| 83/24.8GCAVR.C1.S1 |  |
ADMISSIBILIDADE
IN DUBIO PRO REO
VIOLAÇÃO
COAÇÃO SEXUAL
VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
DESCENDENTE
VÍCIOS
ARTIGO 410.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
DECLARAÇÕES PARA MEMÓRIA FUTURA
FALTA
FUNDAMENTAÇÃO
CONCURSO DE INFRAÇÕES
PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA DUPLA VALORAÇÃO
I - Os vícios da decisão do art. 410.º, n.º 2, do CPP, sendo a sua alegação referente a matéria de facto, analisados nesta perspetiva, não se integram no âmbito da competência do STJ.
II - Porém, analisando a eventual violação do princípio in dubio pro reo, apenas através do texto da decisão recorrida e dando-lhe o mesmo regime dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, isto é, sendo uma alegação em matéria de direito, então já somos competentes (cfr. Figueiredo Dias, DPP, edição de 1974, p. 217-218, § 6, ponto 4).
III - Se as objeções do recorrente não radicam no texto do acórdão, mas na força probatória atribuída ao depoimento da vítima relativamente às suas próprias declarações, a questão sai da esfera da competência do STJ.
IV - Com a alteração do n.º 3 do art. 30.º do CP, onde foi suprimida a expressão final “salvo tratando-se da mesma vítima”, resultou o fim da figura do crime continuado que atinja bens essencialmente pessoais, mesmo quando a vítima dos diversos atos seja a mesma pessoa. O crime continuado fica assim restringido à violação plúrima de bens não eminentemente pessoais, independentemente de haver uma ou mais vítimas.
V - Sempre que o crime-meio ultrapassar a medida estritamente necessária à consumação do crime-fim, ele assume necessariamente autonomia dogmática, afastando decididamente o concurso aparente, pois estamos perante a transformação de uma conduta com um único sentido de desvalor numa conduta com vários sentidos de desvalor.
VI - No concurso aparente a aplicação de uma norma importa a exclusão de aplicação de outra, em obediência, às regras da especialidade, da consumpção, da subsidiariedade, ou do facto posterior não punível.
VII -Ato sexual de relevo «é a ação de conotação sexual de uma certa gravidade objetiva realizada na vítima». Abrange «atos em que a vítima assume uma posição sexual ativa (constranger a “praticar”) ou passiva (constranger a “sofrer”), mas não os atos sexuais diante da vítima, que constituem atos exibicionistas” (…) inclui a cópula vulvar e o toque, com objetos ou partes do corpo, nos órgãos genitais, seios, nádegas, coxas e boca» (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, 4.ª edição atualizada, Universidade Católica Editora, página 702).
VIII-Nas relações de concurso entre os crimes de violação e coação sexual, a punição do crime de violação, por ser mais grave, consome o da coação sexual quando este último integre o processo que conduziu à violação, ou seja, o crime de coação sexual e o crime de violação estão numa relação de concurso aparente, quando cometidos na mesma ocasião contra a mesma vítima.
IX - Por isso, o arguido em cada uma das situações em que apenas pratica atos sexuais de relevo com a vítima – quando faz com que a mesma o masturbe ou quando lhe apalpa a vagina sem introduzir os dedos e fá-la masturbá-lo –, comete um crime de coação sexual.
X - Em cada uma das situações em que pratica coito anal ou coito oral com a vítima juntamente com atos sexuais de relevo, quando lhe apalpa a vagina sem introduzir os dedos e introduz-lhe o pénis na boca ou quando a penetra com o pénis no ânus ou na boca, roça-lhe o pénis no corpo e apalpa-lhe as mamas e a vagina, comete um crime de violação.
XI - Na realização de cúmulo jurídico das penas, a fundamentação da pena única deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente (cfr. Artur Rodrigues da Costa, Julgar - n.º 21 - 2013 Coimbra Editora).
XII -Com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respetivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente.
XIII-Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso (cfr. acórdãos do STJ de 06-02-2008, Proc. n.º 4454/07, de 14-07-2016 e de 17-06-2015, (Proc. n.º 4403/00.2TDLSB.S1 e n.º 488/11.4GALNH.S1), em www.dgsi.pt.
XIV-O princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da culpa impedem que o agente sirva de instrumento, numa lógica de bode expiatório, para intimidar e combater a criminalidade através de penas exemplares e desproporcionais em relação à sua culpa em concreto.
XV -Por outro lado, o juízo de culpa há-de referir-se ao crime em concreto, não à personalidade do agente. O agente deverá ser punido pelo que fez, não pelo que é como pessoa, ou aquilo em que se tornou por sua culpa.
XVI-O princípio da culpa surge, como corolário da dignidade da pessoa humana, princípio basilar do nosso ordenamento jurídico, previsto desde logo no art. 1.º da CRP. Este princípio tem em vista que ninguém possa ser punido sem que tenha culpa e, tendo culpa, que a medida da pena não possa ultrapassar a culpa, limitando, por esta via, o intervencionismo estatal. O delinquente fica, assim, protegido face a uma intervenção estatal excessiva e desproporcionada. Deste modo, mesmo que estejamos perante as mais prementes necessidades de prevenção, estas não poderão servir como justificação para colocar a medida da pena num patamar superior ao da culpa.
XVII-Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio, pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado.
XVIII-Recorrendo então à prevenção importa verificar em termos de prevenção geral o significado do conjunto de atos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente para o que será eixo essencial a consideração dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
Relatório
Por Acórdão da 1.ª instância (ref.ª .......05) proferido a 20 de maio de 2025, pelo tribunal coletivo do Juízo Central Criminal de Leiria (Juiz 2), foi condenado o arguido AA, nas seguintes penas:
- Pela prática de 2 (dois) crimes de coação sexual, previstos e punidos pelos artigos 163.º, n.º 2, do Código Penal (na redação da Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto) e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto), na pena de 9 meses de prisão por cada um dos crimes;
- Pela prática de 23 (vinte e três) crimes de violação, previstos e punidos pelos artigos 164.º, n.º 2, alínea a), do Código Penal (na redação da Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto) e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto), na pena de 2 anos de prisão por cada um dos crimes (factos de setembro de 2017 a 17 de agosto de 2018);
- Pela prática de 77 (setenta e sete) crimes de violação, previstos e punidos, sucessivamente, pelos artigos 164.º, n.º 2, alínea a), do Código Penal (na redação da Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto), 164.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal (na redação da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro) e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal (nas redações sucessivas dadas pelas Leis n.º 103/2015, de 24 de agosto, e 101/2019, de 6 de setembro), na pena de 2 anos de prisão por cada um dos crimes (factos praticados entre 18 de agosto de 2018 e início de novembro de 2021);
- Pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.ºs 1, alínea d), e 2, alínea a), do Código Penal, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão;
- Em cúmulo jurídico, na pena única de 12 (doze) anos de prisão;
- Nas penas acessórias de proibição de assumir a confiança de menor, adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de 5 (cinco) anos;
- Na pena acessória de inibição do exercício de responsabilidades parentais pelo período de 5 (cinco) anos;
- A pagar à ofendida BB a quantia de € 20.000,00 (vinte mil euros) a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos.
- Pela prática de uma contraordenação, previsto e punido pelos artigos 2.º, n.ºs 1, alínea h), e 2, alínea z), 3.º, n.ºs 1, 2, alíneas s) e t), e 9, alínea d), 11.º, n.º 10, e 97.º, n.º 1, todos do Regime Jurídico das Armas e suas Munições (Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro), na coima de € 400,00 (quatrocentos euros).
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Inconformado com esta decisão, dela veio o arguido interpor recurso (ref.ª 11997659) para o Tribunal da Relação de Coimbra, cujas conclusões se passam a transcrever:
«A) Erro notório na apreciação da prova (Art. 410.º, n.º 2, al. c), CPP)
A sentença recorrida incorre em erro notório ao valorar de forma preponderante – quase exclusiva – as declarações para memória futura, colhidas sem contraditório pleno, desconsiderando as declarações do arguido e infringindo o princípio do in dubio pro reo.
Implicação legal: Esta deficiência de apreciação da prova impõe a revogação da sentença e eventual absolvição, nos termos do artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do Código de Processo Penal.
B) Violação do princípio do contraditório e da presunção de inocência (Arts. 32.º, n.º 2 da CRP e 6.º CEDH)
A sentença sustenta-se em elementos probatórios obtidos em fase embrionária, sem con-traditório maduro, infringindo garantias fundamentais do arguido.
Implicação legal: O uso exclusivo de prova indiciária sem contradita efetiva fere os princípios constitucionais do processo justo, impondo a reavaliação da matéria de facto.
C) Contradições entre os factos provados e a fundamentação/decisão (Art. 410.º, n.º 2, al. b), CPP)
A decisão apresenta inconsistências entre os factos dados como provados e a própria fundamentação da sentença, gerando um vício que compromete a coerência lógica da decisão.
Implicação legal: Verificado este vício, impõe-se a sua correção pelo tribunal ad quem, podendo determinar a renovação da prova (Art. 431.º CPP).
D) Violação do dever de fundamentação racional da sentença (Art. 374.º, n.º 2, CPP)
A decisão recorrida falha em apresentar fundamentação crítica e lógica, baseando-se em presunções subjetivas e linguagem ambígua (“noutra ocasião”, “num outro dia”), sem descrição factual concreta.
Implicação legal: Tal omissão constitui nulidade por falta de fundamentação, nos termos conjugados dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alínea a), ambos do CPP.
E) Desrespeito pelo princípio da consumpção e do ne bis in idem (Art. 29.º, n.º 5, CRP)
Os crimes de coação sexual e de violação ocorreram no mesmo contexto fáctico e com unidade de desígnio, devendo o primeiro ser absorvido pelo segundo.
A condenação autónoma por ambos configura duplicação punitiva indevida, violando o princípio do ne bis in idem, impondo a reformulação do cúmulo jurídico nos termos da doutrina e jurisprudência dominantes.
F) Desproporcionalidade punitiva e violação do princípio da legalidade penal (Arts. 1.º, 18.º, 29.º CRP)
A sentença excede os limites da pena adequada ao desconsiderar a proporcionalidade en-tre os factos e o sancionamento, com evidente excesso sancionatório.
Implicação legal: Impõe-se a reavaliação da moldura penal aplicada, com respeito pelos princípios da legalidade, proporcionalidade e adequação da pena.
Tudo isto impõe a revogação da decisão recorrida, com reapreciação crítica da prova e eventual absolvição do arguido, por força do artigo 410.º, n.º 2, alíneas b) e c) do CPP, e com respeito pelos princípios do Estado de Direito Democrático plasmados na Constituição da República Portuguesa.»
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Por sua vez, também inconformado com o decidido, veio igualmente o Ministério Público (ref.ªs 12012700 e 12013899) do Juízo Central Criminal de Leiria recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo da seguinte forma:
«(…) 2. Não pode o Ministério Público conformar-se com o decidido pelo Tribunal a quo no que respeita às consequências jurídicas dos crimes praticados pelo arguido – incidindo a nossa discordância, sobretudo, na dosimetria de cada uma das penas de prisão – parcelares e única – irrogadas ao arguido (insuficientes e desadequadas às exigências de prevenção, geral e especial, que no caso se fazem sentir).
3. O Ministério Público considera que, à luz dos critérios legais de determinação das penas, e tendo em consideração as circunstâncias do caso concreto (melhor explanadas na motivação do recurso) que a moldura de prevenção se situa:
- Entre um patamar mínimo de 2 anos e o patamar de 3 anos de prisão, por cada um dos 2 crimes de coacção sexual agravada, praticados pelo arguido, fixando-se eventualmente em 2 anos e 3 meses de prisão;
- Entre um patamar mínimo de 3 anos e o patamar de 5 anos de prisão, por cada um dos 23 crimes de violação agravada, praticados pelo arguido, fixando-se eventualmente em 4 anos de prisão;
- Entre um patamar mínimo de 3 anos e o patamar de 5 anos de prisão, por cada um dos 23 crimes de violação agravada, praticados pelo arguido, fixando-se eventualmente em 4 anos de prisão;
- Entre um patamar mínimo de 3 anos e o patamar de 4 anos de prisão, pelo crime de violência doméstica, praticado pelo arguido, fixando-se eventualmente em 3 anos e 6 meses de prisão.
4. Determinadas as penas parcelares, nos termos do artigo 77.º, n.º 1 e 2, do Código Penal, haverá que condenar o arguido numa pena única, que no caso em apreço, se deverá fixar em medida superior aos 5 anos de prisão fixados no acórdão recorrido – pena que não reflecte, minimamente, o elevado desvalor da sua acção (atenta a intensa culpa do arguido; o elevado desvalor das suas reiteradas condutas, reiteradas ao longo de anos; a elevada ilicitude dos factos; as prementes exigências de prevenção geral, a personalidade revelada pelo arguido, quer com os factos praticados, quer em audiência de julgamento).
5. Tudo ponderado, o Ministério Público é de parecer que será justo, proporcional e adequado aplicar ao arguido, em cúmulo jurídico, uma pena única que seja encontrada na moldura de prevenção – que se situa entre um patamar mínimo de 16 anos e 6 meses de prisão e um patamar máximo de 20 anos – eventualmente, 17 anos de prisão.
6. Foram violados os artigos 40.º, 50.º, 71º, 77.º, e demais artigos respeitantes aos tipos de crime supra citados.»
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Ora, consta da decisão recorrida, na parte que aqui nos interessa, o seguinte:
«…II - Fundamentos:
a) Factos provados
a.1) BB nasceu no dia D de M de 2000 e é filha de AA e de CC.
a.2) Os progenitores de BB separaram-se um do outro em data não concretamente determinada de finais do ano de 2016, altura em que CC saiu de casa.
a.3) Após a separação dos progenitores, BB e os irmãos, DD, EE, FF e GG ficaram a viver com o pai, AA, na Rua 1, em ....
a.4) E o arguido passou a dizer aos filhos que a mãe os tinha abandonado e que não queria saber deles, tendo os filhos deixado de manter contacto próximo com aquela.
a.5) O arguido era quem ia levar e buscar os irmãos mais novos de BB à escola.
a.6) Depois de CC ter saído de casa, a BB passou a tomar conta dos irmãos mais novos e a tratar das lides domésticas.
a.7) Quando considerava que algo não estava bem feito, AA discutia com BB, gritando com ela, apelidando-a de “puta” e “inútil” e dizendo que estava na escola apenas para “andar na boa vida e para estar ao pé de gajos”, e mais dizendo que lhe “dava um estoiro”.
a.8) Em consequência da descrita conduta, a BB sentia medo, tristeza e vergonha, nomeadamente porque os irmãos e os vizinhos ouviam os gritos.
a.9) E temia o pai, sendo-lhe submissa, fazendo o que aquele lhe dizia, sem responder ou manifestar qualquer contrariedade, por ter medo do que ele lhe pudesse fazer, bem como para evitar que este gritasse consigo.
a.10) Tal temor que a BB sentia era reforçado pelo facto de o arguido ser possuidor de três armas: uma carabina de ar comprimido, da marca GAMO, modelo Spectra, com o número de série 04-1C-140367-00, de calibre 4.5mm, de cor preta com mira telescópica; uma pistola de ar comprimido da marca Walther, modelo LP Mod.2, com o número de série 0 88883355, de calibre 4.5mm, e uma carabina de ar comprimido, da marca GAMO, modelo SHADOW RSV”, com o número de série 04-1C-591126-10, de calibre 4.5mm, com mira telescópica 4x32 da mesma marca e com moderador de som.
a.11) Pouco após completar 18 anos, a BB desistiu da escola, e passou a permanecer em casa durante todo o dia, a limpar e a arrumar a casa.
