| 2056/12.4TTLSB.L1.S1 |  |
MOBILIDADE FUNCIONAL
ASSÉDIO
DANOS NÃO PATRIMONIAIS
DIREITO DO TRABALHO - CONTRATO DE TRABALHO / SUJEITOS / IGUALDADE E NÃO DISCRIMINAÇÃO / ACTIVIDADE DO TRABALHADOR ( ATIVIDADE DO TRABALHADOR ).
- ANTUNES VARELA, OBRIGAÇÕES, I Vol., pp. 438, 445, 486, nota 3..
- BERNARDO XAVIER, “A Mobilidade Funcional e a Nova Redacção do art. 22.º da LCT”, Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano XXXIX, 1997; Direito do Trabalho, 2011, p. 450.
- JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES, Direito do Trabalho, p. 436.
- LEBRE de FREITAS e OUTROS, “Código de Processo Civil” Anotado, volume 2.º, Coimbra Editora, 2001, p. 655.
- MARIA DO ROSÁRIO DA PALMA RAMALHO, Tratado de Direito do Trabalho, pp. 452 e 453.
- MONTEIRO FERNANDES, Direito do Trabalho, 11.ª edição, pp. 206/207; Direito do Trabalho, Almedina, 16ª edição, p. 160.
- PEDRO MADEIRA de BRITO, “Código do Trabalho” Anotado, 8.ª Edição, 2009, Direção de PEDRO ROMANO MARTINEZ, Almedina, pp. 336, 340-341.
- PEDRO ROMANO MARTINEZ (E OUTROS), Código do Trabalho Anotado, 9ª edição, p. 187.
- RITA GARCIA PEREIRA, Mobbing ou Assédio Moral no Trabalho, Coimbra Editora, 2009, p. 100.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 9.º, N.ºS 2 E 3, 483.º, 494.º, 496.º, N.ºS 1 E 3.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGO 611.º.
CÓDIGO DO TRABALHO (CT) /2009: - ARTIGOS 28.º, 29.º, 120.º.
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
-DE 27/2/2008, PROCESSO N.º 8829/2007-4, DISPONÍVEL EM WWW.DGSI.PT .
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ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 6 DE FEVEREIRO DE 2008, PROCESSO N.º 07S3899, DISPONÍVEL EM WWW.DGSI.PT .
-DE 17 DE MARÇO DE 2010, PROFERIDO NA REVISTA N.º 435/09.3YFLSB, ACESSÍVEL EM WWW.DGSI.PT
-DE 25 DE JANEIRO DE 2012, PROCESSO N.º 4212/07.8TTLSB.L1.S1, ACESSÍVEL EM WWW.DGSI.PT
-DE 3 DE DEZEMBRO DE 2104, PROCESSO N.º 712/12.6TTPRT.P1.S1, DISPONÍVEL EM WWW.DGSI.PT .
1 – Os factos ocorridos após o encerramento dos debates em sede de audiência de julgamento, como factos supervenientes, não podem ser tomados em consideração pelo Tribunal em sede de recurso, nos termos do artigo 611.º do Código de Processo Civil;
2 – A posição do trabalhador tutelada no âmbito do artigo 120.º do Código do Trabalho assenta nas funções efetivamente desempenhadas e inerentes à categoria profissional respetiva e na estabilidade da mesma, mas apela também a outros elementos caracterizadores do respetivo estatuto, nomeadamente, à sua inserção nas estruturas da empresa e às interdependências pessoais daí derivadas;
3 − O assédio moral previsto no artigo 29.º do Código do Trabalho implica comportamentos real e manifestamente humilhantes, vexatórios e atentatórios da dignidade do trabalhador, aos quais estão em regra associados mais dois elementos: certa duração e determinadas consequências;
4 – Apesar de não se exigir na conformação concreta do assédio moral referido no número anterior, o “objetivo” de afetar a vítima, bastando que este resultado seja “efeito” do comportamento adotado pelo “assediante”, aquela forma de lesão da dignidade do trabalhador, em qualquer das suas modalidades, tem em regra presente um objetivo final ilícito ou, no mínimo, eticamente reprovável.
5 − Em direito laboral, para se reconhecer direito ao trabalhador a indemnização com fundamento em danos não patrimoniais, terá aquele de provar que houve violação culposa dos seus direitos por parte do empregador, causadora de danos que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, o que se verificará, em termos gerais, naqueles casos em que a culpa do empregador seja manifesta, os danos sofridos pelo trabalhador se configurem como objetivamente graves e o nexo de causalidade não mereça discussão razoável.
Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:
I
AA instaurou a presente ação declarativa de condenação, com processo comum, emergente de contrato individual de trabalho, contra BB PORTUGAL, pedindo, em síntese, que seja: - Declarada a nulidade da decisão da R. de alterar a categoria profissional e as funções do A., por manifesta violação da lei, e, consequentemente, que o R. seja condenado a reintegrar o A. no mesmo posto e local de trabalho que este ocupou até 4 de Dezembro de 2012, com todos os direitos e regalias que ali usufruía e que o Réu seja igualmente condenado: a) - A manter-lhe a categoria profissional de Diretor do Centro de Exames da R. no ..., e bem assim o desempenho de todas as funções inerentes; b) - A pagar ao A. a quantia de € 50.000,00 a título de indemnização pelos danos morais sofridos; c) A pagar-lhe, a título de indemnização por danos patrimoniais, a quantia de € 2.050,00 referente a despesas médicas e medicamentosas já suportadas pelo A., bem como as que vier a suportar no decurso da presente ação; d) A pagar-lhe a quantia de € 1.080,00, referente a dois meses de privação do uso da viatura, do telemóvel e do computador portátil, bem como das quantias que vierem a vencer-se no decurso da presente ação, importâncias estas, quer as referentes aos danos morais quer aos danos patrimoniais, a que devem acrescer os juros legais vencidos e vincendos, à taxa legal.
Invocou como fundamento da sua pretensão, em síntese, que:
- Exerceu, desde Setembro de 1999, o cargo de diretor do centro de exames, tendo o seu posto de trabalho sido transferido, entretanto, do ..., onde até aí era examinador, para o ...;
- Em Dezembro de 2011, por determinação do R., voltou ao cargo de examinador, contra a sua vontade, tendo sido nomeada outra pessoa para o cargo de diretor do centro de exames que antes exercia;
- Apesar de ter aceitado exercer essas funções temporariamente, por seis meses, para acorrer a dificuldades na realização de exames, desde que não fosse afetada a sua remuneração global, desde que fosse tal acordo formalizado, tal nunca veio a acontecer;
- Ao ser confrontado com as novas funções de examinador, contra a sua vontade, ficou afetado com graves perturbações a nível físico e psicológico que o relegaram para baixa médica desde 7/12/2011 até 5/4/2013;
- Em 18/1/2012, a R. propôs, por carta, o exercício de novas funções como responsável por uma nova área de negócio, a formação, no BB Formação, área de negócio que seria criada para o efeito;
- A proposta da ré carece de consistência, vaga e abstrata e falha de seriedade por não ter capacidade ou formação para o efeito, tudo não passando de expediente para despedir o A, pois o BB já tinha um departamento de formação;
- Em 8/3/2012, foi-lhe pedida a devolução dos instrumentos de trabalho, o que integra uma diminuição ilegal da retribuição.
Em articulado superveniente, o A. referiu:
a) - Quis regressar ao serviço em 5/4/2013, mas não lhe foi permitido o início de funções; b) - Regressou a 9/4/2013 e foi colocado num open space com três outras pessoas, com a cadeira estragada, sem computador, com telemóvel, mas sem cartão, e sendo-lhe entregue um veículo automóvel a gasolina, com mais de 6 anos de uso, sem via verde e sem cartão de combustível; d) - Foi-lhe vedado o acesso à intranet e ao Giaf; d) - O R. não cumpriu a sua proposta da carta de 18/1/2012, tendo-lhe sido imposto um plano de trabalho com objetivos semanais, com constantes alterações de objetivos, exigindo ao A. a elaboração de manuais para os quais não está habilitado; e)- Quer que o A. seja também formador; f) Não lhe foram dadas funções com autonomia, limitando-se a cumprir as ordens do R., pelo que a transferência do A. para a nova área de negócio também não cumpre os requisitos do ius variandi; g) - Antes tinha um gabinete próprio, com uma equipa sob suas ordens e usufruía regalias que agora não tem; i) - Viu reduzida a sua remuneração já que lhe estava atribuída uma viatura que lhe foi retirada em Março de 2012, exigindo a devolução da mesma, com via verde e cartão de combustível, e deve o R. indemnizá-lo pelo período de privação da utilização da viatura; j) e que o mesmo se passa quanto ao telemóvel e do computador e acesso à internet, que também lhe foram retirados; l) - A título de indemnização pela perda deste rendimento, pede € 540 mensais até reposição da situação retributiva; m) - Sente-se vítima de mobbing ou assédio moral, porquanto a conduta do R. tinha intenção de pôr em causa a dignidade profissional do A. e ferir a sua integridade física e moral, o que lhe causou doença prolongada do foro psíquico com realce para a necessidade de apoio psicológico e psiquiátrico; n) - Teve danos não patrimoniais a este título no valor de € 50.000 e danos patrimoniais em cuidados médicos no valor de € 2.270.
A ação prosseguiu seus termos e, realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença, datada de 1 de Novembro de 2013, que a decidiu nos seguintes termos: «Face ao exposto, julgo totalmente improcedente por não provada, a presente ação e absolvo o R. BB de todos os pedidos formulados pelo A. AA».
Inconformado com esta a sentença dela apelou o Autor para o Tribunal da Relação de Lisboa, que veio a conhecer do recurso interposto por acórdão de 24 de Setembro de 2014, que integrou o seguinte dispositivo: «Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar a apelação parcialmente procedente e, em consequência, em alterar a sentença recorrida nos seguintes termos: a) - Declara-se a nulidade das decisões da ré em colocar o autor como Examinador do Centro de Exames e como Gestor do BB Formação e, consequentemente, determina-se a recolocação do A. no mesmo posto e local de trabalho que este ocupou até 4 de Dezembro de 2012, como Director do Centro de Exame da ré no ..., com o desempenho de todas as funções inerentes e com todos os direitos e regalias que ali usufruía; b) Condena-se a ré a pagar ao autor a quantia de € 15.000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais, acrescida de juros moratórios, à taxa legal, desde a data deste Acórdão até efectivo pagamento. c) Absolve-se a ré dos restantes pedidos.
Custas em ambas as instâncias a cargo de autor e réu, na proporção de 2/5 para o autor e 3/5 para o réu.»
Irresignados com o assim decidido, Autor e Réu recorrem de revista para este Supremo Tribunal.
O Autor finaliza as alegações apresentadas com as seguintes conclusões:
«A - O Recorrido alterou as funções do Recorrente de Director do Centro de Exames para Examinador em Novembro de 2011, sem ter cumprido os requisitos do ius variandi, nomeadamente por existir desde logo uma alteração substancial de funções do trabalhador
B - O Recorrido, em Janeiro de 2013 volta a alterar as funções do Recorrente, mais uma vez com alteração substancial de funções;
C - O comportamento do Recorrido implicou degradação profissional do Recorrente, afectação do seu prestígio e dignidade profissionais, rebaixando e colocando o trabalhador em situação de humilhação profissional.
D - Mesmo considerando que o trabalhador esteve mais de um ano de baixa médica, o Recorrido manteve uma atitude persecutória para com o trabalhador, alterando-lhe funções quando o trabalhador se encontrava de baixa afectado pelo primeiro comportamento deste e não lhe pagando o vencimento logo no primeiro mês em que o trabalhador regressa de baixa, prejudicando-o gravemente.
E - o Recorrido por diversas vezes e após períodos de baixa, não liquida o vencimento do Recorrente.
F - O Recorrido coloca o Recorrente em situação de humilhação ao pedir ao novo Director do Centro de Exames que conduza o trabalhador ao seu novo posto de trabalho, tendo para isso feito deslocar o referido trabalhador do ... ao ....
G - O Recorrido coloca o trabalhador em situação humilhante ao colocá-lo frente a uma administrativa que este havia dispensado do seu serviço e obrigando-o frente à mesma a dactilografar manuais.
H - O Recorrido procura criar situações complicadas no intuito de expor o trabalhador a factores que possam levar ao seu despedimento, tais como solicitar que elabore manuais de direito e psicologia, áreas completamente desconhecidas deste.
1 - O Recorrido tenta provocar situações de conflito com o Recorrente, ao retirar‑lhe dias depois da sentença em crise, a IHT bem como alterar-lhe o horário de trabalho de acordo com o contrato inicial deste de há 20 anos atrás.
J - A alteração da IHT ocorre após o Recorrido ter prestado juramento em audiência de discussão e julgamento no sentido de não ser retirado ao Recorrente qualquer dos benefícios anteriormente adquiridos.
K - Finalmente o Recorrido levanta processo disciplinar ao trabalhador no dia imediatamente a seguir a este ter dado entrada no Recurso ora em crise.
L - O comportamento do Recorrido possui todas as características atribuídas ao "mobbing": marginalização do trabalhador, o esvaziamento das suas funções, distribuição de trabalhos inúteis ou acima das suas capacidades, desautorização, a utilização abusiva do ius variandi, ataques à reputação do trabalhador, problemas de saúde procedentes da alteração do seu equilíbrio sócio emotivo e psicofísico. Comportamento prolongado no tempo. Frequentemente o desfecho desta situação é o despedimento voluntário ou forçado da vítima.
M - Todo o comportamento do Recorrido para com o Recorrente no período compreendido entre Novembro de 2011 e Dezembro de 2013 denota uma situação vincada de "mobbing".
N - O montante de € 15.000,00 atribuído a título de danos não patrimoniais, face ao comportamento do Recorrido deve ser alterado de acordo com o inicialmente reclamado de € 50.000,00».
Termina pedindo que «seja revista a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa quanto à absolvição do Recorrido, no que concerne à não existência de "mobbing"» e se condene «o mesmo a pagar-lhe, a título de indemnização por danos não patrimoniais, a quantia de € 50.000,00».
Por sua vez, o Réu integrou nas alegações apresentadas as seguintes conclusões:
«A) O Réu, ora Recorrente, está legalmente impossibilitado de recolocar o Autor "no mesmo posto e local de trabalho que este ocupou até 4 de Dezembro de 2012 como Director do Centro de Exame da ré no ..., com o desempenho de todas as funções inerentes e com todos os direitos e regalias que ali usufruía", pela simples razão de que o Autor já não é trabalhador do Réu, uma vez que o seu contrato de trabalho com este cessou por via de despedimento com justa causa comunicado ao mesmo Autor por carta datada de 21 de Fevereiro de 2014, e por ele recebida no subsequente dia 24 de Fevereiro e que, assim, nesta mesma data produziu os seus efeitos.
B) É certo que o A. impugnou esse despedimento, acto esse que, todavia, e como é sabido, apenas pode ter efeito suspensivo sobre o despedimento em caso de procedência de providência cautelar de suspensão de despedimento, sendo que, in casu, o Autor apresentou, de facto, providência cautelar de suspensão de despedimento que foi indeferida pelo Tribunal do Trabalho de Lisboa e não foi sequer objecto de recurso por parte do mesmo Autor,
C) De tudo resultando pois que o ora Recorrente só estará, efectivamente, em condições de cumprir o estabelecido na alínea a) da Decisão da Relação de Lisboa, na eventualidade - que, aliás, o Recorrente entende muito remota e pouco provável - de vir a ser decretada e transitar em julgado, na acção de impugnação judicial de regularidade e licitude do despedimento em curso entre ambos no Tribunal do Trabalho de Lisboa, 3.° Juízo, 2.ª Secção (agora Comarca de Lisboa, Instância Central, l.ª Secção do Trabalho, J6, sob o n,º 691/14.5TTLSB-A), a reintegração do Autor/Recorrido no Réu/Recorrente.
D) Ou seja, verifica-se, aqui, uma causa prejudicial, pois que o Tribunal em caso algum poderá obrigar o Réu a cumprir a determinação de recolocação do Autor "no mesmo posto e local de trabalho que este ocupou até 4 de Dezembro de 2012, como Director do Centro de Exame da ré no ..., com o desempenho de todas as funções inerentes e com todos os direitos e regalias que ali usufruía", sem que seja decidida e transite em julgado uma (eventual e hipotética, por enquanto) decisão de reintegração do Autor no âmbito da acção de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento em curso.
