| 10/16.6PGPDL.S1 |  |
RECURSO DIRETO
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
BURLA
FURTO
CRIME CONTINUADO
CRIME ÚNICO
ESCOLHA DA PENA
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
NULIDADE
FUNDAMENTAÇÃO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
SUPRIMENTO OFICIOSO
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
DIREITO PROCESSUAL PENAL – JULGAMENTO / SENTENÇA / NULIDADE DA SENTENÇA.
- Almeida Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, p. 275;
- Carmona da Mota, Tribuna da Justiça, n.º 6, Junho 1985, p. 8/9;
- Figueiredo Dias, Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, p. 183 a 185 ; Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, p. 290/1;
- Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, Editorial Verbo, 1994, p. 320/1 ; edição de 2000, p. 335;
- Hans Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal - Parte General, tomo I, p. 457 e ss.;
- Jacinto Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, pág. 229, 3.ª edição, Lisboa, 2001, volume III, p. 239;
- José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, IV volume, p. 359 ; V, Coimbra, 1952, p. 359;
- José António Barreiros, Crimes contra o Património, Universidade Lusíada, Novembro de 1996, p. 152;
- José de Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999;
- Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado e Comentado, 4.ª edição, Almedina, Coimbra, 1980, p. 705;
- Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado e Comentado, 11.ª edição, 1997, Almedina, Coimbra, p. 650;
- Manuel Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, 2.º volume - Parte Especial, Editora Rei dos Livros, 3.ª edição, Março de 2000, p. 619;
- Marques Borges, Crimes contra o Património em Geral, p. 22;
- Nelson Hungria, Comentário ao Código Penal Brasileiro, versando o crime de burla, p. 165;
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, p. 1164 ; 3.ª edição, novembro de 2015, p. 847;
- Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2016, 2.ª edição, p. 1299;
- Simas Santos e Leal Henriques, Código de Processo Penal Anotado, volume II, 2.ª edição, p. 801;
- Taipa de Carvalho, Sucessão de leis penais, 3.ª edição, Coimbra Editora, p. 37-8;
- Victor de Sá Pereira e Alexandre Lafayette, Código Penal Anotado e Comentado, Quid Juris, 2008, p. 138;
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 77.º.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 379.º, N.º 2.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 15-02-2017, PROCESSO N.º 976/15.3PATM.E1.S1;
- DE 24-01-2018, PROCESSO N.º 5007/14.8TDLSB.L1.S1;
- DE 22-02-2018, PROCESSO N.º 351/16.2JAPRT.S1;
- DE 21-03-2018, PROCESSO N.º 49/16.1T9FNC.L1.S1;
- DE 09-05-2018, PROCESSO N.º 671/15.3PDCSC.L1.S1;
- DE 12-07-2018, PROCESSO N.º 116/15.9JACBR.C1.S1;
- DE 18-09-2018, PROCESSO N.º 964/15.0PPPRT-A.S1;
- DE 09-01-2019, PROCESSO N.º 142/12.0GCSCD-A.S2;
- DE 23-01-2019, PROCESSO N.º 2121/17.1JAPRT.S1.
I - O juiz, em matéria criminal, como na matéria cível, é livre no plano da qualificação jurídica, e na área criminal, atentas as especificidades relevantes, desde que tenha em atenção determinados procedimentos adjectivos, tendo em vista o exercício do necessário contraditório e desde que observados os impedimentos decorrentes da proibição da reformatio in pejus.
II - No caso dos ofendidos MA, DC, ES e mulher MT, atendendo ao facto de as entregas de notas por parte dos ofendidos não se traduzirem em condutas dispositivas, de actos de disposição patrimonial, tendo acedido a entregar notas, não em função de alegado projecto ou obtenção de benfeitoria futura, mas alegadamente para o arguido conferir autenticidade e validade actual das notas. As notas entram na posse do arguido, porque ao proceder à sua análise, sem que os ofendidos disso dessem conta, o arguido procede à subtracção de algumas delas. O arguido na abordagem inicial cria as condições para que as notas vão à sua posse para depois proceder à subtracção parcial. Assim sendo, estamos face a 3 crimes de furto.
III - No que tange à situação ocorrida contra o assistente JJ, tendo o arguido retirado notas da carteira caída ao chão, aproveitando-se do facto para proceder à subtracção, o que configura a prática de um crime de furto. A situação ocorrida com FA teve contornos diferentes, fazendo-se o arguido acompanhar de um menor de cerca de 10 anos, insistindo em deixar em casa da ofendida um faqueiro e um relógio, inexistindo na facticidade dada por assente qualquer indicação a respeito do valor de tais bens. A ofendida entregou os 350,00€ não por ter sido determinada por erro ou engano, ou qualquer ardil ou estratagema usado pelo arguido, mas porque, como foi dado por provado, por estar vencida pelo cansaço. Daí que neste caso não se configure crime.
IV - Uma vez que de cada uma das deslocações o arguido renovou a resolução de apropriação de notas, não ocorrendo qualquer situação exterior que facilitasse a nova conduta. Foi o próprio arguido que criou as condições para a prática dos vários actos, procurou e renovou a prática das apropriações, em momentos diferentes, actuando perante ofendidos distintos. Resulta claro estarmos face a 4 crimes de furto, em concurso real.
V - Os valores apropriados foram de 700,00€, 500,00€, 100,00€ e 1000,00€, no total de 2.300,00€, ou seja, os valores subtraídos não foram muito significativos, sendo certo que o arguido, pela forma e circunstâncias em que actuou, poderia ter infligido aos ofendidos prejuízo mais elevado. Quanto ao modo de actuação do recorrente, há a considerar que estamos perante um comportamento traduzido em 4 condutas ocorridas no período compreendido entre finais de Novembro, início de Dezembro de 2015 e 7 de Janeiro de 2016. O dolo foi directo e intenso. O arguido confessou integralmente e sem reservas.
VI - O arguido possui antecedentes criminais e contava com 67 anos de idade à data dos factos e conta 70 anos actualmente. Pelo que tudo ponderado fixam-se as seguintes penas: - 1 ano e 3 meses de prisão pelo crime de que foi ofendida MA; - 1 ano e 3 meses de prisão pelo crime de que foi ofendido JJ; - 1 ano de prisão pelo crime de que foi ofendido DC e 1 ano e 6 meses de prisão pelo crime de que foram ofendidos ES e MT.
VII – A moldura penal do concurso situa-se entre 1 ano e 6 meses de prisão e 5 anos de prisão. A pena única visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções.
VIII – Sobre a questão da determinação da medida concreta da pena única, o acórdão recorrido foi perfunctório na abordagem, limitando-se a remeter para o já escrito na fundamentação das penas parcelares, como se não tivesse de fundamentar a decisão tendo em vista a observância e substanciação do critério especial ínsito no art. 77.º, do CP, o que configura nulidade por omissão de pronúncia, já que o acórdão abdicou de fazer uma avaliação do ilícito global, bem como de verificar a presença ou não de relações e conexões entre os crimes em concurso, designadamente se as condutas indiciam apenas mera ocasionalidade, ou antes emergem de uma personalidade desviante, estando-se perante uma “carreira criminosa”.
IX - Esta nulidade é de conhecimento oficioso, devendo o tribunal de recurso supri-la, se possível, como decorre do n.º 2 do art. 379.º do CPP. Estando presentes os factos provados e elementos sobre a personalidade do arguido, pode avançar-se para a substanciação do critério especial determinativo da medida da pena única. Ora, a facticidade provada não permite, no presente caso, formular um juízo específico sobre a personalidade do recorrente que ultrapassa a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, atenta a natureza e grau de gravidade das infracções por que responde, e muito embora não se mostrando provada personalidade por tendência, ou seja, que o ilícito global seja produto de tendência criminosa do arguido, certo é que a pluriocasionalidade foi procurada. Pelo que, se afigura como adequada a pena única de 3 anos de prisão.
X - O arguido encontra-se inserido socialmente, sendo de conceder-lhe uma oportunidade, constituindo a substituição da pena um sério aviso e uma solene advertência no sentido de que o recorrente terá de pautar a sua vida de acordo com a lei, termos em que se determina a suspensão da execução da pena pelo período de 2 anos.
No âmbito do processo comum, com intervenção de Tribunal Colectivo, n.º 10/16.6PGPDL, da Instância Central – Secção Cível e Criminal – ... – Comarca dos ..., Região Autónoma dos ..., foi submetido a julgamento o arguido
AA . natural de ..., nascido a ........... solteiro, vendedor ambulante, residente na ..........., n.º .........., em P...... ***
O Ministério Público junto da Comarca dos ..., pela acusação de fls. 133 a 136, imputou ao arguido ora recorrente, a prática, como autor material, na forma consumada, e em concurso efectivo, de cinco crimes de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 2, alínea c), ambos do Código Penal.
***
BB foi admitido a intervir nos autos como assistente, conforme despacho de fls. 106.
BB deduziu, a fls.162/5, pedido de indemnização cível contra o arguido pelos factos referidos na acusação e pela circunstância de ter tido danos patrimoniais e morais em resultado da conduta daquele, pedindo a sua condenação no pagamento da quantia de 2.000,00 €, a título de indemnização por danos patrimoniais (850,00 €) e não patrimoniais (1.150,00 €), acrescida de juros de mora, à taxa legal.
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Na audiência de julgamento, foi dada notícia da dispensa de elaboração de relatório social, e após declarações do arguido, o Ministério Público declarou que, face à confissão integral e sem reservas do arguido, prescindia de toda a prova testemunhal, na sequência do que as testemunhas foram dispensadas de imediato.
O arguido e o demandante civil chegaram a acordo quanto ao pedido de indemnização cível, firmando contrato de transacção, que ficou formalizado na respetiva acta, o qual foi homologado por sentença então ditada para a acta, a fls. 199 verso.
De acordo com o firmado no contrato, foi reduzido o devido pelo demandado para o valor de 1.000,00 €, comprometendo-se o mesmo demandado a liquidar a quantia em quatro prestações mensais, no valor de 250,00 €, mais constando que “2. O material que ficou na casa do demandado fica para o mesmo” (SIC).
No final, o Exmo. Mandatário do arguido viria igualmente a prescindir da prova testemunhal oferecida.
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Por acórdão do Tribunal Colectivo da Instância Central, Secção Cível e Criminal de ..., Comarca dos ..., datado de 21 de Novembro de 2017, constante de fls. 201 a 208, depositado na mesma data, ut declaração de depósito de fls. 212, foi deliberado condenar o arguido AA pela prática de:
a. Um crime de burla simples, p. e p. pelo artigo 217.º, n.º 1, do Código Penal - pontos i. e vi. - na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão;
b. Um crime de burla simples, p. e p. pelo artigo 217.º, n.º 1, do Código Penal - pontos ii. e vi. - na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão;;
c. Um crime de burla simples, p. e p. pelo artigo 217.º, n.º 1, do Código Penal - pontos iii. e vi. - na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;;
d. Um crime de burla simples, p. e p. pelo artigo 217.º, n.º 1, do Código Penal - pontos iv. e vi. - na pena de 2 (dois) anos de prisão;
e. Um crime de burla simples, p. e p. pelo artigo 217.º, n.º 1, do Código Penal - pontos v. e vi. - na pena de 1 (um) ano e 7 (sete) meses de prisão;
f. Em cúmulo jurídico, foi fixada a pena única em 5 (cinco) anos e 3 (três) de prisão.
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Inconformado com o assim deliberado, o arguido interpôs recurso dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça, apresentando a motivação de fls. 224 verso a 232 verso, que remata com as seguintes conclusões - !!! - (em transcrição integral, incluídos os realces):
1. O presente recurso vem interposto do acórdão proferido pelo Tribunal Judicial da Comarca dos Açores, por via do qual se decidiu pela condenação do ora recorrente, nas penas parcelares de: Pela prática de um crime de burla simples, p.p. pelo artigo 217º nº1 do CP – pontos i. e vi. – na pena de 1 ano e 8 meses de prisão; Pela prática de um crime de burla simples, p.p. pelo artigo 217º nº1 do CP – pontos ii. e vi. – na pena de 1 ano e 9 meses de prisão; Pela prática de um crime de burla simples, p.p. pelo artigo 217º nº1 do CP – pontos iii. e vi. – na pena de 1 ano e 6 meses de prisão; Pela prática de um crime de burla simples, p.p. pelo artigo 217º nº1 do CP – pontos iv. e vi. – na pena de 2 anos de prisão; Pela prática de um crime de burla simples, p.p. pelo artigo 217º nº1 do CP – pontos v. e vi. – na pena de 1ano e 7 meses de prisão; Em cúmulo jurídico, condenar o arguido AA, na pena única de 5 anos e 3 meses de prisão efetiva. Na verdade, e salvaguardado o devido respeito, o ora recorrente com tão injusta condenação não se pode de maneira alguma conformar. Daí a razão de ser do presente recurso.
2. Do Crime Continuado. Começamos por referir que em nosso entender, o douto Tribunal a quo, deveria por rectas contas, ter considerado de um modo sibilino, a aplicação á situação de facto, do disposto no artigo 30º do Código Penal. Outrossim, atenta a descrição da factualidade que subjaz a presente decisão, a saber, um contexto exterior que facilitou a actuação do agente, impunha que o Tribunal, considerasse a subsunção dos factos no quadro “de solicitações de uma mesma situação exterior”, em que o arguido ora recorrente deveria ter sido condenado por um crime continuado e não por uma pluralidade de crimes. Senão vejamos, tal qual resulta de inúmeros arestos do Supremo Tribunal de Justiça, a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente, constitui, na definição do artigo 30º nº 2 do Código Penal, um crime continuado. Donde, a consideração como um só crime das condutas que realizem, de modo plural, um tipo de crime, e que, por isso, seriam naturalisticamente tratadas como pluralidade de infracções, procura essencialmente responder a exigências de justiça e de economia processual. É pois em nome da justiça, que no plano das valorações, se faz refletir uma gravidade diminuída da actuação em função de um menor grau de culpa do agente. Destarte, o crime continuado pressupõe, no plano externo, uma série de acções que integrem o mesmo tipo legal de crime ou tipos legais próximos que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, às quais presidiu e que não foram determinadas por uma pluralidade de resoluções. Assim, para que se possa considerar a existência de um crime continuado, há que apurar se a actuação do agente se traduz numa pluralidade de actos de execução de um mesmo tipo legal, em que se verifique uma homogeneidade do modo de comissão, que conforma como que um “dolo continuado”; apresenta-se como um «fracasso psíquico», sempre homogéneo, do agente perante a mesma situação de facto, suposto, porém, que o agente não revele uma personalidade que se deixe facilmente sucumbir perante situações externas favoráveis, e que por essa fragilidade facilmente não supere o grau de inibição relativamente a comportamentos que preenchem um tipo legal de crime (cfr., Hans Heinrich Jescheck e Thomas Weigend, “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, trad. da 5ª edição, 2002, pág. 771-772). Duvidas pois não subsistem, na nossa visão das coisas, que no caso sub judice, os elementos de facto que o tribunal fixou, permitem caracterizar uma situação que revela a caraterização do crime continuado.
3. Da Dosimetria das Penas Parcelares e Da Pena Única Aplicada em Cumulo Jurídico. Nos termos do artigo 77º nº 1, do Código Penal, o agente do concurso de crimes («quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles») é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente». A pena única do concurso, formada no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação), deve ser, pois, fixada, dentro da moldura do cúmulo estabelecido pelo artigo 78º do Código Penal, tendo em conta os factos e a personalidade do agente. Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está, pois, ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso. Na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) deve ser ponderado o modo como a personalidade se projecta nos factos ou é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente. O modelo de fixação da pena no concurso de crimes rejeita, pois, uma visão atomística dos vários crimes e obriga a olhar para o conjunto - para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse pedaço de vida criminosa com a personalidade do seu agente. Aqui, o todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de «relações existenciais diversíssimas», a reclamar uma valoração que não se repete de caso para caso. A este conjunto – a esta «massa de ilícito que aparente uma particular unidade de relação» - corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação, isto é, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade. E neste particular, começamos por afirmar que as penas parcelares aplicadas não são proporcionais a gravidades dos ilícitos em causa, não se justificando em nosso entender (que alias, o próprio tribunal não justifica) uma variação tão alargada entre as penas aplicadas e as circunstâncias de facto que concorreram para a aplicação das mesmas. Senão vejamos, atendendo ao modus operandi do arguido, e as condições das vítimas (em tudo muito similares) impunha-se uma maior homogeneidade nas penas parcelares aplicadas, próximas da pena de 1 ano, ao invés do que foi determinado. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos (Schonke-Schrôder-Stree)», «a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade à pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa». «Também Jeschek pensa no mesmo registo referindo que a pena global se determina como acto autónomo de determinação penal com referência a princípios valorativos próprios. Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve reflectir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delitos ocasionais sem relação entre si» (cfr., v. g., os acórdãos do STJ, de 24 de Março de 2011, proc. nº 322/08.2TARGR, e de 5 de Julho de 2012, proc. nº 265/11.6SAGRD, este com exaustiva indicação de jurisprudência, e Cristina Líbano Monteiro, anotação ao acórdão do STJ de 12 de Julho de 2005, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16º, p. 155 ss.). Assim, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. Mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral, e especialmente na pena do concurso os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização). A avaliação do conjunto dos factos – do «ilícito global» - há-de partir necessariamente da consideração relativa de cada acontecimento singular por si, mas também na projecção sobre relações de confluência: reiteração e persistência; temporalidade; aproximação ou distanciamento; homologia ou homotropia; valores individualmente afectados; pluralidade de bens pessoais; limitação a bens materiais; modos de execução; consequências instrumentais. Pelo que a fixação da pena do cúmulo – meio judicial para encontrar ponderadamente a pena única adequada a responder simultaneamente às exigências de prevenção geral e especial – não constitui um re-sancionamento do agente depois das penas parcelares, mas realiza a finalidade de determinar a pena individualizada do conjunto num sistema diverso da acumulação e da exasperação, prevenindo a relativa incerteza decorrente da concretização da sanção concreta a cumprir apenas no âmbito da execução. No julgamento e na ponderação na aplicação de penas actua através da interacção complexa entre o valor da liberdade (e, negativamente, a privação de liberdade) ou de outros modos de intromissão na autonomia e livre condução de vida do agente de um crime, e o interesse público na aplicação de uma sanção penal pela prática de um acto qualificado como crime, que realize, nem mais nem menos, as finalidades da punição impostas para a realização desse interesse público. Concretizando estes critérios, considerada a homogeneidade e a (relativa) proximidade temporal dos crimes contra o património, a personalidade do arguido que vem descrita nos factos provados, avaliada na perspetiva global que se projeta e que é também revelada pela natureza e pelas circunstâncias dos diversos acontecimentos, aponta para a aplicação de uma pena única, em cumulo jurídico, inferior a cinco anos, e bem como, consente, um juízo de prognose favorável que conduzem a suspensão da pena. Por conseguinte somos a acreditar que, quer as penas parcelares, e sobremaneira a pena globalmente considerada, são manifestamente desproporcionais e excessiva face as circunstancia do caso, pelo que uma outra pena, em concreto mais benévola, logo mais justa, seria adequada a satisfazer as premissas de tutela acima indicadas, não se frustrando a justiça com isso, antes pelo contrário, sendo manifestamente a sua grande vencedora.
Termos em que,
Procedendo os argumentos assacados seja revista a decisão de direito;
Ou ainda que assim não seja, somente se considere por alterada a medida da pena, diminuindo-se, parcelar e unitariamente a mesma;
Pelo que com os termos e fundamentos supra citados farão V.Exªs seguramente a habitual JUSTIÇA.
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O recurso foi admitido por despacho de fls. 234.
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O assistente BB não apresentou resposta (cfr. fls. 252 e 255).
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O Ministério Público na Instância Central - Secção Criminal de Ponta Delgada respondeu, como consta de fls. 238 verso a fls. 241 verso, rematando com as seguintes conclusões:
1. O acórdão impugnado não merece qualquer censura, pois que não enferma de omissões, nulidades ou vícios.
2. A actuação do arguido, consubstanciada nos factos dados como provados e confessados pelo arguido, não permitem considerar que este tivesse executado os crimes por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
3. A pena imposta ao arguido, situa-se no circunspecto de ponderação da gravidade do crime – ponderada a personalidade do agente –, e foi graduada de harmonia com as necessidades punitivas (ressocialização e prevenção), tudo conforme os artigos 40.°, 70.º e 71.°, do Código Penal.
4. Por todo o exposto, o douto acórdão recorrido não merece qualquer censura porque fez correta aplicação do direito à matéria de facto provada, nem violou qualquer disposição legal, optou. de forma correta, pela aplicação aos arguidos/recorrentes de pena de prisão efectiva situada muito próximo do limite mínimo da moldura abstracta aplicável, mostrando-se adequada e justa, pelo que deve ser mantido nos seus precisos termos.
Contudo V. Exas., decidindo, farão, como sempre Justiça.
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Pelo despacho de fls. 242, foi ordenada a remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça,
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O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça emitiu douto parecer, constante de fls. 244 a 251 (2.º volume), suscitando a questão prévia relativa a qualificação jurídica dos factos que o tribunal deu como provados, pronunciando-se ainda sobre a continuação criminosa, escolha da espécie de pena, medida das penas parcelares e da pena conjunta, e suspensão da execução da pena, concluindo:
“IV - Pelo exposto é o seguinte o nosso parecer:
- O arguido deverá ser absolvido do crime que lhe é imputado, pelos factos de que é ofendida HH;
- Deverá ser condenado por quatro crimes de furto, em que são ofendidos CC, BB, DD e EE e mulher nas penas de 1 ano e 3 meses de prisão, 1 ano e 3 meses de prisão, 1 ano de prisão e 1 ano e 6 meses de prisão, respetivamente.
Efetuado o cúmulo jurídico deverá ser condenado na pena única de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, mediante regime de prova”.
Ao diante, a propósito de cada um dos concretos pontos em questão no presente recurso, serão expostos os judiciosos pontos de vista apresentados no douto parecer.
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Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente e o assistente/demandante civil silenciaram.
***
Por despacho de fls. 257, foi ordenada a notificação do recorrente, nos termos do disposto no artigo 424.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, no sentido de comunicação de eventual alteração da qualificação jurídica, nada tendo sido dito.
***
Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.
***
Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, Acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série – A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que no âmbito do sistema de revista alargada fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”, bem como o Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20 de Outubro de 2005, Diário da República, Série I-A, de 7 de Dezembro de 2005, em cuja fundamentação se refere que a indagação dos vícios faz-se “no uso de um poder-dever, vinculadamente, de fundar uma decisão de direito numa escorreita matéria de facto”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do Código de Processo Penal – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
Como assinalava o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 118/96, in BMJ n.º 458, pág. 98, as conclusões destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer das pessoais razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e devem conter, por isso, um resumo claro e preciso das razões do pedido, sendo estas que delimitam o âmbito do recurso.
As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502).
E como referia o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Março de 1998, processo n.º 1444/97, da 3.ª Secção, in BMJ n.º 475, págs. 480/8, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, sem prejuízo de se pronunciar sobre questões de conhecimento oficioso; as conclusões servem para resumir a matéria tratada no texto da motivação.
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Questões propostas a reapreciação e decisão
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões, onde o recorrente resume as razões de divergência com o deliberado no acórdão recorrido.
O recorrente afirma a sua discordância, conforme resulta do exposto na motivação e levado às conclusões (!!!), que traduzem as razões de divergência com o decidido, em dois pontos centrais, a saber, o preenchimento da figura do crime continuado, em detrimento da pluralidade de crimes, pretendendo por outro lado, a redução da medida das penas, parcelares e única, sem contudo especificar o respectivo quantum, nada referindo a respeito de eventual suspensão de execução da pena.
Assim, são questões a apreciar e decidir:
Questão I – Do Crime Continuado – Conclusão 2.ª.
Questão II – Da Dosimetria das Penas Parcelares e da Pena Única Aplicada em Cúmulo Jurídico – Conclusão 3.ª.
Fora do quadro de apreciação da impugnação directa da deliberação recorrida, traçado pelo arguido/recorrente, apreciar-se-á, por ser de conhecimento oficioso, a questão prévia da alteração da qualificação jurídica.
O ponto é aflorado, como vimos, pela Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal no douto parecer apresentado aquando da vista a que alude o artigo 416.º do CPP.
Abordar-se-á, pois, a questão prévia do conhecimento oficioso de requalificação jurídico-criminal, com a convolação do tipo legal de burla para furto.
Questão prévia – Alteração da qualificação jurídica – Crime de burla ou crime de furto?
Preliminarmente, abordar-se-á a questão prévia relacionada com a falta de conclusões tout court.
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Apreciando. Fundamentação de facto.
Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se a peça expurgada de insuficiências, erros de apreciação ou outras contradições que se revelem ostensivos, sendo o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, congruente, harmonioso, e devidamente fundamentado.
Factos provados
“1. A
AA - Da prova produzida resultou assente a seguinte fatualidade: Da acusação:
i.
Em data não concretamente apurada entre o final de Novembro de 2015 e o início de Dezembro de 2015, pelas 17h30, o arguido AA dirigiu-se à casa da Rua ............, onde reside CC, nascida a ............;
Bateu à porta e identificou-se como FF, funcionário de um Banco, conhecido de um irmão da ofendida, e que estava ali para verificar os números de série das notas de euros que aquela tinha em casa para ver se eram verdadeiras;
CC, convencida daquela qualidade do arguido, foi buscar €3.000,00 em notas que guardava em casa, e entregou-as ao arguido, que fingiu examiná - las, tendo-lhe dito que tudo estava bem, dali se ausentando;
Passados alguns minutos, e a conselho de um vizinho a quem contara o sucedido, a ofendida apercebeu-se de que o arguido apenas lhe devolvera € 2.300,00, tendo-se apoderado de €700,00;
ii
Em dia incerto do mês Dezembro de 2015 o arguido dirigiu-se à casa sita na Rua .................. em ..., e ali vendo BB, nascido a ............, que estava a entrar em casa, chamou-o pelo último nome “Janeiro” e apresentou- se como FF;
Entrou em casa a par do assistente, depositou em cima da cama daquele vários volumes, dizendo conterem ofertas para aquele, sendo que BB apenas tinha que lhe entregar sete notas com o valor nominal de cinquenta euros, para que o arguido pudesse pagar o IVA correspondente;
O assistente ficou atemorizado por estar sozinho e embora duvidasse da palavra do arguido e deu-lhe €350,00 em notas que retirou da sua carteira;
Quando se preparava para guardar a carteira no cofre, o assistente deixou-a cair ao chão;
O arguido apanhou a carteira e devolveu-a ao assistente, dali se ausentando;
Após a saída do arguido, e já mais calmo, o assistente recontou as notas que a carteira continha apercebendo-se então de que, instantes antes, o arguido se apoderara de algumas no valor global de €500,00;
iii.
No dia 29 de Dezembro de 2015, pelas 12h30, o arguido dirigiu-se à casa sita .................., ..., residência de DD, nascido a............, ao qual se identificou como FF, ex-funcionário dos ............ dizendo que o conhecia há muitos anos, das ...;
Mais lhe disse que ali se deslocava para verificar os números de série das notas de euros que aquele tinha em casa por os bancos estarem a proceder à substituição das notas de €20,00 com numeração terminada em 3 e 5, devido a falsificações;
DD, convencido daquela qualidade do arguido, foi buscar €1.700,00 que tinha em casa, e entregou todas as notas ao arguido, que olhou para elas, fingindo examiná-las, voltando a entregar parte delas ao ofendido, dali saindo;
Passados minutos o ofendido recontou as notas que lhe foram devolvidas pelo arguido apercebendo-se de aquele se apoderara de algumas no valor de €100,00;
iv.
No dia 7 de Janeiro de 2016, pelas 17h30m, o arguido dirigiu-se à casa sita na Rua B................... C........., L......., residência de EE, nascido em 6............ e da mulher GG, nascida a ........;
Identificou-se como FF, funcionário dos L....., e que ali se deslocava com o propósito de verificar os números de série das notas de euros que aqueles tinham em casa para perceber se eram verdadeiras;
EE, convencido daquela qualidade do arguido, foi buscar €2.000,00 que tinha em casa, em notas do banco central europeu, com o valor nominal de €50,00, e entregou todas as notas ao arguido, que olhou para ela fingindo examiná-las;
Passados alguns minutos o arguido entregou algumas notas aos ofendidos, e dali se ausentou;
Quando os ofendidos EE e GG recontaram as notas devolvidas pelo arguido, antes de as voltar a guardar, aperceberam-se de que aquele se apoderara de algumas no valor de €1.000,00;
v.
No dia 17 de Fevereiro de 2016, pelas 15h00m, o arguido dirigiu-se à casa sita na ........ P......, onde reside HH nascida a ..................
Vendo a porta entreaberta entrou na casa da ofendida e identificou-se como FF, ex-funcionário dos Correios da zona, perguntando-lhe se não se recordava dele;
O arguido, que se encontrava acompanhado de um menor com cerca de 10 anos, insistiu em deixar em casa da ofendida um faqueiro e um relógio, dizendo-lhe que eram ofertas, pelas quais aquela teria apenas que lhe entregar €350,00 para pagamento do IVA correspondente;
Tanto insistiu o arguido, dizendo que sabia que ela tinha aquele dinheiro na carteira, que a ofendida vencida pelo cansaço e com algum receio por estar sozinha em casa, lhe entregou €350,00 em notas;
vi.
O arguido (as circunstâncias apontadas em i. a v.) agiu de forma deliberada e consciente com o propósito de, fazendo laborar em erro sobre a sua identidade, obter para si enriquecimento ilegítimo e determinar outrem à prática de actos causadores de prejuízo patrimonial, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;
Das condições pessoais, sociais e laborais do arguido e do seu CRC:
vii.
AA é solteiro mas vive em união de facto com a sua companheira. Tem quatro filhos todos maiores, um deles toxicodependente, razão que apresenta como percursora das suas condutas aqui em apreço e que vai ajudando financeiramente na medida das suas posses. Filho que mantém a adição que então tinha e reside em Lisboa. Recebe, tal como já sucedia na altura dos factos, uma reforma na casa dos €220,00 a que acresce o rendimento incerto mensal que retira da venda ambulante a que se dedica com a sua companheira, sendo que o rendimento que lhe advinha desta atividade era, na altura dos factos, muito reduzido em função da crise no consumo que se vivia. Mora em casa cedida por um amigo pela qual nada paga e tem despesas mensais fixas na casa dos €30,00. Andou na escola até à 4ª classe;
viii.
Este arguido já foi condenado:
.Por sentença de 24.1.1994, relativamente a factos consubstanciadores do crime de detenção de arma proibida praticados em 9.10.1992, na pena de multa;
•Por sentença de 15.10.1998, relativamente a factos consubstanciadores do crime de caça ilegal praticados em 15.10.1998, nas penas de prisão suspensa na sua execução e multa;
•Por sentença de 11.11.2002, relativamente a factos consubstanciadores do crime de imitação e uso ilegal de marca praticados em 27.7.2001, na pena de multa;
•Por sentença de 12.3.2001, relativamente a factos consubstanciadores do crime de contrafação, imitação e uso ilegal de marca praticados em 7.5.2002, na pena de multa;
•Por sentença de 18.12.2006, relativamente a factos consubstanciadores do crime de roubo praticados em 23.10.2003, na pena de prisão suspensa na sua execução com condição
.Por sentença de 3.4.2013, relativamente a factos consubstanciadores do crime de burla qualificada praticados em 13.1.2011, na pena de prisão suspensa na sua execução;
Factos não provados:
Da acusação:
iv.
Que da proveta idade dos ofendidos sobreveio uma situação de especial vulnerabilidade deles.
Motivação da matéria de facto:
Essencial foi a confissão integral e sem reservas do arguido…que produziu de forma livre, espontânea e substanciada, por isso relevante e operativa. Explicou as razões que estiveram na base da sua atuação; a sua motivação no dinheiro que fitava; o conhecimento que tinha de alguns dos visados atendendo ao tempo que já está na ilha; a consciência do engodo que criava nas vítimas que escolhia em função da idade que tinham e da ilicitude da sua conduta, sabendo que cometia crime”.
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Apreciando. Fundamentação de direito.
Questão Prévia I – Falta de conclusões tout court
O recorrente afirma a sua discordância com o decidido no acórdão recorrido, conforme resulta do exposto na motivação e levado em repetição quase integral às supostas “conclusões”, que deveriam traduzir, de forma sintética, as razões de divergência com o decidido.
O recorrente prescindiu de apresentar conclusões, apresentando como tal, algo que nada tem a ver com as proposições sintéticas em que se deve procurar dar a conhecer as razões de discordância com o decidido.
O recorrente, de forma óbvia, sem qualquer esforço de síntese, transpõe para as apelidadas “conclusões”, praticamente tudo o que estava na motivação, com a excepção de cinco parágrafos, optando por colocar nas conclusões em texto corrido o que na motivação era apresentado em parágrafos autónomos.
Como ensinava José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, IV volume, pág. 359, as conclusões visam habilitar o tribunal a conhecer quais as questões postas e quais os fundamentos invocados.
Jacinto Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, pág. 229, 3.ª edição, Lisboa, 2001, volume III, pág. 239, dizia: «as conclusões consistem: a) na indicação da norma jurídica violada; b) na exposição do sentido em que as normas jurídicas que servem de fundamento à decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas; e, quando se invocar erro na norma aplicável, c) a indicação da norma jurídica que devia ter sido aplicada»;
«as conclusões consistem na enunciação em forma abreviada, dos fundamentos ou razões jurídicas com que se pretende obter o provimento do recurso. (…) destinam - se a resumir, para o tribunal ad quem, o âmbito do recurso e seus fundamentos pela elaboração de um quadro sintético das questões a decidir e das razões porque devem ser decididas em determinado sentido…».
Como refere Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, III, Editorial Verbo, 1994, págs. 320/1 (e edição de 2000, a págs. 335), o âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação. Nas conclusões da motivação o recorrente tem de indicar concretamente os vícios da decisão impugnada e essa indicação delimita o âmbito do recurso. São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões que o tribunal tem de apreciar.
As conclusões devem ser «um resumo explícito e claro das questões levantadas pelo recorrente (…). O tribunal superior, como vem entendendo o STJ, só conhece das questões resumidas nas conclusões, por aplicação do disposto no artº. 684.º, n.º 3, do CPC». Assim, Simas Santos e Leal Henriques, Código de Processo Penal Anotado, volume II, 2.ª edição, pág. 801.
Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2016, 2.ª edição revista, em anotação ao artigo 412.º, diz, a págs. 1299, ponto 3: “As conclusões, como súmula da fundamentação, encerram, por assim dizer, a delimitação do objecto do recurso. Daí a sua importância. Não se estranha pois que se exija que devam ser pertinentes, reportadas e assentes na fundamentação antecedente, concisas, precisas e claras. Não faz sentido algum e só prejudica a clareza exigível da posição do requerente, a enumeração a esmo de conclusões que nada têm a ver com as exigências deste preceito, como acontece por exemplo quando são erigidas em conclusão do recurso as declarações desta ou daquela testemunha, o conteúdo deste ou daquele documento, a passagens transcritas de certos manuais de direito…”.
No acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 17-07-1996, invocando o artigo 690.º, n.º 1, do CPC (na redacção anterior à que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro – O recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual concluirá pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão), verificando-se falta de concisão após convite à recorrente a apresentar uma versão resumida dos fundamentos do recurso – na verdade mera reprodução do texto da alegação já apresentado, subordinada ao título “conclusões” – foi decidido não conhecer do recurso, conforme o disposto no artigo 690.º, n.º 3, do CPC, com a seguinte fundamentação:
“As conclusões constituem assim um elemento integrante mas autonomizável da apelação, como resulta, inclusivamente, do n.º 3 do mesmo artigo, que impõe ao juiz o dever de convidar o recorrente a apresentá-las, completá-las ou esclarecê-las, sob pena de não se conhecer do recurso, quando elas faltem, sejam deficientes ou obscuras ou não indiquem a norma jurídica violada.
A razão desta exigência legal é explicada por J. A. Reis, Código de Processo Penal Anotado, V, Coimbra, 1952, p. 359:
“A palavra conclusões é expressiva. No contexto da alegação, o recorrente procura demonstrar esta tese: que o despacho ou sentença deve ser revogado, no todo ou em parte. É claro que a demonstração desta tese implica a produção de razões ou fundamentos. Pois bem: essas razões ou fundamentos são primeiro expostos, explicados e desenvolvidos no caso da alegação: hão-de ser depois enunciados e resumidos, sob a forma de conclusões, no final da minuta.
É claro que, para serem legítimas e razoáveis, as conclusões devem emergir logicamente do arrazoado feito na alegação. As conclusões são as proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação”.
Interposto recurso desta decisão foi a mesma apreciada no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 40/2000, de 6 de Janeiro de 2000, processo n.º 13/97, 2.ª Secção, Diário da República, II Série, n.º 243, de 20-10-2010, que por as conclusões apresentadas não cumprirem integralmente os requisitos de completude, clareza e concisão exigidos pelo n.º 3 do artigo 690.º do CPC, decidiu negar provimento ao recurso.
Segundo o acórdão de 04-02-1993, proferido no processo n.º 83.281, in CJSTJ 1993, tomo 1, pág. 140, em sede de acção cível (caso de responsabilidade contratual por defeituoso cumprimento de um contrato de compra e venda de veículo com reserva de propriedade), mas com pleno cabimento aqui, em que foi aplicada a cominação do então n.º 3 do artigo 690.º do CPC, “as conclusões são proposições sintéticas que emanam do que se expôs e considerou ao longo das alegações; sem a indicação concisa e clara dos fundamentos explanados e desenvolvidos nas alegações não há conclusões, o que é motivo para não receber o recurso”.
Depois de citar o acórdão de 2-08-1988, publicado na AJ, n.º 28.23, segundo o qual «as conclusões de recurso devem conter de forma reduzida e clara a enunciação dos fundamentos do recurso e a indicação das disposições legais violadas», afirma: “A razão de ser da lei é, por um lado, apelar para o dever de colaboração das partes e dos seus representantes (art. 265.º) a fim de tornar mais fácil, mais pronta e mais segura a tarefa de administrar a justiça; e, por outro lado, fixar a delimitação objectiva do recurso, indicando concreta e precisamente as questões a decidir (artigo 684.º)”.
Como assinalava o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 118/96, in BMJ n.º 458, pág. 98, as conclusões destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer das pessoais razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e devem conter, por isso, um resumo claro e preciso das razões do pedido, sendo estas que delimitam o âmbito do recurso.
Segundo os acórdãos de 5-06-1997, processo n.º 1388/96, de 23-10-1997, processo n.º 912/97, de 4-12-1997, processo n.º 1076/97 e de 19-03-1998, processo n.º 124/98, as conclusões servem para resumir as razões do pedido, pelo que têm de reflectir a matéria tratada no texto da motivação, não podendo, de forma alguma, servir para alargar o objecto do recurso a matérias estranhas àquele texto.
As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502).
E como referia o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Março de 1998, proferido no processo n.º 1.444/97, da 3.ª Secção, publicado in BMJ n.º 475, págs. 480/8, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, sem prejuízo de se pronunciar sobre questões de conhecimento oficioso; as conclusões servem para resumir a matéria tratada no texto da motivação.
Como então se escreveu no acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 10-02-1998, por nós relatado no processo n.º 630/96: “Como resulta dos arts. 403.º-1 e 412.º-1, do CPP e é jurisprudência pacífica do STJ, é à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, ou seja, o cerne e o limite de todas as questões a apreciar e decidir no recurso estão contidos nas conclusões”.
Adquirido está que as conclusões servem para resumir as razões do pedido, para condensar a matéria tratada no texto da motivação – cfr. acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, por nós relatados datados de 15-07-2009, processo n.º 103/09-3.ª Secção (versando burla qualificada e conclusões em sede de impugnação de matéria de facto), de 5-12-2012, processo n.º 250/10.1JALR.E1.S1-3.ª Secção (homicídio qualificado), de 24-09-2014, no processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1 (triplo homicídio qualificado em elevador com incêndio), de 24-01-2018, processo n.º 5007/14.8TDLSB.L1.S1 (abuso de confiança contra a Segurança Social) e de 21-03-2018, processo n.º 49/16.1T9FNC.L1.S1 (crime de violação).
Como consta do primeiro acórdão referido: “Como está assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é à luz das conclusões da motivação de recurso que este terá de apreciar-se, ou seja, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões formuladas, extraídas pelos recorrentes das respectivas motivações – acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 13-03-1991, processo n.º 41694-3.ª; de 31-01-1996, BMJ 453, 338; de 19-06-1996, BMJ 458, 98; de 20-11-1997, processo n.º 1142/97-3.ª e de 17-12-1997, nos processos n.ºs 1186/97 e 969/97-3.ª, in Sumários do Supremo Tribunal de Justiça, n.ºs 15/16, págs. 178 e 214; de 17-09-1997, acórdão n.º 504/97, relatado por Martins Ramires, CJSTJ 1997, tomo 3, págs. 173 a 176, versando a falta de relatório social e o regime especial para jovens delinquentes, constando do sumário “O poder de cognição do tribunal de recurso é determinado pelas questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões da motivação, podendo contudo conhecer, para além dessas questões, de nulidades de conhecimento oficioso"; de 11-03-1998, BMJ 475, 480; de 13-05-1998, processo n.º 30/98, BMJ n.º 477, pãg, 263 (A delimitação do âmbito do recurso é feita pelas conclusões da motivação do recorrente, não podendo o tribunal de recurso conhecer de matérias nelas não inseridas, salvo se o seu conhecimento for oficioso); de 25-06-1998, processo n.º 1463/97, BMJ n.º 478, p 242; de 29-04-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 191; de 02-12-98, CJSTJ 1998, tomo 3, pág. 229; de 03-02-1999, processo n.º 1353/98, BMJ 484, 271”.
Lidas a motivação e as conclusões é patente que as ditas “conclusões” mais não são do que a repetição quase integral da motivação. Esforço de síntese inexiste, constando da conclusão 3.ª longa citação de acórdão onde vem citado o acórdão de 24-03-2011, por nós relatado no processo n.º 322/08.2TARGR.L1.S1, em caso de uxoricídio cometido no Pinhal da Paz, arrabaldes de Ponta Delgada, após sequestro da vítima na Ribeira Grande.
A repetição da motivação só não é total, completa e integral, porque para as “conclusões” não foram transpostos cinco parágrafos da motivação.
Apesar de as conclusões de recurso apresentadas pelo recorrente reproduzirem praticamente de forma integral o texto da motivação apresentada, prescindiu-se de formular convite a apresentação de novas e verdadeiras concisas conclusões, face às questões colocadas serem de fácil detecção.
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Questão Prévia II – Alteração da qualificação jurídica
A questão da requalificação jurídica está intimamente conexionada com os institutos da alteração substancial e não substancial de factos, até porque desde cedo foi controverso o entendimento acerca do que deve ter-se por alteração substancial dos factos, suscitando a questão diversas intervenções do Supremo Tribunal de Justiça e do Tribunal Constitucional, começando a discutir-se se a simples modificação do enquadramento jurídico dos mesmos factos correspondia ou não a alteração substancial de factos descritos na acusação ou na pronúncia.
Vejamos a questão de alteração substancial de factos, de alteração não substancial de factos e de requalificação jurídica.
Código de Processo Penal de 1929
No domínio do Código de Processo Penal de 1929 (aprovado pelo Decreto n.º 16.489, de 15 de Fevereiro de 1929, na sequência do Decreto n.º 12.740, de 26 de Novembro de 1926 e Decreto n.º 15.331, de 9 de Abril de 1928, começando “a vigorar no dia 1 de Março do corrente ano no continente e nas ilhas adjacentes”, conforme artigo 2.º, e extensivo às colónias, de acordo com o artigo 7.º), a este respeito regiam os artigos 446.º, 447.º e 448.º, então integrados no Título IV – Do julgamento – Capítulo II – Da audiência de julgamento – Secção I – Disposições gerais – abrangendo os artigos 407.º a 459.º.
Delimitando os poderes de cognição do tribunal em matéria de facto, estabelecia o
Artigo 446.º *
(Julgamento da matéria de facto)
O tribunal apreciará sempre especificadamente na sentença final os factos alegados pela acusação e pela defesa, relativos à infracção ou a quaisquer circunstâncias dirimentes, atenuantes ou agravantes.
§ único. Os jurados e o juiz ou tribunal colectivo, na decisão proferida sobre matéria de facto, poderão tomar em consideração os factos que resultem da discussão da causa, embora não tenham sido alegados pela acusação nem pela defesa, desde que tenham o efeito de dirimir a responsabilidade ou diminuir a pena.
* Redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 20.147, de 1 de Agosto de 1931.
Delimitando os poderes de cognição do tribunal no domínio do enquadramento jurídico dos factos, estabeleciam os preceitos seguintes:
Artigo 447.º
(Convolação para infracção diversa da acusação)
O tribunal poderá condenar por infracção diversa daquela por que o réu foi acusado, ainda que seja mais grave, desde que os seus elementos constitutivos sejam factos que constem do despacho de pronúncia ou equivalente.
§ 1.º A decisão a que se refere este artigo nunca pode condenar em pena superior à competência do respectivo tribunal.
§ 2.º As circunstâncias agravantes da reincidência e da sucessão de infracções, que resultarem do registo criminal ou das declarações do réu, serão sempre tomadas em consideração, ainda que não tenham sido alegadas. Se, por efeito delas, se dever aplicar uma pena que exceda a competência do tribunal, proceder-se-á nos termos do artigo 145.º
Artigo 448.º
(Convolação para infracção diversa, com base em factos não acusados)
O tribunal poderá condenar por infracção diversa daquela por que o réu foi acusado, com fundamento nos factos alegados pela defesa ou dos que resultem da discussão da causa, se, neste último caso, tiver por efeito diminuir a pena.
No que tange aos poderes de cognição dos tribunais superiores, insertos no Livro II, Título IX – Dos recursos – Artigos 645.º a 672.º – estabeleciam:
Artigo 665.º
(Poderes das Relações)
As Relações conhecerão de facto e de direito nas causas que julguem em 1.ª instância, nos recursos interpostos das decisões proferidas pelos juízes de 1.ª instância, das decisões finais dos tribunais colectivos e das proferidas nos processos em que intervenha o júri, baseando-se para isso, nos dois últimos casos, nos documentos, respostas ao quesitos e em quaisquer outros elementos constantes dos autos.
Sobre o preceito assentou o Supremo Tribunal de Justiça no Assento de 29 de Junho de 1934, publicado no Diário do Governo, I série, de 11 de Julho de 1934 e Col. Of.; 33.º, pág. 194, no seguinte:
“O artigo 665.º do CPP, modificado pelo Decreto n.º 20 147, de 1 de Agosto de 1931, relativamente à competência das Relações em matéria de facto, tem de entender-se no sentido de que as mesmas Relações só podem alterar as decisões dos tribunais colectivos de 1.ª instância em face dos elementos do processo que não pudessem ser contrariados pela prova apreciada no julgamento e que haja determinado as respostas aos quesitos”.
Artigo 666.º
(Poderes do Supremo Tribunal de Justiça)
O Supremo Tribunal de Justiça conhecerá da matéria de facto e de direito, nas causas que julgue em única instância e ainda no caso do § 3.º do artigo 663.º. Em todos os outros casos, conhecerá apenas da matéria de direito.
Artigo 667.º
(Proibição da reformatio in pejus)
Interposto recurso ordinário de uma sentença ou acórdão somente pelo réu, pelo Ministério Público no exclusivo interesse da defesa, ou pelo réu e pelo Ministério Público nesse exclusivo interesse, o tribunal superior não pode, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrente:
1.º Aplicar pena que, pela espécie ou pela medida, deva considerar-se mais grave do que a constante da decisão recorrida;
2.º Revogar o benefício da suspensão da execução da pena ou o da sua substituição por pena menos grave;
3.º Aplicar qualquer pena acessória, não contida na decisão recorrida, fora dos casos em que a lei impõe essa aplicação;
4.º Modificar, de qualquer modo, a pena aplicada pela decisão recorrida.
§ 1.º A proibição estabelecida neste artigo não se verifica:
1.º Quando o tribunal superior qualificar diversamente os factos, nos termos dos artigos 447.º e 448.º, quer a qualificação respeite à incriminação, quer a circunstâncias modificativas da pena;
2.º Quando o representante do Ministério Público junto do tribunal superior se pronunciar, no visto inicial do processo, pela agravação da pena, aduzindo logo os fundamentos do seu parecer, caso em que serão notificados os réus, a quem será entregue cópia do parecer, para resposta no prazo de oito dias.
§ 2.º Se o representante do Ministério Público junto da Relação ou o assistente se tiverem conformado com a condenação imposta na 1.ª instância, não poderão pedir, em recurso que interponham para o Supremo Tribunal de Justiça, uma agravação daquela condenação, salvo quando for caso de qualificação diversa dos factos, nos termos do n.º 1 do § 1.º.
[A redacção do preceito transcrito foi introduzida pelo artigo 1.º da Lei n.º 2.139, de 14 de Março de 1969].
Anteriormente, a reformatio in pejus era admissível, pois que o Assento de 4 de Maio de 1950 firmara jurisprudência no sentido de que em recurso penal só interposto pelo réu podia o tribunal agravar a pena.
Sobre limitações à proibição expende Maia Gonçalves no Código de Processo Penal Anotado e Comentado, 4.ª edição, Almedina, Coimbra, 1980, pág. 705:
“A proibição absoluta da reformatio in pejus conduziria a soluções seguramente indesejáveis, e não é, por isso, admitida por qualquer legislação:
Desde logo, em todo o lado se observa que a proibição não pode ir até ao ponto de impedir que o tribunal superior corrija uma errada incriminação. A este respeito, considera-se na proposta de lei: «… Na verdade, a proibição da reformatio in pejus não deve ir até ao ponto de impedir que o tribunal superior corrija uma incriminação defeituosa efectuada na primeira instância. A proibição só tem sentido enquanto garante ao arguido recorrente que o tribunal superior, dentro dos mesmos limites legais, não será mais severo do que foi o tribunal de primeira instância. É essa, aliás, a feição tradicional do instituto. Além de que, se a proibição fosse ao ponto de cercear os poderes de convolação do tribunal de recurso a que há pouco se aludiu, alterar-se-ia, num aspecto importante, a feição do sistema processual em vigor”.
Estas considerações estão na origem do n.º 1 do § 1.º do preceito em análise, e valem, igualmente, por paridade de razão, para as circunstâncias modificativas (veja-se o parecer da Câmara Corporativa, BMJ, 180, 141).
Código de Processo Penal de 1987
Emergente da autorização legislativa conferida pela Lei n.º 43/86, de 26 de Setembro, e aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro, com entrada em vigor prevista para 1 de Junho de 1987 (artigo 7.º) e diferida pelo artigo único da Lei n.º 17/87, de 1 de Junho de 1987, para 1 de Janeiro de 1988.
Na análise da matéria de que tratamos importa convocar o conjunto normativo constante dos artigos 1.º, n.º 1, alínea f), 284.º, n.º 1, 285.º, n.º 3, 303.º, n.º 1, 309.º, n.º 1, 358.º, 359.º, 379.º, n.º 1, alínea b), e 424.º, n.º 3, do CPP, tendo em conta as modificações das alterações que se sucederam desde 1987.
Como se viu, no Código de Processo Penal de 1929, os poderes de convocação de factos novos e de convolação para crime diverso do da acusação ou da pronúncia constavam dos artigos 446.º, 447.º e 448.º.
Começando pela versão originária.
No quadro de definições legais contidas no artigo 1.º, estabelecia o preceito:
Artigo 1.º
(Definições legais)
“1. Para efeitos do disposto no presente Código considera-se:
f) «Alteração substancial dos factos» aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”.
Insertos na Parte Segunda – Artigos 241.º a 524.º – Livro VI – Das fases preliminares – Artigos 241.º a 310.º – Título II – Do inquérito – Artigos 262.º a 285.º – Capítulo III – Do encerramento do inquérito – Artigos 276.º a 285.º, dispunham:
Artigo 284.º
(Acusação pelo assistente)
1. Até cinco dias após a notificação da acusação do Ministério Público, o assistente pode também deduzir acusação pelos factos acusados pelo Ministério Público, por parte deles ou por outros que não importem uma alteração substancial daqueles.
2. …..……………………………………….…………….………………………………
a) ………..………………………………………………………………………………..
b. ……………..…………………………………………………………………………..
Artigo 285.º
(Acusação particular)
1. ………………..…………………………….……………….……………..…………
2. …..…………………...…………………………………………………………………
3. O Ministério Público pode, nos cinco dias posteriores à apresentação da acusação particular, acusar pelos mesmos factos, por parte deles ou por outros que não importem uma alteração substancial daqueles.
E insertos na Parte Segunda e Livro VI, agora no Título III – Da instrução – Artigos 286.º a 310.º – Capítulo III – Do debate instrutório – Artigos 297.º a 310.º, estabeleciam:
Artigo 303.º
(Alteração dos factos descritos na acusação
ou no requerimento para abertura de instrução)
1. Se dos actos de instrução ou do debate instrutório resultar alteração dos factos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente, ou no requerimento para abertura da instrução, o juiz, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao defensor, interroga o arguido sobre ela sempre que possível e concede-lhe, a requerimento, um prazo para preparação da defesa não superior a cinco dias, com o consequente adiamento do debate, se necessário.
2. Não tem aplicação o disposto no número anterior se a alteração verificada determinar a incompetência do juiz de instrução.
3. Se dos actos de instrução ou do debate instrutório resultar fundada suspeita da verificação de factos que representem uma alteração substancial da acusação ou do requerimento para abertura de instrução, o Ministério Público abre obrigatoriamente inquérito quanto a eles.
Artigo 308.º
(Despacho de pronúncia e de não pronúncia)
1. Se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indício suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.
2. É correspondentemente aplicável ao despacho referido no número anterior o disposto no artigo 283.º, n.ºs 2, 3 e 4, sem prejuízo do disposto na segunda parte do n.º 1 do artigo anterior.
Artigo 309.º
(Nulidade da decisão instrutória)
1. A decisão instrutória é nula na parte em que pronunciar o arguido por factos que constituam alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente ou no requerimento para abertura da instrução.
2. A nulidade é arguida no prazo de cinco dias contados da data da notificação da decisão
Os artigos 358.º e 359.º regulam a alteração não substancial – o primeiro – e alteração substancial – o segundo – dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, quando feitas em julgamento.
Insertos na Parte Segunda – Artigos 241.º a 524.º – Livro VII – Do julgamento – Artigos 311.º a 380.º – Título II – Da audiência – Artigos 321.º a 365.º – Capítulo III – Da produção da prova – Artigos 340.º a 361.º, estabeleciam:
Artigo 358.º
(Alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia)
1. Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
2. Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.
Artigo 359.º
(Alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia)
1. Uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso; mas a comunicação da alteração ao Ministério Público vale como denúncia para que ele proceda pelos novos factos.
2. Ressalvam-se do disposto no número anterior os casos em que o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, se estes não determinarem a incompetência do tribunal.
3. Nos casos referidos no número anterior, o presidente concede ao arguido, a requerimento deste, prazo para a preparação da defesa não superior a dez dias, com o consequente adiamento da audiência, se necessário.
O Código de Processo Penal de 1929 não continha disposições sobre nulidades da sentença, sendo aplicáveis as disposições gerais e as do processo civil.
Inserto no Livro VII – no Título III – Da sentença – Artigos 365.º a 380.º, dispunha o
Artigo 379.º
(Nulidade da sentença)
«É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no artigo 374.º, n.ºs 2 e 3, alínea b); ou
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º».
Alteração quando feita em recurso.
Inserto no Livro X – Dos recursos – Título I – Dos recursos ordinários – Artigos 399.º a 436.º – Capítulo II – Da tramitação unitária – Artigos 410.º a 426.º
Artigo 424.º
(Deliberação)
1. Encerrada a audiência, o tribunal reúne para deliberar.
2. São correspondentemente aplicáveis as disposições sobre deliberação e votação em julgamento, tendo em atenção a natureza das questões que constituem o objecto do recurso.
Antes de avançarmos, ter-se-á em conta o trabalho intitulado Convolações do Desembargador António Quirino Duarte Soares, publicado na CJSTJ 1994, tomo 3, págs. 12 a 28, onde é abordada a mudança de paradigma no que respeita a divergência de qualificação na passagem do Código de Processo Penal de 1929 (então ainda em vigor para os processos criminais instaurados antes da entrada em vigência do actual, em 1 de Janeiro de 1988) para o Código de Processo Penal de 1987.
Como resulta da nota de rodapé 21, a fls. 21, o trabalho foi escrito antes da publicação do Assento n.º 2/93, que teve lugar em 10-03-1993.
Após referir o conjunto normativo constante dos artigos 444.º, 446,º, 447.º e 448.º e uma linha jurisprudencial mais ou menos sólida e coerente, apoiada em grande parte, nos ensinos de Cavaleiro Ferreira - Lições de Processo Penal, “Scientia Jurídica”, XV, págs. 341 e seguintes, e XXIX, págs. 159 e segs., Beleza dos Santos, Revista de Legislação e Jurisprudência, anos 60.º, págs. 2 e ss. e 63.º, págs. 385 e ss., e de Eduardo Correia no estudo “Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz” da obra “A Teoria do Concurso em Direito Criminal”, abordando a questão da “Divergência de qualificação”, à luz do artigo 447.º do CPP 1929, afirmava o Autor:
“Quando sucede que os factos descritos na acusação suportam, segundo o entendimento do juiz, uma qualificação jurídica diferente, ainda que mais grave, nada impede o juiz de efectuar a convolação”, citando acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 5-07-1967, BMJ n.º 169, pág. 167, de 22-01-1969, BMJ n.º 183, pág. 166, de 15-10-1969, BMJ n.º 190, pág. 246, de 18-03-1970, BMJ n.º 195, pág. 132, de 27-05-1970, BMJ n.º 197, pág. 267, de 19-03-1975, BMJ n.º 245, pág. 447, de 1-03-1978, BMJ n.º 275, pág. 87, de 29-02-1984, BMJ n.º 334, pág. 286, de 18-02-1986, BMJ n.º 354, pág. 314 e de 25-06-1986, BMJ n.º 358, pág. 292.
Defendia o Autor que a possibilidade se mantinha mesmo nos casos de redução factual, afirmando: “Mais, ainda: se apenas alguns dos factos acusados se provam, e tal conjunto factual mais pequeno se mantiver jurídico-criminalmente relevante, embora sob diferente qualificação (como é óbvio),a convolação continuará a ter o beneplácito do art. 447.º”.
Abordando o problema face ao novo CPP, onde o tema vem tratado nos artigos 358.º e 359.º, entendidos à luz da definição legal contida no artigo 1.º, alínea f), e no que toca a “Divergência de qualificação”, refere o Autor:
“Não existe, no novo Código, nenhuma norma igual ou semelhante à do art. 447.º, do C. de Processo Penal de 1929.
A nova lei processual penal apenas se preocupa em limitar os poderes cognitivos do juiz no domínio dos factos (em regular o modo de ele tomar conhecimento de factos diversos dos descritos na acusação, ou na pronúncia, quando a esta há lugar).
A possibilidade de proceder a uma diferente qualificação jurídico-criminal dos factos acusados não merece, aparentemente, qualquer limitação.
Se outro tivesse sido o pensamento legislativo decerto que ele constaria de norma expressa, sabendo-se a forma como o regime anterior e a própria doutrina e jurisprudência encaravam a questão, atribuindo ao julgador a mais ampla liberdade de modificar a qualificação jurídica efectuada na acusação.
O art. 379.º, que trata dos casos de nulidade de sentença, não contempla, no seu, aliás, pequeno elenco, o caso de simples modificação da qualificação jurídica constante da acusação ou pronúncia, mas, tão só, o de condenação por “factos diversos” dos acusados (exceptuando, neste caso, as hipóteses de aplicação dos arts. 358.º e 359.º), o que constitui um elemento notoriamente revelador da forma como o actual Código encara o problema da divergência da qualificação, sem, pois, qualquer solução de continuidade com o anterior regime legal (art. 447.º, do C. de Processo Penal de 1929)
Aqueles arts. 358.º e 359.º respeitam à problemática da “convolação” derivada do alargamento da cognição do tribunal a factos diversos dos acusados, e não à simples divergência de qualificação jurídica.
Isto é, o novo C. de Processo Penal apenas se preocupou em disciplinar (o que quer dizer, condicionar, limitar) o âmbito da actividade cognitiva do tribunal relativamente à matéria de facto que constitui o objecto do processo.
Estes arts. 358.º e 359.º inscrevem-se, pois, no segundo grupo de questões acima enunciadas (alteração dos factos ), a qual no velho C. era tratada nos arts. 446.º e 448.º.
Assim, se se prova a matéria de facto da acusação, ou da pronúncia, e o juiz a qualificar diferentemente, nada o impede de decidir em conformidade, condenando o arguido pelo crime que entenda ter-se verificado, sem ter que recorrer ao ritual dos arts. 358.º e 359.º; igualmente, se se prova apenas, parte da acusação, e, não obstante, essa matéria, de menor extensão, constituir, ainda, ilícito criminal.
No sentido proposto está a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal de Justiça iniciada com o acórdão de 22-06-1989, in Colectânea de Jurisprudência, 1989, tomo 3, pág. 26, em que se convolou do crime de homicídio voluntário, do art. 131.º do C. Penal, para o de participação em rixa, do art. 151.º, com base em factos que já constavam da acusação, e dizendo-se, expressamente (pois esse era um dos motivos do recurso), qua a convolação fora bem feita, mesmo não tendo sido cumprido o art. 359.º, que, no caso, não tinha lugar”.
Igualmente por essa altura Frederico Isasca pronunciou-se sobre o tema em Sobre a alteração da qualificação jurídica em processo penal, em conferência proferida em 13 de Maio de 1994, na Associação Jurídica de Braga, publicado na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 4 - 3.º - Julho-Setembro 1994, Aequitas, Editorial Notícias, págs. 369 a 399, concluindo a págs. 394: “A qualificação jurídica dos factos objecto do processo é pura actividade intelectual, a fazer livremente por cada um dos sujeitos no processo, na procura da decisão legalmente justa no caso”.
Finaliza, na pág. 399, afirmando: “Em sede de qualificação jurídica, o tribunal é absolutamente livre desde que se mantenha incólume o objecto do processo.
A requalificação jurídica, lídima expressão da independência dos tribunais não ofende, minimamente, o estatuto processual ou os direitos do arguido”.
Prosseguindo.
As alterações ao Código de Processo Penal de 1987 até 1995, introduzidas pelos Decretos-Lei n.º 387-E/87, de 29 de Dezembro (relativo a processamento das transgressões e contravenções, alterando os artigos 5.º, n.º 2, 12.º, n.º 1, alínea b) e 16.º), n.º 212/89, de 30 de Junho (revoga alínea h) do n.º 1 do artigo 1.º e altera o artigo 82.º) e n.º 17/91, de 10 de Janeiro (revoga os artigos 3.º do DL n.º 78/87, de 17-02 e 1.º do DL 387-E/87), pela Lei n.º 57/91, de 13 de Agosto, e pelos Decreto-Lei n.º 423/91, de 30 de Outubro (aprova o regime jurídico de protecção às vítimas de crimes violentos, alterando o artigo 82.º) e n.º 343/93, de 1 de Outubro (Diário da República, I Série-A, n.º 231, de 1-10-1993, alterando apenas os n.º 2, 3, 4, 5 e 6 do artigo 317.º, dispositivo relativo a “Notificação e compensação de testemunhas, peritos e consultores técnicos”, mantiveram inalteradas as normas ora em causa.
O Decreto - Lei n.º 317/95, de 28 de Novembro de 1995 (Diário da República, I Série-A, n.º 275, de 28-11-1995), alterou a redacção de 62 artigos do Código de Processo Penal, mas dos artigos mencionados, e que ora relevam, apenas alterou a redacção do artigo 1.º, mas apenas no n.º 2, corpo e alínea a).
Como se vê, na versão originária, apenas estava prevista a alteração da matéria de facto e não também a diversa qualificação jurídica.
Com a Reforma de 1998, introduzida pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto (publicada no Diário da República, I-A Série, n.º 195/98, de 25-08-1998), que operou a 4.ª alteração e procedeu à republicação do Código de Processo Penal, entrada em vigor em 1 de Janeiro de 1999 (artigo 10.º, n.º 1), aditando os artigos 82.º-A, 380.º-A, 391.º-A, 391.º-B, 391.º-C, 391.º-D, 391.º-E e 426.-A, no que ora interessa, foram alterados os artigos 1.º, 284.º, 285.º, 303.º, 309.º, 358.º e 379.º.
Analisando o sentido/conteúdo/alcance da alteração legislativa introduzida pela Reforma de 1998.
Manteve-se incólume a alínea f) do n.º 1 do artigo 1.º ao definir a “Alteração substancial dos factos”, sendo alteradas as alíneas g) e h) do n.º 1, como de resto incólume ficaram o artigo 359.º, relativo a “Alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia” e o artigo 424.º, relativo a “Deliberação”.
Artigo 284.º
(Acusação pelo assistente)
1. Até 10 dias após a notificação da acusação do Ministério Público, o assistente pode também deduzir acusação pelos factos acusados pelo Ministério Público, por parte deles ou por outros que não importem alteração substancial daqueles.
2. ……….……………….………….……………………………………………………
a) …….…………………………………………………………………………………..
b).……….………………………………………………………………………………..
(Apenas prazo alargado de 5 para 10 dias e supressão do artigo indefinido “uma” antes de alteração).
Artigo 285.º
(Acusação particular)
1. Findo o inquérito, quando o procedimento depender de acusação particular, o Ministério Público notifica o assistente para que este deduza em 10 dias, querendo, acusação particular.
2.….……….……..………………….……………………………………………………
3. …………………………………….……………………………………………………
(Apenas prazo alargado de 5 para 10 dias, mantendo-se incólume o prazo do n.º 3).
Artigo 303.º
(Alteração dos factos descritos na acusação ou no requerimento para abertura de instrução)
1. Se dos actos de instrução ou do debate instrutório resultar alteração dos factos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente, ou no requerimento para abertura de instrução, o juiz, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao defensor, interroga o arguido sobre ela sempre que possível e concede-lhe, a requerimento, um prazo para preparação da defesa não superior a oito dias, com o consequente adiamento do debate, se necessário.
2. …………………….………………………………………………………………….
3. …………………………..……………………………………………………………..
(Apenas alargamento do prazo de cinco para oito dias).
Artigo 309.º
(Nulidade da decisão instrutória)
1. ………………………………..……………………………………………………….
2. A nulidade é arguida no prazo de oito dias contados da data da notificação da decisão
(Apenas alargamento do prazo de cinco para oito dias).
Ao artigo 358.º foi aditado um n.º 3, que passou a estabelecer:
Artigo 358.º
(Alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia)
1. ………..………..…………………..……………………………………….………….
2. …………………………………………..…………………………………………..…
3. O disposto n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.
(O que significa que a partir de então passou o presidente a dever, oficiosamente ou a requerimento, comunicar a alteração ao arguido e conceder-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa).
E no artigo 379.º foram introduzidos no n.º 1, a alínea c) e o n.º 2, passando o preceito sobre nulidade de sentença a dispor:
Artigo 379.º
(Nulidade da sentença)
1 – É nula a sentença:
a)…………….……………………….…….…………………………………….……….
b)………………...………………………..………………………………………………
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
2 – As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 414.º, n.º 4.
Entre 1998 e 2007, foram introduzidas alterações ao Código de Processo Penal pelas Leis n.º 3/99, de 13 de Janeiro de 1999 (aprovou a Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (LOTJ), in Diário da República, I-A Série, n.º 10/99, de 13-01-1999, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 7/99, in Diário da República, I- A Série, de 16 de Fevereiro - pelo artigo 134.º procede à alteração do artigo 40.º) e n.º 7/2000, de 27 de Maio (altera os artigos 281.º e 282.º), pelo Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de Dezembro (Diário da República I-A Série, n.º 288, de 15-12, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 9-F/2001, Diário da República, 2.º Suplemento, de 31-03-2001 – combate à morosidade processual), com várias alterações sem incidência de fundo no tema ora em causa – apenas são alterados os n.ºs 2 dos artigos 284.º e 285.º, prevendo a aplicabilidade dos n.ºs 3 e 7 do artigo 283.º, pelas Leis n.º 30-E/2000, de 20 de Dezembro (revoga a 2.ª parte do n.º 2 do artigo 62.º) e n.º 52/2003, de 22 de Agosto, publicada no Diário da República, I-A Série, n.º 193, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 16/2003, in Diário da República, I-A Série, n.º 251, de 29 de Outubro – Lei de combate ao terrorismo – 12.ª alteração ao CPP – altera a alínea a) do n.º 2 do artigo 1.º – e 14.ª alteração do Código Penal – e pelo Decreto-Lei n.º 324/2003, de 27 de Dezembro (in Diário da República I-A Série, n.º 298, de 27-12-2003, alterando o Código das Custas Judiciais e os artigos 101.º, n.º 2 e 519.º, n.ºs 1 e 2, do CPP).
Seguiu-se a Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto (Diário da República, 1.ª série, n.º 166, de 29-08-2007, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 100-A/2007, de 26 de Outubro de 2007, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 207, de 26-10-2007, por sua vez rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 105/2007, de 9 de Novembro de 2007, in Diário da República, 1.ª série, n.º 216, de 9-11-2007), que operou a 15.ª alteração e republicou o Código de Processo Penal (artigo 6.º), entrada em vigor em 15 de Setembro seguinte (artigo 7.º).
Neste plano a reforma manteve imodificada a alínea f) do artigo 1.º (o qual “perdeu” os n.ºs 1 e 2), e alterou os artigos 285.º, 303.º e 359.º, passando a estabelecer:
Artigo 285.º
(Acusação particular)
1 – …….……………………………………….………………………………………….
2 – O Ministério Público indica, na notificação prevista no número anterior, se foram recolhidos indícios suficientes da verificação do crime e de quem foram os seus agentes.
3 – (Anterior n.º 2.)
4 – (Anterior n.º 3.)
Artigo 303.º
(Alteração dos factos descritos na acusaçã ou no requerimento para abertura de instrução)
1 – Se dos actos de instrução ou do debate instrutório resultar alteração não substancial dos factos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente, ou no requerimento para abertura de instrução, o juiz, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao defensor, interroga o arguido sobre ela sempre que possível e concede-lhe, a requerimento, um prazo para preparação da defesa não superior a oito dias, com o consequente adiamento do debate, se necessário.
2 – ………………………………………..………...……………………………………..
3 – Uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou no requerimento para abertura da instrução não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de pronúncia no processo em curso, nem implica a extinção da instância.
4 – A comunicação da alteração substancial dos factos ao Ministério Público vale como denúncia para que ele proceda pelos novos factos, se estes forem autonomizáveis em relação ao objecto do processo.
5 – O disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o juiz alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou no requerimento para a abertura de instrução.
[Com este n.º 5 ficou esclarecido que a alteração da qualificação jurídica dos factos segue o regime do n.º 1, à semelhança do que acontece em audiência de julgamento (artigo 358.º, n.º 3)].
Artigo 359.º
(Alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia)
1 – Uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância.
2 – A comunicação da alteração substancial dos factos ao Ministério Público vale como denúncia para que ele proceda pelos novos factos, se estes forem autonomizáveis em relação ao objecto do processo.
3 – Ressalvam-se do disposto no n.º 1 os casos em que o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, se estes não determinarem a incompetência do tribunal.
4 – (Anterior n.º 3.)
No artigo 424.º, foi introduzido o n.º 3, dizendo:
Artigo 424.º
(Deliberação)
1– ….………………………..…………………………...………………………………..
2 – ……………………………..……………………………...…………………………..
3 – Sempre que se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na decisão recorrida ou da respectiva qualificação jurídica não conhecida do arguido, este é notificado para, querendo, se pronunciar no prazo de 10 dias.
Pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro (Diário da República, 1.ª série, n.º 40, de 26-02-2008, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, Diário da República, 1.ª série, n.º 81, de 24-04-2008), foi aprovado o Regulamento das Custas Processuais, alterando os artigos 374.º, 376.º, 377.º, 397.º, 510.º, 517.º, 519.º a 521.º e 524.º, e aditando o artigo 107.º-A e revogando as alíneas c) e e) do n.º 1 e n.º 3 do artigo 515.º, o n.º 2 do artigo 519.º e o n.º 2 do artigo 522.º, todos sem incidência na matéria que nos ocupa.
A Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, in Diário da República, 1.ª série, n.º 166, de 28-08-2008, aprova a Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (LOFTJ) e procede à 17.ª alteração, modificando a redacção dos artigos 318.º, 390.º e 426.º-A, sem implicações na presente matéria.
A Lei n.º 115/2009, de 12 de Outubro, Diário da República, 1.ª série, n.º 197, de 12-10-2009, que aprovou o Código da Execução das Penas e Medidas Privativas de Liberdade, alterou no Livro X os artigos 470.º, 477.º, 494.º, 504.º e 506.º e aditou ao Livro X o artigo 491.º-A, sem incidência neste campo temático.
Posteriormente, a Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto de 2010, in Diário da República, 1.ª série, n.º 168, de 30-08-2010, que introduziu a 19.ª alteração ao CPP, entrada em vigor em 29-10-2010, alterou o artigo 1.º, deixando intocada a alínea f), alterando as alíneas j) e m) e o artigo 379.º, na alínea a) do n.º 1, que passou a estabelecer:
Artigo 379.º
(Nulidade da sentença)
1 – ……….…………………………………………………………..……………………
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º-A e 391.º-F.
Seguiu-se a Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro de 2013, in Diário da República, 1.ª série, n.º 37, de 21-02-2013, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 16/2013, Diário da República, 1.ª série, n.º 58, de 22-03-2013 e de novo pela Declaração de Rectificação n.º 21/2013, Diário da República, 1.ª série, n.º 77, de 19-04-2013 – (em causa redacção do artigo 337.º, n.º 5), a qual introduziu a 20.ª alteração ao CPP, com entrada em vigor em 23-03-2013, e deu nova redacção ao n.º 2 e aditou o n.º 3 do artigo 379.º. Assim:
Artigo 379.º
(Nulidade da sentença)
1 – ..……..……………………………………..…………………..……………………..
2 – As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.º
3 – Se, em consequência de nulidade de sentença conhecida em recurso, tiver de ser proferida nova decisão no tribunal recorrido, o recurso que desta venha a ser interposto é sempre distribuído ao mesmo relator, exceto em caso de impossibilidade.