a.12) Em data não apurada, mas compreendida entre Setembro de 2017 e Junho de 2018, quando BB tinha dezassete anos e ainda frequentava a escola, numa tarde em que não tinha aulas e quando estavam parados no parque de estacionamento de um restaurante, na Ranha (Pombal), AA disse-lhe que uma filha da tia da mãe daquela tinha estado com um rapaz, e que a mãe lhe tinha comprado um vibrador para não estar com o dito rapaz.
a.13) Nessa ocasião, AA perguntou-lhe se a mãe lhe tinha ensinado alguma coisa de natureza sexual.
a.14) Face ao teor da conversa, BB sentiu-se desconfortável e permaneceu calada.
a.15) Dias depois, AA perguntou a BB se já tinha tocado o órgão sexual de um rapaz, ao que a BB lhe respondeu que não.
a.16) Passados uns dias, quando se encontravam ambos em casa, AA chamou BB, de 17 anos de idade, para ir ao seu quarto, ao que esta obedeceu.
a.17) Ali chegada, aquele sentou-se na cama e disse-lhe para se sentar ao pé dele, o que aquela fez.
a.18) Seguidamente, AA puxou as calças e as cuecas que trazia vestidas para baixo, exibindo o pénis erecto, e disse à filha BB para lhe tocar e agarrar o seu pénis.
a.19) Temendo o que o arguido lhe pudesse fazer se não obedecesse, a BB tocou no pénis do pai.
a.20) Acto contínuo, o arguido agarrou a mão de BB e com ela começou a fazer movimentos, para cima e para baixo, no seu pénis.
a.21) Passados uns instantes, parou e disse “vês, é assim o pénis de um homem, mas com o tempo, tu vais aprender”.
a.22) Em consequência do sucedido, BB ficou amedrontada, envergonhada e triste, não tendo conseguido reagir, nem fugir, temendo que o arguido fosse atrás de si e a pusesse fora de casa.
a.23) Na semana seguinte, AA, estando sozinho com a filha BB em casa, à data com 17 anos de idade, e perguntou-lhe “se tinha sentido algum tipo de tesão em ter-lhe tocado no pénis”, no entanto, esta não respondeu e ficou assustada e nervosa.
a.24) Após, AA perguntou-lhe se queria experimentar e ordenou-lhe que se deitasse na cama do quarto dele e baixasse as calças e as cuecas.
a.25) Com medo do que o pai lhe pudesse fazer, e assustada, BB obedeceu, baixando as calças e as cuecas e deitando-se na cama, ficando deitada de costas.
a.26) AA tirou as calças e a roupa interior, exibindo o pénis erecto.
a.27) Após deitou-se em cima da filha BB e introduziu o pénis erecto no ânus desta, onde o friccionou com movimentos com a anca para trás e para a frente, sem usar preservativo.
a.28) Enquanto assim agia, AA disse para a filha BB “geme para mim minha putinha”.
a.29) BB permaneceu imóvel, paralisada, com medo e assustada, tendo gritado “au” com dores, ficando depois calada.
a.30) Em consequência da actuação de AA, BB sentiu dores e ficou com uma ferida no ânus.
a.31) Em data não concretamente determinada, numa noite, quando os irmãos já estavam deitados, BB, ainda com dezassete anos de idade, foi tomar banho, deixando a porta da casa de banho aberta, pois AA não lhe permitia fechar e trancar as portas, dizendo-lhe que as portas são para estar abertas.
a.32) Quando a BB se estava a vestir, AA entrou na casa de banho e começou a encostar o seu corpo no da filha, disse-lhe “toma, toma, tu queres”, baixou as calças para baixo e expôs o pénis.
a.33) Seguidamente, o arguido agarrou a mão da filha BB e colocou-a no seu pénis, fazendo movimentos para cima e para baixo, mantendo a mão desta agarrada, até ejacular.
a.34) Perante o sucedido, BB ficou assustada, enojada, triste e envergonhada.
a.35) Posteriormente, em diversas ocasiões, o AA foi até ao quarto de BB e apalpou a vagina daquela, sem que tivesse introduzidos dedos.
a.36) Seguidamente, o arguido ordenava à BB que fosse para a sala, e, aí chegados, umas vezes o arguido introduzia o pénis na boca daquela e dizia-lhe que lhe fizesse sexo oral, outras vezes dizia à filha para o masturbar, o que a mesma fazia.
a.37) Numa dessas ocasiões, de manhã, quando os irmãos de BB ainda estavam a dormir, depois de terem ido para a sala, AA foi à casa de banho, lavou o pénis no lavatório, regressou à sala e ordenou à filha BB que o introduzisse na boca e lhe fizesse sexo oral, o que esta fez, por ter medo do que o pai lhe pudesse fazer, após o que o arguido retirou o pénis da boca da filha e ejaculou para um papel.
a.38) Em data não concretamente determinada, mas quando BB tinha dezoito anos de idade, AA levou-a até à “Malhada” – que consiste num espaço rural, onde existe uma edificação para criação de animais, bem como uma horta - e quando estavam no interior da edificação, no corredor, perguntou-lhe “se ela queria”, sendo que aquela permaneceu calada, com medo de que, se dissesse algo, aquele começaria a gritar e a ralhar consigo.
a.39) Aquele disse-lhe, então, “vamos lá, vamos lá”, ao que BB baixou as calças e as cuecas.
a.40) Acto contínuo, estando ambos de pé, AA, despido da cintura para baixo, introduziu o pénis erecto no ânus da BB, onde o friccionou com movimentos da anca, para trás e para a frente, sem usar preservativo, até ejacular no seu interior.
a.41) Nessa ocasião, AA disse-lhe “ah, não te esqueças que isto é consentido, para depois não me acusares de nada”, intimidando-a, assim, para não contar a ninguém o sucedido.
a.42) Posteriormente, em dia não concretamente determinado, no quarto de AA, este introduziu o pénis erecto no ânus da BB, onde o friccionou, fazendo movimentos com a anca, para a frente e para trás, e ejaculou, sendo que, nessa ocasião, tentou beijar a filha na boca, o que não conseguiu, em virtude de a mesma ter desviado a face para o lado.
a.43) Numa outra ocasião, durante o dia, quando se deslocavam, no veículo de AA, da marca Opel, de cor cinzenta, para a “Malhada”, num pinhal/eucaliptal, junto a uma bifurcação, aquele parou a viatura e disse a BB “vamos despachar isto” e ordenou-lhe que fosse para o banco de trás e baixasse a roupa.
a.44) BB, com medo, obedeceu, passou para o banco traseiro e baixou a roupa da cintura para baixo.
a.45) Seguidamente, AA baixou a roupa que trazia vestida, da cintura para baixo, e introduziu o pénis erecto no ânus da filha BB, onde o friccionou, com movimentos da anca, para a frente e para trás, sem preservativo, e até ejacular no seu interior.
a.46) Num outro dia, quando BB estava no quarto, AA abeirou-se de si, começou a dar-lhe encontrões com a cintura, dizendo “que estava com o cio” e encaminhou a filha para a casa de banho, onde lhe disse para colocar o pénis dele na boca, apertar com força, mas com cuidado com os dentes.
a.47) BB obedeceu ao que o pai lhe ordenou, colocando o pénis deste, erecto, na boca, fazendo força.
a.48) Numa outra ocasião, em que BB foi levar café a AA, na garagem sita ao lado da casa do vizinho, aquele disse-lhe “vamos ali” e, de pé, atrás do tractor, ordenou-lhe que baixasse as calças e as cuecas, o que aquela fez, e introduziu o pénis erecto no ânus da filha, onde o friccionou, com movimentos da anca, para a frente e para trás, sem preservativo, ejaculando no seu interior.
a.49) Em diversas ocasiões, mesmo em frente dos irmãos de BB, AA dizia a esta para o ir ajudar a tomar banho, o que a mesma não fez.
a.50) Em várias situações, AA abeirou-se da filha BB, roçou o pénis no corpo desta, apalpou-lhe as mamas e a vagina e disse-lhe que “estava com o cio e que tinha de lho tirar”.
a.51) A determinada altura, após a filha BB completar 18 anos, o arguido exigiu por diversas vezes que a mesma tirasse fotografias suas, nua, e lhas enviasse, o que aquela fez em cinco ocasiões, fotografando a vagina e as mamas desnudadas e remetendo-as àquele por Bluetooth.
a.52) Perante todos os actos que AA sujeitou BB, esta sentia-se muito triste, com medo, enojada, envergonhada e não se atribuía a si mesma valor.
a.53) BB não contou a ninguém os actos a que o pai, AA, a sujeitava, por medo e vergonha.
a.54) BB saiu de casa do arguido em Fevereiro de 2022.
a.55) Quando o arguido introduzia o pénis erecto no ânus da filha BB, apalpava-lhe as mamas.
a.56) Desde Setembro de 2017 até início de Novembro de 2021, AA sujeitou a filha BB aos actos acima descritos com uma periodicidade de duas vezes por mês, aproveitando o facto de ser seu pai e de residirem na mesma habitação, fazendo-o indiferente à relação de parentesco e à sua idade, fazendo-o como forma de satisfazer os seus instintos libidinosos.
a.57) Em consequência directa e necessária das referidas condutas, BB sentiu-se triste, desconfortável, perturbada, enojada e envergonhada, bem como com receio de ser alvo de actos de natureza sexual semelhantes por parte do pai.
a.58) AA não tem autorização, nem qualquer declaração de compra e venda para poder ter na sua posse as armas de ar comprimido e os seus componentes acima descritos.
a.59) AA agiu, com o propósito concretizado de compelir e obrigar a sua filha BB à prática dos actos sexuais acima descritos, incluindo o de a sujeitar à introdução do seu pénis no ânus e na boca desta, o que conseguiu concretizar face aos sentimentos de intimidação, medo e vergonha que aquela sentia, e aproveitando-se do facto de ser seu pai, de a ter na sua dependência económica, e de viverem na mesma casa, sabendo que tal não lhe era permitido.
a.60) O arguido sabia a idade da sua filha BB, que agia contra a vontade e sem o consentimento da mesma, que atentava contra o livre desenvolvimento da personalidade e a liberdade sexual daquela, bem como punha em crise os seus sentimentos de pudor e vergonha, querendo, ainda assim, fazê-lo.
a.61) AA sabe que BB é sua filha, que esta estava sua dependência económica, que os factos tiveram lugar na residência onde ambos viviam e, não obstante, agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de a maltratar nos termos supra descritos, o que fez de modo reiterado, de molde a atingir a sua dignidade humana, a sua integridade e saúde física e psíquica.
a.62) AA agiu de forma livre, voluntária e consciente, conhecendo as características das armas e seus componentes que tinha consigo, sabendo que a sua detenção, era proibida, que não estava autorizado a detê-los e, não obstante, não se absteve da sua conduta, querendo praticar os factos que lhe são imputados.
a.63) AA agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal e, não obstante, quis praticar os factos acima descritos.
Mais se provou:
a.64) À data dos factos o arguido residia com os cinco filhos numa casa arrendada com três quartos, pagando a renda mensal de 225 euros.
a.65) O arguido desenvolvia atividades laborais pontuais na área da mecânica, da recolha de sucata e na agricultura, que mantinha em simultâneo com o beneficio de uma pensão de reforma por invalidez no valor de 600 euros mensais.
a.66) A pensão por invalidez é decorrente de um acidente de trabalho sofrido pelo arguido em 2011, quando exercia atividade laboral em Angola, que veio a determinar um período de cerca de três anos de convalescença e sequelas permanentes a nível ortopédico, no membro inferior direito.
a.67) AA conheceu o cônjuge, de 19 anos, com 25 anos, passando o casal a coabitar um ano mais tarde. Desta relação nasceram cinco filhos, de 26, 25, 24, 18 e 15 anos, atualmente os três mais novos a residirem com a progenitora.
a.68) AA é oriundo de uma família numerosa, composta pelos progenitores e oito descendentes, em que o progenitor desenvolvia atividade laboral como guarda fiscal, enquanto a progenitora se dedicava à gestão do lar e educação dos filhos, detendo uma condição socioeconómica modesta. Da dinâmica familiar foi salientado o estilo educativo autoritário adotado pelo progenitor.
a.69) AA está habilitado com o 1º. ciclo do ensino básico, sem retenções. Em simultâneo desenvolvia atividades na área da agricultura, em terras próprias e alugadas, contribuindo assim para a economia familiar.
a.70) Aos 13 anos iniciou atividades como aprendiz numa serralharia, onde se manteve dois anos. Entre os 15 e os 18 anos trabalhou na área da metalomecânica e posteriormente integrou a empresa “R...Construções”, como operador de máquinas, onde se manteve durante cerca de seis anos. Após um ano na pesca do bacalhau, aos 26 anos voltou a trabalhar como operador de máquinas para a “M...e Construções”, onde viria a sofrer um acidente de trabalho em fevereiro de 2011.
a.71) AA encontra-se preso desde 24 de maio de 2024, afeto ao Estabelecimento Prisional da Carregueira desde 06 de junho de 2024.
a.72) O arguido beneficia de apoio, principalmente por parte do filho DD, que se encontra responsável pela gestão da pensão de reforma por invalidez do progenitor, à qual atualmente é descontada a pensão de alimentos devida aos seus filhos menores, no valor de 200 euros mensais, assegurando o pagamento da renda de casa e contribuindo para as suas despesas pessoais no Estabelecimento Prisional.
a.73) Em meio prisional o arguido tem vindo a beneficiar de acompanhamento mensal na valência de Psicologia dos Serviços Clínicos do Estabelecimento Prisional. Até ao momento, não recebeu visitas de nenhum familiar ou amigo, mantendo contacto telefónico principalmente com o filho DD.
a.74) Do certificado de registo criminal do arguido consta averbada uma condenação: nos autos de processo sumário nº 13/24.7 GBPBL do Juízo Local Criminal de Pombal-Juiz 1, foi condenado por sentença datada de 16/01/2024, transitada em julgado em 15/02/2024, pela prática em 11/01/2024 de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. no artº 3º nºs 1 e 2 do Dec Lei nº 2/98, de 03/01, na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de € 6,50, o que perfez a multa global de € 585, tendo sido ordenado, por decisão já transitada, o cumprimento de 39 dias de prisão subsidiária, que actualmente se encontra a cumprir.
b) Factos não provados
Para além dos que ficaram descritos, não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a discussão da causa, designadamente não se provou que:
i) A BB tivesse sido confiada ao arguido para educação ou assistência, e este a obrigasse a tomar conta dos irmãos mais novos e a tratar das lides domésticas;
ii) O arguido maltratava a esposa, gritando com a mesma e partindo objectos durante as discussões que mantinha com ela;
iii) AA, desde sempre, manifestou um comportamento agressivo em casa, gritando muito com os filhos;
iv) AA proibia os filhos de falarem com membros da família materna, bem como com outras pessoas, fazendo com que se mantivessem isolados da comunidade, e evitando que estes estabelecessem contacto com terceiros;
v) A BB pensasse que as armas de ar comprimido fossem verdadeiras armas de fogo;
vi) O arguido tivesse perguntado à BB se a mãe lhe tinha ensinado a tocar-se; ou se a mesma se tocava;
vii) Depois de deixar a escola, AA não permitia que BB, já com dezoito anos de idade, saísse de casa, fizesse amigos, fosse a festas de aniversário, apenas permitia que fosse ao supermercado e buscar os irmãos à escola, quando aquele não podia;
viii) BB apenas saía de casa na companhia do pai, para ir buscar os irmãos à escola, esporadicamente para ir às bombas de gasolina beber café ou para ir à “Malhada”;
ix) O arguido tivesse dito à BB para ela tratar dele como se fosse seu marido e não seu pai;
x) O arguido tivesse dito à BB que “estava com os colhões cheios e tinha que os tirar”;
xi) Quando a BB tentava evitar tirar as fotografias, dizendo que o telemóvel não dava, AA entregava-lhe o dele para que tirasse as fotografias nua;
xii) Perante todos os actos que AA sujeitou BB, esta tenha tentado colocar termo à vida em três ocasiões, mediante a efectiva ingestão de medicamentos;
xiii) O arguido apenas tivesse mantido sexo anal com a BB por duas vezes, quando a mesma já tinha completado 18 anos, e com o consentimento e mediante pedido expresso desta;
xiv) O arguido apenas por uma vez tivesse colocado o seu pénis na boca da BB, quando a mesma já tinha completado 18 anos, e com o consentimento e mediante pedido expresso desta e, não obstante, não tenha logrado uma erecção.
c) Fundamentação da Matéria de Facto
Para a delimitação positiva e negativa do quadro factual “supra” traçado foi decisivo o conjunto da prova produzida, analisada individualmente, e ponderada no seu conjunto, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, e balizada pelas regras da experiência comum e pelos limites legais de proibição de prova.