E) Como parece evidente, caso venha a ser reconhecida razão ao Réu, aqui Recorrente, quanto à licitude do despedimento de que o Autor, seu ex‑trabalhador, foi objecto - ou, mesmo que não seja esse o caso, na hipótese de o Autor não optar aí pela reintegração - fica desde logo afastado o sentido útil, e assim prejudicada, a obrigação de recolocação do Autor "no mesmo posto e local de trabalho que este ocupou até 4 de Dezembro de 2012 como Director do Centro de Exame" do Réu.
F) Assim sendo, em virtude das razões invocadas, e pelo menos no que toca à apreciação e julgamento pelo Supremo Tribunal de Justiça da questão decidenda da alínea a) do capítulo IX do Acórdão recorrido, deve ser suspensa a instância, nos termos do n.º 1 do artigo 272.º do CPC (aplicáveis ex vi art. l.º n.º 2 alínea a) do CPT), até ao julgamento em definitivo da causa - que é prejudicial à dos presentes autos - que corre os seus termos, sob o n.º 691/14.5TTLSB-A, na l.ª Secção do Trabalho da Instância Central da Comarca de Lisboa, J6 (antigo Tribunal do Trabalho de Lisboa, 3.º Juízo, 2.ª Secção).
G) Sendo ou não ilícita tal colocação do Autor como Examinador, a verdade é que essa é uma falsa questão, que nenhuma influência pode ter na decisão a proferir nos presentes autos.
H) A verdade é que, mesmo que se entendesse que a determinação relativa ao exercício - temporário ou não - das funções de examinador estava ferida de ilicitude, não é, repita-se, essa determinação que está em causa na presente acção, mas sim a que foi objecto da comunicação enviada pelo R. ao A. em 18 de Janeiro de 2012,
I) Ou seja, só essa comunicação, e não também qualquer outra, deve ser tomada em consideração na apreciação das pretensões do A., pois só essa, e não qualquer outra, vinculava o A., só essa traduzia uma determinação do R. que aguardava cumprimento por parte do A. (uma vez cessada a sua alegada situação de incapacidade), só essa se mantinha exigível do ponto de vista do R. à data da interposição da presente acção.
J) Ainda que assim não se entenda, certo é que, mesmo que se considere essa primeira determinação autonomamente, e se entenda conferir-lhe alguma relevância, ficou, também aí, no entendimento do R. já anteriormente expresso, cabalmente demonstrado o cumprimento de todos os requisitos do exercício legítimo ao "ius variandi".
K) Concluiu, e bem, o Tribunal de l.ª instância que “a mudança das funções de diretor do Centro de Exames não implica uma modificação substancial da posição do trabalhador, já que lhe foi garantido que as desempenharia sem prejuízo da sua retribuição e categoria profissional, mantendo a categoria de diretor do Centro de Exames tendo o Dr. CC esclarecido o A. de que as suas regalias, tais como vencimento, isenção de horário de trabalho, viatura, telemóvel e computador seriam mantidos" (Idem, ponto 20).
L) Registe-se, nesta matéria, que encarregar o trabalhador temporariamente de exercer funções correspondentes a uma categoria inferior não significa nem pode significar, ipso facto, que se está perante uma modificação substancial da posição do trabalhador - a ser assim, assistir-se-ia ao esvaziamento puro e simples da figura da mobilidade ou "jus variandi" funcional.
M) Diga-se, aliás, que a questão da "modificação substancial da posição do trabalhador" pouca ou nenhuma relevância tem in casu, uma vez que ficou demonstrado que o próprio A. aceitou desempenhar temporariamente as referidas funções de examinador - de facto, pelo menos num primeiro momento, o A. aceitou tal solução, como bem se demonstra através da carta, dirigida em 29 de Novembro de 2011 ao Presidente da Direcção do R. Sr. DD, na qual, para que não haja dúvidas, afirma o seguinte: "pelo período de seis meses estou na disposição de aceitar o que me foi proposto [a solução alternativa do exercício temporário e em exclusivo das funções de examinador], sendo este o tempo necessário a que quem me vai substituir como Responsável do Centro possa tirar o Curso de Examinador para colmatar as necessidades do Centro, sem terem de recrutar um examinador no exterior".
N) Ou seja, tudo ponderado, mesmo que se entenda de nula relevância a suposta determinação de "ius variandi" para colocação do A. como examinador - isto, repita-se, por ter sido, logo em 18/01/2012, revogada por outra determinação, que fez com que a primeira deixasse desde logo de vigorar, como bem salientou o Tribunal do Trabalho de Vila Franca de Xira no procedimento cautelar que antecedeu a presente acção -, não se vê qualquer razão para considerar ilícita tal determinação, pelo que, com todo o respeito, entende o R. que - quer por se dever considerar que a alteração de funções em causa teve a anuência do A., quer por se deverem considerar reunidos todos os requisitos do recurso à figura do "ius variandi" funcional - o Tribunal da Relação incorreu em violação de lei substantivar por ter interpretado e aplicado incorrectamente o artigo 120.º n.º 1 do Código do Trabalho.
O) No que toca à determinação de mobilidade funcional 18/01/2012, que colocou temporariamente o A. como Responsável ou Gestor do BB Formação, enquanto a sentença de 1.ª instância, de forma indubitável, voltou aqui a considerar que não havia modificação substancial da posição do A., a Relação concluiu, uma vez mais, que também essa alteração de funções foi ilícita.
P) Diga-se, em todo o caso, que a própria Relação parece revelar muitas dúvidas na opção que faz, pois que é a própria que afirma que “A situação aqui, desta vez não é tão evidente", que de facto, o R. indica "funções que a priori, não são relevantemente diferentes daquelas que exercia enquanto Director do Centro de Exames da ré, como por exemplo, propor e organizar acções de formação de acordo com o projecto de desenvolvimento e Plano de Orçamento Previsional a ser elaborado pelo autor".
Q) Todavia, logo a seguir, refere, para espanto do R., o seguinte: "Porém, englobadas nessas funções e "embrulhadas" em designações formais internas e em posicionamento no organigrama da ré, outras aparecem que mais não significam do que a atribuição de funções que, mais uma vez, degradam o estatuto profissional do autor, rebaixando-o o colocando-o em situação de humilhação profissional, o que é inaceitável".
R) Segundo a Relação, as funções que degradam assim tanto o estatuto profissional do A., que o rebaixam e colocam em situação de humilhação profissional, são as que se traduzem em "angariar, vender e ministrar acções de formação externas, ministrar acções de formação interna, de outras acções como condução segura/preventiva", entendendo a Relação que "este grosso de funções é típico de colaboradores, ou de área comercial (angariar, vender), ou de colaboradores intermédios (renovação de credenciais para examinadores, renovação de licenças para instrutores de condução) ou de Formadores (ministrar cursos e acções"), e que representam um "inaceitável retrocesso posicional, face às competências atribuídas enquanto Director de Centro de Exames",
S) Ora, com todo o respeito, salta à vista que a leitura que a Relação faz não está devidamente contextualizada com a importância, responsabilidade e abrangência das funções que foram atribuídas ao A. enquanto Responsável ou Gestor do BB Formação.
T) Desde logo, e atendo-nos simplesmente à Matéria de Facto provada, importa salientar, antes de mais, que o traço essencial das funções que, através da determinação de 18/01/2012 foram atribuídas ao A., é o da criação e implementação de um departamento de formação no R., cuja responsabilidade - enquanto nova área de negócio do R., realce-se - foi confiada ao mesmo A., com tudo o que isso implica, incluindo, sim, atribuições como propor e organizar acções de formação, mas também, como é próprio de qualquer chefe, responsável ou coordenador de uma área de negócio, também as de a vender ou de para ela angariar clientela,
U) Não se percebendo como pode essa actividade de venda e angariação de clientela ser tida como menor, ou própria ou exclusiva de trabalhadores ou colaboradores subalternos ou intermédios, quando é nessa mesma actividade que, na fase de arranque e implementação de uma nova área de negócio, repousaria a capacidade de penetração do R. no mercado, sendo certo que, não será demais repeti-lo, o A. foi en..., justamente, de montar e implementar esse departamento de formação, e sendo nisso que se esgotava, essencialmente, o carácter temporário da determinação de mobilidade funcional de 18/01/2012, pelo que, para além da organização dos cursos, a actividade de promoção, angariação e venda se revelava absolutamente crucial para o sucesso desse novo projecto do R. - isto porque sem formandos não haveria acções de formação, não haveria capacidade organizativa ou de liderança/coordenação do A. que lhe valesse para justificar o investimento do R. nessa área que o próprio reputava como estratégica e essencial para o seu futuro.
V) Acresce que mesmo as actividades de promoção, angariação e venda, bem como a de ministrar acções de formação externas, seriam concretizadas "de acordo com projecto de desenvolvimento e Plano de Orçamento Previsional a submeter pelo A. à aprovação do BB/DGCM" (Direcção Geral Comercial e Marketing), e, no que toca em especial às acções de formação a ministrar, sem que se exclua essa possibilidade, em parte alguma da Matéria de Facto provada se refere que cabe ao A. ministrá-las directamente.
W) Pelo contrário, o que se diz, sim, é que as acções de formação externas serão ministradas "de acordo com o referido projecto de desenvolvimento e Plano de Orçamento Previsional" a submeter pelo A. à aprovação da Direcção do R. e à DGCM, e, inclusivamente, que caberia ao A. seleccionar os formadores de acordo com as necessidades que ele próprio se encarregaria de prever no projecto e orçamento a apresentar à Direcção do R..
X) Mais: ficou provado que "O R. deu carta branca ao A para escolher os meios técnicos e humanos a afectar ao projecto" e o que dele pretende é que seja, não um simples formador, mas "se ocupe da implementação, organização e coordenação das acções de formação que entenda como necessárias em função de um plano de sua iniciativa quer para o efeito, apresente à Direcção do R. ".
Y) E, para que não fiquem dúvidas, ficou igualmente demonstrado que "cabe ao A. e não ao R. dizer que meios humanos, técnicos e materiais entende necessários para o desenvolvimento do projecto numa primeira fase e, eventualmente, nas suas etapas subsequentes de implementação".
Z) E mais ainda ficou demonstrado que "O A dirige e coordena todos os trabalhadores quer na sequência de projecto de desenvolvimento e plano de orçamento previsional por si preparados e submetidos à aprovação pela Direcção, vierem a ficar afectos ao BB Formação, estimando-se que sejam menos trabalhadores afectos ao projecto na sua fase de arranque e, se tudo correr de acordo com as expectativas, cada vez mais à medida que as solicitações forem crescendo.
AA) Com todo o respeito, tudo isto - e "tudo isto", repita-se, é o que ficou demonstrado no processo e consubstancia a matéria factual com base na qual o Supremo Tribunal de Justiça terá de apreciar a questão - está em manifesta oposição ou contradição com a visão absolutamente redutora e descontextualizada - que o Acórdão da Relação de Lisboa deixa transparecer com a redução das novas funções que foram atribuídas ao A. a tarefas típicas ou próprias de "colaboradores da área comercial" ou de "formadores".
BB) Realce-se que, se o A. precisava ou não de uma secretária, quantos formadores estimava necessários, como propunha angariar clientes externos, qual a calendarização para as acções de formação, quais os custos envolvidos, todos esses eram aspectos que dependiam do impulso do A., e que a Direcção do R. caberia validar ou autorizar, de acordo com as suas disponibilidades económicas e financeiras.
CC) Claro está que não seria de excluir que o A., fazendo valer-se das especiais competências e qualificações que detinha nessa área, chamasse a si também a responsabilidade pela renovação das credenciais para examinadores e das licenças para instrutores, e que, nessa medida, mantivesse válido o CAP de que era detentor - a "responsabilidade", realce-se, e não, como a Relação parece fazer crer, a execução das tarefas materiais, administrativas e burocráticas de que depende tal renovação de credenciais e licenças,
DD) Sendo certo, em todo o caso, que essas, como as que se traduziam na responsabilidade pelas acções de formação internas, seriam actividades residuais face ao core business do novo departamento de formação, e que, como ficou claro acima e na Matéria de Facto dada como provada, se traduzia na organização, coordenação, promoção, angariação e venda - assim mesmo, como um todo, e não do ponto de vista de dada uma dessas atribuições isoladamente consideradas - de acções de formação dirigidas a clientes externos, pois que estas, muito mais do que as acções de formação internas, eram aquelas que verdadeiramente justificavam a ambição do projecto, aquelas que, se o empenho e diligência do A. para isso contribuísse, se traduziriam numa significativa expansão das actividades do BB.
EE) Acresce que o A. nem se poderia queixar de falta de afinidade entre as suas atribuições de Director de Centro de Exames e de Responsável ou Gestor do BB Formação,
FF) Ao A. cabia, enquanto Responsável do Centro de Exames do ..., providenciar pela "apresentação e cumprimento rigoroso do orçamento anual apresentado" (à Direcção da R., também), competências essas que, diga-se, não diferem muito daquelas que com a comunicação de 18 de Janeiro de 2012 foram postas a cargo do A. em matéria de orçamentação - que, recorde-se, se traduziam e traduzem na preparação de um plano de orçamento previsional a submeter à aprovação da Direcção do BB e à Direcção-Geral de Comunicação e Marketing (DGCM),
GG) E, mesmo as vertentes mais ligadas à promoção e angariação de clientela não eram estranhas ao A., pois que este, como Responsável de um Centro de Exames, tinha também a incumbência de o promover e vender a todos os potenciais interessados.
HH) E, contrariamente ao afirmado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, nenhuma diferença se vislumbra, em termos de dignidade, entre promover ou vender o Centro de Exames do ... e promover e vender o BB Formação a uma clientela externa - um e outro são áreas de negócio da R., não se atingindo, sinceramente, como pode a Relação de Lisboa estabelecer a diferença que faz entre o Centro de Exames como "um todo" e as "acções de formação em concreto", pois que "promover", "angariar clientela para" ou "vender" "acções de formação" reconduz-se, em última análise, a promover e vender o BB Formação, da mesma forma que "promover", "angariar clientela para" ou "vender" "exames" se traduz, em última análise, em promover e vender o Centro de Exames.
II) De igual modo, é de todo incompreensível que a Relação de Lisboa afirme que o R. pretende tornar, "senão definitiva, mas seguramente com duração inaceitável, uma situação que o CT quer de reduzida temporalidade", isto porque a determinação de mobilidade funcional de 18/01/2012 é bem clara ao transmitir ao A. que terá "carácter temporário, vigorando por um período de seis meses a contar do efectivo início de funções, eventualmente renovável até dois anos de duração, período máximo dentro do qual se prevê venha a estar concluído o processo de desenvolvimento, implementação e consolidação do BB Formação" (Idem, ponto 36),
JJ) Tempo durante o qual, como bem referiu o Tribunal de l.ª instância, o R. avaliaria "a sua aposta estratégica na área da formação", sendo claro, também, como também se referiu na sua decisão, "os seis meses indicados pelo Réu na sua carta de 18 de Janeiro, extensíveis até dois anos, encontram justificação na circunstância de o Réu pretender a colaboração do Autor para a dinamização de uma das suas áreas de negócio",
KK) Por outro lado, ficou absolutamente claro - nem o Acórdão da Relação, neste ponto, o questiona - que havia um interesse legítimo do R. na variação temporária de funções imposta ao A., interesse esse motivado pelo objectivo de se lançar na área de formação, actividade que ainda não existia no R., tendo, a propósito, ficado demonstrado, igualmente, que "O projecto de criação de um departamento de formação pretende aproveitar as valências e sinergias do BB, e destina-se, essencialmente, a acorrer a solicitações e carências de mercado que se verificam nessa área ao nível das escolas de condução, desse modo procurando captar outras fontes de rendimento para o R.", "Contribuindo para, através desse serviço suplementar a prestar pelo BB, captar novos associados, bem como para aumentar a imagem de prestígio e credibilidade que o BB grangeia", "Sem perder de vista que as escolas de condução do BB - em resultado de diversos factores dos quais o menor não será certamente o da notória diminuição do poder de compra e do crédito que tem atingido as famílias portuguesas em geral - têm vindo a perder alunos nos últimos anos, o que obriga o R. a encontrar formas alternativas de rentabilização e financiamento da sua estrutura de custos, tendo em vista a manutenção ou reforço do elevado padrão de qualidade que caracteriza a prestação de serviços aos seus associados".
LL) Ou seja, foi invocado e justificado um relevante interesse do R. BB para o efeito, que foi o processo de desenvolvimento, implementação e consolidação de uma nova área de negócio/departamento no BB, para a qual o A, detinha especiais qualificações, aptidões e habilitações, não se conhecendo mesmo outros trabalhadores no R. que pudessem assegurar, com as mesmas garantias de eficiência do A., tal novo projecto estratégico do BB na sua fase inicial.