As subsequentes alterações não tiveram que ver com a matéria que nos ocupa.
Assim:
Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 150, de 6-08-2014, que procedeu à 21.ª alteração ao CPP (artigo 137.º, n.º 3), à 31.ª alteração ao Código Penal (artigo 316.º) e revogou a Lei n.º 6/94, de 7 de Abril.
Lei n.º 27/2015, de 14 de Abril, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 72, de 14-04-2015, sendo a 22.ª alteração, com aditamento do artigo 328.º-A e várias alterações (10), abrangendo os artigos 284.º e 285.º, sem incidência de fundo no tema – apenas são alterados o n.º 2 do artigo 284.º e n.º 3 do artigo 285.º, prevendo a aplicabilidade dos n.ºs 3, 7 e 8 do artigo 283.º.
Lei n.º 58/2015, de 23 de Junho, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 120, de 23-06-2015, que procedeu à 23.ª alteração, tendo como única alteração a definição de terrorismo na alínea i) do artigo 1.º.
Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 173, de 4-09-2015, que procedeu à 23.ª alteração (SIC) ao CPP e aprovou o Estatuto da Vítima, alterando os artigos 68.º, 212.º, 246.º, 247.º, 292.º e 495.º e aditando o artigo 67.º-A.
Lei n.º 1/2016, de 25 de Fevereiro, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 39, de 25-02-2016 – procede à 25.ª alteração ao CPP, eliminando a possibilidade de aplicação do processo sumário a crimes puníveis com pena de prisão superior a 5 anos, altera os artigos 13.º, 14.º, 16.º, 381.º, 385.º, 387.º, 389.º e 390.º.
Lei n.º 40-A/2016, de 22 de Dezembro, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 244, de 22-12-2016, primeira alteração à Lei da Organização do Sistema Judiciário, que republica, e 26.ª alteração ao CPP, alterando o artigo 318.º (Residentes fora do município).
Lei n.º 24/2017, de 24 de Maio, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 100, de 24-05-2017, procedendo à 27.ª alteração, e que pelo artigo 4.º altera o artigo 200.º.
Lei n.º 30/2017, de 30 de Maio, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 104, de 30-05-2017- Vigésima sétima (sic) alteração - que pelo artigo 15.º altera os artigos 58.º, 178.º, 186.º, 227.º, 228.º, 268.º, 335.º e 374.º e adita o artigo 347.º-A.
Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 162, de 23-08-2017, que pelo artigo 13.º, alínea b), revoga o artigo 487.º e o capítulo III do título II do livro X do Código de Processo Penal.
Lei n.º 114/2017, de 29 de Dezembro, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 249, de 29-12-2017, que aprova o Orçamento do Estado para 2018 e que pelo artigo 293.º altera o artigo 185.º.
Lei n.º 1/2018, de 29 de Janeiro, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 20, de 29-01-2018 – permite a notificação electrónica de advogados e defensores oficiosos, procedendo à trigésima alteração do CPP, abrangendo os artigos 113.º, 287.º, n.º 6, 315.º, n.º 1 e 337.º, n.º 5.
*****
Como já se referiu, desde cedo foi controverso o entendimento acerca do que deve ter-se por alteração substancial dos factos, suscitando diversas intervenções do Supremo Tribunal de Justiça e do Tribunal Constitucional.
Começou então a discutir-se se a simples modificação do enquadramento jurídico dos mesmos factos correspondia ou não a alteração substancial de factos descritos na acusação ou na pronúncia.
Antes de avançarmos, vejamos das razões que conduziram à introdução em 2007 do n.º 3 do artigo 424.º do Código de Processo Penal.
Como vimos, com a Reforma de 1998 e o aditamento do n.º 3 ao artigo 358.º passou a estar prevista a possibilidade de alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia em sede de audiência de julgamento na primeira instância.
Com a Reforma de 2007, essa possibilidade passou a estar prevista para o tribunal de recurso, nos termos do n.º 3 do artigo 424.º do CPP.
O tribunal superior, sendo livre na qualificação jurídico-criminal dos factos, tem como limite a ressalva da proibição da reformatio in pejus, mas não só, pois deve comunicar a pretendida alteração ao arguido para que este se defenda.
No fundo, em causa está a alteração da qualificação jurídica de conduta imputada ao arguido, não conhecida deste, e o cumprimento do dever de comunicação ao arguido dessa modificação em tempo oportuno, para que este, atempadamente, possa preparar a sua defesa relativamente a esse dado novo, cumprindo-se o contraditório e as garantias de defesa.
Esta problemática da requalificação jurídica, de diverso tratamento subsuntivo, que normalmente se coloca na sentença relativamente ao que constava da acusação ou da pronúncia, dantes não enquadrada especificamente, já que na versão originária do Código de Processo Penal de 1987 apenas se referenciava a alteração - substancial ou não substancial - dos factos (artigos 1.º, n.º 1, alínea f), 284.º, n.º 1, 303.º, n.º 1, 309.º, n.º 1, 358.º, 359.º e 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP), ficou clarificada a partir de 1 de Janeiro de 1999, data em que entrou em vigor a Reforma de 1998 – Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, com a extensão do princípio do contraditório ao tratamento de subsunção aos preceitos incriminadores.
E posteriormente, nove anos depois, a partir de 15 de Setembro de 2007, com a reforma operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, também no tribunal de recurso.
A propósito desta abordagem da alteração da qualificação jurídica da conduta do arguido dada por provada e da necessidade do prévio conhecimento por parte do arguido dessa alteração, ou se se quiser do dever de comunicação da modificação, e sobre a evolução do entendimento sobre a questão de alteração de qualificação jurídica e as disposições dos artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, do CPP, seguiremos de perto o que expusemos, noutro contexto, no acórdão de 25 de Março de 2009, por nós relatado no processo n.º 314/09, versando burla tributária e burla tributária agravada; no acórdão de 18 de Junho de 2009, igualmente por nós relatado nos autos de recurso extraordinário de decisão tomada contra jurisprudência fixada, nos termos do artigo 446.º do Código de Processo Penal, com o n.º 106/09.0YFLSB, que visava afirmação contra a jurisprudência fixada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, AFJ n.º 7/2008, de 25 de Junho de 2008, publicado no Diário da República - I Série, n.º 146, de 30 de Julho de 2008, relativa à pena acessória de proibição de conduzir veículos automóveis, prevista no artigo 69.º do Código Penal, em que em causa estava a eventual violação por parte do acórdão recorrido da jurisprudência uniformizadora fixada no n.º 7/2008, (em causa o dever constar ou não da acusação ou da pronúncia a indicação de pena acessória de proibição de conduzir, prevista no artigo 69.º, n.º 1, do Código Penal), e no acórdão de 13 de Julho de 2011, proferido no processo n.º 451/05.4JABRG.G1.S1, abordando a questão da determinação do número de crimes de abuso sexual de crianças, (alteração de qualificação jurídica -. concurso real, crime continuado ou de trato sucessivo), em que se anota a evolução da questão desde o Código de Processo Penal de 1929, a jurisprudência do Tribunal Constitucional, origem do artigo 424.º, n.º 3, em caso em que no concreto, na 1.ª instância o arguido foi condenado por sete crimes de abuso sexual, a Relação de Guimarães optou por um único crime de trato sucessivo e no Supremo Tribunal foi afastada esta figura, bem como a de crime continuado e reposta a tese da 1.ª instância, do concurso real de sete crimes) e sendo abordada a consequência da falta de comunicação prevista no artigo 424.º, n.º 3, do CPP.
A questão entronca no problema da alteração do enquadramento da conduta imputada ao arguido em figura criminal mais grave e da necessidade ou não de dação de conhecimento ao arguido de tal alteração, a fim de que possa organizar a sua defesa em função da perspectivada modificação de tratamento subsuntivo.
Esta problemática da requalificação jurídica, de diversa subsunção da facticidade apurada, constituiu uma vexata quaestio, que na perspectiva do caso concreto então em equação e que originou todos os desenvolvimentos conhecidos, tinha a ver com os poderes cognitivos do tribunal de recurso quanto ao enquadramento jurídico - criminal da matéria de facto assente na 1.ª instância, questão que já se colocava à luz dos artigos 447.º e 448.º do Código de Processo Penal de 1929, com a possibilidade de convolação para infracção diversa da acusação e de convolação para infracção diversa com base em factos não acusados – ver a este propósito o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 7/99, proferido no processo n.º 403/91-2.ª Secção, in Diário da República - II Série, n.º 58, de 10 de Março de 1999.
Sobre o artigo 447.º do CPP de 1929, pronunciou-se o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 22/96, de 16 de Janeiro de 1996, proferido no processo n.º 342/95, da 2.ª Secção, em recurso interposto de decisão do Tribunal Superior de Justiça de Macau, havendo que averiguar se era inconstitucional o artigo 447.º do Código de Processo Penal (aplicável na fase do recurso, por força do disposto no artigo 667.º, § 1.º, 1.º, do mesmo Código), interpretado - e aplicado - como foi pelo tribunal recorrido. Ou seja: interpretado no sentido de permitir que o tribunal de recurso condene os réus por infracção diversa, e mais grave, daquela por que foram condenados na 1ª instância, desde que os elementos constitutivos dessa outra infracção constem da acusação e da pronúncia e desde também que os réus sejam ouvidos sobre a possibilidade de vir a fazer-se essa outra qualificação jurídica dos factos, assim se lhes dando oportunidade de se defenderem quanto a ela.
Tendo convocado o constante dos acórdãos n.º 173/92 e n.º 279/95, a resposta à pergunta formulada foi negativa.
No domínio do Código de Processo Penal de 1987, a questão conheceu vários desenvolvimentos ao longo de quase oito anos, tudo a partir, na sua expressão mais nítida e conhecida, de uma decisão da Comarca do Funchal, relativa a crime de tráfico de estupefacientes, em que o Supremo Tribunal de Justiça, na cognição de recurso directo interposto de acórdão do Colectivo do Funchal, em acórdão de 26 de Fevereiro de 1992, alterou, oficiosamente, a qualificação jurídica dos factos constantes do acórdão recorrido (quanto ao número de vezes em que o crime, já convolado na primeira instância, havia sido cometido, passando de crime continuado de tráfico agravado de estupefacientes para dois crimes de tráfico agravado) e consequente agravamento da punição imposta na 1.ª instância, tendo a solução encontrada por base o entendimento de que não correspondia a alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples modificação do enquadramento jurídico dos mesmos factos, quer em relação ao tipo legal do crime, quer em relação ao número de vezes em que o crime convolado havia sido cometido.
Desse acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Fevereiro de 1992 foi interposto recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência, que deu origem ao acórdão deste Supremo Tribunal, de 27 de Janeiro de 1993, o incontornável Assento n.º 2/93, publicado in Diário da República - I Série – A, n.º 58, de 10 de Março de 1993 e no BMJ n.º 423, págs. 47 e segs., no qual se estabeleceu, com efeitos obrigatórios, a seguinte doutrina:
“Para os fins dos artigos 1.º, alínea f), 120.º, 284.º, n.º 1, 303.º, n.º 3, 309.º, n.º 2, 359.º, n.ºs 1 e 2, e 379.º, alínea b), do Código de Processo Penal, não constitui alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica (ou convolação), ainda que se traduza na submissão de tais factos a uma figura criminal mais grave”.
Nesta linha jurisprudencial, insere-se ainda o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Junho de 1995, Acórdão n.º 4/95, proferido no processo n.º 47.407-3.ª Secção, publicado in Diário da República - I Série - A, n.º 154, de 06-07-1995 e BMJ n.º 448, pág.107 e segs., fixando jurisprudência, então obrigatória para os tribunais judiciais, no sentido de que
“O tribunal superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico - penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo que para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus”.
Na abordagem desta específica questão importa ter em atenção a posição do Tribunal Constitucional, expressa em vários acórdãos, como o Acórdão n.º 279/95, de 31 de Maio de 1995, publicado in Diário da República - II Série, de 28-07-1995 e BMJ n.º 451 (Suplemento), pág. 129, que revogou o citado Assento n.º 2/93, a fim de a decisão recorrida ser “reformulada em consonância com o decidido sobre a questão de inconstitucionalidade”, o Acórdão n.º 330/97, de 17 de Abril de 1997, proferido no processo n.º 254/95 – 1.ª Secção, publicado no Diário da República - II Série, n.º 151, de 03-07-1997 e BMJ n.º 466, pág. 115, o Acórdão n.º 445/97, de 25 de Junho de 1997, proferido no processo n.º 154/97, publicado no Diário da República - I Série – A, n.º 179, de 5 de agosto de 1997 e BMJ n.º 468, pág. 53, que tendo em conta o juízo de inconstitucionalidade do mencionado assento de 1993 (expresso no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 279/95 já referido e ainda no Acórdão n.º 16/97, de 14 de Janeiro de 1997, proferido no processo n.º 821/95, da 1.ª Secção, publicado no Diário da República - II Série, n.º 50, de 28 de Fevereiro de 1997, convocando o citado acórdão n.º 279/95 e o acórdão n.º 173/92, publicado no Diário da República, II Série, de 18-09-1992, e no Acórdão n.º 58/97, de 29 de Janeiro de 1997, proferido no processo n.º 359/96, da 1.ª Secção, remetendo para os fundamentos do anterior), declarou inconstitucional, com força obrigatória geral - por violação do princípio constante do n.º 1 do artigo 32.º da Constituição -, a norma ínsita na alínea f) do n.º 1 do artigo 1.º do CPP, em conjugação com os artigos 120.º, 284.º, n.º 1, 303.º, n.º 3, 309.º, n.º 2, 359.º, n.º s 1 e 2, e 379.º, alínea b), do mesmo Código, quando interpretada, nos termos constantes do referido Assento de 1993, a que se seguiu, como passo sequencial do mesmo processo do então Tribunal Judicial da Comarca do Funchal, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Novembro de 1997, que na sequência dos acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 279/95 e 445/97, reformulou o Assento n.º 2/93, fixando então a seguinte doutrina obrigatória:
“Ao enquadrar juridicamente os factos constantes da acusação ou da pronúncia, quando esta exista, o Tribunal pode proceder a uma alteração do correspondente enquadramento, ainda que em figura criminal mais grave, desde que previamente dê conhecimento e, se requerido, prazo, ao arguido, da possibilidade de tal ocorrência, para que o mesmo possa organizar a respectiva defesa jurídica”.
Mas, por o acórdão de 13 de Novembro de 1997, para além da aludida reformulação, ter ainda decidido, quanto ao julgamento do feito penal, que “Não há lugar, pelas razões indicadas na fundamentação, a revisão da decisão recorrida”, foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional, originando o Acórdão n.º 518/98, de 15 de Julho de 1998, proferido no processo n.º 45/98, publicado in Diário da República - II Série, n.º 261, de 11 de Novembro de 1998 e BMJ n.º 479, pág. 190, o qual veio então a definir o sentido e alcance da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, constante do citado Acórdão n.º 445/97, nos termos seguintes:
“O tribunal que proceda a uma diferente qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, que importe a condenação do arguido em pena mais grave, antes de a ela proceder, deve prevenir o arguido de tal possibilidade, dando-lhe, quanto a ela, oportunidade de defesa”,
revogando então o acórdão recorrido, a fim de ser reformulado em conformidade com essa declaração de inconstitucionalidade, com o sentido e alcance então explicitados, sendo de atender ainda ao Acórdão n.º 519/98, também de 15 de Julho de 1998, proferido no processo n.º 541/97, publicado no Diário da República - II Série, n.º 287, de 14-12-1998, fazendo igualmente aplicação da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do acórdão n.º 445/97, e ao Acórdão n.º 295/99, de 12 de Maio de 1999, publicado in Diário da República - II Série, n.º 163, de 15-07-1999, fazendo do mesmo modo aplicação da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do acórdão n.º 445/97, com o sentido de dever ser dada oportunidade ao arguido para organizar a sua defesa em função da nova qualificação jurídico-penal dos factos e finalmente o “Assento” n.º 3/2000, de 15 de Dezembro de 1999, prolatado no processo n.º 43.073, publicado in Diário da República - I Série-A, n.º 35, de 11 de Fevereiro de 2000, que reformulou o Assento n.º 2/93, fixando a seguinte doutrina:
“Na vigência do regime dos Códigos de Processo Penal de 1987 e de 1995, o tribunal, ao enquadrar juridicamente os factos constantes da acusação ou da pronúncia, quando esta existisse, podia proceder a uma alteração do respectivo enquadramento, ainda que em figura criminal mais grave, desde que previamente desse conhecimento e, se requerido, prazo ao arguido da possibilidade de tal ocorrência, para o que o mesmo pudesse organizar a respectiva defesa”.
Fazendo aplicação destes acórdãos do Tribunal Constitucional, citando expressamente os Acórdãos n.º 445/97 e 518/98, pode ver-se o Acórdão n.º 356/2005, de 6 de Julho de 2005, proferido no processo n.º 535/2003, da 1.ª Secção, publicado in Diário da República - II Série, n.º 202, de 20 de Outubro de 2005, em que se pode ler que “O aditamento do n.º 3 ao artigo 358.º do CPP efectuado pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, veio expressamente impor, no seguimento daquela jurisprudência, a audição do arguido quando o tribunal altera a qualificação dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.
No caso concreto em análise, foi comunicada ao arguido a alteração da qualificação jurídica e foi-lhe dada oportunidade para dela se defender. Assim, seguindo o entendimento perfilhado nos citados arestos, conclui-se que não foram postas em causa as garantias de defesa e que nenhuma norma ou princípio constitucional se mostra violado pelas normas em causa”.
E assim decidiu dar provimento ao recurso devendo a decisão recorrida ser reformulada em conformidade com o juízo de não inconstitucionalidade formulado.
A decisão de primeira instância recusara a aplicação, com fundamento em inconstitucionalidade da norma decorrente dos artigos 339.º, n.º 4 e 358.º, n.º 3, do CPP.
Nesta linha evolutiva da enunciada solução jurisprudencial se situa a alteração operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto (15.ª alteração do CPP), com a introdução do n.º 3 do artigo 424.º do Código de Processo Penal, o qual estabelece:
“Sempre que se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na decisão recorrida ou da respectiva qualificação jurídica não conhecida do arguido, este é notificado para, querendo, se pronunciar no prazo de 10 dias”.
Há que conciliar a possibilidade de procurar o correcto enquadramento jurídico criminal dos factos com o respeito pelas garantias de defesa, daí emergindo um dever de prevenção, de comunicação ao arguido da possível nova qualificação, de modo a propiciar o exercício do contraditório.
Em anotação ao artigo 424.º, n.º 3, do CPP, Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, pág. 1164, esclarece que o dever adicional de notificação é limitado aos casos de alteração “não conhecida do arguido”, tendo a limitação o propósito de subtrair do âmbito do dever de notificação no tribunal de recurso as situações em que a alteração já é conhecida do arguido. (A mesma posição é retomada na 4.ª edição actualizada, 2011, pág. 1169).
Em comentário ao mesmo preceito, Pereira Madeira no Código de Processo Penal Comentado, 2.ª edição revista, 2016, Almedina, pág. 1361, afirma: “Seria absurdo que sendo o direito de conhecimento oficioso do tribunal, mormente do tribunal de recurso, este não tivesse inteira liberdade para qualificar os factos da maneira que entende ser a correcta. Pode e deve fazê-lo, com observância prévia de duas condições: respeitar o princípio da proibição de reformatio in pejus (art. 409.º, n.º 1); e proceder à diligência imposta pelo n.º 3 ora em anotação.”.
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Da alteração oficiosa da qualificação jurídica
Como se referiu no acórdão de 24 de Setembro de 2014, por nós relatado no processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1:
“A questão da acertada ou errada interpretação e aplicação de preceitos incriminadores à facticidade adquirida, enfim, a qualificação jurídica, o tratamento subsuntivo, tem a sua sede própria na fundamentação de direito.
Certo é que de entre as várias questões de que o Supremo Tribunal pode tomar conhecimento, encontra-se a da qualificação jurídica, a efectuar de modo oficioso, conforme jurisprudência pacífica.
Na verdade, o tribunal superior não está inibido de proceder a requalificação jurídica, quando o entender necessário.
A questão, aliás, pode ser analisada nesta perspectiva.
A intervenção oficiosa do Supremo Tribunal de Justiça em sede de fixação de matéria de facto é possível, é admitida, pontualmente, de acordo com jurisprudência consolidada.
Assim, o Acórdão do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, Acórdão n.º 7/95, de 19 de Outubro de 1995, publicado no Diário da República, Série I-A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que, no âmbito do sistema de revista alargada, decidiu ser oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito), para além do Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20 de Outubro de 2005, Diário da República, Série I-A, de 7 de Dezembro de 2005, em cuja fundamentação se refere que a indagação dos vícios faz-se “no uso de um poder-dever, vinculadamente, de fundar uma decisão de direito numa escorreita matéria de facto”.
Ora, se reconhecidamente, o Supremo Tribunal pode intervir ex officio na fixação da matéria de facto, podendo inclusive, alterá-la, se dispuser dos elementos imprescindíveis para a modificação, porque disponíveis, por exemplo, em sede de prova vinculada, ou na hipótese contrária, determinar o reenvio para remediar os vícios de confecção do texto, de forma a evitar decisões falhas ou insuficientes de fundamentação, ou incongruentes, em contradição e em desarmonia com o texto e contexto global, mal pareceria, mas mais do que isso, mal seria, que não pudesse intrometer-se no decisivo campo da matéria de direito, que, reconhecidamente, é o seu.
É que, a não ser assim, colocar-se-ia a questão de saber como reconhecer ao Supremo Tribunal uma possibilidade de intervenção no campo temático da matéria de facto (possibilidade, aliás, afirmada para além dos dois citados acórdãos de fixação de jurisprudência, em variadíssimos acórdãos) e não reconhecê-la, depois a juzante, exactamente no campo de intervenção própria.
A entender-se de forma contrária, estaríamos decididamente confrontados com um perfeitamente escusado exercício de non sense.
Certo é que, nada impede este Supremo Tribunal de Justiça de indagar, por iniciativa própria, da correcção e justeza da subsunção jurídica feita no acórdão recorrido, como tem sido entendido em vários arestos, sem olvidar, desde logo, o Acórdão n.º 4/95, de 7 de Junho de 1995, proferido no processo n.º 47.407, da 3.ª Secção, publicado no Diário da República, I Série, de 6 de Julho de 1995, e no BMJ n.º 448, pág. 107, que então decidiu:
“O Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus”.
Neste particular, há que convocar a norma do artigo 424.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, aditada aquando da 15.ª alteração ao referido Código, operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, o qual estabelece:
3 - Sempre que se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na decisão recorrida ou da respectiva qualificação jurídica não conhecida do arguido, este é notificado para, querendo, se pronunciar no prazo de 10 dias.
Este normativo terá aplicação no caso de o tribunal superior verificar, por iniciativa própria, que, face aos factos provados, o enquadramento jurídico – criminal se deveria fazer por modo diverso, integrando a conduta em outro preceito incriminador e face a essa alteração, não prevista, desconhecida do arguido, a fim de se evitar uma decisão surpresa, a exemplo do que ocorre no processo cível com o artigo 3.º do Código de Processo Civil, mas aqui com raízes e razões mais ponderosas e visando a salvaguarda de interesses mais profundos e assegurar as garantias de defesa constitucionalmente acauteladas, haverá a necessidade de dar a conhecer a possível alteração de qualificação.
Assim se entendeu no acórdão de 18 de Junho de 2009, por nós relatado no processo n.º 106/09.0YFLSB, em caso de recurso contra jurisprudência fixada nos termos do artigo 446.º do CPP (no caso a fixada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/2008, publicado no Diário da República n.º 146, 30 de Julho de 2008, relativo ao crime do artigo 69.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal e ao artigo 358.º, n.º 1 e 3 do CPP), o qual segue de muito perto, o acórdão igualmente por nós proferido em 25 de Março de 2009, no processo n.º 314/09, da Comarca do Seixal, versando burla tributária e burla tributária agravada, convocando a doutrina do Assento n.º 2/93, de 27 de Janeiro de 1993, publicado in Diário da República - I Série - A, n.º 58, de 10 de Março de 1993 e no BMJ n.º 423, págs. 47 e segs., mais tarde reformulado pelo “Assento” n.º 3/2000, de 15 de Dezembro de 1999, prolatado no processo n.º 43.073, publicado in Diário da República - I Série - A, n.º 35, de 11 de Fevereiro de 2000, bem como do referido Acórdão n.º 4/95 e jurisprudência do Tribunal Constitucional”.
(Foi efectivado o mecanismo do artigo 424.º, n.º 3, do CPP, no exame preliminar, em despacho de 6-02-2008, no processo n.º 4730/07, da então Comarca de Paredes, que conduziu ao acórdão de 02-04-2008, por nós relatado, em que estava em causa um crime de homicídio qualificado – o arguido vinha condenado na pena de 20 anos de prisão, estando em causa a alínea i) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal, pretendendo a desqualificação com vista a afastar o exemplo padrão frieza de ânimo – colocando-se oficiosamente a questão da integração da conduta em homicídio qualificado atípico.
No processo n.º 1309/08, do então Círculo Judicial de Ponta Delgada, vindo o arguido condenado por homicídio, foi ordenada a notificação do recorrente nos termos do preceito, face a eventual requalificação jurídica, mas com ressalva dos limites decorrentes do princípio da proibição da reformatio in pejus - acórdão de 29-10-2008, por nós relatado.
No processo n.º 2507/08, da então Comarca de Montalegre, em caso de duplo homicídio, face a eventual alteração de qualificação jurídica, e que conduziu ao acórdão de 04-12-2008, por nós relatado.
No processo n.º 18/07.2GAAMT.P1.S1, da então Comarca de Amarante, em caso de tráfico de estupefacientes, em causa estava a requalificação do crime de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93, para a qualificativa integração em bando, prevista na alínea j) do artigo 24.º do mesmo diploma legal, que conduziu ao acórdão de 27-05-2010, igualmente por nós relatado.
No presente processo igualmente se fez uso do mecanismo).
Vejamos a evolução da jurisprudência sobre o ponto.
Como tem sido decidido, mesmo quando o recorrente não ponha operativamente em causa a incriminação definida pelas instâncias, não pode, nem deve, o Supremo Tribunal de Justiça dispensar-se de reexaminar a correcção das subsunções, como tem sido decidido, por exemplo, nos acórdãos seguintes:
Acórdão de 10 de Novembro de 1989, BMJ n.º 391, pág. 408 – É lícita também perante o novo CPP, a condenação por infracção diversa daquela por que o réu foi pronunciado, ainda que seja mais grave, desde que os seus elementos constitutivos sejam factos que constem da acusação e da pronúncia.
É permitida, à face do novo CPP como do antigo, a reformatio in pejus quando o recurso tenha sido interposto pelo Ministério Público no mero interesse da legalidade.
Acórdão de 19 de Setembro de 1990, A.J. n.º 10/11 – O artigo 409.º do CPP só impede que o tribunal de recurso aplique ao agente a sanção correspondente ao crime mais grave, mas não impede que o mesmo tribunal modifique a qualificação jurídico-criminal, dentro do âmbito definido pelo artigo 420.º, não limitado, nos termos do artigo 403.º, ambos daquele Código.
Acórdão de 3 de Maio de 1991, BMJ n.º 407, pág. 126 – O tribunal de recurso pode requalificar jurídico-penalmente os factos, em recurso interposto apenas pela defesa e para situação criminal mais grave, tendo apenas por limite a medida da pena fixada na instância.
Acórdão de 24 de Maio de 1991, processo n.º 41.457, BMJ n.º 407, pág. 356 – “Não se verifica alteração da acusação quando os factos dela constam e, em recurso, é feita oficiosamente a sua requalificação jurídico-penal pelo Tribunal Superior”.
Em anotação consta: que a proposição citada exprime jurisprudência então pacífica do STJ. Optou-se decisivamente pela corrente naturalística do facto como acontecimento histórico qualificável como crime (apud Cavaleiro de Ferreira). Daqui decorre o entendimento da jurisprudência do STJ de que o tribunal do julgamento pode livremente requalificar os factos constantes da acusação e da pronúncia – que assim não transita quanto à qualificação, de que aliás não há recurso, face ao teor do art.º 310.º do CPP – e de que o tribunal de recurso pode igualmente requalificar os factos alterando oficiosamente a decisão recorrida. Neste caso, porém, quando o recurso é apenas interposto pela defesa, fica o tribunal superior limitado à medida judicial da pena aplicada, que não pode agravar-se.”.
Acórdão de 5 de Junho de 1991, processo n.º 41.644, BMJ n.º 408, págs. 404 a 420 – Tendo havido condenação por factos diversos dos descritos na pronúncia (crime único-crime continuado) fora das condições previstas nos artigos 358.º e 359.º do CPP, considera configurada a nulidade da alínea b) do n.º 2 do artigo 379.º do CPP.
Acórdão de 22 de Abril de 1992, processo n.º 42.609 – Desde que não haja alteração substancial ou parcial dos factos, em julgamento, o tribunal pode qualificar juridicamente os factos de modo diverso do que foi entendido na acusação.
Acórdão de 14 de Maio de 1992, processo n.º 42.522 – Se os factos atendidos na decisão condenatória são os mesmos da acusação do Ministério Público, não houve alteração substancial dos factos, mesmo se estes foram objecto de qualificação jurídica diferente (e no caso para pena menos grave), que é coisa distinta.
Acórdão de 28 de Junho de 1995, processo n.º 47.987, BMJ n.º 448, págs. 297/303 –
Ao arguido vinha imputada a autoria de três crimes de roubo, então p. e p. pelo artigo 306.º, n.º 1, do Código Penal.
Disse o acórdão:
“Quanto ao crime de que foi vítima o ofendido R – trata-se do crime de roubo, p. e p. no artigo 306.º, n.ºs 1 e 5, com referência ao artigo 297.º, n.º 2, alínea h) (foi praticado em conjunto de comum acordo com mais dois indivíduos).
Quanto ao crime de que foi vítima JL – o crime é o de roubo da previsão do artigo 306.º, n.º 1, como o próprio recorrente está de acordo.
Finalmente, quanto ao crime em que foi ofendido o CM, bem andou o colectivo em subsumir os factos no figurino do n.º 2, alínea a) do artigo 306.º. Contrariamente ao que defende o recorrente, o arguido utilizou uma arma (navalha ou canivete), exibindo-a intimidatoriamente àquele, que, receando pela sua integridade física, entregou dinheiro ao arguido, tendo este acabado por se apoderar do restante dinheiro que o CM trazia consigo, sob a ameaça da navalha.
A utilização consubstanciou-se na exibição da navalha em disposição de agredir, pelo menos aparentemente, criando receio, na vítima, da consumação da ameaça.
Apesar de a acusação ter qualificado os factos como integrando três crimes de roubo, p. e p. pelo artigo 306.º, n.º 1, nada impede que o tribunal os qualifique diferentemente (cfr. assento do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Janeiro de 1993, Diário da República, I Série-A, n.º 58, de 10 de Março de 1993)”.
Acórdão de 1 de Fevereiro de 1996, proferido no processo n.º 48.230 – Não é lícito ao tribunal fazer uma requalificação jurídica dos factos para crime mais grave do que o acusado e aplicar uma sanção que ultrapasse os limites previstos na lei para a figura criminal mais leve que constava da acusação, por violação da reformatio in pejus. Nestes casos, a pena a aplicar não pode ultrapassar os limites fixados para a infracção acusada.
Acórdão de 6 de Março de 1996, Recurso n.º 48.770, Comarca de Lisboa, in CJSTJ 1996, tomo 2, págs. 165 a 168 – Abordando a questão do enquadramento jurídico dos factos e referindo os artigos 447.º do CPP 1929 e 358.º e 359.º do CPP 1987 e o Assento n.º 2/93, afirma (a fls. 167, 1.ª coluna, da citada publicação):
“Parece ter vingado assim a ideia de que constitui núcleo essencial de julgar o enquadramento jurídico dos factos provados, a determinação do direito, pelo que não está esta função limitada por diverso enquadramento que antecipadamente haja sido feito anteriormente”, após o que convoca Beleza dos Santos, Rev. Leg. e Jurisprudência, ano 63.º, págs. 385-7, que considerava ser “injustificado e vexatório que se vinculasse o tribunal que tem de julgar a certa interpretação da lei seguida pelo juiz que pronunciou” e que seria “exorbitante e injustificado que se atribuísse ao réu a vantagem de beneficiar com qualquer erro de apreciação jurídica feito no despacho de pronúncia ou equivalente”. (Esta invocação surge mais tarde, no acórdão de 17 de Janeiro de 2002, processo n.º 3132/01-5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2002, tomo 1, págs. 183-188, como se verá infra).
Acórdão de 2 de Maio de 1996, recurso n.º 171/96, 3.ª Vara Criminal da Comarca do Porto, in CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 179 – “Ao arguido compete defender-se dos factos que lhe são imputados e não da sua qualificação jurídica. O tribunal é livre na qualificação jurídica dos factos, que são levados a juízo e sobre os quais tem e deve, fundamentadamente, que decidir, podendo mesmo alterar a que foi dada na acusação ou pronúncia, devendo, porém, a pena conter-se no limite máximo da incriminação dos factos atribuída na acusação ou pronúncia, sob pena de se incorrer numa alteração substancial dos factos. [Cita Frederico Isasca – Alteração substancial dos factos e sua relevância no Processo Penal Português, 1992, pág. 104 – para quem a qualificação jurídica é livre, no pressuposto de que a base factual trazida pela acusação se mantenha inalterável. Não se alterando o objecto do processo, a qualificação jurídica pelo tribunal é totalmente livre e a lei não exige sequer que para a condenação por uma diferente qualificação jurídica, deva o tribunal previamente informar o arguido da diferente subsunção que faz dos factos.]. Ainda que o recurso seja interposto pelo Mº Pº a pedir a agravação da pena aplicada e o tribunal superior entenda que o crime é não o de menor gravidade de que o arguido vinha acusado e condenado na primeira instância, mas o de tráfico do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, deve o arguido ser condenado numa pena concreta que se contenha no limite máximo da penalidade do crime previsto no artigo 25.º a), a fim de se não violarem as regras da alteração substancial dos factos, tendo sido aplicada a pena de 4 anos de prisão.
Acórdão de 11 de Julho de 1996, processo n.º 522/96 – A alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, mesmo para crime mais grave, não corresponde a alteração substancial dos referidos factos, embora o tribunal que a ela proceda esteja obrigado a não ultrapassar os limites da punição previstos na lei para o crime indicado na aludida acusação.
Acórdão de 19 de Setembro de 1996, processo n.º 48.891 – Não há alteração substancial ou não substancial dos factos, quando se opera uma simples alteração da qualificação jurídica dos factos acusados ou pronunciados.
Acórdão de 10 de Outubro de 1996, proferido no processo n.º 392/96, 1.ª Vara Criminal do Círculo do Porto, in CJSTJ 1996, tomo 3, pág. 156 – Em discussão a questão de saber se sendo imputada ao arguido a prática de crime de extorsão e de abuso de poderes, em concurso aparente, podia aquele ser condenado, com base nos mesmos factos, em concurso real.
“Face à formulação do artigo 359.º do CPP, é nítido que a lei veda a alteração de factos.
Este Supremo, no entanto, coerentemente, firmou jurisprudência no sentido de que já é permitido ao tribunal a «alteração da qualificação jurídica», mantendo-se intocados os factos.
“Como refere Figueiredo Dias, “os valores e interesses subjacentes à vinculação temática do tribunal” facilmente se apreendem quando se pense que “constitui a pedra angular de um efectivo e consistente direito de defesa do arguido”, que, assim, se vê protegido “contra arbitrários alargamentos” da actividade cognitiva e decisório do tribunal, assegurando os seus direitos de contraditoriedade e de audiência” (cfr. «Direito Processual Penal», I, pág. 145). [Negrito do texto].
Com a proibição de uma alteração substancial de factos, a lei pretende, essencialmente, proteger o arguido da situação de, sendo chamado a julgamento, acusado da prática de determinados factos, poder vir a ser surpreendido pela discussão e apuramento de outros, com evidente violação dos seus direitos de defesa.
De todo o modo, convém realçar que o arguido tem é que se «defender dos factos que lhe são imputados e não das qualificações jurídicas» que deles se fazem. (No mesmo sentido, neste ponto, o infra mencionado acórdão n.º 606/96, de 24-10-1996, do mesmo Relator, publicado na mesma CJSTJ 1996, tomo 3, págs. 174/7 e o acórdão de 2 de Maio de 1996, recurso n.º 171/96, in CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 179, citado supra).
É que «não pode confundir-se vinculação temática com qualificação jurídica».
“Quanto à qualificação jurídica, uma vez que esta não faz parte do objecto do processo, o tribunal mantém, ao menos em princípio, inteira liberdade, no pressuposto, claro, de que a base factual da acusação ou da pronúncia se mantenha inalterada”.
No caso concreto, não estamos perante uma alteração dos factos – e, muito menos substancial – e, nem sequer, diante de crimes diversos.
A ratio do instituto é a protecção dos direitos de defesa do arguido e este pode defender-se dos factos e da imputação que lhe foi feita, sendo indiferente que se tivesse «passado» de um concurso aparente para um concurso real. A problemática do concurso, seja ele aparente ou de normas, seja ele efectivo de crimes, não se mostra, aqui, relevante.
Logo, nenhum obstáculo haveria a que, com alicerce nos mesmos factos, que, no âmbito da pronúncia, se entendeu integrarem um concurso aparente, o tribunal viesse a considerar a existência de um concurso efectivo – real ou ideal –, condenando, nessa medida, o arguido (cfr. Frederico Isasca, «Alteração Substancial dos Factos e sua Relevância no Processo Penal Português», Almedina, 1995, págs. 100/110)”. Concluiu pela verificação de concurso aparente.
Acórdão de 24 de Outubro de 1996, acórdão n.º 606/96, Tribunal do Círculo de Sintra, in CJSTJ 1996, tomo 3, pág. 174 – (do mesmo Relator do acórdão de 10 de Outubro de 1996, proferido no processo n.º 392/96, na mesma CJSTJ, pág. 156), versando abuso sexual de crianças, afirma-se que ao arguido compete defender-se dos factos que lhe são imputados e não da sua qualificação jurídica.
Por isso, «o tribunal é livre na qualificação jurídica desses factos, podendo mesmo alterar a que lhe foi dada na acusação ou na pronúncia, devendo, porém, a pena conter-se no limite máximo da incriminação dos factos atribuída na acusação ou pronúncia», embora com esta limitação: «a pena do arguido deve, porém, conter-se no limite máximo da incriminação dos factos atribuída na acusação ou na pronúncia, sob pena de alteração substancial dos factos». (Citando os acórdãos de 2-05-96, Recurso n.º 171/96, de 1-02-96, Recurso n.º 48230 e de 29-09-95, Recurso n.º 47382). – [Negritos do texto].
Acórdão de 5 de Março de 1997, processo n.º 1312/96 – Após citar o AFJ n.º 2/93 e o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 279/95, afirma: “É violado o direito constitucional de defesa do arguido na 1.ª instância, quando, sem ter sido prevenido da possibilidade de convolação, ela é feita para um crime mais grave. Nesse caso deve a decisão ser anulada, para que seja concedido ao arguido esse direito constitucional de defesa”.
Acórdão de 3 de Abril de 1997, processo n.º 1455/96, da 3.ª Secção, sumariado em Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Gabinete de Assessoria, n.º 10, Abril de 1997, pág. 87:
“1 – Ao arguido compete defender-se dos factos que lhe são imputados e não da sua qualificação jurídica. 2 – O tribunal é livre na qualificação jurídica desses factos, podendo mesmo alterar a que foi dada na acusação ou na pronúncia. 3 – Porém, a determinação da medida da pena aplicar (escolha da moldura penal) deve conter-se nos limites da incriminação dos factos atribuída na acusação ou na pronúncia, sob pena de alteração substancial, em conformidade com o disposto nos artigos 1.º, al. f) e 359.º do CPP. 4 – O arguido nunca pode ser surpreendido com uma pena para além daquela que podia e devia esperar face à incriminação feita na pronúncia, sob pena de ser violado o art. 32.º, n.º 1, da Constituição”.
Acórdão de 10 de Julho de 1997, processo n.º 315/97 – Havendo convolação que imponha diferente qualificação jurídica a que corresponda, em abstracto, uma pena mais grave, há que distinguir os casos em que a mesma se opera na 1.ª instância, daqueles outros, em que diferente qualificação jurídica se posiciona em sede de recurso. (…) No segundo caso, pode operar-se a convolação, conquanto que, em observância ao princípio que proíbe a reformatio in pejus, o tribunal superior não exceda a medida concreta da pena encontrada na decisão recorrida, o qual funcionará como limite que em caso algum poderá ser afrontado.
Acórdão de 18 de Setembro de 1997, processo n.º 48.230-A, da 3.ª Secção, BMJ n.º 469, pág. 211 e sumariado em Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Gabinete de Assessoria, n.º 13, Julho/Setembro de 1997, págs. 131/2 – O simples enquadramento jurídico de uma dada conduta, a partir dos mesmos factos em que se baseou a acusação, e só deles, não corresponde, qualquer que seja o ângulo pelo qual venha a ser considerado, a uma alteração, substancial ou não, desses mesmos factos e traduz, única e exclusivamente, a subsunção destes ao direito.
Trata-se de uma actividade lícita e obrigatória do tribunal, que lhe é imposta pelo dever constitucional de proceder ao julgamento em harmonia e obediência ao que se mostra estipulado pela lei, em ordem a poder proferir uma decisão justa (art.ºs 205.º, 206.º e 207.º da CRP).
Numa requalificação jurídica dos factos para crime mais grave (do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01) do que o acusado (art. 21.º n.º 1 do mesmo diploma), é vedado ao tribunal aplicar aos factos assim requalificados, sem dar previamente ao arguido conhecimento de tal circunstância, uma pena que, porventura, ultrapasse os limites previstos na lei para a figura criminal mais leve constante da acusação – embora correcta dentro da moldura do crime mais grave – por tal implicar uma “reformatio in pejus”, proibida pelo art. 409.º do CPP.
Acórdão de 24 de Setembro de 1997, processo n.º 598/97-3.ª Secção, BMJ n.º 469, pág. 344 e sumariado em Sumários de Acórdãos do STJ - Gabinete de Assessoria, n.º 13, Julho/Setembro de 1997, págs. 140/1 – O juiz do julgamento tem competência para alterar a qualificação jurídico-penal dos factos descritos na acusação pública, não impondo a lei qualquer limitação: “Jura novit curia”.
Acórdão de 16 de Outubro de 1997, recurso n.º 365/97, da 3.ª Secção, publicado na CJSTJ 1997, tomo 3, págs. 206-209, estando-se perante condenação de J.C., funcionário do então BNU, pelo crime de peculato, sendo absolvido dos crimes de associação criminosa e de burla, pode ler-se no sumário:
“Embora os factos praticados pelo arguido possam integrar o crime de abuso de confiança qualificado do art. 234.º n.º 1, não pode o tribunal de recurso excluir o crime de peculato e reverter depois a uma figura criminal mais grave do que a do crime base de abuso de confiança.
É que, sendo embora o Supremo livre de aplicar o direito e de convolar para um crime mais grave, de harmonia com o assento do S.T.J. de 27/1/93, publicado no D.R., I.ª Série, de 10/3/93, o certo é que o Tribunal Constitucional declarou inconstitucional, por violação do art. 32.º, n.º 1, C.R.P., a doutrina deste assento, «mas tão só na medida em que, conduzindo a diferente qualificação jurídico - penal dos factos à condenação do arguido em pena mais grave, não se prevê que este seja prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ele, oportunidade de defesa».
Acórdão de 13 de Novembro de 1997, processo n.º 43.073 – Ao enquadrar juridicamente os factos constantes da acusação ou da pronúncia, quando esta exista, o Tribunal pode proceder a uma alteração do correspondente enquadramento, ainda que em figura criminal mais grave, desde que previamente dê conhecimento e, se requerido, prazo, ao arguido, da possibilidade de tal ocorrência, para que o mesmo possa organizar a respectiva defesa jurídica.
Acórdão de 4 de Dezembro de 1997, recurso n.º 909, in CJSTJ 1997, tomo 3, pág. 246 – A propósito de cúmulo jurídico e entendendo não haver impedimento a que se considere que não tem de ser respeitado cúmulo jurídico operado noutro processo, afirma: “Este Supremo Tribunal pode alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada no tribunal recorrido, desde que isso não viole a proibição da reformatio in pejus”, invocando a jurisprudência obrigatória fixada no acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça de 7.6.1995”.
Acórdão de 10 de Dezembro de 1997, processo n.º 1213/97 da 3.ª Secção – A simples alteração da respectiva qualificação jurídica dos factos não constitui alteração substancial destes. Após referir o acórdão n.º 445/97 do Tribunal Constitucional e o AFJ n.º 2/93, conclui: “Continua-se, assim, a entender que assiste ao tribunal a qualificação jurídica dos factos, ainda que importe uma pena mais grave, desde que ao arguido seja proporcionada a possibilidade de ser advertido dessa alteração e da adequação a ela da sua defesa – art.º 32.º, n.º 1, da CRP”.
Acórdão de 17 de Dezembro de 1997, processo n.º 1166/97 da 3.ª Secção, sumariado in Sumários de Acórdãos do STJ, Gabinete de Assessoria, n.ºs 15 e 16, Novembro e Dezembro de 1997, volume II, págs. 212/3 – O tribunal pode e deve corrigir, sempre, a (incorrecta) qualificação jurídica dos factos da acusação ou da pronúncia mas tem de dar, sempre, conhecimento prévio dessa possível alteração ao arguido, por forma a que este possa, plenamente, defender-se da nova qualificação. Tendo sido os arguidos condenados por crime de burla agravada, quando estavam acusados pela prática de um crime de fraude na obtenção de subsídio, sem que o tribunal lhes tivesse dado conhecimento da possibilidade dessa alteração da qualificação jurídica, o acórdão é nulo, nos termos dos arts. 358.º, n.º 1 e 379.º, al. b), ambos do CPP.
Acórdão de 4 de Junho de 1998, processo n.º 266/98 da 3.ª Secção – Vindo o arguido pronunciado pela prática em co-autoria de sete crimes de fraude na obtenção de subsídio, na forma tentada, e vindo a ser condenado pela prática em co-autoria material de um único crime daquele tipo legal, na forma de cumplicidade, não é aplicável a esta diferente qualificação jurídica, a doutrina do Ac do TC n.º 445/97, de 97-06-25, publicado no DR, I.ª -A-Série, de 97-08-05.
Acórdão de 6 de Maio de 1999, processo n.º 313/99 da 3.ª Secção, in CJSTJ 1999, tomo 2, págs. 208 a 214, versando sobre alteração da acusação - alteração substancial (e não substancial) dos factos e qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, convoca o assento n.º 2/93, de 10 de Março de 1993, o acórdão do TC n.º 279/95 e o acórdão n.º 445/97, de 25-06-1997, publicado no DR., I-ASérie, de 5 de Agosto de 1997.
Lê-se no sumário: “A obrigatoriedade de comunicar ao arguido a alteração da acusação verificada no decurso da audiência, concedendo-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa é aplicável mesmo quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.
O tribunal ao sentir a necessidade de fazer funcionar os mecanismos previstos nos artigos 358.º e 359.º, do CPP, terá de assinalar, com a concretização possível, a opção por qualquer deles, o que equivale a dizer que importa que indique se considera que ocorre alteração não substancial (hipótese em que se accionará o artigo 358.º) ou se entende que se configura alteração substancial (caso em que se procederá de acordo com o artigo 359.º); inclusive pode suceder atá que deva cumprir-se, em concomitância, o disposto nos dois preceitos”.
No concreto caso foi anulado o acórdão recorrido, por se prefigurar a nulidade prevista na alínea b) do artigo 379.º do CPP, determinando a repetição do julgamento, em ordem ao cabal cumprimento do disposto nos artigos 358.º e 359.º do CPP.
Acórdão de 19 de Outubro de 2000, processo n.º 2803/00-5.ª Secção (citado no acórdão de 17-01-2002) - “Ainda que o recorrente não ponha concretamente em causa a incriminação definida pelo Colectivo (circunscrevendo-se o objecto do recurso à questão da medida da pena aplicada), não pode nem deve o STJ – enquanto tribunal de revista e órgão, por excelência e natureza, mentor de direito – dispensar-se de reexaminar a correcção das subsunções”;
Acórdão de 8 de Fevereiro de 2001, processo n.º 2745/00-5.ª, SASTJ, n.º 48, pág. 62;
Acórdão de 4 de Outubro de 2001, processo n.º 1091/01-5.ª Secção, CJSTJ 2001, tomo 3, pág. 178 - “No caso o arguido fora pronunciado por crime de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 28.º, em concurso real com um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artigo 24.º, alíneas b), c) e i), como aquele do Decreto-Lei n.º 15/93, e após julgamento, foi absolvido desses crimes e condenado por um crime de tráfico, p. e p. pelo artigo 21.º, na pena de 7 anos de prisão. O condenado recorreu, pretendendo o enquadramento no artigo 25.º a), do mesmo Decreto-Lei.
Considera o acórdão que o entendimento do colectivo não vincula o STJ que, sem prejuízo da proibição da reformatio in pejus tem, como tribunal de revista que é, plena liberdade de julgar de direito, ou seja, in casu, de qualificar juridicamente os factos, mesmo divergindo da qualificação operada no tribunal a quo, no caso o de 1.ª instância, e que tal qualificação não venha directamente posta em causa. E, até, sem necessidade de observância de quaisquer formalidades adicionais, se se tratar, a final, de repor uma qualificação já objecto do direito de contraditório do recorrente, por ter sido a perfilhada no despacho de pronúncia”.
E acrescenta: “Sendo a determinação da concreta medida da pena decorrência jurídica da qualificação dos factos, não faria qualquer sentido, e seria, mesmo, absurdo, que tal (des)qualificação (inatacada pelo recorrente) levada a cabo pelo tribunal recorrido manietasse o tribunal de revista naquilo que é a sua natural área de actuação: dizer o direito em última instância”.
Defendendo o tráfico agravado pelas alíneas c) e d) do artigo 24.º, assim divergindo da qualificação levada a cabo no tribunal recorrido, e confrontando-se com a impossibilidade de modificação da pena imposta por força da proibição da reformatio in pejus, num quadro em que caberia uma pena de prisão entre os 8 e os 12 anos, o acórdão confirma nesse ponto a decisão recorrida.
Acórdão de 13 de Dezembro de 2001, processo n.º 3745/01-5.ª Secção, versando caso de crime de coacção sexual agravado:
O acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 4/95, de 7-6-95 (DR I-A de 6-7-95 e BMJ n.º 448, pág. 107) que decidiu: “o Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus”, e assento n.º 2/93 do STJ, em cuja senda aquele se situa, reformulado, na seguinte forma (Assento n.º 3/2000, 15-12-1999, DR I-A de 11-2-2000.): “Na vigência do regime dos Códigos de Processo Penal de 1987 e de 1995, o tribunal, ao enquadrar juridicamente os factos constantes da acusação ou da pronúncia, quando esta existisse, podia proceder a uma alteração do correspondente enquadramento, ainda que em figura criminal mais grave, desde que previamente desse conhecimento e, se requerido, prazo, ao arguido, da possibilidade de tal ocorrência, para que o mesmo possa organizar a respectiva defesa” fundam-se na ideia de que constitui núcleo essencial da função de julgar, o enquadramento jurídico dos factos apurados, a determinação do direito, pelo que não está limitada por errado enquadramento que haja sido feito pelos interessados ou pelas partes.
Ideia reafirmada no mencionado acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/95 com redobrado valor, tratando-se já não de pronúncia, mas de sentença penal condenatória que potencia o exame e crítica em via de recurso e que ganha ainda maior sentido tratando-se, como se trata, de um recurso perante o STJ, cuja natureza e funções tornariam incompreensível que, detectado um erro de direito em relação a uma condenação submetida a recurso, se abstivesse de o corrigir, mesmo tratando-se de fazer respeitar a sua jurisprudência obrigatória, defesa cuja importância justifica, só por si, a existência de um recurso extraordinário próprio - o do art. 446.º do CPP.
Ainda que o recorrente não ponha concretamente em causa a incriminação definida pelo Colectivo ou a ponha num sentido diverso, não pode nem deve o STJ - enquanto tribunal de revista e órgão, por excelência e natureza, mentor de direito - dispensar-se de reexaminar a correcção das subsunções.
Sendo o Supremo Tribunal um tribunal de revista, só conhece de direito e estando em causa a qualificação jurídica por entender o recorrente que o crime é simples e não qualificado como fora decidido, pode indagar se deve ser adoptada uma outra e diversa qualificação jurídica.
Acórdão de 17 de Janeiro de 2002, processo n.º 3132/01-5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2002, tomo 1, págs. 183 a 188, versando a definição de arma, em roubo com pistola simulada – cita o acórdão de 19-10-2000, processo n.º 2803/00-5.ª Secção, afirmando:
“Ainda que o recorrente não ponha concretamente em causa a incriminação definida pelo Colectivo – circunscrevendo - se o recurso à questão da medida da pena – não pode nem deve o STJ – enquanto tribunal de revista e órgão, por excelência e natureza, mentor do direito – dispensar-se de reexaminar a correcção das subsunções.
Esclarece: “É que, sendo o Supremo Tribunal um tribunal de revista, só conhece de direito e estando em causa a medida da pena irá sindicar a aplicação da lei punitiva curando saber da sua legalidade. Mas para poder exercer esse controlo necessário se torna saber se a lei aplicada ou cuja aplicação é solicitada é a que cabe ao caso.
O mesmo é dizer que só pode apreciar da subsunção dos factos ao direito se a norma em causa for a aplicável. Se chegar à conclusão que não é a norma aplicável não pode ficcionar a sua aplicabilidade para apreciar a aplicação que teve em concreto lugar”;
O acórdão segue de perto os acórdãos ainda do mesmo Relator, de 8-02-2001, processo n.º 2745/00, de 8-11-2001, processo n.º 2243/01 e de 13-12-2001, processo n.º 3745/01, supra citados.
Este acórdão que versa o preenchimento ou não da circunstância agravativa prevista na alínea f) do artigo 204.º, aplicável ao roubo, ex vi do artigo 210.º, n.º 2, do Código Penal, a propósito de exibição de uma pistola simulada ou de simples alarme, convocando o AFJ n.º 4/95 e os Assentos 2/93 e 3/2000, cita Beleza dos Santos que em “A sentença condenatória e a pronúncia em processo penal”, publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 63.º, págs. 385/7, considerava ser “injustificado e vexatório que se vinculasse o tribunal que tem de julgar a certa interpretação da lei seguida pelo juiz que pronunciou”. E que seria “exorbitante e injustificado que se atribuísse ao réu a vantagem de beneficiar com qualquer erro de apreciação jurídica feito no despacho de pronúncia ou equivalente”. (Esta passagem é citada igualmente no acórdão de 6 de Março de 1996, recurso n.º 48 770, in CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 165, supra citado).
Adianta o acórdão, convocando o parecer do Ministério Público emitido no âmbito do Assento 2/93, publicado no BMJ n.º 423, págs. 9 e ss.: “E, não se trataria de um Axioma, adoptado em processo civil, a recusar em processo penal, em nome da vigência neste de um conjunto específico que são conducentes à prevalência das liberdades e garantias fundamentais dos cidadãos sobre o objecto de segurança jurídica e da verdade material. (…) Ideia reafirmada no mencionado acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/95 com redobrado valor, tratando-se já não de pronúncia, mas de sentença penal condenatória que potencia o exame e crítica em via de recurso e qua ganha ainda maior sentido tratando-se, como se trata, de um recurso perante o Supremo Tribunal de Justiça, cuja natureza e funções tornariam incompreensível que, detectado um erro de direito em relação a uma condenação submetida a recurso, se abstivesse de o corrigir, mesmo tratando-se de fazer respeitar a sua jurisprudência obrigatória, defesa cuja importância justifica, só por si, a existência de recurso extraordinário próprio - o do art. 446.º do CPP.
Acórdão de 20 de Março de 2003, processo n.º 504/03-5.ª Secção, invoca acórdão do Relator de 17-01-2002, proferido no processo n.º 3132/01-5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2002, tomo 1, págs. 183 a 188, já citado, aí se podendo ler:
“Os recursos penais foram concebidos como remédios e não meios de refinamento da jurisprudência, pelo que não tem o STJ de analisar a medida concreta da pena se o recorrente se limitou a pedir a substituição da pena de prisão pela mesma pena suspensa na sua execução, sem impugnar a sua duração concreta.
Constitui núcleo essencial da função de julgar, o enquadramento jurídico dos factos apurados, a determinação do direito, pelo que não está limitada por errado enquadramento que haja sido feito pelos interessados ou pelas partes (cfr. acórdãos uniformizadores de jurisprudência n.° 4/95, de 7.6.95, DR IS-A de 6-7-95 e BMJ n.º 448 pág. 107, n.º 2/93 reformulado pelo n.º 3/2000, 15-12-1999, DR IS-A de 11-2-2000).
Ainda que o recorrente não ponha concretamente em causa a incriminação definida pelo Colectivo ou a ponha num sentido diverso, não pode nem deve o STJ - enquanto tribunal de revista e órgão, por excelência e natureza, mentor de direito - dispensar-se de reexaminar a correcção das subsunções”.
Acórdão de 2 de Outubro de 2003, proferido no processo n.º 2606/03, da 5.ª Secção, in CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 194 (erradamente apontado como sendo de 2-10-2004, ao longo de págs. 194 a 201), no caso requalificando um crime continuado de coacção sexual agravado e um crime continuado de violação agravado, num único crime de trato sucessivo de violação agravada, num quadro em que se defende que deve entender-se que há uma conexão temporal unificadora, susceptível de integrar um único crime, se o arguido ganha a confiança dos pais de um menor de 9 anos de idade, carenciados economicamente, convence-os a deixarem o menor viver consigo e depois, ficando com o menor em sua casa e à sua guarda, obriga-o a dormir na cama com ele, todas as noites e, depois, reiteradamente, força-o a manter relações sexuais durante cerca de um ano.
Na primeira instância o arguido fora condenado pela prática de um crime continuado de coacção sexual agravado, p. e p. pelos artigos 30.º, n.º 2, 163.º, n.º 1 e 177.º, n.º 4, em concurso real com um crime de violação agravado, p. e p. pelos artigos 30.º, n.º 2, 164.º, n.º 1 e 177.º, n.º 4, todos do Código Penal, nas penas de 4 e de 10 anos de prisão, e em cúmulo jurídico, na pena única de 12 anos de prisão.
No STJ entendeu-se que o arguido cometeu um único crime, de trato sucessivo, e não um crime continuado, de violação agravada, ou seja, um dos crimes por que estava condenado, e manteve a condenação na pena de 12 anos de prisão, dizendo o acórdão:
“Não houve crime continuado, pois que, embora se tenha dado a realização plúrima de dois tipos de crime que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico, executados por forma essencialmente homogénea e no quadro da mesma solicitação, a solicitação não foi “exterior”, mas cuidadosamente “providenciada “ pelo arguido. Por isso, não há qualquer diminuição da culpa que está na base do crime continuado. Antes pelo contrário!”.
No que respeita ao novo enquadramento, explicita o acórdão: “Não há nesta requalificação jurídica dos factos qualquer atentado aos direitos de defesa do arguido ou ao princípio da reformatio in pejus, pois o recorrente foi condenado por dois crimes continuados de coacção sexual agravada e de violação agravada e este Supremo Tribunal entende que há um único crime de violação agravada, ou seja, um desses crimes por que estava condenado, com a única diferença que este abarca toda a situação factual em causa”.
Acórdão de 5 de Fevereiro de 2004, processo n.º 151/04 - 5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 195 - Altera a qualificação de dano com violência do artigo 214.º, como entendeu o acórdão recorrido, para o crime de dano simples, p. e p. pelo artigo 212.º do Código Penal, justificando: “embora o recorrente não tenha levado esta questão às conclusões da sua motivação, o certo é que o Supremo Tribunal, como órgão judicial que é, é soberano na aplicação da lei, não estando subordinado à perspectiva jurídica dos diversos sujeitos processuais, seguindo nesse caminho pelo seu próprio pé. Isto não significa que o tribunal de recurso queira, possa ou deva, por seu alvedrio, alterar o objecto do recurso traçado pelo recorrente. Apenas, que o caminho para se enfrentar a discussão proposta por ele, não é necessariamente o decorrente da sua perspectiva jurídica do caso”.
Acórdão de 12 de Maio de 2004, processo n.º 4220/03-3.ª Secção – O crime de tráfico de estupefacientes cometido pelo concurso da circunstância preenchida pela introdução do estupefaciente no EP, segundo a al. h) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, pelo risco de consumo entre a população prisional, pela ousadia que representa a introdução, ali, do estupefaciente, pela rebeldia à disciplina prisional, é naturalmente, inconciliável com o tráfico de menor gravidade.
Aliás, um crime de tráfico de estupefacientes praticado mediante o concurso de qualquer das agravantes enumeradas no art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, exclui a possibilidade da sua qualificação como de menor gravidade.
O STJ é livre na qualificação jurídico-penal dos factos, como tribunal de revista que é, porém, por força da proibição da reformatio in pejus, nos termos do art. 409.º, n.º 1, do CPP, é-lhe interdito, em defesa do arguido, alterar a medida da pena imposta, agravando-a, por força do novo enquadramento jurídico-penal.
Acórdão de 4 de Dezembro de 2004, processo n.º 3293/03-5.ª Secção.
Acórdão de 17 de Novembro de 2005, processo n.º 2527/05-5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 212 - Indagando da correcção da qualificação como tráfico de estupefacientes agravado pelas alíneas c) e j) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, confirmando e mantendo a primeira (integração de ou pertença a um “bando”) e afastando a segunda (obtenção de avultada compensação remuneratória), justificando a “intromissão” nestes termos: «Embora os recorrentes não tenham colocado a questão da qualificação jurídica dos factos, este Supremo Tribunal de Justiça tem sempre o dever de a reavaliar, não só porque faz parte das suas atribuições zelar por uma melhor aplicação do direito, mas porque de uma eventual alteração pode resultar uma diminuição da medida concreta da pena».
Acórdão de 7 de Dezembro de 2005, processo n.º 2894/05-5.ª Secção, publicado in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 233 – “O recurso para o STJ é um recurso de revista que visa o reexame da matéria de direito. Ao proceder a esse reexame, não está o STJ impedido de alterar a qualificação jurídico-penal dos factos, embora esteja limitado pelo princípio da reformatio in pejus”.
Acórdão de 14 de Junho de 2006, processo n.º 1415/06-3.ª Secção, onde se afirma: “..., tem toda a pertinência a jurisprudência e a doutrina que vêm sustentando que no caso de alteração in mellius não se justifica qualquer comunicação prévia, incluindo ao arguido”.
de 12 de Julho de 2006, processo n.º 1709/06-3.ª Secção, publicado in CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 239, onde se pode ler “Assiste a este STJ enquanto tribunal de revista (art. 434.º, do CPP) o poder - dever de reexaminar, sem reservas, ressalvada a proibição da reformatio in pejus, o direito aplicado, melhorando a decisão, se se colocar, oficiosamente, e esse é o caso, a questão de saber se a conduta do agente configura uma unidade ou pluralidade de infracções, ajustada, como se mostra, à imagem global do facto a qualificação criminosa adoptada, respeitando ao tipo legal de tráfico de menor gravidade”.
Acórdão de 4 de Janeiro de 2007, processo n.º 3659/06-3.ª Secção - A requalificação jurídico-penal resultante da circunstância de o arguido, inicialmente acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo art. 24.º, als. b) e c), do DL 15/93, de 22-01, ter sido condenado na 1.ª instância e na Relação apenas por uma das apontadas agravantes (a prevista na al. b)) e aqui no STJ, por via do recurso que apresentou, apenas pela outra (a prevista na al. c)), não o coloca numa situação que redunda in malam partem, de reformatio in pejus, nos termos do art. 409.º do CPP, porque se o arguido foi condenado nas instâncias, por crime de tráfico agravado, essa condenação continua a manter-se, antes fundada numa agravante específica, afastada, agora erigida sobre outra.
Acórdão de 11 de Janeiro de 2007, processo n.º 4692/06 - 5.ª Secção – Atenta a requalificação jurídico-criminal dos factos imputados aos arguidos e tendo em conta que estes haviam sido condenados como co-autores materiais de um crime de roubo simples, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do CP, impõe-se ordenar o reenvio (atípico) para a determinação da medida da pena – Damião da Cunha e Acs. deste Supremo Tribunal de 15-05-03, Proc. n.º 863/03 - 5.ª e de 19-02-04, Proc. n.º 4332/03 - 5.ª.
Acórdão de 24 de Janeiro de 2007, processo n.º 4061/06-3.ª Secção – Ao STJ, como tribunal de revista que é, incumbiria a correcção da qualificação jurídica acolhida em 1.ª instância (um só crime continuado de burla e de infidelidade), firmando que o arguido incorreu na prática de dois crimes, um de burla e outro de infidelidade, ambos na forma continuada. Porém, não vindo a questão colocada pelo MP ou pelo arguido, a alteração da qualificação jurídica nos termos indicados reverteria em prejuízo deste, fazendo nascer um novo tipo criminal, a punir, em colisão com a regra do art. 409.º do CPP, que, se proíbe a agravação da espécie e medida da pena em recurso, a fortiori veda uma punição ex novo.
Acórdão de 24 de Janeiro de 2007, processo n.º 3647/06-3.ª Secção – O problema da qualificação jurídico-penal dos factos provados constitui o núcleo central da aplicação do direito – a tarefa que por excelência cabe ao tribunal de revista – e, como tal, sempre deverá ser oficiosamente conhecido pelo STJ.
Acórdão de 15 de Fevereiro de 2007, processo n.º 15/07-5.ª Secção, onde se pode ler: “Constitui, pois, núcleo essencial da função de julgar, o enquadramento jurídico dos factos apurados, a determinação do direito, pelo que não está limitada por errado enquadramento que haja sido feito pelos interessados ou pelas partes”.
Acórdão de 18 de Abril de 2007, processo n.º 1136/07 - 3.ª Secção – “No caso dos autos, no registo de nascimento da menor mostra-se averbada a menção como pai de pessoa diversa do arguido. Porém, por actuação do princípio da suficiência do processo penal, consagrado no art. 7.º, n.º 1, do CPP, como forma de assegurar a independência e a remoção de todos os obstáculos que indirectamente se pudessem colocar ao seu exercício – cf. Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal, Lições, 1967/1968, pág. 88, e Maia Gonçalves, in CPP Anotado – o Colectivo firmou categoricamente aquela relação de filiação biológica, ao escrever que o arguido é o pai da vítima, desde sempre a assumindo e tratando como filha, condição que o arguido não contesta, antes aceita na sua conclusão IV da motivação do recurso.
Não obstante, ao nível da qualificação jurídica, o Colectivo não considerou o delito como agravado atenta a qualidade de descendente da vítima – arts. 172.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, al. a), do Código Penal.
Este STJ, como tribunal de revista, vocacionado historicamente para o conhecimento da matéria de direito, não está vinculado ao acatamento da qualificação jurídico-penal dos factos adoptada pela 1.ª instância [que se ficou por inconsideração da agravante em apreço, e fixou as penas parcelares para cada um dos dois crimes em 3 anos de prisão, e a pena única, após cúmulo jurídico, em 4 anos de prisão], mas, por força do artigo 409.º do CPP, não pode modificar a pena na sua espécie ou medida, por via da proibição da reformatio in pejus.
Mostra-se, assim, adequado, condenar o arguido pela prática de 2 crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 172.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, al. a), do CP, na forma tentada [os factos descritos são de execução, penalmente relevantes, de aproximação à acção típica, só não consumada, afirma o Colectivo, “em virtude de a menor ter queixas de dor e ter sangrado, o que levou o arguido a não prosseguir os seus intentos”], nas penas parcelares e única aplicadas pela 1.ª instância.
Acórdão de 16 de Maio de 2007, processo n.º 1406/07-3.ª Secção – Falecendo o elemento violência ao roubo (as duas concretas situações são claramente inidóneas para o preenchimento do requisito violência, ameaça ou impossibilidade de resistir), os factos são de subsumir no artigo 203.º, n.º 1, do Código Penal, sendo desnecessário proceder nestes casos a comunicação a que se refere o artigo 358.º, n.º 1, do CPP.
Perante a não ocorrência daquele elemento essencial do crime de roubo, há que requalificar os aludidos factos subsumindo-os à norma do art. 203.º, n.º 1, do CP.
A questão de saber se tal alteração da qualificação jurídica implica a necessidade de fazer ao arguido a comunicação prevista no n.º 1 do art. 358.º do CPP, tendo em vista as suas garantias de defesa constitucionalmente consagradas, maxime as que decorrem dos princípios de acusatório e do contraditório (artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP) tem sido objecto de aturada análise, sendo constante e pacífica neste STJ a posição segundo a qual não há alteração da acusação ou de pronúncia, para efeitos do artigo 358.º do CPP quando, em lugar do crime qualificado por que o arguido está acusado ou pronunciado, só se verifica o crime simples, por falta de prova do elemento de facto qualificado do crime.
Também não será necessária aquela comunicação quando, tendo sido o arguido acusado ou pronunciado por homicídio, venha a ser condenado pelo crime de ofensas corporais.
E o mesmo sucede em todos os casos em que a alteração resulta da circunstância de apenas se haverem provado parte dos factos constantes da acusação ou da pronúncia, posto que nestes casos o arguido teve oportunidade de se defender contra todos eles, mostrando-se salvaguardadas as suas garantias de defesa, bem como nos casos em que da acusação ou da pronúncia resultava a atribuição do mesmo crime, mas em forma mais grave, por afastamento do elemento qualificador ou agravativo inicialmente imputado.
Assim, sendo certo que o crime de roubo mais não é do que um crime de furto especialmente qualificado, conclui-se no sentido da desnecessidade de proceder à comunicação a que se refere o artigo 358.º, n.º 1, do CPP.
Acórdão de 14 de Junho de 2007, processo n.º 1580/07-5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 220 - Comete um crime único, de trato sucessivo, aquele que, desde data não concretamente apurada, mas ao longo de três anos, decidiu manter e manteve com a menor, ao longo desse período, condutas de natureza sexual.
Acórdão de 12 de Setembro de 2007, processo n.º 2596/07 - 3.ª Secção, em que interviemos como adjunto - É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a comunicação ao arguido a que alude o art. 358.º, n.º 3, do CPP não é necessária quando a alteração da qualificação jurídica redunda na imputação ao arguido de uma infracção que representa um minus relativamente à da acusação ou da pronúncia, pois o arguido teve conhecimento de todos os seus elementos construtivos e possibilidade de os contraditar (v.g., convolação de furto ou de qualquer outro crime qualificado para o tipo simples).
No caso dos autos, estando o arguido acusado da prática de um crime de homicídio qualificado p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), do CP e tendo sido condenado pela prática de um crime de homicídio p. e p. pelo artigo 131.º do Código Penal, não se impunha se procedesse à sua notificação nos termos e para o efeito do artigo 358.º, n.º 3, do CP.
Acórdão de 31 de Outubro de 2007, processo n.º 3271/07-5.ª Secção – A previsão do artigo 132.º, n.º 2, al. l), do Código Penal, vem censurar o homicídio em função da qualidade da vítima, tendo em vista a necessidade, que é de ordem pública, de proteger certas pessoas pelos cargos que exercem, sancionando com maior severidade os crimes contra si cometidos.
A aplicação da disposição está, porém, condicionada à verificação de um requisito: que o crime tenha sido cometido durante o exercício de funções da vítima e que diga respeito a elas – cf. Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, II, pág. 75.
Dispõe o n.º 3 do artigo 424.º do CPP, introduzido pela Lei 49/07, de 29-08, que «sempre que se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na decisão recorrida ou da respectiva qualificação jurídica não conhecida do arguido, este é notificado para, querendo, se pronunciar no prazo de 10 dias».
O sentido da notificação dos interessados quando se vislumbra a possibilidade de serem alterados não substancialmente os factos ou a qualificação jurídica efectuada, decorre da necessidade de não pôr em causa o seu direito de defesa, o direito de se pronunciarem quanto a elementos surpresa de que não puderam oportunamente defender-se. E isso resulta claramente do preceito transcrito, quando se refere à alteração «não conhecida do arguido».
Ora, tal não sucede quando o Tribunal se limita a alterar a qualificação jurídica, “desagravando” um crime de qualificado para simples, por entender que determinada circunstância qualificativa acaba por não ter no caso em apreciação o valor agravativo suposto pela norma; então, não só não se verifica surpresa, pois o interessado já fora chamado a pronunciar-se sobre a circunstância qualificativa que agora se tem por não verificada, como o bem jurídico protegido é o mesmo e se trata de uma reforma para melhoria da qualificação e consequente condenação – cf. Simas Santos e Leal-Henriques, Código de Processo Penal Anotado, II, anotação ao art. 358.º.
Acórdão de 23 de Janeiro de 2008, por nós relatado no processo n.º 4560/07-3.ª Secção, versando crime de roubo, donde se extrai:
“O recorrente manifesta a sua discordância tão somente em relação à medida da pena aplicada, pugnando pela sua redução e suspensão da execução.
Esse objectivo único não impede, porém, este Tribunal de indagar, por iniciativa própria, da correcção da subsunção jurídica feita no acórdão recorrido, como tem sido entendido por este Tribunal em vários arestos, invocando-se o acórdão 4/95, de 07-06-1995, in DR, I Série, de 06-07-1995 e BMJ 448, 107 que então decidiu: “O Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus”.
Mesmo quando o recorrente não ponha operativamente em causa a incriminação definida pelas instâncias, não pode nem deve o STJ - enquanto tribunal de revista e órgão por excelência e natureza, mentor de direito - dispensar-se de reexaminar a correcção das subsunções”.
Procedeu-se à convolação, em função do valor do bem, de roubo qualificado para roubo simples.