A prova produzida em audiência reconduziu-se, fundamentalmente, às declarações prestadas pelo arguido, à reprodução das declarações prestadas perante o JIC em sede de primeiro interrogatório judicial de arguido detido (ouvidas ao abrigo do disposto no artº 357º do CPP, mas que não assumem valor técnico jurídico de confissão), e ao teor das declarações para memória futura prestadas pela ofendida BB.
Nas suas declarações, o arguido negou, no essencial, a prática dos factos porque vem acusado, apenas tendo admitido que, já após a sua filha BB ter completado 18 anos de idade, por uma vez lhe colocou o pénis na boca, e por duas vezes manteve com a mesma coito anal, consentido e por ela pedido e desejado.
Tal versão dos factos foi frontalmente contrariada e infirmada pelas declarações para memória futura prestadas pela ofendida BB, reproduzidas em audiência. Com efeito, esta relatou detalhadamente as circunstâncias da concreta convivência com o arguido, a dinâmica da relação entre ambos, e o momento a partir do qual – quando a ofendida tinha 17 anos – o arguido passou a sujeitá-la a práticas sexuais ( masturbação, toques nas mamas, na vagina, nas nádegas, coito anal, coito oral ) e as circunstâncias intimidatórias e de dependência económica, emocional e receio de ficar “sem teto e sem família”.
A forma detalhada, credível e segura como a ofendida BB relatou tais factos mereceu inteira credibilidade por parte deste Tribunal Colectivo, e mais foi consolidada pelo sofrimento que transpareceu desse relato, e da justificação aduzida para só passados mais de 3 anos após ter saído da casa do arguido ter denunciado os factos – o receio de que idêntica situação estivesse a repetir-se tendo por vítima a sua sua irmã mais nova, FF, na sequência de conversas telefónicas mantidas com o filho do vizinho do seu pai, e cujos “prints” constam dos autos a fls. 54 a 78.
A versão dos factos apresentada pelo arguido, sustentando que a sua filha BB foi quem lhe pediu a prática de tais actos sexuais, e era já maior de idade, e consentiu assim, por duas vezes, na realização do sexo anal, e por uma vez na realização de sexo oral, não mereceu qualquer credibilidade por parte deste Tribunal Colectivo, porque em manifesta e frontal oposição com a demais prova produzida, concretamente, o depoimento da ofendida ( em declarações para memória futura ), e, bem assim, os depoimentos das testemunhas de acusação HH e II ( vizinhos do arguido), o quais visualizaram as fotografias de “nudes” da BB no telemóvel emprestado pelo arguido ao HH, e mais relataram que por diversas vezes ouviram ruídos e gemidos provenientes da casa do arguido consentâneos com a prática de actos sexuais, e quando sabiam que nessas alturas apenas se encontravam em casa o arguido e a BB, em virtude de os demais filhos do arguido se encontrarem na escola e, o mais velho, a trabalhar; sendo que ambas as identificadas testemunhas, não obstante a evidente animosidade que têm para com o arguido, efectuaram relatos claros, coerentes e verosímeis, que mereceram credibilidade a este Tribunal Colectivo.
Em sede de prova documental, foi considerado o resultado da análise crítica dos diversos documentos juntos aos autos, designadamente a certidão do assento de nascimento de fls.14 e 15; os prints de mensagens de fls.54 a 78; a ficha de registo automóvel de fls.86; o auto de diligência de fls.87; os horários de fls.88 a 91; a planta de uma casa desenhada a fls.107; os prints de fls.108 e 109; a informação prestada pelo DAE da PSP de fls.112; o auto de diligência de fls.113 e 114; as certidões de assentos de nascimento de fls.144 a 147; o auto de busca e apreensão de fls.171 a 173; o Manuscrito de fls.174; Auto de exame directo de fls.315; Relatório n.º........86-MLC de fls. 324 a 354; Relatório n.º........50-MLC d fls. 355 a 365 e, bem assim, o teor do relatório social e o teor do CRC actualizado do arguido, juntos ao autos na fase de julgamento.
Igualmente foi valorada a prova pericial constante do relatório de exame pericial às armas de fls. 296-297; e, bem assim, os relatórios periciais de criminalística biológica constantes de fls. 413 vº - 415 vº e de fls. 487-488 dos autos.
Tudo meios de prova que, ponderados em conjunto, e analisados criticamente, permitiram a este Tribunal Colectivo formular o juízo global da factualidade supra descrito.
Quanto aos factos não provados:
Os factos julgados não provados resultaram da circunstância de da discussão da causa não se ter produzido prova bastante e directa acerca dos mesmos.»
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No Tribunal da Relação de Coimbra, o Sr. PGA é de parecer que no «…que concerne ao recurso do arguido quanto á matéria de facto – erro notório na apreciação da prova – afigura-se que o mesmo deve ser rejeitado porquanto, quer na motivação quer nas conclusões, o recorrente não concretiza que factos, da factualidade assente, considera enfermarem do apontado vício, mostrando-se assim incumprido, de forma absoluta, o disposto no art.º 412º, n.º 3 do C.P.P.
Em qualquer caso sempre se dirá que, compulsados os autos e lido o douto acórdão recorrido, se entende que não assiste razão ao arguido em qualquer das suas pretensões, devendo consequentemente ser negado provimento ao recurso interposto pelo mesmo.
No que à matéria de direito diz respeito e quanto à pena concreta pela qual o arguido foi condenado por cada um dos crimes e, consequentemente, quanto à pena única de 12 anos em que, em cúmulo jurídico, foi condenado, adere-se à argumentação expendida nas alegações de recurso interposto pelo Ministério Público, dando-se parecer no sentido de que tal recurso se afigura merecer provimento, com a consequente alteração, nesta parte, do acórdão recorrido.»
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O Sr. PGA neste STJ, no seu douto parecer, respondeu a ambos os recursos, concluindo, em síntese:
«….a) O acórdão recorrido não padece de quaisquer vícios e nulidades nem viola os princípios do contraditório, da presunção de inocência / in dubio pro reo e da proibição do ne bis in idem;
b) O arguido cometeu 22 (vinte e dois) crimes de coação sexual agravada e 79 (setenta e nove) crimes de violação agravada;
c) O arguido deve ser condenado:
- Pelo crime de violência doméstica, na pena de 3 anos de prisão;
- Por cada um dos 22 (vinte e dois) crimes de coação sexual agravada, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;
- Por cada um dos 79 (setenta e nove) crimes de violação agravada, na pena de 4 anos de prisão;
- Em cúmulo jurídico, na pena única de 14 anos de prisão».
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Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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Direito
Questão prévia
Atento o disposto no artigo 432º, alínea b) do n.º 1 CPP, recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis, proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º, também do CPP.
Decorre da al. b) do nº1 do artº 432 do CPP e do disposto no artº 434 do mesmo diploma legal, que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo do disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 432.º.
Segundo o artigo 427.º do Código de Processo Penal, excetuados os casos em que há recurso direto para o Supremo Tribunal de Justiça, o recurso da decisão proferida por tribunal de 1.ª instância interpõe-se para a Relação.
Esta é a regra.
Ora, constata-se que o presente recurso, se enquadra na al. c) do artº 432 CPP, onde se mostra previsto que o recorrente possa, diretamente e como fundamento recursivo, invocar os vícios previstos no artº 410 nº2 do CPP, embora tais vícios, sendo de conhecimento oficioso, pelo que, a ocorrerem, tem este tribunal poderes para os conhecer.
Por outro lado, acompanhando o douto parecer do Sr. PGA neste STJ, diremos que o artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP, estabelece que se recorre para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º CPP.
Por sua vez, no n.º 2 deste preceito, diz-se que não é admissível recurso prévio para a Relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º CPP, que preceitua que havendo vários recursos da mesma decisão, dos quais alguns versem sobre matéria de facto e outros exclusivamente sobre matéria de direito, são todos julgados conjuntamente pelo tribunal competente para conhecer da matéria de facto.
Contudo, o recurso direto para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão final do tribunal de júri ou do tribunal coletivo de 1.ª instância, está dependente da aplicação de uma pena de prisão em medida superior a 5 anos e deve destinar-se, exclusivamente, ao reexame da matéria de direito ou fundar-se nos vícios e nulidades previstos no artigo 410.º, n.ºs 2 e 3, do Código de Processo Penal, ou seja, na insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, na contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, no erro notório na apreciação da prova e na inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.
Por outro lado, no AFJ n.º 5/2017, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 120, de 23 de junho de 2017, o Supremo Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que «[a] competência para conhecer do recurso interposto de acórdão do tribunal do júri ou do tribunal coletivo que, em situação de concurso de crimes, tenha aplicado uma pena conjunta superior a cinco anos de prisão, visando apenas o reexame da matéria de direito, pertence ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP, competindo-lhe também, no âmbito do mesmo recurso, apreciar as questões relativas às penas parcelares englobadas naquela pena, superiores, iguais ou inferiores àquela medida, se impugnadas».
Assim sendo, atento o conteúdo e natureza das questões colocadas e atrás transcritas, em ambos os recursos, este Supremo Tribunal de Justiça é o competente para o julgamento dos mesmos, nada obstando ao seu conhecimento.
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Das acima transcritas conclusões das motivações dos recursos, resulta que as questões a dirimir nos mesmos, são as seguintes:
Recurso do arguido:
- O acórdão padece dos vícios do erro notório na apreciação da prova e da contradição insanável da fundamentação e viola os princípios do contraditório e da presunção de inocência;
- O acórdão é nulo por falta de fundamentação;
- O princípio ne bis in idem foi violado;
Questões comuns a ambos os recursos do arguido e Ministério Publico:
- A medida das penas, parcelares e única, não são adequadas.
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Vejamos então as questões colocadas pelo arguido, e no final a questão da medida da pena, comum a ambos os recorrentes.
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Assim,
Vícios da decisão
O erro notório na apreciação da prova e demais vícios decisórios previstos no nº 2 dos art. 410º do C. Processo Penal, constitui uma lacuna lógica da sentença, mas não do julgamento, que se evidencia pelo texto da decisão, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, o que significa que, para a sua comprovação, não é legalmente admissível lançar mão de elementos alheios à decisão, ainda que constem do processo.
Este vicio ocorre quando o tribunal valorou a prova contra as regras da experiência comum, contra critérios legalmente fixados, aferindo-se pela circunstância de o erro não passar despercebido ao homem médio, ao cidadão comum, por ser evidente, grosseiro, ostensivo.
Na verdade, os vícios constantes do art.º 410 n° 2 do CPP, para relevarem, têm que resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, dando-se por provado ou não provado um facto que contrarie com toda a evidência, a lógica e as regras da experiência comum, e terá de constar do teor da própria decisão de facto, não da motivação dessa decisão, ou da fundamentação de direito.
Porém, se a decisão for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da experiência, ela foi proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção, pois só nos casos de evidente desconformidade entre os elementos de prova e a decisão, se deve alterar a convicção alcançada pelo tribunal da lª instância.
Estes vícios do artigo 410°, n° 2, do CPP não podem, ainda, ser confundidos com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inscrito no artigo 127° do CPP.
Neste aspeto, o que releva, necessariamente, é a convicção que o tribunal forme perante as provas produzidas em audiência, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função do controlo ínsita na identificação dos vícios do artigo 410°, n° 2, do CPP, a convicção pessoalmente formada pelo recorrente e que ele próprio alcançou sobre os factos.
Para avaliar da racionalidade e da não arbitrariedade (ou impressionismo) da convicção sobre os factos, há que apreciar, de um lado, a fundamentação da decisão quanto à matéria de facto (os fundamentos da convicção), e de outro, a natureza das provas produzidas e dos meios, modos ou processos intelectuais, utilizados e inferidos das regras da experiência comum para a obtenção de determinada conclusão.
Relevantes neste ponto, para além dos meios de prova diretos, são os procedimentos lógicos para prova indireta, de conhecimento ou dedução de um facto desconhecido a partir de um facto conhecido: as presunções.
A noção de presunção (noção geral, prestável como definição do meio ou processo lógico de aquisição de factos, e por isso válida também, no processo penal) consta do artigo 349° do Código Civil: «presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido».
A presunção intervém, assim, quando as máximas da experiência da vida e das coisas, baseadas também nos conhecimentos retirados da observação empírica dos factos, permitem afirmar que certo facto é a consequência típica de outro ou outros.
A ilação derivada de uma presunção natural não pode, porém, formular-se sem exigências de relativa segurança, especialmente em matéria de prova em processo penal em que é necessária a comprovação da existência dos factos para além de toda a dúvida razoável.
Há-de, pois, existir e ser revelado um percurso intelectual, lógico, sem soluções de continuidade, e sem uma relação demasiado longínqua entre o facto conhecido e o facto adquirido. A existência de espaços vazios, ou a falta de um ponto de ancoragem, no percurso lógico de congruência segundo as regras de experiência, determina um corte na continuidade do raciocínio, e retira o juízo do domínio da presunção, remetendo-o para o campo já da mera possibilidade física mais ou menos arbitrária ou dominada pelas impressões.
A compreensão e a possibilidade de acompanhamento do percurso lógico e intelectual seguido na fundamentação de uma decisão sobre a matéria de facto, quando respeite a factos que só podem ter sido deduzidos ou adquiridos segundo as regras próprias das presunções naturais, constitui um elemento relevante para o exercício da competência de verificação da (in)existência dos vícios do artigo 410°, n° 2, do CPP, especialmente do erro notório na apreciação da prova, referido na alínea c). – cfr. os acórdãos do STJ, de 7 de Janeiro de 2004, proc.3213/03, e de 24 de Março de 2004, proc. 4043/03.
Por sua vez, a insuficiência da matéria de facto para a decisão (art. 410.º, n.º 2, al. a), do CPP), implica a falta de factos provados que autorizam a ilação jurídica tirada; é uma lacuna de factos que se revela internamente e decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão, ocorrendo este vício quando, da factualidade vertida na decisão em recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição.
Relativamente ao principio in dúbio pro reo, sabemos que este princípio funda-se constitucionalmente no princípio da presunção da inocência até ao trânsito em julgado da sentença condenatória – artigo 32º, nº 2 CRP - , impondo esta obscuridade na questão da prova, seja valorado a favor do arguido, apresentando-se aquele, na fase de decisão, como corolário daquela presunção ( cfr. acórdão do Tribunal Constitucional nº 533/98, DR, II Série , de 25-02-1999).
Assim, este suporte jurídico-constitucional no art. 32º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, consequência lógica da presunção de inocência, faz com que a dúvida sobre o facto, imponha ao juiz que o non liquet da prova seja resolvido a favor do arguido, garantindo a presunção de inocência.
Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira (“Constituição da República Portuguesa Anotada”, 4.ª edição revista, 519), “o princípio da presunção de inocência surge articulado com o tradicional princípio in dubio pro reo. Além de ser uma garantia subjetiva, o princípio é também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa”.