MM) A tudo isto acresce o facto de o A. continuar a reportar à DGCM/DCM, de manter funções de "Responsável" e em nível hierárquico idêntico ao que detinha enquanto Responsável pelo Centro de Exames, de continuar enquadrado no nível 3 da Tabela Salarial, com as demais garantias e regalias que já auferia.
NN) Por tudo quanto foi alegado, resulta dificilmente concebível que se possa sustentar, como a Relação o fez, que as funções a exercer temporariamente pelo A. como Responsável ou Gestor do BB possam traduzir uma modificação substancial da posição do A..
OO) A questão, aqui, é que as funções a exercer temporariamente pelo A. como Responsável ou Gestor do BB Formação nem sequer são de dignidade ou importância inferior às de Responsável ou Director do Centro de Exames do ....
PP) Mas, mesmo que o fossem – e, repita-se, por tudo quanto foi dito, é indubitável que não o são -, a verdade é que o requisito da "modificação substancial da posição do trabalhador" vai muito mais longe do que a mera alteração para funções de menor relevância ou importância, ou correspondentes a uma categoria inferior.
QQ) Para que se considere verificada essa modificação substancial da posição do trabalhador, necessário é que a alteração funcional seja de tal ordem que o trabalhador seja colocado numa posição insustentável de degradação, de humilhação profissional.
RR) E, por mais leituras que se façam sobre determinação de mobilidade funcional imposta ao A. em 18/01/2012, não se pode - de todo - compreender que se possa atribuir esse efeito - ou seja, de uma situação de degradação e humilhação que afecte gravemente o prestígio e a dignidade profissionais - a alguém, como o A., a quem é atribuída a responsabilidade pela criação, desenvolvimento, coordenação e implementação de uma nova área de negócio do R., alguém a quem é confiada a missão de levar avante um importante projecto de formação no R., com uma equipa composta por formadores a seleccionar pelo próprio com base num projecto de desenvolvimento e plano de orçamento a preparar pelo mesmo e a submeter à aprovação da Direcção do R.,
SS) E isto, realce-se, numa área, a formação, absolutamente estratégica para o futuro do R., cujo objectivo é o de encontrar formas alternativas de rentabilização e financiamento da estrutura de custos do R., e que contribui, ainda, para captar novos associados e para aumentar a imagem de prestígio e credibilidade que o BB já grangeia, e, saliente-se também, sem quaisquer diminuição de garantias ou regalias para o próprio, que se manteve em nível hierárquico idêntico com funções de "Responsável" e continuou reportar ao mesmo Director Geral de Comercial e Marketing.
TT) Parece claro que a alteração temporária de funções de Responsável de Centro de Exames do ... para Responsável ou Gestor do BB Formação, com as atribuições e responsabilidades acima referidas, não é de, modo algum, susceptível, objectivamente, de ser entendida como uma situação humilhante, vexatória ou degradante para o A ..
UU) Aliás, qualquer tentativa de defender o contrário cairá nos antípodas do que os tribunais superiores têm defendido como aplicável à figura do "ius variandi" funcional e, em particular, ao requisito da "modificação substancial da posição do trabalhador".
VV) Se passarmos em revista algumas situações em que os tribunais superiores têm entendido, com propriedade, haver lugar a "modificação substancial da posição do trabalhador" (a saber, entre outros, os Acórdãos do STJ de 12 de Dezembro de 1980, do STJ de 4 de Março de 1998, da RP de 8 de Fevereiro de 1999, do STJ de 28 de Maio de 2002, do STJ de 6 de Fevereiro de 2008, e da RP de 28 de Novembro de 2011, todos disponíveis em www.dgsi.pt), facilmente se percebe que existem diferenças radicais e insuperáveis entre os casos aí referidos - designadamente de alteração de funções de (i) "chefe de equipa de empresa de concentrado de tomate" a quem são cometidos serviços de limpeza de motores de rega, de (ii) "engenheiros de gestão industrial, escriturários, caixeiros ajudantes e estagiários de escritório" que são en...s de tarefas de limpeza e recolha de lixo, de (iii) "escriturário, vendedor ou caixeiro" a quem são tarefas de limpeza, de (iv) "empapeladora" a quem foi determinado que executasse a tarefa de varrer as instalações do sector de fiação, de (v) "Chefe de equipa" a quem foram cometidas tarefas de "servente, pedreiro e manobrador" e, finalmente, de (vi) "en... geral" convertido em "montador de equipamentos" -, e a situação do A., "Responsável" de um dos Centros de de Exames do BB que passa a "Responsável" pela Área de Formação do BB.
WW) Obviamente, nenhuma similitude ou afinidade há entre as situações versadas nesses acórdãos - em que, objectivamente, se está perante manifestas situações de degradação ou humilhação profissional - e o caso do A."
XX) Muito pelo contrário, a jurisprudência tem tratado casos com alguns pontos de semelhança com os do A. de modo a não lhes apontar essa consequência da "modificação substancial da posição do trabalhador", podendo tomar-se como exemplo para o efeito o Acórdão da Relação do Porto, de 8 de Fevereiro de 2010 sendo caso para dizer que, se a situação nele referida - de mudança de "gerente de agência" para "gestor de Mediadoras Imobiliárias" - é entendida, e bem, como não dando azo a qualquer modificação substancial da posição do trabalhador, torna-se óbvio que a situação do A. não pode merecer tratamento diferente.
YY) Tudo ponderado, é firme convicção do R. que o Tribunal da Relação de Lisboa, ao entender que a alteração de funções resultante da comunicação de 18/01/2014 foi ilícita, incorreu em violação de lei substantiva, interpretando e aplicando incorrectamente o disposto no artigo 120 n.º 1 do Código do Trabalho, pois que não respeitou a interpretação jurisprudencial e doutrinal que tem sido firmada ao longo dos anos sobre a legitimidade do recurso ao "ius variandi" ou mobilidade funcional e, em particular, ao requisito da inexistência de "modificação substancial da posição do trabalhador".
ZZ) Do que acima ficou dito resulta que, tendo a actuação do R. sido perfeitamente lícita em qualquer das determinações de mobilidade funcional temporária sujeitas à apreciação do Tribunal, daí decorre, desde logo, que fica por preencher um dos pressupostos necessários - que é o de haver um comportamento ilícito - para a existência de responsabilidade civil nos termos do artigo 483.° do Código Civil e, como tal, para a condenação do mesmo R. a título de indemnização por danos morais.
AAA) E mesmo que, com esforço, se visse na determinação de colocação do A. como examinador algum sinal de ilicitude (que, conforme acima alegado, se rejeita peremptoriamente), a verdade é que a mesma nunca foi executada pelo A., tendo sido rapidamente revogada pelo R., antes de ser posta em prática, através da determinação de 18/01/2012, pelo que, obviamente, não pode o A. invocar quaisquer prejuízos que dela tenham resultado, até porque ficou demonstrado que, num primeiro momento, até pelo menos 30/11/2011, o A. aceitou a referida colocação temporária como examinador.
BBB) Nestes termos, fica liminarmente afastada, também, a pretensão do A. em receber do R. qualquer indemnização por danos morais, pelo que a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, em respeito ao disposto no artigo 483.º do Código Civil, deve ser alterada e revogada quanto a este ponto igualmente, por outra que absolva o R. do pedido de condenação em indemnização por danos não patrimoniais.»
Termina pedindo que seja «concedido provimento ao presente Recurso de Revista, devendo o Douto Acórdão recorrido ser revogado, no sentido que foi indicado, em toda a matéria decidenda desfavorável ao Réu/Recorrente, constante das alíneas a) e b) do respectivo capítulo IX, devendo pois o mesmo Réu/Recorrente ser absolvido dos pedidos em que aí foi condenado».
O Autor respondeu ao recurso de revista interposta pelo Réu, integrando nas alegações apresentadas as seguintes conclusões:
«1 - O A. apresentou em tempo recurso da Providência Cautelar de Impugnação de Despedimento.
2 - O Recorrente pretendeu sempre despromover o A., humilhando-o e vexando perante os seus colegas de trabalho e mesmo perante terceiros;
3 - O Recorrente retirou ilicitamente ao A. regalias que este havia adquirido e que o ora Recorrente afirmara sempre que não lhe seriam retirados e que, pasme-se ainda continua a afirmar, mesmo depois de ter agido precisamente de forma contrária ao que alega.
4 - O Recorrente despromoveu o A. quando pretendeu que este passasse de Director do Centro de Exames a Examinador;
5 - O recorrente despromoveu o A. quando pretendeu que este passasse a integrar um departamento fantasma sem qualquer objectivo.
6 - O comportamento do Recorrente foi ilícito, pelo que deve o A. ser devidamente ressarcido.»
Neste Tribunal, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta proferiu parecer, nos termos do n.º 3 do artigo 87.º do Código de Processo do Trabalho, pronunciando-se no sentido da procedência do recurso do Réu, com improcedência da questão prévia suscitada, e da improcedência da revista do Autor.
Sabido que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente, nos termos do disposto nos artigos 635.º, n.º 3, e 639.º do Código de Processo Civil, ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, está em causa, relativamente à revista do Autor:
a) - Saber se a alteração do conteúdo funcional do Autor e os atos dela derivados preenchem os pressupostos de assédio (mobbing), tal com os mesmos decorrem do artigo 29.º do Código do Trabalho;
b) – Saber se ao Autor é devida indemnização por danos morais, nos termos do artigo 28.º do Código do Trabalho.
Na revista do Réu está em causa saber:
a) Se o despedimento do Autor levado a cabo pela Ré, que é objeto de outro processo, justifica a suspensão da instância nos presentes autos, nos termos do artigo 272.º do Código de Processo Civil, por impedir a reintegração do Autor, nas suas anteriores funções, determinada pela decisão recorrida;
b) - Da licitude das alterações das funções Autor operadas pela Ré;
c) - Da condenação da Ré no pagamento de uma indemnização por danos morais ao Autor.
II
As instâncias fixaram a seguinte matéria de facto:
«1 - O A. foi admitido ao serviço, por conta e sob direcção do R. em 2 de Fevereiro de 1994, com a categoria profissional de “Examinador de Condução Automóvel”, para desempenhar funções nas instalações da R. sitas em ... conforme contrato de trabalho junto a fls. 45 e 46 e se dá aqui por reproduzido.
2 - O A. continua ao serviço da R., auferindo actualmente a remuneração base mensal no valor de € 2.415,45, acrescida de subsídio de refeição no montante de € 6,41 por cada dia de trabalho efectivamente prestado e, ainda, o montante de € 483,09 a título de subsídio de Isenção de Horário de Trabalho.
3 - O A. desempenhou as referidas funções de “Examinador”, que consistem em avaliar a condução automóvel de um candidato, decidindo se este se encontra apto ou não para a condução, entregando para o efeito um relatório sobre o referido exame, e até Setembro de 1999, data em que foi promovido a Director do Centro de Exames.
4 - A promoção do A. foi objecto de comunicação interna da R., e da qual consta que a mesma promoção tinha efeitos a partir do dia 1 de Outubro de 1999, ficando o A. sujeito “a um período de integração de seis meses”.
5 - Tal promoção foi ainda comunicada à Direcção Geral de Viação para efeitos de averbamento à Autorização de Centro de Exame de Condução, conforme despacho de 10 de Julho de 2000.
6 - A R. é uma instituição de utilidade pública, que engloba vários serviços e actividades entre os quais o “Centro de Exames do ...” sito na Rua …, …, … ....
7 - Localidade esta para onde o A. foi transferido em 29/09/2006, por nessa data ter ocorrido a mudança de instalações do Centro de Exames da R. do ... para o ....
8 - O departamento da R., designado por “BB Centro de Exames”, dedica-se em exclusivo à actividade de realização de exames teóricos e práticos de condução para as categorias de automóveis ligeiros, automóveis pesados, motociclos e veículos agrícolas.
9 - O A., enquanto Responsável do Centro de Exames, respondia perante um Director do R., Dr. CC, e é o superior hierárquico dos examinadores e trabalhadoras administrativas afectas ao Centro, cabendo-lhe coordenar e dirigir o Centro de Exames, estando-lhe cometido o desempenho, entre outras, das seguintes funções principais:
a) Responsável pelo controle de marcação de exames e respectivas correcções de erros verificados nas mesmas;
b) Planificação e apresentação ao IMTT dos percursos de exame;
c) Envio de estatística mensal relativa à actividade do Centro de Exames quanto á realização de exames práticos para a entidade reguladora – IMTT;
d) Envio de estatística anual relativa à actividade do Centro de Exames quanto à realização de exames teóricos para a entidade reguladora – IMTT;
e) Zelar pela manutenção e funcionamento do equipamento necessário à realização de exames teóricos e resolução dos problemas existentes quanto aos mesmos e restante equipamento pertença do Centro e necessário ao bom funcionamento do mesmo;
f) Garantia do pagamento das taxas mensais dos exames práticos realizados no Centro do ... e da ... (Porto) a enviar para o do IMTT (Fundo de Fiscalização);
g) Planeamento diário dos horários de exames em função da procura e do número de examinadores disponíveis diariamente;
h) Responsável por garantir o sorteio dos exames;
i) Responsável por resolução de todos os problemas existentes com as escolas de condução e alunos propostos a exame, intervindo e intermediando conflitos.
j) Responsável por pareceres técnicos que sejam pedidos no âmbito de reclamações apresentados, tanto junto das Escolas de Condução como junto do IMTT.
l) Validar os resultados de exame;
m) Esclarecimentos a nível de escolas, secretaria e examinadores sobre elaboração de processos, nomeadamente documentos apresentados e sua regularidade.
n) Validação dos processos de exames a enviar para o IMTT.
o) Apresentação e cumprimento rigoroso do orçamento anual apresentado;
p) Controle e gestão de dinheiros recebidos, depositados e enviados para a Tesouraria da R.
q) Assegurar o cumprimento rigoroso dos horários de inicio e fim dos exames de forma a cumprir o que está estabelecido na lei.
10 - Até ao final do mês de Outubro de 2011, o Director do Pelouro dos Centros de Exame da R. era o Engº ..., sendo que, entretanto, o mesmo comunicou verbalmente ao aqui A. que o Dr. CC passaria a ser o novo Director do Pelouro dos Centros de Exame da R., não obstante o mesmo não ser membro da Direcção da R.
11 - O A. exerceu as suas funções de “Responsável do Centro de Exames” ininterruptamente até ao passado dia 30/11/2011.
12 - No dia 14/11/2011, o A. enviou um email ao Dr. CC com o seguinte teor: Dr. CC. Acabei de ser surpreendido com um telefonema vindo do D.R.H. dando conta que iriam enviar uma carta para o fundo de desemprego destinada ao n/ colaborador e examinador FF. Uma vez que os exames são marcados e comunicados para o I.M.T.T. com pelo menos 5 dias úteis de antecedência e o Eng. ... havia autorizado a sua contratação, gostaria de saber o que pretende fazer, pois tenho exames marcados a contar com ele já a partir do dia 17 de Novembro. Aliás, temos o mapa completamente repleto até ao início do mês de Dezembro. Como tal, entre os dias 17 e 22 e caso a situação se mantenha, terei de desmarcar diariamente uma série de exames que já estão marcados e comunicados e alterar ainda todas as reservas efectuadas até meados de Dezembro aumentando e muito o tempo de espera para a realização dos exames solicitados com atrasos muito nefastos para este centro de exames (originando a saída de escolas para outros centros que tenham capacidade de resposta em tempo útil, nomeadamente para o centro de exames do l.M.T.T. em Santarém).(...)
13 - Ao que CC respondeu no mesmo dia: (...) AA, quando me escreveu o email hoje de manhã, tinha-me dito que o FF já estaria resolvido. Vou ver exactamente o que se passa. Enquanto reúno os dados todos, teremos que resolver o problema recorrendo a um Contratado de Prestação de Serviços de que me tinha falado que existiria.