Acórdão de 23 de Janeiro de 2008, processo n.º 4830/07-3.ª Secção – Referindo que o aproveitamento calculado de situações em que a reiteração é mais propícia exclui, porque não diminui a culpa, o crime continuado, afasta esta qualificação e considera a verificação de dois crimes de abuso sexual de criança (filha), em concurso real, sendo o primeiro constituído por uma conduta isolada e o segundo consistente nas diversas acções sucessivamente praticadas pelo arguido em dias diferentes, mas não podendo as três condutas ser unificadas em termos de continuação criminosa, podem sê-lo como crime de trato sucessivo, que se caracteriza pela repetição de condutas essencialmente homogéneas unificadas por uma mesma resolução criminosa, sendo que qualquer das condutas é suficiente para preencher o tipo legal de crime. Contrariamente ao que acontece no crime continuado, não há aqui qualquer diminuição de culpa, antes a reiteração criminosa, revelando uma persistência da resolução criminosa, encerra uma culpa agravada, que será medida de acordo com o número de condutas e respectiva ilicitude. - Cfr. voto de vencido no acórdão de 14-05-2009, processo n.º 36/07-5.ª, CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 221, em que fez vencimento o enquadramento como crime continuado.
Acórdão de 21 de Fevereiro de 2008, processo n.º 2035/07-5.ª Secção – Considera que os factos configuram um crime de burla qualificada, de trato sucessivo, p. e p. pelos artigos 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 2, al. a), do CP e, em concurso real, um crime de falsificação de documento, igualmente de trato sucessivo, p. e p. pelo art. 256.º, n.º 1, alínea a) e 3 do Código Penal. Configurando-se os factos como um crime de burla de trato sucessivo e não como crime continuado, deve atender-se à soma das importâncias de que a arguida se apropriou e não à parcela mais grave.
– Após abordar o artigo 359.º do CPP, refere: “Mas uma alteração da qualificação jurídica, de um crime menos grave para outro mais grave, mantendo-se inalterados os factos delimitados na acusação e a definir o objecto do processo, não equivale a uma alteração substancial, por força do que se dispõe no art. 358.º, n.º 3, do CPP”. Concluindo que não foi dado conhecimento da alteração não substancial ao arguido CA, deixando de conhecer-se de questão de que se devia, verifica-se vício da nulidade do acórdão, nos termos do artigo 379.º, n.º 2, alínea a), do CPP.
Acórdão de 13 de Março de 2008, processo n.º 2589/07-5.ª Secção – Afasta a configuração do exemplo padrão previsto na alínea g) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal no caso de uso de arma caçadeira de um só cano, por não constituir meio particularmente perigoso; a forma da utilização da arma pelo recorrente é uma circunstância que não pertence à natureza da arma, assim não a tornando particularmente perigosa.
Acórdão de 27 de Março de 2008, processo n.º 447/08-5.ª Secção – Considera a configuração de uma situação de concurso aparente, na forma de consumpção, entre o crime do art. 191.º do CP e o crime, não de furto simples do art. 203.º, n.º 1, mas de furto qualificado dos arts. 203.º e 204.º , n.º 1, alínea f), do Código Penal. Refere de seguida: “Conforme tem vindo a ser decidido por este STJ, não viola o princípio da proibição da reformatio in pejus a circunstância de se qualificarem os factos por um crime mais grave, se daí não advier um agravamento da pena aplicada a final ao recorrente. É a doutrina do Acórdão para Fixação de Jurisprudência n.º 4/95, de 07-06-1995, deste STJ, que presentemente tem de ser conjugada com o disposto no n.º 3 do artigo 424.º do CPP.
Acórdão de 2 de Abril de 2008, por nós relatado no processo n.º 4730/07 – O arguido foi condenado pela prática de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.º 1 e 2, alínea i), do Código Penal na pena de 20 anos de prisão. No recurso interposto o recorrente pretende a desqualificação com vista a afastar a frieza de ânimo e a integração no tipo base do artigo 131.º, colocando-se oficiosamente a questão da integração da conduta em homicídio qualificado atípico.
No exame preliminar foi ordenada a notificação do arguido nos termos do artigo 424.º, n.º 3, do CPP, para se pronunciar acerca da possibilidade de afastamento do crime sentenciado e integração da conduta no tipo de homicídio qualificado atípico.
Foi então considerado: “A conduta provada do arguido, não substanciando nenhuma das situações exemplares enunciadas nas alíneas do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal, revela completa insensibilidade e mesmo desprezo pela vida do semelhante, acentuado desvalor da acção e da conduta; com a forma de cometimento do crime no facto estão documentadas qualidades da personalidade do agente especialmente desvaliosas.
Conclui-se assim estar preenchido o tipo de crime de homicídio qualificado, p. p. pelo artigo 132.º, n.º 1, do Código Penal”.
Foi alterada a qualificação jurídica, mantendo-se o mais decidido, incluída a pena de 20 anos de prisão.
Acórdão de 2 de Abril de 2008, por nós relatado no processo n.º 4197/07-3.ª Secção – Caso de tráfico de estupefacientes considerado abrangido em conduta já apreciada em anterior julgamento, com verificação de caso julgado, conduzindo a absolvição e subsistência da condenação anterior.
Pelas vendas de 0,568 e 0, 627 gramas de heroína no dia 10-08-2004, o arguido foi condenado na pena de 6 anos e 6 meses de prisão, tendo sido condenado em 4 anos e 3 meses de prisão, no âmbito de outro processo por factos ocorridos no dia 13 do mesmo mês.
No recurso o arguido pugna apenas por redução de pena.
Foi ponderado: «Aquele objectivo único assim expresso pelo recorrente não impede, porém, este Supremo Tribunal de indagar, por iniciativa própria, da correcção da subsunção jurídica feita no acórdão recorrido, ou averiguar se efectivamente se está perante caso de concurso real de infracções, como tem sido entendido por este Tribunal em vários arestos, invocando-se o Acórdão 4/95, de 07-06-1995, in DR, I Série, de 06-07-1995, e BMJ 448, 107, que então decidiu: “O Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus”.
O recorrente foi julgado e condenado, encontrando-se a cumprir pena de prisão, pelo episódio do dia 13, por factos mais recentes no processo julgado em primeiro lugar, devendo entender-se que essa condenação abarca toda a sua actividade, sob pena de violação do princípio ne bis in idem.
Basta atentar em que os dois processos poderiam ser apensos para o arguido ser julgado de uma só vez pela sua conduta global, percebendo-se então melhor quem era o G.B. que foi julgado e condenado no processo julgado em primeiro lugar e que viu este processo ser arquivado, ou porque as doses no processo julgado em primeiro lugar eram vendidas a 10 € e neste a 20…
Não há assim razões para autonomizar como crimes diversos as duas condutas do recorrente, sendo de considerar que a primeira decisão abrange todos os factos.
A solução será assim, por verificação de caso julgado, absolver o recorrente desta segunda condenação, revogando-se o acórdão recorrido em toda a linha, com uma única excepção (…)».
Acórdão de 3 de Abril de 2008, processo n.º 4827/07-5.ª Secção – “A mera alteração da qualificação jurídica, isto é a convolação, quando assente na mesma matéria de facto, como o próprio arguido aceita acontecer no caso sujeito, não é uma alteração de factos (substancial ou não substancial), exactamente porque os facto são os mesmos, não foram alterados, embora o n.º 3 do art. 358.º do CPP (alteração não substancial dos factos) aditado pela Lei n.º 59/98 tenha vindo dispor que o disposto no n.º 1 desse artigo é correspondentemente aplicável quando o tribunal altera a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia. Ou seja, a mera alteração da qualificação jurídica não é alteração de factos (substancial ou não substancial), mas é-lhe aplicado o regime jurídico da alteração não substancial”, focando de seguida a génese da alteração do artigo 358.º, a partir da jurisprudência constitucional sobre a alteração da qualificação jurídica produzida a propósito do Assento n.º 2/93, sobre a questão da convolação (Acórdão do TC n.º 446/97, de 25-06-97), o qual veio a ser reformulado pelo AUJ n.º 3/2000.
Acórdão de 30 de Abril de 2008, processo 3275/07-5.ª Secção – Aborda reformatio in pejus, alteração da qualificação jurídica, recurso exclusivo do arguido, anulação da decisão.
Acórdão de 28 de Maio de 2008, processo n.º 1129/08 - 3.ª Secção - Abordando crime de violação, na dúvida sobre se houve ou não introdução do pénis na vagina, foi ponderada a requalificação dos factos, subsumindo-os à norma do n.º 1 do artigo 163.º do Código Penal, preceito que não foi alterado pela Lei n.º 59/2007, de 04-09, tendo sido considerado nada obstar a que esta operação ocorra sem comunicação prévia ao arguido (n.º 3 do artigo 358.º do CPP), visto que a alteração da qualificação jurídica em causa se consubstancia na imputação de crime menos grave, sem que ocorra qualquer modificação dos factos – cf., no sentido da desnecessidade daquela comunicação em casos como o vertente, os acórdãos do STJ de 3-04-1991, CJSTJ, XVI, tomo 2, pág. 17 e do TC de 17-04-1997.
No concreto caso foi considerado mostrar-se adequada a condenação do arguido pela prática de um crime continuado de coacção sexual, p. e p. pelos artigos 30.º, n.º 2 e 163.º, n.º 1, agravado nos termos do n.º 4 do artigo 177.º do Código Penal, na pena de 5 anos de prisão efectiva.
Acórdão de 12 de Junho de 2008, por nós relatado no processo n.º 4375/07-3.ª Secção – O arguido foi condenado pela prática de crime de incêndio, p. e p. pelo artigo 272.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, tendo sido negado provimento ao recurso interposto para o Tribunal da Relação do Porto. No recurso interposto para o STJ pretende o recorrente convolação do crime de incêndio previsto no n.º 1 para o previsto no n.º 2 do citado artigo.
Acontece que no primeiro recurso o recorrente não propôs a questão à consideração da Relação, fazendo-o agora pela primeira vez; a invocação de requalificação jurídica era questão nova, que não podia ser colocada no novo recurso.
Entendeu-se: “Pese embora estarmos perante uma efectiva questão nova, não haverá, porém, impedimento a que se aborde a pretensão colocada, pois o que está em causa é enquadramento jurídico criminal, cabendo indagar da justeza da subsunção feita.
Este Supremo Tribunal não está impedido de indagar, por iniciativa própria, da correcção da subsunção jurídica feita no acórdão recorrido, como tem sido entendido por este Tribunal em vários arestos”.
Apreciada a questão, concluiu-se pela manutenção da qualificação.
Acórdão de 12 de Junho de 2008, processo n.º 1228/08-5.ª Secção – Destinando-se este instituto (comunicação da alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia) a proporcionar garantias de defesa, não deve considerar-se qua a sua utilização no processo torne definitiva a questão da qualificação jurídica, mormente impedindo que o Tribunal Superior, em recurso da decisão final, proceda a diversa qualificação dos factos;
Acórdão de 10 de Julho de 2008, processo n.º 103/06-5.ª Secção – Mesmo não constituindo a qualificação dos factos objecto directo do recurso, não está o STJ impedido de se pronunciar oficiosamente acerca de tal qualificação jurídica, embora, no caso de recurso interposto pelo arguido, qualquer alteração nessa matéria, quando desfavorável ao recorrente, tenha por limite o princípio da proibição da reformatio in pejus.
No caso, atendendo à falência da sociedade e ausência de património, foi entendido justificar-se que se procedesse a uma unificação da conduta, considerando-se a existência de um crime continuado de abuso de confiança fiscal.
Acórdão de 22 de Outubro de 2008, por nós relatado no processo n.º 215/08-3.ª Secção – Em caso de tráfico de estupefacientes foi ponderado: “Antes de entrarmos na análise da medida concreta da pena, por estar em causa o afastamento de moldura penal abstracta mais gravosa, conhecer-se-á oficiosamente da (in)verificação da circunstância modificativa da reincidência”. Concluiu-se pela solução de desconsideração da qualificativa.
Acórdão de 13 de Novembro de 2008, processo n.º 451/07-5.ª Secção – “Na aplicação do direito, o STJ, como já tem afirmado, não está sujeito às questões suscitadas no recurso, podendo alterar a qualificação jurídica sempre que outra se lhe afigure mais correcta; em caso de recurso interposto pelo(s) arguido(s), dessa alteração não pode, porém, resultar agravamento para a situação dos recorrentes, conforme impõe o princípio da proibição da reformatio in pejus.
Os arguidos haviam sido condenados pela prática de três crimes de abuso de confiança fiscal, sendo um deles na forma continuada, p. e p. pelos arts. 24.º, n.º 1, do RJIFNA e 105.º, n.º 1, do RGIT; no entanto, oficiosamente, o STJ julga verificada a não existência de crime continuado quanto ao crime de abuso de confiança fiscal relativo às prestações tributárias dos 1.º e 2.º trimestres de 2000, pelo que, em consequência, julga verificada a prática pelos arguidos de quatro crimes de abuso de confiança fiscal”.
Acórdão de 4 de Dezembro de 2008, processo n.º 3934/08 - 3.ª Secção – Em habeas corpus, tendo a 1.ª instância operado convolação do crime de tráfico de estupefacientes do artigo 21.º para o artigo 25.º, alínea a), ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, o que conduzia a ilegalidade da prisão a que se encontrava sujeito o requerente, foi ponderado: “Apesar de ao STJ merecer discordância, face aos factos considerados provados, a qualificação jurídica operada pela sentença proferida – (…) – e de o STJ não estar vinculado a qualificação jurídica operada em sede de 1.ª instância, este Tribunal não pode agora, considerando a qualificação que entende mais correcta (integração na previsão do artigo 21.º) concluir pela legalidade da medida de coacção aplicada, pois que tal decisão, proferida ex novo quer nos seus fundamentos de facto quer nos de direito, assentaria em pressupostos relativamente aos quais o requerente não teria a oportunidade de exercer o direito de defesa inscrito no princípio do contraditório.
Acórdão de 4 de Dezembro de 2008, por nós relatado no processo n.º 2507/08, em caso de duplo homicídio. A questão a analisar era a de saber se o uso de uma arma por quem não detém licença de uso e porte de arma ou estando-se face a situação de falta de manifesto e de registo constitui a prática de crime de perigo comum e se uma arma de fogo constitui meio particularmente perigoso.
Foi ordenada a notificação nos termos do artigo 424.º, n.º 3, do CPP, tendo em vista eventual qualificação como homicídio qualificado atípico.
Concluiu-se que uma pistola, considerada como arma de defesa, só porque indocumentada, não constitui um crime de perigo comum e que a arma de fogo não constitui em si mesma um meio particularmente perigoso, sendo de afastar a integração da arma utilizada pelo recorrente no último segmento da alínea g) do n.º 2 do artigo 132º do Código Penal.
Tendo sido considerado não ser viável a integração das condutas na figura de homicídio qualificado atípico, foi operada convolação para a prática de dois crimes de homicídio simples.
Acórdão de 21 de Janeiro de 2009, processo n.º 4029/08-3.ª Secção, em que interviemos como adjunto, questionando-se, oficiosamente, a integração da qualificativa constante da alínea h) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro e onde foi ponderado:
“A detenção de droga no interior de um estabelecimento prisional por um recluso em cumprimento de pena, não é circunstância bastante de per se que agrave automaticamente a punição, qualificando o crime; não procede circunstancialismo fáctico que integre a conduta do arguido na detenção de droga no estabelecimento prisional como constitutiva do crime de tráfico agravado”, tendo sido operada convolação para o tipo do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93.
Acórdão de 5 de Fevereiro de 2009, processo n.º 2381/08-5.ª Secção – O STJ, como tribunal de revista, pode alterar a qualificação dos factos feita pelas instâncias, mesmo que a questão da qualificação não constitua fundamento do recurso.
Acórdão de 11 de Fevereiro de 2009, processo n.º 4132/08-3.ª Secção – Sendo a qualificação dos factos incontestavelmente matéria de direito, essa matéria é sempre susceptível de apreciação por este STJ, oficiosamente;
Acórdão de 25 de Março de 2009, processo n.º 490/09 – 3.ª Secção, publicado in CJSTJ 2009, tomo 1, págs. 237/240 – O acórdão versou caso em que na primeira instância, o arguido foi condenado como autor material de 7 crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelos artigos 172.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea a), do CP, na pena de 6 anos de prisão por cada, e em cúmulo jurídico em 12 anos de prisão. Interposto recurso pelo arguido, a Relação alterando o decidido, condenou o arguido pela prática de um crime continuado, p. e p. pelos artigos 172.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea a), do CP, em 9 anos de prisão.
Extrai-se do acórdão: “Este STJ, enquanto tribunal de revista, vocacionado historicamente para o conhecimento e aplicação do direito, não vinculado ao enquadramento jurídico-penal dos factos, fará incidir a sua atenção sobre a dicotomia reinante na quantificação criminosa dos factos: para a 1.ª instância uma pluralidade de crimes de abuso sexual sobre crianças, para a Relação um só crime, continuado”. Versando o artigo 30.º do Código Penal, conclui não subscrever o ponto de vista sufragado pela Relação e revogando parcialmente o acórdão recorrido e alterando a qualificação jurídico-penal, foi o arguido condenado como autor material de 7 crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelos artigos 172.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea a), do CP, na pena de 5 anos de prisão por cada, e em cúmulo, na pena conjunta de 8 anos de prisão.
Acórdão de 25 de Março de 2009, por nós relatado no processo n.º 314/09 – Considerando ser de integrar a conduta, não nos n.º 1 e 2 do artigo 87.º do RGIT (aprovado pela Lei n.º 5/2001, de 5 de Junho), configurando crime de burla tributária, mas na figura da burla tributária agravada, p. e p. no n.º 3 do mesmo preceito, com referência ao artigo 202.º, alínea b), do Código Penal – Versa a evolução conducente à introdução do n.º 3 do artigo 358.º e do n.º 3 do artigo 424.º do CPP, com referência ao assentos 2/93 e 3/2000 e vários acórdãos do Tribunal Constitucional.
Extrai-se do acórdão: “Há que conciliar esta liberdade de procurar o correcto enquadramento jurídico criminal com as garantias de defesa, daí emergindo um dever de prevenção, de comunicação ao arguido da possível nova qualificação, de modo a propiciar o exercício do contraditório.
O dever adicional de notificação é limitado aos casos de alteração “não conhecida do arguido”, tendo a limitação o propósito de subtrair do âmbito do dever de notificação no tribunal de recurso as situações em que a alteração já é conhecida do arguido, v. g., se, como ocorre no caso presente, a alteração resulta da posição do Mº Pº expressa nas conclusões do recurso, pois que os arguidos foram oportunamente notificados para responder - cfr. neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, pág. 1164”.
Acórdão de 27 de Maio de 2009, por nós relatado no processo n.º 484/09 – Na situação versada, a arguida M. A. interpõe recurso de acórdão do Tribunal da Relação do Porto confirmativo da condenação como co-autora de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, vindo pedir a convolação para tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a), do mesmo DL. Acontece que no recurso para a Relação a recorrente não colocara essa pretensão, tão só pedindo a alteração da qualificação de autora para cúmplice, o que constitui apresentação de questão nova, impeditiva de apreciação, não podendo ser encarada como fundamento de recurso, o que não impedia a cognição oficiosa, tendo sido referido: “O Tribunal Superior, visando apenas a reapreciação de questões colocadas anteriormente e não a apreciação de outras novas, não pode conhecer de argumentos ou fundamentos que não foram presentes ao tribunal de que se recorre. Todavia, no caso concreto, não há impedimento a que se indague da eventual subsunção no tipo reclamado.
Nada impede este Supremo Tribunal de indagar, por iniciativa própria, da correcção da subsunção jurídica feita no acórdão recorrido, como tem sido entendido, nomeadamente, no Acórdão nº 4/95, de 07-06-1995, in DR, I Série, de 06-07-1995 e BMJ, 448, 107 e acórdãos de 02-05-1996, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 179; de 04-12-1997, CJSTJ 1997, tomo 3, pág. 246; de 19-10-2000, processo n.º 2803/00-5.ª; de 17-01-2002, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 183; de 20-03-2003, processo n.º 504/03-5.ª; de 05-02-2004, CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 195; de 04-12-2004, processo n.º 3293/03-5.ª; de 12-07-2006, CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 239; de 24-01-2007, processo n.º 3647/06-3.ª; de 02-04-2008, processo n.º 4197/07-3.ª; de 22-10-2008, processo n.º 215/08-3.ª”.
Sendo apreciada oficiosamente a possibilidade de convolação, foi confirmada a qualificação no tipo base, com redução de pena e abertura de audiência nos termos do artigo 371.º-A do CPP, com vista a eventual suspensão da execução da pena.
Acórdão de 18 de Junho de 2009, por nós relatado no processo n.º 106/09.0YFLSB, em recurso de decisão contra jurisprudência fixada, concluiu-se:
1 - A alteração da qualificação jurídica da conduta do recorrente com o adicionamento da referência ao artigo 69.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, teve lugar no despacho a que aludem os artigos 311.º a 313.º do CPP;
2 - Dessa alteração foi dado conhecimento ao arguido e respectivo defensor, com a notificação do despacho designativo para julgamento;
3 - Não sendo desconhecida do arguido a alteração, não se estando perante facto novo, nem constituindo qualquer surpresa a sua aplicação, estamos fora do domínio de aplicação do artigo 358.º, n.º 3 do CPP, não se justificando o dever adicional de notificação;
4 - A situação do acórdão recorrido, sendo idêntica em certos aspectos, assume contudo, contornos específicos, que o afastam do quadro presente nos acórdãos recorrido e fundamento, que determinaram a fixação de jurisprudência no acórdão n.º 7/2008;
5 - O núcleo essencial da doutrina do AUJ n.º 7/2008 é o conhecimento prévio (à condenação) da alteração de qualificação jurídica, em ordem a propiciar todas as possibilidades de defesa e esse conhecimento ocorreu; a alteração era já conhecida do arguido;
6 - As garantias de defesa do arguido não foram postas em causa;
7 - Não houve qualquer violação da doutrina consagrada no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 7/2008;
8 - Não sendo o acórdão recorrido proferido contra a jurisprudência por ele fixada, é de rejeitar o recurso.
Acórdão de 29 de Outubro de 2009, processo n.º 508/05.1GBLLE.S1-5.ª Secção – Requalificando situação de roubo doloso e homicídio doloso em concurso de crimes, foi entendido que os recorrentes haviam cometido um crime de roubo qualificado na pessoa e património de E e um crime de homicídio qualificado na pessoa de D, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.º 2, alínea g), do Código Penal. Por respeito à proibição da reformatio in pejus foi ponderado: “Assim, o STJ não pode agravar a pena efectivamente aplicada aos recorrentes pela Relação quanto aos factos que, em nome da defesa do direito, agora se qualificaram juridicamente de modo diferente, pois, não tendo o MP recorrido, o tribunal está vinculado ao limite máximo definido pela respectiva sanção no tribunal recorrido – 13 anos de prisão pelo «roubo qualificado» na pessoa de D. Quer isto dizer que, sendo esses factos agora qualificados como homicídio qualificado, a pena parcelar respectiva não pode merecer uma sanção superior a 13 anos de prisão.
Acórdão de 24 de Fevereiro de 2010, por nós relatado no processo n.º 59/06.7GAPFR.P1.S1-3.ª Secção, versando situação em que os dois arguidos foram condenados pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artigo 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01.
O recorrente A. não exprimiu qualquer discordância com tal qualificação, limitando-se a impetrar redução de pena de modo a possibilitar suspensão da respectiva execução.
Já com o recorrente J. a situação era diversa, pois que expressou divergência relativamente ao enquadramento jurídico da sua conduta, propugnando pela subsunção da conduta dada por provada em crime de tráfico de menor gravidade.
No entanto, da leitura das conclusões apresentadas - onde deve sintetizar as pretensões narradas na motivação -, podia afirmar-se que o recorrente não chegara a expressar a impugnação da correcção da qualificação feita, pois de forma clara e expressa não refere a desconsideração da agravante da alínea h) do artigo 24.º.
A este nível as conclusões ficaram aquém da expressão da motivação, pois aí de forma expressa, explícita, clara, refere tal desconsideração.
Referiu-se que, não obstante as posições assumidas pelos recorrentes, sempre seria possível conhecer oficiosamente da alteração de qualificação jurídica, estando em causa matéria de direito, a permitir pronúncia desde logo pelas implicações que pode ter na medida da pena e, assim, procedeu-se a convolação para o tipo matricial do artigo 21.º, com redução de penas, sendo a de A. suspensa na execução.
(Foram citados os acórdãos de 4-10-2001, CJSTJ 2001, tomo 3, pág. 178; de 12-05-2004, processo n.º 4220/03-3.ª; de 17-11-2005, processo n.º 2527/05-5.ª, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 214; de 07-12-2005, processo n.º 2894/05-5.ª CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 233; de 12-07-2006, processo n.º 1709/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 239; de 02-04-2008, processo n.º 4197/07-3.ª; de 21-01-2009, processo n.º 4029/08-3ª).
Acórdão de 27 de Maio de 2010, por nós relatado no processo n.º 18/07.2GAAMT.P1.S1-3.ª Secção – O acórdão versa situação em que o arguido D. G. foi condenado, para além do mais, pela prática de um crime de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 28.º, n.ºs 1 e 3 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
O arguido no recurso pretende a requalificação jurídica, entendendo não ocorrer integração do crime de associação criminosa, tratando-se na sua perspectiva, de caso de mera comparticipação criminosa. Atempadamente, foi o arguido notificado nos termos do artigo 424.º, n.º 3, do CPP, tendo em vista eventual alteração de subsunção. Assim, na apreciação realizada foi considerado não se verificar o crime de associação criminosa, mas antes o crime qualificado de tráfico de estupefacientes, p. e p. pela alínea j) do artigo 24.º por integração da conduta em membro de bando.
Acórdão de 2 de Março de 2011, processo n.º 58/09.7BBGC.S1-5.ª Secção – Vindo o recorrente condenado por crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, sendo impugnada apenas a medida da pena, foi verificado oficiosamente se a qualificação jurídica estava em conformidade com os factos provados. Fazendo uma avaliação global dos factos, foi entendido mais adequado qualificar os factos no tráfico de menor gravidade, p. e p. no artigo 25.º, alínea a), do aludido Decreto-Lei, condenando o recorrente na pena de 3 anos de prisão.
Acórdão de 27 de Abril de 2011, processo n.º 712/00.9JFLSB.L1.S1-3.ª Secção, em que interviemos como adjunto – “Quando o Tribunal se limita a alterar a qualificação jurídica, “desagravando” um crime de qualificado para simples, por entender que determinada circunstância qualificativa acaba por não ter no caso em apreciação o valor agravativo suposto pela norma, não só não se verifica surpresa, pois o interessado já fora chamado a pronunciar-se sobre a circunstância qualificativa que agora se tem por não verificada, como o bem jurídico protegido é o mesmo e se trata de uma reforma para melhoria da qualificação e consequente condenação – cf. Simas Santos e Leal-Henriques, Código de Processo Penal Anotado, II, anotação ao art. 358.º.
Se a alteração da qualificação jurídica – o arguido vinha acusado de um crime de fraude fiscal (não continuado) e viria a ser condenado por vários – não teve por base qualquer alteração de factos e a possibilidade desta qualificação jurídica – que vai beneficiar o arguido – já é do conhecimento do arguido, pois que é um dos pressupostos do crime continuado, não há que dar cumprimento ao art. 424.º, n.º 3, do CPP, porquanto não ocorre agravamento da posição do arguido, nem violação do princípio da proibição da reformatio in pejus, pois que o bem jurídico protegido é o mesmo, a ilicitude manteve-se no âmbito da mesma tipicidade e apenas a punibilidade da mesma sofreu uma reforma para melhoria punitiva na consequente condenação.
Acórdão de 12 de Maio de 2011, processo n.º 14125/08.0TDPRT.P1.S1 - 5.ª Secção –
Enquanto a 1.ª instância se decidiu pela unificação normativa das condutas subsumíveis a cada um dos tipos, de modo que condenou o recorrente pela prática de dois crimes continuados, um de coacção sexual, outro de violação, a Relação, na base do entendimento de que não se verificava a diminuição da culpa em razão de uma exigibilidade diminuída, requerida para tal unificação normativa, rejeitou essa solução mas, na falta de factos que permitissem determinar o número exacto de actos singulares, o conteúdo objectivo de cada um dos actos singulares, na falta de factos que permitissem determinar se a cada um dos concretos actos singulares presidiu uma nova e autónoma resolução criminosa, na falta de factos que permitissem determinar se cada um dos actos singulares foi precedido de uma concreta acção de constrangimento, criou uma ficção.
A Relação procedeu a uma alteração da qualificação jurídica dos factos: o recorrente vira o seu comportamento tratado no quadro da unidade criminosa de cada um dos tipos-de-ilícito; um único crime de coacção sexual e um único crime de violação, segundo a acusação e a pronúncia, uma unidade normativa de cada um dos tipos-de-ilícito, segundo a decisão da 1.ª instância.
Contra essa unidade, e sem prejuízo da forma diversa que apresenta a sua construção, concluiu a relação por uma pluralidade de crimes, a importar uma alteração da qualificação jurídica dos factos.
A alteração da qualificação jurídica está sujeita à regulamentação da alteração não substancial dos factos – arts. 358.º, n.º 3, e 424.º, n.º 3, do CPP.
A alteração da qualificação jurídica não deriva da própria posição assumida pelo arguido no recurso para a relação. É certo que, nesse recurso, o recorrente questionou a verificação dos pressupostos do crime continuado mas fê-lo na perspectiva da não verificação dos elementos dos tipos e não – o que seria absolutamente incongruente – na sustentação de um concurso efectivo de crimes de cada um dos tipos. De referir, ainda, que, na fase de recurso, nenhum dos outros sujeitos processuais expressou discordância com a qualificação jurídica dos factos do acórdão da 1.ª instância.
Se, no decurso da audiência no tribunal de recurso se verificar uma alteração não substancial dos factos ou uma alteração da qualificação jurídica, o presidente deve comunicá-la ao arguido e notificá-lo para se pronunciar em 10 dias. Não havendo audiência no tribunal de recurso, a comunicação deve ser feita por via postal. Se o tribunal de recurso não cumprir este dever de comunicação, o acórdão do tribunal de recurso é nulo (art. 425.º, n.º 4, que remete para o art. 379.º, n.º 1, al. b), do CPP).
A Relação violou também a proibição de reformatio in pejus: esta é uma medida protectora do direito de recurso em favor do arguido, visando garantir ao arguido recorrente ou ao MP quando recorre no exclusivo interesse do arguido que o arguido não será punido com sanções mais graves pelo tribunal superior competente para conhecer do recurso.
A alteração da qualificação jurídica pelo tribunal de recurso não permite a manipulação das sanções em desfavor do arguido recorrente. E, em caso de concurso de crimes, a proibição da reformatio in pejus vale não apenas para o agravamento da pena conjunta mas também para cada uma das penas parcelares.
Ora é inquestionável que a Relação agravou as penas parcelares porque alterou uma condenação em duas penas, uma de 3 anos e 6 meses e outra de 7 anos, para uma condenação em quatro penas, duas de 3 anos e duas de 6 anos.
Quer dizer, com a mera manutenção da pena única o acórdão da Relação não salvaguarda a proibição da reformatio in pejus; infringiu essa proibição pela circunstância de condenar o recorrente em quatro penas parcelares quando na decisão de que interpôs o recurso o recorrente tinha sido condenado em duas penas parcelares.
Este agravamento prejudica efectivamente o recorrente.
Acórdão de 13 de Julho de 2011, por nós relatado no processo n.º 451/05.4JABRG.G1.S1-3.ª Secção, em situação em que o arguido foi condenado na 1.ª instância pela prática de sete crimes de abuso sexual de criança, na pena única de oito anos de prisão. Interposto recurso, a Relação alterou a qualificação para um único crime de trato sucessivo de abuso sexual de criança, fixando a pena em 8 anos de prisão.
O recorrente argui a nulidade por falta de comunicação nos termos do artigo 424.º, n.º 3, do CPP, embora depois aceite a figura do trato sucessivo, e também de crime continuado. Foi considerado que a falta de comunicação era mera irregularidade, sendo rejeitada a figura de crime continuado e de trato sucessivo, volvendo a condenação na 1.ª instância por sete crimes de abuso sexual de criança.
No caso alterou-se a qualificação feita na Relação de um único crime de trato sucessivo de abuso sexual de criança para sete crimes de abuso sexual de criança, qualificação efectuada pela primeira instância, extraindo-se do acórdão os seguintes passos:
“No plano do processo civil, tendo-se em conta a actividade das partes, atento o império do princípio do dispositivo e a solicitada intervenção do juiz, postula o artigo 664.º do Código de Processo Civil, impondo uma forte restrição àquele princípio, acompanhada de um alargamento do princípio inquisitório, que o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito.
O limite a esta liberdade de apreciação e de subsunção por parte do tribunal é imposto pelo “material fáctico” de que o juiz pode lançar mão, pois, só pode servir-se dos factos articulados pelas partes (leia-se, apenas poderá ter em consideração os factos trazidos a juízo pelas partes, estando sujeito à vinculação temática factual proposta pelos pleiteantes), conforme o disposto no artigo 264.º, que rege, exactamente, sobre o sobredito princípio dispositivo.
No processo penal, a vinculação temática, ao nível da facticidade, é assumida através do que constitui o objecto do processo, definido através da acusação ou da pronúncia, restando uma margem de liberdade de conformação, no que ao dizer o direito, diz respeito.
Havendo um efectivo impedimento quanto ao agravamento da pena aplicada – de acordo com o art. 409.º do CPP o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo do arguido – o tribunal superior não está, porém, inibido de proceder a requalificação jurídica, quando o entenda necessário, mesmo que o recorrente não ponha operativamente em causa a incriminação definida pelas instâncias.
Efectivamente, o juiz, em matéria criminal, como na matéria cível, é livre no plano da qualificação jurídica, e na área criminal, atentas as especificidades relevantes, desde que tenha em atenção determinados procedimentos adjectivos, tendo em vista o exercício do necessário contraditório”.
Acórdão de 31 de Janeiro de 2012, por nós relatado no processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª Secção, em que estava em discussão apenas a medida da pena. Considerou-se ser de proceder à verificação da correcção da qualificação jurídica feita no acórdão primeira instância a propósito das condutas que integram o crime unificado de roubo. O Colectivo da primeira instância, afastando a figura do crime continuado constante da acusação, condenou o arguido por um único crime de roubo. Ponderou-se ser de afastar esta figura, bem como a de crime continuado, afirmando-se a verificação de dois crimes de roubo, um agravado e outro simples, em concurso real.
Extrai-se do acórdão: “No processo penal, a vinculação temática, ao nível da facticidade, é assumida através do que constitui o objecto do processo, definido através da acusação ou da pronúncia, restando uma margem de liberdade de conformação, no que ao dizer o direito, diz respeito.
Havendo um efectivo impedimento quanto a agravamento de pena aplicada – de acordo com o artigo 409.º do Código de Processo Penal, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo do arguido – o tribunal superior não está, porém, inibido de proceder a requalificação jurídica, quando o entender necessário.
Nada impede este Supremo Tribunal de indagar, por iniciativa própria, da correcção e justeza da subsunção jurídica feita no acórdão recorrido, como tem sido entendido em vários arestos, sem olvidar, desde logo, o Acórdão n.º 4/95, de 07-06-1995 (…).
Concluindo: o juiz, em matéria criminal, como na matéria cível, é livre no plano da qualificação jurídica, desde que observados os impedimentos decorrentes da proibição da reformatio in pejus”.
Acórdão de 15 de Fevereiro de 2012, processo n.º 468/08.7GCAVR.C1.S1-5.ª Secção, onde se afirma: “Não há obstáculo a que o STJ altere oficiosamente a qualificação jurídica dos factos, sem prejuízo do disposto no art. 409.º, n.º 1, do CPP – proibição de reformatio in pejus – nos termos do n.º 3 do art. 424.º do CPP, accionando-se a notificação prevista nesta norma quando as garantias de defesa do arguido o exijam”.
Acórdão de 26 de Abril de 2012, processo n.º 293/10.5JALRA.C1.S1 - 5.ª Secção –
A alteração da qualificação jurídica dos factos é uma realidade que se não identifica com qualquer tipo de alteração dos factos. A alteração da qualificação jurídica dos factos e a alteração substancial ou não substancial dos factos são figuras autónomas, cada uma com a sua disciplina. Não é por isso correcta a afirmação do recorrente de que o art. 358.º, n.º 3, do CPP, equipara a alteração da qualificação jurídica dos factos à alteração não substancial dos factos. Essa norma mais não faz do que estender, com as devidas adaptações, à alteração da qualificação jurídica dos factos a disciplina prevista no n.º 1 para assegurar o direito de defesa do arguido em face de uma alteração não substancial dos factos. Sem que as figuras se confundam. Se de equiparação se pode falar, é só nesse âmbito; não noutros domínios, designadamente em sede de consequências da não comunicação prévia da alteração ao arguido. Aí, o que constitui nulidade é «a condenação por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e condições previstos nos artigos 358.° e 359.°»; não a condenação pelos mesmos factos, mas com diversa subsunção jurídica.
No caso em apreço, o crime de sequestro já fora subsumido na previsão da al. a) do n.º 2 do art. 158.º do CP pela decisão instrutória, que a considerou preenchida, bem como à al. b). E o tribunal de 1.ª instância considerou estar preenchida essa al. a), decidindo, porém, que para agravar o sequestro bastava a al. b), sendo o facto integrador da al. a) valorado em sede de medida da pena. Havia, pois, a possibilidade de o sequestro vir a ser considerado agravado pela via da al. a), cuja previsão a decisão de 1.ª instância teve como preenchida, tendo mesmo valorado juridicamente o respectivo facto. Não se pode assim dizer que a alteração da qualificação jurídica operada neste ponto pela Relação (ao considerar que o sequestro era agravado pela al. a), e não b) do n.º 2 do art. 158.º do CP) fosse desconhecida do arguido. E por isso não havia que desencadear o procedimento previsto no n.º 3 do art. 424.º do CPP.
Na esteira do que o TC decidira no Ac. n.º 445/97, o legislador consagrou na norma do n.º 3 do art. 358.º do CPP, introduzida pela Lei 59/98, de 25-08, a admissibilidade da livre qualificação jurídica dos factos pelo tribunal de julgamento, desde que seja feita prévia comunicação ao arguido dessa alteração e lhe seja concedido o prazo estritamente necessário para a preparação da sua defesa.
Esta norma não colide com a estrutura acusatória do processo penal nem com as garantias de defesa ao reconhecer ao juiz de julgamento o poder para proceder à alteração da interpretação do direito sem ter de ficar vinculado à qualificação jurídica efectuada pelo MP ─ cf. Acs. TC n.ºs 356/05 e 544/2006.
No art. 86.º da Lei 05/2006 estão contidos o tipo legal de crime de detenção de arma proibida (n.ºs 1 e 2) e a agravação do crime cometido com arma (n.ºs 3 a 5).
Conclui-se que os factos integram o crime de homicídio qualificado dos arts. 131.º e 132.º, n.º 2, al. b), do CP, agravado nos termos do art. 86.º, n.º 3, da Lei 05/2006.
Acórdão de 9 de Maio de 2012, processo n.º 33/05.0JBLSB.C1.S1 - 3.ª Secção –
O CPP, na sua reforma introduzida em 1998 (Lei 59/98, de 29-08), na esteira do que já era o entendimento do TC, veio consagrar a possibilidade de uma livre alteração da qualificação jurídica em julgamento, desde que se proceda a comunicação prévia da alteração ao arguido, mediante a inserção do n.º 3 no art. 358.º do CPP.
E essa necessidade de comunicação prévia da alteração da qualificação jurídica é, também, de observar, agora por força da alteração introduzida pela Lei 48/2007, de 29-08, ao art. 424.º, do CPP, no seu n.º 3, no Tribunal da Relação, se este modificar os factos e a qualificação jurídica, e no STJ, por força da sua competência como tribunal de revista, alterando apenas o direito, forçando essa notificação para pronúncia em 10 dias, que tem lugar apenas se o arguido não a conhecia.
Quando não há audiência no tribunal de recurso, a comunicação da nova qualificação em vista, previamente ao relato, deve ser feita ao arguido por via postal.
A Lei 48/2007, de 29-08, limita, contudo, o dever de notificação do arguido à alteração de si não conhecida, seja ela in mellius, seja in pejus, porque a lei, na alteração introduzida, não consente distinção, isto porque se entende prevenir a hipótese de o arguido ser surpreendido com essa qualificação, ante a qual, em nome do direito de contraditório e igualdade de armas, deve estar prevenido.
Se o tribunal de recurso não cumprir o dever de comunicação, o acórdão do tribunal de recurso é nulo (arts. 425.º, n.º 4, e 379.º, n.º 1, al. b), do CPP).
Acórdão de 24 de Maio de 2012, processo n.º 281/09.4JAAVR.C1.S1-5.ª Secção, onde consta: “O mecanismo processual previsto no art. 358.º, n.º 1, do CPP, só tem lugar quando ocorre uma alteração dos factos descritos na acusação relevante para a decisão, porque então deve dar-se ao arguido a oportunidade de se defender dos novos factos. Não tendo, assim, sido considerados na decisão condenatória do tribunal de 1.ª instância factos que representem uma alteração dos descritos na acusação, foi correcta a decisão da Relação de negar a verificação da nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, al. b), do mesmo Código”.
Acórdão de 31 de Maio de 2012, processo n.º 1031/10.8GAFAF.G1.S1-5.ª Secção, publicado in CJSTJ 2012, tomo 2, pág. 197 – O STJ, como tribunal de revista, pode corrigir a qualificação jurídica dos factos feita pelas instâncias, mesmo que tal questão não constitua fundamento do recurso (no caso integra a situação na alínea h), quando a 1.ª instância referira o artigo 132.º, n.º 2, mas sem menção de alínea, e afastando a qualificação como homicídio atípico).
Ficou demonstrado que o arguido e a sua companheira foram abordados pela vítima A e pelo ofendido B no sentido de lhes arranjarem haxixe e que, estabelecida conversação, o arguido, a dado momento, exibindo uma pistola que detinha, ordenou-lhes que lhe entregassem tudo o que tinham consigo e para os intimidar e constranger efectuou um disparo para o ar, logo apontando a arma na direcção de A e B, que obrigou a permanecerem encostados à parede; mas receando pela sua vida e pela do seu amigo, B envolveu-se em confronto físico com o arguido, e quando fugia do local e se encontrava de costas, foi atingido por um disparo feito pelo arguido, ficando ferido; logo de seguida, o arguido efectuou mais dois disparos, agora em direcção ao peito e à cabeça de A, que se encontrava a uma distância não superior a 2 m, e que, encontrando-se virado para o arguido, iniciava a fuga, produzindo a sua morte.
A consideração, pelo tribunal recorrido, de que os factos preenchem o crime qualificado de homicídio, sem identificar a conduta criminosa com nenhum dos exemplo-padrão contidos nas diversas als. do n.º 2 do art. 132.º do CP, remete para o homicídio qualificado atípico, por aplicação directa do n.º 1 do referido artigo.
Pese embora a circunstância de ter sido o arguido quem despoletou toda a actividade criminosa ao exibir a pistola e ao disparar para o ar como forma de intimidar as vítimas que pretendia roubar, os disparos que atingiram quer B quer A, não obstante o primeiro estar de costas e terem sido visadas relativamente ao segundo zonas do corpo onde estão alojados órgãos vitais, não se pode concluir pela verificação de um profundo desprezo pela vida humana, na medida em que a superioridade da arma não impediu as vítimas de reagirem à ameaça, envolvendo-se o B em confronto físico com o arguido, sendo os tiros disparados quando este fugia e o A se preparava para tal. A conduta do arguido, altamente censurável como toda e qualquer conduta que atente contra a vida humana, não reveste aquela especial censurabilidade necessária para se poder concluir pelo homicídio qualificado atípico.
Contudo, a condenação do arguido pela prática do crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º da Lei 5/2006, de 23-02, que é um crime de perigo comum abstracto, é susceptível de revelar especial censurabilidade, nos termos da al. h) do n.º 2 do art. 132.º.
Tendo provocado a morte de terceiro, ao fazer uso de uma pistola transformada e adaptada a arma de fogo de calibre 6,35 mm, que é uma arma perigosa e, como tal proibida, insusceptível de ser registada ou manifestada, o arguido assumiu uma atitude de desprezo perante o destino de outros para além da vítima de homicídio, o que torna a sua conduta especialmente censurável e qualifica o crime de homicídio, nos termos do disposto nos arts. 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, al. h), do CP.
Esta qualificação, baseada no uso de arma proibida, impede que a utilização da arma como meio para cometer o homicídio seja considerada agravante especial, nos termos do art. 86.º, n.º 3, da Lei 5/2007.
Acórdão de 27 de Junho de 2012, por nós relatado no processo n.º 3283/09.7TACBR.S1-3.ª, sendo oficiosamente questionada a justeza da integração da conduta da arguida na figura de co-autoria no homicídio.
Acórdão de 26 de Setembro de 2012, por nós relatado no processo 139/02.8TASPS.S1 – Em caso de tráfico de estupefacientes, versando integração de conduta no crime consumado ou tentativa e alínea h) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, integrando a conduta, a final, no artigo 25.º, alínea a), do mesmo DL, foi ponderado:
“Havendo um efectivo impedimento quanto a agravamento de pena aplicada – de acordo com o artigo 409.º do Código de Processo Penal, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo do arguido – o tribunal superior não está inibido de proceder a requalificação jurídica, quando o entender necessário.
Nada impede este Supremo Tribunal de indagar, por iniciativa própria, da correcção e justeza da subsunção jurídica feita no acórdão recorrido, como tem sido entendido em vários arestos, sem olvidar, desde logo, o Acórdão n.º 4/95, de 07-06-1995, publicado no Diário da República, I Série, de 06-07-1995, e no BMJ n.º 448, pág. 107, que então decidiu: “O Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus”.
Mesmo quando o recorrente não ponha operativamente em causa a incriminação definida pelas instâncias, não pode, nem deve, o STJ dispensar-se de reexaminar a correcção das subsunções, como tem sido decidido, por exemplo, nos acórdãos seguintes: de 02-05-1996, processo n.º 171, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 179; de 19-10-2000, processo n.º 2803/00-5.ª; de 08-02-2001, processo 2745/00-5.ª, SASTJ, n.º 48, pág. 62; de 04-10-2001, processo n.º 1091/01-5.ª, CJSTJ 2001, tomo 3, pág. 178; de 17-01-2002, processo n.º 3132/01-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 183; de 02-10-2003, processo n.º 2606/03-5.ª, in CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 194; de 05-02-2004, processo n.º 151/04 - 5.ª, CJSTJ 2004, tomo 1, 195; de 17-11-2005, processo n.º 2527/05-5.ª, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 212; de 07-12-2005, processo n.º 2894/05-5.ª, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 233; de 12-07-2006, processo n.º 1709/06 -3.ª, in CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 239; de 02-04-2008, processo n.º 4197/07-3.ª; de 05-02-2009, processo n.º 2381/08-5.ª (O STJ, como tribunal de revista, pode alterar a qualificação dos factos feita pelas instâncias, mesmo que a questão da qualificação não constitua fundamento do recurso); de 24-02-2010, processo n.º 59/06.7GAPFR.P1.S1, por nós relatado (caso de tráfico de estupefacientes); de 27-05-2010, processo n.º 18/07.2GAAMT.P1.S1-3.ª; podendo ainda ver-se o acórdão de 31-01-2012, por nós relatado no processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1, onde se citam vários acórdãos que abordam este tema”.
Acórdão de 24 de Outubro de 2012, processo n.º 2965/06.0TBLLE.E1.S1-3.ª Secção (discutida a existência do crime de roubo previsto no artigo 210.º, n.º 3, ou a existência de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 2, em concurso com um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelo artigo 132.º, n.º 2, alínea g), como os demais do Código Penal).
Acórdão de 17 de Abril de 2013, por nós relatado no processo n.º 237/11.7JASTB.S1-3.ª Secção, versando homicídio com utilização da técnica de arte marcial chave “mata leão”; no caso o Ministério Público e assistente pretendem requalificação para homicídio qualificado, sendo abordada a requalificação oficiosa, nos termos do artigo 358.º, n.º 3, do CPP, convocando os acórdãos proferidos nos processos n.º 314/09 e 106/09 e o mecanismo previsto no artigo 424.º, n.º 3, do CPP.
Acórdão de 17 de Outubro de 2013, processo n.º 90/12.3PBRGR.L1.S1 - 5.ª Secção – A qualificação jurídica dos factos provados operada pelo tribunal recorrido pode ser alterada oficiosamente pelo tribunal de recurso, como já decidiu o AFJ do STJ 4/95, publicado no DR, I série, de 06-07-95, e está hoje previsto no art. 424.º, n.º 3, do CPP, onde se fala de uma alteração da qualificação jurídica «não conhecida do arguido». Há apenas que dar oportunidade ao arguido para se pronunciar, quando possa estar em causa o seu direito de defesa, e respeitar a proibição de reformatio in pejus, prevista no art. 409.º do CPP.
Acórdão de 13 de Novembro de 2013, processo n.º 33/05.0JBLSB.C1.S2, da 3.ª Secção, com o mesmo Relator do acórdão de 9 de Maio de 2012, no mesmo processo –
O CPP, na sua reforma introduzida em 1998, ao inserir o n.º 3 do art. 358.º, veio pôr termo à controvérsia no sentido de uma livre alteração da qualificação jurídica em julgamento, desde que se proceda a comunicação prévia da alteração ao arguido. E essa necessidade de comunicação prévia da alteração da qualificação jurídica é, também, de observar, por força da alteração introduzida pela Lei 48/2007, de 29-08, ao art. 424.º, n.º 3, no Tribunal da Relação, se este modificar os factos e a qualificação jurídica, e no STJ, por força da sua competência como tribunal de revista.
O recorrente foi acusado da prática de 13 crimes de angariação ilegal de mão de obra, sendo absolvido em 1.ª instância. Por sua vez, a Relação, depois de prever o enquadramento jurídico-penal sob o modelo do crime continuado de angariação de mão de obra ilegal, e o notificar para sobre essa questão se pronunciar, veio a condená-lo em 3 anos de prisão, nos termos do art. 136.º-A do DL 34/2003, de 25-02.
Essa condenação não foi ditada à sua revelia, em ofensa ao contraditório, enquanto direito fundamental a ser ouvido em todas as questões em que se mostrem os seus direitos, pois que a Relação se limitou a qualificar jurídico-penalmente de modo diferente os elementos factuais objectivos e subjectivos que integram o referido crime, já constantes da acusação e da pronúncia, em resultado do exame das provas produzidas em audiência de discussão e julgamento, em 1.ª instância, em que o arguido tomou parte, sendo-lhe facultado o direito de contraditá-las, não estando por isso afectado o seu direito constitucional de defesa (art. 32.º, n.º 1, da CRP).
Acórdão de 13 de Novembro de 2013, processo n.º 34/11.0GAFND.S1-5.ª Secção –
Através de alteração da qualificação jurídica o tribunal recorrido eliminou circunstâncias qualificadoras dos crimes de roubo imputados ao recorrente, que passaram de qualificados a simples, correspondendo-lhes uma moldura penal mais favorável.
Com a nova qualificação jurídica, os crimes sofreram uma atenuação da sua gravidade, mantendo a respectiva natureza. Deve, assim, concluir-se que a alteração da qualificação jurídica dos factos feita na decisão recorrida não suscita qualquer questão em relação à qual os recorrentes tenham de se defender. Por essa razão, não havia que accionar o mecanismo processual previsto no n.º 3 do art. 358.º do CPP.
Acórdão de 12 de Dezembro de 2013, processo n.º 1721/09.8JAPRT.P1.S2-5.ª Secção – Não carece de ser previamente comunicada aos arguidos a alteração da qualificação jurídica que seja decorrente dos recursos por eles interpostos.
Acórdão de 6 de Fevereiro de 2014, processo n.º 411/12.9JAFUN.L1.S1-3.ª Secção – O CPP, na redacção que lhe foi introduzida pela Lei 59/98, de 25-08, ao ser aditado ao art. 358.º, o actual n.º 3, pondo termo a posições doutrinais e jurisprudenciais divergentes assumidas desde o início da sua vigência, consagrou a solução da livre qualificação jurídica dos factos pelo tribunal do julgamento, com reserva da obrigatoriedade de prévia comunicação ao arguido da alteração da qualificação jurídica e da concessão, a requerimento daquele, do tempo necessário à preparação da defesa, ressalvando os casos em que a alteração decorra de alegação feita pela defesa. E com a publicação da Lei 48/07, de 29-08, através de aditamento ao art. 424.º (n.º 3), alargou a possibilidade de a alteração da qualificação jurídica poder ser feita no tribunal de recurso (bem como de a alteração poder incidir sobre os factos descritos na decisão em recurso, desde que não substancial), alteração que, obviamente, no caso de ser desconhecida do arguido, terá de lhe ser comunicada para que o mesmo, querendo, possa sobre ela se pronunciar.
Este alargamento, aliás, já era jurisprudencialmente admitido, uma vez que o STJ, através do AFJ 4/95, fixou jurisprudência no sentido de que o tribunal superior pode em recurso alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo que para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição de reformatio in pejus (art. 409.º do CPP).
No caso em apreço, tendo a GM 12 anos de idade à data dos factos e tendo o arguido consciência de que a mesma aparentava 14 anos de idade, situação de que quis tirar partido, dúvidas não restam da necessidade de requalificação dos factos, visto que os mesmos integram um crime de violação agravada, p. p. pelos arts. 164.º, n.º 1, al. a), e 177.º, n.º 5, do CP, tendo sido o arguido condenado como autor material de um crime de violação, p. p. pelo art. 164.º, n.º 1, al. a), do CP.
Obviamente que a requalificação a operar terá de salvaguardar o princípio da proibição de reformatio in pejus, ou seja, o STJ não pode modificar, na sua espécie ou medida, a pena constante da decisão recorrida, em prejuízo do arguido (que foi condenado na pena de 6 anos de prisão).
Acórdão de 12 de Fevereiro de 2014, processo n.º 34/11.0GAPND-C.S1 - 3.ª Secção, em que interviemos como adjunto: “A jurisprudência fixada pelo AFJ 11/2013 teve por objecto a proibição da convolação antes de ser produzida a prova, em audiência.
A decisão recorrida não contraria a jurisprudência fixada se a convolação ocorreu após a produção da prova em audiência, integrando o dispositivo do acórdão condenatório”.
Acórdão de 13 de Fevereiro de 2014, processo n.º 160/13.0TCLSB.L1.S1-5.ª Secção – O tribunal de recurso pode e deve, oficiosamente, alterar a qualificação jurídica dos factos, ainda que para crime mais grave, sem prejuízo da proibição da reformatio in pejus, contando que previna o arguido da possibilidade de ocorrer essa alteração, caso seja dele desconhecida, como prescreve o n.º 3 do art. 424.º do CPP.
Não pode deixar de integrar o crime de tráfico comum do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, a conduta dos arguidos consistente em fazer introduzir num EP, por comparticipação com outros, substâncias estupefacientes (algumas delas pertencentes à categoria das chamadas drogas duras), em quantidades insusceptíveis de serem consideradas irrelevantes.
O completo desprezo demonstrado pelas finalidades de prevenção e reinserção dos recluídos em EP e a insólita desfaçatez da actuação dos arguidos justificam plenamente o agravamento do crime pela verificação da qualificativa da al. h) do art. 24.º do DL 15/93.
Acórdão de 6 de Março de 2014, processo n.º 766/12.5GAMTA.L1.S1-5.ª Secção –
Quando o crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos arts. 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, al. j), do CP, tenha sido cometido com a utilização de arma de fogo, a respectiva moldura penal abstracta deve ser aumentada de 1/3 nos seus limites mínimo e máximo, por força do disposto no art. 86.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006, de 23-02.
Como os tribunais superiores podem alterar a qualificação jurídica efecuada pelas instâncias inferiores, ainda que para crime mais grave, sem prejuízo do princípio da reformartio in pejus, o STJ pode considerar o uso de arma como agravante modificativa e elevar os limites mínimo e máximo da moldura penal.
Para tanto, porém, o arguido deve ser notificado, nos termos dos n.ºs 1 e 3 do artigo 358.º do CPP, concedendo-lhe prazo para preparar a sua defesa se assim o entender.
Acórdão de 22 de Maio de 2014, processo n.º 848/12.3PAPVZ.S1, publicado na CJSTJ 2014, tomo 2, págs. 194 a 199 – O arguido foi condenado pela prática de 6 crimes de furto simples, na forma tentada, 5 furtos simples, 1 furto qualificado, na forma tentada, 10 crimes de furto qualificado, 1 furto qualificado, na forma tentada. No recurso interposto, o arguido defende que as condutas praticadas em determinados dias integram uma única infracção. Abordando a questão colocada, o acórdão afasta a figura do crime único.
De seguida, convocando o Assento n.º 4/95, de 7-06-1995, publicado no DR n.º 154 -1.ª Série, de 6-07-1995, e ainda os acórdãos do STJ de 8-02-2001, processo n.º 2745/00 e de 4-10-2001, processo n.º 1091/01, ambos da 5.ª Secção, afirma: “Afastado que fica o quadro do crime único, e porque ao Supremo Tribunal de Justiça não é vedado, bem pelo contrário, averiguar, por iniciativa própria, da correcção da qualificação jurídica dos factos efectuada pelas instâncias, vejamos, agora, se há razões para proceder à integração dos ilícitos praticados pelo arguido na figura do crime continuado”.
O acórdão afasta tal figura e confirma a solução de concurso efectivo de crimes assumida pelo tribunal recorrido.
Como consta do sumário publicado:
I - Se ao longo do desenvolvimento da actividade ilícita tiverem sido tomadas várias resoluções pelo agente e, por isso, foram várias vezes alcançados e realizados certo (s) tipo (s) legal (is) de crime (s), serão igualmente vários os correspondentes juízos de censura a formular.
II - O crime continuado tem subjacente a existência de circunstâncias exteriores – e não de carácter endógeno – conducentes à diminuição considerável da culpa.
III – A qualificação jurídica dos factos está sujeita à averiguação do STJ, podendo inclusivamente fazê-lo, por sua livre iniciativa.
Acórdão de 11 de Junho de 2014, por nós relatado no processo n.º 14/07.0TRLSB.S1-3.ª Secção, este abordando caso de branqueamento de capitais.
Acórdão de 3 de Julho de 2014, processo n.º 417/12.8TAPTL.S1-5.ª Secção - O STJ pode alterar a qualificação jurídica do homicídio em função de ter sido cometido com arma, nos termos do artigo 86.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006, de 23/02, agravação que o acórdão recorrido não atendeu, mas sem prejuízo da proibição da reformatio in pejus.
Acórdão de 3 de Julho de 2014, processo n.º 470/09.1TDLSB.L1-A.S1-5.ª Secção – Quando a alteração da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação ocorre depois da prova produzida no decurso da audiência de julgamento em nada é contrariada a jurisprudência uniformizadora no AFJ 11/2013, de 12-06-2013.
Acórdão de 10 de Setembro de 2014, processo n.º 714/12.2JABRG.S1 - 5.ª Secção –
Entende-se, no seguimento do AFJ n.º 4/95, que este Supremo Tribunal pode analisar, e eventualmente alterar, a qualificação jurídica dada aos factos provados, ainda que sempre com respeito pelo princípio da reformatio in pejus.
A agravação prevista no n.º 3 do art. 86.º da Lei 5/2006, de 23-02, não é aplicável quando a detenção de “arma aparente ou oculta” constitua um elemento do tipo qualificado de roubo previsto no art. 210.º, n.º 2, al. b), articulado com o art. 204.º, n.º 2, al. f), ambos do CP.
Todavia, justifica-se a punição em concurso efectivo do crime de roubo qualificado por uso de arma e do crime de detenção de arma proibida, na medida em que o ilícito singular subjacente à detenção de arma proibida não é coberto, integralmente, pelo ilícito principal subjacente ao crime de roubo.
A punição qualificada do roubo depende apenas da detenção de arma, sem que caracterize a detenção como legal ou ilegal, o que leva a concluir que abrange ambos os casos. Assim sendo, o ilícito global subjacente ao crime de roubo cobre apenas parcialmente o ilícito de detenção de arma ilegal.
Há tentativa de crime de roubo sempre que não se consumou a subtracção. E a subtracção só ocorre quando se tenha verificado a apropriação da coisa, isto é, sempre que a coisa entra, de uma maneira minimamente estável, no domínio de facto do agente; não basta o instantâneo domínio de facto sobre a coisa; é necessário que o agente adquira uma posse consolidada sobre a coisa.
Existe tentativa de crime de roubo qualificado do art. 210.º, n.º 2, al. a), articulado com os arts. 204.º, n.º 2, als. a) e f), 22.º e 23.º, todos do CP, se os arguidos, apesar de já terem colocado os objetos dentro dos sacos, ainda se encontravam no interior do estabelecimento comercial, em pleno assalto, quando foram surpreendidos pelas autoridades policiais.
Não é necessário proceder à notificação prevista no art. 424.º, n.º 3, do CPP, quando o STJ altera a qualificação jurídica de crime consumado para crime tentado.
No acórdão de 24 de Setembro de 2014, por nós relatado no processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1 (em caso de triplo homicídio qualificado com incêndio em elevador trancado), foi ponderado:
“E o ponto a colocar é o seguinte: não podendo ser considerada a desmesurada pretensão de requalificação, por extravasar de todo a motivação, ainda assim poderá o Supremo Tribunal intervir a este nível?”.
A questão da acertada ou errada interpretação e aplicação de preceitos incriminadores à facticidade adquirida, enfim, a qualificação jurídica, o tratamento subsuntivo, tem a sua sede própria na fundamentação de direito”.
Acórdão de 9 de Setembro de 2015, processo n.º 167/14.0GDPTM.E1.S1-5.ª Secção – Versando a agravação prevista nos n.ºs 3 e 4 do artigo 86.º do Regime Jurídico das Armas e Munições, refere: “Uma vez que no caso em apreço foi utilizada arma de fogo e tal uso não é elemento do crime de homicídio, nem interferiu com o preenchimento do tipo qualificado do art. 132.º, do CP, há lugar à agravação referida, sendo a moldura abstracta para o crime de homicídio qualificado de 16 a 25 anos e não de 12 a 25 anos, ao contrário do que se mencionou na decisão recorrida, determinando-se em consequência a referida alteração da qualificação jurídica (AFJ 4/95), sem prejuízo do respeito pela proibição da reformatio in pejus (art. 409.º do CPP), o que impede este STJ de agravar a pena concreta aplicada, quer na sua espécie, quer na sua medida, já que o recurso foi interposto pelo arguido.
Acórdão de 21 de Outubro de 2015, processo n.º 244/14.8GBPMS - 3.ª Secção – Não tendo o MP requerido a aplicação da pena acessória de expulsão, nem tendo incluído qualquer facto fundamentador da cominação daquela pena, não tendo, tão-pouco, o tribunal comunicado qualquer alteração dos factos descritos na acusação ou qualquer alteração da qualificação jurídica daqueles factos, não podia este último ter condenado o arguido na pena acessória de expulsão, tanto mais que decidiu condenar o arguido na pena acessória de expulsão sem que tenha fundamentado minimamente a respectiva condenação. Pelo que o acórdão recorrido enferma de nulidade, uma vez que incorreu em excesso de pronúncia e condenou por factos diversos dos descritos na acusação fora dos casos e condições previstos no art. 359.º, do CPP, o que determina a sua revogação no segmento em que impôs ao arguido aquela pena acessória.
Acórdão de 28 de Outubro de 2015 por nós relatado no processo n.º 735/14.0JAPRT.S1 – Em caso de abuso sexual de filha procedeu-se a alteração oficiosa de qualificação jurídica de crime de violação, na forma tentada, para crime de abuso sexual com adolescente, na forma tentada.
“O STJ pode intervir ex officio na fixação da matéria de facto, pela via restrita dos vícios do artigo 410.º do CPP, podendo inclusive, alterá-la, se dispuser dos elementos imprescindíveis para a modificação, porque disponíveis, por exemplo, em sede de prova vinculada, ou na hipótese contrária, determinar o reenvio para remediar os vícios de confecção do texto, de forma a evitar decisões falhas ou insuficientes de fundamentação, ou incongruentes, em contradição e em desarmonia com o texto e contexto global, mal pareceria, mas mais do que isso, mal seria, que não pudesse intrometer-se no decisivo campo da matéria de direito, que, reconhecidamente, é o seu.
A não ser assim, colocar-se-ia a questão de saber como reconhecer ao STJ uma possibilidade de intervenção no campo temático da matéria de facto e não reconhecê-la, depois a jusante, exactamente no campo de intervenção própria. Assim, mesmo quando o recorrente não ponha operativamente em causa a incriminação definida pelas instâncias, não pode, nem deve, o STJ dispensar-se de reexaminar a correcção das subsunções, como tem sido decidido.
Concluindo: o juiz, em matéria criminal, como na matéria cível, é livre no plano da qualificação jurídica, desde que observados os impedimentos decorrentes da proibição da reformatio in pejus.”.
Acórdão de 11 de Fevereiro de 2016, processo n.º 205/14.7PLLRS.L1.S1 - 5.ª Secção – A arma usada pelo arguido (pistola semiautomática, de calibre 7,65 mm, arma da classe B) integra-se na al. c) do n.º 1 do art. 86.º do RJAM, havendo, pois, que proceder à agravação a que aludem os n.ºs 3 e 5 do citado preceito legal. Tal alteração da qualificação jurídica foi notificada ao recorrente, nos termos do art. 424.º, do CPP, sem que nada tenha dito, pelo que impedimento algum existe a que se proceda à referida requalificação jurídica, sem prejuízo da reformatio in pejus.
Acórdão de 16 de Junho de 2016, processo n.º 262/13.3PAPTM.E1.S1-5.ª Secção – “Apesar de não vir questionada no recurso a qualificação jurídica dos factos, ela é do conhecimento oficioso, como resulta do n.º 3 do artigo 424.º do CPP, que prevê uma alteração da qualificação jurídica dos factos não conhecida do arguido”. – Afasta a integração da conduta em tentativa de homicídio, podendo eventualmente haver uma desistência voluntária, não punível, considerando ter o arguido cometido, na pessoa da ex-companheira um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos artigos 143.º, n.º 1 e 145.º, n.º 1, alínea a) e 2, com referência à alínea b) do n.º do artigo 132.º, todos do Código Penal.
Acórdão de 13 de Julho de 2016, processo n.º 154/15.1JDSLB.E1.S1-3.ª Secção – Pondera que a conduta do arguido integra a prática, em concurso real, efectivo, de cinco crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo n.º 2 do artigo 171.º do CP e um crime da mesma espécie, p. e p. pelo n.º 1 do mesmo artigo, uns e outro, com a agravação prevista na alínea b) do n.º 1 do art. 177.º do mesmo Código e não a prática de um único crime de trato sucessivo, de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea b), do CP. Pondera ainda que esta alteração da qualificação jurídica reclamaria a imposição de penas parcelares por cada um dos seis crimes considerados, chegando-se a uma pena do concurso que teria de ser fixada acima da pena em que o arguido vem condenado, operação que, traduzindo-se em reformatio in pejus, está vedada pela proibição estabelecida no artigo 409.º, n.º 1, do CPP.
Acórdão de 3 de Novembro de 2016, processo n.º 353/15.6PAVPV.S1-5.ª Secção – Afasta o crime de trato sucessivo, por o arguido ter renovado o processo de motivação, o seu propósito lascivo, de forma autónoma e pensada, entendendo que o arguido cometeu, a par de 2 crimes de devassa da vida privada do artigo 192.º, n.º1, alínea b) do CP, na pessoa das menores X e Y, 2 crimes de abuso sexual agravado (ofendida X) e 9 crimes de abuso sexual de menor dependente (ofendida Y), todos em concurso real. “Em causa está uma alteração de qualificação jurídica que este STJ pode levar a efeito e, no caso, sem necessidade de cumprimento prévio do disposto no artigo 424.º, n.º 3, do CPP, na medida em que o arguido já antes pudera defender-se da acusação que precisamente versava sobre a pluralidade e concurso dos crimes em causa”. Defende que a alteração da qualificação jurídica tida como mais correcta reclamaria penas parcelares em maior número que o da condenação e uma pena única necessariamente mais elevada do que a que foi cominada no acórdão recorrido, o que se traduziria numa reformatio in pejus que o n.º 1 do artigo 409.º do CPP proíbe em absoluto. Daí que o julgamento do mérito do recurso apenas pudesse ter em conta as penas parcelares e a pena única impugnadas.
Acórdão de 10 de Novembro de 2016, processo n.º 1613/14.9PAALM.L1.S1-5.ª Secção – Afasta a figura de unidade criminosa que o tribunal recorrido entendeu configurar, abarcando 12 actos sofridos pela menor S e 8 episódios referentes à menor C, entendendo que o arguido praticou 12 crimes de abuso sexual de crianças agravados (sendo a ofendida a filha S); 8 crimes de abuso sexual de crianças, 1 crime de abuso sexual de crianças, (tendo estes factos sido qualificados como coacção agravada na decisão recorrida) e 1 crime de violação agravado (sendo ofendida a menor C). Afirma: “Este enquadramento jurídico dos factos, anunciado ao arguido como possível em despacho do relator, não é posto em causa na resposta por ele oferecida, ao abrigo do art. 424.º, n.º3, do CPP, visto que aí se limita a repetir a alegação feita na motivação de recurso”. Aplicadas as penas parcelares aos 22 crimes, foi fixada a pena única em 14 anos de prisão.
Acórdão de 30 de Novembro de 2016, processo n.º 172/15.0JABRG.G1.S1 - 5.ª Secção – Tal como este STJ tem reafirmado em situações similares, desde que o uso de arma não leve ao preenchimento do tipo de homicídio qualificado (al h) do n.º 2 do art. 132.º do CP) verifica-se uma relação de concurso real entre o crime de homicídio cometido com arma (arts. 131.º, do CP e 86.º, n.s 3 e 4, do RJAM) e o crime de detenção de arma proibida (art. 86.º, n.ºs 1 e 2, do RJAM). Os bens jurídicos tutelados são diversos; com a agravação do 1.º tutela-se a especial ilicitude do crime e com o crime de detenção visa-se a protecção da segurança pública.
Trata-se de uma alteração de qualificação jurídica que pode ser efectuada oficiosamente por este tribunal de recurso, cumprido que seja o contraditório do arguido, se a alteração não for do seu conhecimento (art. 424.º, n.º 3, do CPP), havendo, contudo, a respeitar o princípio da proibição da reformatio in pejus (art. 409.º, n.º 1, do CPP).
A pena de 12 anos de prisão pelo crime de homicídio agravado pelo uso da arma é benevolente, mas não pode hic et nunc sofrer agravação, face à referida proibição da reformatio in pejus consagrada no n.º 1 do art. 409.º do CPP, havendo, pois, que ser mantida. Não estando posta em causa a medida da pena única, a não ser que fosse pela diminuição da pena parcelar do crime de homicídio, o que não acontece, haverá que manter a pena única fixada pelas instâncias em 13 anos e 6 meses de prisão.
Acórdão de 14 de Dezembro de 2016, processo n.º 3/15.0TA9CLB.C1.S1 - 3.ª Secção – Afasta a prática em co-autoria de um crime de abuso sexual de criança agravado, de trato sucessivo, considerando qua a conduta preenche a prática, em co-autoria e concurso real, de um crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1 e 2 e 177.º , n.ºs 1, alínea a) e 4, e tantos crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º s 1 e 2 e 177.º , n.º 1, alínea a), todos do Código Penal, quantos os actos sexuais praticados - 10/11 crimes tantos os meses em que durou a situação. A pena conjunta por que cada um dos arguidos viria a ser condenado seria necessariamente mais elevada do que a de 10 e 11 anos que foi imposta à arguida (mãe da menor) e ao arguido, respectivamente, pelo Tribunal da Relação. Tais penas conjuntas são inatendíveis por violarem o princípio da proibição da reformatio in pejus, consagrado no n.º 1 do art. 409.º do CPP, dado que o recurso foi interposto unicamente pelos arguidos, mas evidenciam, ainda assim, a improcedência do recurso quanto à medida das penas aplicadas.
Acórdão de 9 de Março de 2017, processo n.º 14392/15.3T8LRS.L1.S1 - 3.ª Secção – Uma vez que o enquadramento jurídico-penal é um antecedente lógico e necessário da determinação da medida das penas – matéria que foi colocada pelo recorrente à consideração do STJ – cumpre apreciar a questão suscitada pelo MP no seu parecer, de que um dos crimes de roubo, pelos quais o arguido foi condenado, não é qualificado, tanto mais que no sentido da admissibilidade do conhecimento oficioso no respeitante à qualificação jurídica, já se pronunciou o STJ no AFJ 4/95, de 07-06.
Acórdão de 4 de Maio de 2017, processo n.º 110/14.7JASTB.E1.S1 – 5.ª Secção –
Pronunciando-se sobre se “o STJ poderá ou não alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal dos factos recolhidos na instância recorrida e sobre os quais esta erigiu a decisão que, uma vez proferida, subiu em recurso à instância superior”, entendendo que o que “está em debate é a admissibilidade ou não da qualificação jurídica dos factos feita na instância em caso de recurso, quando a mesma qualificação não esteja em debate, ou seja, não constitua objecto de impugnação”, concluiu o STJ, e fixou jurisprudência, no acórdão 4/95, no sentido de poder conhecer oficiosamente da qualificação jurídico-penal dos factos. Por isto, entendemos que este STJ pode analisar, e eventualmente alterar, a qualificação jurídica dada aos factos provados, ainda que sempre com respeito pelo princípio da reformatio in pejus.
No caso de abuso sexual de crianças e de menores dependentes, sendo afastada a figura do crime continuado, defendendo estar face a uma pluralidade sucessiva de crimes contra a auto determinação sexual, afastando a configuração de único crime, de crime prolongado de trato sucessivo, de crime habitual, de crime exaurido ou consumido, concluindo pela insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, nos termos do art.º 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP, determina o reenvio do processo para novo julgamento
Acórdão de 21 de Junho de 2017, processo n.º 294/16.0PCBRG.S1 - 3.ª Secção – Na confirmação da aporia suscitada pelo MP junto deste STJ, envidaríamos por uma divertida qualificação jurídico-penal dos ilícitos imputados ao arguido relativamente a tais factos, um crime de violência depois da subtracção, p. e p. pelo art. 211.º, do CP e punido nos termos do art. 210.º, n.º 1, do mesmo livro de leis. A diversa qualificação afigura-se-nos possível, ainda que não tendo sido suscitada pelo recorrente. Dado constituir-se uma reformatio in mellius e a qualificação jurídico-penal se prefigurar como um tema de direito a rescender da cognoscibilidade recursiva do STJ.