Contudo, na fase de recurso, a demonstração da violação do principio in dúbio pro reo, passa pela demonstração análoga à do vício de erro notório na apreciação da prova, pelo que deve resultar do texto da decisão, de forma objetiva, clara e inequívoca, que o juiz, tendo ficado na dúvida razoável sobre a verificação de determinado facto desfavorável ao agente, o considerou provado ou, inversamente, tendo ficado na dúvida razoável sobre a verificação de determinado facto favorável ao agente, o considerou não provado.
Assim, esta dúvida razoável, vale para a matéria de facto, mas não para a matéria de direito, pois quanto a esta, prevalecerá o entendimento que se revelar mais correto (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1ª Edição, 1974, Reimpressão, 2004, Coimbra Editora, pág. 215, Maria João Antunes, Direito Processual Penal, 2016, Almedina, pág. 172).
Porém, a dúvida aqui relevante, não é a dúvida que o recorrente entende que deveria ter permanecido no espírito do julgador após a produção da prova, mas a que o julgador não logrou ultrapassar e fez constar da sentença, ou que é revelada, objetivamente, pelo respetivo texto (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Abril de 2017, processo nº 452/15.4JAPDL.L1.S1, in www.dgsi.pt).
Naturalmente que, sendo esta alegação referente a matéria de facto podemos dizer, quando analisado o princípio nesta perspetiva, isto é, a de saber se a valoração da prova foi ou não de acordo com este princípio, não se integra no âmbito das nossas competências.
Contudo, podemos ver isto como sendo uma alegação em matéria de direito caso em que já somos competentes (cfr. Figueiredo Dias, DPP, edição de 1974, p. 217-218, § 6, ponto 4).
Assim, o STJ tem analisado da eventual violação do princípio apenas através do texto da decisão recorrida e dando-lhe o mesmo regime dos vícios do 410/2 CPP.
Ora, enquanto questão-de-direito, pode este STJ conhecer e verificar, somente através do texto da decisão recorrida, se ocorre ou não a sua violação.
Na verdade, a violação do princípio in dubio pro reo tem sido entendida sob diversas perspetivas, como a de respeitar a matéria de prova e, pois, tratar-se de matéria de facto e como tal insindicável pelo STJ, ou enquanto princípio estruturante do processo penal, podendo ser suscitada perante o Tribunal de revista, mas o Supremo vem afirmando que isso só é possível se a violação resultar do próprio texto da decisão recorrida, designadamente da fundamentação da decisão de facto – acórdão de 29-11-2006, CJSTJ 2006, tomo 3, 239.
Por isso, tal como ocorre na análise e exame de verificação dos vícios, quando se perspetiva indagação de eventual violação do princípio in dubio pro reo (em ambos os casos diversamente do que ocorre com a avaliação de nulidades da sentença), há que não esquecer que se está sempre perante um poder de sindicância de matéria fáctica, que é limitado, restrito, parcial, mitigado, exercido de forma indireta, dentro do condicionalismo estabelecido pelo artigo 410º do CPP, em suma, que o horizonte cognitivo do STJ se circunscreve ao texto e aos vícios da decisão, não incidindo sobre o julgamento, isto é, que o objeto da apreciação será sempre a decisão e não o julgamento ( cfr. Ac.STJ de 5 de Dezembro de 2007, proc. n.º 07P3406).
Ora, da decisão recorrida não se vislumbra qualquer dúvida quanto aos factos praticados, modo de os praticar e autoria, pelo que, conhecendo oficiosamente, se entende não ocorrer tal violação.
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Olhando agora para o caso concreto, o arguido considera que o tribunal valorou as declarações para memória futura em detrimento das declarações do arguido, ignorando o princípio da presunção de inocência e desconsiderando o preceito estruturante do processo penal: in dubio pro reo, baseando a sua convicção essencialmente no conteúdo de declarações prestadas por testemunhas em sede de inquirição antecipada, feitas ainda numa fase embrionária da investigação, sem o crivo pleno do contraditório, nem um debate dialético amadurecido no contexto da audiência pública.
Ora, vimos que ficou provado que o arguido, no período compreendido entre setembro de 2017 e inícios de novembro de 2021, cerca de duas vezes por mês, constrangeu a filha BB, nascida a D de M de 2020, a masturbá-lo e a manter consigo relações de coito anal e oral, roçou-lhe o pénis pelo corpo e apalpou-lhe as mamas e a vagina. Por outro lado, entre finais de 2016 e fevereiro de 2022, sempre que achava que as tarefas domésticas, de que a vítima se ocupava «durante todo o dia», não estavam bem executadas, apodava-a de «puta», «inútil», dizia-lhe que apenas ia à escola para «andar na boa vida e para estar ao pé de gajos» e ameaçava-a que lhe «dava um estoiro».
O tribunal coletivo formou a convicção, para além do mais, a partir das declarações para memória futura da vítima BB, que relatou de forma «detalhada, credível e segura» os factos, deixando transparecer «sofrimento». O arguido, por sua vez, disse que «uma vez» colocou o pénis na boca da filha e que «por duas vezes manteve com a mesma coito anal», sempre a pedido e com a anuência da vítima e após esta ter atingido a maioridade, versão que «não mereceu qualquer credibilidade», não só por contrariar o depoimento credível da ofendida mas também «os depoimentos das testemunhas de acusação HH e II (vizinhos do arguido), os quais visualizaram as fotografias de “nudes” da BB no telemóvel emprestado pelo arguido ao HH», e relataram que «por diversas vezes ouviram ruídos e gemidos provenientes da casa do arguido consentâneos com a prática de actos sexuais», «quando sabiam que nessas alturas apenas se encontravam em casa o arguido e a BB, em virtude de os demais filhos do arguido se encontrarem na escola e o mais velho a trabalhar». Não obstante «a evidente animosidade que têm para com o arguido», os relatos destas duas testemunhas foram «claros, coerentes e verosímeis» e «mereceram credibilidade» ao tribunal coletivo.
Por isso, constata-se que os factos provados ajustam-se entre si sem contradições, e estão sustentados em prova que o tribunal, na sua livre convicção, reputou de fidedigna, nada indicando que ficasse em estado de dúvida quanto aos acontecimentos, sendo certo que as objeções do arguido não radicam no texto do acórdão, mas na força probatória atribuída ao depoimento da vítima relativamente às suas próprias declarações.
Por outro lado, os vícios do artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal não contemplam a reapreciação da prova produzida no tribunal da 1.ª instância.
Além disso, a alegação do arguido que o acórdão, apoiando-se nas declarações para memória futura obtidas «em fase embrionária, sem contraditório maduro», infringe «garantias fundamentais do arguido», acompanhamos aqui o douto parecer do Sr. PGA, quando refere que as declarações para memória futura, segundo o disposto no artigo 271.º do Código de Processo Penal, têm um formalismo «paralelo ao da audiência de julgamento» (Maia Costa, Código de Processo Penal comentado, António Henriques Gaspar e outros, Almedina, 4.ª Edição, página 927. ), estando o seu contraditório garantido pela presença obrigatória do Ministério Público e do defensor e pela possibilidade que ambos têm de formular perguntas à testemunha / vítima (artigo 271.º, n.ºs 3 e 5, do Código de Processo Penal).
Por outro lado, o Tribunal Constitucional (cfr. acórdão 367/2014) decidiu que a interpretação de que não é obrigatória, em audiência de discussão e julgamento, a leitura das declarações para memória futura não comporta violação dos princípios do contraditório, da oralidade, da imediação e da publicidade da audiência, nem dele resulta qualquer compressão das “garantias de defesa” do arguido a que se refere o n.º 1 do artigo 32.º, da CRP.
A este tema, também se refere o AFJ 8/2017, publicado no Diário da República n.º 224/2017, Série I de 2017-11-21, páginas 6090 - 6113, quando diz: "«As declarações para memória futura, prestadas nos termos do artigo 271.º do Código de Processo Penal, não têm de ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento para que possam ser tomadas em conta e constituir prova validamente utilizável para a formação da convicção do tribunal, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 355.º e 356.º, n.º 2, alínea a), do mesmo Código.»".
Ora, as declarações para memória futura da vítima BB foram reproduzidas nas audiências de julgamento de 18 de março de 2025 (ref.ª .......72) e de 8 de abril de 2025 (ref.ª .......65), assegurou sempre a possibilidade de o arguido as contraditar.
Improcede, pois, o recurso do arguido quanto a estas questões do erro notório na apreciação da prova (Art. 410.º, n.º 2, al. c), CPP), violação do princípio do contraditório e da presunção de inocência (Arts. 32.º, n.º 2 da CRP e 6.º CEDH) e contradições entre os factos provados e a fundamentação/decisão.
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Falta de fundamentação
O arguido considera que o Tribunal errou ao não fundamentar a decisão, uma vez que para desconsiderar os depoimentos do arguido, nem uma descrição factual completa, incorrendo assim em nulidade.
Ora, nos termos do disposto no artº 374º nº 2 CPP “ Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.”.
Significa isto que, para além da indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, este tenha ainda de expressar o respetivo exame crítico das mesmas, isto é o processo lógico e racional que foi seguido na apreciação das provas.
A fundamentação da sentença consiste na exposição dos motivos de facto (motivação sobre as provas e sobre a decisão em matéria de facto) e de direito (enunciação das normas legais que foram consideradas e aplicadas) que determinaram o sentido («fundamentaram») a decisão, pois que as decisões judiciais não podem impor-se apenas em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz (cf. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pág. 289).
Assim, devem os destinatários (e um homem médio, suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) ficar cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção (cf., Ac. do STJ de 30-01-2002, Proc. n.º 3063/01).
Como escreve Marques Ferreira Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 229. “ Estes motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados (thema decidendum) nem os meios de prova (thema probandum) mas os elementos que em razão das regras de experiência ou de critérios lógicos constituem o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência”.
Porém, e como vem sendo entendido pela Jurisprudência, a lei não vai ao ponto de exigir que uma fastidiosa e exaustiva fundamentação. O que a lei diz é que não se pode abdicar de uma enunciação, ainda que sucinta mas suficiente, para persuadir os destinatários e garantir a transparência da decisão (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29-01-2007, processo 3193/06 3.9 Secção, in Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça), que o Estado de Direito Democrático exige.
A fundamentação deve traduzir sempre o conteúdo claro da justificação da decisão que se pretende fundamentar e não outra, devendo a sentença bastar-se por si própria, perante os seus destinatários.
Por isso, atento o disposto nos artigos 379º, n.ºs 1 alínea a) e 2 e 374º, n.º 2, do Código de Processo Penal, a falta de fundamentação constitui nulidade de conhecimento oficioso, havendo quem defenda que à falta de fundamentação, isto é, à total e absoluta ausência de fundamentação, se deve equiparar a fundamentação insuficiente, posto que uma decisão parcialmente fundamentada tem de ser entendida como não fundamentada, consabido que inexiste meia fundamentação, tal como inexiste meia comunicação ( - Cf. Paulo Saragoça da Mata, “ A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença”, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais (coordenação científica de Fernanda Palma – 2004, 265, Ac. STJ de 05.11.06, proferido no Recurso n.º 2155/04 e Ac. TC de 97.04.17, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, volume 36.).
Resumindo, há que identificar cabalmente o percurso lógico-dedutivo que presidiu à convicção firmada, não se confundindo com referências genéricas ou que apenas reproduzam, total, ou parcialmente, o teor da prova produzida, mas que não permitam perceber o que de útil, em concreto, o tribunal extraiu e valorou de cada meio concreto de prova produzido em julgamento e o motivo pelo qual assim decidiu.
É através da fundamentação da matéria de facto da sentença, que deverá ser possível perceber como é que, de acordo com as regras da experiência comum e da lógica, se formou a convicção do tribunal.
Não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respetivo conteúdo.
O dever de fundamentação das decisões judiciais é hoje um imperativo constitucional (cfr. art.º 205.º, n.º 1 da Lei Fundamental), devendo, pois, revelar-se as razões da bondade da decisão, permitindo que ela se imponha, dentro e fora do processo, sendo uma exigência da sua total transparência, já que através dela se faculta aos respetivos interessados e à comunidade, a compreensão de juízos de valor e de apreciação levados a cabo pelo julgador.
Impõe-se, pois, que esse exame crítico, indique, no mínimo, e não necessariamente por forma exaustiva, as razões de ciência e demais elementos que tenham, na perspetiva do tribunal sido relevantes, para assim se poder conhecer o processo de formação da convicção do tribunal.
Ora, no caso em análise, basta ler a enumeração dos factos provados (páginas 3 a 12 do acórdão) e o exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal (páginas 14 a 16 do acórdão), para verificar que o acórdão descreve e demarca, no tempo e no espaço, os diversos atos sexuais praticados pelo arguido e explicita de forma clara as razões pelas quais privilegiou as declarações da vítima em detrimento das prestadas pelo arguido.
Por isso, o Acórdão mostra-se devidamente fundamentado, quanto à decisão de facto e sua análise crítica, e lendo a motivação, conclui-se que ela é clara, não demonstra qualquer avaliação arbitrária, e não tratou de forma imprecisa os depoimentos prestados.
Assim sendo, tendo em conta estes princípios facilmente se conclui não padecer a decisão recorrida de qualquer falta de fundamentação, seja por falta de persuasão seja por falta de transparência, tendo o recorrente percebido perfeitamente a decisão e os motivos que o tribunal tomou.
Improcede, pois, o recurso quanto a esta questão.
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Concurso dos crimes e violação do princípio ne bis in idem
Dispõe o artigo 29.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa que «ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime.»
O referido preceito constitucional consagra o princípio do ne bis in idem, estabelecendo que a «proibição de “duplo julgamento” pela prática do mesmo crime constituiu e continua a constituir uma garantia do cidadão frente a possíveis arbitrariedades do “jus puniendi” estadual. Assim, a ratio e o alcance deste princípio é o da proibição de um novo julgamento de alguém que já tenha sido definitivamente absolvido e o da proibição de dupla punição pela prática do mesmo crime» (Américo Taipa de Carvalho, “Constituição Portuguesa Anotada”, Vol. I, 2.ª ed., Universidade Católica Editora, anotação ao art. 29.º, pág. 491).
Assim, como direito subjetivo fundamental, garante ao cidadão o direito de não ser julgado mais do que uma vez pelo mesmo facto, conferindo-lhe, ao mesmo tempo, a possibilidade de se defender contra atos estaduais violadores deste direito (direito de defesa negativo).
Como princípio constitucional objetivo (dimensão objetiva do direito fundamental), obriga fundamentalmente o legislador à conformação do direito processual e à definição do caso julgado material, de modo a impedir a existência de vários julgamentos pelo mesmo facto.» ( cfr. Gomes Canotilho e Moreira, Vital, “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Vol. I, 4.ª ed., Coimbra Editora, 2007, anotação ao art. 29.º, pág. 497).
Na decorrência deste preceito constitucional, resulta ser absolutamente proibido o duplo julgamento pelo mesmo crime, ou a condenação de alguém que já havia sido anteriormente absolvido. Como tal, o princípio constitucional non bis in idem, concretamente na sua dimensão objetiva, garante a segurança e a certeza da decisão judicial, através da imutabilidade do definitivamente decidido (cfr. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de março 2014, Processo n.º 1699/12.0PSLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt).
«O ne bis in idem tem, pois, por ratio a garantia da paz jurídica do cidadão, traduzindo-se numa limitação do jus puniendi do Estado na medida em que impede a repetição de um processo contra a mesma pessoa.»( Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de junho de 2018, Processo n.º 1/15.4GAMTS.S1, disponível em www.dgsi.pt).