14 - Ao que o A. respondeu no dia 15/11/2011: Dr. CC, De facto disse que conto com o FF para efectuar os exames, porque havia sido aprovada a sua admissão. E daí ter ficado surpreendido com o telefonema do D.R.H. Aliás na 6ª feira quando me telefonou a pedir os dados dos exames efectuados neste centro de exames, disse-me tinha o pedido de uma admissão para um examinador (que lhe perguntei se era o FF), mas que não iria avançar com a mesma sem analisar a situação do centro. (...) o que pretendo e necessito é a confirmação do contrato do FF de imediato mantendo o mesmo número de examinadores uma vez que neste momento é imprescindível para o funcionamento do centro de exames. Em relação ao examinador que se encontra no regime de prestação de serviços, não é a solução do problema, uma vez que tem o seu emprego e só quando conciliamos os seus dias de folga e/ou de férias com as n/ necessidades é que vem colaborar connosco. E este mês vem de facto nos dias 17, 21 e 24 estando já tudo preenchido para ele, para além dos exames já marcados e previstos para o examinador FF. Temos exames a contar com o FF marcados até ao dia 24 de Novembro e reservas efectuadas até ao dia 02 de Dezembro (...).
15 - E o Dr. CC respondeu no mesmo dia: AA, Se o prestador de serviços não servir para o efeito, teremos de adiar alguns exames até que tenha informação do DRH. Não posso assinar nada sem ter a certeza do que estou fazer uma vez que tem implicações futuras para lá de 2 de Dezembro.
16 - A decisão de não renovação do contrato a termo do examinador FF havia sido tomada pelo Eng ....
17 - Posteriormente aos factos 12) a 15), o Dr. CC lamentou junto do A. a “situação caótica” em que o Centro de Exames do ... se encontrava, em resultado de atrasos consideráveis na marcação de exames, situação que, segundo o Dr. CC, poderia ser resolvida através do regresso temporário do A. às funções de examinador (pois que o A., exercera já tais funções desde a data da sua admissão).
18 - Todavia, tal solução fora pensada, num primeiro momento, de modo a que o A. não deixasse de ser Responsável do Centro de Exames do ..., em termos que lhe permitissem acumular as tarefas próprias de Responsável com as de examinador no período necessário à reposição do funcionamento normal do Centro de Exames.
19 - Sucede, porém, que a acumulação de funções teve, desde logo, de ser posta de parte, pois a própria regulamentação em vigor impede que, ressalvadas as excepções nela previstas (que, in casu, não se verificavam), o Responsável pelo Centro de Exames possa exercer cumulativamente as funções de examinador.
20 - Razão pela qual se ponderou então encarregar temporariamente o A. do desempenho em exclusivo de funções de examinador, desde que com o acordo do mesmo e sem prejuízo da sua retribuição e categoria profissional, tendo o Dr. CC esclarecido o A. de que as suas regalias, tais como vencimento, isenção de horário de trabalho, viatura, telemóvel e computador seriam mantidos.
21 - O A. foi então convocado para uma reunião com o Presidente da Direcção da R., Sr. DD, o qual lhe disse que percebia que o autor estivesse magoado por temporariamente ir para um posto mais baixo, mas que seria apenas de 6 meses, mas o BB não poderia acumular o lugar de chefe de exames e de examinador e que não havia nada a fazer e teria de aceitar devido à quantidade de exames em atraso.
22 - Na sequência da referida reunião, o A., em 29 de Novembro de 2011, respondeu, por escrito, ao Presidente da Direcção da R. dizendo, em síntese, que quanto à proposta inicial de “durante algum tempo exercer as funções de examinador e de responsável máximo pelo Centro de Exames”:
a) estava na disposição de aceitar, temporariamente, o desempenho das funções de examinador pelo período de seis meses,
b) desde que tal mudança de funções fosse objecto de acordo reduzido a escrito, com a indicação expressa do referido período temporal, não renovável ou renegociável,
c) e donde igualmente constasse a garantia da manutenção de todos os direitos e regalias de que o A. actualmente usufrui.
23 - No dia 29/11/2011, foi comunicada ao IMTT a nomeação de um novo director GG, e a indicação de que o A. passaria “A condição legal de examinador, por um período mínimo de seis meses até comunicação em contrário.”
24 - No dia 29/11/2011, O Dr. CC remeteu ao A. o email de fls. 71 cujo teor se dá aqui por reproduzido.
25 - No dia 30/11/2011, GG foi apresentado junto dos demais funcionários, e na presença do A. e sem a oposição deste, como o novo director do centro de exames.
26 - Na sequência de uma reclamação apresentada no dia 29/11/2011 pela Escola de Condução da Lourinhã relativa ao prazo de um mês que intercedia entre a marcação dos exames e a sua realização, o Dr. CC remeteu ao A. o email datado de 1/12/2011 com o seguinte teor: AA adicionalmente podemos jogar uma última cartada para melhorar a situação. Contratarmos adicionalmente o FF até final do ano para tentar estabilizar a situação. Dê-me pf o contacto telefónico dele.
27 - No dia 4/12/2011, o A. dirigiu um email com o seguinte teor: Exmo. Senhor Presidente DD, Na sequência da última informação veiculada pelo Dr. CC, informo que me manterei no exercido das funções que desempenho há 14 anos como Responsável do Centro de Exames do ... e que tudo farei para manter o cargo pelo qual lutei com todo o profissionalismo, conforme aliás demonstra bem a avaliação de desempenho que me foi dada pelos anteriores Directores De Pelouro. Tendo em atenção que o Dr. CC tudo tem feito para destruir em pouco mais de 3 semanas a minha vida pessoal, profissional e o próprio Centro de Exames o qual foi por mim erguido depois de haver um estudo para o encerramento do mesmo e que dessa data até ao momento era promissor em termos de crescimento e viabilidade, não poderei de forma alguma acatar uma ordem ilegal nem responderei pela intromissão do mesmo ou de outrem nas ordens dadas ao pessoal do Centro de Exames, que até prova em contrário se encontra sob a minha alçada. Assim, é minha intenção no próximo dia 05 de Dezembro do corrente ano manter as funções de Director do Centro de Exames, sendo que a lei me impede de realizar exames, e porque considero uma falta de respeito, consideração e humilhação o facto do Dr. CC pretender colocar no meu lugar um indivíduo sem provas dadas neste sector, recorrerei a todos os meios ao meu dispor para defender os meus direitos.
28 - Ao que DD respondeu pela mesma via e no mesmo dia: AA Como sabes estou na Índia mas percebi desde o início na nossa conversa que ias contra os interesses do clube o que não permitirei (...), se queres sair podemos negociar qd chegar mas não vou permitir que destruas o nosso centro de exame (...);
29 - O A. é possuidor de um CAP que lhe permite o exercício das funções de formador e por já anteriormente, na PRP, ter desempenhado as mesmas; o A. tem ainda formação na Área da Condução Automóvel por ser possuidor de um curso de Instrutores e um curso de Examinadores.
30 - No dia 5 de Dezembro de 2011, o Dr. CC, comunicou ao A. que este devia providenciar no sentido de ensinar o novo Responsável do Centro, o Dr. GG, uma vez que o mesmo era oriundo da área de marketing e não tinha qualquer conhecimento sobre a área que agora iria chefiar.
31- No dia 5 de Dezembro de 2011, o Centro foi objecto de fiscalização por parte do IMTT, tendo sido o A. quem acompanhou e assumiu a responsabilidade pela referida fiscalização.
32 - No dia 7/12/2011, o A. compareceu a uma consulta de urgência geral no Hospital Cuf Descobertas.
33 - Devido ao estado de doença em que se encontrava, a médica Dra. HH concedeu baixa médica ao A., por um período inicial de 12 dias, período inicial esse entretanto renovado por mais 30 dias, até 17/1/2012 e depois sucessivamente até 5/4/2013.
34 - O R. não pôde voltar atrás na sua decisão de nomeação do Dr. GG como Responsável do Centro de Exames do ..., a qual fora já comunicada à entidade de tutela, o já referido IMTT.
35 - Perante a recusa do A. em exercer as funções de examinador e a falta de outros examinadores do quadro para acorrer ao aumento de solicitações para marcação de exames que se na altura se registavam – e que são próprias do período que antecede e acompanha as férias escolares de Dezembro -, o R. não teve outra alternativa senão a de voltar a contratar – com efeitos a partir de 16 de Dezembro de 2011 - o examinador FF, cujo contrato de trabalho cessara no anterior mês de Novembro.
36 - O R. remeteu ao A. a carta datada de 18/1/2012, e recebida pelo A em 20/1/2012 com o seguinte teor: Assunto: transferência para uma nova área de negócio - Vimos por este meio comunicar que foi decidido atribuir a V.Ex responsabilidade pelo desenvolvimento e implementação de uma nova área de negócio no BB designada como BB Formação, e que, no âmbito desta sua nova incumbência, lhe caberão, entre outras, as seguintes atribuições: Propor, organizar, promover, angariar e vender e ainda ministrar acções de formação externas (para clientes externos) de acordo com projecto de desenvolvimento e Plano de Orçamento Previsional a submeter a V. Exa. à aprovação da Direcção do BB/DGCM. Ministrar acções de formação internas nas áreas aplicáveis a serem indicadas pelo BB (designadamente instrutores e examinadores do BB) competindo-lhe ainda a responsabilidade pelas e nas áreas de renovação, de credenciais para Examinadores e renovação de licenças para Instrutores de Condução e outro tipo de acções, como condução segura/preventiva e outras para as quais detenha valências, qualificações e habilitações necessárias (designadamente o CAP, que deverá manter actualizado. A alteração funcional ora comunicada terá carácter temporário, vigorando por um período de seis meses a contar do efectivo início de funções, eventualmente renovável até dois anos de duração, período máximo dentro do qual se prevê venha a estar concluído o processo de desenvolvimento, implementação e consolidação do BB Formação. A presente comunicação é justificada tendo em conta as especiais qualificações aptidões e habilitações detidas por V. Exa. para o desenvolvimento e implementação de uma área de formação no BB/DGCM, não se conhecendo a outros trabalhadores no mesmo BB que possam assegurar, com as garantias de eficiência que as valências de V. Exa. proporcionam, este novo projecto do Clube na sua fase inicial. No âmbito destas S/novas funções temporárias e enquanto se mantiverem, ser-lhe-á atribuída a designação interna de “Gestor BB Formação”. A determinação ora comunicada não implicará diminuição da retribuição, continuando V. Exa. enquadrado no nível 3 da tabela salarial interna em vigor, com as demais garantias que aufere até agora. De igual modo não se verificará modificação substancial na S/posição de trabalhador, mantendo-se V. Exa. em nível hierárquico idêntico ao que detinha enquanto Responsável pelo Centro de exames, e continuando, pois, a reportar à Direcção Comercial e Marketing (DGCM/DCM), uma vez que a nova área ficará, no organigrama do BB, integrada nesta Direcção (DCM). Tendo em conta que o seu actual local de trabalho, sito no Centro de Exames do ..., não constituirá, pela sua especial vocação, local apropriado ao exercício das novas funções que temporariamente lhe estão adstritas, o BB providenciou um espaço adequado para o efeito no edifício do BB no ..., onde, aliás, V. Exa. já antes trabalhou e onde se deverá pois, apresentar na data de produção de efeitos da presente determinação. A presente determinação produzirá efeitos no prazo de oito dias a contar da sua comunicação ou na data imediatamente subsequente à cessação da incapacidade temporária para a prestação de trabalho, se esta for posterior. (...) deverá V. Exa. apresentar-se no Edifício BB no ..., sito na Rua ..., nº …. (...).
37 - Nas funções referidas em 36), o A. manterá funções de “Responsável” e em nível hierárquico idêntico ao que detinha enquanto Responsável pelo Centro de Exames (embora num outro departamento ou área agora criado, que lhe incumbe desenvolver e implementar na sua fase inicial), e continuando a reportar à Direcção Comercial e Marketing (DGCM/DCM), a quem já antes reportava.
38 - O A. continuará enquadrado no nível 3 da Tabela Salarial em vigor, com as demais garantias e regalias que já auferia.
39 - Todo o apoio necessário em matéria de comunicação e marketing lhe será facultado na própria Direcção-Geral Comercial e Marketing, onde passará a estar integrado, reportando directamente ao Director Comercial (o mesmo Dr. CC a quem o A. reportava como Director de Pelouros, e que é, também, o Director-Geral Comercial e Marketing).
40 - Pelas Instruções de Serviço/Organigramas em vigor desde 15/06/2012, o BB Formação passou a estar integrado na orgânica do R., sendo que, se tal não aconteceu logo a seguir a 18 de Janeiro de 2012, tal se deveu ao facto de o A. se manter desde então na situação de baixa por doença.
41 - O Técnico Auto-Formador II, que está ao serviço do BB – …, Lda. (adiante designada por JJ, como é conhecida na terminologia interna do Grupo), não personifica qualquer departamento de formação.
42 - O JJ é uma sociedade participada pelo BB que exerce serviços de assistência a veículos automóveis e de patrulhamento, assegurando a desempanagem, o reboque e a reparação de avarias de veículos detidos pelos associados (sócios) do BB,
43 - Pelo que a actividade de formação do seu Técnico Auto-Formador II se dirige aos motoristas de pronto-socorro/rebocadores e aos mecânicos/desempanadores que constituem a parte essencial do pessoal operacional do JJ,
44 - E versa sobre aspectos puramente técnicos relacionados com a assistência a veículos automóveis, designadamente sobre os ligados à mecânica automóvel e aos procedimentos de reboque e desempanagem.
45 - Competências técnicas essas que justificam, aliás, que o Técnico Auto-‑Formador reporte, funcional e hierarquicamente, ao Responsável dos Serviços Técnicos do JJ (actualmente, o Dr. KK, que acumula essa função com a de Adjunto do Conselho de Gerência).
46 - Não estando o Técnico Auto-Formador II – que tem competências para formação, sim, mas na área da mecânica – minimamente habilitado para ministrar ou coordenar cursos de formação em áreas como as visadas pelo projecto BB Formação.
47 - Por outro lado, enquanto a formação específica dada a mecânicos e motoristas do JJ não exige mais do que um único formador (o referido II), o projecto do BB Formação tem como objectivo a criação de uma equipa de formação, composta por formadores a seleccionar pelo A. de acordo com as necessidades previstas em projecto de desenvolvimento e plano de orçamento a preparar pelo mesmo A. e a aprovar pela Direcção do R.
48 - O R. deu carta branca ao A. para escolher os meios técnicos e humanos a afectar ao projecto, e o R. dele pretende é que se ocupe da implementação, organização e coordenação das acções de formação que entenda como necessárias em função de um plano de sua iniciativa que, para o efeito, apresente à Direcção do R.; cabe ao A., e não ao R., dizer que meios humanos, técnicos e materiais entende necessários para o desenvolvimento do projecto numa primeira fase e, eventualmente, nas suas etapas subsequentes de implementação.
49 - Mesmo essas vertentes mais ligadas à promoção e angariação de clientela não são totalmente estranhas ao A., pois que este, como Responsável de um Centro de Exames, tinha também a incumbência de o promover e vender a todos os potenciais interessados.
50 - As escolas de condução do BB - em resultado de diversos factores dos quais o menor não será certamente o da notória diminuição do poder de compra e do crédito que tem atingido as famílias portuguesas em geral - têm vindo a perder alunos nos últimos anos, o que obriga o R. a encontrar formas alternativas de rentabilização e financiamento da sua estrutura de custos, tendo em vista a manutenção ou reforço do elevado padrão de qualidade que caracteriza a prestação de serviços aos seus associados.
51 - O projecto de criação de um departamento de formação pretende aproveitar as valências e as sinergias do BB, e destina-se, essencialmente, a acorrer a solicitações e carências de mercado que se verificam nessa área ao nível das escolas de condução, desse modo procurando captar outras fontes de rendimentos para o R.
52 - Contribuindo ainda para, através desse serviço suplementar a prestar pelo BB, captar novos associados, bem como para aumentar a imagem de prestígio e credibilidade que o BB granjeia.
53 - O A. dirige e coordena todos os trabalhadores que, na sequência de projecto de desenvolvimento e plano de orçamento previsional por si preparados e elaborados e submetidos e aprovados pela Direcção, vierem a ficar afectos ao BB Formação, estimando-se que estejam menos trabalhadores afectos ao projecto na sua fase de arranque, e se tudo correr de acordo com as expectativas, cada vez mais à medida que as solicitações forem crescendo.
54 - O A., com as novas funções, regressará ao local de trabalho – nas instalações do R. no ... na mesma zona onde reside - a que esteve adstrito até 29 de Setembro de 2006, data em que ocorreu a mudança de instalações do Centro de Exames do ... para o ....