Acórdão de 13 de Julho de 2017, processo n.º 41/15.3JBLSB.L1. S1 - 5.ª Secção – Segundo o AFJ 4/95 (DR n.º 154 - I Serie-A, de 6-07-1995), “o tribunal superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo que para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da «reformatio in pejus».”
Não obstante no seu recurso o arguido não ter questionado a qualificação jurídica dos factos, resulta evidente a autonomia da agressão física de que foi vítima B. relativamente à conduta violenta que teve como objecto a entrega de dinheiro por parte do dono da farmácia, pelo que o arguido deve ser punido autonomamente por tal agressão, como autor material de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143.º CP, alterando-se oficiosamente a qualificação jurídico-penal que considerou tal conduta consumida pelo crime de roubo.
Acórdão de 18 de Outubro de 2017, processo n.º 1019/15.2PJPRT.G1.S1 - 5.ª Secção – O recorrente foi já notificado, nos termos do art. 424.º, n.º 3, do CPP, pelo que, sem prejuízo da reformatio in pejus, procede-se à requalificação jurídica dos factos configurativos dos referidos crimes de homicídio, de sorte que os mesmos passarão a ser p. e p. nos termos dos arts. 131.º, do CP e 86.º, n.º 3, do RJAM (crime cometido na pessoa de J) e dos arts. 131.º, 132.º, n.º 2, al. b), 22.º, n.º 1, als. a), b) e c) e 23.º do CP e 86.º, n.º 3, do RJAM (crime cometido na pessoa de M).
Acórdão de 16 de Novembro de 2017, processo n.º 96/15.0JAFUN.L1.S1 - 5.ª Secção – Vindo acusado da prática de 2 crimes de abuso sexual de criança, 2 de violação agravada e 1 de coacção, o arguido foi condenado pela prática de um único crime de violação agravada, cometido em trato sucessivo, dos arts. 164.º, n.º 1, alínea a) e 177.º, n.º 6 e de 1 crime de coacção do art. 154.º, n.º 1, ambos do Código Penal, nas penas de 8 anos e 6 meses de prisão e de 1 ano de prisão, e em cúmulo jurídico, na pena única de 9 anos de prisão.
No recurso interposto, o arguido apenas pede redução de pena.
Cumprido o disposto no artigo 424.º, n.º 3, do CPP, sobre a alteração da qualificação jurídica da decisão recorrida, quanto ao denominado “crime de trato sucessivo”, o arguido nada disse.
Revendo o enquadramento jurídico-penal dos factos apurados, conforme notificação feita ao arguido, o acórdão, afastando a figura do crime de trato sucessivo, entende que dos factos dados como provados resulta o cometimento pelo arguido de um crime de abuso sexual de criança do art. 171.º, n.ºs 1 e 2, e ainda 72 crimes de violação dos arts. 164.º, n.º 1, alínea a) e 177.º, n.º 6 e outros 72 crimes de violação dos arts. 164.º, n.º 1, alínea a) e 177.º, n.º 5, e um outro crime de violação do artigo 164.º, n.º 1, alínea a), todos do Código Penal.
Aplicadas as penas parcelares aos 146 crimes, a pena única haveria que ser fixada, em tal quadro, em 12 anos e 6 meses de prisão.
Ponderou então o acórdão: “Porém, na medida em que apenas o arguido recorreu, o princípio da proibição da reformatio in pejus, com previsão no art. 409.º do CPP, impede que lhe seja imposta pena superior àquela em que foi condenado e de que recorreu, ou seja, à pena de 9 anos de prisão, que importa manter”.
Negando provimento ao recurso, e não obstante a diversa qualificação jurídico-penal a que oficiosamente se procedeu, o acórdão manteve a condenação do arguido na pena única de 9 anos de prisão.
Acórdão de 14 de Dezembro de 2017, processo n.º 907/15.0PCAMD.L1.S1 - 5.ª Secção – Na convolação dos crimes de roubo qualificado para crimes de roubo simples, é ponderado:
“Sobre o conceito de arma (aparente ou oculta), cujo porte qualifica o crime de roubo, nos termos do art. 210.º, n.ºs 1 e 2, al. b) e n.º 2, al. f) do art. 204.º importa ter presente o que dispõe o art. 4.º do DL 48/95, de 15-03. O enunciado legal de arma vai de encontro à denominada tese objectivista hoje consolidada no STJ a propósito da agravante qualificativa da al. f) do n.º 2 do art. 204.º, do CP para os crimes de furtos e roubo, no sentido de a mesma só se preencher com uma arma verdadeira, dotada de efectiva perigosidade.
Sustenta-se que o que está na base da agravação é o perigo objectivo de utilização de arma e uma maior dificuldade de defesa e maior perigosidade do agressor. Trata-se de uma qualificativa de ordem objectiva, sendo irrelevante o receio subjectivo da vítima de poder ser lesada na sua integridade física por desconhecer que não se trata de uma arma verdadeira, receio esse que se traduz a tese subjectivista.
Não se provou que o arguido fosse portador de uma arma (pistola) mas de «um objecto» que aparentava ser uma «pistola de pequenas dimensões», pelo que os crimes de roubo não são qualificados pela circunstância da al. f) do n.º 2 do art. 204.º: Sendo, por outro lado, certo que a “arma aparente” aí referida não é o objecto que «aparente» ou pareça ser uma arma, mas a que é exibida à vista, por oposição a «arma oculta» ou escondida. E a tanto não obsta o facto do arguido ter usado aquele objecto como instrumento contundente quando com ele desferiu pancadas na cabeça de um ofendido e lhe provocou lesões, dado carecer de virtualidade de funcionar como arma”.
Acórdão de 22 de Fevereiro de 2018, processo n.º 351/16.2JAPRT.S1 - 5.ª Secção – O STJ, enquanto tribunal de recurso, pode divergir da qualificação jurídica operada pela instância, desde que respeite o princípio da reformatio in pejus (art. 409.º, n.º 1, do CPP) e proceda à diligência imposta pelo art. 424.º, n.º 3, do CPP. In casu, estas condições não ocorrem, na medida em que a alteração da qualificação jurídica operada pelo colectivo da 1.ª instância, relativamente a alguns dos crimes objecto de condenação, se vai traduzir na respectiva absolvição, daí resultando, necessariamente, uma redução da pena única, sendo que, não há que dar cumprimento ao disposto no n.º 3 do art. 424.º do CPP já que, de absolvição se tratando, em causa não está o direito de defesa ou de contraditório do arguido que importe acautelar.
Acórdão de 12 de Julho de 2018 por nós relatado no processo n.º 116/15.9JACBR.C1.S1 – A arguida vinha condenada como autora de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artigo 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro. Procedeu-se oficiosamente a alteração da qualificação jurídica, concluindo-se: “Por tudo o que foi exposto, e resultando da matéria de facto que a substância não era destinada ao filho da recorrente que se encontrava no estabelecimento prisional, conclui-se estarmos face a um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro”.
Concluindo: o juiz, em matéria criminal, como na matéria cível, é livre no plano da qualificação jurídica, e na área criminal, atentas as especificidades relevantes, desde que tenha em atenção determinados procedimentos adjectivos, tendo em vista o exercício do necessário contraditório e desde que observados os impedimentos decorrentes da proibição da reformatio in pejus.
O Tribunal Constitucional pronunciou-se sobre o tema nos seguintes arestos.
Acórdão n.º 130/98, de 5 de Fevereiro de 1998, processo n.º 373/96, da 1.ª Secção, em que em causa estava a questão de saber se era inconstitucional o artigo 358.º, n.º 1 e 2, do CPP, na parte em que directamente confere ao juiz poderes para seleccionar contra o arguido novos factos surgidos na audiência de julgamento, tendo sido o recurso não provido.
Acórdão n.º 544/06, de 27 de Setembro de 2006, proferido no processo n.º 388/2006, da 2.ª Secção. Na acusação fora imputada a prática de um crime de burla, um crime de falsificação de documento e um crime de fraude na obtenção de subsídio ou subvenção, p. e p. pelo artigo 36.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro.
O juiz de instrução pronunciou pela prática de um único crime de fraude na obtenção de subsídio ou subvenção.
No julgamento é alterada a qualificação para um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e c) e n.º 3 do Código Penal.
Disse o acórdão: “A alteração da qualificação jurídica dos factos durante o processo, ainda que mais do que uma vez, não colide com a estrutura acusatória do Processo Penal nem com as garantias de defesa. Na verdade, a investigação tem por objecto os factos.
A qualificação jurídica depende da interpretação da lei em face do apuramento dos factos investigados.
O juiz do julgamento tem, naturalmente, o poder de proceder à alteração da interpretação do Direito, salvaguardada que seja a oportunidade do arguido poder considerar na sua defesa a qualificação jurídica dos factos que lhe são imputados”.
Para além dos assinalados AFJ n.º 4/95 e n.º 10/2005, indicam-se como acórdãos de fixação de jurisprudência relativos a requalificação jurídica.
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/2008, de 25 de Junho de 2008, publicado in Diário da República, I Série, n.º 146, de 30-07-2008, nos seguintes termos:
«Em processo por crime de condução perigosa de veículo ou por crime de condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, não constando da acusação ou da pronúncia a indicação, entre as disposições legais aplicáveis, do n.º 1 do artigo 69.º do Código Penal, não pode ser aplicada a pena acessória de proibição de conduzir ali prevista, sem que ao arguido seja comunicada, nos termos dos n.ºs 1 e 3 do artigo 358.º do Código de Processo Penal, a alteração da qualificação jurídica dos factos daí resultante, sob pena de a sentença incorrer na nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º deste último diploma legal».
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 11/2013, de 12 de Junho de 2013, publicado in Diário da República, I Série, n.º , de 19-07-2013, nos seguintes termos:
«A alteração em audiência de discussão e julgamento, da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, ou da pronúncia, não pode ocorrer sem que haja produção de prova, de harmonia com o disposto no artigo 358.º, n.ºs 1 e 3, do Código de Processo Penal.
Revertendo ao caso concreto.
No caso presente é de alterar a qualificação jurídica das condutas dadas por provadas no acórdão recorrido?
Como vimos, concluiu-se ter o Supremo Tribunal de Justiça legitimidade para proceder a alteração da qualificação jurídica, tendo, inclusive, sido ordenada a notificação do recorrente, nos termos do artigo 424.º, n.º 3, do CPP.
No douto parecer emitido, por ocasião da vista a que alude o artigo 416.º do CPP, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal defendeu inexistir crime de burla, configurando as primeiras quatro condutas outros tantos crimes de furto, não chegando a última conduta a configurar crime.
Importa passar em revista a análise dos dois tipos legais de crime em equação.
Da caracterização do crime de burla
Integrado no Livro II - Parte especial, Título II - Dos crimes contra o património, Capítulo III - Dos crimes contra o património em geral, estabelece o
Artigo 217.º
Burla
1 – Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.
2 – A tentativa é punível.
3 – O procedimento criminal depende de queixa.
4 – É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 206.º e 207.º.
O preceito sucedeu ao artigo 313.º do Código Penal na versão originária de 1982, a partir de 3.ª alteração ao Código Penal, operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro de 1995, tendo a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007, alterado o n.º 4.
Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado e Comentado, 11.ª edição, 1997, Almedina, Coimbra, pág. 650, refere: “Ao lado do erro como meio de execução da burla coloca-se também o engano, sendo necessário que o erro ou engano tenham sido provocados astuciosamente pelo agente da infracção; isto é, usando de um meio engenhoso para enganar ou induzir em erro. Trata-se de uma exigência que acresce a um dolo que já de per si é específico, pois que se exige a intenção de enriquecimento ilegítimo. A exigência da ilegitimidade do enriquecimento foi introduzida na Comissão Revisora. Assim, não praticará o crime de burla quem astuciosamente obtém dinheiro do devedor para pagar o que lhe é devido nem quem compra antiguidades por preço baixo.
Tal como o tipo está descrito, não está de todo afastada a possibilidade do cometimento de burla por omissão. No entanto, a exigência de que o erro ou engano tenham sido astuciosamente provocados conduz-nos a que a burla por omissão só possa verificar-se quando por parte do agente havia um dever de informação, que não foi cumprido. Afirma parecer a orientação mais defensável, indicando as considerações feitas por Fernanda Palma e Rui Pereira, O crime de burla no Código Penal, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1994, XXXV, 321-333 e J. António Barreiros, Crimes contra o património, 163-165.
Nelson Hungria no Comentário ao Código Penal Brasileiro, versando o crime de burla, diz, a págs. 165:
“O expoente da improbidade operosa é hoje o architectus falacciarum, o scroc, o burlão, o cavalheiro de indústria. Não mais o assalto brutal e cruento, mas a blandícia vulpiana, o enrêdo subtil, a aracnídea urdidura, a trapaça, a mistificação, o embuste. O latrocínio, a grassatio e a rapina foram sub-rogados pelo enliço, pela artimanha, pelo estelionato. A mão armada evoluiu para o conto do vigário”.
Segundo Leal Henriques e Simas Santos Código Penal Anotado, 3.ª edição, 2.º volume, Parte Especial, Editora Rei dos Livros, 2000, pág. 836, “O crime de burla apresenta-se como a forma evoluída de captação do alheio, se o compararmos com os crimes patrimoniais cometidos com recurso à violência física, à ameaça intimidativa. Aqui, o agente, ao invés, serve-se do erro e do engano para que inacauteladamente a vítima se deixe espoliar.
São elementos do crime:
a) - uso de erro ou engano sobre os factos, astuciosamente provocado;
b) - para determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou a terceiro, prejuízo patrimonial;
c) - intenção de obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo.
Foi acentuada na 1.ª Comissão Revisora do texto de 1982 a dificuldade existente na formulação deste tipo de crime, sobretudo nos meios por que se realiza a burla. Como aí foi referido, “ao lado do erro coloca-se o engano. Mas também não basta qualquer erro; é necessário que ele tenha sido provocado ou aproveitado astuciosamente (BMJ 287-41).
Por erro deve entender-se a falsa ou nenhuma representação da realidade concreta, que funcione como vício do consentimento da vítima.
Os Autores abordam a questão da burla por omissão, a págs. 837, começando por afirmar: “Na 1.ª Comissão Revisora do texto de 1982 foi sugerido que a fórmula “aproveitou” então usada no preceito correspondente do Anteprojecto (art. 212.º) dava a ideia de punição por omissão, o que constituía um alargamento excessivo do tipo que podia conduzir, por exemplo, a que a maioria de compras de antiguidades se transformassem em crimes de burla. Então, o Autor do Anteprojecto pôs em relevo que se não devia afastar a punição da burla por omissão e acrescentou: “aliás o tipo não se alarga demasiado, pois sempre fica limitado, por um lado, pela exigência de o aproveitamento ter sido astucioso e, por outro lado, pelo facto de haver um dever de informar e de esclarecer. Isto é, no domínio da burla por omissão o “aproveitamento astucioso” só se realiza quando havia um dever de informação que não foi cumprido” (BMJ 287-42).
Adiantam os Autores: “ A expressão “ou aproveitou” do n.º 1 do art.º 212.º do Anteprojecto não passou para este artigo, mas tal não permite concluir que tenha sido afastada a possibilidade do cometimento de burla por omissão. A forma como está redigido este tipo não o faz e essa possibilidade pode ser inferida do teor do art.º 10.º, nos termos do qual, quando um tipo legal de crime compreende um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzi-lo, como a omissão da acção adequada a evitá-lo, salvo se outra for a intenção da lei ( o que não é o caso do presente artigo). Contudo, a comissão de um resultado por omissão só é punível quando sobre o omitente recaia um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado (n.º 2 do art. 10.º).
Neste sentido indicam os Autores que se pronunciam neste sentido o M.º P.º do Porto, Borges de Pinho, Dos Crimes Contra o Património e Contra o Estado no novo Código Penal, 16, Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 464 (contra, cfr. Marques Borges, Crimes contra o Património em Geral, 24).
Acrescentam ainda - pág. 838 - haver uma analogia substancial entre o induzir outrem em erro e o silêncio doloso sobre um erro preexistente.
No primeiro caso, a vítima ao ser induzida em erro, toma uma coisa por outra, pertencendo ao agente a iniciativa de causar o erro. No segundo caso, na manutenção do erro, a vítima desconhece a realidade; o agente, perante um erro já existente, causa a sua persistência, prolongando-o, ao impedir, com a sua conduta astuciosa ou omissiva de dever de informar, que a vítima se liberte dele.
Para Marques Borges, Crimes contra o Património em Geral, pág. 22, o engano referido no artigo continua a equivaler à simples mentira, afirmando: “acresce que, a não ser assim, dificilmente aparece discernível a distinção entre erro simples e engano. Não são tanto o erro como o engano, falsas representações da realidade que levam o burlado a representar mentalmente os factos que lhe são apresentados, por forma diversa dos que eles têm na realidade? O burlado nas hipóteses de erro, como de engano, só age contra o seu património ou de terceiro porque tem um falso convencimento da realidade. Simplesmente esse seu falso convencimento, nasce, no caso do mero engano, da mentira que lhe é dada a conhecer pelo burlão; no caso de erro exige-se, ainda, que o burlão tenha agido de forma a provocar (usando artifícios, ardis ou astúcia) o erro em que o burlado acaba por cair”.
E na pág. 28, afirma: “No caso de engano o burlão terá que ter cometido a mentira adequada a lograr o burlado; no caso do erro terá que ter iniciado a actividade ardilosa ou artificiosa”.
Para Almeida Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, em comentário ao artigo 217.º, pág. 275, o bem jurídico aqui protegido consiste no património, globalmente considerado.
Refere o Autor, a págs. 276/7, que a burla, tendo em conta o critério do bem jurídico, constitui um crime de dano, que só se consuma com a ocorrência de um prejuízo efectivo no património do sujeito passivo da infracção ou de terceiro, consubstanciando, também, um crime material ou de resultado, que apenas se consuma com a saída das coisas ou dos valores da esfera de “disponibilidade fáctica” do sujeito passivo ou da vítima e, assim, quando se dá um “evento” que, embora integre uma consequência da conduta do agente, se apresenta autónomo em relação a ela. Representa ainda, um crime de resultado parcial ou cortado, caraceterizando-se por uma “descontinuidade” ou “falta de congruência” entre os correspondentes tipos subjectivo e objectivo: não obstante se requeira que o sujeito actue com intenção de enriquecimento (ilegítimo, próprio ou alheio), a consumação do crime não depende da efectivação do enriquecimento, bastando para o efeito que ocorra o prejuízo patrimonial para a vítima.
A págs. 293 afirma: “a burla integra um delito de execução vinculada, em que a lesão do bem jurídico tem de ocorrer como consequência de uma muito particular forma de comportamento.
Tratando-se de um crime material ou de resultado, a consumação da burla passa, assim, por um duplo nexo de imputação objectiva: entre a conduta enganosa do agente e a prática, pelo burlado, de actos tendentes a uma diminuição do património (próprio ou alheio) 1) e depois, entre os últimos e a efectiva verificação do prejuízo patrimonial.
A propósito da configuração material que o crime de burla pode assumir, distinguem-se três modalidades.
A primeira ocorre quando o agente provoca o erro de outrem descrevendo-lhe, por palavras ou declarações expressas (sob a forma oral ou escrita), uma falsa representação da realidade. (§ 18).
A segunda observa-se na hipótese de o erro ser ocasionado, não expressis verbis, mas através de actos concludentes, i. é, de condutas que não consubstanciam, em si mesmas qualquer declaração, mas, a um critério objectivo – a saber, de acordo com as regras da experiência e os parâmetros ético-sociais vigentes no sector da actividade – se mostram adequadas a criar uma falsa convicção sobre certo facto passado, presente ou futuro. (§§ 19 e 20, págs. 302-306).
Em terceiro lugar, refere-se a burla por omissão: ao contrário do que sucede nas situações anteriores, o agente não provoca, agora, o engano do sujeito passivo, limitando-se a aproveitar o estado de erro em que ele já se encontra. (§ 21, págs. 307/8/9).
José António Barreiros, Crimes contra o Património, Universidade Lusíada, Novembro de 1996, refere a págs. 152, que o objecto do crime é o património do lesado (seja ele o próprio burlado ou um terceiro), que o agente agride com a sua conduta. A burla é um crime de dano, pois que à sua realização típica é essencial o conceito de prejuízo patrimonial.
Quanto ao elemento subjectivo, para a realização típica deste crime exige-se não só o dolo genérico, mas também um «dolo específico», no caso o dolo de enriquecimento ilegítimo, o qual haverá de animar a conduta do agente, embora não que tenha que se verificar necessariamente tal resultado.
Quanto a burla por omissão refere, na pág. 164: “O que nos parece insuficiente para caracterizar o crime de burla é uma mera conduta puramente passiva por parte do sujeito activo, pois que essa passividade nos parece incongruente com o requisito da astúcia, que a lei levou à categoria de elemento típico essencial”.
Diz o Autor, a págs. 174/5: O resultado típico do crime de burla é o empobrecimento do sujeito passivo, sendo esse o momento em que se consuma o crime. Trata-se de um crime material para cuja realização a ocorrência deste evento é essencial. (…).
A burla é um crime de dano, pois a consumação exige o prejuízo; é um crime material, pois a realização típica comporta o evento.
Mas é um crime de resultado parcial ou cortado, pois não há correspondência entre o tipo objectivo e o subjectivo, já que para a realização típica basta o empobrecimento da vítima - decorrente do prejuízo que sofre com a acção que o agente nela determina - e não o enriquecimento do agente, pois este pertence ao nível do dolo, que o exige. (…).
Assim quanto ao crime em causa, o empobrecimento não tem que ter como contrapartida o enriquecimento do sujeito activo.
Para Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, pág. 847 na 3.ª edição, Novembro de 2015:
O bem jurídico protegido pela incriminação é o património de outra pessoa e não a verdade no comércio. Para efeitos penais, o património inclui, numa conceção jurídico-económica, todos os direitos, as posições jurídicas e as expectativas com valor económico compatíveis com a ordem jurídica.
Refere na pág. 848: O tipo objectivo consiste na determinação de uma pessoa, por meio de erro ou engano sobre factos que o agente astuciosamente provocou, à prática de actos que causem prejuízo patrimonial a essa pessoa ou a um terceiro.
O agente deve ter uma conduta enganosa e astuciosa, tratando-se de um crime de execução vinculada.
O engano ou erro consiste na provocação de uma falsa representação da realidade.
O engano pode ser provocado de várias formas: por palavras, gestos ou atos concludentes do agente do crime. São atos concludentes aqueles que têm um sentido social inequívoco, que não corresponde à vontade do agente do crime, mas que ele aproveita para enganar o burlado. Por exemplo, a encomenda de um serviço num restaurante supõe a capacidade para o pagamento imediato do mesmo, isto é, a assunção de uma obrigação contratual supõe a capacidade de a cumprir, nos termos e prazos combinados.
Prossegue na pág. 850: A conduta enganosa e astúcia do agente deve ser adequada à prática de certos atos pelo burlado e estes atos do burlado devem ser causa adequada da verificação do prejuízo patrimonial do ofendido, verificando-se um duplo nexo de causalidade.
E na pág. 851: o crime de burla não pode ser cometido por omissão. O CP de 1982 afastou precisamente essa possibilidade ao suprimir a palavra “aproveitou” no tipo legal de burla previsto no projecto de CP de Eduardo Correia. Por outro lado, sendo um crime de execução vinculada, a invocação de um dever de garante está afastada nos termos da parte final do artigo 10.º, n.º 1. O Autor indica neste sentido Marques Borges, Fernanda Palma e Rui Pereira e António Barreiros e contra Almeida Costa e Miguez Garcia e Castela Rio.
Conclui que não é burla a mera omissão baseada no aproveitamento astucioso do engano por parte do arguido, citando o acórdão de 8-2-96, CJSTJ 96, tomo 1, pág. 208, mas contra os de 29-2-96, BMJ 454, 532 e de 8-6-2008, CJSTJ 2008, tomo 2, 255.
O tipo subjetivo admite as formas de dolo directo e necessário, uma vez que a astúcia é incompatível com o dolo eventual. O tipo inclui ainda um elemento subjetivo adicional: a intenção de obter, para si ou para terceiro, enriquecimento ilegítimo. Não é necessário que se verifique o enriquecimento, mas apenas a vontade de o obter. Ou seja, o tipo subjetivo contém uma intenção de realização de um resultado que não faz parte do tipo objetivo, mas que é provocado pela ação típica. O crime de burla é, pois, um crime de resultado cortado.”.
M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, no Código Penal Parte geral e especial, Almedina, 2014, em comentário ao artigo 217.º, referem, a págs. 910/1, ponto 2: “A burla é dirigida contra o património enquanto conjunto de utilidades com expressão económica, cujo exercício ou fruição a ordem jurídica não desaprova; tutela-se o património de uma pessoa, globalmente considerado. De modo diferente dos crimes contra a propriedade, não se protegem posições de valor económico de uma pessoa, mas a soma dessas posições. O art. 217.º não tutela nem a ordem económica, nem a boa fé nas trocas negociais orientada para a protecção da vítima”.
Quanto à estrutura da norma – pág. 911, ponto 3 – consideram: “no direito português o tipo objectivo da burla (art. 217.º/1) é de características múltiplas. Integra, para além do bem jurídico, quatro outros elementos fundamentais: a) engano sobre factos astuciosamente provocado; b) erro; c) disposição patrimonial; d) prejuízo patrimonial. Ao lado do erro coloca-se o engano. O tipo subjectivo integra, a mais do dolo, a intenção de obter, para si ou para terceiro, um enriquecimento ilegítimo.
A burla é um crime de dano, pressupondo a sua consumação um prejuízo patrimonial efetivo; e de execução vinculada ou de meios determinados.
Afirmam a págs. 913, ponto 5: “A burla representa um crime de resultado parcial ou cortado. O enriquecimento, que tem de estar presente como referente da motivação do agente, não tem de ser efetivamente alcançado ou produzido. “O que empresta ao tipo da Burla um desenho singular: é um crime material ou de resultado na direção do prejuízo; e é, simultaneamente, um crime de resultado cortado na direção do enriquecimento”, COSTA ANDRADE, in RLJ ano 135.º, n.º 3939, 2006” (…)
7. O engano – astucioso – não está vinculado a um procedimento típico. Apenas tem de se referir a factos, não relevando, por isso, as simples opiniões ou juízos de valor.
E nas págs. 915/6, ponto 12: “O engano concludente tem o seu ponto relevante na parte não expressa da declaração. (…) Uma declaração concludente é uma informação a que se acede indiretamente a partir do conteúdo explicitamente formulado por uma determinada situação factual. O que é concludentemente declarado resulta já do sentido do que é expresso. Como a sua menção é geralmente dispensável, não se fica a guardar qualquer outra declaração.
Os Autores abordam a burla omissiva no ponto 18, págs. 917/8, afirmando: “na burla a omissão tem significado social idêntico à correspondente ação descrita no tipo, não está relacionada unicamente com a produção do resultado, está igualmente implicada no modo típico da sua produção: exige-se, não uma qualquer lesão, mas uma lesão patrimonial provocada por erro ou engano”.
Para Victor de Sá Pereira e Alexandre Lafayette, Código Penal Anotado e Comentado, Quid Juris, 2008, pág. 579 “O bem jurídico protegido é o património globalmente considerado. Como decorre, aliás, da circunstância de a consumação só acontecer com a efectivação dum determinado prejuízo patrimonial.
O erro e o engano reportam-se a determinada ideia sobre certo quid. No erro trata-se duma ideia falsa acerca dum quid (falsa representação). No engano, doutro modo, há um quid suposto e sobre ele se perspectiva a ideia (falsa suposição).
Lê-se a págs. 580: “ O agente actua astuciosamente, para induzir em erro ou enganar. É o ardil, o engenho, a fraude, a manha, o artifício, a sugestão, o estratagema. Basta, todavia, o mínimo necessário – uma espécie de «ponto óptimo» – para o burlão conseguir o seu objectivo e levar o burlado, pelo aproveitamento das suas características, a prestar a respectiva colaboração, já que se trata de «crime com a participação da vítima».
No ponto 11, pág. 580, referem: “Não se afasta a burla por omissão. Isto mesmo foi salientado por EDUARDO CORREIA, na Comissão Revisora, a reportar aquela ao aproveitamento do erro ou engano de outrem e a pôr em destaque a exigência do aproveitamento astucioso, em conjugação com um certo dever de informar e esclarecer, por cuja via tal aproveitamento só se concretiza «quando havia um dever de informação que não foi cumprido» (BMJ,287/42).
Vejamos as abordagens ao crime de burla na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça.
Acórdão de 18-02-1986, processo n.º 38.214, BMJ n.º 354, pág. 314 – “A consumação de um crime tem lugar quando se verificam todos os elementos essencialmente constitutivos da infracção; o crime de burla consuma-se com a entrega da coisa, e consuma-se ainda que a coisa entregue seja apreendida de imediato ao burlão que, deste modo, não chega a obter para si ou para terceiro a vantagem pretendida”.
Acórdão de 4-11-1987, processo n.º 39.076, BMJ n.º 371, pág. 205 – “A redacção final do art. 313.º, n.º 1, do C. Penal de 1982 mostrou-se sensível à sugestão de abranger apenas os casos em que o erro ou engano é astuciosamente “provocado” (burla activa), excluindo-se aqueles em que era simplesmente “aproveitado” como o Projecto previa no seu art. 212.º, n.º 1”.
No sumário da Tribuna da Justiça, n.º 35, pág. 24, pode ler-se: “O art. 313.º do CP não contempla a burla por omissão (pelo simples aproveitamento das circunstâncias); só incrimina a burla por acção (o agente há-de provocar astuciosamente o erro ou engano)”.
Acórdão de 16-01-1990, processo n.º 40.296-3.ª Secção – Havendo pluralidade de lesados, haverá um só crime de burla se não houver pluralidade de juízos de censura. Desde que se trate de uma burla única, o valor do prejuízo causado é o resultado da soma das diferentes parcelas, valor esse que tem de ser objectivamente determinado, pouco importando o reflexo que o crime teve na esfera patrimonial de cada uma da vítimas. Cometido um crime de burla com centenas de vítimas, num total superior a 12 mil contos, tal valor é consideravelmente elevado.
Acórdão de 18-04-1990, processo n.º 40.811-3.ª Secção, publicado no BMJ n.º 396, pág. 250 e na Colectânea de Jurisprudência, 1990, tomo 2, pág. 18 – O crime de burla do art. 313.º do CP consuma-se quando o defraudado larga mão da coisa, de modo a não poder obstar a que ela chegue ao poder do burlão e regresse à sua própria esfera de poder. Nas entregas por via indirecta, a partir da emissão da coisa que é objecto do crime com destino ao burlão, perdido completamente o domínio do defraudado sobre ela, está verificado o prejuízo patrimonial e consumado o crime, ainda que por qualquer razão a coisa não venha a chegar à posse do agente.
Assim, no caso de entrega por via postal e em outras em que é feita por modo indirecto, maxime através de aves amestradas, o crime consuma-se com a emissão da coisa que é objecto do crime, sendo, consequentemente, competente para dele conhecer o tribunal do local da emissão.
Acórdão de 2-10-1991, processo n.º 41.785, publicado no BMJ n.º 410, pág. 294 - A figura do crime de burla exige que o agente tenha uma conduta voluntariamente enganosa, que induza o ofendido em erro, e que seja determinante da prática por este de actos que lhe causem, ou a terceiro, prejuízos patrimoniais.
Acórdão de 12-03-1992, processo n.º 42.115 - “O burlado, nas hipóteses de erro, como de engano, só age contra o seu património ou de terceiro porque tem um falso convencimento da realidade. Simplesmente, esse seu falso convencimento, nasce, no caso de mero engano, da mentira que lhe é dada a conhecer pelo burlão.
O engano provocado astuciosamente é o primeiro momento do crime. O segundo momento consiste na prática de actos que causem prejuízo, tendo de existir uma relação entre os meios empregues e o erro ou engano e entre este e os actos que vão directamente defraudar o património do burlado ou de terceiro. Como último elemento e momento da ilicitude temos o enriquecimento ilegítimo que consiste na intenção do agente em obter para si ou para terceiro enriquecimento que não corresponde objectiva ou subjetivamente a qualquer direito”.
Acórdão de 12-07-1992, proferido no processo n.º 42.779:
1 – Ao lado do erro como meio de execução da burla coloca-se também o engano. É necessário que o erro ou engano tenham sido provocados astuciosamente pelo agente da infracção; isto é, usando de um meio engenhoso para enganar ou induzir em erro. Trata-se de uma exigência que acresce a um dolo que já de per si é específico, pois que se exige a intenção de enriquecimento ilegítimo.
2 – Para verificação do dolo é necessária, por parte do agente, a prática voluntária dos factos e o conhecimento do carácter ilícito da sua conduta, ou que tudo se passe como se ele tivesse tal conhecimento. O ordenamento jurídico satisfaz-se, em regra, com tal conhecimento, desinteressando-se dos motivos do agente ou dos fins a que o mesmo se propõe, para a existência de intenção criminosa.
Acórdão de 10-12-1992, processo n.º 43.107 – Para que se verifique o crime de burla necessário se torna, no âmbito do art. 313.º do Código Penal de 1982, que a entrega tenha sido obtida através de erro ou engano sobre os factos, astuciosamente provocado.
Se foram dadas de penhor maquinarias a cuja compra se destinava o empréstimo garantido, o que era do conhecimento de todos, não se verificou qualquer tipo de artifício fraudulento ou expediente enganoso na obtenção do financiamento.
Acórdão de 13-01-1993, processo n.º 43.221, publicado no BMJ n.º 423, pág. 214 – “Pratica o crime de burla (…) aquele que atribui ao veículo qualidades que este não tem e que ele bem sabia não ter, ao mesmo tempo que oculta defeitos graves que conhecia e não revelou, sendo que sem tais falsidades e sem as omissões cometidas não teria obtido a adesão do comprador”. De acordo com este acórdão, a omissão pode integrar-se em atitudes positiva do agente, o que sucede quando este mescla afirmações de qualidades e omissões de defeitos, assim logrando obter o convencimento do sujeito passivo.
Acórdão de 3-06-1993, processo n.º 44.112 – Um dos elementos do crime de burla é a intenção do agente em obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo através do engano.
Acórdão de 19-05-1994, processo n.º 46.341, publicado na CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 216 – No crime de burla é necessário que o elemento «agir astuciosamente», se junte limitativamente ao dolo específico, de tal forma que, mesmo havendo a intenção de enriquecimento ilegítimo, o modo pelo qual se realiza essa intenção se revele engenhoso, enganoso, criando a aparência de realidades que não existem, ou falseando directamente a realidade.
Acórdão de 28-06-1995, processo n.º 48.122 – “Para verificação do elemento típico “enriquecimento ilegítimo” do crime de burla, é necessário provarem-se os requisitos do conceito civilístico de enriquecimento sem causa, ou seja:
a) O enriquecimento de alguém;
b) o consequente empobrecimento de outrem;
c) o nexo causal entre o enriquecimento do primeiro e o empobrecimento do segundo;
d) a falta de causa justificativa do enriquecimento.
Acórdão de 8-02-1996, processo n.º 48.405, publicado in CJSTJ 1996, tomo 1, pág. 208 – “Para a verificação do crime de burla há a considerar, num primeiro momento, a verificação de uma conduta astuciosa que induza directamente ou mantenha em erro ou engano o lesado, num segundo momento deverá verificar-se um enriquecimento ilegítimo de que resulte prejuízo patrimonial do sujeito passivo ou de terceiro.
Por outro lado, deverá existir uma sucessiva relação de causa-efeito entre os meios empregues e o erro ou engano e entre estes e os actos que vão directamente defraudar o património do terceiro ou do burlado – S. Santos, o C. Penal de 1982, IV, pág. 144.
Por isso, apenas são punidos os casos em que o erro ou engano é astuciosamente “provocado” (burla activa), excluindo-se aqueles em que é simplesmente “aproveitado” (aqui citando o acórdão do STJ de 4-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 205).
Acórdão de 14-02-1996, processo n.º 48.676 – O crime de burla consuma-se quando a coisa, objecto da burla, sai da esfera patrimonial do defraudado e entra no círculo das disponibilidades do agente do crime.
Acórdão de 14-02-1996, processo n.º 48.597 – Comete o crime de burla o arguido que induz o ofendido em erro tendo-lhe referido que mediante a entrega de uma quantia monetária podia falar com o examinador para que este lhe facilitasse a feitura do exame de condução.
Acórdão de 29-02-1996, publicado no BMJ n.º 454, pág. 532 – Versando caso de burla por omissão, diz-se:
“Há situações em que o silêncio doloso sobre um erro preexistente deve ser assimilado à indução em erro para efeitos criminais: assim acontece quando a vítima desconhece a realidade, o agente se apercebe desta circunstância e causa a persistência do erro, prolongando-o e potenciando-o, ao impedir, com a sua astuciosa conduta omissiva do dever de informar, que a vítima se liberte dele. É a burla por omissão ou aproveitamento astucioso”.
Acórdão de 5-06-1996, processo n.º 48.871, publicado in CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 191 – Comete o crime de burla o arguido que faz publicar um anúncio num jornal para venda de um terreno, dizendo que este era óptimo para construção, disso convencendo o ofendido, que lho comprou, quando bem sabia que a construção era ali proibida. É neste ardil de convencer o ofendido de que o terreno é óptimo para construção de vivenda, o que sabe não poder ser verdade, e levá-lo a obrigar-se a comprar-lho, porque está disso convencido, que está a astúcia do arguido. E é este erro ou engano sobre os factos, determinado pelo arguido, aliado ao seu intuito de obter um enriquecimento ilegítimo, que integra o dolo no crime de burla.
Acórdão de 24-10-1996, publicado no BMJ n.º 460, pág. 413 – O elemento típico do crime de burla – astúcia – fica preenchido quando o arguido faz crer que pode dispor dos cheques e que estes serão pagos, porque seriam verdadeiros os negócios de reses e carne, e se relacionam com aqueles negócios.
Acórdão de 6-11-1996, proferido no processo n.º 48.767-3.ª Secção, sumariado em Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça - Gabinete de Assessoria, n.º 5, Novembro de 1996, pág. 59, onde se refere: “É da essência do crime de burla uma mise en scéne, que tem por fim dar crédito à mentira que se destina a enganar terceiros. No crime de burla, as manobras fraudulentas são empregadas para determinar a vontade da vítima, surpreender a sua boa-fé, e levá-la a consentir numa entrega de bens que ela não faria sem emprego dessas manobras”.
Acórdão de 14-11-1996, proferido no processo n.º 593/96-3.ª Secção, sumariado em Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça - Gabinete de Assessoria, n.º 5, Novembro de 1996, pág. 73, onde se lê: “ São elementos típicos do crime de burla: a) a conduta enganosa do agente, traduzida no facto de este, artificiosamente, induzir o ofendido em erro ou engano; b) propósito do agente obter, para si ou para terceiro, enriquecimento ilegítimo; c) que esse erro ou engano determine o ofendido à prática de actos causadores dos prejuízos patrimoniais para si ou para outra pessoa. O enriquecimento a que se refere em b) é ilegítimo na medida em que se configura como enriquecimento sem causa.
Acórdão de 23-01-1997, publicado no BMJ n.º 463, pág. 276 – É essencial para a verificação do crime de burla que o agente, artificiosamente induza em erro ou engano outrem, para obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo.
Na determinação do enriquecimento ilegítimo importa considerar o conceito civilístico do enriquecimento sem causa: o enriquecimento de alguém, com o consequente empobrecimento de outrem, o nexo causal entre a primeira e a segunda destas situações e a falta de causa justificativa de tal empobrecimento.
Acórdão de 9-04-1997, sumariado em Sumários de Acórdãos do STJ - Gabinete de Assessoria, n.º 10, Abril de 1997, pág. 89 – Cometem um crime de burla, um sargento e outros militares do exército, os quais, mediante promessas enganosas, de livrarem mancebos do serviço militar, conseguem que estes lhes entreguem quantias sem dinheiro, que gastam em seu proveito.
Acórdão de 7-05-1997, proferido no processo n.º 1401/96 – São elementos típicos do crime de burla previsto no artigo 217.º do Código Penal:
a) que o agente tenha a intenção de obter para si, ou para terceiro, um enriquecimento ilegítimo;
b) com tal finalidade, astuciosamente, induza outrem em erro ou engano;
c) determinado o ofendido à prática de factos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízos patrimoniais.
No crime de burla, os bens jurídicos protegidos são o património e, ainda, a liberdade do consenso nos negócios patrimoniais. O núcleo essencial deste delito situa-se no engano mediante o qual uma pessoa é induzida a praticar um acto positivo ou negativo, que importa uma diminuição do seu património em proveito do agente ou de outrem.
Acórdão de 15-05-1997, proferido no recurso n.º 43/97, publicado na CJSTJ 1997, tomo 2, pág. 211 – A grande diferença que existe entre o crime de burla e o crime de abuso de confiança reside em que, enquanto no crime de abuso de confiança a apropriação incide sobre uma coisa entregue licitamente ao agente, no crime de burla a actividade astuciosa que provocou o erro ou engano sobre os factos tem de preceder o enriquecimento ilegítimo e de certa maneira provocá-lo.
Na burla, é essencial que o empobrecimento da vítima resulte do engano produzido pelo agente e, no abuso de confiança tudo se passa licitamente, sem qualquer engano ou ardil na aquisição da coisa móvel, passando a actividade ilícita a verificar-se apenas quando se inicia a sua apropriação ilegítima.
Acórdão de 5-06-1997, proferido no processo n.º 48.871 – Comete o crime de burla aquele que representando que por um seu terreno iria passar uma estrada que o inutilizaria, depois de publicar um anúncio num jornal de grande tiragem a anunciá-lo como óptimo para construção de vivenda, junto de zona de praia, vem a vendê-lo ao ofendido, porque disso ficou convencido. Isto, apesar de o arguido ter sido absolvido do pedido de anulação da compra e venda em anterior acção cível proposta.
Acórdão de 3-07-1997, proferido no processo n.º 1405/96-3.ª Secção, sumariado em Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça - Gabinete de Assessoria, n.º 13, Julho-Setembro de 1997, pág. 113, donde se retira:
“Pratica um crime de burla o arguido que se intitulando gestor de negócios de determinados co-herdeiros, mas que sem nunca ter em mente efectivar tal gestão, propõe a uma imobiliária a venda de um prédio urbano, sem informar a compradora que o mesmo fazia parte de uma herança ilíquida e indivisa, fazendo sua a quantia de 2.000.000$00, por si recebida, através do respectivo contrato-promessa”.
Acórdão de 18-12-1997, proferido no processo n.º 47.325 – Os elementos do crime de burla são a existência de uma actividade enganosa do agente, com o propósito de obtenção para si ou para terceiro de um enriquecimento ilegítimo, em que o engano assim provocado seja determinante da prática de actos pelo ofendido, que conduzam, a si, ou a outra pessoa, a um prejuízo patrimonial.
Acórdão de 18-12-1997, proferido no processo n.º 970/96 – No crime de burla, a pessoa que utiliza o artifício fraudulento tem de ser distinta daquela que é enganada, sendo pura ficção, sem apoio na realidade jurídica, tentar proceder-se à distinção entre o facto de o arguido ter agido como gerente de uma sociedade e o facto de se entender como fraudulentamente enganada outra sociedade, sendo o arguido gerente de ambas.
Acórdão de 20-01-1998, proferido no processo n.º 1091/97 – O crime de burla consuma-se quando o defraudado larga mão da coisa, de modo a não poder obstar a que ela chegue ao poder do burlão e regresse à sua própria esfera de poder, ou quando a coisa, objecto da burla, sai da esfera patrimonial do defraudado e entra no círculo das disponibilidades do agente do crime. A restituição ou reparação referida no art. 206.º do CP, apenas dá lugar ao privilegiamento do crime, ou seja, pressupõe já a consumação.
Acórdão de 28-01-1998, proferido no processo n.º 1121/97, publicado na CJSTJ 1998, tomo 1, págs. 185/8 – “É elemento do crime de burla o erro ou engano sobre factos, astuciosamente provocado – art. 217.º, n.º 1 do CP.
Ora tanto o erro como o engano correspondem a falsas representações da realidade que levam o burlado a representar mentalmente os factos por forma diversa da que eles têm da realidade. O burlado age contra o seu património porque tem um falso convencimento da realidade, nascendo esta no caso de mero engano da mentira que lhe é dada a conhecer pelo burlão, ou no caso de erro, da acção deste que aproveita o erro em que o burlado acaba por cair”.
Acórdão de 25-03-1998, processo n.º 53/98, da 3.ª Secção, publicado na CJSTJ 1998, tomo 1, págs. 238-243, e no BMJ n.º 475, pág. 502 a 536:
Após enunciar a definição de burla nos artigos 313.º, n.º 1 e 314, alínea c), do Código Penal de 1982 e artigos 217.º e 218.º do Código Penal de 1995, refere:
“Emerge que são elementos típicos da burla:
- A intenção de obtenção para o agente ou terceiro de um enriquecimento ilegítimo;
- Que haja erro ou engano sobre factos, astuciosamente provocado, determinante de outrem a praticar actos causadores de prejuízo para ele ou para terceiro.
À questão de saber se o crime de peculato consome o crime de burla responde negativamente, por serem distintos os bens jurídicos protegidos.
O crime de peculato protege o interesse do Estado e dos organismos públicos em que os seus funcionários e agentes sejam honestos. No crime de burla, o objecto da tutela penal é o interesse público de garantir a ordem jurídica relativa ao complexo de bens que se compreende no conceito genérico de propriedade, enquanto o dono fica privado de tais bens por efeito de erro ou engando em que foi induzido.
Pratica um crime de peculato, em concurso real com um crime de burla, a funcionária da Direcção-Geral do Tesouro que, nessa qualidade, retira diversos cheques a que tinha acesso emitidos pelo Tesouro, os quais fez seus, conseguindo, de seguida, através de endossos forjados, convencer os funcionários bancários, a quem os cheques foram apresentados, que o seu apresentante era o portador legítimo de tais títulos e, através desse engano, obteve o pagamento de tais cheques.
Acórdão de 1-04-1998, proferido no processo n.º 1337/97 – O erro é elemento fulcral da burla e traduz-se em vício na formação da vontade. Aquele opõe-se ao esclarecimento e pode ser simples ou causado por dolo. Tem o mesmo de ser causa do negócio jurídico nos seus termos concretos, desempenhando, neste domínio, papel importante a vontade conjectural, que é a vontade que o autor do negócio teria tido no momento da celebração deste, se não estivesse em erro, mas fosse conhecedor da verdade.
O erro resultante de dolo (engano de outrem) é erro qualificado, exigindo-se, como produtor da anulabilidade, uma dupla causalidade: que o dolo seja determinante do erro e este determinante do negócio jurídico.
O erro simples, tal como o qualificado, pode incidir sobre a pessoa do declaratário, sobre o objecto, sobre os motivos e sobre a base do negócio.
Acórdão de 21-05-1998, proferido no processo n.º 179/98 – Para que o crime de burla se verifique, é necessário que o agente, com intenção de obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo, induza em erro ou engano outrem sobre factos que astuciosamente provocou, conseguindo por via da criação desse erro ou do engendrar desse engano, que esse outrem pratique factos que lhe causem, ou causem a mais alguém, prejuízo patrimonial.
Acórdão de 1-07-1998, processo n.º 234/98 - No crime de burla não é exigível uma particular diligência ou prevenção da vítima.
Não se verifica crime continuado, mas concurso de crimes, se o arguido não foi arrastado para a prática sucessiva dos crimes (de burla) devido a uma “situação exterior” que se lhe deparou e a que não soube ou não quis resistir.
Acórdão de 1-07-1998, processo n.º 339/98 - Sendo o crime de burla uma infracção material ou de resultado, apenas punível a título de dolo, torna-se evidente que o enriquecimento ilegítimo interessa à respectiva consumação. E trata-se aí de um dolo específico, cuja existência tem de ser provada em termos factológicos.
Acórdão de 9-12-1998, processo n.º 1366/98 – O crime de burla tem como elementos típicos:
A conduta astuciosa ou enganosa do agente;
O erro ou engano do sujeito passivo;
O acto de disposição patrimonial por este praticado;
O prejuízo do sujeito passivo;
O nexo de causalidade entre a conduta do agente e o erro do sujeito passivo, e entre este e o acto de disposição e o prejuízo;
O dolo específico do agente, entendido como consciência e vontade de enganar o sujeito passivo, por meios astuciosos, para o determinar, em erro, a praticar um acto que lhe causa – ou causa a outra pessoa – prejuízo patrimonial, com ânimo de lucro ilegítimo, isto é, com a intenção ou a finalidade de obter um enriquecimento ilegítimo, para si ou terceiro.
Acórdão de 23-05-2002, proferido no processo n.º 1205/02, publicado na CJSTJ 2002, tomo 2, págs. 212 a 219, abordando o fim ilícito do burlado ou situação de fraude bilateral.
A burla constitui um crime de dano, definido como aquele que em que se exige uma lesão efectiva de interesses significativos para o direito, na definição já antiga de Eduardo Correia (“Direito Criminal”, vol. 1, pág. 287). A sua consumação pressupõe, por isso, a ocorrência de um prejuízo efectivo no património do sujeito passivo ou de terceiros. (Pág. 215).
A incriminação do crime de burla visa, essencialmente, a protecção dos interesses patrimoniais das pessoas de boa fé, que regem os seus actos de acordo com os valores sociais dominantes, consagrados na ordem jurídica, enquanto sistema global de ordenação. (Pág. 215)
Consta do sumário: “Pratica o crime de burla aquele que promete vender notas falsas ao ofendido, assim obtendo deste determinada quantia em dinheiro, mas não lhas entrega, como nunca se propôs entregar-lhas”.
No caso, os arguidos AS, JC, JP, MM e OM foram julgados como como co-autores de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º e 218.º, n.º 2, al. a), do Código Penal, tendo o demandante ES formulado pedido de indemnização civil.
A acusação foi julgada improcedente e absolvidos os arguidos da mesma e do pedido de indemnização.
Recorreram o Ministério Público e o demandante.
O M.º P.º refere-se às duas posições presentes na doutrina sobre a punibilidade da burla quando o lesado visa com a aquisição um fim criminoso, realçando que a jurisprudência do STJ era no sentido de proteger todo o prejuízo do património legítimo, como era o caso.
Não podemos deixar passar em claro a atitude assumida por este STJ de clara assunção de competência para apreciação dos recursos, num cenário em que seria fácil enjeitar a competência e remeter os autos para a Relação.
Na verdade, o lesado invocou ter a decisão recorrida violado, por contradição da fundamentação e entre esta e a decisão, o disposto nos artigos 129.º do Código Penal, 71.º e 377.º, n.º 1, do CPP, porquanto entendeu que tais disposições apenas eram de aplicar nos casos de responsabilidade civil extracontratual ou pelo risco, devendo tais normas aplicarem-se independentemente do tipo de responsabilidade civil em causa, desde que o pedido tenha sido apreciado e os seus fundamentos fácticos dados como provados, com o foram no caso sub judice.
Desta síntese resulta que embora o lesado invoque a contradição insanável, o que deslocaria a competência para o conhecimento dor recursos para a 2.ª instância, o certo é que o faz fora do quadro no convocado art. 410.º, n.º 2, al. b), do CPP, pretendendo não só impugnar a interpretação feita das normas jurídicas invocadas e que conduziu ao não conhecimento do pedido de indemnização, questão de direito, a conhecer por este Supremo Tribunal de Justiça. A concretização do desiderato do lesado configuraria a prática de acto ilícito, mais especificamente, de crime, configuraria um ganho patrimonial ilegítimo.
Afigura-se que seria incoerente aceitar a existência de tutela penal a uma situação que, a concretizar-se nos termos pretendidos pelo demandante, se traduziria no cometimento de um crime.
Conclui-se no sentido da não verificação do cometimento do crime de burla, face à inexistência de lesão patrimonial relevante, enquanto protegida pela ordem jurídica.
As considerações tecidas no acórdão recorrido não merecem a concordância do STJ, citando o acórdão de 21-03-2001, proferido no processo n.º 3411/00-3.ª Secção com o seguinte sumário: “ segundo a doutrina aceite, no caso da burla do conto do vigário – no caso dos autos a promessa de venda de notas do Banco de Portugal com pequeno defeito, sendo que as poucas entregues, capeando papéis cortados à medida, eram verdadeiras – a falta de probidade que o burlado revela é muitas vezes igual à do próprio burlão, sem que, todavia, se possa afastar a culpabilidade do agente. E que o sujeito passivo sofre um efectivo prejuízo no seu legítimo património”.
Lê-se, a págs. 216: “Como diz Almeida Costa no Comentário, “de modo diverso se passam as coisas quando, induzido em erro acerca dos termos de um negócio ilícito (v.g., aquisição de moeda falsa ou de estupefacientes), o sujeito passivo sofre um prejuízo no seu legítimo património (v, g., em troca do pagamento da soma convencionada, o burlado recebe uma mala cheia de papel de jornal ou de farinha). Numa tal hipótese, independentemente do eventual concurso de outras infracções, observa-se um efectivo dano patrimonial e por consequência, desde que verificados os demais requisitos da figura, um delito de burla” Beleza dos Santos salientara que o facto de se estar a lidar com a promessa de troca de moeda falsa (ou imperfeita), em quantidade proporcionalmente elevada em relação à verdadeira recebida e tendo como destinatários pessoas que razoavelmente haveriam de supor que o “negócio” claudicaria pela correcção e legalidade – burlado tenta enganar burlão”- excluiria a realização do tipo de ilícito em causa.
Como referiu a RLJ, Ano 76.º, n.º 2.763, fls. 325, «o facto de o burlado ter também um fim ilícito em vista, quando aceita como verdadeira a falsa aparência que o burlão lhe apresenta, não altera o carácter criminoso dos factos quanto ao agente do crime. É sabido que na “burla do conto do vigário” a falta de probidade que o burlão revela é muitas vezes igual à do próprio burlão; ambos querem enganar. Mas não pode dar-se uma compensação de culpabilidades, de propósitos ilícitos. A malícia de um não destrói a responsabilidade do outro…”.
O acórdão de seguida cita Júlio Fabbrini Mirabete em Manual de Direito Penal, 2, págs. 271-2: “Discute-se a respeito da existência do crime de estelionato quando se revela uma “fraude bilateral”. Em muitos casos, em especial nos denominados contos do vigário, há má-fé também por parte da vítima que pretende, evidentemente sem a menor possibilidade, obter uma vantagem indevida,
Refere o Autor as modalidades do “conto do legado”, conto da guitarra”, “conto do bilhete premiado”, “conto da fábrica”.
“As razões apontadas para a impunidade, defendida veementemente por Hungria, são: a lei não deve amparar a má fé; há impossibilidade de reparação do dano no Direito Civil por ser nulo o acto ou por ser ilícito seu objecto (…); é impossível a repetição de indébito para quem deu coisa com fim ilícito”.
Acórdão de -05-2006, proferido no processo n.º 1178/06 – 3.ª Secção, publicado na CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 191, abordando o fim ilícito tido em vista pelo burlado, lendo-se no sumário: “Comete o crime de burla aquele que, com os seus estratagemas, fez crer ao ofendido que lhe iria arranjar moedas/notas falsas, levando este a entregar-lhe, como contrapartida do acordado, uma certa quantia em dinheiro corrente, que aquele veio a fazer sua”.
Acórdão de 24-01-2007, processo n.º 4061/07-3.ª Secção: O crime de burla protege o interesse patrimonial do que foi objecto de desapossamento patrimonial e empobrecimento ilegítimo respectivo causado através de erro ou engano sobre factos astuciosamente provocados por terceiro, de meio engenhoso capaz de enganar terceiro, ou seja, a seriedade nas relações humanas, à margem daquela específica e geneticamente bem conformada regra de confiança suposta no crime de infidelidade, previsto no art. 224.º do CP.
Acórdão de 08-11-2007, processo n.º 3296/07 - 5.ª Secção – O crime de burla apresenta-se como a forma evoluída de captação do alheio em que o agente se serve do erro e do engano para que incauteladamente a vítima se deixe espoliar, sendo seus elementos:
- (i) intenção do agente de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo;
- (ii) por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou;
- (iii) determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outrem, prejuízo patrimonial.
Os elementos que preenchem e informam a tipicidade do crime de burla são, pois, o uso de erro ou engano sobre os factos, astuciosamente provocados para determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou a terceiro, prejuízo patrimonial, com intenção de obter para o agente ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo.
Ao lado do erro como meio de execução da burla coloca-se também o engano. É necessário que o erro ou engano tenham sido provocados astuciosamente pelo agente da infracção, isto é, usando de um meio engenhoso para se enganar ou induzir em erro.
Trata-se de uma exigência que acresce a um dolo que já de per si é específico, pois que se exige a intenção de enriquecimento ilegítimo.
A astúcia posta pelo burlão tanto pode consistir na invocação de um facto falso, como na falsa qualidade, como na falsificação da escrita, ou outra qualquer. Interessa, apenas, que os factos invocados dêem a uma falsidade a aparência de verdade, ou, como diz a lei alemã, o burlão refira factos falsos ou altere ou dissimule factos verdadeiros.
O burlão, actuando com destreza, pretende enganar e surpreender a boa fé do burlado de forma a convencê-lo a praticar actos em prejuízo do seu património ou de terceiro. É indispensável, assim, que os actos além de astuciosos, sejam aptos a enganar, não se limitando o burlão a mentir, mentindo com engenho e habilidade, revelando uma maior intensidade no dolo e uma maior susceptibilidade dos outros serem convencidos.
Longe de envolver, de forma inevitável, a adopção de processos rebuscados ou engenhosos, a sagacidade do agente comporta uma regra de “economia de esforço”, limitando-se o burlão ao que se mostra necessário em função das características da situação e da vítima. E a idoneidade do meio enganador utilizado pelo agente afere-se tomando em consideração as características do concreto burlado.
Por erro deve entender-se a falsa (ou a nenhuma) representação da realidade concreta, a funcionar como vício influenciador do consentimento ou da aquiescência da vítima.
O engano a que o art. 217.º, n.º 1, do CP, faz referência, continua a equivaler à mera mentira (a uma mentira pré-ordenada).
Para a comprovação do crime de burla ganha vulto a imprescindibilidade de uma factualização expressa e inequívoca das práticas integradoras da indução em erro ou da força do engano, pois que só a partir da concretização dessas práticas e dos seus cambiantes envolventes, é lícito e possível exprimir um juízo válido e seguro acerca da vulnerabilidade do sujeito passivo da infracção e, consequentemente, da eficácia frutuosa da relação entre os actos configuradores da astúcia delineada e do erro ou engano engendrados e a cedência do lesado na adopção de atitudes a ele ou a outrem prejudiciais.
Estando provado que o agente, visando obter quantias indevidas à custa da Direcção Geral de Protecção Social aos Funcionários Públicos e Agentes da Administração Pública – ADSE – e conhecedor do modo de processamento do pagamento do regime convencionado, congeminou um plano que lhe permitisse, de forma enganosa, levar aqueles serviços a comparticiparem em consultas, exames médicos e tratamentos de fisioterapia que não tinham sido prescritos nem realizados se apropriou de três milhões, novecentos e vinte e um mil, cento e noventa e oito euros, causando à ADSE o equivalente prejuízo, correspondente ao valor de que se apropriou, estando perfeitamente consciente de toda essa realidade, quis actuar da forma descrita com o fim de obter um enriquecimento patrimonial, sabendo que o seu comportamento era proibido e punido por lei, não se inibindo de o levar a cabo, querendo-o, cometeu o crime de burla qualificada.
Acórdão de 18-06-2008, proferido no processo n.º 901/08, da 3.ª Secção, publicado na CJSTJ 2008, tomo 2, págs. 255/8 – Como crime de resultado (embora de resultado cortado) a burla pode ser praticado não só por acção, como também por omissão, nos termos gerais previstos no artigo 10.º do Código Penal.
A conduta imputável ao agente é a falta de acção, ou, por outras palavras, o aproveitamento de um estado de erro do ofendido não provocado por actos “positivos” do agente.
Nesta hipótese de mero aproveitamento de um erro não provocado, a astúcia não deixará de estar presente (de forma negativa) na dissimulação, ocultação ou sonegação dolosa de informações determinantes para a formação de vontade do ofendido
A questão estará apenas em saber se o agente tem ou não a obrigação de informar correctamente o ofendido, ou seja, se tem ou não a posição de garante, consumando-se a burla por omissão no caso afirmativo
Refere que Maia Gonçalves, embora reconhecendo que a solução não é líquida nem pacífica, admite a omissão no crime de burla, defendendo a mesma posição Almeida Costa no Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, págs. 307-9, para quem, da omissão propriamente dita há que distinguir uma outra situação: a da prática de burla activamente, embora não por declarações expressas, mas sim por actos concludentes, onde o Autor inclui a realização de um contrato.
O acórdão indica a seguinte jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça sobre este ponto, como segue.
Acórdão de 22-02-1996, processo n.º 46740, rel Sousa Guedes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 6.º, fascículo 4, pág. 444, com extensa anotação de Simas Santos, considerou-se equiparável o aproveitamento do erro à sua provocação pelo agente, citando. “… há situações em que o silêncio doloso sobre um erro preexistente se assimila à indução em erro para efeitos criminais; assim acontece quando a vítima desconhece a realidade, o agente se apercebe desta circunstância e causa a persistência do erro, prolongando-o e potenciando-o, ao impedir, com a sua astuciosa conduta omissiva do dever de informar, que a vítima se liberte dele”.
No acórdão de 22-05-2002, processo 576/02-3.ª Secção, rel. Lourenço Martins, admitiu-se a consumação da burla, através de actos concludentes.
No acórdão de 20-03-2003, processo 241/03-5.ª Secção, rel. Simas Santos, considerou-se que o não cumprimento doloso de um contrato promessa, não tendo havido nunca vontade real de realizar o negócio correspondente e funcionado o contrato apenas como elemento do engano astuciosamente elaborado pelo agente, deve entender-se verificado um crime de burla.
No acórdão de 27-04-2005, processo 752/05-3.ª Secção, rel. Sousa Fonte, reconheceu-se a admissibilidade da prática da burla através de actos concludentes ou por meio de omissão.
No acórdão de 12-10-2006, processo 4220/06-5.ª Secção, rel. Arménio Sottomayor, admitiu-se a burla consumada por actos concludentes, no âmbito da realização de um contrato de compra e venda.
No acórdão de 25-10-2006, processo 2667/06-3.ª Secção, rel. Henriques Gaspar, admitiu-se a burla através de actos concludentes, escrevendo-se a esse propósito: “As regras da experiência e o princípio da boa-fé em sentido objectivo constituem elementos primordiais para avaliar a relevância de um determinado comportamento no contexto da tipicidade e ilicitude na execução vinculada do crime de burla. Nesta perspectiva, a deslealdade tida por inadmissível no comércio jurídico, o «domínio do erro» que viole os ditames da boa-fé consubstancia o desvalor característico do ilícito da burla, A actuação do agente tem de consistir em condutas adequadas a criar a falsa convicção sobre certo facto, e que criem ou assegurem o engano da vítima: estão neste caso as situações em que o agente se abstém de declarar que se não encontra em situação de cumprir, ou quando assume uma obrigação que sabe não poder cumprir, actuando com reserva mental dolosa”.
No acórdão de 31-10-2007, processo 3218/07-3.ª Secção, rel. Armindo Monteiro, também se considerou susceptível de consumação a burla por meio de actos concludentes ou de omissão.
O acórdão conclui que este Tribunal admite que o crime de burla pode ser praticado não só por acção, como também por omissão, nos termos gerais previstos no artigo 10.º do Código Penal. E ainda que, na vertente activa, relevam não só as declarações expressas, como também os actos concludentes. E mais: dentro destes podem enquadrar-se as condutas praticadas no domínio da negociação e da contratação que, violando as regras da boa-fé negocial, ocultem a (real) vontade, por parte do agente, de não cumprir a obrigação assumida.
No acórdão de aclaração de 29-01-2008, relativo a acórdão proferido em 2-01-2008, por nós relatado no âmbito do processo especial de MDE n.º 4850/07, foi abordada a questão de consumação do crime de burla, face a invocada verificação de uma causa de não execução ou de recusa facultativa de execução do mandado, mais concretamente, a prevista na alínea h) do n.º 1 do artigo 12.º da Lei n.º 65/2003, tendo-se referido:
“No crime de burla, desde que o âmbito subjectivo seja exigido, a sua consumação não depende da concretização do enriquecimento ilegítimo, desde que o bem saia da esfera de disponibilidade da vítima e com efectivo prejuízo patrimonial. E como crime de resultado é na área onde se verifica a saída da disponibilidade do sujeito passivo que se consome o crime de burla.
O crime de burla é um crime contra o património em geral, em que o bem jurídico protegido consiste no património globalmente considerado, e em que o resultado típico é o empobrecimento do sujeito passivo, havendo uma deslocação patrimonial não necessariamente pecuniária, ou seja, em que o enriquecimento consistirá num acréscimo patrimonial, não necessariamente pecuniário.
Os crimes materiais ou de resultado caracterizam-se pelo facto de a consumação só ocorrer caso se verifique o evento antijurídico que a incriminação pretende evitar. No acórdão do STJ de 14-02-1996, CJSTJ 1996, tomo 1, 210, decidiu-se: o crime consuma-se quando a coisa, objecto da burla, sai da esfera patrimonial do defraudado e entra no círculo das disponibilidades do agente da infracção.
O resultado final, o objectivo prosseguido da conduta criminosa - a obtenção do dinheiro - deveria produzir-se em Berlim.
Acórdão de 13 de Novembro de 2013, processo n.º 34/11.0GAFND.S1-5.ª Secção –
A realização do crime de burla exige, além do mais, que o agente, «por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou», determine «outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial». É necessário, pois, que o meio enganoso usado pelo agente coloque o visado numa situação de erro sobre determinados factos e que seja essa situação de erro a causa da prática dos actos que criam o prejuízo patrimonial.
Passando ao crime de furto.
Dispõe o artigo 203.º do Código Penal que pratica o crime de furto “quem com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair coisa móvel alheia”.
São, assim, elementos deste tipo de ilícito: a subtracção, o objecto que tem que ser coisa móvel e alheia, e um dolo específico que é a ilegítima intenção de apropriação.
A lei não define expressamente o conceito de subtração, mas a doutrina tem considerado que a mesma se caracteriza pela violação da posse exercida pelo lesado e a integração da coisa na esfera patrimonial do agente ou de terceira pessoa, ou, por outras palavras, na ruptura de uma detenção originária e na constituição de uma nova detenção.
O objeto da acção é sempre uma coisa móvel alheia (o que não se reconduz, necessariamente, ao conceito de propriedade, pois o bem jurídico tutelado no furto, no que concerne à vítima, refere-se às disponibilidades da fruição das utilidades da coisa com um mínimo de representação jurídica, que não se cingem exclusivamente à tutela do direito real de propriedade) que tenha um valor patrimonial.
Por fim, para preenchimento do elemento subjetivo exige-se um dolo específico - a existência de uma ilegítima intenção de apropriação- que, como escreve José de Faria Costa, se caracteriza por uma “vontade intencional do agente de se comportar, relativamente à coisa móvel, que sabe não ser sua, como seu proprietário, querendo, assim, integrá-la na sua esfera patrimonial ou na de outrem, manifestando, assim, em primeiro lugar, uma intenção de expropriar terceiro”.
Como consta do acórdão deste Supremo Tribunal de 15-02-1995, processo n.º 44.846, publicado na CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 210, o elemento subjectivo do crime de furto consiste no «propósito do agente integrar a coisa no seu património ou no de terceira pessoa, contra a vontade do proprietário, possuidor ou detentor».
Neste sentido, segundo o acórdão, os acórdãos de 4-12-1968 (BMJ 182-307), de 12-03-1969 (BMJ 185-188), de 23-01-1991 (BMJ 403-181), de 18-09-1991 (BMJ 409-438) e de 16-11-1994 (processo n.º 46.418).
Como dá conta o acórdão, na lição do Prof. Eduardo Correia (Unidade e Pluralidade de Infracções, pág. 185, nota), a intenção criminosa, essencial para a verificação do crime de furto, traduz-se na «intenção de apropriação; é necessária a intenção do agente de se apropriar ilegitimamente de coisa alheia; no furto, a actividade do agente é dominada pela intenção de se apropriar da coisa».
O bem jurídico protegido pela incriminação é a propriedade, incluindo a posse e a detenção legítimas.
Para o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29-10-2008, processo n.º 1612/08, da 5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2008, tomo 3, pág. 202, o bem jurídico protegido no crime de furto é a propriedade, através do direito de gozo, fruição e guarda de coisas.
Para José de Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II (Artigos 202.º a 307.º), Coimbra Editora, 1999, o bem jurídico protegido no tipo legal ora em causa, é a propriedade, salientando que o bem jurídico propriedade se deve ver como a especial relação de facto sobre a coisa – poder de facto sobre a coisa –, tutelando-se, dessa maneira, a detenção ou mera posse como disponibilidade material da coisa, como disponibilidade da fruição das utilidades da coisa com um mínimo de representação jurídica, sendo a coisa, móvel, alheia e com valor patrimonial - §§ 18, 21, 24, 26 e 29, págs. 29, 30, 32, 33 e 34, adiantando no § 56, pág. 44, que o valor patrimonial da coisa constitui um elemento implícito do tipo legal de crime de furto.
Mais à frente, a propósito do furto qualificado, afirma no § 8, pág. 58, que aqui o bem jurídico protegido se apresenta, não como na formulação linear da protecção de uma específica realidade patrimonial, como acontece no chamado furto simples, mas antes na defesa de um bem jurídico formalmente poliédrico ou multifacetado”. (Realces do texto).
Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II (Artigos 202.º a 307.º), Coimbra Editora, 1999, afirma em anotação ao artigo 205.º, no § 2, pág. 94, distinguindo-se do abuso de confiança em que o bem jurídico protegido é exclusivamente a propriedade, no furto protege-se a propriedade, mas protege-se também e simultaneamente a incolumidade da posse ou detenção de uma coisa móvel, o que oferece, em definitivo, um carácter complexo ao objecto da tutela.
Para Paulo Pinto Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 3.ª edição actualizada, Novembro de 2015, nota 2, pág. 793, o bem jurídico protegido pela incriminação é a propriedade, incluindo a posse e a detenção legítimas. O conceito penal de “propriedade” inclui o poder de disposição sobre a coisa, com fruição das utilidades da mesma.
Para Victor Sá Pereira, Código Penal, Livros Horizonte, 1988, em anotação ao artigo 296.º do Código Penal de 1982, pág. 331, “O furto não é mais um delito de simples subtracção (de coisa alheia ou do valor de coisa alheia). É um crime de apropriação, que atinge o património mediante ofensa da propriedade”.
A coisa subtraída e apropriada tem de ser alheia. Não importa, todavia, que esteja determinado ou seja determinável o seu dono ou detentor; mas há-de tratar-se de coisa inserida na propriedade de alguém. Não há furto, com efeito, de res nullius, de res dereclicta e de res commune omnium”. (Realces do texto).
Para José António Barreiros, Crimes contra o património, Universidade Lusíada, 1996, pág. 20, versando o Código Penal na versão de 1995, “O furto é um crime uniofensivo, pois agride apenas um bem jurídico, no caso a propriedade, a qual é um valor protegido pela Constituição e pelas Convenções protectoras dos direitos do Homem (…). As coisas não são o bem jurídico tutelado pela criminalização do furto, antes o mero objecto da acção no que a estes crimes respeita.
No furto o bem jurídico atingido - e que a lei quer proteger - é a propriedade, embora haja furto mesmo que não se saiba quem é o proprietário da coisa e até estando a coisa furtada entregue a um mero detentor”.
A questão da consumação nos crimes de furto, em especial o preenchimento do conceito de subtracção, tem ocupado as atenções da doutrina e da jurisprudência.
Como refere Maia Gonçalves no Código Penal Português, Anotado e Comentado, 18.ª edição, 2007, na nota 4, pág. 719: “Quanto ao elemento objectivo subtracção, a lei continua a ser tão lacónica como a anterior. Trata-se de um elemento que vem sendo há muito laboriosamente tratado pela doutrina, e certamente o laconismo da lei foi intencional, devendo-se ao entendimento de que se trata de matéria cuja sede adequada e a doutrina. O laconismo é mesmo paralelo ao de outras leis do direito comparado”.
O elemento Subtracção
Por subtracção entende-se, segundo Eduardo Correia, Revista de Direito e de Estudos Sociais, I, págs. 386 e segs., a violação da posse do detentor legítimo – contra a vontade deste – e a integração da coisa na esfera patrimonial do agente ou de terceira pessoa, isto é, a transmissão da disponibilidade de uma coisa da esfera da vítima para a esfera do agente.
No acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Dezembro de 1968, proferido no processo n.º 32 739, publicado no BMJ n.º 182, págs. 307 a 316, é abordado o elemento apropriação à luz do artigo 421.º do Código Penal 1852/1886, que teve por fonte o artigo 379.º do Código Penal Francês de 1810, o qual dispunha: “Aquele que cometer o crime de furto, subtraindo fraudulentamente uma coisa que lhe não pertence, será condenado…”.
Na opinião de Eduardo Correia, autor de Parecer junto ao processo pelo recorrente, o elemento subtracção teve a sua origem na contrectatio romana, num sentido amplo e não meramente etimológico, está ligado à apprehentio, à ablatio ou mesmo à simples amotio.
Refere o Autor do Parecer que o elemento subtracção foi-se “desprendendo progressivamente dos seus componentes materiais para se radicar, sobretudo, na quebra, por parte do agente, da posse que sobre a coisa era exercida pelo seu detentor e na integração da coisa na sua esfera patrimonial ou de terceiro”.
Diz o acórdão: “Assim, para que exista o facto objectivamente ilícito do crime de furto, é necessário que se verifique a apropriação da coisa, e não apenas a simples deslocação, apreensão ou mero desapossamento dessa coisa, porque o elemento «subtracção» tem, por substractum, a lesão de um direito de propriedade. (…)
E o que caracteriza, verdadeiramente, a subtracção, como elemento do crime de furto, é precisamente o propósito que a ela preside de realizar o agente a integração da coisa no seu património, ou no de terceiro, e isso o diferencia do ilícito dano. Não basta privar o dono do gozo da coisa de que é desapossado, é preciso que ela saia da esfera patrimonial do ofendido e entre no património de outrem, em regra, no do próprio agente.