Além disso, este princípio proíbe, também, a dupla punição pela prática dos mesmos factos, mas o problema pode não ser fácil nos casos de comparticipação, de concurso de crimes e de crime continuado (cfr. arts. 28º e ss. do Cód. Penal).
A Constituição proíbe rigorosamente o duplo julgamento e não a dupla penalização, mas é óbvio que a proibição do duplo julgamento pretende evitar tanto a condenação de alguém que já tenha sido definitivamente absolvido pela prática da infração, como a aplicação renovada de sanções jurídico-penais pela prática do «mesmo crime».( cfr. Canotilho, Gomes Canotilho e Moreira, Vital, op. cit..).
Ora, se há situações que se afiguram ser cristalinas, como sucede quando alguém foi já condenado pela prática do mesmo crime, estando em causa um julgamento posterior com idêntico objeto, poderão suscitar-se dúvidas quando os mesmos factos preencham ilícitos criminais distintos.
Deste modo, suscita-se, nessa medida, a questão acerca da punibilidade de tais ilícitos, em concurso real ou aparente.
Nesta problemática, preceitua o artigo 30.º do Código Penal que:
“1 - O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
2 - Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
3 - O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais”.
Refere o Prof. Figueiredo Dias (in Direito Penal, Tomo I, 2.ª edição, pág. 1034 e segs.) que o "crime" por cuja unidade ou pluralidade se demanda é o facto punível e, por conseguinte, uma violação de bens jurídico-penais que integra um tipo legal ao caso efectivamente aplicável. A essência de uma tal violação não reside pois nem por um lado na mera "acção", nem por outro na norma ou no tipo legal que integra aquela acção: reside no substrato de vida dotado de um sentido negativo de valor jurídico-penal, reside no ilícito típico: é a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica existente no comportamento global do agente submetido à cognição do tribunal que decide, em definitivo, da unidade ou pluralidade de factos puníveis e, nesta acepção, de crimes (cfr. ainda Drª Conceição Ferreira da Cunha, in Questões actuais em torno de uma vexata questio: o crime continuado em estudos em Homenagem do Professor Figueiredo Dias, p. 325 e seg).
Ora, a propósito desta questão, diz-se no Ac. do STJ de 20.04.2016 (proc. nº 657/13.2JAPRT. P1.S1): “O crime continuado, previsto no art. 30.º, n.º 2, do CP, é caracterizado por uma “realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”; porém, esta figura criada pelo legislador não deve, nos termos do n.º 3 do mesmo dispositivo, abarcar “os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais”.
Ainda, no mesmo sentido, o Ac. do STJ de 22-05-2013 (proc. nº 93/09.5TAABT.E1.S1):
“Nos crimes de abuso sexual o bem jurídico protegido é a liberdade de autodeterminação sexual, lesada sempre que, à luz dos n.ºs 1 e 2 do art. 171.º do CP, o menor de 14 anos é vítima de acto sexual de relevo, que pode consistir, tipificadamente, em cópula, coito anal, oral ou introdução vaginal ou anal de partes de corpo ou de objectos II. O consentimento da vítima não possui virtualidade para eximir o agente da responsabilidade criminal, por a lei partir do pressuposto, próximo da constatação natural, que o menor, por regra, não possui o desenvolvimento psicológico suficiente para compreender as consequências, por vezes graves, deles emergentes, que podem prejudicar gravemente o desenvolvimento da sua personalidade física e psíquica, no aspecto do livre desenvolvimento da personalidade na esfera sexual. III. Dessa incapacidade natural resulta que o crime é concebido como de perigo abstracto resultante da presunção implicitamente inscrita na lei, juris et de jure, com razoável correcção, do prejuízo físico e psíquico, para a pessoa da criança, na sua dimensão integral, que os actos sexuais de relevo podem provocar. IV. A agravante da gravidez é imputável ao agente criminoso que manteve cópula sem uso de preservativo. V. A pena de conjunto repousa numa valoração da totalidade dos factos, que fornece a ilicitude global, sendo decisiva para essa avaliação a conexão e o tipo de conexão entre os factos e se eles representam, também, uma manifestação da personalidade, na vertente de uma mera pluriocasionalidade, de um trajecto de vida puramente ocasional e não enraizado, ou, ao invés, uma carreira criminosa, uma propensão que aquela ilicitude e culpa exacerba”.
Assim, nos termos do disposto no art. 30º, n.º 2, do CP, são pressupostos cumulativos da continuação criminosa, a realização plúrima do mesmo tipo legal, a homogeneidade na forma de execução, e a lesão do mesmo bem jurídico, no quadro de uma situação exterior ao agente do crime que diminua de forma considerável a sua culpa. Ora, tal só tem lugar quando a ocasião favorável à prática do crime se repete sem que o agente tenha contribuído para essa repetição; isto é, quando a ocasião se proporciona ao agente e não quando ele ativamente a provoca. Diga-se ainda que são circunstâncias exteriores (cf. Eduardo Correia, in Unidade e Pluralidade de Infrações, págs. 246-250) que apontam para aquela redução de culpa: a circunstância de se ter criado através da primeira ação criminosa uma certa relação de acordo entre os sujeitos; o facto de voltar a registar-se uma oportunidade favorável ao cometimento do crime, que foi aproveitada pelo agente ou o arrastou a ele; a perduração do meio apto para execução do delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira ação criminosa; e o facto de o agente, depois da mesma resolução criminosa, verificar a possibilidade de alargar o âmbito da ação delituosa.
Assim, podemos dizer que o pressuposto da continuação criminosa será a existência de uma relação que, e de maneira considerável, facilitou a repetição da atividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito.
Com este ambiente exterior, com reflexo na culpa, diminuindo-a, indica-se a circunstância de se ter criado, através da primeira atividade criminosa uma certa relação de acordo entre os sujeitos; a circunstância de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável á prática do crime que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa: a circunstância da perduração do meio apto para executar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa; a circunstância de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da atividade criminosa.
Nestas situações há uma diminuição considerável da culpa do agente. Só tal situação exterior poderá justificar a facilitação da reiteração criminosa pois que quando se verifique uma situação exterior normal, ou geral, que facilite a prática do crime, o agente deve contar com elas para modelar a sua personalidade de maneira a permanecer fiel aos comandos jurídicos.
Continuando a citar aquele autor, Eduardo Correia, o mesmo reconhece relevância a uma certa relação entre "um crime e o ambiente" ou uma "disposição exterior das coisas para o facto", que "arraste irresistivelmente o agente para a sua prática". Na génese, o conteúdo da continuação criminosa apela à ideia de culpa como o "poder de agir de outra maneira", considerando que as circunstâncias externas, mesmo não excluindo totalmente o "poder de livre determinação do delinquente ... todavia mais ou menos o tentam, mais ou menos o arrastam para o crime, diminuindo ou alargando a sua liberdade de resolução e tornando, portanto, mais ou menos exigível outro comportamento".
Por isso, ou a culpa foi das circunstâncias ou do agente. Se é deste último, desaparece a razão decisiva, a continuação.
O crime continuado configura, pois, um conjunto de crimes repetidos, com uma característica peculiar: a repetição dá-se porque, acompanhando a nova ação, se repete ou permanece, uma circunstância exterior ao agente que a facilita. Essa circunstância que o agente aproveita, e que de alguma maneira o incita para o crime há-de ser tal que, se desaparecesse, a sucessão de crimes ver-se-ia provavelmente interrompida.
Criada pelo autor com a primeira conduta, ou surgida de modo casual, sem a sua intervenção, tal circunstância funciona como ocasião propícia ou tentação.
Sintetizando: por regra, sendo vários os preceitos violados, ou sendo o mesmo preceito objeto de plúrimas violações, há uma pluralidade de crimes; esta pluralidade só fica afastada no caso de concurso aparente, ou nas formas de unificação de condutas, seja como crime continuado, ou ainda fora dos quadros do artigo 30.º, como único crime, ou como crime de trato sucessivo.
A Lei n.º 40/2010, de 03-09, que operou a alteração ao Código Penal, entrada em vigor em 3 de Outubro de 2010, suprimiu do nº. 3 do artigo 30º a expressão “salvo tratando-se da mesma vítima”, do que resultou o fim da figura do crime continuado que atinja bens essencialmente pessoais, mesmo quando a vítima dos diversos atos seja a mesma pessoa. O crime continuado fica assim restrito à violação plúrima de bens não eminentemente pessoais, independentemente de haver uma ou mais vítimas.
Porém, a matéria de concurso de crimes não é tratada no artigo 30.º do Código Penal, de forma abrangente, na medida em que as soluções indicadas neste preceito se limitam a estabelecer um critério mínimo de distinção entre unidade e pluralidade de crimes, tratando-se de um ponto de partida estabelecido pelo legislador, a partir do qual à doutrina e à jurisprudência caberá em última análise, encontrar soluções adequadas, tendo em vista a multiplicidade de casos e situações que se prefiguram e que ocorrem na vida real (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04-01-2006, in CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 159), ou seja, para além do concurso de crimes, a punir nos termos dos artigos 77.º e 78.º, e do crime continuado, a punir de acordo com o artigo 79.º do Código Penal, há toda uma gama de situações da vida real a pedir uma específica regulamentação.
O citado artigo 30.º contém assim, a indicação de um princípio geral de solução da problemática do concurso de crimes, a partir da qual há que olhar outras dimensões de violações de bens jurídicos, que ficam de fora.
Falamos atrás, que no crime continuado há uma diminuição de culpa à medida que se reitera a conduta, mas tal diminuição não existe no caso de violação de bens eminentemente pessoais, como é o caso dos autos, por atos que se sucedem no tempo, bem pelo contrário, a gravidade da culpa parece aumentar à medida que os atos se repetem; o sucesso da primeira atuação e das seguintes não pode integrar a diminuição da culpa do arguido, agindo este determinado pela vontade de satisfazer os seus instintos libidinosos, para o que se aproveitou das situações mais favoráveis para esse efeito, nomeadamente da confiança da própria vítima, que com a repetição daqueles atos, vai sendo toda a vez, atacada psicologicamente, com as repercussões nefastas que a vida nos vai mostrando.
Ainda seguindo o pensamento de Eduardo Correia (Unidade e Pluralidade de Infrações, págs. 125), deve “considerar-se existente uma pluralidade de resoluções sempre que se não verifique entre as atividades do agente uma conexão no tempo tal que, de harmonia com a experiência normal e as leis psicológicas conhecidas, se possa e deva aceitar, que ele as executou a todas sem ter de renovar o respetivo processo da motivação”.
Nos casos de reiteração criminosa há que distinguir entre a que resulta de uma situação externa que subsiste ou se repete sem que o agente para tal contribua e aquela que resulta de uma situação procurada, provocada ou organizada pelo próprio agente.
Neste segundo caso, são obviamente razões endógenas relacionadas com a personalidade do agente, que levam à reiteração criminosa, não se reconduzindo no caso a um único desígnio.
O mesmo autor (A Teoria do Concurso em Direito Criminal, Coleção Teses, Almedina, Coimbra, 1983, Capítulo III, § 2.º, pp. 189 e ss.), refere que não se deve confundir o crime continuado com o crime único com pluralidade de atos, sendo o critério da unidade ou pluralidade de resoluções que permitiria a distinção, uma vez que atribuía à resolução um papel decisivo na teoria da unidade ou pluralidade de crimes. E restringia a figura do crime continuado à hipótese de pluralidade de resoluções. O crime continuado abrangeria plúrimas atividades que preenchem o mesmo tipo legal de crime ou diversos tipos legais de crimes, mas que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico e às quais presidiu uma pluralidade de resoluções e que, portanto, atiraria a situação para o campo da pluralidade de infrações.
Ora, nos crimes sexuais que envolvessem uma repetitiva atividade prolongada no tempo, torna-se difícil qualquer contagem, pelo que, para a resolução deste problema, falou-se em crimes prolongados ou de trato sucessivo, entendendo-se que há só um crime, apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime, tanto mais grave quanto mais repetido.
Nestes crimes, e ao contrário dos crimes continuados, não haveria uma diminuição considerável da culpa, mas, em regra, um progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta.
Por isso, no denominado crime de trato sucessivo, haveria uma certa «unidade resolutiva», mas que não se pode confundir com «uma única resolução», juntando-se ainda, uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma.
Foi essa unidade de resolução, a par da homogeneidade de atuação, e da proximidade temporal, que constitui a razão de ser da unificação dos vários atos sucessivos num só crime. O dolo do agente abarca ab initio uma pluralidade de atos sucessivos que ele se dispõe logo a praticar, para tanto preparando, se necessário, as condições de realização, estando-se no plano da unidade criminosa; a reiteração, revelando uma resolução determinada e persistente do agente, traduz uma culpa agravada.
Havendo um único dolo a abranger todas as condutas sucessivamente praticadas e essa unidade de resolução, a par da homogeneidade das condutas e da sua proximidade temporal, tal configuraria o trato sucessivo (cfr., entre outros, os seguintes acórdãos do STJ: Ac. STJ de 14-06-2007, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 220; Ac. STJ de 21-10-2009, proferido no processo n.º 33/08.9TAMRA.E1.S1-3.ª; Ac. STJ de 07-01-2010, processo n.º 922/09.1GAABF-5.ª, CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 176; Ac. STJ de 20-01-2010, processo n.º 19/04.2JALRA.C2.S1-3.ª; Ac. STJ de 23-01-2008, processo n.º 4830/07-3.ª; citado no Ac. STJ de 29-11-2012, in www.dgsi.pt).
Porém, o Supremo Tribunal de Justiça começou a optar pela subsunção da pluralidade de condutas, neste tipo de crimes, na figura do concurso efetivo de crimes, em vários acórdãos, afastando a configuração de tais situações nos restantes quadros reguladores possíveis, como no crime continuado, como ocorre na maioria da vezes, no crime único, ou ainda no crime de trato sucessivo ( cfr. Acs. STJ de 19-05-2005, processo n.º 890/05-5.ª, CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 202; Ac. STJ de 15-06-2005, processo n.º 1558/05-3.ª, CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 216; Ac. STJ de 17-11-2005, processo n.º 2760/05-5.ª, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 217; Ac. STJ de 05-07-2007, processo n.º 1766/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 242; Ac. STJ de 05-09-2007, processo n.º 2273/07-3.ª, CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 189; Ac. STJ de 16-01-2008, processo n.º 4735/07-3.ª; Ac. STJ de 01-10-2008, processo n.º 2872/08-3.ª; Ac. STJ de 05-11-2008, processo n.º 2812/08-3.ª; Ac. STJ de 19-03-2009, processo n.º 483/09-3ª; de 25-03-2009, processo n.º 490/09-3.ª, CJSTJ 2009, tomo 1, pág. 237; Ac. STJ de 25-06-2009, processo n.º 274/07.6TAACB.C1.S1-3.ª, CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 247; Ac. do STJ de 20 de Janeiro de 2010, proc.º n.º 19/04.2JALRA. C2.S1; Ac. STJ de 13-07-2011, processo n.º 451/05.4JABRG.G1.S1; Ac. STJ de 12-07-2012, proferido no processo n.º 1718/02.9JDLSB.S1; Ac. STJ de 12-09-2012, Ac. STJ de 22-1-2013 e Ac. STJ de 08.06.2017, todos em www.dgsi.pt).
Sobre estes crimes de trato sucessivo, importa referir, para melhor compreensão, o voto de vencido no citado Ac. do STJ de 29-11-2012, in www.dgsi.pt (apoiando-se em Lobo Moutinho - Da unidade à pluralidade dos crimes no direito penal português, página 604 a 620, nota 1854), cujo teor vamos tentar sintetizar.