55 - Com data de 8 de Março de 2012 e recebida em 13 de Março, a R. enviou ao A. a carta com o seguinte teor: Considerando a prorrogação da sua baixa por doença até ao próximo dia 1 de Abril (conforme CIT ontem recebido) e atendendo a que o seu contrato de trabalho com o BB se mantém suspenso, vimos informar V. Ex.ª que deverá restituir imediatamente à Empresa os Instrumentos de trabalho que se encontram em seu poder e lhe estão confiados para uso profissional, a saber:
a) Computador Portátil … A300-14;
b) Banda Larga Móvel (…) HSDPA USB Modem;
c) Telemóvel …C5-03;
d) Viatura de Serviço … 5 portas, matrícula -LJ-;
e) Via Verde;
f) Cartão de Combustível BP.
(...)
Mais se informa que os bens acima identificados lhe serão restituídos, para retomar o respectivo uso profissional, quando, em consequência de alta médica, se voltar a apresentar ao serviço.
56 - O A. procedeu à entrega dos bens referidos em 55.
57 - O R. emitiu, em 22/3/2011, a seguinte declaração destinada a ser colocada na respectiva viatura: O BB Portugal, vem para os devidos e legais efeitos, declarar que a viatura de serviço marca e modelo VW POLO com a matrícula -LJ-, é atribuída como instrumento de trabalho para o exercício da sua actividade e pode ser conduzida, nomeadamente, pelos seguintes trabalhadores; AA; LL; MM (...).
58 - O A. utilizava a viatura identificada no ponto 57), sem qualquer limitação, nomeadamente em termos de quilómetros e combustível, podendo o A. utilizar a mesma viatura tanto em serviço da R. como em seu benefício pessoal.
59 - O A. utilizava também um telemóvel Nokia quer ao serviço da R., quer em seu serviço pessoal, todavia com o limite mensal de € 40, como titular de cargo equivalente ao de Chefe de Departamento, tendo o excesso de consumo de ser submetido a apreciação superior.
60 - A alteração de funções de director do centro de exames para examinador e depois, para gestor do BB Formação provocou no A. perturbação depressiva, doença do foro psiquiátrico que esteve na origem da baixa médica referida no ponto 33.
61 - Carecendo ainda de apoio psicológico.
62 - O A., que é pai de duas adolescentes, de doze e dezasseis anos de idade, respectivamente, a NN e a OO, sempre foi um pai muito presente na vida das filhas, saindo, conversando, brincando e apoiando-as nos seus estudos.
63 - Durante os primeiros dois meses de baixa, o A. ficava prostrado, não querendo sair de casa nem falar com ninguém.
64 - Deixou de levar as filhas à escola e de participar nas tarefas domésticas; afastou-se dos amigos e da família, ficava em casa, andava de pijama, não fazia a barba, falava pouco e andava triste, o que causou também tristeza e preocupação em suas filhas e mulher.
65 - Só após mais de dois meses em terapia psicológica e com a medicação ministrada pelo Psiquiatra é que o A. começou a sair da letargia em que havia caído sendo certo que cada vez que se aproxima a data de nova consulta com a médica de família e se abre a hipótese de voltar ao seu local de trabalho, entra em stress e volta a piorar consideravelmente, tendo que retomar a dose de medicamentos.
66 - O A. viu a tensão arterial aumentada.
67 - E fez medicação antidepressiva e ansiolítica com indutores de sono.
68 - Devido ao agravamento do seu estado de saúde, a mulher do A., advogada, viu-se na contingência de ter de o acompanhar, dando-lhe assistência e permanecendo mais tempo junto deste.
69 - O A. foi submetido a Comissão de reavaliação em Junta Médica a 5 de Abril de 2013, e foi deliberado que não subsistia a incapacidade temporária para o trabalho a partir de 1 de Fevereiro de 2013.
70 - Por o dia 5 de Abril ser uma sexta-feira, o A. apresentou-se ao serviço da R. no primeiro dia útil seguinte – 8 de Abril de 2013 pelas 14H00 nas instalações da R. sitas no ..., na Rua ..., n.º .., conforme determinação da R. constante do último parágrafo da carta enviada ao A. com data de 18 de Janeiro de 2012.
71 - A 8/4/2013, o R. tinha apenas a informação de que o A. se encontrava impedido de prestar trabalho conforme “Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença” (CITE) até, pelo menos, ao dia 26 de Abril de 2013.
72 - Pelo que o R. não tinha conhecimento, nem pela Segurança Social nem pelo próprio A., que este já se encontrava em condições de retomar a sua prestação de trabalho.
73 - Razão pela qual o R. recusou liminarmente a prestação de trabalho ao A. nesse dia 8 de Abril, sob pena de incorrer em responsabilidade contra-ordenacional, tendo solicitado nesse dia ao A. um documento comprovativo da alta médica.
74 - No dia 9 de Abril, pelas 10H00, o A. apresentou-se novamente ao trabalho, nas mesmas instalações da R. sitas no ... já como a deliberação de aptidão para o trabalho na sua mão, tendo sido recebido no local pelo Dr. GG.
75 - Foi o próprio superior hierárquico do A., o Director-Geral Comercial e Marketing Dr. CC, que, sabendo que o Dr. GG tinha de deslocar-se às instalações do ... nesse dia 9 de Abril, lhe solicitou que recebesse em pessoa o A., por ter entendido o Dr. CC que, não estando ele presente no local, deveria o A. ser recebido por trabalhador com posição hierárquica e cargo pelo menos equivalente, em termos de estatuto e dignidade, à do A.
76 - O referido Dr. GG conduziu o A. ao 1º andar do Edifício da R. sito no ..., onde, numa área em “open space”, lhe indicou uma de quatro secretárias.
77 - Todas as chefias que, tal como o A., reportam ao Director-Geral Comercial e Marketing Dr. CC, trabalham num “open space”, sem gabinete próprio.
78 - Estão nessa situação o Responsável de Merchandising PP, que também trabalha no mesmo “open space” onde está localizado o posto de trabalho do A.
79 - Bem como, nas instalações da sede do R. na Rua … em Lisboa, a Directora de Parcerias QQ, o Director de Tecnologia e Comunicação de Gestão ..., a Directora de Eventos RR e o Director de Marketing SS.
80 - No princípio da manhã do dia em que o A. retomou o seu serviço (9 de Abril), provavelmente em resultado do facto do computador/monitor não ter sido usado durante um período de tempo considerável (o correspondente à ausência do A.), o A. detectou uma deficiência no funcionamento do monitor, a qual foi, todavia, rapidamente solucionada, a ponto de o A., na tarde desse mesmo dia, ter instalado na sua secretária, em perfeitas condições de funcionamento, tais equipamentos.
81 - O facto referido em 80) resulta de o material ou equipamento necessário para a prestação de trabalho do A. não ter sido previamente preparado para a apresentação ao serviço antes dia 26 de Abril (dia útil imediatamente subsequente ao termo da baixa do A., segundo o último CITE que este enviara ao R.).
82 - Na sequência da sua apresentação ao trabalho, o A. foi convocado pelo Dr. CC para que se deslocasse aos serviços da sede da R., em Lisboa, onde lhe foi entregue um telemóvel mas sem cartão, o que se deveu ao facto de o cartão afecto ao telemóvel do A. ter sido suspenso enquanto o A. esteve de baixa por doença, pelo que o R. teria de seguir o procedimento necessário para a sua reactivação, o qual implicaria pelo menos uma hora de espera, tendo ficado activado nesse mesmo dia.
83 - Nesse dia 9/4, o A. solicitou a atribuição de uma viatura, e foi-lhe dito não haver viaturas disponíveis, por estarem todas no rally, acrescentando o referido Dr. CC que não estava a contar que o A. viesse trabalhar tão depressa.
84 - O R. diligenciou no mais curto espaço de tempo uma viatura ao A., acabando por lhe disponibilizar uma viatura de sua propriedade (um Audi …), matrícula -BP-, com cerca de 80.000 km que estivera atribuída, até muito recentemente, à Directora de Recursos Humanos do Grupo BB.
85 - O A., tal como outros colegas, será reembolsado – ou pode solicitar adiantamentos através de vales – das despesas de combustível que tenha de suportar em serviço, e para o efeito deverá apenas observar o procedimento que é indicado pelo seu superior hierárquico Dr. CC no e-mail que, às 17h19 do dia 5 de Junho de 2013, este lhe enviou “traga a factura do abastecimento, para que se avalie se a despesa que a mesma suporta é justificada, devendo de preencher para o efeito, o respectivo formulário interno” (e ainda na parte final do e-mail de 25 de Junho do Dr. CC, com o seguinte teor: “Em relação ao combustível, já lhe tinha explicado. Traga a factura do abastecimento, tome nota dos litros metidos que deverão corresponder a x km´s andados, para suporte da despesa incorrida, devendo preencher para o efeito o respectivo formulário interno da folha de km´s, até justificar com km´s de serviço o combustível”).
86 - No dia 10/4/2013, o A. dirigiu ao Dr. CC email com o seguinte teor (...) Em relação ao material de trabalho pergunto a quem me dirigir ou falar pois não tenho papel, pastas de arquivo, esferográfica, agrafador, furador, espaço/local para colocar materiais, etc.; tendo recebido do Dr. CC, pela mesma via, e no mesmo dia, a seguinte resposta: (...) em relação ao material que necessite, o mesmo deve ser requisitado à TT que trata de todo o economato da DGCM.
87 - No dia imediato ao regresso ao trabalho, o A. solicitou ao seu superior hierárquico, Dr. CC, o acesso ao GIAF.
88 - O GIAF não constitui uma plataforma de acesso geral, estando antes a informação que armazena repartida em diversas áreas de trabalho, cujo acesso pode ser desbloqueado, sim, mas apenas aos departamentos/titulares de funções que tenham ligação funcional com a área de acesso pretendida.
89 - Daí que o Dr. CC tenha questionado o A., no e-mail que lhe dirigiu às 17h25 do dia 10 de Abril, sobre a razão pela qual pretendia o acesso ao GIAF, fazendo-lhe ver que “em relação ao GIAF existem procedimentos de controlo e acesso”.
90 - O A. respondeu, via email, em 11/4/2013 que: a razão de me referir ao GIAF, é que a minha caixa electrónica apareceram várias notificações dando-me indicação que tenho informações a consultar. E por outro lado, antes de entrar de baixa, era considerado um instrumento de trabalho para todos os funcionários, Se mudou desde lá até esta parte, desconheço.
91 - Só depois do facto 90), o Dr. CC percebeu que o A. se expressara mal, pois que pretendia ter acesso, não ao GIAF – que é de acesso condicionado em função da área funcional em que o requerente de acesso trabalha – mas ao …Giaf , essa sim uma plataforma de acesso geral e permitido a todos os trabalhadores, que serve para estes introduzirem e actualizarem dados pessoais e familiares.
92 - Não obstante o A. ter sido colocado na designada “nova área de negócios do BB”, na credencial n.º ..., entregue ao A. em 12 de Abril de 2013, para a realização de um exame médico, a categoria profissional do A. constante da dita credencial era a de “Director Centro Exames”.
93 - Categoria profissional esta que é a mesma que consta da credencial n.º ....
94 - Constando das duas fichas de aptidão emitidas pelo médico do trabalho, na mesma data de 12/4/2013, numa, a categoria profissional de “Director Centro Exames” e o local de trabalho “BB Formação”, e noutra, a categoria profissional de “Director Centro Exames” e o local de trabalho o “Centro de Exames ...”.
95 - Para o novo exame médico a que o A. foi submetido no dia 8 de Julho de 2013, da credencial n.º … consta que a categoria profissional do A. é “Director Centro Exames”.
96 - O A. nunca reportou ao R. dificuldade no acesso à Intranet, e de todo o modo, ela seria rapidamente solucionada, pois bastaria ao A. reportá-la directamente (por via telefónica) ao H… D…, onde seria imediatamente atendido pelo colaborador que aí estivesse disponível.
97 - No dia 10/4/2013, o Dr. CC remeteu ao A. o email de fls. 353 cujo teor se dá aqui por reproduzido.
98 - Questionado pelo A. sobre o número, os locais e as categorias dos cursos a ministrar, o Dr. CC respondeu-lhe nos termos do email datado de 15/4, de fls. 354 cujo teor se dá aqui por reproduzido.
99 - O A. remeteu ao Dr CC o email datado de 19/4/2013 de fls. 355 cujo teor se dá aqui por reproduzido.
100 - No dia 13/5/2013, o Dr. CC remeteu ao A. o email de fls. 358 cujo teor se dá aqui por reproduzido.
101 - No dia 18/5/2013, o Dr. CC remeteu ao A. o email de fls. 359 cujo teor se dá aqui por reproduzido.
102 - No dia 25/6/2013, o Dr. CC remeteu ao A. o email de fls. 360 cujo teor se dá aqui por reproduzido.
103 - No dia de 26 de Junho de 2013, o A, remete ao Dr CC o email de fls. 406 a 409 que se dá aqui por reproduzido.
104 - O projecto BB Formação passou a envolver também o Director de Comunicação SS, cujo contributo seria importante, a par do A., na definição da política de comunicação dos cursos a lançar pelo A. na área da Formação.
105 - E em conformidade, entre os dias 5/7/2013 e 5/8/2013, o Dr. CC remeteu ao A., com conhecimento a SS, os email de fls. 397 a 400 cujo teor se dá aqui por reproduzido.
106 - Em 5/8/2013, o Dr. CC comunicou ao A. por email: “próxima reunião 2 de Setembro pelas 15 horas na sede para analisarmos o plano de modo a ser submetido à direcção do BB”,
107 - O A esteve de baixa médica por doença desde 27/7/2013 a 2/8/2013, de 13/8/2013 a 24/9/2013 com termo previsto em 23/10/2013, gorando-se a reunião referida em 106.»
III
1 – Nas conclusões A) a G) da revista do Réu pretende este que se determine, nos termos do n.º 1 do artigo 272.º do Código de Processo Civil, a suspensão da instância relativamente às questões que são objeto da alínea a) do dispositivo da decisão recorrida, concretamente, a declaração de nulidade das «decisões da ré em colocar o autor como Examinador do Centro de Exames e como Gestor do BB Formação» e a determinação de «recolocação do A. no mesmo posto e local de trabalho que este ocupou até 4 de Dezembro de 2012, como Director do Centro de Exame da ré no ..., com o desempenho de todas as funções inerentes e com todos os direitos e regalias que ali usufruía».
Refere, como fundamento da sua pretensão, que «o ora Recorrente, está legalmente impossibilitado de recolocar o Autor "no mesmo posto e local de trabalho que este ocupou até 4 de Dezembro de 2012 como Director do Centro de Exame da ré no ..., com o desempenho de todas as funções inerentes e com todos os direitos e regalias que ali usufruía", pela simples razão de que o Autor já não é trabalhador do Réu, uma vez que o seu contrato de trabalho com este cessou por via de despedimento com justa causa comunicado ao mesmo Autor por carta datada de 21 de Fevereiro de 2014, e por ele recebida no subsequente dia 24 de Fevereiro e que, assim, nesta mesma data produziu os seus efeitos».
Realça que «o A. impugnou esse despedimento, acto esse que, todavia, e como é sabido, apenas pode ter efeito suspensivo sobre o despedimento em caso de procedência de providência cautelar de suspensão de despedimento, sendo que, in casu, o Autor apresentou, de facto, providência cautelar de suspensão de despedimento que foi indeferida pelo Tribunal do Trabalho de Lisboa e não foi sequer objecto de recurso por parte do mesmo Autor» e que o recorrente «só estará, efectivamente, em condições de cumprir o estabelecido na alínea a) da Decisão da Relação de Lisboa, na eventualidade - (…) - de vir a ser decretada e transitar em julgado, na acção de impugnação judicial de regularidade e licitude do despedimento em curso entre ambos no Tribunal do Trabalho de Lisboa, 3.° Juízo, 2.ª Secção (agora Comarca de Lisboa, Instância Central, l.ª Secção do Trabalho, J6, sob o n,º 691/14.5TTLSB-A), a reintegração do Autor/Recorrido no Réu/Recorrente.»
Entende assim que se verifica «aqui, uma causa prejudicial, pois que o Tribunal em caso algum poderá obrigar o Réu a cumprir a determinação de recolocação do Autor "no mesmo posto e local de trabalho que este ocupou até 4 de Dezembro de 2012, como Director do Centro de Exame da ré no ..., com o desempenho de todas as funções inerentes e com todos os direitos e regalias que ali usufruía", sem que seja decidida e transite em julgado uma (eventual e hipotética, por enquanto) decisão de reintegração do Autor no âmbito da acção de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento em curso», pelo que entende que «deve ser suspensa a instância, nos termos do n.º 1 do artigo 272.º do CPC (aplicáveis ex vi art. l.º n.º 2 alínea a) do CPT), até ao julgamento em definitivo da causa - que é prejudicial à dos presentes autos».