A subtracção, elemento constitutivo do crime de furto, consiste na apropriação da coisa alheia, e não na simples deslocação, apreensão ou desapossamento da mesma.
O elemento subjectivo da mesma infracção consiste no propósito de o agente integrar a coisa no seu património ou no de terceira pessoa, contra a vontade do proprietário, possuidor ou detentor.
Tendo havido desapossamento da coisa, sem integração no património do agente ou de terceiro, pode configurar-se uma tentativa de furto, suposto que o agente actuou visando essa integração”.
M. L. Maia Gonçalves, Código Penal Português, Anotado e Comentado, 7.ª edição, 1994, Almedina, pág. 636, em anotação ao então artigo 296.º do Código Penal de 1982, concluía que a subtracção não se esgota com a mera apreensão da coisa alheia, e pode mesmo não haver apreensão para que ela se verifique; essencial é que o agente a subtraia da posse alheia e a coloque à sua disposição ou à disposição de terceiro. Não é necessário que a coisa seja mudada de um lugar para o outro, nem tão pouco que chegue a ser usada pelo agente ou por terceiro. Do mesmo modo, não é necessário o lucri faciendi, exigido pelo direito romano.
Assim, o crime de furto consuma-se com a entrada da coisa furtada na esfera patrimonial do agente ou de terceiro; antes disso, poderá configurar-se uma tentativa, se houver actos de execução”.
Do mesmo modo na 18.ª edição do Código Penal Português, Anotado e Comentado, Almedina, 2007, em anotação ao artigo 203.º, na pág. 720.
Em sentido semelhante pode ver-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Junho de 1984, publicado no BMJ n.º 338, pág. 212 (O preenchimento do conceito de subtracção, no crime de furto, implica a saída da coisa da posse e esfera patrimonial do seu dono e a entrada da mesma na posse do agente ou de terceiro, ficando à disposição de um ou de ambos, na sua esfera patrimonial. Tendo os réus entrado com um veículo automóvel nas instalações da fábrica onde se encontravam as chapas de vidro, a subtracção dá-se quando as carregam na viatura e as retiram, pelo que, tendo ambos praticado esses actos há co-execução.
José António Barreiros, em Crimes Contra o Património, Edição Universidade Lusíada, Novembro de 1996, refere a págs. 21/2, ao reportar a acção típica do crime de furto:
“É um crime de acção, pelo que não pode ser cometido na forma omissiva, antes exige uma atitude activa da parte do agente, consistente no acto da subtracção.
“Para a concretização do crime de furto o legislador exige a efectivação da mera subtracção e não da apropriação efectiva, pois esta é um mero elemento do dolo específico. Em suma, para a perfeição do crime, não se exige que se concretize a apropriação da coisa pelo agente do crime, sendo apenas necessário que o agente actue com esse propósito. Trata-se assim de um crime de resultado parcial”.
A págs. 6/7 afirmara: “Numa interpretação literal do artigo 203.º - e afinal também do seu antecedente no Código Penal de 1982 - verifica-se não ser o furto um crime de apropriação necessária, pois em relação a ele basta a mera intenção de apropriação, sendo assim suficiente para realização típica que ocorra a subtracção (neste sentido ele é um crime de resultado parcial ou cortado).”.
Na pág. 23, no ponto 4, refere o Autor: “A subtracção não exige de facto apreensão, pois basta que a vítima fique desapossada e a coisa fique na disponibilidade do agente ou de terceiro, o que se consegue, por exemplo, através da aposição de um sinal que identifique quem é o titular e dele fazendo constar o nome do ladrão”.
E no ponto 5 afirma: Pela mesma razão a subtracção não exige remoção física da coisa – a ablatio de que falavam os antigos autores romanistas –, a sua deslocação de um lado para outro”.
Refere o Autor, pág. 35: “Neste crime e por causa dele o sujeito passivo não fica privado da sua propriedade, perde apenas o domínio de facto sobre a coisa de que era legítimo detentor, nisso apenas se lhe substituindo o sujeito activo.
É o furto, por isso mesmo, é um crime de resultado, pois é relevante que ocorra a quebra na detenção da coisa por quem a tinha e que tal decorra do comportamento do agente do crime.
Mas o resultado tipicamente relevante é a mera subtracção e não a apropriação que o agente afinal intencionaliza no quadro do seu plano.
À face do artigo 203.º interessa verificar que a consumação do crime ocorre com a subtracção de coisa alheia e não com a apropriação pelo agente do crime. Na verdade, tal preceito coloca o elemento «apropriação» como exigência do tipo subjectivo do crime e não como elemento característico do tipo objectivo”.
Para o Autor a subtração não exige de facto apreensão, pois basta que a vítima fique desapossada e a coisa fique na “disponibilidade do agente ou de terceiro”, sendo, pois, decisivo a perda da “posse” por parte da vítima.
Prossegue a págs. 39: “O artigo 203.º do Código Penal faz verificar a consumação do crime no momento da subtracção, ainda que se não haja verificado a apropriação almejada pelo agente do crime.
Assim, aquilo que releva é a consumação formal ou jurídica, a qual não depende de o agente haver conseguido a sua meta, ou de estarem produzidos todos os efeitos materiais do crime, ou praticado todos os actos a ele posteriores e previstos pelo agente no seu plano, apenas se supondo, para que o furto esteja concretizado, que se realizem todos os elementos constitutivos do crime.
Importando distinguir aquilo que releva ao nível do exaurimento do crime – isto é, do esgotamento do planeado pelo dolo do agente – daquilo que tem eficácia quanto à consumação do crime, esta ocorre quando aquele ainda não foi atingido: consuma quando, tendo apenas subtraído, ainda não logrou apropriar-se da coisa, como queria”.
José de Faria Costa, no Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, em anotação ao artigo 203.º, no ponto III. O tipo objectivo de ilícito, na abordagem à análise dos elementos do tipo, refere no § 54, págs. 43/44 (Os realces são do texto):
O elemento do tipo objectivo subtracção traduz-se em uma conduta que faz com que a coisa saia do domínio de facto do precedente detentor ou possuidor. Implica, por consequência, a eliminação do domínio de facto que outrem detinha sobre a coisa. No entanto, aquela eliminação não é, no furto, um facto que não tenha reflexos na esfera patrimonial, ainda que só fáctica, do agente da infracção. Ou seja: o agente da infracção lança sobre a coisa um novo poder de facto. Donde a subtracção se postula como a condição sine qua non para a realização dessa nova realidade. Como condição desse novo “empossamento”. Como condição da possibilidade de gozo e fruição das utilidades da coisa por parte do infractor.
No § 55, pág. 44, lê-se: A subtracção caracteriza-se pela finalidade prosseguida, a qual consiste no fazer entrar no domínio de facto do agente da infracção as utilidades da coisa que estavam anteriormente no sujeito que a detinha.
Mais à frente, no ponto V. As causas de justificação, tendo em vista a legítima defesa e a tentativa, aborda o Autor o tema da determinação do momento de consumação do crime de furto, o quando da consumação, em que momento é que, com a certeza jurídico-penalmente relevante, se pode afirmar que o crime de furto se consumou.
No § 67, pág. 48, adianta que a doutrina, sobretudo italiana, quatro momentos típicos para uma possível consumação: a contrectacio (o tocar a coisa de outrem); a amotio (a remoção do lugar no qual se encontra); a ablatio (a transferência para fora da esfera do domínio do sujeito passivo), e a illatio (a conservação em lugar seguro). Refere que quer a contrectacio, quer a a illatio são critérios normativos hoje considerados, de todo, inoperatórios, porquanto naquela nem sequer é pensável a subtracção e na última, só para se dar um exemplo, não se contempla o caso do infractor que no próprio lugar do crime consome a coisa subtraída.
De seguida, no § 68, págs. 48/49, aborda a distinção entre perfeição e consumação ou conforme Cavaleiro de Ferreira entre consumação formal e consumação material ou exaurimento.
A primeira (perfeição ou consumação formal) dar-se-á quando se encontrarem preenchidos todos os requisitos mínimos, isto é, aquilo que seja necessário e suficiente para existência do crime. A segunda, isto é, a consumação ou consumação material ou exaurimento, verificar-se-á quando o delito já perfeito atinge a sua máxima gravidade concreta (Mantovani, cit. 65). É claro que, na maior parte das vezes, há uma coincidência absoluta entre a consumação formal (perfeição) e o exaurimento. Mas bem pode acontecer que no furto com actos sucessivos uma tal distinção seja pertinente. Isto é:o furto consuma-se formalmente – é um crime perfeito – com a apropriação da primeira coisa, mas só se exaure com a apropriação de todas as restantes.
No § 69, pág. 49, verifica-se a consumação “quando a coisa entra, de uma maneira minimamente estável, no domínio de facto do agente da infracção”, havendo que diferenciar dois momentos.
O primeiro: a) é a entrada de coisa alheia na esfera de domínio de facto do agente da infracção que, obviamente, pressupõe como prioridade lógica a saída da coisa da esfera de domínio do sujeito passivo; e o segundo: b) liga-se, indissoluvelmente, ao decurso do tempo considerado necessário para que se julgue consumada a infracção. Infracção que, como se sabe, entra no campo dos chamados crimes de consumação instantânea. Instantaneidade que nada tem a ver com a duração de tempo imprescindível para que se verifique a consumação. Isto é: a determinação do processo de consumação pode ser, eventualmente, longa, mas isso é absolutamente independente da própria consumação. Aqui – contrariamente, por exemplo, aos crimes permanentes –
o momento da consumação opera-se de uma maneira instantânea.
Prossegue no § 70, pág. 49: O agente da infracção tem de actuar com intenção de apropriação e, para além disso, tem ainda de subtrair a coisa da esfera do domínio real de terceiro, passando, justamente, esse preciso domínio para o âmbito da sua própria esfera pessoal (em certo sentido ablatio).
Para haver consumação formal – momento a partir do qual já se não pode desencadear o direito de legítima defesa – não basta que o sujeito passivo se veja privado do domínio sobre a coisa, é ainda imprescindível que o agente da infracção tenha adquirido um pleno e autónomo domínio sobre a coisa (Mantovani, Fiandaca /Musco).
No § 71, pág. 50, refere que com a apropriação, com o efectivo e real domínio de facto sobre a coisa está o crime de furto consumado (consumação formal ou perfeição). Sem dúvida.
Colocando-se a questão de saber que tipo de domínio de facto se exige, se bastará o instantâneo domínio de facto, ou se será de exigir um mínimo plausível de fruição das utilidades da coisa, defende que o critério justo se deve buscar na segunda proposição avançada.
No § 72, pág. 50, julga não ser suficiente o instantâneo domínio de facto sobre a coisa, por ser um critério que faria, incorrectamente, coincidir ou fazer sobrepor subtração com domínio de facto (ou até com o apossamento/apropriação), o que traria consequências desastrosas sobretudo para a desistência da tentativa e para o arrependimento activo, sendo de afastar o preciosismo da instantaneidade como elemento único e preponderante para classificar o real e efectivo domínio de facto, afigurando-se-lhe - § 73, pág. 50 - irrecusável aceitar que tem de haver um mínimo de tempo que permita dizer que um efectivo domínio de facto sobre a coisa é levado a cabo pelo agente. Mas, esclarece Faria Costa, longe de defender que o domínio de facto se tenha de operar em pleno sossego ou em estado de tranquilidade, como defende alguma jurisprudência (BMJ n.º 312, pág. 316). Opina que não há nem deve haver uma medida certa e exacta para o preenchimento daquele mínimo. As circunstâncias e, com igual peso, a natureza da coisa furtada serão os elementos mais capazes de nos orientarem neste campo.
(Realces do texto).
Manuel Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, 2.º volume - Parte Especial, Editora Rei dos Livros, 3.ª edição, Março de 2000, pág. 619, referem que a subtracção como elemento constitutivo do crime de furto reconduz-se à acção, podendo a subtracção ser efectuada pelo agente quer directamente (mediante a apreensão manual da coisa ou pelo deslocamento provocado – caso dos semoventes), que indirectamente (através do recurso a instrumentos ou animais especialmente treinados).
Hoje a doutrina dominante caracteriza a subtracção como a violação da posse exercida pelo lesado e a integração da coisa na esfera patrimonial do agente ou de terceira pessoa.
Assim, para Beleza dos Santos, in Revista de Legislação e Jurisprudência, n.º 58, pág. 252, a subtracção consiste “na violação do poder de facto que tem o detentor de guardar o objecto do crime ou de dispor dele, e a substituição desse poder pelo do agente”. (Realces do texto).
Paulo Saragoça da Mata, Subtracção de coisa móvel alheia: Os efeitos do admirável mundo novo num crime “clássico”, em Direito Penal, Parte Especial, Lições, Estudos e Casos, Coimbra Editora, 2007, segue o entendimento de José de Faria Costa, mas discordando no que toca à subtracção, que seja necessária a existência efectiva e não meramente potencial, de domínio de facto por parte do pretérito fruidor (pág. 648), afirmando que a subtracção se traduz na possibilidade de gozo e fruição das utilidades da coisa por parte do agente da infracção.
A fls. 649 aborda os momentos da contretatio (entendendo-se que a subtracção ocorre no momento em que o agente do novo poder de facto toca a coisa móvel alheia), amotio (exigindo-se que o agente remova a coisa do lugar em que a mesma se encontrava), ablatio (com a exigência de que o agente transfira a coisa para fora da esfera do domínio do pretérito fruidor) e illatio (considerando-se necessário que que a coisa objecto da acção do agente seja conservada em lugar seguro, deixando de ser disputada).
A fls. 650 afasta as teorias da contretatio e da illatio, considerando não ser problemática a dualidade da amotio e da ablatio, por na maioria dos casos a remoção da coisa do local em que se encontra é concomitante com a transferência da mesma para fora da esfera do domínio do fruidor anterior e nesses casos nenhum problema subsiste.
De um ponto de vista geral afirma que a subtracção se verifica, e o furto se consuma, quando a coisa entra no domínio de facto do agente da infracção, com tendencial estabilidade, isto é, não pelo facto de ela ter sido removida do respectivo lugar de origem, mas pelo facto de ela ter sido transferida para fora da esfera de domínio do seu fruidor pretérito.
Victor de Sá Pereira e Alexandre Lafayette, Código Penal Anotado e Comentado, Quid Juris, 2008, no ponto 26, págs. 536/7, referindo-se a subtração referem tratar-se dum desapossamento (o agente toca e tira a coisa), com apossamento (o agente toma e leva a coisa tirada) e para empossamento (o agente transfere a coisa tocada, tirada, tomada e levada, fazendo-a ingressar no seu património ou no de terceiro).
Mais à frente, afirmam: A subtracção, pois, implica «a eliminação do domínio de facto que outrem detinha sobre a coisa», do mesmo passo que «o agente da infracção lança sobre a coisa um novo poder de facto». E daqui resulta que aquela «se postula como condição sine qua non para a realização dessa nova realidade. Como condição desse novo «empossamento». Como condição da possibilidade de gozo e fruição das utilidades da coisa (…) por parte do infractor”. A subtracção visa «fazer entrar no domínio de facto do agente da infracção as utilidades da coisa que estavam anteriormente no sujeito que a detinha» E cura-se duma subtracção com intenção de apropriação (subtracção-apropriação), através da qual o agente, apossando-se da coisa, cobra o domínio de facto sobre ela, já ao nível de certa «tendencial estabilidade». Conseguido, portanto, através do apossamento, o poder de facto a partir do qual se há-de atingir o efeito apropriativo, já há furto consumado (consumação formal), não exigindo o tipo qualquer outro acto, que também não é preciso no âmbito da illatio, a qual, uma vez levada e transferida a coisa, realiza, só por si, em último termo, e apenas porque o agente conservou a coisa levada (agora já mais sobre a veste de trazida), a intenção de apropriação, culminando o impulso por esta desencadeado, consolidando e cumprindo o atinente efeito e como projecção última da subtracção, já no terreno da consumação material.”. (Realces do texto).
Manuel Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direito Penal, Parte Geral, I, A Lei Penal e a Teoria do Crime no Código Penal de 1982, Editorial Verbo, 4.ª edição, 1992, Reimpressão 1997, no Título III – Formas do crime – Capítulo I – A tentativa. O Iter Criminis, § 1.º, Conceptualização geral, ponto 161. O crime consumado e o crime exaurido, pág. 395, refere:
“Com a consumação, o crime realiza-se completamente, é então que termina o iter criminis.
No entanto, a doutrina tem distinguido entre a consumação formal ou jurídica do crime e uma consumação material ou exaurimento do crime. Para além do crime consumado pode admitir-se o conceito de crime exaurido. A consumação material ou exaurimento consistirá na produção dos efeitos ou consequências que, não sendo embora exigidos como elementos essenciais da incriminação, constituem a plena realização do objectivo pretendido pelo agente; a consumação formal verifica-se com a realização do tipo legal do crime, a consumação material ou exaurimento do crime terá lugar mediante a obtenção efectiva das consequências prejudiciais que a lei pretende evitar ou que o agente se propusera.
Na pág. 396, refere: Crime consumado é o crime realizado. O caminho que precede a plena realização do crime é que constitui o iter criminis e situa-se entre a decisão de cometer o crime e a sua consumação, constituído por actos que se destinam à sua realização e se distinguem fundamentalmente em actos preparatórios e actos de execução.
Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais - A Doutrina Geral do Crime, 2.ª edição, Coimbra Editora, 2007, no Subtítulo IV - A Preparação e a Tentativa, 27.º Capítulo - Os estádios de realização do crime (iter criminis), ponto IV. A consumação e a terminação, refere no § 11, a págs. 686/7: “os artigos 22.º a 25.º valem em princípio apenas para comportamentos que não atingiram o estádio da consumação. A distinção entre delito tentado e delito consumado pode suscitar dificuldades de relevo, não faltando casos em que a lei considera como consumados delitos quem em perspectiva substancial, não passam de delitos tentados. Por isso se torna indispensável a distinção entre a “consumação formal ou típica” e a “consumação material” (quando esta não coincide com aquela) à qual costuma dar-se também o nome de “terminação” ou “conclusão” (em alemão Beendigung) e a que Cavaleiro de Ferreira, 1992, p. 395, chama “exaurimento”. A consumação típica ou formal verifica-se logo que o comportamento doloso preenche a totalidade dos elementos do tipo objectivo de ilícito. A consumação material, terminação ou conclusão dá-se apenas com a realização completa do conteúdo do ilícito em vista do qual foi erigida a incriminação, desde que o agente tenha actuado com o dolo de o realizar; dá-se, por outras palavras, com a verificação do resultado que interessa ainda à valoração do ilícito por directamente atinente aos bens jurídicos tutelados e à função de protecção da norma. Justamente nesta acepção fala o art. 24.º-1 da “verificação do resultado não compreendido no tipo de crime”. Com exemplos desta distonia entre consumação formal e material se pode deparar, p. ex., em crimes de consumação antecipada (crimes de perigo, crimes de empreendimento ou de atentado, crimes de intenção ou de resultado cortado e em crimes de estrutura iteractiva ou reiterada (crimes duradouros ou crimes com pluralidade de actos típicos).
E no § 12: A distinção entre consumação formal e material assume significado prático-normativo de relevo em múltiplos contextos. Antes de tudo no da desistência da tentativa, como logo o comprova a circunstância de uma tal distinção ser pressuposta pelo art. 24.º-1. (Realces do texto).
Já no sentido de ser necessário o estabelecimento de um estado tranquilo, embora transitório, de detenção da coisa por parte do agente, inclinava-se Nelson Hungria, Comentário ao Código Penal Brasileiro, Volume VII, pág. 25, nestes termos:
“… O furto não se pode dizer consumado senão quando a custódia ou vigilância, directa ou indirectamente exercida pelo proprietário, tenha sido totalmente iludida. Se o ladrão é encalçado, acto seguido à apprehensio da coisa, e vem a ser privado desta, pela força ou por desistência involuntária, não importa que isto ocorra quando já fora da esfera de actividade patrimonial do proprietário: o furto deixou de se consumar, não passando da fase de tentativa. Não foi completamente frustrada a posse ou vigilância do dono. Não chegou este a perder, de todo, a possibilidade de contacto material com a res ou de exercício dos seu poder de disposição sobre ela”.
Para Carlos Alegre, Crimes contra o património, pág. 32, “A consumação ocorre no preciso momento em que o agente passa a poder dispor da coisa ou, dito de outro modo, desde o momento em que a coisa subtraída permaneça por algum tempo em seu poder e fora da disposição do proprietário, independentemente do tempo que dura essa disposição”.
Para Sousa Brito, A burla do artigo 451.º do Código Penal, Scientia Juridica, 1983, págs. 159/160, o furto é um crime, como a burla, em que o elemento subjectivo ultrapassa o elemento objectivo. O agente quer como resultado a apropriação, que não é elemento do tipo objectivo. Daí que alguns autores denominem este tipo de crimes como “crimes de intenção”.
Hans Heinrich Jescheck, no Tratado de Derecho Penal - Parte General, tomo I, págs. 457 e segs. classifica os delitos de acordo com esses elementos subjectivos. Deste modo, fala-se de intenção, com este significado, quando o autor persegue um resultado que há-de ter presente para a realização do tipo, mas que não necessita de alcançar”.
Estes ainda se dividem em delitos de resultado cortado e delitos mutilados de dois actos. O furto constitui um delito de resultado cortado, uma vez que a acção típica completa-se pela prossecução de um resultado exterior que está mais além do tipo objectivo e que há-de produzir-se por si só.
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Enunciados os elementos dos dois tipos legais, cumpre avançar para assunção de opção.
Começa-se por apresentar a posição do acórdão recorrido, constante de fls. 204 e verso:
“Sabemos que a burla se estriba num artifício criado, dolosa e astuciosamente pelo agente…por via do qual cria no ofendido ideia errada, ainda que este a tome como verdadeira, acerca de uma qualidade do agente ou circunstância do negócio apresentado que o leve à prática de um acto que cause, a ele ou a terceiro, prejuízo patrimonial…prejuízo este que corresponde à vantagem patrimonial ilegítima visada pelo agente.
Ora, olhando para os factos dados como provados nos pontos i. a iv. logo vemos que preencheu, objetiva e subjectivamente, o arguido, por 5 vezes, o tipo legal do crime aqui em preço. Apesar das reservas do mandatário do arguido quanto aos episódios ii. e vi. integrarem o tipo legal da burla…a verdade é que neles encontramos todos os elementos que importam para o preenchimento do tipo legal aqui em apreço. É verdade que nestes casos o arguido deixa com os ofendidos bens…contudo o que leva não corresponde ao preço deles…que nem avançou…mas, criando um cenário fantasioso em que se aponta detentor de uma condição de legitimação que não detinha e com isso conquista o ofendido, apropria-se antes de quantias que justificou com a necessidade de pagar IVA que bem sabia ele não ser devido…e isso mesmo o declarou o arguido em audiência…quando referiu que a sua atuação fitava o engodo e por via dele a obtenção de proventos monetários, que logrou. A disposição patrimonial que obteve dos ofendidos, em tais episódios, não correspondeu a uma contrapartida, negociada e acordada entre partes de um negócio…mas antes uma disposição determinada pelo astucioso engodo criado pelo arguido…obtendo por via dele a disposição monetária que arrecadou”.
Como se assinalou, a questão de requalificação jurídica foi suscitada no douto parecer emitido pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal.
Passa-se a transcrever o que então foi escrito.
«II – Questão prévia
2.1 - Previamente às questões que são objeto do presente recurso, importa analisar a qualificação dos factos que o tribunal deu como provados.
O crime de burla tem a particularidade de ser um crime que se realiza com a cooperação da vítima. É, como escreve Almeida Costa um crime de “autolesão”, no qual “é o próprio sujeito passivo que pratica os atos de diminuição patrimonial”[1], atos esses que, induzidos embora por erro ou engano provocado pelo sujeito ativo, são praticados voluntariamente, em geral na convicção de que através deles se satisfaz uma obrigação, se realiza um interesse ou se evita um prejuízo, próprio ou de terceiro.
O ato de disposição patrimonial é por isso apontado por vários autores como requisito essencial do crime de burla[2], à semelhança do que ocorre com o crime de extorsão, disposição na qual o termo “disposição” é explicitamente utilizado, reconhecendo-se embora que o que separa a burla da extorsão não é a materialidade da conduta da vítima mas os meios utilizados para a levar a realizar a disposição patrimonial: na burla o erro ou engano, na extorsão violência ou ameaça com mal importante[3].
Para além disso é necessário que haja uma relação de causa e efeito entre o ato da vítima motivado por erro e engano e o enriquecimento ilegítimo[4]. Não ocorrendo esse nexo causal, essa relação direta, não haverá crime de burla[5].
2.2 - A questão que importa aqui esclarecer é a seguinte:
O enriquecimento do arguido resultou de ato de disposição patrimonial da vítima, induzido por erro ou engano, ou resultou antes de ato de subtração do próprio arguido?
Verificaram-se ambas as situações, como iremos verificar.
Nos casos em que são ofendidos CC, DD e EE e mulher a lesão dos ofendidos não resulta de qualquer ato de disposição patrimonial. Todos eles entregaram as notas ao arguido, não numa conduta dispositiva mas para este alegadamente verificar se as notas eram verdadeiras. O arguido, através da sua conduta fraudulenta, não pretendeu induzir os ofendidos à prática de ato de disposição patrimonial mas simplesmente criar condições que lhe permitissem, como de facto aconteceu, subtrair parte das notas que lhe foram entregues. A lesão resultou, não do ato de entrega das notas, mas da subtração sub-reptícia de algumas delas por parte do arguido. O ato de lesão patrimonial foi praticado pelo arguido e não pelos ofendidos. Houve pois, em cada um destes casos, crime de furto.
Nos casos em que foram ofendidos BB e HH a situação é diferente.
O arguido apresentou-se em casa das vítimas com diversos produtos, que alegadamente seriam ofertas para os ofendidos, pretendendo apenas que estes lhe entregassem cada um deles €350,00 euros para alegadamente pagar o respetivo IVA, quantia que estes acabaram por lhe entregar.
Nestes casos houve efetivamente, por parte dos visados, atos de disposição patrimonial. Acontece todavia que, os factos provados, não nos permitem saber se terá havido enriquecimento patrimonial do arguido e correspondente empobrecimento por parte de quem entregou o dinheiro. Efetivamente não sabemos se a quantia entregue era ou não superior ao valor dos produtos que o arguido lhes deixou, sendo perfeitamente possível que existisse até uma relação sinalagmática perfeita entre o que foi pago e o que foi recebido.
Acresce que o artifício usado pelo arguido não seria à partida idóneo para induzir os compradores em erro. Ficou provado que o BB “ficou atemorizado por estar sozinho e embora duvidasse da palavra do arguido deu-lhe €350,00 em notas que retirou da sua carteira”. E relativamente à HH ficou provado que “Tanto insistiu o arguido, dizendo que sabia que ela tinha aquele dinheiro na carteira, que a ofendida vencida pelo cansaço e com algum receio por estar sozinha em casa, lhe entregou €350,00 em notas”.
Ou seja, nenhum destes ofendidos agiu devido a erro ou engano. Entregaram o dinheiro por estarem sozinhos em casa, terem tido receio e, no caso da ofendida HH até por cansaço, ou seja, para não continuar a ser incomodada pelas insistências do arguido. Está pois nestes dois casos excluída a possibilidade de verificação da burla. E porque o arguido não utilizou violência ou ameaça, excluída fica também a possibilidade de ter havido crimes de roubo ou de extorsão. Ou seja, no que a esses factos diz respeito, não houve crime.
Sucede porém que, como consta também da matéria de facto, quando o BB ia guardar a carteira no cofre, deixou-a cair e esta foi apanhada pelo arguido que, antes de lha entregar, e sem que o ofendido se apercebesse, retirou da mesma notas no valor de €500,00, o que constitui crime de furto.
2.3 - Ou seja, a conduta do arguido integra, a nosso ver, quatro crimes de furto simples, de que foram vítimas CC, BB, DD e EE e mulher, não sendo criminalmente puníveis os factos praticados com HH».
A final, emite parecer em consonância:
«- O arguido deverá ser absolvido do crime que lhe é imputado, pelos factos de que é ofendida HH;
- Deverá ser condenado por quatro crimes de furto, em que são ofendidos CC, BB, DD e EE e mulher».
Analisando.
Vejamos se as condutas dadas por assentes integram a prática de crimes de burla, ou de furto, ou mesmo se num dos casos não se verifica a integração de qualquer crime, como defende o Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal.
Neste particular acompanha-se a posição do Ministério Público, no que concerne às situações ocorridas com CC, DD e EE e mulher Maria GG, atendendo-se ao facto de as entregas de notas por parte dos ofendidos não se traduzirem em condutas dispositivas, de actos de disposição patrimonial, tendo acedido a entregar as notas, não em função de alegado projecto ou obtenção de benfeitoria futura, mas alegadamente para o arguido conferir a autenticidade e validade actual das notas. As notas entram na posse do arguido, porque ao proceder à sua análise, sem que os ofendidos disso dessem conta, o arguido procede à subtração de algumas delas. O arguido na abordagem inicial cria as condições para que as notas vão à sua posse para depois proceder à subtracção parcial.
Assim sendo, estamos face a três crimes de furto.
De igual modo no que tange à situação ocorrida com o assistente BB, tendo o arguido retirado notas da carteira caída ao chão, aproveitando-se do facto para proceder à subtracção, o que configura a prática de um crime de furto.
A situação ocorrida com HH teve contornos diferentes, fazendo-se o arguido acompanhar de um menor de cerca de 10 anos, insistindo em deixar em casa da ofendida um faqueiro e um relógio, inexistindo na facticidade dada por assente qualquer indicação a respeito do valor de tais bens.
A ofendida entregou os 350.00 €, não por ter sido determinada por erro ou engano, ou qualquer ardil ou estratagema usado pelo arguido, mas porque, como foi dado por provado, por estar vencida pelo cansaço.
Daí que neste caso não se configure crime.
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Resolvida a questão prévia da alteração oficiosa da qualificação jurídica, há que passar à apreciação das questões colocadas pelo recorrente, começando pela aglutinação ou não das condutas dadas por provadas na figura da continuação criminosa.
Questão I – Do Crime Continuado
Na conclusão 2.ª o recorrente pretende a unificação de todas as condutas dadas por provadas, então consideradas como integrantes de crimes de burla, e sua integração na figura da continuação criminosa.
Em causa a unificação de todos os crimes de furto na figura do crime continuado.
O recorrente pretende englobar num único crime, na forma continuada, os cinco crimes por cuja prática foi condenado, estando-se perante condutas homótropas, tutelando a respectiva incriminação o mesmo bem jurídico.
Assim e relembrando, o recorrente foi condenado pela prática de, então, cinco crimes de burla simples, p. e p. pelo artigo 217.º do Código Penal.
A questão colocada reconduz-nos à determinação do número de crimes e à problemática da verificação de concurso real ou efectivo de crimes, ou de crime continuado.
Objecto de análise será a questão de saber se a matéria de facto dada por definitivamente assente comporta a integração das condutas dadas por provadas na figura do crime continuado, como pretende o recorrente, ou antes na pluralidade de crimes, em concurso real/efectivo, como considerou o acórdão recorrido.
No douto parecer emitido, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal pronunciou-se sobre a pretensão do recorrente nestes termos:
“3.1 - Continuação criminosa
Nos termos do art.º 30.º, n.º 2 do C. Penal, “Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada de forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”.
A nossa lei parece adotar uma concessão objetivista relativamente às condições em que se pode considerar a existência do crime continuado, parecendo abdicar de requisitos como o “dolo global” ou “dolo de continuidade”, forma através da qual a doutrina e a jurisprudência têm pretendido dar tratamento específico a esta questão, fora portanto do quadro do concurso de infrações.
Parece-nos também que o autor português que mais a fundo estudou a temática do crime continuado, dá especial ênfase às condições objetivas suscetíveis de fazer diminuir a culpa do agente, ao mesmo tempo que fornece exemplo de como a adoção de um ponto de vista subjetivista poderia conduzir a resultados opostos aos que, com o tratamento do crime continuado, se pretendem obter[6].
É neste quadro que iremos apreciar a conduta do arguido, prescindindo de considerações de índole subjetiva.
3.2 - No caso em apreço verifica-se de facto a realização plúrima do mesmo tipo de crime, executada de forma essencialmente homogénea. Há por isso e apenas que averiguar da verificação ou não do último requisito da continuação criminosa, ou seja, saber se a conduta do arguido se desenvolveu num contexto de facto que diminua sensivelmente a culpa.
Como refere Mezger, o que é caraterístico do crime continuado é que o agente cede cada vez, de novo, à tentação[7]. É exatamente isso que ocorre nos casos exemplificados pelo Prof. Eduardo Correia[8]. Todavia para que as situações objetivas possam atenuar a culpa, o agente deve ser colocado perante elas e não ser ele próprio a criar essas condições.
Quando as situações que facilitam a prática do crime resultam de um enredo ou de um engano que é congeminado, criado pelo próprio sujeito ativo do crime, esse fator agrava a culpa ao invés de a atenuar, porque é um sintoma revelador da perigosidade do agente.
3.3 - Consideramos, pelo exposto, que no caso dos autos o conjunto das circunstâncias em que o arguido desenvolveu a sua atividade não podem ser consideradas circunstâncias que atenuem a culpa, colocando a sua conduta fora dos quadros da continuação criminosa”.
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Situando-nos no plano da delimitação do período temporal em que foram praticados os factos, dir-se-á que a primeira conduta teve lugar entre o final de Novembro de 2015 e o início de Dezembro de 2015, prosseguindo depois em dia incerto do mês de Dezembro de 2015, em 29 Dezembro de 2015 e em 7 de Janeiro de 2016.
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Como referimos nos acórdãos de 13 de Julho de 2011, processo n.º 451/05.4JABRG.G1.S1 (abuso sexual de crianças), de 15 de Dezembro de 2011, processo n.º 41/10.0GCOAZ.P2.S1 (furto), de 31 de Janeiro de 2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1 (roubo), de 12 de Setembro de 2012, processo n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1 (abuso sexual de autista), de 30 de Setembro de 2015, processo n.º 2430/13.9JAPRT.P1.S1 (abuso sexual de criança), de 25 de Novembro de 2015, processo n.º 27/14.5JAPTM.S1 (abuso sexual de criança), de 25 de Maio de 2016, processo n.º 610/11.0GCPTM.E1.S1 (roubo a casal), de 5 de Abril de 2017, processo n.º 25/16.4PEPRT.P1.S1 (burla qualificada) e no voto de vencido aposto no acórdão de 13 de Julho de 2011, no processo n.º 1659/07.3GTABF.S1, relativo a acidente rodoviário com resultados múltiplos (morte e ofensas corporais), publicado in CJSTJ 2011, tomo 2, págs. 210 a 241, maxime, págs. 224 a 241, e ainda no despacho de pronúncia de 17 de Março de 2015, proferido no processo n.º 1/13.9YGLSB.S1 (em que se procedeu à unificação de condutas da arguida J, considerando preenchido um único crime de peculato – pág. 344):
«A distinção entre unidade e pluralidade de crimes é decisiva na determinação das consequências jurídicas do facto, para efeito de punição do agente, sabido que no caso de concurso de crimes cabe a aplicação do critério especial de determinação da pena constante do artigo 77.º, extensível, nos termos do artigo 78.º, ao caso de superveniência de conhecimento da existência de relação concursal, cabendo ainda em caso de unificação do concurso, como crime continuado, tratado como uma situação ou caso de unidade de infracção, ou seja, como um só crime, um outro critério especial, este de privilegiamento punitivo, do artigo 79.º, sendo o crime punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação, podendo em certos casos, considerar-se ainda, num diverso plano, a existência de um único crime, a punir nos termos do critério geral do artigo 71.º, como os demais do Código Penal.
Como se extrai do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25 de Junho de 1986, proferido no processo n.º 38.292, publicado no BMJ n.º 358, pág. 267 (citado no acórdão de 5-06-1991, processo n.º 41 644, BMJ n.º 408, págs. 404-420), a realização plúrima do mesmo tipo legal pode constituir:
a) Um só crime, se ao longo de toda a realização tiver persistido o dolo ou resolução inicial;
b) Um só crime, na forma continuada, se toda a actuação não obedecer ao mesmo dolo, mas estiver interligado por factores externos que arrastam o agente para reiteração das condutas;
c) Um concurso de infracções, se não se verificar qualquer dos casos anteriores.
A regra é a de que, sendo vários os preceitos violados, ou sendo o mesmo preceito objecto de plúrimas violações, haja uma pluralidade de crimes; esta pluralidade só fica afastada no caso de concurso aparente, ou nas formas de unificação de condutas, seja como crime continuado, ou ainda fora dos quadros do artigo 30.º, como único crime (acórdão de 02-04-2008, processo n.º 4197/07-3.ª Secção, configurando em caso específico de tráfico de estupefacientes, actividade contemplada por caso julgado anterior), ou como crime de trato sucessivo, como é ponderado a nível de situações de tráfico de estupefacientes (v. g., acórdão de 17-12-2009, processo n.º 11/02.1PECTB-5.ª Secção, de 14-04-2011, processo n.º 136/08.0JELSB.S1-5.ª), ou de infracções fiscais ou contra a Segurança Social, que se protraem por períodos mais ou menos longos (neste tipo foi já considerada a figura denominada de “infracções contínuas sucessivas” no acórdão de 18-12-2008, processo n.º 20/07-5.ª Secção), ou mesmo em caso de burla qualificada e falsificação de documento (acórdão de 21-02-2008, processo n.º 2035/07-5.ª Secção), tendo sido assim qualificados alguns casos de abusos sexuais de crianças, solução que, segundo Paulo Pinto de Albuquerque, em Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2.ª edição, 2010, pág. 162, será de afastar, a partir da Lei n.º 40/2010, de 3 de Setembro, por estarem em causa bens eminentemente pessoais, afirmando que no caso da sucessão de vários crimes contra bens eminentemente pessoais, deve punir-se as condutas do agente em concurso efectivo».
[Abrir-se-á aqui um parêntesis para referir casos de abusos sexuais de crianças em que foi considerada a figura do trato sucessivo (v.g. acórdãos de 02-10-2003, processo n.º 2606/03-5.ª Secção, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 194; de 29-03-2007, processo n.º 1031/07-5.ª; de 17-05-2007, processo n.º 1133/07-5.ª; de 14-06-2007, processo n.º 1580/07-5.ª Secção, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 220; de 23-01-2008, processo n.º 4830/07-3.ª; voto de vencido no acórdão de 14-05-2009, processo n.º 36/07-5.ª, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 221; de 21-10-2009, processo n.º 33/08.9TAMRA.E1.S1-3.ª; de 7-01-2010, processo n.º 922/09.1GAABF.S1-5.ª, CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 176; de 20-01-2010, processo n.º 19/04.2JALRA.C2.S1-3.ª; de 29-11-2012, processo n.º 862/11.6TDLSB.P1.S1-5.ª; de 12-06-2013, processo n.º 1291/10.4JDLSB.S1-5.ª].
Antes da alteração de 2010 (Lei n.º 40/2010, de 3 de Setembro), era entendido ser inadmissível a figura do trato sucessivo ou do crime continuado, estando em causa bens eminentemente pessoais.
Assim aconteceu, inter altera, nos seguintes acórdãos:
Acórdão de 19-04-2006, proferido no processo n.º 474/06-3.ª Secção, CJSTJ 2006, tomo 2, págs. 168/170 – Versando caso de crime de sequestro, afasta a figura do crime continuado e a existência de um único crime de execução continuada, fundamentando assim:
“No caso de bens jurídicos eminentemente pessoais (bens jurídicos “pessoalíssimos” - cfr. Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, trad. da 5.ª edição, 2002, pág. 771), está excluído o crime continuado, por falta de identidade do bem jurídico, se as diferentes acções se dirigem contra diversos titulares do bem jurídico. Em caso de bens jurídicos eminentemente pessoais, a ofensa (o injusto de acção, de resultado e a culpa) dirige-se a cada acto concreto que afecte o bem jurídico individualizado na pessoa de cada titular.
No crime de sequestro previsto no artigo 158.º do Código Penal, os bens jurídicos afectados estão individualmente ligados a cada titular, isto é, a cada um dos sujeitos que viu afectada a liberdade física e a integridade pessoal, existindo, consequentemente, plúrimas violações do bem jurídico; está assim afastada a unidade ou identidade de bens. Por este motivo, não se verificam os pressupostos da figura do crime continuado. E do mesmo modo, os factos provados não permitem a existência de um único crime de execução continuada.
Pela pluralidade de afectação dos bens jurídicos inerentes a cada vítima, como pela diversidade de actuação – sequencial, com renovação e autonomia do dolo – os factos provados integram, tal como vem decidido, uma pluralidade de acções completas, a qualificar como concurso real: número de vezes que o mesmo tipo de crime foi preenchido pela conduta do agente – artigo 30.º, n.º 1, do Código Penal.
Acórdão de 5-09-2007, processo n.º 2273/07-3.ª Secção, CJSTJ 2007, tomo 3, págs. 189/193 – Versando crime de violação de vítima com idade inferior a 14 anos – Na 1.ª instância o arguido foi condenado como autor de um crime de violação de menor na forma continuada. Interposto recurso pelo MP, o acórdão, convocando Eduardo Correia, A teoria do concurso, pág. 255 e Jeschek, Tratado, págs. 652 e ss., refere que a integração no conceito de crime continuado será sempre inaceitável relativamente a disposições que visem proteger bens jurídicos eminentemente pessoais. Aí, e qualquer que seja a concepção de que se parta, não pode deixar de reconhecer-se que corresponde um valor autónomo a cada pessoa a quem a lei quer estender a sua protecção. Radicando-se tais bens na própria personalidade eles não podem nunca ser tomados abstractamente”.
Consta do sumário: “A presença constante da menor no âmbito familiar do arguido não constitui qualquer lastro de afirmação de uma menor inibição de comportamentos delituosos com reflexos a nível da culpa, e por isso, é de afastar a continuação criminosa e de optar pela sua punição pelo cometimento de três crimes de violação agravados”.
(No mesmo sentido e do mesmo Relator, o acórdão de 16-01-2008, proferido no processo n.º 4735/07-3.ª Secção).
Acórdão de 8-11-2007, processo n.º 3296/07-5.ª Secção.
Acórdão de 1-10-2008, processo n.º 2872/08-3.ª Secção – em caso de abuso sexual de criança afasta a figura do crime continuado.
Acórdão de 25-03-2009, processo n.º 490/09-3.ª Secção, CJSTJ 2009, tomo 1, pág. 237.
Acórdão de 25-06-2009, processo n.º 274/07.6TAACB.L1.S1-3.ª Secção, CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 247.
Após a reforma de 2010, tem sido entendido ser inadmissível a figura do trato sucessivo estando em causa bens eminentemente pessoais.
Assim aconteceu nos acórdãos de 25-11-2015, por nós relatado no processo n.º 27/14.5JAPTM.S1 (abuso sexual de criança), de 3 de Novembro de 2016, processo n.º 353/15.6PAVPV.S1-5.ª Secção (abuso sexual de criança), de 14-12-2016, processo n.º 3/15.0TA9CCB.S1-3.ª (abuso sexual de criança), de 4-05-2017, processo n.º 110/14.7JASTB.E1.S1 (abuso sexual de criança e de menor dependente), de 25-05-2016, por nós relatado no processo n.º 610/11.0GCPTM.E1.S1 (caso de roubo a casal, sendo afastado o crime continuado).
No acórdão de 30 de Setembro de 2015, por nós relatado no processo n.º 2430/13.9JAPRT.P1.S1, foi abordado caso especial em que estavam em causa imputações genéricas, podendo ler-se no sumário:
“O STJ tem optado pela subsunção da pluralidade de condutas, no plano do abuso sexual de crianças, na figura do concurso efectivo de crimes, afastando a configuração de tais situações nos restantes quadros reguladores possíveis, como seja o crime continuado, o crime único ou o crime de trato sucessivo.
Não obstante tal entendimento jurisprudencial maioritário, é de proceder à unificação num único crime, quando estejam em causa condutas sem a mínima determinação, ou seja, quando esteja em causa uma imputação genérica, sem a mínima concretização factual/temporal para além da única ocasião que é de ter por assente. Com efeito, tal imprecisão da matéria de facto provada impede que se considere respeitado o princípio do contraditório, dado que o arguido não poderá validamente pronunciar-se sobre uma afirmação genérica, pelo que a situação tem de ser equacionada de acordo com o princípio in dubio pro reo, isto é, optando pela condenação pela prática de um único crime (que não crime único).
Já nos outros casos em que não se verifica tal imputação genérica, tendo sido dada como por assente a ocorrência de abusos sexuais em pelo menos 4 vezes, não será de aceitar a unificação realizada pelo acórdão recorrido, estando em causa, em cada caso, a prática pelo recorrente de 4 crimes, em concurso efectivo. Sendo certo que, face ao princípio da reformatio in pejus, tal correcção não terá qualquer influência na medida das penas.
Com efeito, os comportamentos do recorrente não integraram apenas uma resolução criminosa, antes existindo várias resoluções criminosas, que se traduzem no facto de o recorrente em dias e épocas diferentes ter accionado e renovado a sua vontade para praticar o crime sexual e repeti-lo. Ou seja, o arguido criava as condições, procurava e fomentava as oportunidades de contacto, renovando o desígnio criminoso, estando-se, pois, perante resoluções distintas, reformuladas de forma autónoma em relação às anteriores”.
Neste contexto, referir-se-á que foi requerida já uniformização de jurisprudência em sede de qualificação jurídica, tendo sido interposto recurso extraordinário para que se considerasse haver um só crime continuado e não tantos crimes de abuso sexual de crianças quantas as condutas contra a mesma ofendida, tendo sido decidida no caso concreto a não verificação de oposição de julgados.
Lê-se no acórdão de 3 de Julho de 2014, proferido no processo n.º 1431/11.6PEAVR.C1-A.S1, da 5.ª Secção: “O silêncio do acórdão fundamento sobre a qualificação jurídica dos factos não significa necessariamente a sua concordância com o decidido em 1.ª instância e mantido na Relação. Questionada apenas medida da pena, a alteração oficiosa para concurso real não teria tradução na medida da pena por respeito ao princípio da proibição da reformatio in pejus por não integrar o objecto de recurso”.
Prosseguindo.
«A matéria de concurso de crimes não é tratada no artigo 30.º do Código Penal de forma abrangente e esgotante, na medida em que as soluções indicadas no preceito se limitam a estabelecer um critério mínimo de distinção entre unidade e pluralidade de crimes, tratando-se de um ponto de partida estabelecido pelo legislador, a partir do qual à doutrina e à jurisprudência, caberá em última análise, encontrar soluções adequadas, tendo em vista a multiplicidade de casos e situações que se prefiguram e que ocorrem na vida real (assim acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Janeiro de 2006, processo n.º 3671/03-3.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 159, que aborda a temática da distinção entre crime continuado e crime único, num caso de falsificação de três cheques para aquisição de produtos alimentares em hipermercado).
Aliás, note-se que de acordo com a epígrafe do artigo 30.º, inserto no capítulo relativo a “Formas do crime” – cfr. Capítulo II do Título II - “Do facto” – na perspectiva de unidade/pluralidade de infracções, só haveria lugar ao concurso de crimes e ao crime continuado, não albergando o preceito, por exemplo, as hipóteses de crime único, que o Código Penal de 1886 previa no § único do artigo 421.º para o crime de furto.
Relembrando o preceito, após no corpo escalonar as penalidades cabíveis de acordo com os valores da coisa furtada (mais tarde actualizados pela Lei n.º 27/81, de 22 de Agosto), dispunha:
“§ único - Considera-se como um só furto o total das diversas parcelas subtraídas pelo mesmo indivíduo à mesma pessoa, embora em épocas distintas”.
Há outras figuras de lesividade múltipla ou repetida de bens jurídicos com tutela jurídico-criminal, que se não contêm na dicotomia prevista no artigo 30.º - “Concurso de crimes e crime continuado”.
Isto é, para além do concurso de crimes, a punir nos termos dos artigos 77.º e 78.º, e do crime continuado, a punir de acordo com o artigo 79.º do Código Penal, há toda uma gama de situações da vida real a demandar uma específica regulamentação.
Estabelecendo um critério, assumidamente distintivo, o artigo 30.º contém a indicação de um princípio geral de solução da problemática do concurso de crimes, sendo também uma base de trabalho, a partir da qual há que olhar outras dimensões de violações de bens jurídicos, que ficam de fora, não estando abrangidos outros casos e situações que ocorrem no dia a dia, apresentando dificuldades de integração por exemplo as hipóteses de crimes culposos emergentes de acidentes de viação, sabido que o critério vale fundamentalmente para os crimes dolosos (cfr. o acórdão de 13 de Julho de 2011, proferido no processo n.º 1659/07.3GTABF.S1, relativo a acidente rodoviário com resultados múltiplos - morte e ofensas corporais -, com voto de vencido nosso, publicado in CJSTJ 2011, tomo 2, págs. 210 a 241) e mesmo nestes o critério não esgota todas as formas, todos os modos de execução do tipo legal».
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Vejamos se a situação concreta cabe na figura do crime continuado, começando pela abordagem da sua configuração.
Na versão originária do Código Penal de 1982, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro (neste segmento intocada pela Reforma de 1995, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março), estabelecia o
Artigo 30.º
(Concurso de crimes e crime continuado)
1 – O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo for preenchido pela conduta do agente.
2 – Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
Com a 23.ª alteração do Código Penal, introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro (Diário da República, I Série, n.º 170, de 4 de Setembro, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 102/2007, de 25 de Outubro, publicada no Diário da República, 1.ª série – n.º 210, de 31 de Outubro), foi introduzido o n.º 3, que passou a estabelecer:
3 – O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma vítima.
Posto isto, a norma em sua completude passou a reger:
Artigo 30.º
(Concurso de crimes e crime continuado)
1 – O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
2 – Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
3 – O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma vítima.
Em anotação ao artigo 30.º, na redacção então em vigor, relata Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado, Almedina, 11.ª edição, 1997, pág. 152 (e mesmo lugar na 12.ª edição de 1998), que o preceito teve por fonte principal o artigo 33.º do Projecto de Parte Geral de Código Penal de 1963 e que na sua discussão na 13.ª sessão da Comissão Revisora, em 8 de Fevereiro de 1964, foi aprovado um último período para o n.º 2, que seria o seguinte: “A continuação não se verifica, porém, quando são violados bens jurídicos inerentes à pessoa, salvo tratando-se da mesma vítima”.
Adianta que a supressão/não aceitação do período “não significa que outra solução deva ser adoptada, mas tão só que o legislador considerou a afirmação desnecessária, por resultar da doutrina, e até inconveniente, por a lei não dever entrar demasiadamente no domínio que à doutrina deve ser reservado”.
O que a versão de 2007 fez foi consagrar a solução preconizada pelo Projecto de 1963, recuperando o conteúdo da proposta feita exactamente por Maia Gonçalves, há mais de 43 anos, em 8 de Fevereiro de 1964.
A este propósito, pode ver-se:
Maria da Conceição Valdágua, As Alterações ao Código Penal de 1995, relativas ao crime continuado, propostas no Anteprojecto de Revisão do Código Penal, em palestra proferida em Maio de 2006, no âmbito de Colóquio sobre a revisão do Código Penal de 1995 (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 16, N.º 4, Outubro-Dezembro 2006, págs. 531-533)
Maria do Carmo Silva Dias, Repercussões da Lei n.º 59/2007, de 04-09, nos crimes contra a liberdade sexual (Revista do Centro de Estudos Judiciários, 1.º trimestre de 2008, n.º 8 (especial), pág. 225),
Maria da Conceição Ferreira da Cunha, Questões actuais em torno de uma “vexata quaestio”; O crime continuado, inserto em Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Boletim da Faculdade de Direito, STVDIA IVRIDICA 99, Ad Honorem – 5, Coimbra Editora, volume II, 2009, págs. 321 a 370, referindo a fls. 362 as duas razões fundamentais que conduziram à “invenção “ do crime continuado: o propósito de suavizar a responsabilização do agente quando entre os crimes praticados intercedesse uma determinada relação, evitando penas excessivas, desproporcionadas e o objectivo de promover a economia processual. A págs. 323 afirmara a propósito da ratio do crime continuado: “Ora, essa ratio reside claramente no propósito de evitar penas demasiado severas, desproporcionadas; ao lado desta razão material há ainda uma importante razão processual – evitar dificuldades de prova e promover a economia processual”.
Cristina Líbano Monteiro, Crime continuado e bens pessoalíssimos A concepção de Eduardo Correia e a revisão de 2007 do Código Penal, inserto na referida colectânea Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Boletim da Faculdade de Direito, STVDIA IVRIDICA 99, Ad Honorem – 5, Coimbra Editora, volume II, 2009, págs. 733 a 755, concluindo: “O legislador de 2007 fez mal em impor ao intérprete uma concreta leitura de Eduardo Correia e da sua continuação criminosa. Leitura que talvez não seja a que melhor traduz o seu pensamento. E, sobretudo, solução que não serve, em todos os casos, a finalidade de justiça sancionatória que lhe é própria”.
Taipa de Carvalho, Sucessão de leis penais, 3.ª edição, Coimbra Editora, págs. 37-8.
Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2008, págs. 137/8 e pág. 221 da 3.ª edição de Novembro de 2015.
Com a Lei n.º 40/2010, de 3 de Setembro (Diário da República, I Série, n.º 172, de 3-09-2010), que operou a 26.ª alteração ao Código Penal, entrada em vigor em 3 de Outubro de 2010, foi alterada a redacção do n.º 3, que passou a estabelecer:
3 - O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais.
Com a alteração foi suprimida a expressão final “salvo tratando-se da mesma vítima”, do que resultou o fim da figura do crime continuado que atinja bens essencialmente pessoais, mesmo quando a vítima dos diversos actos seja a mesma pessoa. O crime continuado fica assim restringido à violação plúrima de bens não eminentemente pessoais, independentemente de haver uma ou mais vítimas.
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Para que funcione a unificação das condutas sob a forma de crime continuado há que estar-se perante vários actos entre os quais haja uma certa conexão temporal, sendo por esta que se evidenciará uma diminuição sensível da culpa, mercê de factores exógenos que facilitaram a recaída ou recaídas.
A figura do crime continuado supõe actuações diversas, reiteração de condutas, situações que se repetem em função da verificação de determinados quadros factuais.
Entre os diversos comportamentos existe um fio sequencial, sendo a reiteração, repetição, sequência dos actos, após a primeira actividade criminosa, ilustrada no quadro exemplificativo de situações exteriores típicas, que arrastam para o crime, apresentado pelo Prof. Eduardo Correia em A Teoria do Concurso em Direito Criminal, Unidade e Pluralidade de Infracções, Livraria Atlântida, Coimbra, 1945, págs. 338 a 344, como voltar a verificar-se a mesma oportunidade que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta, a perduração do meio apto para a realização de um crime, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta, a circunstância de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da sua actividade criminosa.
O mesmo Autor, em Teoria do Concurso em Direito Criminal, 1967 (e 1996), págs. 246 e ss., refere quatro exemplos de situações exteriores, que preparando as coisas para a repetição da actividade criminosa, seriam susceptíveis de diminuir consideravelmente o grau de culpa do agente (reeditadas de forma sintetizada em Direito Criminal, volume II, com a colaboração de Figueiredo Dias, Almedina, 1965, pág. 210, e Reimpressão, Almedina, 1968 – 1971, pág. 210), e que poderão estar na base de uma continuação criminosa, a saber:
a) «A circunstância de se ter criado, a partir da primeira actividade criminosa, uma certa relação, um acordo entre os sujeitos» - situação que exemplificava com o caso dos delitos sexuais e nomeadamente o adultério;
b) «Voltar a verificar-se a mesma oportunidade que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa» - situação que exemplificava com os casos, entre outros, do criado que furta vários cigarros ao patrão, deixados ao seu fácil alcance, e do caixa que vai igualmente descaminhando em proveito próprio o dinheiro que lhe foi entregue;
c) «A perduração do meio apto para a realização de um crime, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa» - situação que exemplificava com os casos, entre outros, do moedeiro falso que, tendo adquirido ou construído a aparelhagem destinada a fabricar notas, se vê sempre de novo solicitado a utilizá-la e do burlão que, tendo alcançado ou falsificado um documento, com que praticou uma primeira burla, é de novo solicitado a cometer com ele uma outra;
d) A circunstância «de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da sua actividade criminosa», situação que exemplificava com o caso do indivíduo que penetra num quarto para furtar jóias e, depois de as subtrair, verifica que no quarto também se encontra dinheiro, de que igualmente se apropria.
Na fórmula mais sintetizada, as situações que por assim dizer preparam, de fora, a repetição da conduta do agente, assegurando que este seja menos culpado e assim autor de crime continuado, são as seguintes:
a) Criação, através da primeira actividade, duma certa relação ou acordo entre os sujeitos (v.g. no caso de adultério);
b) Renovação da oportunidade favorável à prática do crime, oportunidade que já antes fora aproveitada pelo agente ou o arrastara para a primeira actuação criminosa (v.g. quando se descobriu porta falsa de acesso a uma habitação, através da qual se vai furtar objectos ali depositados);
c) Perduração do meio apto para realizar um delito, meio que se criara ou adquirira com vista a executar a primeira conduta criminosa (v.g. a aparelhagem construída ou obtida para fabricação de notas falsas);
d) Ampliação possível do âmbito da actividade criminosa verificada depois de resolução efectivamente assumida (v.g. se se quer furtar uma jóia e, no lugar onde ela está, se encontra também dinheiro).
O Autor, em Direito Criminal, volume II, págs. 208/9, versando o problema do crime continuado, o qual está intimamente ligado a uma problemática especificamente processual, relacionada nomeadamente com a extensão do caso julgado e a determinação dos poderes cognitivos do juiz, afirma que “O núcleo do problema reside em que (…) se está por vezes perante uma série de actividades que, devendo em regra ser tratada nos quadros da pluralidade de infracções, tudo parece aconselhar – nomeadamente a justiça e a economia processual – que se tomem, unitariamente, como um crime só. Ora, para resolver o problema, duas vias fundamentais de solução podem ser trilhadas: ou, a partir dos princípios gerais da teoria do crime, procurar deduzir os elementos que poderiam explicar a unidade inscrita no crime continuado – e teremos então uma construção lógico-jurídica do conceito; ou atender antes à gravidade diminuída que uma tal situação revela em face do concurso real de infracções e procurar, assim, encontrar no menor grau de culpa do agente a chave do problema – intentando, desta forma, uma construção teleológica do conceito”.
O Autor considera ser este último o caminho mais legítimo, do ponto de vista metodológico, para resolução do problema, o que justifica assim:
“Pois, quando bem se atente, ver-se-á que certas actividades que preenchem o mesmo tipo legal de crime – ou mesmo diversos tipos legais de crime, mas que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico –, e às quais presidiu uma pluralidade de resoluções (que, portanto, em princípio atiraria a situação para o campo da pluralidade de infracções), todavia devem ser aglutinadas numa só infracção, na medida em que revelam uma considerável diminuição da culpa do agente.
E quando se investiga o fundamento desta diminuição da culpa ele deve ir encontrar-se, como pela primeira vez claramente o formulou Kraushaar, no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto. Pelo que pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito”. (Realces do texto).
É a diminuição considerável do grau de culpa do agente que constitui a ideia fundamental que legitima, em última instância, o funcionamento do instituto do crime continuado – Eduardo Correia, Direito Criminal, volume II, págs. 210 e ss., e Figueiredo Dias, Direito Penal, Coimbra, 1976, págs. 122 e ss.
A propósito de unificação de conduta, pode ler-se em Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4.ª edição, pág. 648: “Deve ter-se por verificada uma acção unitária quando os diversos actos parcelares correspondem a uma única resolução de vontade e se encontrem tão vinculados no tempo e no espaço que para um observador não interveniente são tidos como uma unidade”.
E na 5.ª edição, aponta como pressupostos do crime continuado: “homogeneidade da forma de comissão (unidade do injusto objectivo da acção); unidade do bem jurídico ofendido (unidade do injusto de resultado); carácter unitário do dolo (unidade do injusto pessoal da acção), devendo este dolo assumir a forma de um dolo continuado, compreendido criminologicamente como um fracasso psíquico do agente, sempre homogéneo, perante a mesma situação de facto”.
Na tradução da 5.ª edição, 2002, aqui em colaboração com Thomas Weigend, págs. 771/2, apud acórdão de 19-04-2006, CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 169, já citado), pode ler-se: “Para que se possa considerar a existência de um crime continuado, há, assim, que apurar se a actuação do agente se traduz numa pluralidade de actos de execução de um mesmo tipo legal, em que se verifique uma homogeneidade do modo de comissão, que conforma como que um “dolo continuado”; apresenta-se como um “fracasso psíquico”, sempre homogéneo, do agente perante a mesma situação de facto, suposto, porém, que o agente não revele uma personalidade que se deixe facilmente sucumbir perante situações externas favoráveis, e que por essa fragilidade facilmente não supere o grau de inibição relativamente a comportamentos que preenchem um tipo legal de crime”.
Manuel Cavaleiro de Ferreira em Lições de Direito Penal, I - A Lei Penal e a Teoria do Crime no Código Penal de 1982, Editorial Verbo, 1987, versa o crime continuado, a unidade do crime na execução sucessiva ou reiterada de um crime e a unificação da continuação de crimes cometidos em concurso e o crime continuado no Código Penal de 1982, no Título III, Capítulo III, 2.º, a págs. 388 a 400, dizendo a págs. 396: A lei versa a matéria do crime continuado conjuntamente com o concurso de crimes. É no concurso de crimes que se situa a matéria do crime continuado, e a sua especificação resulta fundamentalmente da muito menor gravidade da pluralidade de crimes nos casos de continuação, relativamente aos demais, É essa, aliás, a justificação que Eduardo Correia dá do instituto e da sua génese («Unidade e Pluralidade de Infracções», passim). Cada um dos factos em continuação mantém a sua autonomia: a cada um cabe o seu próprio elemento subjectivo, dolo ou negligência, as circunstâncias que o agravam ou atenuam, que excluem a ilicitude ou a culpa. Os efeitos da unificação referem-se a consequências ou efeitos jurídicos, mormente à sanção”.
O mesmo Autor, em Lições de Direito Penal, II – Penas e Medidas de Segurança - Editorial Verbo, 1989, pág. 162, refere que o crime continuado é, em princípio, uma continuação de crimes. Constitui como que uma excepção ao concurso de crimes, uma forma de concurso de crimes que revela uma muito menor gravidade da culpa”.
Para Figueiredo Dias, Direito Penal - As Consequências jurídicas do crime, 1993, Aequitas, Editorial Notícias, pág. 296, são a menor exigibilidade e a consequente diminuição da culpa que caracterizam o crime continuado e justificam subtracção às regras da pena conjunta do concurso.
Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte geral, Tomo I, Questões Fundamentais - A Doutrina Geral do Crime, 2.ª edição, Coimbra Editora, 2007, na pág. 1027, § 37, afirma que no artigo 30.º, n.º 2 se revela o propósito da lei de tratar, sob um ponto de vista particular um concurso de crimes efectivo no quadro da unidade criminosa, de uma “unidade criminosa” normativamente (legalmente) construída. E, coerentemente, o propósito de subtrair a punição às regras da punição do concurso de crimes e submetê-la a um regime adequado à consideração do caso como de unidade de crime (art. 79.º).
No § 40, pág. 1028, afirma: “O referido art. 30.º-2 reconduz o crime continuado a uma pluralidade de actos susceptíveis, cada um, de integrar várias vezes o mesmo tipo legal de crime ou tipos diferentes, se bem que análogos (em princípio, por isso, hipóteses de concurso efectivo) mas que, apesar disso, apresentem entre si, uma conexão objectiva e subjectiva de certa ordem que convide a tratar uma tal pluralidade ainda como um facto uno”.
Abordando a conexão objectiva, a fls. 1029, § 41, afirma: “A realização continuada deve violar de forma plúrima o mesmo ou fundamentalmente o mesmo bem jurídico, sendo de exigir que entre os bens jurídicos lesados exista uma relação de estreita afinidade, parenteso ou proximidade, podendo caber na previsão não apenas casos como o da relação entre realizações típicas fundamentais e qualificadas ou privilegiadas, mas também como o da conexão entre realizações típicas diferentes, v. g., contra o património, contra a liberdade, contra a liberdade sexual”.
E adianta: “De bens jurídicos diferentes se tratará, porém, sempre que eles assumam natureza eminentemente pessoal e se verifique uma pluralidade de vítimas. Neste contexto nos parece todavia dever acentuar-se que o carácter “eminentemente pessoal” do bem jurídico deverá ser tomado, ao menos por via de princípio, na sua acepção estrita e mais comum, segundo a qual assumem esse carácter unicamente os bens protegidos pelos tipos legais de crime contidos no Título I da PE do CP”.
No § 42, pág. 1030: A realização continuada deve ser executada por forma essencialmente homogénea e no quadro de uma mesma situação exterior.
Face à questão de saber se entre as violações plúrimas se deve verificar ou não uma proximidade ou afinidade espácio-temporal, responde que decisivo para a continuação não é o lugar e o dia das violações, mas a unidade de contexto situacional em que ocorram, isto é, que elas se relacionem contextualmente umas com as outras.
No que toca à conexão subjectiva §§ 44 e 45, págs. 1030/1, refere que compatível com a figura do crime continuado é a hipótese de à série de comportamentos presidir um dolo conjunto ou um dolo continuado, como de se estar perante uma pluralidade de resoluções.
Concluindo no § 48, pág. 1033, refere que o crime continuado constitui um tertium genus relativamente às figuras do concurso efectivo e do concurso aparente. (Os negritos são do texto).
Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, II, Verbo, pág. 347, analisando o disposto no n.º 2 do artigo 30.º, considera que “na base do crime continuado se encontra um concurso de crimes – a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime – unificados pela lei para efeitos punitivos, em atenção à identidade do bem jurídico protegido, à homogeneidade da execução e à diminuição considerável da culpa no caso concreto”.
Refere ainda que no crime continuado “não há apenas uma resolução criminosa, há tantas resoluções quantas as condutas que o integram, de tal modo que cada conduta parcelar constitui materialmente um crime autónomo, apenas unificado para efeitos punitivos e de sorte que a não verificação de um dos pressupostos que determinam a unificação se verificará uma pluralidade de crimes em concurso real”.
Segundo Simas Santos e Leal-Henriques, Código Penal Anotado, Rei dos Livros, I volume (art.ºs 1.º a 69.º), 4.ª edição, Outubro de 2014, pág. 441, são pressupostos do crime continuado:
– realização plúrima do mesmo tipo de crime (ou de vários tipos que protejam fu ndamentalmente o mesmo bem jurídico);
– homogeneidade da forma de execução (unidade do injusto objectivo da acção);
– lesão do mesmo bem jurídico (unidade do injusto do resultado)
– unidade de dolo (unidade do injusto pessoal da acção). As diversas resoluções devem conservar-se dentro de «uma linha psicológica continuada»;
– persistência de uma situação exterior que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente.
Afirmam de seguida: “Impõe-se salientar que a base da previsão do crime continuado com a consequente atenuação da punição se situa na considerável diminuição da culpa do agente, em termos de se dever dizer que sem esse requisito nunca se pode afirmar a existência de crime continuado.” (Realces do texto).
Victor de Sá Pereira e Alexandre Lafayette, Código Penal Anotado e Comentado, Quid Juris, 2008, pág. 138, nota 21, afirmam: “Por via do n.º 2 do artigo sujeito se coloca o crime continuado na teoria do concurso e atende-se, assim, à sua reconhecida menor gravidade, a partir duma diminuição considerável da culpa, no confronto com o concurso real. Aglutina-se, a propósito, a pluralidade de realizações típicas na síntese duma só infracção, em nome de predominante actuação dos factores exógenos, que se encontra na base daquela diminuição.”
Para Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2008, pág. 137, nota 20 (na edição de 2010, pág. 159 e na 3.ª edição de Novembro de 2015, pág. 221), “O crime continuado consiste numa unificação jurídica de um concurso efectivo de crimes que protegem o mesmo bem jurídico, fundada numa culpa diminuída, sendo seus pressupostos a realização plúrima de violações típicas do mesmo bem jurídico; a execução essencialmente homogénea das violações e o quadro de solicitação do agente que diminui consideravelmente a sua culpa.
A propósito da identidade do bem jurídico, afirma na nota 21, pág. 221 (edição de 2015): “A lei exige a identidade do bem jurídico “fundamentalmente” protegido por todos os crimes em concurso. Em princípio, só há um crime continuado, havendo violações do mesmo bem jurídico. O advérbio “fundamentalmente” visa resolver o problema da continuação criminosa de crimes complexos. Nestes casos, os crimes em concurso devem proteger primordialmente o mesmo bem jurídico, embora alguns dos crimes em concurso possam proteger outros bens jurídicos. É o que sucede com a generalidade dos crimes tributários, como nota Germano Marques da Silva (2009 b:73), podendo por isso verificar-se crime continuado no âmbito tributário ainda que o agente tenha cometido tipos de crimes diferentes”.
A fls. 139, nota 28, na edição de 2008, a propósito da diminuição sensível da culpa que supõe a menor exigibilidade de conduta diversa do agente, adverte que o abuso sexual de uma mesma criança, dado (por Figueiredo Dias) como exemplo daquela diminuição face a existência de “relação ou acordo entre os sujeitos” não é de aceitar, pois a ciência médica e a experiência da vida mostram que o abuso sexual repetido de uma criança provoca uma tortura psicológica na criança que vive no pavor constante de vir a ser mais uma vez abusada pelo seu abusador.
E acrescenta “A consciência, o aproveitamento e até o gozo do abusador com esta tortura psicológica são incompatíveis com a informação de uma culpa diminuída do agente abusador. Quando for esse o caso, não há diminuição sensível da culpa, ao contrário há uma culpa agravada do agente do crime”.
A diminuição sensível da culpa supõe a menor exigibilidade de conduta diversa do agente e só tem lugar quando a ocasião favorável à prática do crime se repete sem que o agente tenha contribuído para essa repetição. Isto é, quando a ocasião se proporciona ao agente e não quando ele activamente a provoca. No caso de o agente provocar a repetição da ocasião criminosa - se ele procura de novo a vítima - não há diminuição sensível da culpa. Ao invés, a culpa pode até ser mais grave, por revelar firmeza e persistência do propósito criminoso. (ibidem, nota 29, pág. 162, na edição de 2010, e notas 28 e 29, pág. 223, na edição de 2015).
Para Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2008, pág. 137, nota 20 (na edição de 2010, pág. 159 e na 3.ª edição de Novembro de 2015, pág. 221), “O crime continuado consiste numa unificação jurídica de um concurso efectivo de crimes que protegem o mesmo bem jurídico, fundada numa culpa diminuída, sendo seus pressupostos a realização plúrima de violações típicas do mesmo bem jurídico; a execução essencialmente homogénea das violações e o quadro de solicitação do agente que diminui consideravelmente a sua culpa.
A propósito da identidade do bem jurídico, afirma na nota 21, pág. 221 (2015): “A lei exige a identidade do bem jurídico “fundamentalmente” protegido por todos os crimes em concurso. Em princípio, só há crime continuado, havendo violações do mesmo bem jurídico. O advérbio “fundamentalmente” visa resolver o problema da continuação criminosa de crimes complexos. Nestes casos, os crimes em concurso devem proteger primordialmente o mesmo bem jurídico, embora alguns dos crimes em concurso possam proteger outros bens jurídicos. É o que sucede com a generalidade dos crimes tributários, como nota Germano Marques da Silva (2009 b:73), podendo por isso verificar-se crime continuado no âmbito tributário ainda que o agente tenha cometido tipos de crimes diferentes”.
A fls. 139, nota 28, na edição de 2008, a propósito da diminuição sensível da culpa que supõe a menor exigibilidade de conduta diversa do agente, adverte que o abuso sexual de uma mesma criança, dado (por Figueiredo Dias) como exemplo daquela diminuição face a existência de “relação ou acordo entre os sujeitos” não é de aceitar, pois a ciência médica e a experiência da vida mostram que o abuso sexual repetido de uma criança provoca uma tortura psicológica na criança que vive no pavor constante de vir a ser mais uma vez abusada pelo seu abusador.
E acrescenta “A consciência, o aproveitamento e até o gozo do abusador com esta tortura psicológica são incompatíveis com a informação de uma culpa diminuída do agente abusador. Quando for esse o caso, não há diminuição sensível da culpa, ao contrário há uma culpa agravada do agente do crime”.
A diminuição sensível da culpa supõe a menor exigibilidade de conduta diversa do agente e só tem lugar quando a ocasião favorável à prática do crime se repete sem que o agente tenha contribuído para essa repetição. Isto é, quando a ocasião se proporciona ao agente e não quando ele activamente a provoca. No caso de o agente provocar a repetição da ocasião criminosa - se ele procura de novo a vítima - não há diminuição sensível da culpa. Ao invés, a culpa pode até ser mais grave, por revelar firmeza e persistência do propósito criminoso. (ibidem, nota 29, pág. 162 na edição de 2010 e notas 28 e 29, pág. 223, da edição de 2015).
M. Miguez Garcia e Castela Rio, Código Penal, Parte geral e especial, Almedina 2014, afirmam no ponto 5, pág. 226: “Numa visão material das coisas, o crime continuado é uma unidade jurídica construída sobre uma pluralidade efectiva de crimes”. E ponto 5, bb), pág. 227, afirmam: “Tratando-se de bens eminentemente pessoais (vida, integridade física, liberdade, honra), exclui-se a forma continuada. A lei é agora decisiva. Com a redacção dada ao art. 30.º/3 pela Lei n.º 40/2010, de 12-10, “O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais”.
“A homogeneidade das diversas formas de comissão acontece em regra quando se preenche o mesmo tipo de ilícito, incluindo-se porém as correspondentes formas qualificadas, por ex., nos casos múltiplos de furto. Por outro lado, deve poder reconhecer-se uma certa conexão temporal e espacial entre as diversas atividades criminosas. Exige-se certamente uma proximidade temporal entre as diferentes condutas, mas também uma mais ou menos estreita proximidade espacial para que a realização criminosa se mostre essencialmente homogénea”.
“Não constitui crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime se não forem as circunstâncias exteriores que levaram o agente a um repetido sucumbir, mas sim o desígnio inicialmente formado de, através de atos sucessivos, defraudar o ofendido”.