Assim, ali se diz, desde logo, que a categoria de crime de trato sucessivo não vem, com essa designação, contemplada na lei, que prevê o crime permanente (artº 119º, nº 2, alínea a), do CP), o crime continuado (artºs 119º, nº 2, alínea b), 30º, nºs 2 e 3, e 79º) e o crime habitual (artº 119º, nº 2, alínea b)), bem como o crime que se consuma por atos sucessivos ou reiterados (artº 19º, nº 2, do CPP), pelo que o crime de trato sucessivo será reconduzível à figura do crime habitual.
Efetivamente, Lobo Moutinho, depois de definir o crime contínuo como o «crime cuja consumação se protrai mediante a prática de uma pluralidade de atos sucessivos (no sentido de praticados em imediata sequência temporal)», correspondendo «basicamente àquilo que Eduardo Correia chamou o crime único com pluralidade de atos», caracteriza o crime habitual, como um crime em que a consumação se protrai no tempo (dura) por força da prática de uma multiplicidade de atos reiterados.
A persistência temporal na consumação, não se dá mediante a prática de um só ato, mas de uma multiplicidade deles, o que distingue o crime habitual do crime permanente; que os atos que vão consumando o crime são, não sucessivos, mas reiterados, que é o que distingue o crime habitual do crime contínuo.
O ponto central da definição do crime habitual é, por isso, o que deve entender-se por “atos reiterados”.
Por “atos reiterados”, deve-se entender, pelo menos, a pluralidade de atos homogéneos, atos diversos não são reiterados, pelo que apenas se pode admitir a “consumação por atos reiterados” (crime habitual) em casos especiais, isto é, nos casos e termos em que isso é expressamente possibilitado pelo tipo de crime.
Embora a caracterização legal não se esgote nisso, os “atos reiterados” são opostos, pela própria lei, aos “atos sucessivos” no sentido de praticados em ato seguido. Isso indica um certo distanciamento temporal, pelo menos suficiente para se não admitir a existência de um crime contínuo, o que faz o crime perder o cariz episódico, para passar a estruturar-se numa atividade que se vai verificando, multi-episodicamente, ao longo do tempo.
Porém, se em relação a todos os crimes fosse de admitir esta forma habitual de perpetração, as restantes figuras a que nos referimos ficariam em crise, se é que lhes sobraria qualquer espaço de aplicação, pelo que os crimes “habituais” (seja qual for o entendimento a dar à “habitualidade” do crime, o mesmo é dizer, à “reiteração” dos atos de que se compõe) correspondem a casos especiais em que a estrutura do facto criminoso se apresenta ou, pelo menos, pode apresentar mais complexa do que habitualmente sucede e se desdobra numa multiplicidade de atos semelhantes que se vão praticando ao longo do tempo, mediante intervalos entre eles. Exemplos apontados são o crime de maus-tratos e infração às regras de segurança (art. 152º), o crime de lenocínio (art. 170º), bem como o crime de tráfico de estupefacientes, que pode desdobrar-se numa multiplicidade de atos semelhantes (art. 24º, nº 1, als. a) e b), do Dec.-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro)».
Figueiredo Dias definia crimes habituais como sendo «aqueles em que a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada», dando como exemplo os crimes de lenocínio e de aborto agravado do artº 141º, nº 2, do CP (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, página 314).
Assim, conclui-se no citado voto de vencido, que não é a unidade de resolução que pode conferir a uma reiteração de atos homogéneos, o cariz de crime de trato sucessivo, que se identifica com a categoria legal do crime habitual, mas somente a estrutura do respetivo tipo incriminador, que há-de supor a reiteração.
Por isso, esse tipo de ilícitos, não contemplam aquela «multiplicidade de atos semelhantes» que está implicada no crime habitual nem, por isso, a sua realização supõe um comportamento reiterado.
Efetivamente, cada um dos vários atos do arguido é levado a cabo num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução e traduziu-se numa autónoma lesão do bem jurídico protegido. Cada um desses atos não constituiu um momento ou parcela de um todo projetado nem um ato em que se tenha desdobrado uma atividade suposta no tipo, mas um “todo”, em si mesmo, um autónomo facto punível. Deve por isso entender-se que, referentemente a cada grupo de atos, existe, usando palavras de Figueiredo Dias, «pluralidade de sentidos de ilicitude típica» e, portanto, de crimes (cfr. ob. cit., página 989 e voto de vencido ao Ac. STJ de 29-11-2012).
Além disso, sabemos que esta figura não tem consagração legal, referindo Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código Penal, Universidade Católica, 2009, p. 162, n. 3, “No caso da sucessão de vários crimes contra bens eminentemente pessoais, deve punir-se as condutas do agente em concurso efetivo. Esta é precisamente a consequência prática da supressão da benesse do crime continuado contra bens eminentemente pessoais. Foi este o resultado prático pretendido pelo legislador. Portanto, é inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais como um único crime "de trato sucessivo", ficcionando o julgador um dolo inicial que engloba todas as ações. Tal ficção constituiria uma fraude ao propósito do legislador.” (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.06.2017, p. 12/14.7JAPTM.E2.S1, in www.dgsi.pt).
No mesmo sentido, Helena Moniz, in “Crime de trato sucessivo”, Revista Julgar, abril, 2018, p. 21-25, disponível in http://julgar.pt/wp-content/uploads/2018/04/20180411-ARTIGO-JULGAR-Crimes-de-trato-sucessivo-Helena-Moniz.pdf, quando refere:
“Considerando que o novo critério não tem por base nem a unidade de ação, nem a unidade do tipo legal de crime que integra aquela ação , mas sim “o substrato de vida dotado de um sentido negativo de valor jurídico penal” , constituindo um problema de unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica, tendo a considerar que há vários sentidos sociais de ilicitude autónomos a reclamar a punição por cada um deles, ou seja, uma pluralidade de factos puníveis. É que, nestes contextos, não se pode concluir por um sentido de ilicitude dominante e um dominado; trata-se sim de diversos sentidos de ilicitude em que não há um que se evidencie relativamente a outro(s), não há um dominante e outro dominado, e também não se pode falar em unidade de desígnio criminoso quando o que ocorreu foi uma homogeneidade de um desígnio criminoso sucessivamente renovado e, portanto, plúrimo.”
Assim, “unificar jurisprudencialmente várias condutas integradoras de tipos legais de crimes sexuais num único crime constitui uma clara violação do princípio da legalidade. Na verdade, ainda que as condutas criminosas estejam próximas temporalmente, ou sejam sucessivas, não podemos considerar estarmos perante um único crime atento os tipos legais de crimes previstos na nossa legislação. A punição de uma certa conduta a partir da reiteração, sem possibilidade de análise individual de cada ato, apenas pode decorrer da lei, ou dito de outro modo, do tipo legal de crime. Ora, unificar diversos comportamentos individuais que têm subjacente uma resolução distinta sem que a lei tenha procedido a essa unificação constitui uma clara violação do princípio da legalidade e, portanto, uma interpretação inconstitucional.”
…“a jurisprudência aponta maioritariamente para a pluralidade de crimes, nas situações em que esteja em causa o mesmo ilícito e a mesma vítima sexualmente abusada, quando haja a reformulação do desígnio criminoso, surgindo este de modo autónomo em relação ao propósito criminoso anterior. Terá de considerar-se que sempre que o crime é praticado em momentos diferentes estamos na presença de mais um crime, tanto mais quanto a sua prática, já o sabemos, pressupõe a criação pelo agente das circunstâncias que a permitam e que “em cada acto individualmente perpetrado a vítima é renovadamente lesada”.
Pronunciando-se pela inconstitucionalidade da figura ( cfr. Cristina Almeida e Sousa, in A inconstitucionalidade da jurisprudência do «trato sucessivo» nos crimes sexuais”, Revista Julgar, outubro, 2019, p. 65, disponível in http://julgar.pt/a-inconstitucionalidade-da-jurisprudencia-do-trato-sucessivo-nos-crimes-sexuais/), diz esta autora: “…Não corresponde a nenhuma construção dogmática, mas antes a uma ficção que perante as dificuldades da prova, desloca para a questão do enquadramento jurídico-penal e da aplicação do direito, um problema que é de prova e de apuramento dos factos, o qual deverá ser resolvido com recurso, sempre que necessário, às presunções naturais, conjugadas com o princípio in dubio pro reo.
Viola os princípios da legalidade, da tipicidade e da necessidade do direito penal, assim como os princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade e é suscetível de colocar em crise os fins de prevenção geral e de prevenção especial positiva e negativa que inspiram o sistema punitivo português e a proteção que é devida às vítimas de violência sexual, desvirtuando a natureza do Direito Penal como um direito do bem jurídico e de garantia da paz social, assim como o conceito material de crime como violação do bem jurídico, que inspiram o sistema constitucional e jurídico-penal português.”
No acórdão do STJ de 27.5.2020, processo 1203/19.0JAPRT.S1, também se defende que, “a figura do “crime de trato sucessivo” viola os princípios da legalidade criminal e da tipicidade a que o Direito Penal se encontra vinculado”.
Neste sentido, também vai o Ac. deste STJ de 16.12.2021, processo 321/19.9JAPDL e de 27.11.2019, processo 1257/18.6SFLSB.
Assim sendo, para além do exposto, acresce que, tratando-se de um crime sexual, cada um dos atos referidos na decisão recorrida, não pode constituir um momento ou parcela de um todo projetado, nem um ato em que se tenha desdobrado uma atividade suposta no tipo, mas um autónomo facto punível, pois o arguido criava as condições, procurava e fomentava as oportunidades, renovando sempre o desígnio criminoso. As condições não surgiam por acaso, sendo antes conscientemente procuradas e criadas pelo arguido para concretizar a sua intenção criminosa. De cada uma daquelas vezes, em cada atuação, o arguido renovou o processo de motivação, o propósito criminoso, pelo que se está perante resoluções distintas, reformuladas de forma autónoma em relação às anteriores, razão pela qual a repetição teve a ver com circunstâncias próprias da personalidade do arguido.
Este comportamento não dispensou a tomada da verdadeira resolução que veio a presidir a cada uma das concretas condutas posteriores do arguido, designadamente a decisão sobre quando e onde agir, como, de resto, é próprio neste tipo de situações.
Concluindo, há concurso real quando o agente pratica vários atos que preenchem autonomamente vários crimes ou várias vezes o mesmo crime (pluralidade de ações), e concurso ideal quando através de uma mesma ação se violam várias normas penais ou a mesma norma, repetidas vezes (unidade de ação).
A razão teleológica para determinar as normas efetivamente violadas ou os crimes efetivamente cometidos, só pode, pois, encontrar-se na referência a bens jurídicos que sejam efetivamente violados. O critério do bem jurídico como referente da natureza efetiva da violação plural é, pois, essencial.
Contudo, os tipos legais de crime protegem bens jurídicos, e a confluência ou a pluralidade de proteção tem de revelar-se decisiva para reduzir a (aparente) pluralidade à (efetiva) unidade, sem o que seria afetado o princípio da proibição da dupla valoração.
Porém, como refere Paulo Pinto de Albuquerque, em Comentário do Código Penal, UCE, 2.ª edição, 2010, pág. 162, será de afastar, a partir da Lei n.º 40/2010, de 03-09, por estarem em causa bens eminentemente pessoais, afirmando que no caso da sucessão de vários crimes contra bens eminentemente pessoais, deve punir-se as condutas do agente em concurso efetivo.
Na verdade, como referimos, com a alteração do n.º 3 do art.º 30 CP, foi suprimida a expressão final “salvo tratando-se da mesma vítima”, do que resultou o fim da figura do crime continuado que atinja bens essencialmente pessoais, mesmo quando a vítima dos diversos atos seja a mesma pessoa. O crime continuado fica assim restringido à violação plúrima de bens não eminentemente pessoais, independentemente de haver uma ou mais vítimas.
Assim, sempre que o crime-meio ultrapassar a medida estritamente necessária à consumação do crime-fim, ele assume necessariamente autonomia dogmática, afastando decididamente o concurso aparente, pois estamos perante a transformação de uma conduta com um único sentido de desvalor numa conduta com vários sentidos de desvalor (cfr. Acs. do Supremo Tribunal de 12.1.2022, processo 1079/20.4PASNT, de 23.5.2019, processo 134/17.2JAAVR.S1, de 27.2.2019, processo 2165/15.8JAPRT, de 17.6.2020, processo 91/18.8JALRA, de 25.6.2020, processo 227/16.3T9VFR, de 15.10.2020, processo 1498/19.9JAPRT, de 28.1.2021, processo 53/17.2JABRG, de 20.11.2024, processo 2809/20.0JAPRT).
Por outro lado, como se diz no Ac. do STJ de 23.11.2022, processo 754/20.8JABRG:
“I - A definição do tipo legal de crime de abuso sexual da previsão do art. 171.º do CP não contém qualquer elemento de reiteração; o tipo de ilícito não se preenche pelo “abuso” consistente na repetição de atos, mas pelo “abuso” consistente na prática de cada ato, pelo que, determinando-se o número de crimes pelo número de vezes que o mesmo tipo legal de crime for preenchido pela conduta do agente (art. 30.º, n.º 1, do CP), este pratica novo crime, crimes repetidos, sempre que repetir a prática de cada ato típico.
II - Afastada a subsunção da multiplicidade de atos à previsão da norma incriminadora e mostrando-se excluída a possibilidade da sua consideração como crime continuado, por, desde logo, a isso se opor o art. 30.º, n.º 3, haverá concurso de crimes quando o comportamento do agente, independentemente do seu grau de identidade ou semelhança, preenche mais que uma vez o mesmo tipo legal de crime.
III - É atualmente uniforme e consolidada a jurisprudência deste tribunal que afasta o recurso à figura do denominado “crime de trato sucessivo” em relação aos crimes contra a autodeterminação sexual”.
No mesmo sentido, decidira o Ac. STJ de 22.3.2018, processo 467/16.5PALSB.L1-S1:
“I - A jurisprudência do STJ, já antes maioritária, é presentemente praticamente unânime, ao afastar a figura de «trato sucessivo» dos casos de crimes contra a autodeterminação sexual do art. 171.º e 172.º, ambos do CPP.
II - O crime de «trato sucessivo» trata-se de uma criação da doutrina e também da jurisprudência, fundamentalmente para abarcar as situações de reiteração de crimes iguais ou próximos, em que se não pode falar de uma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente (art. 30.º, n.º 2, do CP). No art. 119.º, n.º 2, al. b), do CP alude-se aos “crimes habituais” e, ao nível processual, o art. 19.º, n.º 3, do CPP, ao falar de crime que se consuma por actos reiterados, pode estar a referir-se não só ao crime continuado como ao crime habitual. Assim a designação de «crime habitual» será preferível a «crime de unidade de valoração», «de trato sucessivo» ou de «actividade» ou «exaurido».
III - No crime habitual a consumação prolonga-se no tempo por força de uma multiplicidade de actos reiterados, sendo cada um estritamente unitário. Certo que a reiteração se analisa numa pluralidade de actos homogéneos intervalados temporalmente. Ao contrário do crime permanente a persistência no tempo da consumação não decorre de um só acto mas de uma pluralidade deles, e ao invés do crime contínuo os actos reiterados não são seguidos.
IV - A redacção dos arts. 171.º e 172.º, ambos do CP, não revela nada de que se possa retirar que se está perante um crime habitual. Caracterizar o comportamento delituoso como uma unidade criminosa, contraria a configuração que o tipo assumiu entre nós. Este não engloba, logo à partida, tanto a prática de um, como de mais actos criminosos. Mas além disso, essa seria uma postura que iria contra a vontade do legislador, claramente patente na nova redacção do artigo 30.º/3 CPenal”.
Ora, a ação que o tipo legal pressupõe implica que sempre e a cada momento ocorre uma abordagem, uma reação, um sentir e uma consequência, o que claramente convoca a ideia de que cada ato, repetida e sucessivamente operado, indiferentemente do tempo que entre eles medeia, preenchendo todos os elementos do mesmo tipo (objetivo e subjetivo), constitui um crime autónomo, estabelecendo entre si uma relação de concurso real ou efetivo de crimes.
