Os juízes têm (…) de captar pelos sentidos e desenvolver no intelecto o significado dos factos que os circundam na vida ordinária, para traduzir em decisões sensatas aquilo que o homem comum sabe e os conhecimentos que certas técnicas elementares lhe transmitem…”, TARUFFO, MICHELE, -“Senso Comum, experiência e ciência no raciocínio do juiz”, citada por SANTOS CABRAL, em anotação ao art.º 127.º, do Código de Processo Penal Comentado, 3.ª Edição, Almedina, nota 12, página 425.
Ora, independentemente de o resultado concreto a que chegou, possa ou não merecer concordância, não pode dizer-se que o acórdão recorrido se tenha afastado deste entendimento normativo.
O acórdão recorrido procedeu a uma valoração da prova segundo critérios objectivos intencionados à descoberta da verdade material, de acordo com as regras comuns da experiência, atingida mediante um procedimento legalmente ordenado, que não pode aspirar a ser uma verdade ontológica ou absoluta, mas uma verdade prática, idónea para a afirmação do direito através dos tribunais, num Estado de direito democrático em que o risco de condenar um inocente seja minimizado pela presunção de inocência e pela resolução da dúvida razoável a favor do arguido.
A decisão de facto respeitou, a par do cumprimento de dever de fundamentação, os princípios inerentes à livre, mas não imotivada, formação da convicção do tribunal, de acordo com os critérios do art.º 127.º, do CPP, não aparecendo como arbitrária, ilógica ou expressão do mero subjectivismo dos juízes que compunham o tribunal.
Não procede, pois, a imputação de inconstitucionalidade à norma do art.º 127.º, do CPP, tal como foi entendida e aplicada no acórdão recorrido.
4. A Recorrente propugna que, a ser mantida a condenação, a pena deve ser fixada no mínimo legal, argumentando que o decidido pela Relação peca por excesso na ponderação da culpa e das exigências de prevenção geral – conclusões hh) a oo).
A arguida foi condenada pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, previsto nas disposições conjugadas dos artigos 143.º, n.º 1, e 145.º, n.º 1, al. a), e n.º 2, por referência à al. c), do n.º 2, do art.º 132.º, do Código Penal, na pena de pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão suspensa na sua execução pelo mesmo período.
O tipo legal de “ofensa à integridade física qualificada” estrutura a incriminação das ofensas corporais com base nas mesmas circunstâncias qualificativas usadas para qualificar o homicídio, nos termos do n.º 2, do art.º 132.º, do Código Penal. Trata-se de um crime abstractamente punido na moldura penal de 1 (um) mês – art.º 41.º do CP – a 4 (quatro) anos de prisão – conforme art.º 145.º, n.º 1, al. a), do CP.
No caso, a circunstância susceptível de revelar especial censurabilidade é o facto ter sido praticado contra pessoa particularmente indefesa, em razão da idade, como é uma criança de cerca de oito meses de idade. E esta natural impossibilidade de defesa por parte da criança DD não era nem podia ser desconhecida da arguida.
O conceito de especial censurabilidade fundamenta a concepção normativa da culpa e prende-se com o comportamento do agente relativamente ao modo de cometimento do facto especialmente desvalioso, como seja a incapacidade de a vítima se defender, falar ou explicar-se, em razão da sua idade, tal como resulta do art.º 132.º, n.º 2, al. d), do Código Penal, implicando uma situação de desamparo da vítima, em razão da idade, o que, no caso, está provado, pois a criança DD nasceu a .../.../2019, tinha oito meses de idade – facto 4, da matéria de facto provada – e encontrava-se à guarda da arguida que dele tomava conta, como ama.
O crime de ofensa à integridade física qualificada é um crime material e de dano, que tutela a integridade física da pessoa humana, concretizando-se objectivamente com a prática de significativa ofensa no corpo ou na saúde de outra pessoa e, subjectivamente com o conhecimento e a vontade de praticar o facto, qualquer que seja a modalidade do dolo, prevista no art.º14º, do CP.
Como se disse no Ac. do STJ do STJ, de 23/06/2016, Proc. n.º 125/15.8PHSNT. S1, em www.dgsi.pt, na determinação da medida concreta da pena, “ Cabe à culpa a função de moldura de topo, de partida na vertente da formação da pena, dentro do qual operam considerações de prevenção geral negativa, de dissuasão de potenciais delinquentes no sentido de que o crime não compensa, como ainda, de prevenção geral positiva, a finalidade principal da pena, de garantia das expectativas que os cidadãos esperam de protecção dos seus interesses, de tranquilidade, segurança e paz jurídica, como de prevenção especial, prevenindo a reincidência do agente.