Jurisprudência
Vejamos algumas abordagens à figura do crime continuado em acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça.
Para o acórdão de 26 de Janeiro de 1983, publicado no BMJ n.º 323, pág. 208, à continuação criminosa é essencial, além de outros requisitos, a verificação, na execução dos diversos actos (crimes) que vão ser unificados, de um certo condicionalismo ou situação exterior que facilita ao agente a prática de tais actos, de modo a contribuir para uma diminuição considerável da culpa.
Para o acórdão de 27 de Fevereiro de 1983, publicado no BMJ n.º 324, pág. 447, para a unificação de vários actos num só crime continuado é necessário, além do mais, uma certa conexão temporal. Sem esta não se evidenciará uma diminuição sensível da culpa, por não ser de presumir uma menor reflexão sobre a acção criminosa anterior, facilitadora do repetido sucumbir.
Como decidiu o acórdão de 27 de Abril de 1983, proferido no processo n.º 36.933, verifica-se um crime continuado quando se provem plúrimas violações da mesma norma pelo agente, proximidade temporal das respectivas condutas parcelares e também a manutenção da mesma situação exterior, a proporcionar as subsequentes repetições e a sugerir a sua menor censurabilidade.
No acórdão de 2 de Outubro de 1991, proferido no processo n.º 41.641, publicado no BMJ n.º 410, págs. 268/285, em tema de concurso de infracções, crime continuado e consunção, quanto a burla agravada e falsificação, para além de aplicação da pena acessória de expulsão de estrangeiros a apátridas, arrancando da ideia de que se tiver havido um só desígnio criminoso, o crime há-de ser necessariamente único, já que subsumível a um mesmo tipo criminal e aqui convocando o acórdão de 25-06-1986, in BMJ n.º 356, pág. 267 e de 30-01-1986, BMJ n.º 353, pág. 240 e de 16-01-1989, processo n.º 40.296, conclui: Não foram, pois, circunstâncias exteriores que hajam pressionado o recorrente que o levaram a um repetido sucumbir e a reiterar a sua acção delituosa mas, sim, os desígnios inicialmente assumidos e executados concordemente ao plano gizado de, através de actos sucessivos, defraudar os ofendidos. Assim, não se pode falar de crime continuado, logrando acolhimento a solução acolhida pelo Colectivo por conforme aos factos e ao direito.
Consta do sumário: A realização plúrima do mesmo tipo de crime constitui um concurso de infracções, e não um crime continuado, quando os vários crimes foram praticados na execução de planos distintos em que o arguido interveio, e não por pressão de circunstâncias exteriores que o levassem a um repetido sucumbir e a reiterar a sua acção delituosa, o que constituía jurisprudência pacífica e uniforme.
No acórdão de 23 de Outubro de 1991, proferido no processo n.º 41.882, publicado no mesmo BMJ n.º 410, págs. 382 a 390, versa-se a configuração dos tipos de falsificação, de burla e de emissão de cheque sem cobertura e a previsão do artigo 30.º do Código Penal.
Em causa a conduta de uma arguida que, na mesma ocasião, emite e entrega dois cheques para pagamento de mercadorias adquiridas ao mesmo comerciante e depois fornece ao banco sacado uma falsa indicação de extravio daqueles títulos, para obstar ao respectivo pagamento, a qual é considerada como não enquadrável em qualquer das previsões do tipo legal da falsificação previstas no artigo 228.º do Código Penal, como tal conduta também não é subsumível à figura do crime de burla, sendo-o apenas à do crime de emissão de cheque sem provisão. A multiplicidade de condutas violadoras do mesmo tipo legal, adoptadas na mesma ocasião ou em ocasiões imediatamente sucessivas, em execução do mesmo propósito criminoso, corresponde à prática de um único crime, salvo quando essas condutas consistam na violação de bens jurídicos eminentemente pessoais e pertencentes a sujeitos ofendidos distintos. A figura do crime único com pluralidade de condutas violadoras do mesmo tipo legal, estruturadas em função de uma só resolução criminosa, não está abrangida pela previsão do artigo 30.º do Código Penal.
No caso, a arguida foi absolvida da comissão de um dos crimes de falsificação e de outro de burla, e foi condenada pela de um crime de falsificação e do outro de burla.
O acórdão propende, com algumas dúvidas, para considerar que a actuação descrita corresponde à prática de emissão de cheque sem provisão, porque tal tipo criminal é uma figura jurídica especial, complexa, que compreende características da burla (nos aspectos do artifício enganoso e da defraudação) e características próprias (o ataque à confiança no cheque como meio de pagamento, isto é, como papel-moeda autorizado a ser emitido para circulação pelos particulares, em vez de o ser pelo Estado), e, como figura criminal especial, a sua previsão prevalecerá sobre a do crime de burla, por se verificar, no caso, um concurso aparente de normas incriminadoras (burla e emissão de cheque sem provisão), em que a punição do facto é feita apenas pela disposição de natureza especial, nos termos gerais.
Por outo lado, não se prova, normalmente, tal como se não provou no caso dos autos, qualquer atitude enganatória do agente que possa ser estruturada como determinante da entrega da mercadoria por parte do ofendido, sendo certo que, em regra, essa actuação enganosa se não verifica, pelo menos com um mínimo de aceitabilidade, uma vez que, para o nosso sistema jurídico, a obrigatoriedade de aceitação dos cheques de montante superior a 5000,00, sob pena de comissão de um crime, por parte do tomador desse título de crédito, afasta a viabilidade de o consentimento do negociante para a entrega das mercadorias ter sido determinado pela astúcia ou engano do agente do ilícito.
Considera que há que proceder à alteração do enquadramento jurídico-penal da conduta da arguida, sendo necessário determinar se a actuação da arguida corresponde à prática de um só ou à de dois crimes de emissão de cheque sem provisão, e, no primeiro caso, se se traduz na comissão de um crime continuado ou na de um crime único, embora com pluralidade de condutas ilícitas. Afastado o crime continuado, coloca a questão de determinar se o preenchimento dos dois cheques na mesma ocasião é constitutivo da comissão de um só ou de dois crimes de emissão de cheque sem fundos.
Considera o acórdão que em tais situações, como é entendimento uniforme, a multiplicidade de condutas violadoras do mesmo tipo legal, tomadas na mesma ocasião ou em ocasiões imediatamente sucessivas, em execução de um mesmo e único propósito criminoso, correspondem à comissão de um só crime, salvo quando essas condutas se traduzam na violação de bens jurídicos eminentemente pessoais e pertencentes a sujeitos ofendidos distintos.
Para o acórdão de 28 de Janeiro de 1993, proferido no processo n.º 43 139, publicado na CJSTJ 1993, tomo 1, págs. 176/7/8, que aborda o tema do crime continuado e a problemática da extensão do caso julgado em matéria penal, no caso de reiteração de conduta delituosa, não se verifica crime continuado, mas concurso de crimes, quando os agentes estabelecem um plano para cometer uma infinidade de burlas, criando dolosamente, se não todos, pelo menos alguns, as condições objectivas que possibilitaram a realização desses crimes e, segundo as regras da experiência comum, se tiver de concluir que se foi renovando a resolução criminosa e não se verificaram situações de diminuição da culpa.
O acórdão apreciou a seguinte situação: no acórdão de 1.ª instância, vindo os arguidos pronunciados como co-autores de um crime de burla agravada, à data p. e p. pelos artigos 313.º, n.º 1 e 314.º, alíneas a) e c), ambos do Código Penal, foi considerado que os factos provados ocorridos em Julho de 1989 eram integradores da continuação criminosa por que os arguidos haviam sido julgados e condenados noutro processo (n.º 24/92 de Oliveira de Azeméis), e sendo os referidos factos anteriores à sua condenação, em obediência ao princípio “ne bis in idem”, foram aqueles absolvidos, embora condenados no pagamento ao ofendido de indemnização.
Recorreu o Ministério Público, defendendo não haver identidade entre os factos constantes da acusação formulada nos autos e os dados como provados no outro processo, não se verificando a excepção do caso julgado, pelo que o tribunal, em face dos factos apurados, não podia deixar de condenar os arguidos, não se mostrando preenchidos os pressupostos do crime continuado, devendo ser condenados pelo crime imputado.
Sobre o ponto – continuação criminosa e caso julgado –, pode ver-se o acórdão de 5 de Junho de 1991, proferido no processo n.º 41.644, publicado no BMJ n.º 408, págs. 404-420, que ponderou: “A continuação criminosa já decidida não é impeditiva do julgamento de novas actividades do arguido, inseríveis ou não naquela condenação, sem obstáculo resultante do efeito consumptivo do caso julgado anterior”.
Para o acórdão de 25 de Março de 1993, publicado no BMJ n.º 425, pág. 325, o artigo 30.º, n.º 2, do Código Penal, vai buscar o seu fundamento à diminuição da culpa do agente, em virtude da facilidade criada por determinadas circunstâncias para a prática de novos actos da mesma natureza.
Como decidiu o acórdão de 27 de Abril de 1983, proferido no processo n.º 36.933, verifica-se um crime continuado quando se provem plúrimas violações da mesma norma pelo agente, proximidade temporal das respectivas condutas parcelares e também a manutenção da mesma situação exterior, a proporcionar as subsequentes repetições e a sugerir a sua menor censurabilidade.
De acordo com o acórdão de 5 de Maio de 1993, recurso n.º 42.2290, CJSTJ 1993, tomo 2, pág. 220, é matéria de direito a qualificação e tratamento de várias resoluções parcelares como distintas ou como enquadráveis numa mesma resolução mais ampla, como meio de se determinar se a conduta do agente é enquadrável nas figuras jurídicas de crime único, de crime continuado ou de acumulação de infracções, dado que este enquadramento traduz e implica a formulação de conceitos de direito.
A existência de um propósito inicial de fabrico de notas falsas, conjugada com posteriores renovações desse intuito, por forma que se fizessem novas emissões de notas, com aproveitamento do material instalado, corresponde, não a um crime continuado, mas à prática de um crime, com uma natureza próxima do crime de execução permanente.
O acórdão de 16 de Junho de 1993, recurso n.º 43.173, publicado na CJSTJ 1993, tomo 2, pág. 242, decidiu que as condutas do agente que tiveram lugar por 3 vezes, ao longo de um mês, constituem a prática de um crime de violação em forma continuada.
Segundo o acórdão de 24 de Novembro de 1993, proferido no processo n.º 45.474, publicado no BMJ n.º 431, pág. 255, são pressupostos do crime continuado:
- A plúrima violação do mesmo tipo legal de crime ou de vários tipos legais de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico;
- Que essa realização seja executada por forma essencialmente homogénea;
- Que haja proximidade temporal das respectivas condutas;
- A persistência de uma situação exterior que facilita a execução e que diminui sensivelmente a culpa do agente;
- Que cada uma das acções seja executada através de uma resolução e não com referência a um desígnio inicialmente formado de, através de actos sucessivos, defraudar o ofendido.
(Sobre este ponto podem ver-se os acórdãos do STJ de 12-04-2007, processo n.º 814/06; de 17-05-2007, processo n.º 1133/07; de 05-07-2007, processo n.º 1766/07 e de 13-09-2007, processo n.º 2170/07, todos da 5.ª Secção).
Segundo o acórdão de 21 de Setembro de 1994, proferido no processo n.º 46.182-3.ª Secção, no crime continuado está ínsita a realidade do sucumbir no repetir.
São seus pressupostos: a) Realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico; b) Homogeneidade na forma de execução (unidade do injusto objectivo da acção); c) Lesão do mesmo bem jurídico; d) Unidade do dolo (unidade do injusto pessoal da acção, isto é, as diversas resoluções devem conservar-se dentro de uma linha psicológica continuada; e e) Persistência de uma situação exterior que facilite a execução e que diminua consideravelmente a culpa do agente.
Retira-se do acórdão de 10 de Outubro de 1996, processo n.º 851/96, da 3.ª Secção, sumariado in SASTJ, n.º 4, Outubro de 1996, pág. 76: “Só há continuação criminosa quando ocorra uma pluralidade de resoluções levadas a cabo por forma essencialmente homogénea, decorrente de uma situação que facilite a reiteração. No caso de bens eminentemente pessoais, a continuação só pode aceitar-se se os diversos actos se dirigirem contra o mesmo bem jurídico (identidade da vítima) e não se forem diversas pessoas ofendidas”.
Extrai-se do acórdão de 5 de Fevereiro de 1997, processo n.º 1143, da 3.ª Secção, sumariado em SASTJ, n.º 8 - Fevereiro de 1997, pág. 80: “É pressuposto da continuação criminosa que a culpa do agente se mostre consideravelmente diminuída no quadro de uma mesma situação exterior, que facilita a execução dos actos (crimes) e impele à sua reiteração. A toxicodependência não é solicitação exógena facilitadora da execução e diminuidora do grau de culpa, para efeito de verificação de uma continuação criminosa.
Segundo o acórdão de 13 de Fevereiro de 1997, processo n.º 551/96-3.ª Secção, ibidem, pág. 90 – Para se configurar um só crime na forma continuada, para além de uma certa conexão temporal, é necessário que toda a actuação do arguido não obedeça ao mesmo dolo e esteja interligado por factores exógenos ou externos que arrastam o agente para a reiteração de condutas.
Consta do sumário do acórdão de 10 de Abril de 1997, proferido no processo n.º 1459/96-3.ª Secção, sumariado in SASTJ, n.º 10, Abril de 1997, pág. 95 –
I – Sendo o delito continuado constituído por várias infracções parcelares, a sentença que incida sobre parte destas não produz efeitos de caso julgado sobre as demais, e, assim, não obsta ao procedimento pelas que foram descobertas depois. O princípio ne bis in idem produz efeitos só em relação aos factos julgados e o crime continuado tem tantos factos com autonomia própria quantos os delitos parcelares unificados pelo nexo da continuação.
II – Tratando-se de actividades integradas na continuação criminosa, anteriores à condenação, mas descobertas posteriormente a esta, parece evidente que essa factualidade não foi apreciada na sentença condenatória.
III – Estando a apreciar-se no processo conduta integrada numa continuação criminosa já julgada em outro processo, apenas haverá que apurar da gravidade dessa conduta em relação à já apreciada. Se se concluir que é de igual ou menor gravidade, deve manter-se a pena aplicada anteriormente; se se concluir que é de maior gravidade, haverá que fixar uma nova pena, que será a que terá de ser cumprida por toda a conduta continuada.
Segundo o acórdão de 16 de Abril de 1997, proferido no processo n.º 154/97-3.ª Secção, sumariado in SASTJ, n.º 10, Abril de 1997, pág. 100 – A toxicodependência, porque inerente ao próprio agente, não constitui situação susceptível de diminuir consideravelmente a culpa, para os efeitos de considerar um conjunto de condutas criminosas como integrando um crime continuado.
Refere o acórdão de 17 de Abril de 1997, proferido no processo n.º 1532/96-3.ª Secção, sumariado in SASTJ, n.º 10, Abril de 1997, pág. 103 - No crime continuado não existe uma única resolução criminosa, mas várias resoluções que, após a primeira, são facilitadas pela tal situação exterior que solicita o agente, em termos de lhe diminuir consideravelmente a culpa.
Segundo o acórdão de 17 de Abril de 1997, proferido no processo n.º 1073/96-3.ª Secção, sumariado in SASTJ, n.º 10, Abril de 1997, pág. 105 – O crime continuado caracteriza-se por duas ideias: a primeira é a de quer no crime continuado há pluralidades de desígnios de tal forma que cada crime que o integra caracteriza-se por ter todos os elementos inerentes do facto típico e que são essenciais para a sua definição como crime autónomo e a segunda é a de que a punição do crime continuado, por se verificar uma diminuição da culpa, envolve em si uma atenuação correspondente, pelo menos relativamente à situação derivada do concurso real.
Lê-se no acórdão de 23 de Abril de 1997, processo n.º 62/97 - 3.ª Secção, sumariado in SASTJ, n.º 10, pág. 106 - São requisitos ou pressupostos do crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico; uma forma de execução essencialmente homogénea; e um quadro de solicitação de uma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
Não integra o crime continuado quando se prova que a conduta do arguido revela que em cada acto houve uma renovação ou reintegração dos seus propósitos.
Não integra o crime continuado quando se prova que de cada vez que o arguido queria manter relações sexuais com a sua filha, encontrava da parte desta, sempre, a mesma relutância em as praticar, por não existir nenhuma situação exterior, nomeadamente uma predisposição para o acto por parte da ofendida.
Extrai-se do acórdão de 18 de Setembro de 1997, processo n.º 261/97-3.ª Secção, sumariado in SASTJ, n.º 13, Julho/Setembro de 1997, pág. 135: “Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crimes ou de vários tipos de crimes que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, quando a execução destes é essencialmente homogénea e no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior. Resulta da própria natureza das coisas, embora não esteja expressamente regulado na lei penal, que, sendo vários os ofendidos no crime de roubo, fica liminarmente excluída a possibilidade de unificação, em forma de crime continuado, das condutas dos arguidos”.
Consta do sumário do acórdão de 24 de Setembro de 1997, processo n.º 552/97-3.ª Secção, in SASTJ, n.º 13, Julho/Setembro de 1997, pág. 140: “O crime de roubo é um crime complexo, protegendo simultaneamente bens jurídicos eminentemente pessoais – a vida, integridade física e liberdade individual – e o direito de propriedade ou a detenção das coisas susceptíveis de subtracção. O crime de roubo não preenche a figura do crime continuado quando duas são as vítimas e a ambas são subtraídos bens. O número de crimes corresponde ao número de ofendidos”.
Consta do sumário do acórdão de 1 de Outubro de 1997, processo n.º 627/97-3.ª Secção, in SASTJ, n.º 14, Outubro de 1997, págs. 121/2: “O crime continuado caracteriza-se pela realização plúrima do mesmo tipo de crime, com pluralidade de desígnios – cada crime que o integra reveste-se de todos os elementos, inclusive o subjectivo próprio, inerentes ao facto típico - mostrando-se, porém, a culpa consideravelmente diminuída pela concorrência de factores exógenos propiciadores das repetidas sucumbências. Nos casos de realização plúrima do mesmo tipo de crime em que haja uma única resolução criminosa, que persista durante toda a realização, o crime é um único e não continuado”.
Segundo o acórdão de 2 de Outubro de 1997, processo n.º 607/97-3.ª Secção, sumariado in SASTJ, n.º 14, Outubro de 1997, pág. 126, Sendo violados bens jurídicos inerentes às pessoas, a continuação criminosa não se verifica, salvo se se tratar da mesma vítima.
Para o acórdão de 15 de Outubro de 1997, processo n.º 589/97-3.ª Secção, sumariado in SASTJ, n.º 14, Outubro de 1997, págs. 145/6, o crime continuado é uma unidade jurídica criminosa resultante da construção estritamente jurídica de uma situação que, na sua materialidade, se configura como pluralidade de infracções.
Lê-se no sumário do acórdão de 22 de Outubro de 1997-3.ª Secção, sumariado in SASTJ, n.º 14, Outubro de 1997, pág. 153: “Para a verificação do crime continuado, é necessário, para além dos outros pressupostos enunciados no art. º 30.º, n.º 2, do CP, que as condutas do agente tenham ocorrido sob pressão de uma mesma situação exterior com influência, por forma considerável, na diminuição do juízo de censura ético-jurídico”.
De acordo com o acórdão de 5 de Novembro de 1997, processo n.º 608/97 da 3.ª Secção, sumariado in SASTJ, n.ºs 15 e 16, volume II, pág. 154 – A continuação criminosa, para além dos pressupostos gerais do art. 30.º, n.º 2, do Código Penal, não dispensa uma certa proximidade temporal entre os crimes que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico. Sem essa proximidade temporal é impossível conceber o «quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente». (Caso de abuso sexual de crianças).
Extrai-se do acórdão de 6 de Novembro de 1997, processo n.º 1310/96-3.ª Secção, ibidem, pág. 155 – A figura do crime continuado pressupõe uma multiplicidade de condutas, com multiplicidade de propósitos criminosos, em que a culpa do agente se encontra fortemente diminuída por força da acção de factores estranhos ao agente, e por ele não provocados nem procurados.
Sintetiza o acórdão de 4 de Dezembro de 1997, processo n.º 720/97-3.ª Secção, in SASTJ, n.ºs 15 e 16, volume II, pág. 200 - O crime continuado dá-se quando existe a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente. Pode verificar-se a continuação criminosa mesmo que sejam diversos os ofendidos. Mesmo sendo diferentes os vários crimes cometidos, podem estar numa relação de continuação, desde que tais crimes visem a protecção do mesmo bem jurídico. O acórdão considera a comissão de um crime de burla agravada, na forma continuada.
Extrai-se do acórdão de 10 de Dezembro de 1997, processo n.º 1192/97-3.ª Secção, ibidem, pág. 204: No crime de homossexualidade com menores ou de actos homossexuais com menores na terminologia respectivamente do CP de 1982 (art.º 207) e na do CP de 1995 (art.º 175) o interesse protegido não é a moralidade sexual mas sim o das vítimas potenciais à preservação da sua liberdade em se determinarem sexualmente.
Tendo o crime dos arts. 207 do CP de 1982 e 175, do CP de 1995, natureza eminentemente pessoal, os actos homossexuais praticados nunca podem consubstanciar um único crime, ainda que sob a forma continuada, quando são violados bens jurídicos inerentes a duas ou mais pessoas.
É de concluir pela existência de concurso real de crimes quando as circunstâncias exógenas ou exteriores não surgem por acaso, em termos de facilitarem e arrastarem o agente para a reiteração da sua conduta criminosa, mas, pelo contrário, são conscientemente procuradas e criadas pelo agente para concretizar a sua intenção criminosa.
Para o acórdão de 18 de Março de 1998, processo n.º 15.544/97-3.ª Secção, publicado na CJSTJ 1998, tomo 1, pág. 230 – Vindo os arguidos condenados pela co-autoria material de 6 crimes de violação, foi entendido que: “Quando, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, em comunhão de esforços e intenções, três arguidos, usando de violência física e contra a vontade da ofendida, mantêm com ela, por duas vezes, relações sexuais deve, cada um deles, ser condenado como autor de três crimes de violação na forma continuada” – um que executou materialmente e outros dois em que tomou parte directa - em co-autoria.
Segundo o acórdão de 23 de Setembro de 1999, processo n.º 477/99-5.ª Secção, são pressupostos do crime continuado:
A realização plúrima do mesmo tipo de crime, ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico;
Homogeneidade na forma de execução (unidade no injusto objectivo da acção);
Lesão do mesmo bem jurídico;
Unidade do dolo (unidade do injusto objectivo e agora pessoal da acção), no sentido de que as diversas resoluções devem manter-se dentro de um alinha psicológica continuada;
Persistência de uma situação exterior que facilite a execução e diminua consideravelmente a culpa do agente.
Consta do sumário do acórdão de 16 de Fevereiro de 2000, processo n.º 1166/99-3.ª Secção, sumariado in SASTJ, n.º 38, Fevereiro de 2000, págs. 73/4:
Da norma do art. 30.º, n.º 2, do CP, flui que a figura do crime continuado pressupõe uma reiteração de propósitos.
Ao contrário, se tiver havido um só desígnio criminoso o crime há-de ser necessariamente único, já que subsumível a um mesmo tipo criminal ou seja ofensivo de idêntico bem jurídico.
Por outro lado, para que haja uma continuação criminosa, é necessário um circunstancialismo exógeno condicionante e desculpante da conduta do agente que lhe tenha facilitado as subsequentes repetições. E essa circunstância exógena deve ser tal que diminua consideravelmente a culpa do agente. Quando a situação exterior é normal ou geral não pode ser considerada como diminuidora da culpa, arredando desde logo a figura do crime continuado.
Concluiu o acórdão (com um voto de vencido quanto à qualificação jurídica, no sentido de que se verificava continuação criminosa) que a arguida teve um único desígnio criminoso, cometendo um crime de falsificação de documento e um crime de burla.
Acórdão de 22 de Janeiro de 2004, processo n.º 4430/03-5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 179, em caso de furtos qualificados e falsificação de documento (as circunstâncias exteriores invocadas não surgiram por acaso em termos de facilitarem o objectivo tido em vista de modo a arrastarem o arguido para a repetição de condutas, antes foram conscientemente procuradas por ele, o que revela, ao invés, uma inequívoca persistência delituosa, revelando uma manifesta intensidade dolosa que afasta a diminuição da correspondente culpa, reconduzindo-se a actuação do arguido não a um crime continuado, mas antes a um concurso real de crimes); “As circunstâncias exteriores conscientemente procuradas e criadas pelo agente não podem ser vistas como facilitadoras da sua reiteração criminosa, mas antes como uma inequívoca persistência delituosa, que afastam a diminuição da correspondente culpa”.
Acórdão de 22 de Abril de 2004, processo n.º 902/04-5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 165, estando em causa conduta concretizada do arguido com entrada em matas e ateando o fogo, considera-se que a actuação do arguido resultou de uma pluralidade de planos autónomos por si arquitectados, sendo afastado o crime continuado;
Acórdão de 19 de Abril de 2006, processo n.º 807/06-3.ª Secção – O crime continuado pressupõe, no plano externo, uma série de acções que integrem o mesmo tipo legal de crime ou tipos legais próximos que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, às quais presidiu e que foram determinadas por uma pluralidade de resoluções. O fundamento da diminuição da culpa que justifica a unidade está no momento exógeno das condutas e na disposição exterior das coisas para os factos. Não se verificam os pressupostos do crime continuado se dos factos apurados resulta que em cada actuação integrada por um conjunto encadeado de factos, a recorrente não se limitou a aproveitar uma situação exterior que se lhe apresentasse e perante a qual revelasse imediatamente um “fracasso psíquico”, mas, bem diversamente, renovou exponencialmente a intenção, e construiu, pensada e complexamente, por meio de vários actos, as plúrimas componentes de diversas situações, todas ex novo e diferentes (nas pessoas, nos procedimentos concretos, nos estabelecimentos bancários visados), de modo a revelar, não uma diminuição de culpa, mas o recentramento e um adensar da posição subjectiva.
Acórdão de 19 de Abril de 2006, processo n.º 474/06-3.ª Secção, publicado na CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 168 – Versando crime de sequestro, após citar o n.º 2 do artigo 30.º do Código Penal, afirma:
No crime continuado – cujo conceito está, assim, normativamente densificado – o elemento verdadeiramente caracterizador, que justifica a unidade como “unidade jurídica de acção”, apesar da pluralidade de factos materiais ou naturalísticos (a “realização plúrima”), é a existência de uma mesma situação exterior que diminui consideravelmente a culpa do agente e que o condiciona no quadro da solicitação externa.
A consideração como um só crime das condutas que realizem, de modo plural, um tipo de crime, e que, por isso, seriam naturalisticamente tratadas como pluralidade de infracções, procura responder a exigências de justiça e de economia processual, mas supõe, no plano das valorações, uma gravidade diminuída da actuação e um menor – consideravelmente menor – grau de culpa do agente. A definição de crime continuado, que condensa o resultado de elaborado trabalho dogmático, revela uma construção teleológica do conceito.
O crime continuado pressupõe, pois, no plano externo, uma série de acções que integrem o mesmo tipo legal de crime ou tipos legais próximos que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, às quais presidiu e que foram determinadas por uma pluralidade de resoluções. O fundamento de diminuição da culpa que justifica a unidade está no momento exógeno das condutas e na disposição exterior das coisas para o facto.
(…) Para permitir a construção de uma unidade jurídica, alguns elementos estão, pois, pressupostos, desde a homogeneidade da forma de comissão, até à ofensa do mesmo bem jurídico – unidade de injusto ou de resultado.
A identidade do bem jurídico não é, porém, no plano dos pressupostos do crime continuado, uma identidade categorial, referida abstractamente a determinada espécie de bem jurídico. A identidade é referida em concreto, na especificidade do bem jurídico que for afectado nas circunstâncias de cada caso, e na referência essencial aos respectivos portadores ou titulares.
Acórdão de 6 de Julho de 2006, 3.ª Secção, publicado na CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 233 – É pressuposto essencial da continuação criminosa a existência de uma relação que, de fora, e de modo considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito, o que se não verifica quando o que facilitou a repetição da sua actividade foi o seu próprio entendimento que esteve subjacente àquela repetição.
Como se pode ler no acórdão de 24 de Janeiro de 2007, processo n.º 4066/06-3.ª Secção, pressuposto da continuação criminosa é, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de maneira considerável facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito.
Este Supremo Tribunal tem considerado que não integra a figura do crime continuado a realização plúrima do mesmo crime se não forem as circunstâncias exteriores ao agente que o levaram a sucumbir, mas sim o desígnio inicialmente formado de através de actos sucessivos lesar a vítima, como se elucida no acórdão de 24-01-2007, processo n.º 4347/06-3.ª, onde se afirma: «A noção de crime continuado contida no art. 30.º, n.º 2, do CP é tributária do pensamento do Prof. Eduardo Correia, expressa em Direito Criminal, II, 1992, pág. 209, e pressupõe a realização plúrima do mesmo tipo legal de crime (logo de resoluções criminosas), homogeneidade na sua forma de execução, uma certa conexão temporal entre os actos individuais, na forma de proximidade temporal entre as sucessivas condutas, lesão do mesmo bem jurídico, uma unidade de dolo continuado (que se apresenta como um fracasso psíquico e sempre homogéneo do autor na mesma situação de facto, na lição de Jescheck, in Derecho Penal, Parte General, pág. 216) e a persistência, a manutenção de uma situação externa, de uma mesma situação exterior ao agente, que reduza, de forma substancial, a culpa, o juízo de censura do agente, apta “a gerar um repetido sucumbir” e a fundar um menor juízo de censura”. (cfr. citados acórdãos de 6-11-1997 processo n.º 1310/96-3.ª, SASTJ n.º 15-16, pág. 155, e de 10-12-1997, processo n.º 1192/97-3.ª, SASTJ n.º 15-16, pág. 204).
Segundo o acórdão de 14 de Fevereiro de 2007, proferido no processo n.º 4100/06 - 3.ª Secção - “O crime continuado ocorre quando o agente, com unidade de propósito e violando o mesmo bem jurídico – pertencente a uma pessoa ou a várias sempre que o bem ou bens violados não sejam de natureza eminentemente pessoal –, executa em momentos distintos acções diversas, cada uma das quais conquanto integre um comportamento delituoso, não constitui mais do que a execução parcial de um só e único facto típico, sendo que o seu fundamento reside no menor grau de culpa do agente”.
“Para haver crime continuado é necessário, pois, que se tenha verificado um circunstancialismo exógeno condicionante da conduta do agente, que lhe tenha facilitado (como que tentando-o) a repetição, em termos tais que lhe diminua consideravelmente a culpa.
Como expendeu Eduardo Correia, quando se investiga o fundamento desta diminuição da culpa ele deve encontrar-se no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto, pelo que pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito. A situação exterior deve ser tal que objectivamente facilite a execução do facto criminoso ou prepare as coisas para a repetição do facto”.
Consta do acórdão de 17 de Maio de 2007, proferido no processo n.º 1133/07 - 5.ª Secção: “A estruturação do crime continuado encontra o seu fundamento numa diminuição da culpa do agente, decorrente da facilidade criada, por certas circunstâncias externas, para a prática de novos actos da mesma ou idêntica natureza”.
Apresenta como pressupostos, cumulativos, do crime continuado, os seguintes:
“- realização plúrima do mesmo tipo de crime (ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico);
- homogeneidade da forma de execução (unidade do injusto objectivo da acção);
- unidade de dolo (unidade do injusto pessoal da acção). As diversas resoluções devem conservar-se dentro de uma “linha psicológica continuada”;
- lesão do mesmo bem jurídico (unidade do injusto de resultado);
- persistência de uma “situação exterior” que facilite a execução e que diminua consideravelmente a culpa do agente”.
O crime continuado funciona como excepção à regra da acumulação de infracções; a pluralidade de crimes subsiste no crime continuado e este considera-se ficticiamente unificado para excluir um cúmulo material de penas ou de efeitos gravosos no tratamento daquela continuação – assim, acórdão do STJ de 24-01-2007, processo n.º 4347/06 - 3.ª (in www.stj.pt – Jurisprudência/Sumários de Acórdãos). – cfr. ainda, v. g., os acórdãos do STJ, de 04-01-2006, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 157; de 24-01-2007, no processo 4061/06-3.ª; de 13-09-2007, nos processos 2170/07-5.ª e 2795/07-5.ª; de 24-10-2007, no processo 3193/07-3.ª.
“No crime continuado há uma diminuição de culpa à medida que se reitera a conduta, mas não se vê que tal diminuição exista no caso do abuso sexual de criança por actos que se sucedem no tempo, em que, pelo contrário, a gravidade da culpa parece aumentar à medida que os actos se repetem.
Não podendo este Supremo corrigir in pejus a qualificação jurídica do colectivo relativa à existência de um crime continuado, pois o recurso é do arguido e em seu benefício, fica, no entanto, o reparo”.
Acórdão de 5 de Setembro de 2007, processo n.º 2273/07-3.ª Secção, CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 189 (para além de crime de abuso sexual de crianças, abordando a específica afirmação da existência de crime de violação sob a forma continuada, afasta a continuação criminosa e opta pela punição pelo cometimento de três crimes de violação agravada, onde se refere que “para a delimitação da acção continuada resulta decisiva a homogeneidade do dolo, ou seja um dolo global”).
Acórdão de 3 de Outubro de 2007, por nós relatado no processo n.º 2576/07, publicado na CJSTJ 2007, tomo 3, págs. 198/204 – Em caso de roubo, foi confirmada a condenação por três crimes de roubo qualificados, constando do sumário: Não se verifica a continuação criminosa quando os arguidos violam bens jurídicos eminentemente pessoais e há pluralidade de ofendidos, tendo sido ponderado:
“Defende o recorrente não ser correcto computar os crimes de roubo como sendo individuais e sem ligação causal entre os mesmos.
Resulta da facticidade assente que o assalto foi infligido às três senhoras, tendo todas sido vítimas do constrangimento, coacção e intimidação exercida pelos arguidos e pelo terceiro elemento, que apontaram e encostaram às suas cabeças pistolas de que eram portadores e sendo as três despojadas de objectos e valores próprios.
Colocando a conduta criminosa em causa não apenas valores patrimoniais mas também valores eminentemente pessoais, havendo pluralidade de ofendidos, haverá tantos crimes, quantos forem esses ofendidos, como tem decidido a jurisprudência de forma uniforme – acórdãos do STJ, de 14-04-1983, BMJ, 326, 422, de 30-11-1983, BMJ, 331, 345, de 30-07-1986, BMJ, 359, 411, de 15-11-1989, BMJ, 391, 239, de 20-01-1994, proc. 45265-3ª, de 03-02-1994, proc. 45927-3ª, de 26-10-1995, proc. 48237, de 01-02-1996, CJSTJ1996, T1, 198, de 04-06-1996, CJSTJ1996, T2, 188, de 24-07-1998, proc. 734/98, de 17-10-1998, proc. 131/98, de 01-03-2000, proc. 17/00-3ª, Sumários Assessores, 39, p. 53, de 19-04-2006, CJSTJ2006, T2, 168, de 02-05-2007, proc. 1027/07-3ª.
Dirigindo-se as diferentes acções contra diversos titulares dos bens jurídicos pessoalíssimos da liberdade de acção e de decisão, como aconteceu neste caso, está excluído o crime continuado por falta de identidade do bem jurídico afectado”.
No acórdão de 5 de Dezembro de 2007, proferido no processo n.º 3989/07-3.ª Secção, refere-se: “O elemento nuclear e substancial do instituto do crime continuado é a mitigação da culpa resultante de uma situação exógena à vontade do agente que induza ou facilite a repetição da conduta ilícita por parte daquele.
Quando os factos revelam que a reiteração criminosa resulta antes de uma predisposição do agente para a prática de sucessivos crimes, ou que estes resultam de oportunidades que ele próprio cria, está evidentemente afastada a possibilidade de subsumir os factos ao crime continuado – ainda que demonstrada a repetição do mesmo crime e a utilização de um procedimento idêntico, num quadro temporal bastante circunscrito – porque se trata então de uma situação de culpa agravada, e não atenuada”.
(citado no acórdão de 7-01-2010, processo n.º 922/09.1GAABF.S1-5.ª Secção, in CJSTJ 2010, tomo I, pág. 176, em caso de crime de abuso sexual de criança, tentado, e outro consumado, afastando a continuação criminosa, mas considerando verificar-se um único crime).
Como se extrai do acórdão 13 de Dezembro de 2007, proferido no processo n.º 3749/07-3.ª Secção, não há razões para subsumir o caso a crime continuado “ (…) se, decomposta a actividade do arguido reconhecida na materialidade considerada provada, se verifica que o mesmo utilizou, em termos gerais, o mesmo tipo de artifício fraudulento em relação a ofendidos distintos e em momentos distintos, não tendo a actuação alicerçada nos três vectores distintos qualquer outra ligação que não o facto de ter sido o arguido o seu autor e de ter utilizado o mesmo processo para induzir em erro, e não ocorrendo, pois, a acentuada diminuição de culpa motivada por factor exógeno transversal à actuação ilícita cometida, mas, antes pelo contrário, uma pluralidade de resoluções autónomas entre si com vista à prática de acto ilícito”. (Sublinhado nosso).
Acórdão de 16 de Janeiro de 2008, processo n.º 4735/07-3.ª (afirmação de dois crimes de violação e não um na forma continuada).
Como se afirma no acórdão deste Supremo de 23 de Janeiro de 2008, no processo n.º 4830/07 - 3.ª Secção, versando caso de abuso sexual de crianças agravado: «O fundamento da unificação criminosa consiste na diminuição da culpa do agente, resultante da “cedência” a uma solicitação exterior, e não na unidade de resolução criminosa ou na homogeneidade da actuação delitiva. Esta última, assim como a proximidade temporal das condutas, é um elemento meramente indiciário da continuação criminosa, que deverá ser confirmado pela verificação de uma solicitação exterior mitigadora da culpa. Por sua vez, a unidade de resolução criminosa nem sequer existe no crime continuado, pois o que caracteriza esta figura é precisamente a renovação de tal resolução perante as solicitações externas exercidas sobre o agente. Por isso, sempre que a repetição da conduta criminosa seja devida a uma tendência da personalidade do agente, a quaisquer razões de natureza endógena, que ocorra independentemente de qualquer solicitação externa, ou que decorra de oportunidade provocada ou procurada pelo próprio agente, haverá pluralidade de crimes e não crime continuado».
No já referido, a propósito da alteração da qualificação jurídica, acórdão de 2 de Abril de 2008, por nós relatado no processo n.º 4197/07-3.ª Secção, em caso de tráfico de estupefacientes foi o novo facto considerado abrangido em conduta já apreciada em anterior julgamento, com verificação de caso julgado, conduzindo a absolvição e subsistência da condenação anterior.
Acórdãos de 1 de Outubro de 2008, processo n.º 2872/08-3.ª Secção e de 25 de Março de 2009, processo n.º 490/09, ambos do mesmo Relator, versando abuso sexual de menores, afirma-se que sempre que se comprove que a reiteração, menos que a disposição das coisas, fique a dever-se a uma certa tendência da personalidade do criminoso, não poderá falar-se numa atenuação da culpa e fica, portanto, excluída a possibilidade de existir um crime continuado.
Acórdão de 29 de Outubro de 2008, processo n.º 2874/08-3.ª Secção, após referir o pressuposto da continuação criminosa, as situações exteriores típicas que, preparando as coisas para a repetição da actividade criminosa, diminuem consideravelmente o grau de culpa do agente, definindo as circunstâncias, define o denominador comum: a diminuição considerável da culpa do agente. Conclui que o arguido cometeu, no que respeita ao menor JP, um crime agravado de violação, na forma consumada, em concurso real com um crime de abuso sexual de crianças e com um crime agravado de violação, na forma tentada.
Acórdão de 29 de Outubro de 2008, processo n.º 1612/08-5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2008, tomo 3, pág. 202, versando prática de furtos, burlas qualificadas e falsificação de documentos, como modo de vida e afastando a continuação quando a actuação corresponde a uma escolha deliberada do arguido, a uma sua predisposição interna para a prática dos factos ilícitos, que inscreve no seu quotidiano como forma de ganhar a vida e de obter rendimentos para custear todas as suas necessidades, não se podendo falar num condicionalismo exterior que, de fora, e com persistência levasse o arguido a cometer os factos; a repetição, sendo hábito ou modo de vida, não atenua, mas agrava a culpa do agente e torna-o mais perigoso do ponto de vista jurídico-criminal.
Acórdão de 29 de Outubro de 2008, proferido no processo n.º 2869/08-5.ª Secção - Não estando provada a verificação de circunstancialismo exterior ao agente que diminua a sua culpa na repetição dos comportamentos ilícitos em relação a sua filha (abuso sexual), não se pode falar de crime continuado, não havendo, no entanto, que extrair consequências punitivas num recurso só interposto pela defesa, dada a proibição da reformatio in pejus;
Acórdão de 5 de Novembro de 2008, processo n.º 2861/08-3.ª Secção, citando Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, pág. 1226: “A exigência legal de que o agente aja na mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa significa que aquela tem, além disso, de ser tal que, objectivamente, facilite a execução do facto criminoso ou “prepare as coisas para a repetição” do facto, de modo a afastar do âmbito do instituto do crime continuado aquelas situações em que sejam total ou predominantemente razões endógenas do agente a conduzir ou a “aconselhar” a repetição do facto”.
Acórdão de 13 de Novembro de 2008, processo n.º 451/07-5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2008, tomo 3, pág. 224, afastando continuação criminosa em caso de crime de abuso de confiança fiscal e dando por verificada a existência de quatro crimes (em sentido oposto, o acórdão de 04-12-2008, processo n.º 4079/06-3.ª, na mesma CJSTJ, pág. 236);
No acórdão de 19 de Março de 2009, proferido no processo n.º 392/09-3.ª Secção, pronunciando-se em caso de burla, refere-se que se o agente concorre para a existência do quadro ou condicionalismo exterior que lhe facilita a acção está a criar condições de que não pode aproveitar-se para que possa dizer-se verificada a figura legal da continuação criminosa, citando os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 10-12-1997 (processo n.º 1192/97-3.ª), de 07-03-2001 e de 12-06-2002, in Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça (SASTJ), n.ºs 49 e 62.
Consta do sumário do acórdão de 19 de Março de 2009, proferido no processo n.º 483/09-3.ª Secção, em que interviemos como adjunto: “O art. 30.º do CP fundamentou-se no art. 33.º do Projecto da Parte Geral do CP de 1963, tendo sido aprovado na 13.ª sessão da comissão revisora, em 08-02-1964, um último período para o n.º 2 donde constava: «A continuação não se verifica, porém, quando são violados bens jurídicos inerentes à pessoa, salvo tratando-se da mesma vítima».
Diz Maia Gonçalves, em anotação ao art. 30.º no seu Código Penal Português, anotado comentado (18.ª ed., pág. 154, nota 1), que: «A supressão deste período não significou que outra solução devesse ser adoptada, mas tão só que o legislador considerou a afirmação desnecessária, por resultar da doutrina, e até inconveniente, por a lei não dever entrar demasiadamente no domínio que à doutrina deve ser reservado. A revisão do Código levada a efeito pelo Dec-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, manteve intacto o texto deste artigo, mas a que foi levada a efeito pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, introduzindo o n.º 3 reproduziu o referido dispositivo que foi rejeitado na versão originária».
O aditamento constante deste n.º 3 não exclui, antes continua a pressupor, a verificação dos requisitos do crime continuado.
Como se considerou no Ac. deste STJ de 01-10-2008, Proc. n.º 2872/08 - 3.ª, a alteração legislativa em causa é, pois, pura tautologia, de alcance limitado ou mesmo nulo, desnecessária, na medida em que é reafirmação do que do antecedente se entendia ao nível deste STJ, ou seja, de que existe crime continuado quando a violação plúrima do mesmo bem jurídico eminentemente pessoal é referida à mesma pessoa e cometida num quadro em que, por circunstâncias exteriores ao agente, a sua culpa se mostre consideravelmente diminuída, não podendo prescindir-se da indagação casuística dos respectivos requisitos.
Esse aditamento não permite, pois, uma interpretação perversa em termos de uma violação plúrima de bens eminentemente pessoais em que a ofendida é a mesma pessoa se reconduzir ao crime continuado, afastando-se um concurso real; só significa que este deve firmar-se se esgotantemente se mostrarem preenchidos os seus pressupostos enunciados no n.º 2, de que se não pode desligar numa interpretação sistemática e global do preceito.
Interpretação em contrário seria, até, manifestamente atentatória da CRP, restringindo a um limite inaceitável o respeito pela dignidade humana, violando o preceituado no seu art. 1.º, comprimindo de forma intolerável direitos fundamentais, em ofensa ao disposto no art. 18.º da CRP. Uma interpretação assim concebida da norma do n.º 3 aditado levaria a que se houvesse de entender que o legislador não soube exprimir-se convenientemente, havendo que atalhar-lhe o pensamento”.
No acórdão de 14 de Maio de 2009, proferido no processo n.º 36/07-5.ª Secção, pode ler-se: “há que distinguir entre a reiteração criminosa que resulta de uma situação externa que subsiste ou se repete sem que o agente para tal contribua e aquela que resulta de uma situação procurada, provocada ou organizada pelo próprio agente. Neste segundo caso, são obviamente razões endógenas que levam à reiteração criminosa e portanto n333ão existe atenuação da culpa, antes uma culpa agravada, estando pois excluído o crime continuado”.
No acórdão de 25 de Novembro de 2009, por nós relatado no processo n.º 490/07.0TAVVD.S1, versando abuso sexual de crianças, foi ponderado: “Este STJ tem considerado que não integra a figura do crime continuado a realização plúrima do mesmo crime se não forem as circunstâncias exteriores ao agente que o levaram a sucumbir, mas sim o desígnio inicialmente formado de através de actos sucessivos lesar o queixoso”.,
O acórdão de 18 de Março de 2010, proferido no processo n.º 175/06.5JELSB-5.ª Secção, afasta a figura do crime continuado, ainda que estejam presentes os requisitos da realização plúrima do mesmo tipo de crime e da sua execução de forma essencialmente homogénea, já que a circunstância que favoreceu a repetição das condutas criminosas foi a grande determinação do recorrente em colocar no território nacional cocaína vinda do Brasil, patenteada na longa e cuidadosa preparação das duas operações, circunstância essa ligada a ele próprio e não exterior.
Para o acórdão de 14 de Abril de 2011, processo n.º 136/08, publicado na CJSTJ 2011, tomo 2, pág. 179: “Caracteriza o crime continuado, do ponto de vista objectivo, uma relação de estreita afinidade entre os bens jurídicos violados, bem como a execução por forma essencialmente homogénea e no quadro de uma mesma situação exterior”.
No acórdão de 22 de Junho de 2011, por nós relatado no processo n.º 3776/05.5TALRA.S1, estando em causa burlas qualificadas cometidas por agente de execução, foi afastada a figura da continuação criminosa, sendo ponderado:
“Da facticidade assente não resulta que a arguida tenha actuado ao abrigo de um condicionalismo exterior, que lhe tenha facilitado a acção, a repetição da actividade criminosa por si levada a cabo e que por isso tenha diminuído a culpa.
Diferentemente, o que resulta é que foi sempre a arguida que abordou, directamente, ou através de colaboradores, os potenciais clientes, sugeriu negócios, convencendo-os de que os mesmos se teriam de fechar muito rapidamente, no máximo em 2 ou 3 dias (v. g., pontos de factos provados n.º s 209, 220, 300, 306, 346, 438, 504), preferindo entregas em numerário, fazendo crer que propiciava bons investimentos, oferecendo preços convidativos, e projectando possibilidade de lucros significativos.
Perante cada novo cliente, a arguida tinha de fazê-lo acreditar nas suas explicações, na sua condição de proprietária de uma imobiliária e de solicitadora de execução, e que por esse motivo, tinha contacto com processos de execução, onde estavam penhorados os bens oferecidos a negócio.
De cada vez que actuava, tinha de fazer crer que os bens oferecidos a negócio estavam penhorados e que poderiam ser adquiridos antes da venda judicial, pagando o interlocutor apenas o valor da dívida exequenda; tinha de o convencer de que tinha bons contactos nos tribunais, junto de bancos e empresas de leasing, e que graças a esses privilegiados contactos, conseguia transaccionar os bens a valor inferior ao do mercado.
A cada nova oportunidade de encaixe financeiro, a arguida renovava a resolução criminosa, tinha de engendrar um esquema que conduzisse o potencial cliente ao logro, de modo a arrecadar as várias quantias monetárias, sem qualquer elemento exógeno ou exterior que diminua ou mitigue a sua culpa.
Pelo contrário, a própria arguida contribuiu para a repetição, provocou a emergência de situações novas, que foram desejadas, procuradas, queridas.
A cada novo momento propício, renascia o propósito criminoso, desencadeando a arguida uma nova acção, dirigida a uma nova perspectiva de negócio, a uma nova oportunidade de negócio, mostrando-se insaciável na demanda de novos clientes, de captação de novos investidores.
As razões que conduziram à repetição criminosa foram, pois, sempre endógenas e não exteriores”.
É de afastar a possibilidade de redução à unidade, considerado o ilícito global, isto é, a redução a um único crime de burla qualificada, mantendo-se a qualificação do acórdão recorrido, enquanto considera a existência de um concurso efectivo de trinta e seis crimes de burla qualificada.
Por outro lado, é de afastar a qualificação como continuação criminosa.
Desde logo, a solução é evidente, relativamente aos supra apontados dezasseis casos, por estar em causa, em cada um deles, uma única acção, um único comportamento, uma única abordagem negocial, e a continuação criminosa pressupor uma pluralidade/multiplicidade de infracções.
E no que concerne aos restantes vinte casos, é igualmente de afastar a figura, considerando-se que na repetição da conduta face a cada um dos lesados, ou grupos de lesados, esteve na sua base uma resolução que teve uma execução sucessiva, desencadeada, propiciada, “justificada”, não só pelo suposto sucesso do anterior negócio, mas também devido ao “afinco” posto nos contactos pela arguida, ou seja, estamos perante vinte crimes de burla qualificada.
De cada vez que surgia um novo cliente, renovava-se a resolução criminosa, colocando-se a questão de modo diferente nas situações em que alcançado o primeiro negócio com êxito para os seus interesses, de pronto a arguida, face ao mesmo cliente, arrancava para novas propostas, outros negócios, que eram aceites pelos “caçadores de pechinchas”, sendo a este nível ilustrativo o que se passou, por exemplo, com M V e H S, entre 31-01-2005 e 06-05-2005 - factos provados n.º s 522 a 571.
Da facticidade assente não resulta que a arguida tenha actuado ao abrigo de um condicionalismo exterior, que lhe tenha facilitado a acção, a repetição da actividade criminosa por si levada a cabo e que por isso tenha diminuído a culpa”.
No acórdão de 15 de Dezembro de 2011, por nós relatado no processo n.º 41/10. 0GOAZ.P2.S1, o arguido fora condenado para além do mais, pela prática de dois furtos na forma consumada (um simples e um qualificado) e dois furtos na forma tentada, pretendendo a unificação na figura do crime continuado. Tendo os factos ocorrido em Fevereiro de 2010, 29-04-2010 e 9-07-2010, em locais diferentes, foi ponderado: “Em cada um dos casos o arguido renovava a resolução criminosa, sem qualquer elemento exógeno ou exterior que diminua ou mitigue a sua culpa; as novas acções foram desejadas, procuradas, queridas. As razões que conduziram à repetição criminosa foram, pois, sempre endógenas e não exteriores. Concluindo. É de afastar a qualificação como continuação criminosa, a possibilidade de redução à unidade, considerado o ilícito global, isto é, a redução a um único crime de furto qualificado, mantendo-se a qualificação do acórdão recorrido, enquanto considera a existência de um concurso efectivo de quatro crimes de furto, sendo dois qualificados na forma tentada e dois consumados (sendo um deles simples).
Como se extrai do acórdão de 14 de Março de 2013, proferido no processo n.º 294/10.3JAPRT.P1.S2-3.ª Secção – Sempre que se prove que a reiteração do crime é devida a uma tendência da personalidade criminosa, menos que a uma disposição exterior das coisas, não pode falar-se em atenuação da culpa, pelo que fica excluída a continuação criminosa.
Acórdão de 17 de Abril de 2013, proferido no processo n.º 700/01.8JFLSB.C1.S1, da 3.ª Secção, versando crime de burla qualificada – O crime continuado (cf. art. 30.º, n.º 2, do CP) pressupõe, no plano externo, uma série de acções que integrem o mesmo tipo legal de crime ou tipos legais próximos que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, às quais presidiu e que foram determinadas por uma pluralidade de resoluções. O fundamento de diminuição da culpa que justifica a unidade está no momento exógeno das condutas e na disposição exterior das coisas para o facto.
No caso sob apreciação, os elementos de facto que o tribunal fixou permitem caracterizar uma situação que revela, distintamente, uma pluralidade de resoluções, que exprimem uma vontade sucessivamente renovada, perante situações distintas que o recorrente directa e deliberadamente procurou; embora decorrendo numa composição e num ambiente preparados pelo recorrente, as expressões de comportamentos sucessivamente renovados em relação a cada um dos ofendidos afastam a natureza exógena (situação externa favorável) das circunstâncias; bem diversamente, as condições em que o recorrente agiu não foram construídas nem se lhe apresentaram externamente, mas cada uma foi directamente criada pelo recorrente com a finalidade e intenção de praticar cada um do conjunto de actos em que se traduziu o «engano» dos ofendidos e as consequentes atribuições patrimoniais. Não concorrem, assim, os elementos essências da construção do crime continuado.
Acórdão de 18 de Abril de 2013, proferido no processo n.º 180/05.9JACBR.C1.S1, da 5.ª Secção, versando crime continuado de corrupção – De acordo com os requisitos do n.º 2 do art. 30.º do CP, no plano da conexão objectiva dos vários actos, exige-se que a realização continuada viole de forma plural o mesmo ou fundamentalmente o mesmo bem jurídico, de maneira a que se possa afirmar uma relação de estreita afinidade entre os bens jurídicos violados, e que seja executada por forma essencialmente homogénea e no quadro de uma mesma solicitação exterior, dando-se, aqui, relevo a uma “unidade de contexto situacional” em que ocorram as várias violações, isto é, “que elas se relacionem contextualmente umas com as outras”.
Toda a construção do crime continuado se apoia na diminuição considerável da intensidade da culpa que resulta de uma conformação especial do momento exterior da conduta que concorre para determinar o agente à resolução de renovar a prática do mesmo crime. A reiteração é devida mais a uma disposição das coisas do que a uma tendência da personalidade do agente.
Ora, no caso, as ocasiões favoráveis à prática do crime foram-se repetindo, sem que o arguido tenha activamente contribuído para essa repetição, isto é, não foi o arguido quem provocou as ocasiões, ao arguido proporcionaram-se as ocasiões. Por outro lado, a motivação do agente permanece a mesma ao longo da prática criminosa repetida, conferindo uma certa unidade de sentido ao comportamento global. Afirmando-se nos factos dados por provados a identidade dos bens jurídicos violados (o que confere ao comportamento global a unidade do desvalor de resultado), a homogeneidade das formas de execução (assegurando a unidade do desvalor objectivo da acção) e a presença do mesmo condicionalismo exógeno, susceptível de exercer a continuada solicitação para a repetição da infracção, conforma-se uma situação em que se mostra fundado um juízo de diminuição da culpa em nome de uma exigibilidade sensivelmente diminuída.
Acórdão de 12 de Setembro de 2013, proferido no processo n.º 14/06.8GBCBR.S1-3.ª Secção – Segundo o princípio non bis in idem, promovido a princípio constitucional através do art. 29.º, n.º 5, da CRP, “ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”. Este princípio tem natureza processual impedindo a simples instauração de novo processo pelo mesmo crime, para garantia da paz jurídica do arguido.
O regime jurídico constante do art. 79.º, n.º 2, do CP, só é compatível com a proibição constitucional de duplo julgamento pelo mesmo crime caso se entenda que o crime continuado não corresponde a um objecto processual uno e indivisível. Na verdade, se assim não for, o conhecimento, em novo processo, de condutas que integram a continuação criminosa traduz uma clara repetição de objectos processuais para conhecimento do mesmo crime, em flagrante violação do aludido princípio.
A situação retratada não se pode reconduzir, em rigor, à configuração do crime continuado, convoca por alguma forma a coincidência de, em ambas as situações, nos encontrarmos perante um mesmo objecto processual nos dois processos com a diferença de, no segundo, ser mais amplo e serem convocados outros factos para a cognição do julgador. O acto de deter uma determinada quantidade de droga é englobado pela actividade mais global de tráfico durante o período de tempo a que se reporta aquele acto em concreto.
Acórdão de 22 de Maio de 2014, proferido no processo n.º 848/12.3PAPVZ.S1, da 5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2014, tomo 2, págs. 194 a 199 – O arguido foi condenado pela prática de 6 crimes de furto simples, na forma tentada, 5 furtos simples, 1 furto qualificado, na forma tentada, 10 crimes de furto qualificado, 1 furto qualificado, na forma tentada. No recurso interposto, o arguido defende que as condutas praticadas em determinados dias integram uma única infracção. Abordando a questão colocada, o acórdão afasta a figura do crime único, do crime continuado e confirma a solução de concurso efectivo de crimes assumida pelo tribunal recorrido, podendo ler-se: “Daí que, à luz de um critério de normalidade, se conclua, que, tendo, por força, mediado novos processos resolutivos entre a execução de uma e de outras das acções ilícitas projectadas pelo arguido, inexistem motivos para proceder à sua unificação jurídica, como de um só crime se tratasse”.
Como consta do sumário publicado:
I - Se ao longo do desenvolvimento da actividade ilícita tiverem sido tomadas várias resoluções pelo agente e, por isso, foram várias vezes alcançados e realizados certo (s) tipo (s) legal (is) de crime (s), serão igualmente vários os correspondentes juízos de censura a formular.
II - O crime continuado tem subjacente a existência de circunstâncias exteriores – e não de carácter endógeno – conducentes à diminuição considerável da culpa.
No acórdão de 17 de Setembro de 2014, proferido no processo n.º 595/12.6TASLV.E1.S1, da 3.ª Secção, em que interviemos como adjunto, versando crime de abuso sexual de criança, foi afastada a figura do crime de trato sucessivo e considerado inexistirem os pressupostos do crime continuado.
No acórdão de 17 de Junho de 2015, proferido no processo n.º 28/11.5TACVD.E1.S1-3.ª Secção, em que interviemos como adjunto, foi afastada a figura do crime continuado, por ter sido o arguido o próprio a criar as condições em que actuou.
No acórdão de 28 de Outubro de 2015, por nós relatado no processo n.º 735/14.0JAPRT.S1, versando abuso sexual de filha, foi afirmado. “O acórdão de Vila Real optou pela consideração do crime de trato sucessivo, qualificação não questionada pelo recorrente, o que bem se compreende por mais benévola por contraposição à pluralidade de crimes, mas que está longe de ser consensual na jurisprudência, como se pode ver no acórdão de 30-09-2015, por nós proferido no processo n.º 2430/13.9JAPRT.P1.S1”.
No acórdão de 25 de Novembro de 2015, por nós relatado no processo n.º 27/14.5JAPTM.S1, versando abuso sexual de criança, foi abordada a determinação do número de crimes.
“Para que funcione a unificação das condutas sob a forma de crime continuado há que estar-se perante vários actos entre os quais haja uma certa conexão temporal, sendo por esta que se evidenciará uma diminuição sensível da culpa, mercê de factores exógenos que facilitaram a recaída ou recaídas.
A figura do crime continuado supõe actuações diversas, reiteração de condutas, situações que se repetem em função da verificação de determinados quadros factuais.
Entre os diversos comportamentos existe um fio sequencial, sendo a reiteração, repetição, sequência dos actos, após a primeira actividade criminosa, ilustrada no quadro exemplificativo de situações exteriores típicas, que arrastam para o crime, apresentado pelo Prof. Eduardo Correia em A Teoria do Concurso em Direito Criminal, Unidade e Pluralidade de Infracções, Livraria Atlântida, Coimbra, 1945, pág. 338”.
Foi decidido afastar a figura do crime continuado e do crime de trato sucessivo, mantendo-se os nove crimes em concurso real, sendo oito de abuso sexual de criança e um de pornografia.
No acórdão de 25 de Maio de 2016, por nós relatado no processo n.º 610/11.0GCPTM.E1.S1, versando roubo a duas vítimas – casal em residência – pretendia o recorrente a redução à figura do crime único, embora invocando o artigo 30.º, n.º 2, do Código Penal, tendo-se afirmado não ter cabimento face à simultaneidade da prática das duas condutas. No mais foi mantida a qualificação com dois roubos qualificados, ponderando-se: “Para que funcione a unificação das condutas sob a forma de crime continuado há que estar-se perante vários actos entre os quais haja uma certa conexão temporal, sendo por esta que se evidenciará uma diminuição sensível da culpa, mercê de factores exógenos que facilitaram a recaída ou recaídas”.
“Resulta da facticidade assente que o assalto foi infligido ao casal, tendo os ofendidos sido vítimas do constrangimento, coacção e intimidação exercida pelos arguidos, que apontaram as armas de que eram portadores, agressões descritas nos FP 1.7 e 1.12 e causando as lesões físicas com sequelas, sendo as descritas no FP 1.15, no que toca ao ofendido e ofendida, em ambos os casos determinantes de um período de doença de 20 dias, com afectação da capacidade de trabalho geral por igual período de tempo.
“Colocando a conduta criminosa em causa não apenas valores patrimoniais, mas também valores eminentemente pessoais, havendo pluralidade de ofendidos, haverá tantos crimes, quantos forem esses ofendidos, como tem decidido a jurisprudência de forma uniforme – acórdãos do STJ, de 14-04-1983, BMJ n.º 326, pág. 422, de 30-11-1983, BMJ n.º 331, pág. 345, de 30-07-1986, BMJ n.º 359, pág. 411, de 15-11-1989, BMJ n.º 391, pág. 239, de 20-01-1994, processo 45265-3.ª, de 03-02-1994, processo n.º 45927-3.ª, de 26-10-1995, processo n.º 48237, de 01-02-1996, CJSTJ1996, tomo 1, pág. 198, de 04-06-1996, CJSTJ1996, tomo 2, pág. 188, de 24-07-1998, processo n.º 734/98, de 17-10-1998, processo n.º 131/98, de 01-03-2000, processo n.º 17/00-3., Sumários Assessores, 39, pág. 53, de 19-04-2006, CJSTJ2006, tomo 2, pág. 168, de 02-05-2007, processo n.º 1027/07-3.ª e de 3-10-2007, por nós relatado no processo n.º 2576/07, CJSTJ 2007, tomo 3, pág.198.
Dirigindo-se as diferentes acções contra diversos titulares dos bens jurídicos pessoalíssimos da integridade física e da liberdade de acção e de decisão, como aconteceu neste caso, está excluído o crime único ou continuado por falta de identidade do bem jurídico afectado, não se podendo reconduzir à unidade as condutas provadas.
Concluindo.
Improcede esta pretensão do recorrente, mantendo-se a qualificação da primeira instância, ou seja, a verificação da prática de dois crimes de roubo qualificado”.
O acórdão de 1 de Junho de 2016, proferido no processo n.º 522/14.6PVLSB.L1.S1-3.ª Secção, publicado na CJSTJ 2016, tomo 2, págs. 178 a 186, segue o precedente acórdão de 25 de Maio de 2016, citando-o a págs. 181 (2.ª coluna), 182 (1.ª coluna), pág. 183 (1.ª coluna) e pág. 185 (1.ª coluna), e o acórdão de 25 de Novembro de 2015, igualmente por nós relatado no processo n.º 27/14.5JAPTM.S1- pág. 182 (2.ª coluna).
Consta do sumário:
I – O fundamento de diminuição da culpa que justifica a unidade está no momento exógeno das condutas e na disposição exterior das coisas para o facto, ou seja, essa solicitação para o crime deve ser estranha ao agente e não criada por este.
II – A toxicodependência não é solicitação exógena facilitadora da execução e diminuidora do grau de culpa para a verificação da continuidade criminosa.
III – O crime continuado está restringido à violação plúrima de bens não eminentemente pessoais, independentemente de haver uma ou mais vítimas, estando, por isso, excluída essa continuação em relação aos crimes de roubo, atenta a sua natureza complexa, onde sobressai, par além da patrimonial, a sua vertente eminentemente pessoal.
O acórdão de 14 de Julho de 2016, proferido no processo n.º 86/03.1TAOER.L1,S1-5.ª Secção, publicado na mesma CJSTJ 2016, tomo 2, págs. 220 a 229, abordou o tema do crime continuado em crimes de burla e de falsificação de documento, fazendo menções ao ilícito dominante e ilícito dominado. Consta do sumário:
O crime continuado não é mais do que um concurso de crimes efectivo no quadro da unidade criminosa normativamente (legalmente) construída, abrangendo situações em que há uma diminuição da culpa em nome de uma exigibilidade sensivelmente diminuída
No caso concreto, são perfeitamente autónomos os diversos sentidos de ilícitos subjacentes a cada acto do arguido, de modo que não pode afirmar-se a existência de um ilícito dominante e um ilícito dominado, mas apenas concluir por uma pluralidade de ilícitos a justificar uma punição autónoma de cada um deles”
Extrai-se do acórdão de 4 de Janeiro de 2017, proferido no processo n.º 35/10.5PJVFX.S1 - 3.ª Secção – Na base do instituto do crime continuado, como revela a primeira parte do n.º 2 do artigo 30.º do CP, sob a epígrafe de concurso de crimes e crime continuado, encontra-se um concurso de crimes, pois que aquele se traduz objectivamente na realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico. Por outro lado, de acordo com a segunda parte daquele dispositivo, elementos essenciais da continuação criminosa são a execução dos factos por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
São fundamentalmente razões atinentes à culpa do agente que justificam o instituto do crime continuado. É a diminuição considerável desta, a qual segundo o texto legal deve radicar em solicitações de uma mesma situação exterior que arrastam o agente para o crime, e não em razões de carácter endógeno.
A execução no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior supõe a proximidade espácio-temporal dos diversos actos delituosos, porquanto a interposição de um período de tempo dilatado entre os factos permite ao agente mobilizar os factores críticos da sua personalidade para avaliar a sua anterior conduta de acordo com o Direito e distanciar-se da mesma, razão pela qual a mediação de um período de tempo dilatado entre os factos afasta a possibilidade de formulação de um juízo mitigado ou diminuído da culpa do respectivo agente, conduzindo à exclusão da continuação criminosa.
Não ocorre continuação criminosa se do exame da decisão proferida sobre a matéria de facto decorre que os factos delituosos pelos quais o arguido foi condenado tiveram lugar entre 2009 e 2014, datas do primeiro e do último, tendo a grande maioria sido cometida entre Janeiro e Julho de 2010.
Analisando os factos verificamos estarmos perante um complexo delituoso constituído por 21 crimes, sendo 11 de burla qualificada e 10 de falsificação de documento, praticados pelo arguido ao longo de cerca de quatro anos, conquanto tenha 27 anos de idade o arguido considerado portador de tendência criminosa, sendo por demais evidente que a pena conjunta de 6 anos e 6 meses de prisão que lhe foi imposta não pode ser objecto de qualquer redução.
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Colocando a conduta criminosa em causa não apenas valores patrimoniais, mas também valores eminentemente pessoais, havendo pluralidade de ofendidos, haverá tantos crimes, quantos forem esses ofendidos, como tem decidido a jurisprudência de forma uniforme – acórdãos do STJ, de 14-04-1983, BMJ n.º 326, pág. 422; de 30-11-1983, BMJ n.º 331, pág. 345; de 30-07-1986, BMJ n.º 359, pág. 411; de 15-11-1989, BMJ n.º 391, pág. 239; de 20-01-1994, processo 45265-3.ª; de 03-02-1994, processo n.º 45927-3.ª; de 26-10-1995, processo n.º 48237; de 01-02-1996, CJSTJ1996, Tomo 1, pág. 198; de 04-06-1996, processo n.º 473/96-3.ª, CJSTJ 1996, Tomo 2, pág. 188; de 10-10-1996, processo n.º 851/96-3.ª, in Sumários de Acórdãos do STJ, Gabinete de Assessoria (SASTJ), n.º 4 -Outubro de 1996, pág. 76; de 18-09-1997, processo n.º 261/97-3.ª, in Sumários de Acórdãos do STJ, Gabinete de Assessoria (SASTJ), n.º 13 – Julho/Setembro de 1997, pág. 135 (Resulta da própria natureza das coisas, embora não esteja expressamente regulado na lei penal, que, sendo vários os ofendidos no crime de roubo, fica liminarmente excluída a possibilidade de unificação, em forma de crime continuado, das condutas dos arguidos); de 24-09-1997, processo n.º 552/97-3.ª, in Sumários de Acórdãos do STJ, Gabinete de Assessoria (SASTJ), n.º 13 - Julho/Setembro de 1997, pág. 140 (O crime de roubo não preenche a figura do crime continuado quando duas são as vítimas e a ambas são subtraídos bens. O número de crimes corresponde ao número de ofendidos); de 24-07-1998, processo n.º 734/98; de 01-10-2008, processo n.º 2872/08-3.ª, versando abuso sexual de crianças agravado (Como regra, o número de crimes afere-se pelo número de vezes que a conduta do agente realiza o tipo legal (concurso real) ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente (concurso ideal) – art. 30.º, n.º 1, do CP –, havendo para tanto que recorrer às noções de dolo e de culpa, ou seja, tantas vezes quantas as que a eficácia da norma típica for posta em crise, em que a norma não for eficaz para dissuadir a conduta antijurídica do agente.
Nos termos do disposto no art. 30.º, n.º 2, do CP, são pressupostos cumulativos da continuação criminosa a realização plúrima do mesmo tipo legal, a homogeneidade na forma de execução, e a lesão do mesmo bem jurídico, no quadro de uma situação exterior ao agente do crime que diminua de forma considerável a sua culpa.
A recente reforma do CP pela Lei 59/2007, de 04-09, introduziu no art. 30.º o n.º 3, segundo o qual o disposto no n.º 2 não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma pessoa.
Esta alteração, correspondente ao n.º 2 do art. 33.º no Projecto de Revisão do CP de 1963, da autoria do Prof. Eduardo Correia, primeiramente exposta in Unidade e Pluralidade de Infracções, foi discutida na 13.ª Sessão da Comissão de Revisão, em 08-02-1964, no sentido de que só com referência a bens jurídicos eminentemente pessoais, inerentes à mesma pessoa, se poderia falar de continuação criminosa, excluída em caso de diversidade de pessoas, atenta a forma individualizada e diferenciada que a violação pode revestir, impeditiva de um tratamento penal na base daquela unidade ficcionada.
Essa discussão não mereceu conversão na lei por se entender que o legislador reputou tal desnecessário, por resultar da doutrina, e até inconveniente, por a lei não dever entrar demasiadamente no domínio que à doutrina deve ser reservado. Essa não unificação resulta da natureza eminentemente pessoal dos bens atingidos, que se radicam em cada uma das vítimas, da natureza das coisas, assim comenta Maia Gonçalves, in CP anotado, ao preceito citado.
Diferente não é o pensamento de Jescheck, para quem são condições de primeiro plano para aplicação do conceito a existência de uma actividade homogénea e que os actos sejam referidos à mesma pessoa, afectando o mesmo bem jurídico. Sendo bens eminentemente pessoais o conceito está arredado, por tanto a ilicitude da acção e do resultado como o conteúdo da culpa serem distintos em relação a cada acto individual, sem se verificar a renúncia a valorações separadas, atenta a não identidade de bens jurídicos – cf. Tratado de Derecho Penal, I, Parte Generale, ed. Bosh, pág. 652 e ss, e Acs. deste STJ de 10-09-2007, CJSTJ, Ano XV, tomo 3, pág. 193, e de 19-04-2006, CJSTJ, Ano XIV, tomo 2, pág. 169.
A alteração legislativa em causa é, pois, pura tautologia, de alcance limitado ou mesmo nulo, desnecessária, na medida em que é reafirmação do que do antecedente se entendia ao nível deste STJ, ou seja, de que existe crime continuado quando a violação plúrima do mesmo bem jurídico eminentemente pessoal é referida à mesma pessoa e cometida num quadro em que, por circunstâncias exteriores ao agente, a sua culpa se mostre consideravelmente diminuída, não podendo prescindir-se da indagação casuística dos respectivos requisitos.
Esse aditamento não permite, pois, uma interpretação perversa em termos de uma violação plúrima de bens eminentemente pessoais em que a ofendida é a mesma pessoa se reconduzir ao crime continuado, afastando-se um concurso real (cf. Ac. do STJ de 08-11-2007, Proc. n.º 3296/07 - 5.ª, acessível in www.dgsi.pt); só significa que este deve firmar-se se esgotantemente se mostrarem preenchidos os seus pressupostos enunciados no n.º 2, de que se não pode desligar numa interpretação sistemática e global do preceito.