Por sua vez, os atos preliminares são, também, eles, passíveis de diferentes juízos de censura jurídico-penal, pois afetam de forma autónoma diferentes vertentes do bem jurídico que a norma visa proteger.
Contudo, como refere o Professor Figueiredo Dias in Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2.ª edição, 2007, 43.º capítulo, III, “só se deve estabelecer uma relação de concurso aparente entre a violação e as coacções sexuais quando estas devam considerar-se integrantes do processo que conduziu à violação. Fora desta hipótese, quer dizer quando os actos de coacção sexual não possam ser vistos como integrantes do processo que conduziu à cópula ou ao coito anal ou oral, o crime de violação não consome as coacções sexuais”.
Assim, no concurso aparente a aplicação de uma norma importa a exclusão de aplicação de outra, em obediência, às regras da especialidade, da consumpção, da subsidiariedade, ou do facto posterior não punível.
No caso concreto, refere o arguido que os crimes «ocorreram no mesmo contexto fáctico e com unidade de desígnio» e que os de coação sexual são «absorvidos» pelos de violação porquanto «a coacção sexual figura como meio necessário e instrumental para a consumação da violação. São partes de um mesmo curso de conduta, e como tal, a punição autónoma de ambos representa uma duplicação punitiva inadmissível, violando o princípio do ne bis in idem, consagrado no artigo 29.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa.»
Aqui, são estes os factos relevantes:
a) O arguido é pai de BB, nascida em D de M de 2000;
b) Entre setembro de 2017 e junho de 2018, em dois momentos ocorridos em semanas separadas, o arguido fez com que a BB o masturbasse [factos provados nas alíneas 12) a 21) e 31) a 33)];
c) Noutra ocasião situada no mesmo intervalo temporal (entre setembro de 2017 e junho de 2018), o arguido introduziu o pénis ereto no ânus da BB [factos provados nas alíneas 12) e 23) a 30)];
d) Posteriormente, entre setembro de 2017 e 18 de agosto de 2018, com uma frequência média de duas vezes por mês, o arguido apalpou a vagina da BB sem introduzir os dedos e introduziu-lhe o pénis na boca ou fê-la masturbá-lo [factos provados nas alíneas 35) a 37) e 56)];
e) Entre 18 de agosto de 2018 e novembro de 2021, também com uma periodicidade bimensal, o arguido praticou com a BB atos sexuais que envolveram penetração anal e, numa ocasião, oral, roçou-lhe o pénis no corpo dizendo-lhe que «estava com o cio» e apalpou-lhe as mamas e a vagina [factos provados nas alíneas 38) a 50) e 56)];
f) Em cada uma dessas situações o arguido atuou contra a vontade e sem o consentimento da BB, instilando-lhe sentimentos de medo e vergonha e aproveitando-se do facto de ser seu pai, de a ter sob a sua dependência económica e de viverem na mesma casa (factos provados nas alíneas 1), 59) e 60)).
Assim, os factos ocorreram em diferentes momentos e durante mais de quatro anos, dispersão temporal que é absolutamente incompatível com a unidade de desígnio criminoso, pelo que o arguido cometeu tantos crimes quantas as vezes em que atuou sexualmente sobre a vítima.
Relativamente à absorção dos crimes de coação sexual pelos de violação, sabemos que aquele prevê e pune com pena de prisão até cinco anos a conduta de quem, sem violência, ameaça grave ou colocação da vítima em estado de inconsciência ou de impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar ato sexual de relevo, consigo ou com outrem [artigo 163.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal (redação da Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto)] .
Por outro lado, acompanhando aqui o raciocínio do Sr. PGA do STJ, ato sexual de relevo «é a ação de conotação sexual de uma certa gravidade objetiva realizada na vítima.» Abrange «atos em que a vítima assume uma posição sexual ativa (constranger a “praticar”) ou passiva (constranger a “sofrer”), mas não os atos sexuais diante da vítima, que constituem atos exibicionistas” (…) inclui a cópula vulvar e o toque, com objetos ou partes do corpo, nos órgãos genitais, seios, nádegas, coxas e boca.» (Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, 4.ª edição atualizada, Universidade Católica Editora, página 702.).
Por sua vez, o crime de violação, prevê e pune com pena de prisão de um a seis anos a conduta de quem, sem violência, ameaça grave ou colocação da vítima em estado de inconsciência ou de impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral [artigo 164.º, n.º 2, alínea a), do Código Penal (redação da Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto), e artigo 164.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal (redação da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro)].
As penas dos crimes são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for descendente do agente (artigo 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, cuja redação não sofre alterações desde a Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro).
Ora, nas relações de concurso entre os dois crimes, a punição do crime de violação, por ser mais grave, consome o da coação sexual quando este último integre o processo que conduziu à violação, ou seja, o crime de coação sexual e o crime de violação estão numa relação de concurso aparente, quando cometidos na mesma ocasião contra a mesma vítima.
Neste caso, o arguido em cada uma das situações em que apenas pratica atos sexuais de relevo com a vítima – quando faz com que a mesma o masturbe [alínea b) supra] ou quando lhe apalpa a vagina sem introduzir os dedos e fá-la masturbá-lo [alínea d) supra] –, comete um crime de coação sexual.
Em cada uma das situações em que pratica coito anal ou coito oral com a vítima juntamente com atos sexuais de relevo, quando lhe apalpa a vagina sem introduzir os dedos e introduz-lhe o pénis na boca [alínea d) supra] ou quando a penetra com o pénis no ânus ou na boca, roça-lhe o pénis no corpo e apalpa-lhe as mamas e a vagina [alínea e) supra] , comete um crime de violação.
Assim, concordamos com o douto parecer do Sr. PGA neste STJ, que aqui acompanhamos, diremos que tendo em conta a extensão temporal dos factos, a sua frequência bimensal, que no período que mediou entre setembro de 2017 e 18 de agosto de 2018 (alínea d)atrás referida, houve ocasiões em que o arguido apalpou a vagina da vítima sem introduzir os dedos e fê-la masturbá-lo e outras em que apalpou-lhe a vagina sem introduzir os dedos e introduziu-lhe o pénis na boca (factos provados 35), «… em diversas ocasiões, o AA foi até ao quarto de BB e apalpou a vagina daquela, sem que lhe tivesse introduzido os dedos», e facto 36), «Seguidamente, o arguido ordenava à BB que fosse para a sala, e, aí chegados, umas vezes o arguido introduzia o pénis na boca daquela e dizia-lhe que fizesse sexo oral, outras vezes dizia à filha para o masturbar, o que a mesma fazia») aliado ao princípio in dubio pro reo, impõe que, sem prova segura, quanto ao número de crimes de violação, a dúvida seja resolvida a favor do arguido.
Assim, concluímos, que AA praticou, diferentemente do decidido:
- Entre setembro de 2017 e junho de 2018, dois crimes de coação sexual previstos e punidos pelos artigos 163.º, n.º 2 (redação da Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto), e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal [factos provados nas alíneas 12) a 21) e 31) a 33)] e um crime de violação previsto e punido pelos artigos 164.º, n.º 2, alínea a) (redação da Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto), e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal [factos provados nas alíneas 23) a 30)];
- Entre setembro de 2017 e 18 de agosto de 2018 (onze meses), vinte crimes de coação sexual previstos e punidos pelos artigos 163.º, n.º 2 (redação da Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto), e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal [factos provados nas alíneas 35) a 37) e 56)] e dois crimes de violação previstos e punidos pelos artigos 164.º, n.º 2, alínea a) (redação da Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto), e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal [facto provado na alínea 36) – «… umas vezes …», ou seja, no mínimo dois crimes];
- Entre 18 agosto de 2018 e inícios de novembro de 2021 (trinta e oito meses se excluir-mos o mês de novembro), setenta e seis crimes de violação previstos e punidos, sucessivamente, pelos artigos 164.º, n.º 2, alínea a) (redação da Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto), e 164.º, n.º 1, alínea a) (após a entrada em vigor, em 1 de outubro de 2019, da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro), e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal [factos provados nas alíneas 38) a 50) e 56)].
Assim, nesta parte, altera-se o acórdão recorrido, pois na decisão recorrida tínhamos cem (100) crimes de violação e dois (2) crimes de coação sexual, regressando a esta questão na medida da pena.
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Medida da pena
Dispõe o art.º 40º do Código Penal, que com a aplicação da pena visa-se a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Por sua vez, o art.º 71º do mesmo diploma dispõe que a medida da pena é feita, dentro dos limites definidos na lei, em função da culpa e das exigências de prevenção; na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime depuserem a favor do agente ou contra ele.
Na determinação da medida concreta da pena conjunta dentro da moldura penal abstrata, os critérios gerais de fixação da pena, segundo os parâmetros indicados da culpa e prevenção, contidos neste art. 71.º do CP, normalmente, servem apenas de guia para essa operação de fixação da pena conjunta, pois os mesmos não podem ser valorados novamente.
Ora, dispõe ainda o art.º 77.º CP, que:
1 - Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
3 - Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores.
4 - As penas acessórias e as medidas de segurança são sempre aplicadas ao agente, ainda que previstas por uma só das leis aplicáveis.
Por isso, pressuposto da aplicação da pena única é, pois, a prática pelo agente de uma pluralidade de crimes constitutiva de um concurso efetivo – real ou ideal, homogéneo ou heterogéneo –, antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles, distinguindo este elemento temporal os casos de concurso dos casos de reincidência.
Verificado este pressuposto, há lugar à aplicação do critério especial de determinação da medida da pena previsto no nº 2 do art. 77º do C. Penal, nos termos do qual, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limites mínimos a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Deste modo, a lei afastou o sistema da acumulação material de penas, optando pela instituição de um sistema de pena conjunta, resultante de um princípio de cúmulo jurídico (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Aequitas/Editorial Notícias, pág. 283 e seguintes e Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, pág. 56 e seguintes).
A avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio, pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado.
Recorrendo à prevenção importa verificar em termos de prevenção geral o significado do conjunto de atos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente para o que será eixo essencial a consideração dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos.
À visão atomística inerente à determinação da medida das penas singulares, sucede uma visão de conjunto em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detetar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente.
Por último, de grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
Do que se trata agora é de ver os factos em relação uns com os outros, de modo a detetar a possível conexão e o tipo de conexão que intercede entre eles (“conexão autoris causa”), tendo em vista a totalidade da atuação do arguido como unidade de sentido, que há-de possibilitar uma avaliação do ilícito global e “ a culpa pelos factos em relação”(cfr. Figueiredo Dias in “A Pena Unitária do Concurso de Crimes” in RPCC ano 16º, nº 1, pág. 162 e ss.).
Aqui temos uma visão de conjunto, em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detetar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente.
Há, pois, que ver se os factos em relação uns com os outros, têm conexão, tendo em vista a totalidade da atuação do arguido como unidade de sentido, que há-de possibilitar uma avaliação do ilícito global e a respetiva culpa.
Como refere o Prof. Figueiredo Dias, na escolha da pena do concurso «Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade unitária do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto de factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).» (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, págs. 291-292).
Também Maria João Antunes (Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra 2010-2011, pág. 42, 43) refere, a propósito, que «O direito português adopta um sistema de pena conjunta, obtida através de um cúmulo jurídico.
Segundo este sistema o tribunal começa por determinar a pena (de prisão ou de multa) que concretamente caberia a cada um dos crimes em concurso, seguindo o procedimento normal de determinação até à operação de escolha da pena, uma vez só relativamente à pena conjunta faz sentido pôr a questão da substituição. Em seguida, o tribunal constrói a moldura penal do concurso: o limite máximo é dado pela soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, com os limites previstos no n.º 2 do artigo 77.º do CP; o limite mínimo corresponde à mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. Em terceiro lugar, o tribunal determinada a medida da pena conjunta do concurso, seguindo os critérios gerais da culpa e da prevenção (artigo 71.º do CP) e o critério especial segundo o qual na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (artigo 77.º, n.º 1, 2.ª parte, do CP). Critério especial que garante a observância do princípio da proibição dupla valoração. Por último, o tribunal tem o poder-dever de substituir a pena conjunta encontrada por uma pena de substituição, em função dos critérios gerais de escolha da pena (artigo 70.º do CP), sem que fique prejudicada a possibilidade de impor também penas acessórias ou medidas de segurança (artigo 77.º, n.º 4, do CP).»
Por isso, a medida da pena do concurso de crimes tem de ser determinada em função desses fatores específicos, que traduzem a um outro nível a culpa do agente e as necessidades de prevenção que o caso suscita.
Ora, na determinação da medida concreta da pena conjunta dentro da moldura penal abstrata, os critérios gerais de fixação da pena, segundo os parâmetros indicados — culpa e prevenção — contidos no art. 71.º do CP, servem apenas de guia para essa operação de fixação da pena conjunta, pois os mesmos não podem ser valorados novamente sob pena de se infringir o princípio da proibição da dupla valoração, a menos que tais fatores tenham um alcance diferente enquanto referidos à totalidade de crimes (Figueiredo Dias, ob. cit., p. 292, § 422).
Assim, a medida da pena do concurso no caso concreto é determinada dentro da moldura penal abstrata, entre um mínimo e um máximo, tal como se determina a unicidade de pena, culpa e prevenção, relacionadas com a gravidade do ilícito global em conjugação com a personalidade unitária revelada pelo agente.
Na realização de cúmulo jurídico das penas, a fundamentação da pena única deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente (cfr.Artur Rodrigues da Costa, Julgar - n.º 21 - 2013 Coimbra Editora).
Seja como for, essencial «na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação desse bocado de vida criminosa com a personalidade, de tal forma que a pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares» - [cf. Ac. STJ de 05.07.2012, Proc. n.º 145/06.SPBBRG.S1], o que, contudo, não dispensa o recurso às exigências de prevenção geral e especial, encontrando, também, a pena conjunta o seu limite na medida da culpa.
Por outro lado, na determinação da pena conjunta, impõe-se atender aos «princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso» (Ac. STJ de 13/1/2016, Proc. 493/14.9PBCTB.C1.S, e Ac. STJ 11/1/2017, Proc. 732/11.8GBSSB.S1).
Com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respetivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente; importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso (cfr. acórdãos STJ de 06-02-2008 (Proc. n.º 4454/07), de 14.07.2016 e de 17.06.2015 (Proc. 440300.2TDLSB.S1) e 488/11.4GALNH, em www.dgsi.pt).
Contudo, a medida da pena não pode bastar-se com os factos que constituem os elementos do tipo de ilícito ou do tipo de culpa, sendo necessário atender a todas as circunstâncias que, deles não fazendo parte, possam depor a favor do agente ou contra ele, nos termos do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal, seguindo os critérios da culpa e da prevenção, bem como ter em conta o critério especial do artigo 77.º, n.º 1, in fine, com respeito pelo princípio da proibição da dupla valoração (artigo 71.º, n.º 2, do CPP).
Como se diz no Ac. do STJ de 13-2-2019, in www.dgsi.pt: « …Nos termos do artigo 40.º do Código Penal, que dispõe sobre as finalidades das penas, “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”, devendo a sua determinação ser feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, de acordo com o disposto no artigo 71.º do mesmo diploma. Encontra este regime os seus fundamentos no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, segundo o qual “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. A restrição do direito à liberdade, por aplicação de uma pena (artigo 27.º, n.º 2, da Constituição), submete-se, assim, tal como a sua previsão legal, ao princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, que se desdobra nos subprincípios da necessidade ou indispensabilidade – segundo o qual a pena privativa da liberdade se há-de revelar necessária aos fins visados, que não podem ser realizados por outros meios menos onerosos –, adequação – que implica que a pena deva ser o meio idóneo e adequado para a obtenção desses fins – e da proporcionalidade em sentido estrito – de acordo com o qual a pena deve ser encontrada na “justa medida”, impedindo-se, deste modo, que possa ser desproporcionada ou excessiva (cfr. Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, notas aos artigos 18.º e 27.º).