Nas contra-alegações veio o Autor, para além do mais, esclarecer que impugnou a decisão que recaiu sobre a providência cautelar de suspensão do despedimento e, a fls. 893 e ss., juntou o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa que recaiu sobre tal impugnação.
Conforme resulta de fls. 454 e ss., a última sessão da audiência de julgamento ocorreu em 8 de Dezembro de 2013, e o Autor foi despedido pelo Réu por decisão que produzirá efeitos a partir de 24 de Fevereiro de 2014.
Deste modo, o despedimento do Autor e as incidências que o rodearam, nomeadamente, a sua impugnação, em sede de providência cautelar, são factos posteriores ao encerramento da audiência em 1.ª instância, o que inviabiliza a respetiva ponderação em sede de recurso.
De facto, resulta do disposto no n.º 1 do artigo 611.º do Código de Processo Civil que «Sem prejuízo das restrições estabelecidas noutras disposições legais, nomeadamente quanto às condições em que pode ser alterada a causa de pedir, deve a sentença tomar em consideração os factos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito que se produzam posteriormente à proposição da ação, de modo que a decisão corresponda à situação existente no momento do encerramento da discussão».
Por sua vez, resulta do n.º 2 do mesmo dispositivo, que «só são, porém, atendíveis os factos que, segundo o direito substantivo aplicável, tenham influência sobre a existência ou conteúdo da relação controvertida» e do n.º 3 desse dispositivo que «a circunstância de o facto jurídico relevante ter nascido ou se haver extinguido no decurso do processo é levada em conta para o efeito da condenação em custas, de acordo com o disposto no artigo 536.º».
O despedimento ao Autor, a ter ocorrido nos termos referidos, pode refletir-se sobre as obrigações da Ré emergentes da decisão recorrida, pelo que na qualidade de facto superveniente sempre poderia ser ponderado nos autos.
Contudo, trata-se de um facto posterior ao encerramento da audiência de julgamento, pelo que a ser atendido, apenas o poderá ser em sede de processo de execução.
Na verdade, conforme afirmam LEBRE de FREITAS e OUTROS, referindo-se a factos posteriores ao encerramento dos debates, «os que ocorram ou sejam conhecidos posteriormente a este momento só podem, se forem modificativos ou extintivos (ou impeditivos só supervenientemente conhecidos), ser feitos valer, como excepção no processo executivo (art. 813.º-g) estando designadamente vedada a sua invocação em recurso (…)»[1].
Assim, não pode este Tribunal conhecer da matéria das conclusões em causa do recurso de revista do Réu.
2 – Nas conclusões H) a YY) insurge-se o Réu contra a decisão recorrida na parte relativa à declaração de ilicitude das alterações de funções do Autor e que são objeto da alínea a) do dispositivo daquela decisão.
Refere, em síntese, que se mostram preenchidos os pressupostos da licitude dessas alterações, embora destaque que relativamente à 1.ª ela não tem qualquer relevo na solução das questões que são objeto do presente recurso.
Destaca que as alterações de funções do Autor, no 1.º caso, «pouca ou nenhuma relevância têm in casu, uma vez que ficou demonstrado que o próprio A. aceitou desempenhar temporariamente as referidas funções de examinador» e que «tudo ponderado, mesmo que se entenda de nula relevância a suposta determinação de "ius variandi" para colocação do A. como examinador - isto, repita-se, por ter sido, logo em 18/01/2012, revogada por outra determinação, que fez com que a primeira deixasse desde logo de vigorar, como bem salientou o Tribunal do Trabalho de Vila Franca de Xira no procedimento cautelar que antecedeu a presente acção -, não se vê qualquer razão para considerar ilícita tal determinação».
Afirma, por outro lado, que «no que toca à determinação de mobilidade funcional de 18/01/2012, que colocou temporariamente o A. como Responsável ou Gestor do BB Formação, enquanto a sentença de 1.ª instância, de forma indubitável, voltou aqui a considerar que não havia modificação substancial da posição do A., a Relação concluiu, uma vez mais, que também essa alteração de funções foi ilícita».
Refere também que «salta à vista que a leitura que a Relação faz não está devidamente contextualizada com a importância, responsabilidade e abrangência das funções que foram atribuídas ao A. enquanto Responsável ou Gestor do BB Formação» porque «desde logo, e atendo-nos simplesmente à Matéria de Facto provada, importa salientar, antes de mais, que o traço essencial das funções que, através da determinação de 18/01/2012 foram atribuídas ao A., é o da criação e implementação de um departamento de formação no R., cuja responsabilidade - enquanto nova área de negócio do R., realce-se - foi confiada ao mesmo A., com tudo o que isso implica, incluindo, sim, atribuições como propor e organizar acções de formação, mas também, como é próprio de qualquer chefe, responsável ou coordenador de uma área de negócio, também as de a vender ou de para ela angariar clientela».
Afirma também que «ficou provado que "O R. deu carta branca ao A. para escolher os meios técnicos e humanos a afectar ao projecto" e o que dele pretende é que seja, não um simples formador, mas "se ocupe da implementação, organização e coordenação das acções de formação que entenda como necessárias em função de um plano de sua iniciativa que para o efeito, apresente à Direcção do R."» e «ficou igualmente demonstrado que "cabe ao A. e não ao R. dizer que meios humanos, técnicos e materiais entende necessários para o desenvolvimento do projecto numa primeira fase e, eventualmente, nas suas etapas subsequentes de implementação"».
Destaca ainda que «ficou demonstrado que "o A dirige e coordena todos os trabalhadores quer na sequência de projecto de desenvolvimento e plano de orçamento previsional por si preparados e submetidos à aprovação pela Direcção, vierem a ficar afectos ao BB Formação, estimando-se que sejam menos trabalhadores afectos ao projecto na sua fase de arranque e, se tudo correr de acordo com as expectativas, cada vez mais à medida que as solicitações forem crescendo».
Refere também que «contrariamente ao afirmado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, nenhuma diferença se vislumbra, em termos de dignidade, entre promover ou vender o Centro de Exames do ... e promover e vender o BB Formação a uma clientela externa - um e outro são áreas de negócio da R., não se atingindo, sinceramente, como pode a Relação de Lisboa estabelecer a diferença que faz entre o Centro de Exames como "um todo" e as "acções de formação em concreto", pois que "promover", "angariar clientela para" ou "vender" "acções de formação" reconduz-se, em última análise, a promover e vender o BB Formação, da mesma forma que "promover", "angariar clientela para" ou "vender" "exames" se traduz, em última análise, em promover e vender o Centro de Exames».
Afirma ainda que «ficou absolutamente claro - nem o Acórdão da Relação, neste ponto, o questiona - que havia um interesse legítimo do R. na variação temporária de funções imposta ao A., interesse esse motivado pelo objectivo de se lançar na área de formação, actividade que ainda não existia no R.» pelo que «foi invocado e justificado um relevante interesse do R. BB para o efeito, que foi o processo de desenvolvimento, implementação e consolidação de uma nova área de negócio/departamento no BB, para a qual o A, detinha especiais qualificações, aptidões e habilitações, não se conhecendo mesmo outros trabalhadores no R. que pudessem assegurar, com as mesmas garantias de eficiência do A., tal novo projecto estratégico do BB na sua fase inicial».
Destaca do mesmo modo que o facto de o «A. continuar a reportar à DGCM/DCM, de manter funções de "Responsável" e em nível hierárquico idêntico ao que detinha enquanto Responsável pelo Centro de Exames, de continuar enquadrado no nível 3 da Tabela Salarial, com as demais garantias e regalias que já auferia» «resulta dificilmente concebível que se possa sustentar, como a Relação o fez, que as funções a exercer temporariamente pelo A. como Responsável ou Gestor do BB possam traduzir uma modificação substancial da posição do A.».
Refere também que «o requisito da "modificação substancial da posição do trabalhador" vai muito mais longe do que a mera alteração para funções de menor relevância ou importância, ou correspondentes a uma categoria inferior» e «para que se considere verificada essa modificação substancial da posição do trabalhador, necessário é que a alteração funcional seja de tal ordem que o trabalhador seja colocado numa posição insustentável de degradação, de humilhação profissional».
Conclui no sentido de que «o Tribunal da Relação de Lisboa, ao entender que a alteração de funções resultante da comunicação de 18/01/2014 foi ilícita, incorreu em violação de lei substantiva, interpretando e aplicando incorrectamente o disposto no artigo 120 n.º 1 do Código do Trabalho, pois que não respeitou a interpretação jurisprudencial e doutrinal que tem sido firmada ao longo dos anos sobre a legitimidade do recurso ao "ius variandi" ou mobilidade funcional e, em particular, ao requisito da inexistência de "modificação substancial da posição do trabalhador"».
3 – A decisão recorrida, divergindo da sentença proferida na 1.ª instância pronunciou-se pela ilicitude das alterações de funções do Autor, nas duas situações, com base nos seguintes fundamentos:
«Quanto à 2ª questão.
A sentença recorrida discorreu já amplamente, de forma genérica, sobre os conceitos de categoria, sobre os requisitos da mobilidade funcional previstos no art. 120º do CT/2009, pelo que nos dispensamos de estar aqui a desnecessariamente repetir ensinamentos já pacificamente sedimentados na Doutrina e Jurisprudência e que não são objecto de discussão nos autos.
Objecto de controvérsia neste processo é a integração da factualidade provada à previsão legal.
Vejamos então.
Resulta do art. 120º do CT/2009, como se escreveu na sentença recorrida, serem requisitos cumulativos a existência de um interesse legítimo do empregador; a transitoriedade da necessidade que determina a modificação; a inexistência de modificação substancial da posição do trabalhador; a indicação dos motivos que o justificam, por reporte ao interesse da empresa; a indicação da sua duração; e a adequação do motivo invocado ao tempo de duração do ius variandi.
A maior polémica nos autos quanto à alteração de funções atribuídas ao autor, quando era Director do Centro de Exames, prende-se com a (in)existência de modificação substancial da posição do trabalhador.
Na sentença recorrida entendeu-se que não havia modificação substancial da posição do autor.
Não podemos concordar com este entendimento.
Atentando nas funções que cabiam ao autor enquanto Director do Centro de Exames, constantes dos factos nºs 9 e 49 e naquelas que lhe foram atribuídas posteriormente em Novembro de 2011, ou seja, Examinador de condução (facto nº 20), funções estas que deixara de exercer há mais de 12 anos, em Setembro de 1999, podemos sem dificuldade concluir que lhe foram atribuídas funções essencial e relevantemente diversas, modificando, substancialmente, para pior, a posição do autor, implicando uma degradação profissional do Autor e afectando o seu prestígio e dignidade profissionais. Vejam-se a propósito de situações similares o Ac. da Relação de Lisboa de 27/2/2008,P. nº 8829/2007-4 (Relator Desemb. Natalino Bolas) disponível em www.dgsi.pt/jtrl e o Ac. do STJ de 6/2/2008, P. nº 07S3899 (Relator Cons. Pinto Hespanhol), disponível em www.dgsi.pt/jstj.
Nem se diga que o autor deu a sua anuência a esta alteração porquanto as condições impostas pelo autor para aceitar a mudança não foram cumpridas na sua integralidade, designadamente a que consta da al.b) do facto provado nº 22.
Assim, faltando um dos requisitos necessários à mobilidade funcional, sem necessidade de apurar da verificação dos demais, conclui-se que a alteração de funções imposta ao autor para que passasse a exercer as funções de Examinador foi ilícita.
Quanto à 3ª questão.
A 18/1/2012, a ré, novamente, apresentou ao autor nova determinação de mobilidade funcional, como resulta do facto provado nº 36, com indicação do prazo previsto e respectiva justificação.
A questão que aqui se coloca com especial relevo tem a ver outra vez a (in)existência de modificação substancial da posição do trabalhador.
A sentença de 1ª instância voltou a considerar que não havia modificação substancial da posição do autor.
A situação aqui, desta vez não é tão evidente. De facto, a ré, indicando funções que, a priori, não são relevantemente diferentes daquelas que exercia enquanto Director Centro de Exames da ré, como por exemplo, propor e organizar acções de formação de acordo com projecto desenvolvimento e Plano de Orçamento previsional a ser elaborado pelo autor (factos nºs 36, 48 e 53).
Porém, englobadas com essas funções e “embrulhadas” em designações formais internas e em posicionamento no organigrama da ré, outras aparecem que mais não significam do que a atribuição de funções que, mais uma vez, degradam o estatuto profissional do autor, rebaixando-o e colocando-o em situação de humilhação profissional, o que é inaceitável.
Referimo-nos, concretamente, a angariar, vender e ministrar acções de formação externas, ministrar acções de formação interna, de outras acções como condução segura/preventiva.
Este grosso de funções é típico de colaboradores, ou de área comercial (angariar, vender), ou de colaboradores intermédios (renovação de credenciais para examinadores, renovação de licenças para instrutores de condução) ou de Formadores (ministrar cursos e acções), representando, novamente, um inaceitável retrocesso posicional, face às competências atribuídas enquanto Director do Centro de Exames.
Nem se confunde com a promoção e venda do Centro dado como provado no facto nº 49. Aqui é a “venda” e promoção do Centro como um todo, nas novas funções é vender acções de formação em concreto.
Conclui-se aqui, igualmente, que a alteração de funções imposta ao autor para que passasse a exercer a funções no BB Formação foi ilícita.
Aliás, não se pode deixar um reparo à actuação da ré que, a pretexto da faculdade concedida pelo art. 120º do CT/2003, faz “saltitar” o autor de mobilidade em mobilidade, tornando, senão definitiva, mas seguramente com duração inaceitável, uma situação que o CT quer de reduzida temporalidade.
Ou seja, escapa de todo à ratio do preceito que o trabalhador se veja sistemática e sucessivamente sujeito a estar fora do exercício das funções compreendidas na actividade contratada. O estabelecido no art. 120º do CT é para ser uma excepção no decurso da vida contratual, não é para ser a regra».
IV
1 - Na determinação do concreto enquadramento do trabalhador numa determinada categoria profissional, apela-se, tal como se referiu no acórdão desta Secção de 17 de Março de 2010, proferido na revista n.º 435/09.3YFLSB,[2] «à essencialidade das funções exercidas, no sentido de que não se torna imperioso que o trabalhador exerça todas as funções correspondentes a determinada categoria – tal como ela decorre da lei ou de instrumento de regulamentação colectiva – mas apenas que nela se enquadre o núcleo essencial das funções efectivamente desempenhadas» e prosseguiu-se nesse acórdão referindo que [tenha-se ainda presente (como refere o Acórdão desta secção de 10/12/2008, na Revista n.º 2563/08) que, exercendo o trabalhador diversas actividades enquadráveis em diferentes categorias profissionais, a sua classificação deve fazer-se tendo em consideração o núcleo essencial das funções por ele desempenhadas ou a actividade predominante e, sendo tal diversidade indistinta, deve o trabalhador ser classificado na categoria mais elevada que se aproxima das funções efectivamente exercidas, ou seja, em caso de dúvida quanto à categoria profissional, a atracção deve fazer-se para a categoria profissional mais favorável ao trabalhador», tendo-se concluído nos seguintes termos:
«Estas regras – tal como os princípios anteriormente enunciados – assumem particular relevância na justa medida em que se assumem como contraponto de equilíbrio em face de eventuais desvios que o empregador seja tentado a praticar, quer resguardado no “poder determinativo da função”, que lhe está legalmente atribuído, quer por virtude do “jus variandi” ou da “polivalência funcional” de que também se pode socorrer.
Estes dois mecanismos – que conferem à entidade patronal o poder de, respectivamente, atribuir a trabalhador funções diversas (posto que temporárias e transitórias) ou compeli-lo a prestar outras tarefas para as quais tenha qualificação e capacidade (posto que coexistentes e subalternizadas relativamente às funções que correspondem à sua categoria) – foram implementados pelo legislador com o assumido propósito de contornar a rigidez ou impermeabilidade da categoria profissional como elemento delimitador do objecto do contrato, ficando assente “... que o compromisso do trabalhador abrange não só as actividades que definem a sua categoria, mas também tarefas concretas que caibam nas suas possibilidades e no seu tempo de trabalho, sem que se traduzam em prejuízo profissional ou económico” (in “obra citada” páginas 206/207). [3]
Aliás, o simples “poder determinativo da função” já permite que “... o trabalhador [possa] rodar em vários (...) postos de trabalho, desde que compreendidos no programa negocial previsto. O poder determinativo da função não se esgota pelo seu exercício inicial. O trabalhador pode e deve ocupar diversos postos de trabalho compatíveis com o programa negocial, ainda que diversos do posto de trabalho de admissão” (Bernardo Xavier, obra citada, página 69» (…). [4]
O exercício destes poderes – reconhecidamente fulcrais para o empregador na prossecução dos seus objectivos comerciais – exige a correspondente salvaguarda dos interesses dos trabalhadores: os princípios anteriormente enunciados, desde que criteriosamente seguidos, são o garante dessa salvaguarda.]