A pena, agora dirigida ao agente, a uma finalidade particular, propõe-se levá-lo a interiorizar as consequências do crime, de modo a que o meio social retome o crédito perdido pela prática do delito, creditando-lhe confiança, crendo na sua mudança “in mellius”.
E a consideração destes pontos determinam um papel importante na formulação última da pena, são o ponto de chegada no processo de formação, porque conduzem o julgador àquele ponto abaixo do qual a sociedade não tolera a punição, tendo em vista a sua reinserção.
Intervêm, ainda, complementarmente circunstâncias que não fazendo parte do tipo, depõem a favor ou contra o arguido, como a intensidade do dolo, o grau de ilicitude, os sentimentos revelados, os motivos ou fins do agente, as suas condições pessoais, a conduta anterior ou posterior ao crime e a capacidade do agente para manter conduta lícita-n.º 2-, com grande relevo na prevenção especial negativa, norteada para a inocuização da sua eventual reincidência e perigosidade.”.
4.1.Sobre a qualificação jurídica dos factos, a recorrente nada alegou de concreto, limitando-se a considerar que, por não ter sido apurado o meio pelo qual a agressão foi perpetrada contra a criança, se com um, dois ou três abanões, era defensável que poderia ter sido apenas um “abanão” a causar as lesões apresentadas e, que, atendendo “(…) às reduzidas sequelas apresentadas pelo menor fruto da agressão em análise”, “ (…) a medida culpa da Arguida nunca se poderia qualificar como média a elevada, pelo contrário impõe que a pena não seja superior ao mínimo previsto, de um mês, nos termos do artigo 40.º n.º 2 do Código Penal”.
Entende, ainda, que o facto de “A agressão de que a Arguida vem acusada, felizmente, não tem frequência relevante, digna de nota, no nosso país.”, justifica que na ponderação das exigências de prevenção geral, estas não são de “particular acuidade”, pedindo assim que a pena a aplicar seja de 1 (um) mês de prisão, ou seja, igual ao limite mínimo da moldura abstrata prevista para o crime de ofensa à integridade física qualificada, previsto nas disposições conjugadas dos artigos 143.º, n.º 1, e 145.º, n.º 1, al. a), e n.º 2, por referência à al. c), do n.º 2, do art.º 132.º, do Código Penal.
Em face de tais alegações, apenas se poderão analisar jurídico-criminalmente os factos tal como estão provados, visto que a tese da arguida quanto às circunstâncias factuais a partir daquilo que alega, não foram atendidas, adiantando-se que se tem como elevados o grau de ilicitude na prática dos factos e a culpa grave com que agiu.
Com efeito, correndo o risco de repetição, atente-se nos factos que relevam para a qualificação da conduta da arguida que no acórdão recorrido se mostram bem fundamentados, tendo o Tribunal de 2.ª instância exaustiva e aprofundadamente os analisado, designadamente quanto:
i. Às lesões sofridas pela criança e ao meio pelo qual a agressão foi perpetrada, dando como provado o que resultou da prova pericial – factos 11, 13 e 15 A, da matéria provada –concluindo que “Nas conclusões do relatório pericial diz-se a fls. 525 que “As lesões atras referidas são a expressão de um mecanismo lesional de aceleração-desaceleração, sendo compatível com síndrome da criança abanada, configurando uma situação de maus tratos infantis perpetrados por terceiros” e, dando crédito ao relatório pericial, prova que não foi impugnada, rematou “Nestas circunstâncias o perpetrador(a) usualmente segura a criança pelo tronco, comprimindo-o, enquanto abana para a frente e para trás. A compressão do cérebro de encontro ao crânio, o estiramento e o cisalhamento das veias comunicantes entre os dois podem causar contusões cerebrais e hemorragia intracraniana. O padrão e a severidade do quadro lesional decorrem da aceleração e dos movimentos repetitivos.”;
ii. À gravidade da conduta da arguida ora recorrente, considerando provado que a criança (…) se encontrava entregue à sua guarda e totalmente dependente dos seus cuidados, que essa idade e circunstâncias o impossibilitavam de se defender ou ser defendido por terceiros e que em crianças desta idade é elevada a suscetibilidade de o cérebro sofrer lesões, atentos, entre outros fatores, a desproporção da cabeça relativamente ao resto do corpo, a débil musculatura do pescoço e a elasticidade do crânio” – factos 15B e 15C, da matéria de facto provada;
iii. À culpa da arguida na prática dos factos, referindo que “A factualidade globalmente apreciada não pode deixar de reclamar um acrescido juízo de censura em relação à conduta da arguida que, com ela, deu mostras de ser portadora de um carácter desapiedado, egoísta e insensível ao sofrimento alheio. A circunstância de o crime ser praticado contra um bebé de 8 meses, cuja fragilidade e incapacidade de defesa incute normalmente nos adultos humanos um instinto de proteção, constitui fator inibitório acrescido cujo vencimento supõe uma especial censurabilidade.”;
A medida da pena será dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto – tutela das expectativas da comunidade na manutenção e reforço da norma violada – atendendo à necessidade de reintegração social do agente e com o limite inultrapassável da medida da culpa.