Interpretação em contrário seria até, manifestamente, atentatória da CRP, restringindo a um limite inaceitável o respeito pela dignidade humana, violando o preceituado no seu art. 1.º, comprimindo de forma intolerável direitos fundamentais, em ofensa ao disposto no art. 18.º da CRP. Uma interpretação assim concebida da norma do n.º 3 aditado levaria a que se houvesse de entender que o legislador não soube exprimir-se convenientemente, havendo que atalhar-lhe o pensamento); de 17-10-1998, processo n.º 131/98; de 01-03-2000, processo n.º 17/00-3.ª, in Sumários de Acórdãos do STJ, n.º 39, pág. 53; de 19-04-2006, CJSTJ2006, Tomo 2, pág. 168, de 02-05-2007, processo n.º 1027/07-3.ª; de 10-09-2007, CJSTJ 2007, Tomo 3, pág. 193; de 3-10-2007, por nós relatado no processo n.º 2576/07, CJSTJ 2007, Tomo 3, pág. 198, estando em causa crimes de roubo (Não se verifica a continuação criminosa quando os arguidos violam bens jurídicos eminentemente pessoais e há pluralidade de ofendidos); de 25-03-2009, processo n.º 490/09-3.ª, CJSTJ 2009, Tomo 1, pág. 237 (O n.º 3 do artigo 30.º do Código Penal, aditado pelo artigo 1.º da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, não permite a interpretação segundo a qual a violação plúrima de bens eminentemente pessoais em que a ofendida é a mesma pessoa reconduz-se necessariamente ao crime continuado, afastando o concurso real de crimes. Uma interpretação nesse sentido seria manifestamente atentatória da Constituição da República Portuguesa, restringindo a um limite inaceitável o respeito pela dignidade humana, violando o preceituado no art. 1.º e comprimindo de forma intolerável direitos fundamentais em ofensa ao disposto no art. 18.º, da CRP); de 14-05-2009, processo n.º 36/07-5.ª, CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 221, com relator por vencimento (o que o n.º 3 do art. 30.º do CP, aditado pela Lei n.º 59/2007, veio estabelecer, aliás, de forma redundante, não é que nos crimes contra bens pessoais, tratando-se da mesma vítima, se deve sempre unificar as condutas, mas sim que nesses crimes a pluralidade de vítimas é obstáculo a essa unificação; ou seja, nesse tipo de crimes, a continuação criminosa só pode estabelecer-se em torno de cada vítima, e desde que estejam reunidos os demais requisitos do crime continuado, nomeadamente a mitigação substancial da culpa do agente); de 25-06-2009, processo n.º 274/07.6TAACB.L1.S1-3.ª, CJSTJ 2009. Tomo 2, pág. 247 (Haverá um concurso de crimes (de abuso sexual de criança), ainda que esteja em causa o mesmo ilícito e a mesma vítima sexualmente abusada, quando haja a reformulação do desígnio criminoso, surgindo este de modo autónomo em relação ao propósito criminoso anterior).
E já depois da alteração de 2010 (Lei n.º 40/2010, de 3 de Setembro), podem ver-se:
Acórdão de 12 de Maio de 2011, processo n.º 14.125/08.0TDPRT.P1.S1- 5.ª Secção, versando os crimes de violação e de coacção sexual:
“O art. 30.º, n.º 2, reconduz o crime continuado a uma pluralidade de actos susceptíveis de integrar várias vezes o mesmo tipo legal de crime ou tipos diferentes se bem que análogos, mas que, apesar disso, apresentam entre si uma conexão objectiva e subjectiva que justifica a não consideração da pluralidade de actos como conformadores de um concurso efectivo de crimes e, coerentemente, subtrai a punição às regras da punição do concurso de crimes para a submeter a um regime adequado à consideração do caso como de unidade de crime (art. 79.º do CP).
Trata-se, afinal, de tratar um concurso efectivo de crimes no quadro de uma unidade criminosa normativamente construída.
À qualificação jurídica dos factos operada na 1.ª instância – um crime continuado de violação e um crime continuado de coacção sexual – não terão deixado de presidir as razões que, de um ponto de vista pragmático, estão subjacentes à construção normativa da figura do crime continuado.
Os factos provados demonstram numerosas violações do mesmo bem jurídico (a liberdade sexual), realizadas de forma essencialmente homogénea, relacionando-se contextualmente umas com as outras.
A figura do crime continuado, com acolhimento em diversas ordens jurídicas, ou por opção expressa do legislador ou por via de criação jurisprudencial, tem sido sujeita a uma crítica intensa: contra a figura esgrimem-se argumentos de justiça material que põem em relevo o benefício injustificado e injusto que, particularmente, resulta do seu regime de punição e afirmam-se, ainda, teses de princípio que partem da afirmação de que, no caso de violação de bens jurídicos eminentemente pessoais nunca poderá haver unificação normativa por falhar – falhar sempre – a culpa diminuída que constitui o seu verdadeiro pressuposto.
Acórdão de 10 de Outubro de 2012, processo n.º 617/08.5PALGS.E2.S1 - 3.ª Secção:
De repudiar a prática de crime continuado (art. 30.º, n. 2, do CP), que repousa numa pluralidade de acções criminosas, em obediência a um plano criminoso executado, de forma substancialmente homogénea, sendo o mesmo o crime, praticado no âmbito de uma solicitação exterior, diminuindo de forma considerável a culpa do agente, que, por isso, a lei unifica sob a égide de uma única infracção.
A solicitação criminosa partiu do arguido, foi ele que, sendo vizinho e tendo ascendente sobre as crianças, a criou, atraindo e encaminhando as suas vítimas para a prática de reiterados actos libidinosos, num quadro de elevada censura penal, sem diminuição considerável da sua culpa, incompatível, aliás, num quadro de ofensividade de bens de cunho eminentemente pessoal, como fez questão de realçar o n.º 3 do art. 30.º do CP, na redacção conferida pela Lei 40/2010, de 03-09.
Sendo bens eminentemente pessoais, o conceito de crime continuado está afastado.
O crime continuado é de excluir, igualmente, sempre que a reiteração criminosa, menos que a uma disposição exterior, se deva a uma certa tendência da personalidade do criminoso, pois que não pode falar-se aí de atenuação de culpa.
Acórdão de 14 de Março de 2013, processo n.º 294/10.3JAPRT.P1.S2-3.ª Secção:
A Lei 40/2010, de 3-09, pondo fim à rejeição comunitária de tão criticado segmento, ao amputar o aditamento “salvo tratando-se da mesma vítima” reconstituiu a pluralidade de infracções, em função do número de crimes ou de vítimas, restringindo o crime continuado a bens não eminentemente pessoais, sejam uma ou mais vítimas.
No mesmo sentido, o acórdão de 24 de Setembro de 2014, processo n.º 53/12.9JBLSB.L1.S1 - 3.ª Secção, de cujo sumário se extrai:
“Face ao disposto no art. 30.º, n.º 3, do CP, a continuação criminosa só pode estabelecer-se respeitando à mesma vítima e desde que estejam reunidos os demais requisitos do crime continuado, designadamente, uma diminuição acentuada da culpa do agente.
A negação da possibilidade da continuação criminosa em função da existência de uma pluralidade de vítimas resulta da circunstância de cada bem jurídico eminentemente pessoal ter de ser entendido em concreto numa união incindível com o seu portador individual. A vida, a autodeterminação sexual ou a integridade física consubstanciam-se nas pessoas concretas que se vêm diminuídas na sua dignidade ou integridade próprias que é totalmente distinta dos restantes”.
Acórdão de 21 de Agosto de 2015, processo n.º 1727/13.2JAPRT.P1.S1-5.ª Secção – Afasta roubo continuado, constando do sumário: “Não constitui crime continuado de roubo, a actuação ilícita dos arguidos, que não se confinando a uma única data, ocorreu espaçadamente, ao longo de mais de um mês, e em ocasiões distintas, nunca ocorrendo no mesmo lugar a subtracção dos veículos utilizados nos assaltos e a perpetração destes, e se quer os veículos quer os estabelecimentos assaltados não se apresentavam em condições adequadas a proporcionar aos agentes um acesso e apropriação particularmente facilitados, e assim, não se mostravam uns e outros aptos a incentivar o repetir da actividade criminosa, exigindo aos arguidos, em cada caso, a avaliação da respectiva situação dos estabelecimentos e a sinalização dos mesmos, e, depois, a actuação de acordo com as condições inerentes a cada qual.
É inviável à figura do crime continuado subsumir-se a realização plúrima de crimes de roubo, tendo em conta a natureza dúplice dos bens jurídicos tutelados pela norma incriminadora [a par da protecção de bens patrimoniais, a protecção de bens eminentemente pessoais (a segurança, a saúde e até a vida das vítimas)].
O acórdão de 4 de Fevereiro de 2016, proferido no processo n.º 792/13.7TAOAZ.P1.S1-5.ª Secção, versando crimes de pornografia de menores e peculato, considera: “O disposto no n.º 3 do art. 30.º do CP - com a redacção dada pela Lei 40/2010, de 03-09 e vigente desde 3 de Outubro de 2010 - não permite hoje a figura do crime continuado estando em causa crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, como é o caso do crime de pornografia de menores. Daí que em tais situações o número de crimes seja determinado pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente (n.º 1 do art. 30.º).
No acórdão de 6 de Abril de 2016, proferido no processo n.º 19/15.7JAPDL.S1-3.ª Secção, versando crime de abuso sexual de crianças, foi ponderado o seguinte:
“Mesmo existindo uma unidade de resolução, a mesma não concede automaticamente a configuração de crime de trato sucessivo, pressupondo a afinidade desta figura com a do crime habitual, pois que somente a estrutura do respectivo tipo incriminador há-de supor a reiteração.
Em face de tipos de crime como os imputados no caso vertente - crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171.º, n.º 1 e 2 e 177.º, n.º 4, do CP - não nos encontramos perante uma «multiplicidade de actos semelhantes» realizados duma forma reiterada sob o denominador duma unidade resolutiva pois que cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo numa policromia de contextos separados por um hiato temporal e comandadas por uma diversas resoluções, traduzindo-se cada uma numa autónoma lesão do bem jurídico protegido.
Cada um destes actos não constituiu um segmento ou parcela duma globalidade factual desdobrando-se como parte duma única actividade, mas constitui por si mesmo facto autónomo. Deve por isso entender-se que, referentemente a cada grupo de actos existe, pluralidade de crimes.
Se o resultado prático pretendido pelo legislador foi a supressão da benesse do crime continuado em caso de condutas contra bens eminentemente pessoais, também é inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais como um único crime «de trato sucessivo», ficcionando o julgador um dolo inicial que engloba todas as acções. Tal ficção constituiria uma fraude ao propósito do legislador.
É evidente que o apelo à figura de trato sucessivo permite ultrapassar uma outra questão que é o da determinação concreta do número de actos ilícitos que devem ser imputados. Porém, esse é um tema que convoca a forma como se faz a investigação criminal e a diligência acusatória e não uma questão de dogmática penal”.
No acórdão de 21 de Abril de 2016, proferido no processo n.º 657/13.2JAPRT.P1.S1-5.ª Secção, versando crime de violação e concurso de crimes, foi ponderado o seguinte quadro argumentativo:
“O crime continuado, previsto no art. 30.º, n.º 2, do CP, é caracterizado por uma “realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”; porém, esta figura criada pelo legislador não deve, nos termos do n.º 3 do mesmo dispositivo, abarcar “os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais”.
O crime continuado não é mais do que “um concurso de crimes efectivo no quadro da unidade criminosa, de uma “unidade criminosa” normativamente (legalmente) construída” (Figueiredo Dias), considerando-se que estamos perante situações em que há uma “diminuição da culpa, em nome de uma exigibilidade sensivelmente diminuída” (Figueiredo Dias). Trata‑se, pois, de situações em que ocorre ou um dolo conjunto ou continuado, ou onde se verifica uma pluralidade de resoluções criminosas, todavia legalmente unificadas de modo a construir uma unidade criminosa.
Tem sido considerado que a figura do crime continuado privilegia injustamente os agentes de um crime continuado, relativamente aos que praticam um concurso efetivo de crimes, e desde logo tendo em conta o efeito de caso jugado que abarca todos os atos integrados na continuação ainda que não tenham feito parte do objeto do processo. Mas produz igualmente prejuízos para o condenado não só porque pode conduzir a um exame superficial dos factos praticados, como prolonga no tempo o início do prazo de prescrição do procedimento criminal, dado que esta apenas inicia com o último facto praticado (cf. art. 119.º, n.º 2, al. b), do CP).
Tratando-se no presente caso de crimes contra bem jurídico eminentemente pessoal, como é o bem jurídico da liberdade sexual protegido pelo crime de violação, logo por força do disposto no art. 30.º, n.º 3, do CP, não podemos concluir estarmos perante um caso subsumível à figura do crime continuado. Trata-se sim de uma sucessão de crimes.
É com base nesta ideia de sucessão de crimes idênticos contra a mesma vítima, e num certo e delimitado período temporal, que o Supremo Tribunal de Justiça tem considerado que estamos perante o que vem designando de “crime de trato sucessivo”.
A jurisprudência, seguindo as pisadas da jurisprudência alemã que construiu o crime continuado por dificuldade de prova, acaba por unificar, à margem da lei, várias condutas numa única, considerando que há uma unidade de resolução (que abarca todas as resoluções parcelares que ocorrem aquando da prática de cada sucessivo ato integrador de um tipo legal de crime), mas em que, à medida que se prolonga no tempo, produz uma agravação da culpa do agente.
Porém, a caracterização do crime como prolongado depende de a conduta legal e tipicamente descrita se poder considerar como sendo uma conduta prolongada - ora, a conduta, por exemplo, do crime de violação, ainda que este seja repetidos inúmeras vezes, está limitada temporalmente; os atos consubstanciadores da violação ocorrem num certo período e quando sucessivamente repetidos constituem sucessivamente atos diferentes e autónomos crimes de violação.
Ainda que as condutas criminosas estejam próximas temporalmente, ou sejam sucessivas, não podemos considerar estarmos perante um único crime. A punição de uma certa conduta a partir da reiteração ou da sua prática habitual, sem possibilidade de análise individual de cada ato, apenas decorre da lei, ou dito de outro modo, do tipo legal de crime. Unificar diversos comportamentos individuais que têm subjacente uma resolução distinta, sem que a lei tenha procedido a essa unificação, constitui uma clara violação do princípio constitucional da legalidade, e, portanto, uma interpretação inconstitucional do disposto no art. 164.º, do CP.
Estaremos perante um crime de violação sempre que se ofenda o bem jurídico da liberdade sexual, sempre que o novo ato constitua um novo constrangimento da vítima, sempre que se a vítima tenha sido novamente obrigada, novamente ameaçada, constrangida, violentada.
Enquanto se mantiver a legislação que temos cabe fazer a prova do maior número possível de atos individuais, devendo ser excluídos, em nome do princípio in dubio pro reo, aqueles cuja prova se não consegue obter de forma segura.
Estando provados os diversos atos individuais que integram o crime de violação agravada, deverá o arguido ser punido segundo as regras do concurso de crimes, e em matéria de determinação da pena segundo o estabelecido no art. 77.º, do CP”.
No acórdão de 9 de Novembro de 2016, por nós relatado no processo n.º 587/14.0JAPRT.P1.S1, em causa estava a pretensão de unificação dos oito crimes de roubo qualificado na figura da continuação criminosa.
Foi ponderado: “A figura do crime continuado supõe actuações diversas, reiteração de condutas, situações que se repetem em função da verificação de determinados quadros factuais, proximidade temporal das condutas parcelares. A realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, deve ser executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
No caso presente em todas e cada uma das condutas houve o renovar da resolução criminosa, o que afasta a unificação.
No caso concreto, dirigindo-se as oito condutas contra diversos oito titulares dos bens jurídicos pessoalíssimos da liberdade individual de acção e de segurança, como efectivamente aconteceu neste caso, está excluído o crime continuado por falta de identidade do bem jurídico afectado, não se podendo reconduzir a pluralidade à unidade.
No acórdão de 5 de Abril de 2017, por nós relatado no processo n.º 25/16.4PEPRT.P1.S1, versando burla qualificada, consta a págs. 108, 112 e 130-140:
“Ressalta do acervo de condutas narradas que foi o próprio arguido que criou as condições para a prática dos vários actos, procurou e renovou a prática das condutas.
O recorrente utilizou o mesmo tipo de artifício em momentos distintos, actuando perante ofendidos distintos, como na situação apreciada no acórdão de 13-12-2007, processo n.º 3749/07-3.ª, supra referenciado a págs. 120.
O recorrente, activamente, procurou, provocou as ocasiões; persistiu, manifestando predisposição para a sucessão de crimes.
Concluindo: não há lugar a unificação das condutas na figura da continuação criminosa, mantendo-se o concurso real afirmado na primeira instância.
Improcede, pois, a pretensão do recorrente sintetizada na conclusão 2”.
Revertendo ao caso concreto.
Vejamos então se a pretensão de aglutinação de todos os crimes, agora quatro crimes de furto, pode proceder.
Como vimos, os crimes foram cometidos entre finais de Novembro, início de Dezembro de 2015, em dia incerto deste mês, em 29 do mesmo mês, e em 7 de Janeiro de 2016, deslocando-se o arguido por duas vezes – a primeira e a terceira – à Fajã de Baixo, nos arredores de Ponta Delgada, uma outra à Rua de São Miguel, em Ponta Delgada e a última ao Cabouco, freguesia do vizinho concelho de L....., com uma actuação diferente no segundo caso, com apresentação de volumes. De cada uma das deslocações o arguido renovou a resolução de apropriação de notas, não ocorrendo qualquer situação exterior que facilitasse a nova conduta. Foi o próprio arguido que criou as condições para a prática dos vários actos, procurou e renovou a prática das apropriações, em momentos diferentes, actuando perante ofendidos distintos.
Resulta claro estarmos face a quatro crimes de furto, em concurso real.
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Decidida a questão da determinação do número de crimes, há que abordar a segunda questão colocada pelo recorrente, relativa à medida das penas parcelares e única.
Atenta a penalidade prevista para o crime de furto, aliás, idêntica à do crime de burla, há que previamente abordar a questão da escolha da pena.
Escolha da espécie de pena prevista para o crime de furto – Opção – Pena de prisão/Pena de multa?
Em causa a escolha da pena de prisão ou de multa aplicável pelos crimes de furto.
O recorrente nada refere a propósito.
Ao crime de furto, nos termos do artigo 203.º do Código Penal, cabe a moldura penal abstracta de prisão até três anos ou pena de multa.
Esta previsão de pena de prisão em alternativa com pena de multa concita a questão da escolha da pena.
A escolha da pena
O critério da escolha da pena prevista em alternativa encontra-se estabelecido no artigo 70.º do Código Penal, o qual sob a epígrafe “Critério de escolha da pena”, dispõe que «Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
As finalidades da punição são, de acordo com o artigo 40.º do Código Penal, a partir da revisão de 1995, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Conforme explicita Figueiredo Dias em Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 497, pág. 331, o critério geral de escolha (entre penas alternativas) e de substituição da pena é o seguinte: «o tribunal deve preferir à pena privativa de liberdade uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou a de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição. O que vale por dizer que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação», e acrescenta - § 498, pág. 332 - bem se compreender que assim seja: “sendo a função exercida pela culpa, em todo o processo de determinação da pena, a de limite inultrapassável do quantum daquela, ela nada tem a ver com a questão da escolha da espécie de pena”.
Quanto à função – inteiramente distinta – que as exigências de prevenção geral e de prevenção especial exercem neste contexto, esclarece este Autor que «Prevalência decidida não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão», acrescentando que «o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa (ou de uma pena de substituição) quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquela(s) pena(s); coisa que só raramente acontece se não se perder de vista o já tantas vezes referido carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração» (ob. cit., § 500, págs. 332-333).
No caso presente – é a questão que se coloca – será ajustada, adequada e suficiente a aplicação de uma pena de multa?
No caso presente, o preceito incriminador, com base no qual foram aplicadas as penas parcelares de prisão (de resto, como acontece com o furto, que prevê moldura absolutamente coincidente com a do artigo 217.º, n.º 1), prevê uma dualidade de punição, não em registo cumulativo, como acontecia com as antigas penas compósitas (ou penas mistas, prevendo cumulativamente penas de prisão e de multa complementar) herdadas do regime punitivo anterior, mas sobreviventes ainda em 1995 (e daí a necessidade da norma transitória do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março), mas antes em disjuntiva, ou em alternatividade, sendo tal novidade introduzida com a 3.ª alteração do Código Penal, operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15-03, entrado em vigor no dia 1 de Outubro seguinte, com o abandono das penas mistas ou compósitas, em cumulação de penas de prisão e de multa, e com a adopção de outras medidas tendentes a reforçar o respectivo campo de aplicação, como a impossibilidade de suspensão da sua execução - artigo 50.º do Código Penal - mesmo nos casos em que subsistiam penas compósitas.
Como se vê da Lei de autorização legislativa n.º 35/94, de 15 de Setembro, de onde emergiu a reforma de 1995 e a 3.ª alteração ao Código Penal de 1982, de entre as soluções preconizadas estava a valorização da pena de multa; a primazia da pena não privativa de liberdade sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição; em todos os tipos legais de crime, eliminar a prescrição cumulativa das penas de prisão e de multa e, sempre que esta houvesse de se articular com a prisão, sê-lo-ia como alternativa e a consagração como princípio geral da previsão da multa como alternativa da prisão até 3 anos, tudo conforme o disposto no artigo 2.º, alínea c) e no artigo 3.º, n.º s 36, 86 e 87 da citada Lei, e para além das disposições transitórias dos artigos 6.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 48/95.
Ora tal alternatividade supõe, necessariamente, uma necessidade – passe o pleonasmo – de escolha entre os dois termos em equação, mais concretamente, no caso ora em apreciação, a opção entre uma pena de prisão até três anos, ou uma pena de multa.
À luz do critério estatuído no artigo 70.º do Código Penal, sendo aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal deve dar preferência à segunda (multa como alternativa à pena de prisão, “a forma por excelência de previsão da pena pecuniária”, na expressão de Figueiredo Dias, loc. cit. § 137, pág. 124), sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, ou seja, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Perante duas penas principais previstas em alternativa, a primeira operação consistirá na escolha, isto é, em determinar qual das duas espécies de penas eleger no caso concreto, após o que, num segundo momento, consumada a eleição da espécie, competirá proceder à determinação da medida concreta da espécie de pena já escolhida.
Sobre o tema em equação – aplicação do artigo 70.º do Código Penal, com escolha entre pena de multa ou de prisão – a jurisprudência deste Supremo Tribunal, de uma forma genérica, tem feito recair a opção na pena de prisão.
A intervenção do Supremo Tribunal de Justiça neste plano, como é bem de ver, ocorre apenas nos casos de recurso directo, com a cognição/possibilidade de pronúncia relativamente a penas inferiores a cinco anos de prisão, sendo que de forma maioritária se propendia a defender a competência do STJ para conhecer de penas inferiores a 5 anos de prisão, o que veio a ser consagrado pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2017, de 27 de Abril de 2017, proferido no âmbito do processo n.º 41/13.8GGVNG.S1, da 3.ª Secção, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 120, de 23 de Junho de 2017, págs. 3170 a 3187, com um voto de vencida, fixando a seguinte jurisprudência:
“A competência para conhecer do recurso interposto de acórdão do tribunal do júri ou do tribunal colectivo que, em situação de concurso de crimes, tenha aplicado uma pena conjunta superior a cinco anos de prisão, visando apenas o reexame da matéria de direito, pertence ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2, do CPP, competindo-lhe também, no âmbito do mesmo recurso, apreciar as questões relativas às penas parcelares englobadas naquela pena, superiores, iguais ou inferiores àquela medida, se impugnadas”.
Vejamos algumas das soluções.
No acórdão de 24-01-2002, proferido no processo n.º 3128/01, da 5.ª Secção, publicado in CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 188, com dois votos de vencido, afirma-se que por não ter a recorrente antecedentes criminais quando foram proferidos os acórdãos objecto de recursos, a arguida não tinha, no rigor técnico do conceito, antecedentes criminais; no caso, considerou-se possível, dar preferência à aplicação das penas alternativas de multa, por realizarem, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição. Em causa crimes de falsificação de documento e burla, puníveis em alternativa, em concurso com roubo.
No acórdão de 06-01-2005, proferido no processo n.º 4204/04, da 5.ª Secção, publicado in CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 165, em caso de ilícitos fiscais, é defendida a opção por pena de prisão, dadas as fortes razões de prevenção geral e benefício ilegítimo obtido pelo arguido com o correspondente prejuízo para o Estado.
Do acórdão de 20-01-2005, proferido no processo n.º 4322/04, da 5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 178, extrai-se: “No processo de escolha entre pena de prisão e pena não privativa da liberdade, apenas será de optar por aquela por razões de prevenção especial, nomeadamente, de socialização ligada à prevenção da “reincidência” ou então por razões de prevenção geral de tutela do ordenamento jurídico”. (No caso concreto considerou-se que o arguido à data dos factos apreciados no processo – falsificação e burla – era primário).
No acórdão de 25-10-2006, proferido no processo n.º 3042/06-3.ª Secção, em que a opção tem lugar relativamente a aplicação de pena por crimes de coacção, de falsificação de documento e de detenção ilegal de arma, todos puníveis com pena de prisão ou de multa – e todos em concurso real, com um crime de roubo agravado - a escolha recaiu na pena de prisão, por no caso concreto e atenta a frequência da prática criminosa descrita, ser “aquela que se apresenta com maior potencial dissuasor, respondendo ao pragmatismo que lhe é próprio, à protecção dos bens jurídicos violados (art. 40.º n.º 1, do C P), além de desempenhar uma função retributiva, na forma de interiorização do mal causado, sendo a aconselhável em nome de uma incontornável e premente prevenção geral”.
E mais à frente, diz-se que “A prevenção especial cabida no caso não se basta com uma mera advertência sob o modelo da pena de multa, mas antes exige e impõe pena de prisão, como forma de emenda cívica”.
No acórdão de 10-01-2008, proferido no processo n.º 3227/07, da 5.ª Secção, publicado in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 187 (196), a opção, em caso de crime de subtracção de menor, recaiu em pena de prisão.
Do mesmo Relator o acórdão de 10-01-2008, proferido no processo n.º 4277/07, da 5.ª Secção, onde se afirma: “quando são acentuadas as exigências de prevenção geral positiva pela gravidade da conduta em causa não se deve optar pela pena de multa na punição do crime de detenção ilegal de arma (usada em assalto).
No acórdão de 19-11-2008, proferido no processo n.º 3636/08-3.ª Secção, é afastada a opção de multa em caso de concurso de furto qualificado e falsificação de documento.
No acórdão de 05-02-2009, proferido no processo n.º 2385/08-5.ª Secção, refere-se que a regra do artigo 70.º, que se reporta às penas alternativas, vale para as penas substitutivas da pena de prisão, ao abrigo do artigo 43.º, n.º 1, do Código Penal. (Sobre o tema, concretizando, cfr. acórdão de 04-11-2004, processo n.º 3502/04-5.ª Secção, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 223).
Segundo o acórdão de 12-02-2009, proferido no processo n.º 110/09, da 5.ª Secção “Sempre que, na pena única conjunta, tenha de ser incluída uma pena de prisão, impõe-se, na medida do possível, não aplicar pena de multa a um ou mais dos demais crimes em concurso, por também aí se verificarem os inconvenientes geralmente atribuídos às chamadas «penas mistas» de prisão e multa”.
No acórdão de 08-10-2009, proferido processo n.º 228/08.5JAFAR.S1-5.ª Secção, em caso em que estava em equação a opção por pena de multa, em situação de conjunção de um crime de falsificação de documento e de um crime de roubo, aduz-se que: «Uma vez que a prática do crime de falsificação de documento está intimamente ligada à prática de um crime de roubo, é de repudiar, e em princípio, a aplicação de uma pena efectiva por este crime, e ao mesmo tempo, uma pena alternativa de multa, para aquele, com o qual está em primeiro está uma relação de concurso, formando, assim uma espécie de pena, compósita ou mista, sendo que esta espécie de penas foi arredada do âmbito dos sanções criminais».
A prevalência pela pena de multa é afirmada no acórdão de 06-01-2010, proferido processo n.º 99/08.1SVLSB.L1.S1 - 3.ª Secção.
No acórdão de 29-04-2015, processo n.º 41/13.8GGVNG.S1 - 5.ª Secção, estava em causa um crime de tráfico de estupefacientes, punido com a pena de 8 anos de prisão, em concurso com um crime de consumo de estupefaciente, punido com 6 meses de prisão, afirmando-se: “a simples pena de multa não satisfaz de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Acresce que, tratando-se de uma pena que irá ser cumulada com outro crime com ele conexionada (tráfico), na opção pela pena de prisão não poderá deixar de atender-se à situação do concurso e às exigências da prevenção daí decorrentes”.
No acórdão de 4-02-2016, proferido no âmbito do processo n.º 26/13.4GGIDN.S1, da 5.ª Secção, estavam em apreciação cinco crimes de tráfico de pessoas e um crime de detenção de arma proibida, sendo mantida a pena de 1 ano de prisão aplicada pelo último crime.
Nos acórdãos de 28-11-2007, proferido no processo n.º 3294/07, de 10-11-2010, processo n.º 145/10.9JAPRT, de 23-02-2011, processo n.º 250/10.1PDAMD.S1, de 12-09-2012, processo n.º 1221/11.6JAPRT.S1, de 28-10-2015, processo n.º 735/14.0JAPRT.S1, de 23-06-2016, processo n.º 181/15.9JAFAR.S1 e de 7-07-2016, processo n.º 444/14.0PBEVR.S1, por nós relatados, a preferência recaiu sobre a pena de prisão.
No primeiro, em causa estava a punição de crime de condução ilegal.
No segundo, a opção colocava-se na punição de crime de detenção de arma proibida, em concurso com roubo qualificado.
No terceiro, foi mantida a pena de 10 meses de prisão por crime de furto simples, em concurso com roubo qualificado.
No quarto, foi mantida a pena aplicada por crime de ameaça agravado. O arguido após matar a companheira por ciúme, estando convencido de que ela o trairia com o homem que momentos antes telefonara para a mulher que acabava de matar, telefonou para este, ameaçando-o de morte.
No quinto, optando-se pela pena de prisão em caso de crime de abuso sexual com adolescente, agravado, na forma tentada, a que cabia em alternativa pena de multa, estando tal crime em concurso real com dois crimes de abuso sexual agravado e um crime de violação.
No sexto, para a punição do crime de ameaça agravada a opção recaiu na pena de prisão, uma vez que estava em concurso efectivo com um crime de violação agravada.
No sétimo caso, a opção recaiu na pena de prisão – em causa punição de crime de violação de domicílio em concurso efectivo com crime de violação na forma tentada.
Voltando ao caso concreto.
Como assinala o Exmo. Procurador-Geral Adjunto no douto parecer emitido, no ponto 3.5, perante o conjunto de circunstâncias é seu parecer que, atendendo designadamente aos antecedentes criminais, o arguido deve ser punido com penas de prisão e não de multa.
O acórdão recorrido abordou a questão, a fls. 204 verso, nestes termos:
“BB - Escolha da pena:
Sendo os crimes praticados pelo arguido puníveis, em alternativa, com pena de prisão ou com pena de multa, coloca-se-nos o problema de ter de optar entre a aplicação de uma ou de outra das penas.
A escolha a fazer tem como elementos directores os inscritos no artº.70º do CP, nos termos do qual o Tribunal deverá dar preferência à pena não privativa da liberdade (exigências de prevenção“sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição” o e de reprovação do crime).
Neste âmbito verifica-se que o arguido já tem antecedentes criminais, pelos quais foi condenado em penas de natureza variada, incluindo a prisão suspensa na sua execução, que não o motivaram a ter uma vida fora do crime…razão que nos leva a ter como insuficiente a pena de multa para satisfazer as referidas finalidades da punição, e, nessa medida, decide-se pela aplicação da pena de prisão”.
Analisando.
Como se referiu no mencionado acórdão de 12-09-2012: “Ressalta como evidente que a aplicação de uma pena de multa, no contexto da ora apreciada conduta ilícita global, não atingiria, não satisfaria, as finalidades de punição, as necessidades de prevenção geral e especial, já que não se está perante um ilícito único, isolado, de menor dimensão, de uma qualquer “bagatela penal”, sem consequências, sem desvalor de resultado, antes devendo ser contextualizado no âmbito concreto de uma ilicitude maior, na indução de um grau de lesividade de bens jurídicos mais acentuado, porque mais abrangente, em que deixa de estar em causa apenas a feridência da liberdade de decisão e de acção, mas a própria vida, fonte de todos os direitos, impondo-se que a escolha recaia, sem margens para quaisquer dúvidas, sobre a pena detentiva”.
Face ao contexto do caso sujeito, encarado na sua globalidade, não se estando face a uma conduta isolada, a um único crime, sendo o ora em questão cometido em acto seguido ao mais grave, a resposta será negativa.
A pena não privativa de liberdade só será preferível se realizar de forma adequada e suficiente as finalidades preventivas da punição, casos havendo em que a execução da pena de prisão é exigida por razões de prevenção, por se mostrar necessário que só a execução da prisão permite dar resposta às exigências de prevenção.
Há que ter em conta o critério da adequação e suficiência, atento por um lado, o bem jurídico protegido na espécie, uma das finalidades a que alude o artigo 40.º, mas e sobremaneira, atender às razões de prevenção geral, que se impõem no caso presente, não sendo excessivo a opção recair na pena privativa de liberdade, tendo em conta as necessidades de assegurar a paz comunitária, atendendo ao pleno do comportamento assumido pelo arguido no dia 12-06-2015, aqui analisado e valorado, que se não quedou apenas pela prática da infracção ora em equação, aliás, cometida em acto seguido a agressão do arguido à liberdade sexual da sobrinha de sua companheira, que então contava 14 anos de idade.
A própria escolha da espécie da pena a aplicar deve ter na base elementos, que sendo exógenos em relação à concreta e singular conduta apreciada para o tema em causa (mesmo que representando um minus no contexto global), se prendem com o conjunto das circunstâncias que enformam o facto total submetido a julgamento.
A punição a fazer da concreta conduta ora em equação não será certamente nos mesmos moldes em que o seria se se figurasse caso de nada mais estar em julgamento, ou seja, não pode ser descontextualizada da vivência, do trecho de vida do arguido espelhado naquele dia, recaindo a observação – global – sobre ambos os comportamentos, entre si conexionados pela sequência temporal imediata, visando a ameaça a própria vítima da violação e que dão nota da presença de fortes razões de prevenção geral.
A opção pela pena de multa não daria satisfação aos fins das penas num conjunto de actuações em que após a violação o arguido ameaça a própria vítima, havendo que ter uma visão/consideração da perspectiva global da conduta do arguido.
No caso presente estamos perante uma relação de concurso deste crime com crime de violação punido com pena de prisão efectiva.
O juízo a fazer sobre a preferência pela aplicação de uma pena de multa, em detrimento da pena privativa da liberdade, é completamente diferente quando, face à prática de outro ou outros crimes, seja certo o cumprimento de uma pena de prisão por outro(s) crime(s).
Como assinalou o referido acórdão de 08-10-2009, proferido no processo n.º 228/08.5JAFAR.S1-5.ª Secção, reafirma-se ser de evitar em caso de relação de concurso, a formação de uma espécie de pena compósita ou mista, espécie de penas arredada do âmbito das sanções criminais.
Como resulta do exposto e das posições do acórdão recorrido e do parecer emitido, ressalta como evidente que a aplicação de uma pena de multa, no contexto da ora apreciada conduta ilícita global, não atingiria, não satisfaria, as finalidades de punição, as necessidades de prevenção geral e especial, já que não se está perante um ilícito único, isolado, de menor dimensão, de uma qualquer “bagatela penal”, sem consequências, sem desvalor de resultado, antes devendo ser contextualizado no âmbito concreto de uma ilicitude maior, na indução de um grau de lesividade de bens jurídicos mais acentuado, porque mais abrangente, de direitos de personalidade, de liberdade e autodeterminação sexual, impondo-se que a escolha recaia, sem margens para quaisquer dúvidas, sobre a pena detentiva.
Face ao exposto, havendo que ter em atenção que a opção a tomar não pode deixar de ter em conta os factos no seu conjunto, o ilícito global em apreciação, sendo relevante o contexto em que tudo se passou, e que a pena de prisão aplicada por este crime no caso concreto perderá a sua autonomia e peso específico, integrando-se em cúmulo jurídico a efectuar em função de concurso efectivo com outro crime ora submetido a julgamento, considera-se ser de aplicar pena de prisão, mostrando-se correcta a opção tomada pelo acórdão recorrido.
Revertendo ao caso concreto.
Em boa verdade o recorrente não coloca sequer a questão, pretendendo tão só redução da medida da pena de prisão.
A opção a tomar nesta situação não pode deixar de ter em conta os factos no seu conjunto, o ilícito global.
No presente caso não se justifica a opção pela pena de multa, atento o facto de o arguido ter sido condenado já em pena de prisão suspensa na execução por três vezes, em 15-10-1998, 18-12-2006 e 3-04-2013, sendo a pena de multa aplicada em casos de detenção de arma proibida, e por duas vezes, por crime de contrafacção, imitação e uso ilegal de marca, opção que no caso se mostra insuficiente.
Questão II – Medida das penas parcelares e da pena única
O recorrente na conclusão 3.ª pugna por diminuição das penas parcelares e pena conjunta aplicadas, com a indefinição já aludida.
Começando pelas penas parcelares, vejamos a moldura abstracta penal cabível aos crimes de furto praticados pelo recorrente.
O crime de furto, p. e p. pelo artigo 203.º, n.º 1, do Código Penal, é punido com pena de prisão até três anos, ou com pena de multa, havendo que ter em conta a opção já tomada relativamente à espécie da pena, e especificando-se que a duração mínima da prisão é de um mês – artigo 41.º, n.º 1, do Código Penal.
Dentro desta moldura funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
- A intensidade do dolo ou da negligência;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
***
No domínio da versão originária do Código Penal de 1982 (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro, entrado em vigor em 1 de Janeiro de 1983 – artigo 2.º), alguma jurisprudência, dizendo basear-se em posição do Professor Eduardo Correia (Actas das Sessões, pág. 20), segundo a qual o procedimento normal e correcto dos juízes na determinação da pena concreta, em face do novo Código, seria o de utilizar, como ponto de partida, a média entre os limites mínimo e máximo da pena correspondente, em abstracto, ao crime, adoptou tal orientação, considerando-se em seguida as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depusessem a favor do agente ou contra ele, sendo exemplos de tal posição inicial os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 13-07-1983, BMJ n.º 329, pág. 396; de 15-02-1984, BMJ n.º 334, pág. 274; de 26-04-1984, BMJ n.º 336, pág. 331; de 19-12-1984, BMJ n.º 342, pág. 233; de 10-01-1987, processo n.º 3 8627- 3.ª Secção, na Tribuna da Justiça, n.º 26; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 11-05-1988, processo n.º 39401-3.ª Secção, na Tribuna da Justiça, n.ºs 41/42.
Manifestou-se contra esta interpretação Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 277, págs. 210/211.
A refutação de tal critério – graduação da pena concreta a partir da média entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta – foi feita por Carmona da Mota, in Tribuna da Justiça, n.º 6, Junho 1985, págs. 8/9 e pelo Advogado Alfredo Gaspar, neste caso, em anotação ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 2 de Maio de 1985 (onde foi defendido: “são de dosear as penas respectivas em medida um tanto superior ao ponto médio entre os limites mínimos e máximos legais, até mais perto dos máximos…”), in Tribuna da Justiça, n.º 7, págs. 11 e 13, dando-se conta, em ambos os casos, de que o primeiro aresto em que se verificou uma inflexão na jurisprudência foi o acórdão da Relação de Coimbra de 09-11-1983, in Colectânea de Jurisprudência 1983, tomo 5, pág. 73, onde foi ponderado: “A individualização judicial da pena pressupõe proporcionalidade entre aquela e a culpabilidade, não sendo correcto utilizar, como ponto de partida na graduação da pena, a média entre os limites mínimo e máximo da pena”.
Posteriormente, e ainda antes de 1995, partindo da ideia de que a culpa é a medida que a pena não pode ultrapassar nem mesmo lançando apelo às necessidades de prevenção, mesmo que acentuadas, começou a considerar-se não ser correcto partir-se dum ponto médio dos limites da moldura penal para a agravação ou atenuação consoante o peso relativo das respectivas circunstâncias, como vinha sendo entendido, salientando-se que a determinação da medida da pena não depende de critérios aritméticos.
Neste sentido, podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16-12-1986, BMJ n.º 362, pág. 359; de 25-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 255; de 22-02-1989, BMJ n.º 384, pág. 552; de 09-06-1993, BMJ n.º 428, pág. 284; de 22-06-1994, processo n.º 46.701, CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 255, citando o acórdão de 18-10-1989, proferido no processo n.º 40.101, assinalando que a medida da pena é questão de direito e não de facto, valendo a máxima latina «da mihi facta dabo tibi jus».
E no acórdão de 27-02-1991, in Actualidade Jurídica, ano 3.º, n.º 15/16, pág. 9 (citado no acórdão de 15-02-1995, proferido no processo n.º 47.549, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 216), decidiu-se que “na fixação concreta da pena não deve partir-se da média entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta. A determinação concreta há-de resultar de a adaptar a cada caso concreto, liberdade que o julgador deve usar com prudência e equilíbrio, dentro dos cânones jurisprudenciais e da experiência, no exercício do que verdadeiramente é a arte de julgar”.
No aludido acórdão de 15 de Fevereiro de 1995, versando caso de crime de roubo, foi afirmado: “Para a determinação do quantum da pena não se deve partir do «meio da moldura penal aplicável», agravando ou atenuando depois em função das circunstâncias. A determinação da pena é feita em função da culpa e da prevenção”.
Anteriormente, não manifestando preocupações de adesão à pena média, pronunciaram-se, v. g., os acórdãos de 21-06-1989, BMJ n.º 388, pág. 245 e de 17-10-1991, processo n.º 42 040, BMJ n.º 410, pág. 360, podendo ler-se neste: “Na determinação da medida da pena concreta, a culpa perfila-se como primeiro e inviolável princípio, a conjugar a reprovação com a dissuasão (individual e colectiva) e com a reinserção social (na esfera da prevenção especial). Funciona, a respeito, uma simbiose de diversas solicitações, em interacção, cujas fronteiras se demarcam por um limite mínimo (já adequado à culpa) e por um limite máximo (ainda adequado à culpa), dentro de critério que muito tem a ver com a teoria da margem de liberdade, formulada por Roxin”.
Hans Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194, diz: “o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena”.
Definindo o papel que cabe à culpa na determinação concreta da pena, nos termos da teoria da margem de liberdade (Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, págs. 94 -113) é ele o seguinte: a pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa), limites esses que são determinados em função da culpa do agente e aí intervindo dentro desses limites os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial).
A partir de 1 de Outubro de 1995 foram alterados os dados do problema, passando a pena a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena.
A terceira alteração ao Código Penal operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação, com feição pragmática e utilitária, constante do artigo 40.º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime, o seu retorno ao tecido social lesado.
Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o n.º 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
Em consonância com estes princípios dispõe o artigo 71.º, n.º 1, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3, que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, injunção com concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. (Em sede de processo decisório, a regulamentação respeitante à determinação da pena tem tratamento autónomo relativamente à questão da determinação da culpabilidade, sendo esta tratada no artigo 368.º, e aquela prevista no artigo 369.º, com eventual apelo aos artigos 370.º
e 371.º do CPP).
Jorge Figueiredo Dias, em Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, no tema Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, págs. 65 a 111, diz que o legislador de 1995 assumiu, precipitando no artigo 40.º do Código Penal, os princípios ínsitos no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa (princípios da necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso) e o percurso doutrinário, resumindo assim a teoria penal defendida:
1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.
2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.
3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
No dizer de Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, edição de 1998, da Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa – AAFDL –, pág. 25, «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial».
Américo A. Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, no Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322, afirma resultar do actual artigo 40.º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção.
Está subjacente ao artigo 40.º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa.
O Autor, em 1985, em “Condicionalidade Sócio-Cultural do Direito Penal. Análise Histórica, Sentido e Limites”, Coimbra, 1985, pág. 96, nota 172, defendera que a culpa não é uma grandeza matemática.
Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, pág. 218 (e pág. 224 na 4.ª edição actualizada de Abril de 2011), defende que a questão da determinação da espécie e da medida da sanção criminal redunda numa verdadeira questão de direito.
Segundo Maria João Antunes, em Consequências Jurídicas do Crime, Lições 2007-2008, págs. 19 e 20, no procedimento de determinação da pena trata-se de autêntica aplicação do direito – na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, por imposição do artigo 71.º, n.º 3, do CP. Consequentemente, há uma autonomização do processo de determinação da pena em sede processual penal (artigos 369.º, 370.º e 371.º do CPP) e a possibilidade de controlo da decisão sobre a determinação da pena em sede de recurso, ainda que este seja apenas de revista.
Figueiredo Dias, em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, edição de 1993, a págs. 196/7, § 255, após dar conta de que se revela uma tendência para alargar os limites em que a questão da determinação da pena é susceptível de revista, afirma estarem todos de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Defende ainda estar plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e relativamente à determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, esta será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.
Ainda de acordo com o mesmo Professor, na mesma obra de 1993, § 280, pág. 214 e repetido nas Lições ao 5.º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, págs. 279 e seguintes: «Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena (em sentido estrito, ou de «determinação concreta da pena»).
As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena».
Anabela Miranda Rodrigues em “O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, Abril/Junho de 2002, págs. 147 e ss., como proposta de solução defende que a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva e que será definida e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização; a pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Adianta que “é o próprio conceito de prevenção geral de que se parte – protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e no reforço) da validade da norma jurídica violada - que justifica que se fale de uma moldura de prevenção. Proporcional à gravidade do facto ilícito, a prevenção não pode ser alcançada numa medida exacta, uma vez que a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo daquelas expectativas sentido pela comunidade. A satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite definido pela medida da pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade, que não pode ser excedido em nome de considerações de qualquer tipo, ainda quando se situe abaixo do limite máximo consentido pela culpa. Mas, abaixo daquela medida (óptima) de pena (da prevenção), outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral”.
Apresenta três proposições em jeito de conclusões e da seguinte forma sintética:
“Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida de necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais.
Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas”.
E finaliza, afirmando: “É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, e não compensar ou retribuir a culpa. Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposta pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente”.
Uma síntese destas posições sobre os fins das penas foi feita no acórdão deste Supremo Tribunal de 10 de Abril de 1996, proferido no processo n.º 12/96, in CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 168, nos seguintes termos: “O modelo de determinação da medida da pena no sistema jurídico-penal português comete à culpa (juízo de apreciação, de valoração, que enuncia o que as coisas valem aos olhos da consciência e o que deve ser do ponto de vista da validade lógica e da moral ou do direito) a função de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena, mas disso já cuidou, em primeira mão, o legislador, quando estabeleceu a moldura punitiva.
Acontece, porém, que outras exigências concorrem naquele modelo: a prevenção geral (dita de integração) que tem por função fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite é dado, no máximo, pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos - dentro do que é consentido pela culpa - e, no mínimo, fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Cabe à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro dessa função, rectius, moldura de prevenção que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares) de advertência ou de segurança”.
Ainda do mesmo relator, e a propósito de um caso de tráfico de estupefacientes, diz-se no acórdão de 08-10-1997, proferido no processo n.º 356/97-3.ª, in Sumários de Acórdãos, Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, volume II, págs. 133/4: «As “exigências de prevenção” variam em função do tipo de criminalidade de que se trata. Na criminalidade relacionada com o tráfico de estupefacientes, com todo o seu cortejo de lesão de bens jurídicos muito relevantes, a carecerem de adequada protecção pelo direito penal - além do efeito propulsor de outras formas de criminalidade, nomeadamente contra as pessoas e contra o património, a que, a justo título, se tem chamado de “flagelo social” - são de considerar as particulares exigências de prevenção, tanto geral como especial».
Uma outra formulação, em síntese, na esteira da posição de Figueiredo Dias, em As consequências jurídicas do crime, 1993, § 301 e ss., é a que consta dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17-09-1997, processo n.º 624/97; de 01-10-1997, processo n.º 673/97; de 08-10-1997, processo n.º 874/97; de 15-10-1997, processo n.º 589/97, sendo os três últimos publicados in Sumários de Acórdãos do Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, Outubro de 1997, II volume, págs. 125, 134 e 145, e de 20-05-1998, processo n.º 370/98, este publicado na CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 205 e no BMJ n.º 477, pág. 124, todos da 3.ª Secção e do mesmo relator, nos seguintes termos: “A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quanto possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.
Ou seja, devendo ter um sentido eminentemente pedagógico e ressocializador, as penas são aplicadas com a finalidade primordial de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime, e, em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal”.
No sentido deste último segmento, ver do mesmo relator, os acórdãos de 08-10-1997, processo n.º 976/97 e de 17-12-1997, processo n.º 1186/97, in Sumários de Acórdãos, n.º 14, pág. 132 e n.º s 15/16, Novembro/Dezembro 1997, pág. 214.
A intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da adequação e proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido, de forma uniforme e reiterada, que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada” - cfr. neste sentido, acórdãos de 09-11-2000, processo n.º 2693/00-5.ª; de 23-11-2000, processo n.º 2766/00 – 5.ª; de 30-11-2000, processo n.º 2808/00-5.ª; de 28-06-2001, processos n.ºs 1674/01-5.ª, 1169/01-5.ª e 1552/01-5.ª; de 30-08-2001, processo n.º 2806/01-5.ª; de 15-11-2001, processo n.º 2622/01 – 5.ª; de 06-12-2001, processo n.º 3340/01-5.ª; de 17-01-2002, processo 2132/01-5.ª; de 09-05-2002, processo n.º 628/02-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 193; de 16-05-2002, processo n.º 585/02 – 5.ª; de 23-05-2002, processo n.º 1205/02 – 5.ª; de 26-09-2002, processo n.º 2360/02 – 5.ª; de 14-11-2002, processo n.º 3316/02 – 5.ª; de 30-10-2003, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 208; de 11-12-2003, processo n.º 3399/03 – 5.ª; de 04-03-2004, processo n.º 456/04 – 5.ª, in CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 220; de 11-11-2004, processo n.º 3182/04 – 5.ª; de 23-06-2005, processo n.º 2047/05 - 5.ª; de 12-07-2005, processo n.º 2521/05 – 5.ª; de 03-11-2005, processo n.º 2993/05 - 5ª; de 07-12-2005 e de 15-12-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, págs. 229 e 235; de 29-03-2006, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 225; de 15-11-2006, processo n.º 2555/06 – 3.ª; de 14-02-2007, processo n.º 249/07 – 3.ª; de 08-03-2007, processo n.º 4590/06 – 5.ª; de 12-04-2007, processo n.º 1228/07 – 5.ª; de 19-04-2007, processo n.º 445/07 – 5.ª; de 10-05-2007, processo n.º 1500/07 – 5.ª; de 14-06-2007, processo n.º 1580/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 220; de 04-07-2007, processo n.º 1775/07 – 3.ª; de 05-07-2007, processo n.º 1766/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 242; de 17-10-2007, processo n.º 3321/07 – 3.ª; de 10-01-2008, processo n.º 907/07 – 5.ª; de 16-01-2008, processo n.º 4571/07 – 3.ª; de 20-02-2008, processos n.ºs 4639/07 – 3.ª e 4832/07-3.ª; de 05-03-2008, processo n.º 437/08 – 3.ª; de 02-04-2008, processo n.º 4730/07 – 3.ª; de 03-04-2008, processo n.º 3228/07 – 5.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1491/07 – 5.ª e processo n.º 999/08-3.ª; de 17-04-2008, processos n.ºs 677/08 e 1013/08, ambos desta secção; de 30-04-2008, processo n.º 4723/07 – 3.ª; de 21-05-2008, processos n.ºs 414/08 e 1224/08, da 5.ª secção; de 29-05-2008, processo n.º 1001/08 – 5.ª; de 03-09-2008, no processo n.º 3982/07-3.ª; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08 – 3.ª; de 08-10-2008, nos processos n.ºs 2878/08, 3068/08 e 3174/08, todos da 3.ª secção; de 15-10-2008, processo n.º 1964/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08-3.ª; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08-3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 484/09-3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8523/06.1TDLSB-3.ª; de 1-10-2009, processo n.º 185/06.2SULSB.L1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 220/02.3GCSJM.P1.S1-3.ª; de 03-12-2009, processo n.º 136/08.0TBBGC.P1.S1-3.ª; de 28-04-2010, processo n.º 126/07.0PCPRT.S1-3.ª; de 14-07-2010, processo n.º 149/07.9JELSB.E1.S1; de 10-11-2010, processo n.º 145/10.9JAPRT.P1.S1-3.ª; de 29-06-2011, processo n.º 21/10.5GACUB.E1.S1-3.ª; de 15-12-2011, processo n.º 17/09.0TELSB.L1.S1-3.ª; de 12-09-2012, processo n.º 1221/11.6JAPRT.S1-3.ª; de 05-12-2012, processo n.º 250/10.1JALRA.E1.S1-3.ª; de 29-05-2013, processo n.º 454/09.0GAPTB.G1.S1-3.ª; de 5-06-2013, processo n.º 7/11.2GAADV.E1.S1-3.ª, CJSTJ 2013, tomo 2, pág. 213; de 11-06-2014, processo n.º 14/07.0TRLSB.S1-3.ª; de 24-09-2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª; de 15-10-2014, processo n.º 353/13.0JAFAR.S1-3.ª; de 12-11-2014, processo n.º 56/11.0SVLSB.E1.S1-3.ª; de 25-02-2015, processo n.º 1514/12.5JAPRT.P1.S1-3.ª; de 25-11-2015, processo n.º 24/14.0PCSRQ.S1-3.ª; de 15-02-2017, processo n.º 976/15.3PATM.E1.S1-3.ª; de 21-03-2018, processo n.º 49/16.1T9FNC.L1.S1-3.ª.
Como enunciou o acórdão deste Supremo Tribunal e desta Secção, de 28-04-2016, proferido no processo n.º 37/15.5GAELV.S1:
“A eventual intervenção correctiva do STJ no domínio do procedimento de determinação da medida da pena só se justificará se, for de concluir, face aos factos julgados provados, que o Tribunal Colectivo falhou na indicação de algum dos factores relevantes para o efeito ou se, pelo contrário, valorou outros que devem considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, se tiver violado as regras da experiência ou se o quantum fixado se mostrar de todo desproporcionado em comparação com o que, para casos semelhantes, vem sendo decidido, nesta matéria, pelo STJ”.
Na determinação da medida concreta da pena deve o Tribunal, em conformidade com o disposto no artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, abstendo-se, no entanto, de considerar aquelas que já fazem parte do tipo de crime cometido.
O limite mínimo da pena a aplicar é determinado pelas razões de prevenção geral que no caso se façam sentir; o limite máximo pela culpa do agente revelada no facto; e servindo as razões de prevenção especial para encontrar, dentro daqueles limites, o quantum de pena a aplicar – cfr. Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Editorial Notícias, págs. 227 e seguintes.
Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71.º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado artigo 40.º), estando vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do preceito.
Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
O referido dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo – total no caso dos tribunais de relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.
Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito, coloca-se a questão da controlabilidade da determinação da pena nesta sede.
Como se refere no acórdão de 28-09-2005, processo n.º 2537/05, da 3.ª Secção, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, em caso de homicídio qualificado, na forma tentada, afirma-se: “Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente”.
Na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem perder de vista a culpa do agente, ou, como diz o acórdão de 22-09-2004, proferido no processo n.º 1636/04-3.ª, in SASTJ, n.º 83: “a pena, no mínimo, deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva; no máximo, não deve exceder a medida da culpa, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do agente; e, em concreto, situando-se entre aquele mínimo e este máximo, deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todos exigível”.
Ou, como expressivamente se diz no acórdão deste STJ de 16-01-2008, processo n.º 4565/07, da 3.ª Secção: «A norma do art. 40.º do CP condensa em três proposições fundamentais o programa político-criminal sobre a função e os fins das penas: a) protecção de bens jurídicos; b) a socialização do agente do crime; c) constituir a culpa o limite da pena mas não o seu fundamento.
O modelo do C P é de prevenção: a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do art. 40.º determina, por isso, que os critérios do art. 71.º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição.
O modelo de prevenção acolhido – porque de protecção de bens jurídicos – estabelece que a pena deve ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente».
Como salientou o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 9 de Dezembro de 1998, relatado por Leonardo Dias, no processo n.º 1155/98, publicado no BMJ n.º 482, págs. 77/84, após citar o artigo 40.º do Código Penal:
“Do nosso ponto de vista deve entender-se que, sempre e tanto quanto for possível, sem prejuízo da prevenção especial positiva e, sempre, com o limite imposto pelo princípio da culpa - nulla poena sine culpa - a função primordial da pena consiste na protecção de bens jurídicos, ou seja, consiste na prevenção dos comportamentos danosos dos bens jurídicos.
A culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define, em concreto, o seu limite máximo, absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. A prevenção especial positiva, porém subordinada que está à finalidade principal de protecção dos bens jurídicos, já não tem virtualidade para determinar o limite mínimo; este, logicamente, não pode ser outro que não o mínimo de pena que, em concreto, ainda, realiza, eficazmente, aquela protecção.
Enfim, devendo proporcionar ao condenado a possibilidade de optar por comportamentos alternativos ao criminal (sem, todavia, sob pena de violação intolerável da sua dignidade, lhe impor a interiorização de um determinado sistema de valores), a pena tem de responder, sempre, positivamente, às exigências de prevenção geral de integração.
[Poderia objectar-se que esta concepção abre, perigosamente, caminho ao terror penal. Uma tal objecção, porém, ignoraria, para além do papel decisivo reservado à culpa, que, do que se trata, é do direito penal de um estado de direito social e democrático, onde quer a limitação do jus puniendi estatal, por efeito da missão de exclusiva protecção de bens jurídicos, àquele atribuída (a determinação do conceito material de bem jurídico capaz de se opor à vocação totalitária do Estado continua sendo uma das preocupações prioritárias da doutrina; entre nós Figueiredo Dias que, como outros prestigiados autores, entende que na delimitação dos bens jurídicos carecidos de tutela penal haverá que tomar-se, como referência, apropria Lei Fundamental — propõe a seguinte definição: «unidade de aspectos ônticos e axiológicos, através da qual se exprime o interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso valioso», cfr. «Os novos rumos da política criminal», Revista da Ordem dos Advogados, ano 43º, 1983, pág. 15) e os princípios jurídico-penais da lesividade ou ofensividade, da indispensabilidade da tutela penal, da fragmentaridade, subsidiariedade e da proporcionalidade, quer os próprios mecanismos da democracia e os princípios essenciais do Estado de direito são garantias de que, enquanto de direito, social e democrático, o Estado não poderá chegar ao ponto de fazer, da pena, uma arma que, colocada ao serviço exclusivo da eficácia, pela eficácia, do sistema penal, acabe dirigida contra a sociedade. Depois, prevenção geral, no Estado de que falamos, não é a prevenção estritamente negativa ou depura intimidação. Um direito penal democrático que, por se apoiar no consenso dos cidadãos, traduz as convicções jurídicas fundamentais da colectividade, tem de, pela mesma razão, colocar a pena ao serviço desse sentimento jurídico comum; isto significa que ela não pode ser aplicada apenas para intimidar os potenciais delinquentes mas que, acima de tudo, deve dar satisfação às exigências da consciência jurídica geral, estabilizando as suas expectativas na validade da norma violada. Assim, subordinada a função intimidatória da pena a esta sua outra função socialmente integradora, já se vê que a pena preventiva (geral) nunca poderá ser pura intimidação mas, sim, intimidação limitada ao necessário para restabelecer a confiança geral na ordem jurídica ou, por outras palavras, intimidação conforme ao sentimento jurídico comum].
Ora, se por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e se, por outro, nunca esta pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que - dentro, claro está, da moldura geral - a moldura penal aplicável ao caso concreto («moldura de prevenção») há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente; entre tais limites encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da sua reintegração social”.
Revertendo ao caso concreto.
Na 1.ª instância, tendo então em conta a punição de crimes de burla, com penalidade idêntica à do crime de furto, foram fixadas as seguintes penas:
a) - pontos i. e vi. – ofendida CC - 1 ano e 8 meses de prisão;
b) - pontos ii. e vi. – ofendido BB - 1 ano e 9 meses de prisão;;
c) - pontos iii. e vi. – ofendido DD - 1 ano e 6 meses de prisão;
d) - pontos iv. e vi. – ofendidos EE e mulher, GG - 2 anos de prisão.
Neste particular, ter-se-ão em conta as concretizações dos critérios legais estabelecidas pela decisão recorrida, que recolheu, em directo, em registo de oralidade e imediação, os elementos necessários/bastantes e suficientes para o efeito, e teve em vista, os parâmetros legais a observar.
Sobre a determinação da medida concreta das penas aplicadas ao ora recorrente, discorreu o acórdão recorrido, no segmento BC Determinação da medida da pena, a fls. 205, nestes termos:
“BC - Determinação da medida da pena:
Feita a opção pela pena de prisão, importa agora determinar a sua medida concreta, pena essa que é limitada pela sua culpa revelada nos factos (artº.40º, nº.2 do CP), e terá de se mostrar adequada a assegurar as exigências de prevenção geral e especial, nos termos do disposto nos artºs.40º, nº.1 e 71º, nº.1 ambos do CP, havendo que ponderar na determinação daquela medida, todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o arguido, nomeadamente, as enumeradas no nº.2 do citado artº.71º.
Atendendo à escolha da pena acima feita, temos que a cada uma das burlas simples corresponde uma pena de prisão até 3 anos.
Assim, há que ponderar:
O grau de ilicitude dos factos, que se nos afigura significativo atendendo ao modo de atuar do arguido, que procurou e entrou na casa dos ofendidos e sem qualquer pejo face à proveta idade dos visados;
O dolo do arguido, que reveste a forma de dolo directo;
As modestas condições pessoais e a situação económica do arguido;
O facto de ter antecedentes criminais milita a seu desfavor;
A seu favor a confissão integral e sem reservas;
A postura do arguido na altura da prática dos factos e no momento posterior…que é censurável face ao completo alheamento da situação em poderia ter deixado os ofendidos…todos idosos e sem grandes disponibilidades financeiros…e ao seu completo distanciamento da sorte deles dado que não os procurou para emendar o que fizera.
Importa finalmente considerar, as exigências de prevenção, quer geral, quer especial, que se fazem sentir relativamente a infrações desta natureza que se entende serem elevadas, as de prevenção geral atendendo aos bens jurídicos que se pretendem acautelar, sendo prementes as de prevenção especial uma vez que o arguido cometeu estes fatos em pleno vigor de uma suspensão de uma pena de prisão de 3 anos e 2 meses que lhe foi aplicada por crime da mesma natureza…e as circunstância que o levaram, na sua versão, à prática destes factos se mantêm na sua generalidade (exceção feita á circunstância do negócio de venda ambulante estar a correr agora melhor).
Tudo visto e ponderado entendem-se adequadas e proporcionais as penas:
(Seguem as penas constantes do dispositivo).
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu parecer nos termos seguintes:
“3.4 - Medida das penas parcelares
O arguido foi condenado em penas que variaram entre 1 ano e seis meses e 2 anos de prisão, sendo que a moldura penal aplicável, qualquer que seja a qualificação do crime, furto ou burla, tem como limite máximo três anos de prisão.
O arguido tem antecedentes criminais, respeitantes a factos ilícitos de natureza diversificada, praticados ao longo de mais de 15 anos, facto que revela uma certa propensão para a prática de crimes.
No entanto há importantes circunstâncias atenuantes que a nosso ver não tiveram o devido relevo na fixação das penas parcelares, designadamente as seguintes:
- Os valores subtraídos não foram de valor muito significativo, sendo certo que o arguido, pela forma e circunstâncias em que atuou, poderia ter infligido aos ofendidos prejuízo mais elevado;
- Chegou a acordo com o demandante civil para reparação do dano;
- Tem uma vida familiar estável e ajuda financeiramente um filho toxicodependente, residente em Lisboa;
- Na motivação da matéria de facto o tribunal considerou essencial a confissão integral e sem reservas do arguido.
3.5 - Perante este conjunto de circunstâncias é nosso parecer que, se por um lado, atendendo designadamente aos antecedentes criminais, o arguido deve ser punido com penas de prisão e não de multa, não se evidenciam por outro razões atinentes à proteção de bens jurídicos, de prevenção geral positiva ou de prevenção especial que justifiquem penas que vão muito para além de um terço do máximo da moldura penal legalmente prevista.
Tendo em conta o valor do prejuízo sofrido pelas vítimas, que variou entre €100,00 e €1000,00 euros, afigura-se que seriam ajustadas as seguintes penas:
- 1 ano e 3 meses de prisão por cada um dos crimes de que foram ofendidos CC e BB;
- 1 ano de prisão pelo crime de que foi ofendido DD;
- 1 ano e 6 meses de prisão pelo crime de que foram ofendidos EE e mulher.
Em cúmulo jurídico pensamos que será ajustada uma pena única de 3 anos de prisão”.
***
Vejamos se no caso em reapreciação é de reduzir as penas aplicadas, como vem peticionado pelo recorrente.
Sendo uma das finalidades das penas, incluindo a unitária, segundo o artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal, na versão da terceira alteração, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, a tutela dos bens jurídicos, definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que, necessariamente, ter em atenção o bem jurídico tutelado no tipo legal ora posto em causa, ou seja, no crime de furto.
Como referia Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do Crime, Ed. Aequitas, 1993, pág. 127 “Aqui, pois, a protecção de bens jurídicos assume um significado prospectivo, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade da manutenção (ou mesmo reforço) da vigência da norma infringida”
Estando em causa crimes de furto, remete-se para o afirmado supra em sede de qualificação jurídica, tendo-se em vista as citações feitas de José de Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II (Artigos 202.º a 307.º), Coimbra Editora, 1999, §§ 18, 21, 24, 26 e 29, págs. 29, 30, 32, 33 e 34, e § 56, pág. 44, Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II (Artigos 202.º a 307.º), Coimbra Editora, 1999, afirma em anotação ao artigo 205.º, no § 2, pág. 94, Paulo Pinto Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 3.ª edição actualizada, Novembro de 2015, nota 2, pág. 793, Victor Sá Pereira, Código Penal, Livros Horizonte, 1988, em anotação ao artigo 296.º do Código Penal de 1982, pág. 331 e José António Barreiros, Crimes contra o património, Universidade Lusíada, 1996, pág.20,
No crime de furto, tendo em vista descortinar na densificação da ilicitude, a extensão da lesão, o grau de lesividade do património atingido, a medida do prejuízo causado, é fundamental ter em conta o valor patrimonial do bem objecto de apropriação.
O valor patrimonial da coisa móvel alheia (elemento implícito do tipo legal de crime de furto, segundo Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, §§ 26 e 56, a págs. 33 e 44), como o da coisa roubada, ou apropriada em sede de crime de roubo, não pode deixar, obviamente, de ser tomada em atenção, embora neste caso possa ser neutralizado pelo grau da violência ou da ameaça exercida pelo agente contra a vítima. (A este respeito cfr. os acórdãos por nós relatados, de 23-02-2011, processo n.º 250/10.1PDAMD.S1; de 31-03-2011, processo n.º 169/09.9SYLSB; de 13-04-2011, processo n.º 918/09.5JAPRT.S1; de 11-05-2011, processo n.º 1040/06.1PSLSB.S1, de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1 e de 9-05-2018, processo n.º 671/15.3PDCSC.L1.S1).
Para Teresa Beleza, Os crimes contra a propriedade, pág. 235, o conceito de valor é estranho ao tipo base do furto.
Sobre a agravante em função do valor da coisa subtraída, Frederico de Lacerda da Costa Pinto, em Aspectos da Tutela Penal do Património, Jornadas de Direito Criminal, Revisão do Código Penal - 1995 (Conferências proferidas no Porto, em 30 e 31 de Outubro de 1995, em Lisboa, de 23 a 25 de Novembro de 1995, e no Funchal, em 2 de Maio de 1996), volume II, Centro de Estudos Judiciais, Lisboa, 1998, págs. 486 a 489, afirma: “a insistência na agravante em função do valor do objecto furtado não teve consagração pacífica na Comissão Revisora. Contra ela se objectou ser das agravantes mais dificilmente conciliáveis com o regime legal do dolo, que exige o conhecimento da mesma como condição da sua imputação ao agente (artigo 13.º do Código Penal). Pelo que a sua manutenção acabará por conduzir na prática judicial à aplicação automática da agravação, entenda-se, independentemente da consciência sobre o grau de valor do objecto. Noutros termos, como um caso de responsabilidade objectiva. Daí a proposta de Figueiredo Dias no sentido de que o valor funcionasse apenas como agravante concreta na determinação da medida da pena”. A motivação do agente permite negar o dolo da circunstância qualificadora, pelo que esta não pode ser imputada subjectivamente.
Evolução dos contornos do conceito de valor patrimonial, presente no crime de furto, mas também nos de roubo, de burla, de dano, de infidelidade.
Esta abordagem justifica-se, e impõe-se, mesmo, a nosso ver, face aos valores apropriados pelo recorrente, sendo um deles de 100,00 €, quantia inferior a uma unidade de conta (UC), o que ocorreu em 29-12-2015, sendo ofendido DD, tendo tal conduta sido punida com a pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.
No domínio do Código Penal de 1886, imperava, no que respeita ao crime de furto, o esquema de modelo de escalões de valor pecuniário, em via directa, a determinar as molduras penais – artigos 421.º, 422.º, 423.º, 425.º, 427.º, 428.º e 430.º – o mesmo sucedendo no Decreto-Lei n.º 44.939, de 27 de Março de 1963, reportado a crimes de furto de veículos e furtum usus dos mesmos, uns e outros com as actualizações/elevações de montantes constantes dos artigos 1.º, 2.º e 4.º, da Lei n.º 27/81, de 22 de Agosto (neste caso os valores mínimos e máximos dos escalões penais do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 44.939 haviam sido elevados ao dobro pelo artigo 3.º da Lei n.º 2138, de 14 de Março de 1969) –, bem como no que tange ao crime de roubo, a regra geral de punição do roubo, constante do artigo 437.º, que, para além da punição autónoma dos tipos autónomos dos artigos 433.º a 436.º, a que eram alheias considerações acerca do valor da coisa apropriada, delas prescindindo, estabelecia que «Fora dos casos declarados nos artigos 433.º a 436.º, será aplicável a pena imediatamente superior à correspondente ao crime de furto, tendo em atenção o valor da coisa», retomando o critério da punição em função do “valor da coisa”.
A partir de 1 de Janeiro de 1983, com a entrada em vigor do Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro, a medida da punição deixou de depender directamente do valor da coisa furtada, salvo no caso de se tratar de coisa de valor consideravelmente elevado.
No que tange ao crime de furto, no Código Penal de 1982, para o conceito valor da coisa furtada não havia meio termo: a previsão normativa de então considerava duas vertentes colocadas nos extremos da qualificação, com junção de tal elemento “valor consideravelmente elevado”, e da desqualificação, ou “valor insignificante”.
No artigo 297.º, prevendo o furto qualificado, no n.º 1, alínea a), constava o “valor consideravelmente elevado”, igualmente previsto no n.º 3 do artigo 303.º do mesmo Código Penal, referente ao furto familiar.
Dispunha o n.º 3 do artigo 297.º: “Se a coisa for de insignificante valor, não haverá lugar à qualificação”.
A desqualificação era possível, obviamente, à luz das agravativas previstas nas alíneas b) a g) do n.º 1 e alíneas a) a h) do n.º 2.
Nesta versão pontificava o recurso a conceitos indeterminados, ou a cláusulas gerais de valor, ou a adopção de conceitos normativos, como neste plano o do artigo 298.º do Código Penal de 1982, todavia restrito a definição dos conceitos de arrombamento, escalamento e chaves falsas, deixando entretanto à jurisprudência a densificação do único reporte a dimensão patrimonial, na busca de um novo paradigma, como é o caso do recurso ao conceito de valor consideravelmente elevado, constante do artigo 297.º, n.º 1, alínea a), circunstância a qualificar o furto, e do n.º 3 do artigo 303.º, norma respeitante ao furto familiar, todavia, sem perder a qualificação de crime semi-público, e ainda por remissão, a norma aplicável presente no artigo 299.º, que previa o furto de coisa pertencente ao sector público ou cooperativo, em que os limites mínimo e máximo das penas previstas, não nos artigos anteriores, como diz expressamente (e erroneamente) o preceito, pois que o artigo 298.º cuida, apenas, em exclusivo, de definições legais, mas antes no igualmente imediato antecedente artigo 297.º, referentes ao furto qualificado, eram agravados até um terço – norma, por seu turno, aplicável ao crime de abuso de confiança, por via do n.º 3 do artigo 300.º e estando o valor consideravelmente elevado presente no crime de roubo, por força do n.º 5 do artigo 306.º, aplicável ao crime de violência depois de apropriação previsto no artigo 307.º, na burla, por força da aplicação do artigo 303.º (furto familiar) conforme o disposto no n.º 2 do artigo 313.º, na burla agravada, prevista no artigo 314.º, alínea c), referindo expressamente valor do prejuízo consideravelmente elevado, na burla relativa a seguros, prevista no artigo 315.º n.º 2, por reporte à alínea c) do artigo 314.º, na infidelidade, por força da aplicação do artigo 303.º, n.º 3 (furto familiar), conforme o disposto no n.º 2 do artigo 319.º.
A este nível, não será despiciendo convocar outros conceitos de valoração de ordem patrimonial, como o de «pequeno valor», presente nos artigos 301.º (Restituição), n.º 2, estando em causa a restituição do objecto do furto ou da apropriação ilícita ou reparação integral do prejuízo causado, sem dano ilegítimo de terceiro pelo agente, antes de instaurado o procedimento criminal, 302.º, n.º s 1 e 2, norma respeitante ao crime de furto por necessidade e formigueiro, no crime de dano, no sentido de atenuação, no artigo 310.º, n.º 2 “se o prejuízo for de pequeno valor”, e aplicável ao crime de burla, por força do artigo 313.º, n.º 2, ao remeter para o artigo 301.º; ao crime de burla relativa a seguros, por força do n.º 3 do artigo 315.º, ao mandar aplicar o disposto no artigo 301.º; por força do n.º 2 do artigo 316.º, ao crime de burla para obtenção de bebidas, alimentos, alojamento ou acesso a recintos e meios de transporte, ao determinar a aplicação do artigo 302.º, e finalmente, ao crime de infidelidade, previsto no artigo 319.º, por força do n.º 2, ao determinar a aplicação do artigo 301.º.
Ao tempo, a jurisprudência procurou definir padrões no que toca ao valor insignificante, e assim:
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 6-07-1983, BMJ n.º 329, pág. 618 – Insignificante valor, para os fins do artigo 297.º do Código Penal, deverá ser aquele que facilmente seja desprezado pela generalidade das pessoas do mesmo meio em que se verifica o facto, o que não sucede com uma quantia monetária que quase atinge o montante do salário mínimo nacional de um grande sector activo do País, como é o do serviço doméstico.
Acórdãos (dois) do Tribunal da Relação do Porto, de 7-12-1983, BMJ n.º 332, págs. 510 e 511 – referiam não poder confundir-se o insignificante valor com o pequeno valor. Não é insignificante valor uma quantia que representa, em média, para cada português, oito dias de trabalho.
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 27-03-1985, BMJ n.º 352, pág. 423 - não é de considerar como valor insignificante o valor de 4.498$10, reportado a Dezembro de 1983.