2 – O Código do Trabalho disciplina no seu artigo 120.º a mobilidade funcional, instituto que corporiza o chamado jus variandi, conferindo ao empregador o direito de alterar as funções desempenhadas pelo trabalhador, decorrentes da respetiva categoria profissional, desde que verificados determinados pressupostos.
Conforme refere PEDRO MADEIRA de BRITO, o jus variandi «corresponde a um poder unilateral do empregador de modificar as funções do trabalhador que não se encontrem compreendidas na actividade contratada, o que significa não só funções não compreendidas naquela actividade, mas também para além das afins ou funcionalmente ligadas (artigo 118.º, n.º 2)»[5].
De acordo com o disposto no n.º 1 do referido artigo, o exercício daquele poder está condicionado à verificação de um conjunto de pressupostos, nomeadamente, decorrer de uma exigência do interesse da empresa, ser adequado à realização desse interesse, e, por outro lado, não implicar «modificação substancial da posição do trabalhador».
A estes requisitos de natureza substancial, faz acrescer o n.º 3 daquele artigo, um conjunto de pressupostos de natureza formal, nomeadamente, a respetiva fundamentação e a indicação da duração, que não poderá exceder dois anos.
Na síntese do autor acima referido, os requisitos de natureza material podem decompor-se do seguinte modo: «a) A existência de um interesse legítimo do empregador na variação; b) Transitoriedade da necessidade da empresa que determina a modificação; c) A inexistência de modificação da posição substancial do trabalhador, ou de acordo, sobre esta questão».[6]
Por sua vez, os requisitos de natureza formal, no entender do mesmo autor, são: d) A indicação dos motivos que justificam o ius variandi, por reporte ao interesse da empresa; e) A indicação da duração do ius variandi; f) A adequação do motivo invocado ao limite de tempo de duração do ius variandi; g) Quando for o caso, invocação do acordo previsto no n.º 2 do artigo 120.º»[7]
A natureza excecional desta medida está presente na disciplina estabelecida, nomeadamente, na sujeição a pressupostos cuja objetivação é condição da respetiva licitude e na transitoriedade que a caracteriza.
No contexto dos pressupostos do jus variandi assume um particular relevo a não afetação da posição do trabalhador no contexto da empresa, exigindo aquele dispositivo que a alteração das funções do trabalhador «não implique modificação substancial da posição do trabalhador».
MARIA DO ROSÁRIO DA PALMA RAMALHO, refere que o requisito em causa, «atenta a diversidade das necessidades de gestão que podem justificar o recurso ao jus variandi, (…) deve ser articulado pela conjugação de dois critérios: um critério de afinidade mínima das funções em questão; e um critério de estado de necessidade» e prossegue: «O critério da afinidade mínima das funções permite afastar a possibilidade de recurso ao jus variandi quando a função exigida pelo empregador não tenha qualquer conexão com a função habitual do trabalhador».
Por outro lado, «o critério do estado de necessidade permite ponderar em conjunto o interesse objectivo da empresa, que tem de fundamentar o jus variandi, e o grau de sacrifício que decorre da variação para o trabalhador»[8]
A posição do trabalhador no contexto da empresa é uma síntese de uma pluralidade de realidades que tem o seu cerne no núcleo fundamental das atividades desempenhadas que se integram na respetiva categoria profissional, mas que apela igualmente ao complexo de direitos e obrigações que integram respetivo estatuto.
Funções, inserção orgânica, nomeadamente a articulação com as estruturas dirigentes e relação com estas, bem como o exercício de poderes de direção e controle de unidades orgânicas e o complexo de relações pessoais que daí deriva, todos estes elementos contribuem para a caracterização da concreta posição de um trabalhador no contexto de uma estrutura empresarial.
É esta situação concreta do trabalhador no contexto da unidade empresarial que a lei pretende proteger quando exige que a atribuição de novas funções não implique uma modificação substancial dessa posição.
Embora se trate de conceito indeterminado a exigir uma criteriosa ponderação de todos os elementos que caracterizam a situação de facto a valorar, a «modificação substancial» é uma alteração que atinge a substância, diríamos a essência da posição do trabalhador no contexto da empresa.
É o maior ou menor relevo da alteração sobre o conjunto de elementos que caracterizam a posição do trabalhador que vai permitir afirmar a existência ou não de uma alteração substancial.
Está em causa na presente revista saber se as alterações de funções do Autor decorrentes da matéria de facto dada como provada respeitam os parâmetros decorrentes do artigo 120.º do Código do Trabalho, nomeadamente, se as mesmas implicam «uma modificação substancial da posição do trabalhador», no contexto da empresa.
3 - No que se refere à substituição do Autor como responsável pelo centro de exames do Réu e a atribuição ao mesmo do exercício das funções de examinador desse centro, é líquida a alteração substancial da posição do trabalhador, relevante nos termos do artigo 120.º do Código do Trabalho.
Na verdade, o Autor passaria de responsável pelo centro de exames, onde desempenhava as funções que se encontram descritas no ponto n.º 9 da matéria de facto dada como provada, que são essencialmente funções de natureza directiva, para as funções de mero executor de avaliações, com o conteúdo que resulta do ponto n.º 3 da matéria de facto dada como provada.
Mau grado pudesse manter o mesmo estatuto remuneratório e outros direitos que estavam associados ao desempenho das anteriores funções, a verdade é que a sua posição no contexto da empresa, entendido nos termos acima definidos, seria radicalmente diversa.
A assunção das funções de examinador representaria um regresso do trabalhador a funções que anteriormente desempenhara, com um nível de enquadramento completamente diverso, no contexto das estruturas organizativas do Réu, nada decorrendo da matéria de facto dada como provada que aponte para a transitoriedade da nomeação do Autor como responsável pelo centro de exames.
Nem se diga como faz o recorrente que o Autor aderiu a essa solução, ou que a mesma não chegou a ser executada, na sequência da recusa do Autor em desempenhar aquelas funções, da sua baixa por doença e da apresentação da proposta que está subjacente à outra alteração de funções.
Na verdade, não foram cumpridas as condições que teriam levado à aceitação do Autor, conforme bem se refere na decisão recorrida, não podendo esquecer-se que essa adesão se situa num quadro de manutenção transitória das funções de responsável pelo centro, conforme decorre do ponto n.º 22 da matéria de facto dada como provada.
Acresce que a ilicitude dessa alteração, que se materializou na nomeação de um substituto do Autor para o desempenho das funções de responsável pelo centro, está presente na multiplicidade de questões que integram o objeto do presente recurso.
Realce-se ainda, que embora se apontasse ao Autor com uma substituição transitória no desempenho das funções de responsável pelo centro, nada se provou, sobre as funções que a Ré iria atribuir ao Autor, uma vez decorrido o período transitório em que aquele desempenhasse as funções de examinador.
Por outro lado, a nomeação do substituto do Autor surge como definitiva, nos termos que resultam do ponto n.º 34 da matéria de facto, ignorando-se se foi ponderada uma solução igualmente transitória.
4 - Por outro lado, liquida se afigura igualmente a modificação substancial da posição do trabalhador, no que se refere às funções de responsável pela nova área BB Formação, quando comparada com a inerente às anteriores funções de responsável pelo centro de exames.
Com efeito, o que a Ré propõe ao Autor, de acordo com a matéria de facto dada como provada, não passa da implementação de um mero projeto, delineado na comunicação que se encontra no ponto n.º 36 da matéria de facto, com os enquadramentos e estatuto que resulta dos pontos n.º 37, 38, 39.
De facto, ao Autor é proposta a intervenção na implementação de uma nova estrutura, cuja arquitetura se desenha, mas não o desempenho de funções já individualizadas no contexto de um novo serviço já implementado e completamente estabilizado, tal como aquele que anteriormente dirigia.
É também no plano do mero projeto que se encontram as propostas materializadas nos pontos n.º 48 e 53.º da mesma matéria de facto dada como provada.
É o próprio Réu que, nas conclusões T) e U) da revista que interpôs, sintetiza as tarefas atribuídas ao Autor, no âmbito deste projeto, referindo que «o traço essencial das funções que, através da determinação de 18/01/2012 foram atribuídas ao A., é o da criação e implementação de um departamento de formação no R., cuja responsabilidade - enquanto nova área de negócio do R., realce-se - foi confiada ao mesmo A., com tudo o que isso implica, incluindo, sim, atribuições como propor e organizar acções de formação, mas também, como é próprio de qualquer chefe, responsável ou coordenador de uma área de negócio, também as de a vender ou de para ela angariar clientela» e «não será demais repeti-lo, o A. foi en..., justamente, de montar e implementar esse departamento de formação, e sendo nisso que se esgotava, essencialmente, o carácter temporário da determinação de mobilidade funcional de 18/01/2012».
Deste modo, as funções que seriam assumidas pelo Autor não correspondiam, no momento da transição, a uma atividade concretizada e estabilizada, sendo profundamente diferentes das funções anteriormente desempenhadas pelo Autor.
Não obstam a esta conclusão uma identidade de estatuto remuneratório e de outras regalias e um enquadramento institucional paralelo ao das funções anteriormente desempenhadas nas estruturas da Ré.
Ora, a falta de estabilização desse projeto no início de sua implementação e as dificuldades da própria implementação, evidenciadas logo nos momentos iniciais, conforme decorre da matéria de facto dada como provada, nomeadamente, das dúvidas que rodearam o regresso do Autor ao exercício de funções – pontos n.º 80 e ss. da matéria de facto -, e sobre a concretização das atividades a prosseguir, refletem-se na comparação do estatuto que decorre dessa atividade para o Autor, com aquele que caracterizava as suas anteriores funções de responsável pelo centro de exames, permitindo afirmar que delas decorre uma posição completamente diferente daquela que o Autor tinha inicialmente.
Não pode, deste modo, deixar de se concluir que a alteração do exercício de funções que ocorre no momento em que a transição se verifica e no seu contexto, comporta uma manifesta modificação substancial da posição do trabalhador, sendo ilícita, por violadora do disposto no artigo 120.º do Código do Trabalho.
Improcedem deste modo as conclusões H) a YY) da revista do Réu.
VI
1 – Nas conclusões ZZ), AAA) e BBB) das alegações da sua revista insurge-se o Réu contra a sua condenação no pagamento de uma indemnização ao Autor por danos morais.
Refere que tendo-se por lícitas as alterações das funções do Autor, carece de fundamento a sua condenação no pagamento da indemnização em causa, mas no caso da atribuição ao Autor das funções de examinador uma vez que tal determinação nunca foi executada, também por aí deixaria de fazer qualquer sentido a sua condenação no pagamento da indemnização em causa.
A decisão recorrida invocou como fundamento da condenação do Réu no pagamento da indemnização em causa o seguinte:
«A sentença recorrida, porque considerou lícita a actuação da ré, veio a concluir pela não verificação dos pressupostos necessários para a condenação da ré a título de danos patrimoniais e morais.
Já se viu que a ré actuou ilicitamente, pelo que importa apreciar os pedidos respectivos.
Pediu o autor, na petição inicial, uma indemnização no montante de € 50.000,00 a título de danos de natureza não patrimonial e € 2.050,00 por danos materiais.
São pressupostos exigidos pelo art. 483º do CC, para que exista obrigação de indemnizar, a violação de um direito ou interesse alheio, a ilicitude, o vínculo de imputação do facto ao agente, dano e nexo de causalidade entre o facto e o dano. v. Prof. A. Varela, Obrigações, I Vol., pag. 445.
Com interesse ficou provado que a alteração de funções de director do centro de exames para examinador e depois, para gestor do BB Formação provocou no A. perturbação depressiva, doença do foro psiquiátrico que esteve na origem de baixa médica, carecendo ainda de apoio psicológico. O A., que é pai de duas adolescentes, de doze e dezasseis anos de idade, respectivamente, a NN e a OO, sempre foi um pai muito presente na vida das filhas, saindo, conversando, brincando e apoiando-as nos seus estudos. Durante os primeiros dois meses de baixa, o A. ficava prostrado, não querendo sair de casa nem falar com ninguém. Deixou de levar as filhas à escola e de participar nas tarefas domésticas; afastou-se dos amigos e da família, ficava em casa, andava de pijama, não fazia a barba, falava pouco e andava triste, o que causou também tristeza e preocupação em suas filhas e mulher. Só após mais de dois meses em terapia psicológica e com a medicação ministrada pelo Psiquiatra é que o A. começou a sair da letargia em que havia caído sendo certo que cada vez que se aproxima a data de nova consulta com a médica de família e se abre a hipótese de voltar ao seu local de trabalho, entra em stress e volta a piorar consideravelmente, tendo que retomar a dose de medicamentos. O A. viu a tensão arterial aumentada. E fez medicação antidepressiva e ansiolítica com indutores de sono. Devido ao agravamento do seu estado de saúde, a mulher do A., advogada, viu-se na contingência de ter de o acompanhar, dando-lhe assistência e permanecendo mais tempo junto deste. O A. foi submetido a Comissão de reavaliação em Junta Médica a 5 de Abril de 2013, e foi deliberado que não subsistia a incapacidade temporária para o trabalho a partir de 1 de Fevereiro de 2013 (factos nºs 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68 e 69).
Nos termos do art. 496º-1 do CC deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, como é o caso.
Como é sabido, os danos não patrimoniais, não consubstanciam uma verdadeira indemnização nem podem ser avaliados em medida certa. Há antes uma atribuição de certa soma pecuniária que se julga adequada a compensar e a apoucar dores e sofrimentos através do proporcionar de um certo números de alegrias e satisfação que os minorem ou façam esquecer. Ao contrário da indemnização propriamente dita, cujo fim é preencher um espaço verificado no património do lesado, a compensação dos danos não patrimoniais tem por fim acrescer um património intacto para que o lesado, com tal acréscimo alcance lenitivo para as suas amarguras.
O nº 3 do art. 496º do CC, no respeitante ao montante da indemnização manda atender sempre a um critério de equidade, devendo fazer-se nas circunstâncias expressas no art. 494º do CC, ou seja, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica do responsável e a do lesado e as circunstâncias concretas do caso.
Como ensina o Prof. A. Varela, Das Obrigações em Geral, 2ª ed., I Vol., pag. 486 e nota 3, e ainda pag. 438, o seu montante deve ser proporcionado à gravidade do dano, devendo ter-se em conta, na sua fixação ponderada, todas as regras da boa prudência, do bom senso prático, da justa medida das coisas, da criteriosa ponderação das realidades.
Tal reparação reveste uma natureza acentuadamente mista: por um lado, visa compensar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pelo lesado; por outro lado, não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico, com os meios adequados do direito privado, a conduta do agente.
Importa realçar ainda que o autor desempenhava funções de direcção num dos organismos do réu, que é uma entidade muito conceituada, auferindo um salário compatível com a relevância do cargo que ocupava na estrutura da ré (facto nº 2).
Ora o montante indemnizatório a arbitrar tem de reflectir toda esta realidade envolvente, tendo em conta o sofrimento expectável por uma pessoa comum, colocada em semelhante situação, não se premiando particulares ou exageradas sensibilidades e tendo-se presente que não se tratou de um despedimento.
Face ao exposto e tendo em conta toda a matéria provada e o condicionalismo exposto, razoável e ajustado se nos afigura que seja o autor compensado com indemnização relativa aos danos não patrimoniais no montante de € 15.000,00.»
Merecem a nossa adesão estas considerações da decisão recorrida.
2 - Conforme se ponderou no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Janeiro de 2012, proferido na Revista n.º 4212/07.8TTLSB.L1.S1 (acessível em www.dgsi.pt), «em direito laboral, para se reconhecer direito ao trabalhador a indemnização com fundamento em danos não patrimoniais, terá aquele de provar que houve violação culposa dos seus direitos por parte do empregador, causadora de danos que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, o que se verificará, em termos gerais, naqueles casos em que a culpa do empregador seja manifesta, os danos sofridos pelo trabalhador se configurem como objectivamente graves e o nexo de causalidade não mereça discussão razoável»[9].