E, ao contrário do que sustenta a arguida ora recorrente são elevadas as exigências de prevenção geral, porquanto os casos de crianças vítimas de síndrome do bebé abanado (SHAKEN BABY SYNDROME (SBS)), também, designado PEDIATRIC ABUSIVE HEAD TRAUMA (AHT), não são casos tão raros como a mesma parece querer fazer crer, constituindo, segundo literatura médica, uma das formas mais graves de abuso infantil em crianças com menos de um ano e é uma das principais causas mundiais de traumatismos cranianos fatais em crianças menores de 2 anos, sendo caracterizado pelo surgimento de lesões do tipo dos descritos no relatório pericial, tais como, hematoma subdural, patologia intracraniana ou hemorragias retinianas, e, mesmo em algumas situações de fracturas de costelas, – entre outras referências sobre o tema, vd. o estudo apresentado por Sandra PEREIRA, Teresa MAGALHÃES, Síndrome do shaken baby, Acta Med Port. 2011; 24(S2):369-378, em https://www.actamedicaportuguesa.com/revista/index.php/amp/article/view/1479/1065; e em outros estudos mais recentes como PEDIATRIC ABUSIVE HEAD TRAUMA, dos autores Tina Joyce, William Gossman, Martin R. Huecker, em https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/29763011/, ou PEDIATRIC ABUSIVE HEAD TRAUMA, de Kun-Long Hung, em https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/32330675/.
Além disso, está demonstrado que a criança DD encontrava-se bem, – do ponto de vista da sua saúde e integridade física –, quando na manhã do dia 02/07/2020 foi entregue, como habitualmente, conforme resulta da prova efectuada – “(…) a partir do dia ... de junho de 2020 passou a fazê-lo diariamente, entre as 08h15m/08h30m e as 16h30m/16h45m”, facto 5, da matéria provada –, aos cuidados da arguida, não havendo referências a que a mesma estaria doente ou apresentasse um quadro de apatia ou de trauma ou de qualquer outra maleita física no período que antecedeu as 14.00h, daquele mesmo dia 02/07/2020 – factos 6 e 7, da matéria provada.
Ora, também, estudos efectuados em contexto hospitalar dão como assente que este tipo de abuso não se resume muitas vezes a um acto isolado, mas a um abuso perpetuado no tempo, verificando-se que, “(…) as lesões são infligidas por familiares ou por cuidadores habituais dos lactentes, despoletando um quadro clínico de início abrupto e grave. A suspeição foi levantada pela presença de lesões inexplicadas (sem história de trauma) ou implausíveis (lesões de maior gravidade do que o expectável para o trauma descrito). A presença de hematomas subdurais com diferentes tempos de evolução em três lactentes mostra que este tipo de abuso não se resume muitas vezes a um ato isolado, mas a um abuso perpetuado no tempo, pelo que devemos estar alerta para apresentações clínicas menos exuberantes e para outras manifestações de abuso…” – em NASCER E CRESCER, revista de pediatria do centro hospitalar do porto, ano 2013, vol XXII, n.º 2, página 73.
Nessa medida verifica-se que na determinação da medida da pena concreta, no acórdão recorrido se atendeu aos critérios fixados nos termos do art.º 71.º, n.º 1 do CP – a culpa e as exigências de prevenção – e se ponderou as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor e contra a arguida, assim consideradas: grau médio/elevado da ilicitude do facto; consequências do facto para o ofendido; intensidade do dolo directo e dolo eventual quanto ao resultado – “quanto á produção das lesões sofridas pelo menor.”; violação de especiais deveres de guarda e cuidado; elevadas exigências de prevenção geral; estar integrada familiar, profissional e socialmente; que os factos foram um episódio isolado e sem reiteração e ausência de antecedentes criminais, sendo exíguas as necessidades de prevenção especial.