A projecção destes princípios no modelo de determinação da pena justifica-se pela necessidade de protecção dos bens jurídicos tutelados pelas normas incriminadoras violadas (finalidade de prevenção geral) e pelas necessidades de ressocialização (finalidade de prevenção especial), em conformidade com um critério de proporcionalidade entre a gravidade da pena e a gravidade do facto praticado (artigos 40.º e n.º 1 do 71.º do Código Penal). Na determinação da medida da pena, nos termos do n.º 2 artigo 71.º, para avaliação da gravidade do facto devem ser levadas em consideração as circunstâncias relacionadas com o facto ilícito típico praticado (grau de ilicitude, modo de execução e intensidade do dolo – al. a) e b)), com o grau de violação dos deveres impostos ao agente (al. a), com os sentimentos manifestados no cometimento do crime e fins ou motivos que o determinaram (al. c)), e com a personalidade do agente manifestada no facto, como as condições pessoais e situação económica do agente (al. d))), a conduta anterior (em particular os antecedentes criminais) e posterior ao facto e com a falta de preparação para manter uma conduta lícita (al. d), e) e f)), relevantes para avaliar da medida da pena da culpa e da medida da pena preventiva, circunstâncias não incluídas no denominado “tipo complexivo total” que, não fazendo parte do tipo de crime (proibição da dupla valoração), deponham a favor do agente ou contra ele (cfr.Anabela Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Os Critérios da Culpa e da Prevenção, Coimbra Editora, 2014, em particular pp. 475, 481, 547, 563, 566, 574, e Figueiredo Dias, op. cit., pp. 232-357) ».
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Continuando a desenvolver este raciocínio, realçamos a ideia de que na graduação da pena deve, pois, olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem se perder de vista a culpa do agente. A finalidade essencial e primordial da aplicação da pena reside na prevenção geral, o que significa “que a pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto...alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada...” (Anabela Miranda Rodrigues, “A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade”, Coimbra Editora, pág. 570).
Assim, o fundamento legitimador da pena é a prevenção na sua dupla dimensão geral e especial, sendo que a culpa do infrator pressupõe sempre que não há pena sem culpa, e limita o máximo da pena a aplicar.
Na verdade, o fim do direito penal é o da proteção dos bens jurídico/penais e a pena é o meio de realização dessa tutela, pelo que tem de haver uma relação entre a medida da pena e a necessidade de prevenir a prática de futuros crimes (prevenção geral e especial).
Pela prevenção geral positiva apela-se à consciencialização geral da importância social do bem jurídico tutelado e ao restabelecimento da confiança da comunidade na efetiva tutela penal dos bens tutelados, enquanto pela prevenção especial positiva, pretende-se a ressocialização do delinquente e a dissuasão da prática de futuros crimes (prevenção especial negativa).
Porém, a prevenção especial não é um valor absoluto, estando limitada pela culpa e pela prevenção geral; Por aquela, uma vez que o limite máximo da pena não pode ser superior à medida da culpa, e por esta, que dita o limite máximo correspondente à garantia da manutenção da confiança da comunidade na efetiva tutela do bem violado e na dissuasão dos potenciais prevaricadores.
A este propósito, refere Figueiredo Dias (Direito Penal (Questões fundamentais – A doutrina geral do crime - Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996, p. 121):
“1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.”
O mesmo Professor (As Consequências Jurídicas do Crime, §55), diz que “Só finalidades relativas de prevenção geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma ‘infringida”
Porém, em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa, pois que o princípio da culpa, “não vai buscar o seu fundamento axiológico a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal. A culpa é condição necessária, mas não suficiente, da aplicação da pena; e é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de prevenção especial positiva ou de socialização.” (ob. cit. § 56).
Assim, e em síntese: “A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização. A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar.” (Figueiredo Dias, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 109 e ss.).
Ora, atento o caso que nos ocupa, dispõe o art. 77º nº 1 do Código Penal que, na pena única, serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, e a pena do concurso será encontrada pelo tribunal em função das exigências gerais da culpa e de prevenção.
Por isso, a pena tem finalidades exclusivamente preventivas (de prevenção geral ou especial, positiva ou negativa) e nunca puramente retributivas, como impõem os princípios da necessidade, da intervenção mínima e da subsidiariedade do direito penal.
Efetivamente, o direito penal é a última ratio, um último recurso quando outras formas de intervenção social e legislativa não são suficientes para atingir objetivos de proteção da comunidade.
Como dispõe o artigo 18º, nº 2, da CRP, a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos nesse mesmo diploma, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente previstos.
A pena representa sempre uma restrição de direitos (à liberdade, à honra ou de propriedade), que só podem ser restringidos na estrita medida do que é exigido pelas necessidades de funcionamento da sociedade e de livre desenvolvimento dos seus membros.
Por isso, estas exigências representam as necessidades de tutela dos bens jurídico-penais no caso concreto, de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada. As exigências de prevenção geral positiva estabelecem uma moldura situada entre um limiar máximo, que coincide com o ponto ótimo de tutela dos bens jurídicos, e um ponto mínimo, que coincide com as exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
Assim, em regra, a medida da pena há-de corresponder às necessidades de socialização do condenado. Em situações em que não se verifiquem necessidades de socialização, a pena terá uma função de simples advertência e deverá aproximar-se do limite mínimo da moldura dada pela prevenção geral positiva, coincidente, como vimos, com o limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico.
Por isso, os citados princípios da necessidade, da intervenção mínima e da subsidiariedade do direito penal impõem que se puna só na estrita medida da necessidade de proteção de bens jurídicos.
Porém, o Direito Penal não pode ficar-se pela superficialidade, esquecendo o íntimo de cada ser humano, onde reside a sua liberdade e responsabilidade, pelo que a medida da pena não poderá deixar de ancorar-se na medida da culpa.
Ora, como dissemos, a culpa é um limite inultrapassável da pena e um corolário do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, com implicações nos casos em que particulares exigências de prevenção geral se fazem sentir com especial acuidade e encontram eco na opinião pública, sem que, de qualquer modo, tais exigências se possam sobrepor ao princípio da culpa.
Contudo, em todos estes casos, entram em conflito, por um lado, exigências de prevenção geral ou especial que apontariam para uma maior severidade da pena e, por outro lado, um juízo de culpa atenuado que apontaria para uma menor severidade da pena.
Aqui, há-de ser dada preferência a esse juízo de culpa, porque em caso algum a medida da pena pode ultrapassar a medida da culpa. O princípio da dignidade da pessoa humana, e o princípio da culpa impedem que o agente sirva de instrumento, numa lógica de bode expiatório, para intimidar e combater a criminalidade através de penas exemplares e desproporcionais em relação à sua culpa em concreto.
Por outro lado, o juízo de culpa há-de referir-se ao crime em concreto, não à personalidade do agente. O agente deverá ser punido pelo que fez, não pelo que é como pessoa, ou aquilo em que se tornou por sua culpa.
Ora, quanto ao relevo de fatores de apreciação da personalidade na escolha da pena e na determinação da respetiva medida, é frequente atender a fatores como a confissão e o arrependimento, ou ausência desse arrependimento (ou insensibilidade diante da gravidade e consequências do crime), na escolha da pena e na determinação da respetiva medida. Tais circunstâncias dizem respeito à personalidade do agente, e não ao facto criminoso em si (não se trata de apreciar os sentimentos manifestados na prática desse facto, mas os sentimentos manifestados posteriormente e na própria audiência, como reflexo da personalidade).
Porém, parece difícil aceitar que a ausência de confissão e de arrependimento sejam circunstâncias que possam agravar a escolha e a determinação da medida da pena, até porque o arguido não é obrigado a prestar declarações e o seu silêncio não pode desfavorecê-lo, pelo que não pode dizer-se que a ausência de confissão e de arrependimento (preste ou não declarações) o podem desfavorecer, embora não o favoreçam (cfr.F. Dias, Temas Básicos de Doutrina Penal, Coimbra, 2001, pgs. 67 e segs, e Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, pgs. 72 e 73, e Anabela Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra, 1993, pgs. 152 e segs., e «O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena», in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, nº 2, pgs. 147 e segs.).
Por outro lado, a pena corresponde também a um meio interiorização por parte da sociedade na importância do bem jurídico que se pretende tutelar com a incriminação penal.
O referido princípio da culpa surge, neste âmbito, como corolário da dignidade da pessoa humana, princípio basilar do nosso ordenamento jurídico, previsto desde logo no art 1.º da CRP. Este princípio tem em vista que ninguém possa ser punido sem que tenha culpa e, tendo culpa, que a medida da pena não possa ultrapassar a culpa, limitando, por esta via, o intervencionismo estatal. O delinquente fica, assim, protegido face a uma intervenção estatal excessiva e desproporcionada. Deste modo, mesmo que estejamos perante as mais prementes necessidades de prevenção, estas não poderão servir como justificação para colocar a medida da pena num patamar superior ao da culpa.
Germano Marques da Silva, refere que tal princípio é uma consequência dos princípios da necessidade e da subsidiariedade da intervenção penal, tendo consagração expressa no art. 70.º. (cfr. Direito Penal Português, III, pp. 27-29).
Contudo, a exigibilidade e a censurabilidade são graduáveis e, portanto, será também graduável a pena aplicada em concreto, em razão do concreto juízo de censurabilidade.
Ora, a pena não detentiva só terá aplicação se não colocar em causa a prevenção geral consubstanciada na proteção de bens jurídicos e as necessidades reintegração do agente na sociedade, nos termos de uma prevenção especial positiva. Se estas necessidades ficarem comprometidas com a aplicação de uma pena não detentiva, esta deverá ser recusada, sendo de aplicar a pena de prisão.
Efetivamente, como dissemos, são sempre os fins das penas que são o ponto de partida da determinação judicial das penas, pois só partindo deles, devidamente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como devem ser valorados no caso concreto para a fixação da pena.
Sabemos que a ilicitude está ligada à definição de bens jurídicos, e a culpa depende da ilicitude e a punibilidade depende da ilicitude e da culpa, estando ligada à necessidade de proteção de bens jurídicos, não devendo a reparação ser erigida em finalidade geral da pena (cfr. F. Dias, direito penal, parte geral I, 2.º ed., 2007, pág. 60).
Assim, as exigências da prevenção geral são asseguradas pelo limite mínimo da pena, tendo a culpa o limite inultrapassável nas considerações de ordem preventiva, isto é, indica o limite máximo da pena, mas não concorre para a definição da medida da pena.
Concluindo, e como também já dissemos, o pressuposto da aplicação da pena única é, pois, a prática pelo agente de uma pluralidade de crimes constitutiva de um concurso efetivo – real ou ideal, homogéneo ou heterogéneo –, antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles, distinguindo este elemento temporal os casos de concurso dos casos de reincidência.
Verificado este pressuposto, há lugar à aplicação do critério especial de determinação da medida da pena previsto no nº 2 do art. 77º do C. Penal, nos termos do qual, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limites mínimos a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio, pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado.
Recorrendo então à prevenção importa verificar em termos de prevenção geral o significado do conjunto de atos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente para o que será eixo essencial a consideração dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos.
Assim, quanto à pena única a aplicar ao arguido em sede de cúmulo jurídico, a medida concreta da pena única do concurso de crimes dentro da moldura abstrata aplicável, constrói-se a partir das penas aplicadas aos diversos crimes e é determinada, tal como na concretização da medida das penas singulares, em função da culpa e da prevenção, mas agora levando em conta um critério específico: a consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente.
Por isso mesmo, à visão atomística inerente à determinação da medida das penas singulares, sucede uma visão de conjunto em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detetar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente, e a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
Analisando os factos em relação uns com os outros, para detetar a possível conexão e o tipo de conexão que intercede entre eles, tendo em vista a totalidade da atuação do arguido como unidade de sentido, que possibilite uma avaliação do ilícito global e a culpa pelos factos, vejamos, então, o caso que nos ocupa.
Tendo em conta todos estes princípios acima expostos, temos as seguintes molduras penais aplicáveis:
- 2 a 5 anos de prisão (violência doméstica);
- 40 dias a 6 anos e 8 meses de prisão (coação sexual);
-16 meses a 8 anos de prisão (violação).
Atentas as circunstâncias que militam contra o arguido e as que lhe são favoráveis descritas na decisão recorrida, como a «intensidade das condutas criminosas do arguido», «a gravidade dos bens jurídicos violados» e que «o grau de culpa manifestado pelas múltiplas condutas do arguido é muito elevado», que «são elevadas as exigências de prevenção geral (face ao alarme social provocado na comunicação social e nos media), de situações de violações e outros crimes de natureza sexual», que «são elevadas as exigências de prevenção especial, atento o contexto concreto em que ocorreram os factos», que «a ilicitude das múltiplas condutas do arguido é elevada», que «o dolo foi direto» e que «as consequências das condutas do arguido foram graves», não obstante a ofendida apresentar-se «atualmente mais estabilizada emocionalmente», consideramos que as penas impostas pelo tribunal coletivo do Juízo Central Criminal de Leiria, revelam-se aquém do imposto para estas situações, pelo que se alteram nestes termos:
- Para o crime de violência doméstica, 2 anos e 10 meses de prisão;
- Para cada um dos 22 (vinte e dois) crimes de coação sexual, 2 anos de prisão;
- Para cada um dos 79 (setenta e nove) crimes de violação, 4 anos de prisão.
Quanto à medida da pena única, atentos a idade do arguido, o grau, modo e circunstâncias da prática dos factos, bem como as suas consequências para a ofendida e o alarme social e sentimento de insegurança que provocam, o número de crimes praticados e o grau elevado de ilicitude das condutas perpetradas, a indiferença e falta de ressonância ético-jurídica e moral manifestada pelo arguido e falta de arrependimento, as concretas e particularmente difíceis condições familiares, sociais e económicas do arguido, num ambiente de miséria e desamparo sócio económico, moral, material e financeiro, pai solteiro de 5 filhos, a residir em habitação com precárias condições de habitabilidade e salubridade e a personalidade do arguido, com traços de indiferença de valores e o défice de espírito crítico perante a consequências das suas condutas, entendemos como adequada uma pena conjunta de 16 anos de prisão, abaixo da primeira metade da moldura abstrata do concurso, que tem como limite máximo inultrapassável de 25 anos de prisão e como limite mínimo 4 anos de prisão, respeitando os acima expostos critérios e princípios legais que presidem à sua determinação.
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Decisão
Pelo exposto, acordam neste Supremo Tribunal de Justiça em julgar parcialmente procedentes os recursos do arguido AA e do Ministério Publico, pelo que se revoga o acórdão recorrido nos termos sobreditos, passando, consequentemente, os crimes de violação de cem (100) para setenta e nove (79) e de dois (2) de coação sexual para vinte e dois (22), aplicando-se as seguintes penas: para o crime de violência doméstica, 2 anos e 10 meses de prisão; para cada um dos 22 (vinte e dois) crimes de coação sexual, 2 anos de prisão; para cada um dos 79 (setenta e nove) crimes de violação, 4 anos de prisão.
Quanto à medida da pena única, considera-se adequada a pena conjunta de 16 anos de prisão.
Em tudo o mais se mantém o decidido no acórdão recorrido.
Pedro Donas Botto – Juiz Conselheiro Relator
Adelina Barradas Oliveira – Juíza Conselheira 1ª Adjunta
Jorge Gonçalves – Juiz Conselheiro 2.º Adjunto
Supremo Tribunal de Justiça, 04/12/2025