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27-07-1983, primeira decisão publicada sobre a matéria no BMJ n.º 329, pág. 423, a propósito da noção de valor insignificante, num caso de furto de um aparelho de telefonia no valor de 100$00, e de 1700$00 em dinheiro, cometido em Abril de 1982, entendeu não ser de ter como insignificante o valor da subtração – 1800$00, quantia correspondente a cerca de 3 dias de salário mínimo nacional.
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13-03-1985, publicado no BMJ n.º 345, pág. 232, entendeu-se: “O valor de 1020$00, para pessoas pobres, como o são o ofendido e o réu, não é de considerar insignificante. Especialmente não o era na época em que foi cometido o crime [Julho de 1981], na qual correspondia a mais de 3 dias de salário mínimo nacional (então de 9.000$00 – Decreto-Lei n.º 480/80, de 15 de Outubro); nem o é ainda agora em que equivale a cerca de dia e meio desse salário (de 19.200$00 – Decreto-Lei n.º 49/85, de 27 de Fevereiro).
No acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28-05-1985, recurso n.º 37 834, publicado no BMJ n.º 347, pág. 203, não se considerou como «insignificante valor» o equivalente a mais de dois dias de salário mínimo nacional, sendo o ofendido empregado de armazém e o dono de mercearia de aldeia, e o réu pobre.
No acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10-07-1985, recurso n.º 37 933, não se consideraram como valores insignificantes as quantias de 3.700$00 e de 9.000$00, em Outubro de 1983.
No acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10-07-1985, recurso n.º 37 947, não se consideraram insignificantes os valores de 3.000$00 e de 1.642$00, a partir da comparação entre o salário mínimo nacional do réu, simples trolha, e o valor das quantias em causa.
No acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-10-1985, processo n.º 37 769-3.ª Secção, publicado no BMJ n.º 350, pág. 174, ponderou-se: – A expressão «insignificante valor» usada no n.º 3 do artigo 297.º do Código Penal equivale a um quantitativo mínimo, a fixar caso a caso pelo julgador, lançando mão do senso comum e jogando com critérios relacionados com índices objectivos, como a desvalorização da moeda, o nível médio dos salários e o salário mínimo nacional, e também com a situação económica dos próprios autores do crime. Não é de reputar de insignificante valor o furto de ferramentas no valor de 5.000$00, cometido em Março de 1983, quando o salário mínimo nacional era de 13.000$00 (Decreto-Lei n.º 47/83, de 29 de Janeiro).
Para o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 1-04-1987, Tribuna da Justiça, n.º 29, pág. 28, o sentido da expressão insignificante valor utilizada no artigo 297.º, n.º 3, do Código Penal, há-de relacionar-se com a satisfação das necessidades essenciais da vida do comum das pessoas, incluindo as menos desfavorecidas, pelo que a quantia não inferior a um dia de salário mínimo nacional tem significado ou releva para os efeitos do que aí se dispõe.
Victor de Sá Pereira, Código Penal, Livros Horizonte, 1988, em anotação ao artigo 297.º, n.º 3, no n.º 19, pág. 338, dizia: “Valor insignificante é o que não tem importância ou interesse, a bagatela ou a ninharia, cuja perda se mostra carecida de relevo, pois atinente a algo de que se prescinde sem sacrifício. Trata-se, como já se tem decidido, de valor sem significado para a generalidade das pessoas de determinado meio, podendo ser desprezado pelo comum dos indivíduos, em função da sua índole irrisória ou mesquinha. Ainda assim, já ponderámos, a propósito. «É um terreno onde predomina alguma infixidez e onde a bagatela ou a ninharia pode tender para uma restrição excessiva do campo de acção da lei. Não podemos, manifestamente, sem risco de grave imoralidade, aceitar que se ultrapasse a diária do salário mínimo nacional e admitir, pois, a insignificância do quantitativo de 2.500$00. Há limites objectivos que, numa perspectiva de conteúdo social, têm de ser respeitados. Toda a correcção possível há-de funcionar apenas, em regra abaixo dos mesmos. E, in casu, o favor rei não deixa de abundar em ordem a admitir-se a insignificância dos 500$00». (Realces do texto).
Victor de Sá Pereira e Alexandre Lafayette, Código Penal Anotado e Comentado, Quid Juris, 2008, em anotação ao artigo 203.º, no ponto 28, pág. 538, referem: “Sendo o furto, assim, um crime em cuja textura entra o valor patrimonial, põe-se a questão de saber se as bagatelas, valores irrisórios ou insignificantes, abaixo do valor diminuto [artigos 202.º, c), e 204.º, n.º4] podem fundamentar condenação por crime de furto. É o problema do «limiar de significado para o direito penal», expressiva denominação que se colhe em Faria Costa (ibidem, 46), onde se coloca a questão de saber se, v.g., um grão de trigo, um bago de uva, uma caixa de fósforos ou um maço de cigarros, uma vez furtados, dispõem ou não de dignidade penal e desencadeiam ou não carência de pena. (…) Sem entrarmos no terreno adjectivo diremos que o princípio bagatelar não consente a punição por furto, nos casos referidos, e que, subsistindo dúvidas, sempre se pode recorrer à dispensa de pena. Ainda assim, há-de tratar-se de casos que se situem abaixo do referido valor diminuto. (…) Há uma diferença clara entre bagatelas e valores diminutos. (Realces do texto).
Citando Saragoça da Marta, no mesmo local, refere que nos casos que se situem abaixo do valor diminuto, no caso de bagatelas, “deverá deixar-se à prudência e bom-senso dos órgãos de polícia criminal e das autoridades judiciárias a decisão de não investigar, não acusar, não pronunciar, não admitir a julgamento e muito menos condenar pela prática de furtos de bagos de uva ou de grãos de milho”. E daí a tal diferença entre bagatelas e valores diminutos.
Reforma de 1995
Procurou-se com a reforma de 1995, ao invés do sistema anterior da versão originária de 1982, assumir uma opção centrada numa definição quantificada de conceitos, reportada a um modelo de definições legais, a níveis quantificados e pré-fixados de valor pecuniário do objecto do crime.
Significa isto que elemento preponderante, essencial, ou noutra perspectiva, elemento implícito do tipo legal, a ter em conta, é o valor pecuniário do objecto do crime de furto, ou do crime de roubo, quanto a este, atenta a “declaração de dependência” do roubo em relação aos critérios do furto, delineada na alínea b) do n.º 2 do artigo 210.º, onde manifestamente se expressam remissões para os requisitos referidos nos n.º s 1 e 2 do artigo 204.º, bem como para o n.º 4 do mesmo artigo, ou seja, são adoptados os critérios de quantificação no sentido de qualificação e de privilegiamento, uma vez que tal remissão opera tanto para a alínea a) do n.º 1 (definição de valor elevado), como para o n.º 2 (definição de valor consideravelmente elevado) do artigo 204.º, bem como para o n.º 4 do mesmo preceito, este no sentido do privilegiamento, dizendo não haver lugar a qualificação, se a coisa for de diminuto valor.
O artigo 202.º do Código Penal, “Disposição preliminar” do Capítulo I do Título II - “Dos crimes contra o património” - do Livro II - Parte Especial, contém as definições legais que importam aos crimes contra a propriedade e contra o património em geral.
No que ora importa, o preceito introduzido com a terceira alteração ao Código Penal, operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, em vigor desde 1 de Outubro de 1995, e que optou por uma definição quantificada de conceitos enquanto fundamentos de qualificação ou privilégio, obviamente, considerada a vertente patrimonial, escalona as seguintes espécies de valor a ter em consideração no enquadramento de tais crimes:
a) Valor elevado – aquele que exceder 50 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto.
b) Valor consideravelmente elevado – aquele que exceder 200 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto.
c) Valor diminuto – aquele que não exceder uma unidade de conta avaliada no momento da prática do facto.
Unidade de conta processual penal (UC), segundo a definição do artigo 1.º (Definições legais), n.º 1, alínea h), do Código de Processo Penal, na versão originária do Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro, era “quantia em dinheiro equivalente a um quarto do salário mínimo nacional mais elevado, garantido no momento da aplicação da sanção respectiva, arredondado, quando necessário, para a centena de escudos imediatamente superior”.
Esta alínea veio a ser revogada pelo artigo 8.º, alínea b), do Decreto-Lei n.º 212/89, de 30 de Junho.
Procurando concretizar os conceitos introduzidos com a reforma de 1995, a Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro (Diário da República, I Série-A, n.º 202/98, de 2-09-1998), que introduziu a quarta alteração ao Código Penal, veio estabelecer no artigo 3.º que “Para efeito do disposto nas alíneas a), b) e c) do artigo 202.º do Código Penal, o valor da unidade de conta é o estabelecido nos termos dos artigos 5.º e 6.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 212/89, de 30 de Junho”.
De acordo com o artigo 5.º, n.º 2, deste Decreto-Lei, que alterou o Código das Custas Judiciais então vigente, criando a “unidade de conta processual” (UC), em substituição da unidade de conta processual penal (UC) e unidade de conta de custas (UCC), deveria entender-se «por unidade de conta processual (UC) a quantia em dinheiro equivalente a um quarto da remuneração mínima mensal mais elevada, garantida, no momento da condenação, aos trabalhadores por conta de outrem, arredondada, quando necessário, para o milhar de escudos mais próximo ou, se a proximidade for igual, para o milhar de escudos imediatamente inferior».
(O artigo 31.º do Decreto-Lei n.º 323/2001, de 17 de Dezembro, deu nova redacção ao preceito, operando a conversão para euros).
E de acordo com o artigo 6.º, n.º 1, do mesmo Decreto-Lei, a UC considerava-se, trienalmente, e com início em Janeiro de 1992, automaticamente actualizada nos termos previstos no artigo 5.º, a partir de 1 de Janeiro de 1992, devendo, para o efeito, atender-se sempre à remuneração mínima que, sem arredondamento, tivesse vigorado no dia 1 de Outubro do ano anterior.
Estes dois preceitos foram mantidos em vigor pelo artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 224-A/96, de 26 de Novembro, que aprovou o Código das Custas Judiciais, entrado em vigor em 1 de Janeiro de 1997.
A partir de 1998 volve-se a um paradigma de uma permanente actualização do valor pecuniário das sanções, e por reflexo na densificação das definições do artigo 202.º do Código Penal, sem necessidade de qualquer providência legislativa, passando a actualização dos quantitativos a ser automática.
Vejamos o valor da UC na sucessão de triénios reportados entre 1992 e 2009 ao valor do salário mínimo nacional.
1989 a 1991 – 7.000$00 – Valor fixado pelo artigo 6.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 212/89, de 30 de Junho.
1992/1994 – 10.000$00 – Decreto-Lei n.º 14-B/91, de 9 de Janeiro (40.100$00)
1995/1997 – 12.000$00 – Decreto-Lei n.º 79/94, de 9 de Março (49.300$00)
1998/2000 – 14.000$00 – Decreto-Lei n.º 38/97, de 4 de Fevereiro (56.700$00)
2001/2003 – 16.000$00 – 79,81 € – Decreto-Lei n.º 573/99, de 30-12 (63.800$00)
2004/2006 – 89,00 € – Decreto-Lei n.º 320-C/2002, de 30-12 (€ 356,60)
2007/2009 – 96,00 € – Decreto-Lei n.º 238/2005, de 30-12 (€ 385,90)
2010 – 102,00 €.
Ora, tendo os crimes de furto em apreciação sido praticados entre finais de Novembro, início de Dezembro de 2015 e 7 de Janeiro de 2016, importará averiguar qual a medida de UC vigente nesse período.
Com a entrada em vigor, em 20 de Abril de 2009, do Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, in Diário da República, 1.ª série, n.º 40, de 26 de Fevereiro, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, de 24 de Abril, in Diário da República, 1.ª série, n.º 81 e com as alterações introduzidas pela Lei n.º 43/2008, de 27 de Agosto, in Diário da República, 1.ª série, n.º 165, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, pelo artigo 156.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro – Lei do Orçamento do Estado 2009 (Diário da República, 1.ª série, n.º 252, Suplemento), pelo artigo 163.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril – Orçamento do Estado para 2010, pelo Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril, Diário da República, 1.ª série, n.º 73, de 13-04-2011, pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro, in Diário da República, 1.ª série, n.º 31, de 13 de Fevereiro, que procedeu à sexta alteração e republicação do RCP, rectificada com a Declaração de Rectificação n.º 16/2012, de 26 de Março, in Diário da República, 1.ª série, n.º 61, de 26-03-2012, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 126/2013, de 30 de Agosto, in Diário da República, 1.ª série, n.º 167, de 30 de Agosto, e pela Lei n.º 72/2014, de 2 de Setembro), o qual aprovou – artigo 18.º - o Regulamento das Custas Processuais, publicado no anexo III do mesmo Decreto-Lei, a unidade de conta (UC), de acordo com o artigo 22.º do mesmo Decreto-Lei n.º 34/2008, na redacção do Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, passou a ser fixada em um quarto do valor do indexante dos apoios sociais (IAS) vigente em Dezembro do ano anterior, arredondada à unidade Euro, sendo actualizada anualmente com base na taxa de actualização do IAS, devendo a primeira actualização ocorrer apenas em Janeiro de 2010, nos termos dos n.º s 2 e 3 do artigo 5.º do Regulamento das Custas Processuais.
Este diploma, pelo artigo 25.º n.º 2, alínea f), revogou os artigos 5.º e 6.º do Decreto-Lei n.º 212/89, de 30 de Junho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 323/2001, de 17 de Dezembro.
No que para aqui releva, adiante-se que, segundo o n.º 2 do referido artigo 5.º, a UC é actualizada anual e automaticamente de acordo com o indexante dos apoios sociais (IAS), devendo atender-se, para o efeito, ao valor de UC respeitante ao ano anterior.
Segundo a Portaria n.º 9/2008, de 3 de Janeiro – IAS 2008 –, o valor do indexante dos apoios sociais (IAS) para o ano de 2008 foi fixado em € 407,41, e a partir desse montante foi determinado o valor da UC (unidade de conta) para o ano seguinte – 2009 – em € 102,00 [0,25 x 407,41 €, arredondado à unidade de Euro].
Esta Portaria veio a ser revogada pela Portaria n.º 1514/2008, de 24 de Dezembro (Diário da República, 1.ª série, n.º 248, de 24-12-2008), que fixou o valor do indexante dos apoios sociais (IAS) para o ano de 2009, em € 419, 22, produzindo efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2009 - artigos 2.º, 26.º e 27.º
Estabelecia o citado artigo 2.º: «O valor do indexante dos apoios sociais (IAS) para o ano de 2009, a que se refere o artigo 5.º da Lei n.º 53-B/2006, de 29 de Dezembro, é de € 419, 22».
Acontece que o Decreto-Lei n.º 323/2009, de 24 de Dezembro, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 248, de 24-12-2009, no artigo 1.º, veio suspender o regime de actualização anual do indexante dos apoios sociais (IAS) das pensões e de outras prestações sociais atribuídas pelo sistema de segurança social, mantendo o valor de 2009.
Com efeito, de acordo com o artigo 3.º (Valor do indexante dos apoios sociais) «O valor do IAS para o ano de 2010 é de € 419, 22».
Este Decreto-Lei vigorou de 1 de Janeiro de 2010 a 31 de Dezembro de 2010 (artigo 8.º).
A fim de evitar uma diminuição do valor nominal do IAS e do montante das pensões e de outras prestações a este indexadas tendo como objectivo garantir aos pensionistas com pensões mais baixas o aumento do poder de compra, como se colhe do preâmbulo, o Governo suspendeu os regimes de actualização previstos na Lei n.º 53-B/2006, de 29 de Dezembro (Orçamento de 2007), de modo a que ficasse ao nível de 2009, assim evitando deterioração de valores.
A Portaria n.º 1458/2009, de 31 de Dezembro – IAS 2009 - (Diário da República, 1.ª série, n.º 252, de 31-12-2009), produzindo efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2010 (artigo 33.º) e revogando a Portaria n.º 1514/2008, de 24 de Dezembro (artigo 34.º) – a qual, relembre-se, havia fixado o valor do indexante dos apoios sociais (IAS) para o ano de 2009, em € 419, 22, produzindo efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2009 –, veio declarar que o IAS mantinha o seu valor actual.
Assim, a partir do dia 20 de Abril de 2009, data da entrada em vigor do referido Regulamento das Custas Processuais – artigo 26.º do Diploma Preambular (Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26/02, com a alteração operada pela Lei do Orçamento de Estado de 2009 (citada Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro) – a Unidade de Conta Processual (UC), porque reportada ao ano anterior (2008) é de computar em € 102,00.
Caso se tivesse mantido o valor de 419,22, a UC seria de:
€ 419,22 x 0,25; ou € 419,22 x ¼; ou € 419,22:4 = 104,805 €, o que, por arredondamento, daria € 105,00.
Por força da suspensão do regime de actualizaçao anual do IAS, o valor da UC para vigorar no ano de 2010 foi de 102,00 €.
O valor de € 102,00 tem sido mantido ao longo destes anos, através dos normativos que seguem.
Por força do artigo 67.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31-12-2010 – Lei do Orçamento do Estado para 2011 – para vigorar no ano de 2011.
Por força do artigo 79.º, alínea a), da Lei n.º 64-B/2011, de 30-12-2011 – Lei do Orçamento do Estado para 2012 – para vigorar no ano de 2012.
Por força do artigo 114.º, alínea a), da Lei n.º 66-B/2012, de 30-12-2012 – Lei do Orçamento do Estado para 2013 – para vigorar no ano de 2013.
Por força do artigo 113.º, alínea a), da Lei n.º 83-C/2013, de 30-12-2013 – Lei do Orçamento do Estado para 2014 – para vigorar no ano de 2014.
Por força do artigo 117.º, alínea a), da Lei n.º 82-B/2014, de 30-12-2013 – Lei do Orçamento do Estado para 2015 – para vigorar no ano de 2015.
Por força do artigo 73.º, alínea a), da Lei n.º 7-A/2016, de 30-03-2013 – para vigorar no ano de 2016.
Conforme estabeleceu o artigo 266.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de Dezembro (Orçamento do Estado para 2017), manteve-se em vigor para 2017 o valor da UC vigente em 2016.
E conforme estabeleceu o artigo 178.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de Dezembro (Orçamento do Estado para 2018), manteve-se em vigor para 2018 o valor da UC vigente em 2017.
Conforme estabelece o artigo 182.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de Dezembro (Orçamento do Estado para 2019), manteve-se em vigor para 2019 o valor da UC vigente em 2018.
Em vigor, pois, o valor de € 102,00.
Será, pois, este o valor a atender, para estes efeitos, considerando a data da prática dos factos ora em apreciação, donde se retira que valor diminuto será o correspondente a montante até 102,00 €, valor elevado, o que ultrapasse 5.100,00 € e valor consideravelmente elevado, o que ultrapassar o montante de 20.400,00 €.
Como se reconhece no acórdão de 10-02-2010, proferido no processo n.º 1353/07.5PTLSB.S1-3.ª, citando Faria e Costa em “Direito Penal Especial”, págs. 71 e 72, «o valor dos bens é um elemento de qualificação de todos os crimes contra o património. Coisas sem qualquer valor venal não são merecedoras, qua tale, de protecção penal através dos crimes contra o património. Nem mesmo aquelas cujo valor não atinge o «limiar mínimo de relevância para o mundo do direito penal».
No caso de crime de roubo, em que a par de bens jurídicos patrimoniais se protege a liberdade individual e a integridade física, a lesão destes é a preponderante. Por isso, é que ao contrário do consagrado para os crimes de furto e de abuso de confiança, onde a restituição da coisa ou a reparação integral é susceptível de extinguir a responsabilidade criminal ou suscitar a atenuação especial da pena (cfr. art. 206.º do CP), tais possibilidades não foram estendidas ao crime de roubo.
O valor da coisa roubada, embora não possa deixar de ter alguma influência na determinação da medida da pena, é circunstância cuja relevância é praticamente neutralizada pelo grau e espécie da violência ou da ameaça exercida pelo agente contra a vítima, designadamente quando se destaca claramente daquele limiar mínimo».
Sobre a relevância do aspecto do valor patrimonial da coisa na fixação da pena concreta do roubo, veja-se o acórdão deste Supremo Tribunal de 12 de Maio de 2010, proferido por Rodrigues da Costa no processo n.º 51/08.7JBLSB.S1-5.ª Secção, em que foi ponderado:
“O valor patrimonial tem de ter relevância na fixação da pena concreta do roubo, que, sendo um crime complexo quanto à natureza dos bens jurídicos protegidos, é um crime em que o elemento patrimonial faz parte essencial do seu âmbito de tutela, estando mesmo integrado no título dos crimes contra o património e no capítulo dos crimes contra a propriedade.
Deste modo, as penas terão que ser fixadas também em função dos valores de que os arguidos se apropriaram”.
Como se pode ler no acórdão de 23 de Junho de 2010, proferido no processo n.º 246/09.6GBLLE.S1-3.ª Secção: “A determinação do valor da coisa objecto de crime é essencial como pressuposto necessário de integração diferencial, com reflexos fundamentais na qualificação ou não qualificação do crime e na moldura penal aplicável (…) a indeterminação dos valores, bem como a ausência de qualquer indicação sobre os bens que o recorrente pretendia retirar ao ofendido, na projecção material do in dubio, enquanto princípio relevante da prova sobre elementos de factos relevantes em processo penal, impõe que essa indeterminação tem de ser valorada a favor do recorrente”.
Concretizando.
No caso em apreciação os valores apropriados foram de 700,00 €, 500,00 €,100,00 € e 1000,00 €, no total de € 2.300,00, ou seja, os valores subtraídos não foram muito significativos, sendo certo, como afirma o Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, que o arguido, pela forma e circunstâncias em que atuou, poderia ter infligido aos ofendidos prejuízo mais elevado.
Quanto ao modo de actuação do recorrente, há a considerar que estamos perante um comportamento traduzido em quatro condutas ocorridas no período compreendido entre finais de Novembro, início de Dezembro de 2015 e 7 de Janeiro de 2016.
O dolo do recorrente foi directo e intenso, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, mas, não obstante, quis a realização do facto típico – apoderar-se de quantias monetárias pertença dos ofendidos.
O arguido confessou integralmente e sem reservas.
No que toca aos antecedentes criminais, há a considerar a condenação por factos praticados entre 9-10-1992 e 13-01-2011, sendo por três vezes em pena de multa, por crime de detenção de arma proibida e dois crimes de contrafacção e uso ilegal de marca, e por ilícito de caça, roubo e burla qualificada, na forma tentada, em penas de prisão suspensa na execução.
As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração - que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição - são elevadas.
Neste segmento, em sede de prevenção, procura-se alcançar a neutralização dos efeitos negativos da prática do crime.
Como expende Figueiredo Dias em O sistema sancionatório do Direito Penal Português inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815, “A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.
Como se expressou o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Julho de 1996, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 225, com o recurso à prevenção geral procurou dar-se satisfação à necessidade comunitária da punição do caso concreto, tendo-se em consideração, de igual modo a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos.
As necessidades de prevenção especial avaliam-se em função da necessidade de prevenção de reincidência.
Como refere Américo Taipa de Carvalho, a propósito de prevenção da reincidência, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 325, trata-se de dissuasão necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar, ou seja, de não reincidir.
E no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada uma pena, é esta mensagem punitiva dissuasora o único sentido da prevenção especial.
Há que atender às condições pessoais dadas por provadas no ponto VII, a fls. 203 do acórdão recorrido.
O arguido contava 67 anos de idade à data dos factos e conta 70 anos actualmente.
Tendo em consideração os factores supra mencionados, tendo em conta a moldura penal cabível aos crimes em causa, justifica-se intervenção correctiva.
Assim, fixam-se as seguintes penas:
- 1 ano e 3 meses de prisão pelo crime de que foi ofendida CC;
- 1 ano e 3 meses de prisão pelo crime de que foi ofendido BB;
- 1 ano de prisão pelo crime de que foi ofendido DD;
- 1 ano e 6 meses de prisão pelo crime de que foram ofendidos EE e mulher GG
Passando à questão da
Medida da pena única – Redução?
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que operou a terceira alteração ao Código Penal, em vigor desde 1 de Outubro de 1995 (e inalterado pelas subsequentes trinta e sete modificações legislativas, operadas, nomeadamente, e mais recentemente, pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de Setembro; n.º 61/2008, de 31 de Outubro; n.º 32/2010, de 2 de Setembro; n.º 40/2010, de 3 de Setembro; n.º 4/2011, de 16 de Fevereiro; n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro; n.º 60/2013, de 23 de Agosto; Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto; Leis n.º 59/2014, de 26 de Agosto; n.º 69/2014, de 29 de Agosto; n.º 82/2014, de 30 de Dezembro; Lei Orgânica n.º 1/2015, de 8 de Janeiro; Leis n.º 30/2015, de 22 de Abril, rectificada na Declaração de Rectificação n.º 22/2015, in Diário da República, 1.ª série, n.º 100, de 25 de Maio de 2015; n.º 81/2015, de 3 de Agosto; n.º 83/2015, de 5 de Agosto; n.º 103/2015, de 24 de Agosto; n.º 110/2015, de 26 de Agosto (40.ª alteração); n.º 39/2016, de 19 de Dezembro; n.º 8/2017, de 3 de Março; n.º 30/2017, de 30 de Maio (43.ª alteração); n.º 83/2017, de 18 de Agosto, alterando pelo artigo 186.º a redacção do artigo 368.º - A, sem menção de n.º de alteração, n.º 94/2017, de 23 de Agosto (44.ª alteração) e n.º 16/2018, de 27 de Março (45.ª alteração)]:
“Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Segundo o n.º 3 “Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”.
Estabelece o n.º 4: As penas acessórias e as medidas de segurança são sempre aplicadas ao agente, ainda que previstas por uma só das leis aplicáveis.
Resulta do disposto no artigo 77.º, n.º 2, que no caso presente, a moldura penal do concurso se situa entre 1 ano e 6 meses de prisão e 5 anos de prisão.
A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria.
Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes.
Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese, correspondente a um novo ilícito e a uma nova culpa (agora culpa pelos factos em relação), uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.
Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal de Justiça a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, e os artigos 97.º, n.º 5 e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205.º, n.º 1, da CRP, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Como estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, e do disposto no artigo 375.º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Maia Gonçalves, in Código Penal Português Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277 (e a págs. 275 da 16.ª edição, de 2004 e pág. 295 da 18.ª edição, de 2007), a propósito do artigo 77.º, salientava que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.
A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever - ser jurídico penal.
Como acentua Figueiredo Dias em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, págs. 183 a 185, “ (…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena”.
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No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
Como se lê em Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1, estabelecida a moldura penal do concurso, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.º-1 (actual 71.º-1), um critério especial: o do artigo 78.º (actual 77.º), n.º 1, 2.ª parte, segundo o qual na determinação concreta da pena do concurso serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
E no § 421, págs. 291/2, acentua o mesmo Autor que na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”.
Acrescenta ainda: “De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, a dar indícios de projecto de uma carreira, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido, mas antes numa conjunção de factores ocasionais, sem repercussão no futuro – cfr. na esteira da posição do citado Autor, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 08-07-1998, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3.ª; de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª; de 27-10-2004, processo n.º 1409/04-3.ª; de 20-01-2005, processo n.º 4322/04-5.ª, in CJSTJ 2005, tomo I, pág. 178; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5.ª; de 16-11-2005, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 210; de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5.ª; de 08-02-2006, no processo n.º 3794/05-3.ª; de 15-02-2006, no processo n.º 116/06-3.ª; de 22-02-2006, no processo n.º 112/06-3.ª; de 22-03-2006, no processo n.º 364/06-3.ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3.ª; de 21-11-2006, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3.ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5.ª e 4807/06-5.ª; de 28-02-2007, no processo n.º 3382/06-3.ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5.ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3.ª; de 14-03-2007, no processo n.º 343/07-3.ª; de 28-03-2007, no processo n.º 333/07-3.ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3.ª e 899/07-3.ª; de 24-05-2007, no processo n.º 1897/07-5.ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3.ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3.ª; de 03-10-2007, no processo n.º 2576/07-3.ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3.ª; de 31-10-2007, no processo n.º 3280/07-3.ª; de 09-01-2008, processo n.º 3177/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181 (Na valoração da personalidade deve atender-se a se os factos são a expressão de uma inclinação, tendência ou mesmo carreira criminosa, ou delitos ocasionais, sem relação entre si. A autoria em série é factor de agravação dentro da moldura penal conjunta, enquanto a pluriocasionalidade, que não radica na personalidade, não tem esse efeito agravante); de 09-04-2008, no processo n.º 686/08-3.ª (o acórdão ao efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares não elucida, porque não descreve, o raciocínio dos julgadores que orientou e decidiu a determinação da medida da pena do cúmulo); de 25-06-2008, no processo n.º 1774/08-3.ª; de 02-04-2009, processo n.º 581/09-3.ª, por nós relatado, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187; de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 29-10-2009, no processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224 (227); de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.S1-5.ª; de 10-11-2010, no processo n.º 23/08.1GAPTM-3.ª.
Na expressão dos acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 20-02-2008, proferido no processo n.º 4733/07 e de 8-10-2008, no processo n.º 2858/08, desta 3.ª Secção, na formulação do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da sua ilicitude; já a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.
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Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, unificado, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso - cfr., neste sentido, inter altera, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 17-03-2004, proferido no processo n.º 4431/03; de 20-01-2005, in CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 178; de 08-06-2006, processo n.º 1613/06 – 5.ª; de 07-12-2006, processo n.º 3191/06 – 5.ª; de 20-12-2006, processo n.º 3379/06-3.ª; de 18-04-2007, processo n.º 1032/07 – 3.ª; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3.ª, in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 198; de 09-01-2008, processo n.º 3177/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181 (Na formação da pena conjunta é fundamental uma visão e valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares de modo a que a pena global reflicta a personalidade do autor e os factos individuais); de 06-02-2008, processo n.º 129/08-3.ª e da mesma data no processo n.º 3991/07-3.ª, este in CJSTJ 2008, tomo I, pág. 221; de 06-03-2008, processo n.º 2428/07 – 5.ª; de 13-03-2008, processo n.º 1016/07 – 5.ª; de 02-04-2008, processos n.º s 302/08-3.ª e 427/08-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1011/08 – 5.ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 414/08 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 1305/08 – 3.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2891/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08 – 3.ª; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08 – 3.ª; de 29-04-2009, processo n.º 391/09 – 3.ª; de 14-05-2009, processo n.º 170/04.9PBVCT.S1 – 3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 50/06.3GAVFR.C1.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 577/06.7PCMTS.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8253/06.1TDLSB-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 274/07-3.ª, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 251 (a decisão que efectiva o cúmulo jurídico das penas parcelares necessariamente que terá de demonstrar fundamentando que foram avaliados o conjunto dos factos e a interacção destes com a personalidade); de 21-10-2009, processo n.º 360/08.5GEPTM.S1-3.ª; de 04-11-2009, processo n.º 296/08.0SYLSB.S1-3.ª; de 18-11-2009, processo n.º 702/08.3GDGDM.P1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 490/07.0TAVVD-3.ª; de 10-12-2009, processo n.º 496/08.2GTABF.E1.S1-3.ª (citado no acórdão de 23-06-2010, processo n.º 862/04.2PBMAI.S1-5.ª), ali se referindo: “Na determinação da pena única do concurso, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva a avaliação e conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira» criminosa), ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”; de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.L1.S1-5.ª; de 10-03-2010, no processo n.º 492/07.7PBBJA.E1.S1-3.ª; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 28-04-2010, no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª; de 05-05-2010, no processo n.º 386/06.3SLSB.S1-3.ª; de 12-05-2010, no processo n.º 4/05.7TDACDV.S1-5.ª; de 27-05-2010, no processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 09-06-2010, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª; de 23-06-2010, no processo n.º 666/06.8TABGC-K.S1-3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 400/08.8SZLB.L1-3.ª; de 03-11-2010, no processo n.º 60/09.9JAAVR.C1.S1-3.ª; de 16-12-2010, processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª; de 19-01-2011, processo n.º 6034/08.0TDPRT.P1.S1-3.ª; de 02-02-2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1-3.ª; de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª; de 06-02-2013, processo n.º 639/10.6PBVIS.S1-3.ª; de 14-03-2013, processo n.º 224/09.5PAOLH.S1 e n.º 13/12.0SOLSB.S1, ambos desta Secção e do mesmo Relator; de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª; de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª; de 04-06-2014, processo n.º 186/13.4GBETR.P1.S1-3.ª; de 17-12-2014, processo n.º 512/13.3PGLRS.L1.S1-3.ª; de 9-05-2018, processo n.º 671/15.3PDCSC.L1.S1-3.ª; de 18-09-2018, processo n.º 964/15.0PPPRT-A.S1-3.ª; de 9-01-2019, processo n.º 142/12.0GCSCD-A.S2-3.ª.
Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.
A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
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Como referimos nos acórdãos de 20 de Janeiro de 2010, de 24 de Fevereiro de 2010, de 9 de Junho de 2010, de 10 de Novembro de 2010, de 2 de Fevereiro de 2011, de 18 de Janeiro de 2012, de 5 de Julho de 2012, de 12 de Setembro de 2012 (dois), de 22 de Maio de 2013, de 1 de Outubro de 2014 (dois), de 15 de Outubro de 2014, de 17 de Dezembro de 2014, de 29 de Abril de 2015, de 27 de Maio de 2015, de 9 de Julho de 2015, de 25 de Maio de 2016, de 16 de Junho de 2016, de 23 de Junho de 2016, de 7 (dois), de 13 de Julho de 2016, de 26 de Outubro de 2016, de 9 de Novembro de 2016, de 22 de Novembro de 2017, de 18 de Setembro de 2018 e de 9 de Janeiro de 2019, proferidos no processo n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, processo n.º 655/02.1JAPRT.S1, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª, processo n.º 23/08.1GAPTM.S1, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1-3.ª, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, processo n.º 246/11.6SAGRD, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, processo n.º 11/11.0GCVVC.S1 e processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2, processo n.º 79/14.0JAFAR.S1, in CJSTJ 2014, tomo 3, págs. 191 a 199, processo n.º 512/13.6PGLRS.L1.S1, processo n.º 791/12.6GAALQ.L2.S1, processo n.º 173/08.4PFSNT-C.S1, processo n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1, processo n.º 610/11.0GCPTM.E1.S1, processo n.º 2137/15.2T8EVR.S1, processo n.º 2361/09.7PAPTM.E3.S2, processos n.º 23/14. 2GBLSB.L2.S1 e n.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1, processo n.º 101/12.2SVLSB.S1, processo n.º 58/13.2PEVIS.C1.S1, processo n.º 587/14.0JAPRT.P1.S1, processo n.º 731/15.0JABRG.G1.S1, processo n.º 964/15.0PPPRT-A.S1-3.ª e processo n.º 142/12.0GCSCD-A.S2-3.ª:
“Perante concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados; enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os concretos factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.
Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo(a) condenado(a) é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor para uma “carreira”, ou se, diversamente, a feridente repetição comportamental dos valores estabelecidos emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais”.
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Por outro lado, na confecção da pena conjunta, há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso.
Cremos que nesta abordagem, há que ter em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.º do Código Penal – exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação, a partir de 1 de Outubro de 1995, com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º, atenta a necessidade de tutela dos bens jurídicos ofendidos e das finalidades das penas, incluída a conjunta, aqui acrescendo o critério especial fornecido pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - o que significa que este específico dever de fundamentação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, sendo que, in casu, a ordem de grandeza de lesão dos bens jurídicos tutelados e sua extensão não fica demonstrada pela simples enunciação, sem mais, do tipo legal violado, o que passa pela sindicância do efectivo respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
Neste sentido, podem ver-se aplicações concretas nos acórdãos de 21-11-2006, proferido no processo n.º 3126/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228 (a decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido); de 14-05-2009, no processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 10-09-2009, no processo n.º 26/05.8SOLSB-A.S1-5.ª, seguido de perto pelo acórdão de 09-06-2010, no processo n.º 493/07.5PRLSB.S1-3.ª, ali se referindo que “Importa também referir que a preocupação de proporcionalidade a que importa atender, resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no n.º 2 do art. 77.º do CP. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª, onde se afirma, para além da necessidade de uma especial fundamentação, que “no sistema de pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo - e para além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a detecção de uma eventual tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade - o tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos”; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 21-04-2010, no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1-3.ª; e do mesmo relator, de 28-04-2010, no processo n.º 4/06.0GACCH.E1.S1-3.ª.
Com interesse para o caso, veja-se o acórdão de 28-04-2010, proferido no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª, relativamente a onze crimes de roubo simples a agências bancárias.
Como se refere no acórdão de 10-09-2009, processo n.º 26/05.8SOLSB-A.S1, da 5.ª Secção “a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, esse efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar, em relação ao conjunto de todas elas.
No mesmo sentido, e do mesmo relator, o acórdão de 09-07-2014, proferido no processo n.º 95/10.9GGODM.S1-5.ª Secção.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta. (Asserção repetida no acórdão do mesmo relator, de 23-09-2009, no processo n.º 210/05.4GEPNF.S2 -5.ª).
A preocupação de proporcionalidade a que importa atender resulta do limite intransponível absoluto dos 25 anos de prisão estabelecido no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal.
É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras.
Como referimos nos acórdãos de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT.S1, de 2-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1, de 24-03-2011, processo n.º 322/08.2TARGR.L1.S1, de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1, de 17-10-2012, processo n.º 39/10.8PFBRG.S1, de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1, de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1, de 1-10-2014, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2, de 15-10-2014, processo n.º 735/10.0GARMR.S1, de 27-05-2015, processo n.º 173/08.48FSNT-C.S1; de 17-06-2015, processo n.º 161/12.6PBFAR.S1; de 09-07-2015, processo n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1; de 09-09-2015, processo n.º 284/11.9GBPSR.E1.S1; de 2-03-2016, processo n.º 8/08.8GALHH.L1.S1; de 16-06-2016, processo n.º 2137/15.2T8EVR.S1; de 23-06-2016, processo n.º 2361/09.7PAPTM.E3.S2; de 7-07-2016, processo n.º 23/14.2GBLSB.L1.S1; de 7-09-2016, processo n.º 232/14.4JABRG.P1.S1; de 14-09-2016, processo n.º 71/13.0JACBR.C1.S1; de 26-10-2016, processo n.º 58/13.2PEVIS.C1.S1; de 9-11-2016, processo n.º 587/14.0JAPRT.P1.S1; de 16-11-2016, processo n.º 747/10.3GAVNG-B.P1.S1; de 30-11-2016, processo n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1; de 7-12-2016, processo n.º 137/08.8SNLSB-H.L1.S1; de 14-12-2016, processo n.º 952/14.3PHLRS.L1.S1; de 4-01-2017, processo n.º 6547/06.8SWLSB-H.P1.S1, de 9-05-2018, processo n.º 671/15.3PDCSC.L1.S1, de 18-09-2018, processo n.º 964/15.0PPPRT-A.S1, de 9-01-2019, processo n.º 142/12.0GCsSCD-A.S1 e de 23-01-2019, processo n.º 2121/17.1JAPRT.S1: “A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a avaliação conjunta daqueles dois factores e a pena conjunta a aplicar e tendo em conta os princípios da necessidade da pena e da proibição de excesso.
Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.
Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes”.
Como se extrai dos acórdãos de 12-05-2010, processo n.º 4/05.7TACDV.S1-5.ª e de 16-12-2010, no processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª, a pena única deve reflectir a razão de proporcionalidade entre as penas parcelares e a dimensão global do ilícito, na ponderação e valoração comparativas com outras situações objecto de apreciação, em que a dimensão global do ilícito se apresenta mais intensa.
Reportam ainda a ideia de proporcionalidade os acórdãos de 11-01-2012, processo n.º 131/09.1JBLSB.L1.-A.S1-3.ª; de 18-01-2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1-3.ª (CJSTJ 2012, tomo 1, págs. 209 a 227); de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 05-07-2012, processo n.º 246/11.6SAGRD.S1-3.ª e os supra referidos de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª; de 22-01-2013, processo n.º 651/04.4GAFLTG.S1-3.ª; de 27-02-2013, processo n.º 455/08.5GDPTM.S1-3.ª; de 22-05-2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1-3.ª; de 19-06-2013, processo n.º 515/06.7GBLLE.S1-3.ª; de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª; de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª; de 26-09-2013, processo n.º 138/10.6GDPTM.S2-5.ª e de 3-10-2013, processo n.º 522/01.6TACBR.C3.S1-5.ª, onde pode ler-se: «O equilíbrio entre os efeitos “expansivo” e “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da “personalidade do arguido”»; de 24-09-2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª; de 1-10-2014, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2-3.ª.
Como se refere no acórdão de 2 de Maio de 2012, processo n.º 218/03.4JASTB.S1-3.ª, a formação da pena conjunta é uma solução para o problema de proporção resultante da integração das penas singulares numa única punição e o «restabelecimento do equilíbrio» entre crime isolado e pena singular, pelo que deve procurar-se que nas sucessivas operações de realização de cúmulo jurídico superveniente exista um critério uniforme de avaliação de tal proporcionalidade”.
Como se pode ler no acórdão de 21 de Junho de 2012, processo n.º 38/08.0GASLV.S1, “numa situação de concurso entre uma pena de grande gravidade e diversas penas de média e curta duração, este conjunto de penas tem de ser objecto de uma especial compressão para evitar uma pena excessiva e garantir uma proporcionalidade entre penas que correspondem a crimes de gravidade muito díspar; doutro modo, corre-se o risco de facilmente se poder atingir a pena máxima, a qual deverá ser reservada para as situações de concurso de várias penas muito graves”.
Focando a proporcionalidade na perspectiva das finalidades da pena, pode ver-se o acórdão de 27 de Junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª, onde consta: “A medida da pena única, respondendo num segundo momento também a exigências de prevenção geral, não pode deixar de ser perspectivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente: a razão de proporcionalidade entre finalidades deve estar presente para não eliminar, pela duração, as possibilidades de ressocialização (embora de difícil prognóstico pelos antecedentes)”. (Sublinhados nossos).
Sobre os princípios da proporcionalidade, da proibição de excesso e da legalidade na elaboração de pena única pode ver-se o acórdão de 10-09-2014, processo n.º 455/08-3.ª, por nós citado no acórdão de 24-09-2014, proferido no processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª.
Analisando.
Como se referiu supra, a moldura penal do concurso situa-se entre 1 ano e 6 meses de prisão e 5 anos de prisão.
A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções.
Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do ora recorrente, em todas as suas facetas.
Na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou.
Importa ter em conta a natureza e a diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, a dimensão de lesividade da actuação global do arguido.
Como se extrai dos acórdãos de 9-01-2008, processo n.º 3177/07, CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181, de 25-09-2008, processo n.º 2288/08 (a proporcionalidade da pena única, em função do ponto de vista preventivo geral e especial, é avaliada em função do bem jurídico protegido e violado; as penas têm de ser proporcionadas à transcendência social – mais que ao dano social – que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido, porquanto a sua garantia é o principal fundamento daquela intervenção), de 22-01-2013, processo n.º 650/04.6GISNT.L1.S1, de 26-06-2013, processo n.º 267/06.0GAFZZ.S1 (e de novo acórdão de 10-09-2014, proferido no mesmo processo) e de 1-10-2014, processo n.º 471/11.0GAVNF.P1.S1, todos da 3.ª Secção, um dos critérios fundamentais em sede do sentido de culpa em relação ao conjunto dos factos, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, assumindo significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais.
E como referiu o supra citado acórdão de 27 de Junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª, na pena única não pode deixar de ser perspectivado o efeito da pena sobre o comportamento futuro do agente em função da sua maior ou menor duração.
No mesmo sentido podem ver-se os acórdãos de 22 de Janeiro de 2013, processo n.º 651/04.4GAFLG.S1-3.ª e de 4 de Julho de 2013, processo n.º 39/10.8JBLSB.L1.S1-3.ª sobre o ponto e, citando neste particular os acórdãos do mesmo relator, de 9 de Fevereiro de 2011, processo n.º 19/05.5GAVNG.S1-3.ª e de 23 de Fevereiro de 2011, processo n.º 429/03. 2PALGS.S1-3.ª Secção.
No mesmo sentido ainda, o acórdão de 2 de Fevereiro de 2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1, igualmente da 3.ª Secção, citando expressamente Figueiredo Dias no passo assinalado supra (Consequências…, § 421, págs. 291/2).
E mais recentemente, os acórdãos de 08-01-2014, processo n.º 154/12.3GASSB.L1.S1, de 29-01-2014, processo n.º 629/12.4JACBR.C1.S1 e de 26-03-2014, processo n.º 316/09.0PGOER.S1, todos da 3.ª Secção.
Revertendo ao caso concreto.
Sobre a questão da determinação da medida concreta da pena única, o acórdão recorrido foi perfuntório na abordagem, limitando-se a remeter para o já escrito na fundamentação das penas parcelares, como se não tivesse de fundamentar a decisão tendo em vista a observância e substanciação do critério especial ínsito no artigo 77.º do Código Penal, fazendo-o como consta de fls. 205 verso, nestes termos:
“Em cúmulo fixar, escudados nos argumento já expendidos e que nos escusamos de repetir, a pena única em 5 anos e 3 meses de prisão (numa moldura abstrata que vai de 2 anos a 8anos e 6 meses)”.
Esta abordagem conduz à nulidade do acórdão por falta de fundamentação da medida da pena única.
Omissão de pronúncia – Nulidade - Suprimento
Nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia relativamente a substanciação do critério especial para a determinação da pena conjunta e razões de direito que conduziram à pena conjunta aplicada – Artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP
| Ao enunciar apenas as magras palavras referidas sem nada substanciar a propósito, o acórdão incorre em nulidade por omissão de pronúncia, abdicando de fazer uma avaliação do ilícito global, bem como verificar a presença ou não de relações e conexões entre os crimes em concurso, se as condutas indiciam apenas mera ocasionalidade, ou antes emergem de uma personalidade desviante, estando-se perante uma “carreira criminosa”.
Segundo o acórdão de 26-04-2012, processo n.º 438/07.2PBVCT.G1.S1-5.ª Secção, a especificação dos fundamentos da medida da pena conjunta integra-se no dever de fundamentação das razões de direito da decisão (n.º 2 do art. 374.º) e a omissão dessa especificação determina a nulidade da sentença (art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP). Em sentido semelhante o acórdão de 20-03-2014, proferido no processo n.º 273/07.8PCGDM.S1-3.ª Secção. No sentido de que a omissão de pronúncia gera nulidade, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea c) do CPP, pronunciou-se o acórdão de acórdão de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT.S1, de 2-11-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1 e de 22-05-2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.S1-3.ª Secção, que abordando a nulidade por incompletude da análise global do conjunto dos factos e sua relacionação com a pessoa do recorrente, referiu: “A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a avaliação conjunta daqueles dois factores e a pena conjunta a aplicar e tendo em conta os princípios da necessidade da pena e da proibição de excesso. No mesmo sentido o acórdão de 20-03-2014, processo n.º 273/07.8PCGDM.S1-3.ª Secção (importa conhecer as razões de direito que, em função das razões de prevenção geral e especial indicadas, levam a determinada pena e não a uma outra. Tal determinação não pode ser um acto eivado de discricionariedade, mas tem de estar respaldada em razões de natureza lógico jurídico que permita a sua compreensão, sendo nula a decisão na falta de fundamentação de facto e direito, nos termos do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP); de 26-06-2013 e de 10-09-2014 no mesmo processo n.º 267/06.0GAFZZ.S1-3.ª; de 1-10-2014, processo n.º 431/10.8GARDAV.P1.S1-3.ª Secção (omissão de pronúncia sobre a ponderação conjunta dos factos e da personalidade do arguido relevante para a determinação da medida concreta da pena única); e os acórdãos por nós relatados de 4-11-2015, processo n.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1, de 26-10-2016, processo n.º 58/13.2PEVIS.C1.P1, de 15-02-2017, processo n.º 12/15.0JAAVR.P1.S1, de 21-06-2017, processo n.º 403/12.8JAAVR.G2.S1 e de 7-03-2018, processo n.º 180/13.5GCVCT.1.G2.S1 (este apenas quanto ao suprimento oficioso).
Retornando ao caso concreto.
O acórdão recorrido fixou a pena única sem apontar as conexões e ligações entre os crimes e a relação com o condenado, seu autor. A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções. Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas. Ora, o acórdão de Ponta Delgada nada disto fez, não procurando estabelecer conexões entre os crimes julgados nem do conjunto dos factos com a personalidade do arguido, de modo a perceber-se se o cometimento é reflexo de pluriocasionalidade ou manifesta alguma tendência criminosa. Ora, na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou. Importa ter em conta a natureza e diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, a dimensão de lesividade da actuação global do arguido. Ao não fundamentar, de forma mínima que fosse, a medida da pena única aplicada, o acórdão recorrido incorreu em omissão de pronúncia determinativa de nulidade, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP. Esta nulidade é de conhecimento oficioso, devendo o tribunal de recurso supri-la, se possível, como decorre do n.º 2 do mesmo preceito, na redacção da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro. Estando presentes os factos provados e elementos sobre a personalidade do arguido, pode avançar-se para a substanciação do critério especial determinativo da medida da pena conjunta.
Prosseguindo, pois.
Suprindo.
Entre os crimes cometidos há pontos de afinidade, ressaltando como evidente a estreita conexão entre os crimes cometidos, como no modo de abordagem das pessoas, a mesma invocação funcional, o mesmo modus faciendi e o mesmo desiderato, traduzido na subtracção de algumas das notas entregues. Ora, na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou. Importa ter em conta a natureza e diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, a dimensão de lesividade da actuação global do arguido.
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Os bens jurídicos violados foram já objecto de enunciação a propósito das penas parcelares.
Na avaliação da personalidade do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência criminosa ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade. Há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e à correlação desta com os factos ajuizados, a uma análise da função e interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, verificada no caso a identidade dos bens jurídicos violados.
Concatenados todos os elementos disponíveis, há que indagar se a facticidade dada por provada no seu conjunto permite formular um juízo específico sobre a personalidade do recorrente que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, evidenciando-se alguma tendência radicada na personalidade, ou seja, que o ilícito global, seja produto de tendência criminosa, ou antes correspondendo no singular contexto ora apreciado, a um conjunto de factos praticados em determinado período temporal, restando a expressão de uma mera ocasionalidade procurada pelo arguido.
As condenações anteriores tiveram lugar pela prática de crimes diferentes.
A facticidade provada não permite, no presente caso, formular um juízo específico sobre a personalidade do recorrente que ultrapassa a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, atenta a natureza e grau de gravidade das infracções por que responde, e muito embora não se mostrando provada personalidade por tendência, ou seja, que o ilícito global seja produto de tendência criminosa do arguido, certo é que a pluriocasionalidade foi procurada.
Em suma: A pena unitária tem de responder à valoração, no seu conjunto e inter conexão, dos factos e personalidade do arguido.
Tudo ponderado, e atenta a moldura penal cabível – 1 ano e 6 meses de prisão a 5 anos de prisão –, entende-se por ajustada a pena única de três anos de prisão.
Face a esta pena é de colocar a questão relativa a
Suspensão da execução da pena
O recorrente na conclusão 3.ª não refere a suspensão da execução da pena, limitando-se a pedir redução das penas parcelares e única.
No presente recurso apenas num cenário de uma redução na medida da pena única aplicada, poderia equacionar-se tal eventualidade, pois face à pena aplicada no acórdão recorrido não era possível ventilar a hipótese, por encontrar-se ultrapassado o limite de cinco anos de prisão.
Com a pena ora fixada a questão é diferente, impondo-se um outro tipo de abordagem, já que se mostra preenchido o pressuposto formal, pois que a pena queda-se por patamar inferior ao limite estabelecido para a ponderação da suspensão da execução no artigo 50.º do Código Penal.
Atenta a dimensão da pena ora fixada, que se situa abaixo do limite até ao qual é possível fazer funcionar a substituição, há que indagar da possibilidade de suspender a respectiva execução, impondo-se pronúncia sobre a concessão ou denegação de aplicação no caso presente da pena de substituição, havendo que averiguar se a pena cominada deve ou não ser objecto de suspensão na sua execução, o que demanda a necessidade de avaliar a situação concreta em ordem a ver se é possível a formulação de um juízo de prognose favorável relativamente à conduta futura da recorrente.
Pressupostos da suspensão
A partir de 15 de Setembro de 2007, data em que entrou em vigor a alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, que introduziu a 23.ª alteração ao Código Penal, alargou-se o campo de aplicação da pena de substituição a penas de prisão até cinco anos, em vez do limite anterior de três anos.
Decorre do estabelecido pelo artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, que a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos é suspensa se o tribunal, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Estabelecia o n.º 5 que o período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão.
Com a redacção dada pela Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto, passou a estabelecer:
“5. O período de suspensão é fixado entre um e cinco anos”.
Circunscrevendo-se as finalidades das penas, a partir de 1 de Outubro de 1995, de acordo com o artigo 40.º do Código Penal, à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, é em função de considerações de natureza exclusivamente preventivas – prevenção geral e especial – que o julgador tem de se orientar na opção ora em causa.
Como refere Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, § 518, págs. 342/3, pressuposto material de aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente: que a simples censura do facto e a ameaça da pena – acompanhadas ou não da imposição de deveres e (ou) regras de conduta – «bastarão para afastar o delinquente da criminalidade».
E acrescentava: para a formulação de um tal juízo – ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade, ou só das circunstâncias do facto –, o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto.
Por outro lado, há que ter em conta que a lei torna claro que, na formulação do prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto.
Como refere a págs. 344: “A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer “correcção”, “melhora” ou - ainda menos - “metanoia” das concepções daquele sobre a vida e o mundo. É, em suma, como se exprime Zipf, uma questão de “legalidade” e não de “moralidade” que aqui está em causa. Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o “conteúdo mínimo” da ideia de socialização, traduzida na “prevenção da reincidência”.
Adverte ainda o citado Professor – § 520, pág. 344 – que “Apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável – à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização –, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime».
Reafirma que “estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto em causa”.
Como refere Hans Heinrich Jescheck, Tratado, Parte Geral, versão espanhola, volume II, págs. 1152 e 1153, «na base da decisão de suspensão da execução da pena deverá estar uma prognose social favorável ao agente, baseada num risco prudencial. A suspensão da pena funciona como um instituto em que se une o juízo de desvalor ético - social contido na sentença penal com o apelo, fortalecido pela ameaça de executar no futuro a pena, à vontade do condenado em se reintegrar na sociedade».
Trata-se de uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, tendo na sua base uma prognose social favorável ao arguido, a esperança fundada e não uma certeza – assumida sem ausência de risco – de que a socialização em liberdade se consiga realizar, que o condenado sentirá a sua condenação como uma advertência séria e solene e que em função desta, não sucumbirá, não cometerá outro crime no futuro, que saberá compreender, e aceitará, a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, pautando a conduta posterior no sentido da fidelização ao direito.
A suspensão da execução da pena insere-se num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda da liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na condução da vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de clemência legislativa, pois constituem autênticas medidas de tratamento bem definido, com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos – assim, acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 3 de Abril de 2003, processo n.º 865/03-5.ª Secção, CJSTJ 2003, tomo 2, pág. 157, e de 25 de Outubro de 2007, processo n.º 3247/07-5.ª Secção, CJSTJ 2007, tomo 3, págs. 233 a 236.
Conforme se pode ler no acórdão do STJ de 25 de Junho de 2003, CJSTJ 2003, tomo 2, pág. 221, o instituto em causa “Constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual, particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pelos valores do direito, através da advertência da condenação e da injunção que esta impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores inscritos nas normas.
A suspensão da execução, acompanhada das medidas e das condições admitidas na lei que forem consideradas adequadas a cada situação, permite, além disso, manter as condições de sociabilidade próprias à condução da vida no respeito pelos valores do direito como factores de inclusão, evitando os riscos de fractura familiar, social, laboral e comportamental como factores de exclusão.
A suspensão de execução da pena, enquanto medida com espaço autónomo no sistema de penas da lei penal, traduz-se numa forte imposição dirigida ao agente do facto para pautar a sua vida de modo a responder positivamente às exigências de respeito pelos valores comunitários, procurando uma desejável realização pessoal de inclusão, e por isso também socialmente valiosa”.
Como se extrai do acórdão de 31de Janeiro de 2008, proferido no processo n.º 2798/07 da 5.ª Secção “São sobretudo razões de prevenção especial (e não considerações de culpa) as que estão na base do instituto, permitindo substituir uma pena institucional ou detentiva, por outra não detentiva, isoladamente aplicada ou associada à subordinação de deveres que se impõem ao condenado, destinados a reparar o mal do crime e (ou) de regras de conduta, estabelecidas com o fim de melhor reinserir aquele socialmente em ordem ao acatamento dos valores comunitários, cujo respeito, pelo afastamento do condenado da criminalidade (e não pela sua regeneração) se pretende obter”; do mesmo modo no acórdão de 17 de Janeiro de 2008, processo n.º 3762/07 – 5.ª Secção.
A aplicação de uma pena de substituição não é uma faculdade discricionária do tribunal mas, pelo contrário, constitui um verdadeiro poder/dever, sendo concedida ou denegada no exercício de um poder vinculado.
Como afirma Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, Aequitas, 1993, § 515, pág. 341, então face ao artigo 48.º, n.º 1, do Código Penal de 1982, não se trata de mera «faculdade» em sentido técnico-jurídico, antes de um poder estritamente vinculado e portanto, nesta acepção, de um poder-dever.
Maia Gonçalves, no Código Penal Português Anotado, 8.ª edição, 1995, pág. 314, afirmava: “Trata-se de um poder-dever, ou seja de um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização das finalidades da punição, sempre que se verifiquem os apontados pressupostos”.
O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender, de forma pacífica, tratar-se a suspensão da execução de um poder-dever, de um poder vinculado do julgador, tendo o tribunal sempre de fundamentar, especificadamente, quer a concessão quer a denegação da suspensão.
Como se extrai do acórdão de 11 de Maio de 1995, proferido no processo n.º 46.233, CJSTJ 1995, tomo 2, pág. 196, a suspensão da execução da pena não constitui uma mera faculdade de que o julgador possa livremente dispor, mas antes um verdadeiro poder-dever funcional, o que supõe que o tribunal só a pode declarar, caso se verifiquem os pressupostos formais e materiais previstos no artigo 48.º do Código Penal.
O acórdão de 4 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 47.969, in CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 186, já face ao artigo 50.º do Código Penal de 1995, afirma estar-se perante um poder-dever, um poder vinculado do julgador, que terá, obrigatoriamente, de suspender a execução da pena de prisão, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, realçando que a suspensão da execução da pena de prisão é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico.
O acórdão de 27 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 581/96, in CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 204, do mesmo Colectivo do anterior, igualmente em caso de condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, reafirmando tratar-se de um poder-dever e de uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, pondera que “A finalidade político-criminal que a lei visa com este instituto é o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes, estando aqui em causa uma questão de «legalidade» e não de «moralidade», citando, a propósito, Figueiredo Dias «Direito Penal Português - Das consequências jurídicas do crime, 1993, pág. 343.
No mesmo sentido, os acórdãos de 10-10-1996, proferido no processo n.º 583/96-3.ª, in SASTJ, n.º 4, págs. 76/7; de 13-02-1997, processo n.º 40/96, SASTJ, n.º 8, pág. 91; de 14-02-2000, processo n.º 2769/00-5.ª, SASTJ, n.º 46, pág. 54; de 17-02-2000, processo n.º 1162/99-5.ª, SASTJ, n.º 38, pág. 82; de 11-01-2001, processo n.º 3095/00-5.ª; de 24-05-2001, CJSTJ 2001, tomo 2, pág. 201; de 08-11-2001, processo n.º 3130/01; de 14-11-2001, processo n.º 3097/01; de 29-11-2001, processo n.º 1919/01; de 20-02-2003, CJSTJ 2003, tomo 1, pág. 206; de 25-06-2003, processo n.º 2131/03-3.ª, CJSTJ 2003, tomo 2, pág. 221 (a suspensão da execução da pena não depende de um qualquer modelo de discricionariedade, mas antes, do exercício de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos legais; no mesmo sentido e do mesmo relator, os acórdãos de 16-02-2005, processo n.º 3491/04-3.ª e de 13-04-2005, processo n.º 459/05-3.ª, CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 176); de 25-07-2003, processo n.º 2131/03 (a suspensão da execução da pena, prevista no art. 50.º do Código Penal, depende não de considerações de culpa, mas apenas de juízos de prognóstico sobre o desempenho da personalidade do agente perante as suas condições de vida e perante o seu comportamento, e deve ser decretada, como poder-dever do juiz, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos); de 02-10-2003, processo n.º 2615/03; de 02-12-2004, processo n.º 4219/04; de 19-01-2005, processo n.º 4000/04; de 25-05-2005, processo n.º 1939/05; de 09-06-2005, processo n.º 1678/05; de 09-11-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 209; de 08-03-2006, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 203; de 10-05-2006, processo n.º 1184/06-3.ª; de 21-09-2006, processo n.º 3132/06; de 14-03-2007, processo n.º 617/07-3.ª; de 18-04-07, processo n.º 1120/07-3.ª; de 19-04-2007, processo n.º 1424/07-5.ª; de 19-09-2007, processo n.º 2806/07-3.ª; de 10-10-2007, processo n.º 3407/07-3.ª, CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 210; de 25-10-2007, processo n.º 3213/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 3, págs. 239 a 242 (o artigo 50.º consagra um poder-dever, ou seja, um poder vinculado do julgador, que terá de decretar a suspensão da execução da pena na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização das finalidades previstas no preceito, sempre que se verifiquem os necessários - respectivos - pressupostos); de 14-11-2007, processo n.º 3305/07-3.ª; de 20-02-2008, processo n.º 118/08-3.ª; de 04-12-2008, processo n.º 3279/08-3.ª (roubo); de 18-12-2008, processo n.º 3060/08-3.ª (roubo); de 14-05-2009, processos n.º 96/09 e 19/08.3PSPRT.S1-3.ª (tráfico de estupefacientes); de 24-02-2010, processo n.º 59/06.7GAPFR.P1.S1-3.ª (tráfico de estupefacientes); de 26-09-2012, processo n.º 139/02.8TASPS.S1-3.ª (tráfico de estupefacientes); de 21-01-2015, processo n.º 12/09.9GDODM.S1-3.ª (peculato); de 9-05-2018, processo n.º 671/15.3PDCSC.L1.S1 (roubo).
Sobre o instituto, veja-se a fundamentação do acórdão de uniformização de jurisprudência - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2012 -, proferido no âmbito do processo n.º 139/09.7IDPRT.P1-A.S1-3.ª Secção, de 12 de Setembro de 2012, por nós relatado, publicado no Diário da República, 1.ª Série, n.º 206, de 24 de Outubro.
O Tribunal Constitucional no acórdão n.º 61/2006, de 18 de Janeiro de 2006, in Diário da República, II Série, de 28-02-2006, julgou inconstitucionais, por violação do artigo 205.º, n.º 1, da CRP, as normas dos artigos 50.º, n.º 1, do Código Penal e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, do CPP, interpretados no sentido de não imporem a fundamentação da decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos.
A caracterização da suspensão da execução da pena de prisão como um poder vinculado conduz à necessidade de fundamentação da decisão que a aplica, ou a desconsidera, incorrendo em nulidade a decisão que não contemple tal injunção.
A inobservância da consideração/ponderação desta necessidade de fundamentação consubstancia omissão de pronúncia que conduz a nulidade, de conhecimento oficioso, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP.
Assim se pronunciaram os acórdãos deste Supremo Tribunal, de 14-12-2000, processo n.º 3036/00-5.ª; de 09-01-2005, processo n.º 123/05-5.ª; de 09-11-2005, processo n.º 2234/05-3.ª, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 209, onde se refere: “no caso de aplicação de pena de prisão não superior a 3 anos, deve o tribunal fundamentar a sua opção pela aplicação de pena detentiva, sob pena de tal omissão constituir uma nulidade, que é de conhecimento oficioso - artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2 do CPP”.
No mesmo sentido, i. a., os acórdãos de 12-10-2006, processo n.º 3523/06-5.ª; de 10-10-2007, processo n.º 3407/07-3.ª, CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 210 (seguindo o acórdão de 29-05-2007, processo n.º 1598/07 refere: a omissão de pronúncia sobre a questão da não suspensão da execução da pena de prisão imposta em medida igual ou inferior a 5 anos constitui nulidade insanável e de conhecimento oficioso); de 14-11-2007, processo 3305/07-3.ª; de 19-09-2007, processo n.º 2806/07-3.ª, em caso de omissão de pronúncia sobre aplicação de regime de prova; de 20-02-2008, processo n.º 118/08-3.ª.
Revertendo ao caso concreto.
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal opinou no sentido da suspensão da execução da pena, nestes termos:
“3.6 - Da suspensão da pena
Nos termos do art.º 50.º, n.º 1 do Código Penal “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
O facto de o arguido, menos de três anos após ter sido condenado por crime de burla qualificada com pena de prisão suspensa na sua execução, ter voltado a delinquir, não ajuda à formulação de um juízo de prognose favorável quanto ao futuro da sua orientação de vida.
Há porém que ter em conta que, mesmo o cometimento de um crime durante o período de suspensão da execução de uma pena não tem como efeito necessário a revogação da suspensão, pelo que também não representará um impedimento a que a pena, no caso em apreço, possa ser declarada suspensa.
O arguido tem de facto diversos antecedentes criminais, por condutas dispersas ao longo de mais de uma década e meia.
Verdadeiramente só um dos crimes é de especial gravidade, o crime de roubo, não sendo os restantes fator de especial intranquilidade ou motivo de particular repulsa por parte da comunidade.
A situação pessoal do arguido e o facto de ter contribuído de forma considerada essencial para pleno esclarecimento dos crimes cometidos deve a nosso ver ter o devido relevo.
Pensamos por isso que não haverá razão para lhe não facultar uma nova oportunidade para a sua ressocialização em liberdade”.
Termina, dizendo:
“Efetuado o cúmulo jurídico deverá ser condenado na pena única de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, mediante regime de prova”.
Como se refere no acórdão de 19-12-2007, processo n.º 4088/07-3.ª Secção, publicado na CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 261, a medida constitui uma chamada à razão do condenado reforçada pelo facto de poder vir a executar no futuro, a prisão, para que não volte a incorrer em nova situação criminal, sendo também uma pena de correcção, de ajuda social e sócio-pedagógica.
E como refere H. H. Jescheck, Tratado, versão espanhola, volume II, págs. 1152 e 1153, a suspensão da execução da pena tem uma coloração sócio-pedagógica activa, pelo «estímulo ao condenado para que seja ele mesmo quem com as suas próprias forças possa durante o regime de prova reintegrar-se na sociedade».
Nesta análise atende-se à idade do recorrente, que actualmente conta 70 anosl.
Há que ter em atenção as condições pessoais, familiares e económicas do recorrente e sua inserção no respectivo agregado familiar, traçadas no ponto VII dos factos provados.
O arguido encontra-se inserido socialmente, sendo de conceder-lhe uma oportunidade, constituindo a substituição da pena um sério aviso e uma solene advertência no sentido de que o recorrente terá de pautar a sua vida de acordo com a lei.
Nesta perspectiva, crê-se ser fundada a esperança de que a socialização em liberdade possa ser lograda e não saírem defraudadas as expectativas comunitárias de reposição/estabilização da ordem jurídica, da confiança na validade da norma violada e no cumprimento do direito, nem será demasiado arriscado conceder uma oportunidade ao recorrente, suspendendo a execução da pena, por haver condições para alcançar a concretização da socialização em liberdade, enfim, a finalidade reeducativa e pedagógica, que enforma o instituto, e que face ao disposto no n.º 5 do artigo 50.º, terá a duração de dois anos.
Neste quadro, tendo presente que sempre serão de evitar riscos de fractura familiar, social, e comportamental como factores de exclusão, e assumindo por outra via, o risco que sempre estará presente em decisões deste tipo, com projecção e avaliação da sua justeza no futuro, suspender-se-á a execução da pena nos termos do artigo 50.º do Código Penal.
A simples ameaça da execução da pena como medida de reflexos sobre o comportamento futuro será suficiente para dissuadir o recorrente de futuros crimes, evitará a repetição de comportamentos delituosos por parte do mesmo, dando-se crédito à capacidade de resposta e inserção social nos próximos dois anos.
Sendo certo que todo o juízo de prognose sobre um futuro comportamento comporta inevitavelmente algum risco, no caso concreto, podemos afirmar que tal juízo de prognose favorável sobre o futuro comportamento do recorrente não se mostra demasiado arriscado.
Por outro lado, a pena de suspensão não colocará em causa de forma irremediável a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
Certo da solene advertência que lhe foi feita, o recorrente terá de aproveitar a oportunidade agora concedida, e após esta chamada à razão tem de mostrar ser merecedor da confiança que agora o tribunal nele deposita no sentido de uma forte muralha na prevenção da reincidência.
Oportunidades de mudança de rumo, nem sempre as há. Mas, quando surgem, há que agarrá-las, preservá-las, e fazer por merecer o voto de confiança.
Nestes termos, considera-se estarem reunidas as condições para que seja decretada a suspensão da execução da pena aplicada.
Concluindo: a pena aplicada será suspensa por dois anos.
Decisão
Pelo exposto, acordam na 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido AA, e em consequência:
I – Absolver o arguido relativamente à conduta descrita no ponto V. ocorrida com HH;
II – Operar a convolação dos crimes de burla para crimes de furto, p. e p. pelo artigo 203.º do Código Penal;
III – Condenar o arguido pela prática de:
a) Um crime de furto simples, sendo ofendida CC, com a pena de 1 ano e 3 meses de prisão
b) Um crime de furto simples, sendo ofendido BB, com a pena de 1 ano e 3 meses de prisão;
c) Um crime de furto simples, sendo ofendido DD, com a pena de 1 ano de prisão;
d) Um crime de furto simples, sendo ofendidos EE e mulher GG, com a pena de 1 ano e 6 meses de prisão.
IV – Efectuando o cúmulo jurídico, fixar a pena única em três anos de prisão
V – Suspender a execução da pena pelo período de dois anos.
Sem custas, nos termos dos artigos 374.º, n.º 4, 513.º, n.º s 1, 2 e 3 e 514.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na redacção que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, in Diário da República, 1.ª série, n.º 40, de 26 de Fevereiro, (rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, de 24 de Abril, in Diário da República, 1.ª série, n.º 81 e com as alterações introduzidas pela Lei n.º 43/2008, de 27 de Agosto, in Diário da República, 1.ª série, n.º 165, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, pelo artigo 156.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro – Lei do Orçamento do Estado 2009 (Diário da República, 1.ª série, n.º 252, Suplemento), pelo artigo 163.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril – Orçamento do Estado para 2010, pelo Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril, Diário da República, 1.ª série, n.º 73, de 13-04-2011, pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro, in Diário da República, 1.ª série, n.º 31, de 13 de Fevereiro, que procedeu à sexta alteração e republicação do RCP, rectificada com a Declaração de Rectificação n.º 16/2012, de 26 de Março, in Diário da República, 1.ª série, n.º 61, de 26-03-2012, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 126/2013, de 30 de Agosto, in Diário da República, 1.ª série, n.º 167, de 30 de Agosto, e pela Lei n.º 72/2014, de 2 de Setembro), o qual aprovou – artigo 18.º – o Regulamento das Custas Processuais, publicado no anexo III do mesmo diploma legal).
Mantém-se em vigor o valor da UC (Unidade de conta) vigente em 2018, conforme estabelece o artigo 182.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de Dezembro (Orçamento do Estado para 2019). Tal valor é de 102,00 €, que se tem mantido inalterado desde 20 de Abril de 2009.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, Escadinhas de São Crispim, 9 de Maio de 2019
Raul Borges (em acumulação de funções como Inspector Judicial Extraordinário)
Manuel Augusto de Matos
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[1] A. M. Almeida Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, II, C.E., 1999, pag. 298.
[2] F. Antolisei, Manuale di Diritto Penale, Parte Speciale, I, 9.ª edição, pag. 297; F. Mantovani, Diritto Penale, Parte Speciale, II, Delitti Contro il Patrimonio, 5.ª edição, Cedam, 2014, pag. 205. Segundo A. Pagliaro (Principi di Diritto Penale, Parte Speciale, III, Delitti Contro il Patrimonio, Giuffrè Editore, 2003, pag. 335), pode-se concordar com a exigência tácita do que a doutrina designa por “ato de disposição patrimonial” desde que tal seja entendido como “fazer ou omitir qualquer coisa que tenha consequências jurídicas no plano patrimonial”.
[3] F. Antolisei, Manuale di Diritto Penale, Parte Speciale, I, 9.ª edição, pag. 297; F. Mantovani, Diritto Penale, Parte Speciale, II, Delitti Contro il Patrimonio, 5.ª edição, Cedam, 2014, pag. 205. Segundo A. Pagliaro (Principi di Diritto Penale, Parte Speciale, III, Delitti Contro il Patrimonio, Giuffrè Editore, 2003, pag. 335), pode-se concordar com a exigência tácita do que a doutrina designa por “ato de disposição patrimonial” desde que tal seja entendido como “fazer ou omitir qualquer coisa que tenha consequências jurídicas no plano patrimonial”.
[4] Siams Santos / Leal Henriques, Código Penal Anotado, III, 4.ª edição, pag. 930; E. Cuello Calón, Derecho Penal, II, 11.ª edição, Bosch, 1961, pag. 805. Vincenzo Manzini, Trattato di Diritto Penale Italiano, 4.ª edição, vol. IX, pag. 663.
[5] Vincenzo Manzini, Trattato di Diritto Penale Italiano, 4.ª edição, vol. IX, pag. 663.
[6] Eduardo Correia, Teoria do Concurso em Direito Criminal I – Unidade e Pluralidade de Infracções II – Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz (Reimpressão), Almedina, 1983, fls. 160 e ss. Sobre o exemplo acima referido v. pag. 195. V. também exemplo dado por Mezger para quem o ponto de vista objetivo puro é o único correto (E. Mezger, Tratado de Derecho Penal II, Madrid, 1955, pag. 354 e ss.
[7] E. Mezger, Obra citada, pag. 358.
[8] E. Corrreia, Obra citada pag. 246 e ss. V. também Direito Criminal II (Reimpressão), Almedina, 1971, pag. 208 e ss.