Na fundamentação deste aresto aduziu-se o seguinte:
[Como refere Galvão Telles, os danos não patrimoniais são aqueles «prejuízos que não atingem em si o património, não o fazendo diminuir nem frustrando o seu acréscimo. O património não é afectado; nem passa a valer menos nem deixa de valer mais. Há a ofensa de bens de carácter imaterial — desprovidos de conteúdo económico, insusceptíveis verdadeiramente de avaliação em dinheiro. São bens como a vida, a integridade física, a saúde, a correcção estética, a liberdade, a honra, a reputação. A ofensa objectiva desses bens tem, em regra, um reflexo subjectivo na vítima, traduzido na dor ou sofrimento, de natureza física ou de natureza moral» (In Direito das Obrigações, 7.ª edição, pg. 378).
No mesmo sentido alvitra Menezes Cordeiro que há dano moral quando a situação vantajosa prejudicada tenha simplesmente natureza espiritual (Direito das Obrigações, 1980, 2.º, pg. 285).
Dentro desta concepção, o ressarcimento por danos não patrimoniais não tem a natureza de uma verdadeira indemnização, dado não ser uma exacta contrapartida pelo dano, representando antes uma compensação a atribuir ao lesado por prejuízos por este sofridos, que não têm reparação directa através de satisfações de natureza pecuniária. Deste modo, se justifica que, no seu cálculo, se tenham em atenção, além da natureza e intensidade do dano causado, as outras circunstâncias do caso concreto que a equidade aconselha sejam tomadas em consideração (vd. Vaz Serra in R.L.J., Ano 113º, pág. 104).
Com a reparação por danos não patrimoniais tem-se em vista compensar de alguma forma o lesado, proporcionando-lhe os meios económicos que constituam, de certo modo, um refrigério para as mágoas e adversidades que sofrera e que, porventura, continue a suportar.
E estes princípios respeitantes aos danos de natureza não patrimonial carecem de ser observados no âmbito do direito laboral por este nada de específico conter nesta matéria.
Deste modo, em direito laboral, para haver direito à indemnização com fundamento em danos não patrimoniais, terá o trabalhador de provar que houve violação culposa dos seus direitos, causadora de danos que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, o que se verificará, em termos gerais, naqueles casos em que a culpa do empregador seja manifesta, os danos sofridos pelo trabalhador se configurem como objectivamente graves e o nexo de causalidade não mereça discussão razoável.
(…)
Por outro lado, sempre será necessário atentar em que os danos sofridos pelo trabalhador devem integrar uma lesão grave, que vá para além daquela que sempre acontece em situações similares de despedimento, porque o direito a indemnização com fundamento em danos não patrimoniais não é de admitir como regra, mas apenas no caso singular de haver uma justificação segura, que leve a concluir pela necessidade de reparar uma lesão que restaria apodicticamente não satisfeita].
Resultando demonstrado que a conduta do Réu, para além de ilegal, é censurável em relevante grau, que o trabalhador sofreu danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, merecem a tutela do direito, e a inquestionada relação de causalidade entre a referida conduta e os aludidos danos, tem o Réu de ser condenado a indemnizar aqueles danos.
A decisão recorrida computou a quantia de € 15 000,00 (quinze mil euros) como montante adequado à reparação desses danos, quantitativo que se nos afigura razoável e equilibrado.
À luz destas considerações e tendo em conta a fundamentação de facto que foi ponderada na decisão recorrida, nenhuma censura aquela merece, quer na abordagem que fez aos pressupostos da obrigação de indemnizar, quer na dimensão do valor encontrado para fixar o quantum indemnizatório a atribuir ao Autor.
Improcedem, deste modo, as conclusões em causa da revista interposta pelo Réu.
VII
1 – Nas conclusões A) a M) da revista interposta pelo Autor insurge-se este contra a decisão recorrida na parte em que considerou que o Autor não foi vítima de assédio (mobbing).
Termina afirmando na conclusão N) que «o montante de € 15.000,00 atribuído a título de danos não patrimoniais, face ao comportamento do Recorrido deve ser alterado de acordo com o inicialmente reclamado de € 50.000,00».
Refere o recorrente que «o comportamento do Recorrido implicou degradação profissional do Recorrente, afectação do seu prestígio e dignidade profissionais, rebaixando e colocando o trabalhador em situação de humilhação profissional» e que «mesmo considerando que o trabalhador esteve mais de um ano de baixa médica, o Recorrido manteve uma atitude persecutória para com o trabalhador, alterando-lhe funções quando o trabalhador se encontrava de baixa afectado pelo primeiro comportamento deste e não lhe pagando o vencimento logo no primeiro mês em que o trabalhador regressa de baixa, prejudicando-o gravemente.»
Afirma ainda que «o Recorrido coloca o Recorrente em situação de humilhação ao pedir ao novo Director do Centro de Exames que conduza o trabalhador ao seu novo posto de trabalho, tendo para isso feito deslocar o referido trabalhador do ... ao ...» e que o mesmo se passa «ao colocá-lo frente a uma administrativa que este havia dispensado do seu serviço e obrigando-o frente à mesma a dactilografar manuais».
Destaca que «o Recorrido tenta provocar situações de conflito com o Recorrente, ao retirar-lhe dias depois da sentença em crise, a IHT bem como alterar-lhe o horário de trabalho de acordo com o contrato inicial deste de há 20 anos atrás» e que «o comportamento do Recorrido possui todas as características atribuídas ao "mobbing": marginalização do trabalhador, o esvaziamento das suas funções, distribuição de trabalhos inúteis ou acima das suas capacidades, desautorização, a utilização abusiva do ius variandi, ataques à reputação do trabalhador, problemas de saúde procedentes da alteração do seu equilíbrio sócio emotivo e psicofísico. Comportamento prolongado no tempo. Frequentemente o desfecho desta situação é o despedimento voluntário ou forçado da vítima».
Na decisão recorrida invocou-se como fundamento do decidido o seguinte: «A sentença recorrida considerou que não ficou demonstrada a existência de mobbing.
A sentença recorrida elucida, também, suficientemente, sobre o conceito de assédio laboral, quer no CT/2003 quer no CT/2009, pelo que, também aqui, não iremos fazer inúteis repetições. Antes curemos de saber se a factualidade provada permite concluir pela existência de tal assédio.
Ora aqui não podemos deixar de acompanhar o decidido em 1ª instância.
De facto, atentando nos factos provados apura-se uma actuação ilícita da ré mas não se consegue descortinar, com segurança, que subjacente à actuação esteja um desígnio de perseguição concertada, consistente e prolongada no tempo».
2 – Esta Secção debruçou-se sobre o assédio moral no acórdão de 3 de Dezembro de 2104, proferido na revista n.º 712/12.6TTPRT.P1.S1[10], nos seguintes termos:
«16. De acordo com o entendimento perfilhado pela generalidade da doutrina, pode dizer-se, numa formulação sintética, que o assédio moral implica comportamentos (em regra oriundos do empregador ou de superiores hierárquicos do visado) real e manifestamente humilhantes, vexatórios e atentatórios da dignidade do trabalhador[11], aos quais estão em regra associados mais dois elementos: certa duração; e determinadas consequências.
Ora, é patente que uma abordagem do art. 29.º, n.º 1, do CT, apenas assente no seu elemento literal, se revela demasiado abrangente, pelo que se impõe um esforço adicional para adequadamente delimitar a sua esfera de proteção.
Com efeito, como enfatiza Monteiro Fernandes, “a definição do art. 29º não parece constituir o instrumento de diferenciação que é necessário”, uma vez que “nela cabem, praticamente, todas as situações que o mau relacionamento entre chefes e empregados pode gerar”.[12]
E, como realça Júlio Manuel Vieira Gomes[13], “importa (…) advertir que nem todos os conflitos no local de trabalho são, obviamente, um “mobbing”, sendo (…) importante evitar que a expressão assédio se banalize. Nem sequer todas as modalidades de exercício arbitrário do poder de direção são necessariamente um “mobbing”, quer porque lhes pode faltar um carácter repetitivo e assediante, quer porque não são realizados com tal intenção”.
17. Ensaiando uma interpretação “capaz de servir as finalidades operatórias” do conceito de assédio, diz-nos Monteiro Fernandes[14]:
“Entrando em conta com o texto da lei e os contributos da jurisprudência, parece possível identificar os seguintes traços estruturais da noção de assédio no trabalho:
a) Um comportamento (não um ato isolado) indesejado, por representar incómodo injusto ou mesmo prejuízo para a vítima (…);
b) Uma intenção imediata de, com esse comportamento, exercer pressão moral sobre o outro (…);
c) Um objetivo final ilícito ou, no mínimo, eticamente reprovável, consistente na obtenção de um efeito psicológico na vítima, desejado pelo assediante (…).
A definição do art. 29.º parece, por exemplo, prescindir do elemento intencional que parece essencial à diferenciação da hipótese de assédio, face a outros tipos de comportamento incorreto, abusivo ou prepotente do empregador ou dos superiores hierárquicos do trabalhador. A interpretação do preceito deve, pois, ser feita no sentido indicado.”
18. A propósito da dimensão volitiva/final do conceito de assédio, a doutrina sempre se mostrou dividida, pois, “enquanto para alguns o mobbing pressupõe uma intenção persecutória ou de chicana (ainda que não necessariamente a intenção de expulsar a vítima da empresa), para outros, o essencial não são tanto as intenções, mas antes o significado objetivo das práticas reiteradas”.[15]
Neste âmbito, havendo que reconhecer a necessidade de uma interpretação prudente da sobredita disposição legal, também importa ter presente que não pode ser considerado pelo intérprete um “pensamento legislativo” que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso, devendo ainda presumir-se que o legislador soube expressar o seu pensamento em termos adequados e que consagrou as soluções mais acertadas – art. 9.º, n.ºs 2 e 3, C. Civil.
Incontornavelmente, a lei estipula que no assédio não tem de estar presente o “objetivo” de afetar a vítima, bastando que este resultado seja “efeito” do comportamento adotado pelo “assediante”.
No entanto, quanto aos precisos contornos desta exigência, duas observações se impõem.
Em primeiro lugar, uma vez que a esfera de proteção da norma se circunscreve, como vimos, a comportamentos que intensa e inequivocamente infrinjam os valores protegidos, não pode deixar de notar-se que é dificilmente configurável a existência de (verdadeiras) situações de assédio moral que - no plano da vontade do agente - não imponham concluir que ele, pelo menos, representou as consequências imediatas da sua conduta, conformando-se com elas.
Por outro lado, para referir que a circunstância de o legislador ter prescindido de um elemento volitivo dirigido às consequências imediatas de determinado comportamento não obsta à afirmação de que o assédio moral, em qualquer das suas modalidades, tem em regra[16] associado um objetivo final “ilícito ou, no mínimo, eticamente reprovável” (v.g. a discriminação, a marginalização/estigmatização ou neutralização do trabalhador, atingir a sua auto-estima ou, no tocante ao “assédio estratégico”, os objetivos específicos supra expostos).»
Da matéria de facto dada como provada, e apenas nos quadros que dela derivam se pode mover o Tribunal, resulta, com relevo para a abordagem desta questão, que a tentativa de substituição inicial do Autor no desempenho das funções de diretor do Centro de Exames é motivada numa situação de bloqueamento da realização de exames verificada naquele Centro, não podendo esquecer-se que, inicialmente, foi ponderada uma acumulação das funções de responsável pelo centro, com o exercício das funções de examinador.
Essa acumulação não se tornou possível e o Autor foi substituído, no desempenho das funções de responsável por aquele centro, de forma não temporária, conforme acima se referiu.
Ao pretender que o Autor assumisse as funções de examinador, sem a aceitação das condições que aquele colocava, a Ré assumiu, nos termos em que acima se referiram, uma substituição de funções ilícita, que acabou por não se concretizar na sequência da recusa do Autor de desempenho dessas funções, e face à situação de baixa médica em que o mesmo entrou.
Mau grado não resultem da matéria de facto elementos que permitam concretizar as funções que o Réu pretendia atribuir ao Autor, uma vez esgotado o exercício transitório das funções de examinador, não resultam também da matéria de facto elementos que permitam afirmar a existência de uma situação de assédio, relevante nos termos do artigo 29.º do Código do Trabalho, nesta substituição.
Na verdade, no contexto em que esta alteração de funções foi levada a cabo não se constatam elementos que permitam dar como preenchidos os pressupostos daquela figura.
Iguais considerações são válidas relativamente à outra substituição das funções do Autor, ou seja, aquela que decorre da comunicação descrita no ponto n.º 36 da matéria de facto como provada.
Na verdade, não decorrem da matéria de facto dada como provada, elementos que permitam afirmar que o Réu assumiu essa substituição com o «objectivo ou o efeito de perturbar ou constranger a pessoa, afectar a sua dignidade, ou de lhe criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador».
Por outro lado, os factos que rodearam o regresso do Autor ou exercício de funções, nomeadamente, os que se prendem com o fim da situação de baixa, também não permitem chegar a tal conclusão.
Na verdade, não pode considerar-se ofensivo da consideração devida ao Autor e revelador das intencionalidades subjacentes àquela norma, o regresso ao anterior local de trabalho, acompanhado do seu substituto no centro que anteriormente dirigia, a colocação junto de um funcionária anteriormente dispensada pelo Autor, ou a substituição do regime de utilização de viaturas do Réu, ou mesmo de telemóvel.
Tais ocorrências evidenciam a concretização de uma nova situação, mas não evidenciam qualquer motivação, ou a concretização das intencionalidades e finalidades previstas na norma acima referida.
Ao mesmo nível se situam os problemas derivados do início de implementação do projeto, nomeadamente as dificuldades burocráticas, relevantes, conforme acima se ponderou no contexto da ilicitude da atribuição de novas funções, mas que não permitem evidenciar as intencionalidades ou os objetivos subjacentes ao invocado assédio.
Tais dificuldades, mais do que reveladoras de qualquer intencionalidade por parte do Réu relevante em sede de assédio, nomeadamente, no sentido de o Autor pôr termo à relação de trabalho, ou motivar o Autor a aceitar o desempenho de outras funções, demonstram a diferença entre funções insertas na implementação de projetos, e as funções correspondentes a atividades estabilizadas, concretizadas, tal como as anteriormente desempenhadas pelo autor, permitindo a respetiva ponderação no quadro da licitude do jus variandi, conforme acima se referiu.
Não demonstrada a ilicitude da conduta do Réu, nos termos do artigo 29.º do Código do Trabalho, carece de fundamento a pretensão do Autor de ver a indemnização por danos morais que lhe foi atribuída fixada em € 50.000, 00, com fundamento no disposto no artigo 28.º do mesmo Código.
Improcedem, deste modo, as conclusões A) a M) do recurso do Autor.
VIII
Nestes termos acorda-se em julgar improcedentes as revistas e em confirmar, com fundamentação parcialmente diversa, a decisão recorrida.
Autor e Réu suportarão, cada um, as custas das revistas que interpuseram.
Junta-se sumário do Acórdão.
Lisboa, 26 de maio de 2015.
António Leones Dantas (relator)
Melo Lima
Mário Belo Morgado
___________________
[1] Código de Processo Civil Anotado, volume 2.º, Coimbra Editora, 2001, p. 655.
[2] Disponível nas Bases de Dados Jurídicas da DGSI.
[3] MONTEIRO FERNANDES, Direito do Trabalho, 11.ª edição
[4] “A Mobilidade Funcional e a Nova Redacção do art. 22.º da LCT”, Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano XXXIX, 1997.
[5] Código do Trabalho Anotado, 8.ª Edição, 2009, Direção de PEDRO ROMANO MARTINEZ., Almedina, p. 336.
[6] Obra citada, p.p. 340 e 341.
[7] Ibidem.
[8] Obra citada, p.p. 452 e 453.
[9] Ponto n.º 1 do sumário deste acórdão.
[10] Disponível nas Bases de Dados Jurídicas da DGSI.
[11] Cfr. Pedro Romano Martinez (e outros), Código do Trabalho Anotado, 9ª edição, p. 187, e Bernardo da Gama Lobo Xavier, Direito do Trabalho, 2011, p. 450.
[12] Direito do Trabalho, Almedina, 16ª edição, p. 160.
[13] Ob. cit., p. 436.
[14] Ibidem.
[15]Júlio Manuel Vieira Gomes, ob. cit., p. 436.
[16] Em regra, mas não necessariamente, sendo – no limite - configuráveis quadros de assédio resultantes de repetidas e graves “descargas emocionais do assediador, sem qualquer intenção [específica] de sujeição da vítima” – cfr. Rita Garcia Pereira, Mobbing ou Assédio Moral no Trabalho, Coimbra Editora, 2009, p. 100.