Efectivamente a arguida encontra-se condenada pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, previsto nas disposições conjugadas dos artigos 143.º, n.º 1, e 145.º, n.º 1, al. a), e n.º 2, por referência à al. c), do n.º 2, do art.º 132.º, do Código Penal e, tal qualificação jurídico-criminal mostra-se correcta, pois, está assente que a arguida, nas circunstâncias de tempo, lugar e modo, resultantes dos factos provados, ao sacudir a criança aqui em causa, abanando-a para a frente e para trás quis agredi-la, admitindo que desse modo lhe poderia causar lesões na sua integridade física e saúde, atendendo à sua tenra idade e incapacidade de defesa, resultados esses com que se conformou, agindo por isso com culpa grave. A sua conduta é merecedora de um especial juízo de culpa ou de censura ético-jurídica em razão do especial desvalor de que a prática dos factos se revestiu, assistindo à arguida o especial dever de zelar pela saúde e integridade física da criança que se encontrava ao seu cuidado.
Com efeito, apesar de não possuir antecedentes criminais tal factor não é de grande relevância, pois, é o que legal e socialmente é exigido a qualquer cidadão, sendo certo que o crime em que a arguida incorreu tem contornos de elevada gravidade penal, é de grande censurabilidade comunitária tanto no plano ético e moral como no plano jurídico-penal, desde logo pela importância e grandeza dos valores jurídicos a acautelar, como seja o da integridade física de um ser humano incapaz de se defender por ser de idade inferior a um ano de vida, enquanto direito fundamental, o da protecção do direito à vida.
Não obstante, ainda assim, se justifica alterar a medida da pena aplicada no acórdão recorrido considerando a moldura penal abstracta – recorde-se, de um mês a quatro anos de prisão –, por se mostrarem satisfeitas as exigências de prevenção geral positiva e as expectativas comunitárias de afirmação de vigência das normas jurídicas, julgando-se como adequado, justo e proporcional reduzir a pena aplicada à arguida, em seis meses de prisão, e condenar a arguida na pena de 2 (dois) anos de prisão.
Pelas razões aduzidas no acórdão recorrido, justifica-se manter a decretada suspensão da execução da pena de prisão, por dois anos, conforme art.º 50.º do Código Penal.
Nesta parte, procedem parcialmente, as alegações da arguida.
4.2.Porém, quanto ao pedido de que “(…) seja efetuado o desconto do período em que esteve sujeita à medida de coacção de prisão preventiva”, - conclusão pp) e al. c) do pedido, no recurso da arguida – tal como bem diz o Ministério Público junto do Tribunal da Relação do Porto, em resposta ao recurso interposto pela arguida, “Não é este o momento próprio para se proceder ao aludido desconto. Tal desconto só terá lugar no caso da suspensão da execução da pena vir a ser revogada e quando a arguida tiver que cumprir a pena de prisão.”.
Nada mais há a acrescentar a tão lapidar observação por a mesma ser a acertada, pelo que, também nessa parte improcedem as alegações da arguida.
5. Quanto ao pedido cível, a recorrente limita-se a invocar a inexistência dos requisitos da responsabilidade civil, apenas por recorrência do que alega com repercussão da fixação dos factos em matéria penal – conclusões ee), ff) e gg), do recurso.
Efectivamente, a recorrente sem colocar em causa os raciocínios de natureza jurídica do tribunal recorrido quanto aos requisitos da responsabilidade apenas afirma que “(…) não se pode imputar à Arguida a prática dos factos pelos quais vinha acusada.” – pontos 78 a 80, das alegações de recurso.
Ora tendo improcedido o que está nesta base argumentativa, improcede também, nessa parte, o recurso.
III – DECISÃO
Termos em que, concedendo provimento parcial ao recurso jurisdicional interposto por AA, se decide:
a. Condenar a arguida AA, pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, previsto nas disposições conjugadas dos artigos 143.º, n.º 1, e 145.º, n.º 1, al. a), e n.º 2, por referência à al. c), do n.º 2, do art.º 132.º, todos do Código Penal, na pena de pena de 2 (dois) anos de prisão, revogando o acórdão recorrido, na parte respeitante;
b. Suspender a execução da referida pena, pelo mesmo período de 2 (dois) anos;
c. Manter o decidido no acórdão recorrido quanto ao pedido de indemnização civil deduzido por BB e CC, por si e enquanto representantes legais do seu filho DD;
d. Fixar em 6 UC a taxa de justiça, devida pela arguida, nos termos do art.º 513.º do CPP, do Código de Processo Penal e da tabela III, anexa ao Regulamento das Custas Processuais.
Lisboa, 12 de Janeiro de 2023 (processado e revisto pelo relator)
Leonor Furtado (Relator)
Agostinho Torres (Adjunto)
António Latas (Adjunto)