| 6200/15.1T8MTS.P1.S2 |  |
CLÁUSULA ADICIONAL
NULIDADE POR FALTA DE FORMA LEGAL
BOA FÉ
PRINCÍPIO DA CONFIANÇA
ABUSO DO DIREITO
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
ADMISSIBILIDADE DE PROVA TESTEMUNHAL
DIREITO CIVIL – RELAÇÕES JURÍDICAS / FACTOS JURÍDICOS / NEGÓCIO JURÍDICO / DECLARAÇÃO NEGOCIAL / FORMA / NULIDADE E ANULABILIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.
- Ana Prata, Código Civil Anotado, Volume I, p. 273;
- Ferreira Borges, Ordenações até ao Código Comercial de 1883;
- Higina Castelo, O Contrato de Mediação, p. 412;
- Menezes Cordeiro, Do Contrato de Mediação, Revista O Direito, Ano 139º, 2007, III, p.516 a 554;
- Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª Edição, Maio de 2005, por António Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto, p. 124;
- Vaz Serra, RLJ, 100, p. 343 ; BMJ 112 ; RLJ, 103, p. 13;
- Veiga Beirão, Código Comercial de 1888, p. 519.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGO 220.º, 286.º, 289.º, 290.º, 291.º, 292.º, 293.º E 1156.º.
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 17-03-2016, PROCESSO N.º 2234/11.3TBFAF.G1.S1, IN WWW.DGSI.PT.
I. O carácter formal do contrato de mediação imobiliária visa, sobretudo, a protecção do incumbente.
II. Uma cláusula posterior à estipulação inicial escrita, em que, verbalmente, as partes acordaram, num acréscimo da comissão, será em princípio nula.
III. Todavia, se a preterição da forma legal é de imputar ao incumbente, tendo a actuação da mediadora, que actuou na convicção de que não seria invocada tal nulidade, sido pautada pela confiança incutida pela contraparte, é defeso àquele prevalecer-se do vício formal quando, findo o contrato, recusa o pagamento em que acordou, por tal actuação ser contrária ao princípio da boa fé exprimindo conduta abusiva do direito na modalidade do “venire contra factum proprium”.
IV. Para protecção da confiança incutida na parte que confiou é admitida prova testemunhal da convenção posterior ao documento escrito.
Proc. 6200/15.15.1T8MTS.P1.S2
R-685 [1]
Revista
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
AA, Lda. propôs, na comarca do ... – Instância Central Instância Local Matosinhos – Secção Cível – em 22.12.2015 - acção de condenação, sob a forma de processo comum, contra:
BB e mulher, CC.
Pedindo que os RR. sejam condenados a pagar-lhe a quantia de € 40.793,79, acrescida dos juros vincendos até efectivo e integral pagamento.
Alega, para tanto e em resumo, que:
- no exercício da sua actividade de mediação imobiliária, em Setembro de 2014, foi contactada pelos Réus para que procedesse à mediação para venda de um imóvel de que eram proprietários, sito à Rua ..., n°..., da freguesia de ..., concelho do ...;
- tendo sido celebrado, em 30.09.2014, entre Autora e Réus o contrato de mediação imobiliária nº ..., pelo qual se comprometeu a diligenciar no sentido de conseguir interessado para a compra do imóvel atrás referido, pelo preço de € 600.000,00, em regime de exclusividade, pelo período de 6 meses;
- caso a Autora conseguisse interessado que concretizasse o negócio, os Réus teriam de lhe pagar a quantia de 5% sobre o preço pelo qual o negócio fosse efectivamente concretizado, num valor mínimo de 5.000 €, acrescidos de IVA à taxa legal;
- tal contrato veio a ser objecto de renovação;
- no decurso do processo de mediação e na ausência de interessado imediato na compra do imóvel dos Réus, a Autora reuniu com o Réu em 14.04.2015, a fim de o questionar se não estaria interessado que a mediadora colocasse o imóvel à venda no mercado internacional, com o qual possuía uma parceria;
- todavia, tal situação implicaria o pagamento de uma comissão adicional de 5%, para o Canal Internacional, o que foi aceite sem reservas pelo Réu;
- o canal internacional encontrou dois interessados na aquisição do imóvel dos RR., pelo preço de € 646.00,00, o que foi comunicado pela Autora aos RR., pelo que foi outorgado contrato promessa de compra e venda do imóvel daqueles com DD e EE, tendo os promitentes-compradores entregue aos Réus a quantia de € 64.600,00 a título de sinal;
- em 4 de Maio de 2015, foi emitida pela Autora a factura n° ..., relativa à comissão pela mediação do imóvel dos Réus, no montante de € 32.250,00, acrescidos de IVA à taxa em vigor, a qual lhes foi remetida;
- acontece que a Autora, por lapso, emitiu aquela factura somente com a comissão de 5% a si devida, quando deveria ter emitido a factura com comissão de 10%, tendo em atenção que àquela comissão acrescia outra de 5% para o canal internacional;
- posteriormente os RR. contactaram a Autora a solicitar-lhe a correcção da factura, bem como o pagamento da comissão devida em duas prestações, a primeira naquela data e a segunda aquando da escritura de compra e venda, o que foi aceite pela Autora que procedeu à anulação daquela factura através da nota de crédito n°... e, em 8 de Maio de 2015, emitiu nova factura no montante de € 32.250,00 acrescido de IVA, relativa ao pagamento de metade do valor da comissão de mediação do imóvel;
- tal quantia foi paga por transferência bancária para a conta da Autora, ao arrepio do contratado, em duas prestações no valor de € 19.987,50 cada, a 1ª após a assinatura do contrato promessa e a 2ª após a celebração da escritura;
- a 3 de Julho de 2015, foi realizada a escritura de compra e venda do imóvel prometido vender na ... na ..., tendo os Réus recebido o restante do preço no montante de €581.400,00, e, nessa mesma data, foi solicitado pela Autora aos Réus a liquidação da segunda prestação da comissão, que se negaram pagar;
- assim, a Autora emitiu a factura n°…, datada de 29.07.2015, no montante de € 32.250,00 acrescidos de IVA, relativo ao pagamento da segunda parte da comissão da mediação do imóvel, tendo-a remetido aos RR. via e-mail em 30 de Julho de 2015, solicitando o seu pagamento, sendo certo que a 10 de Julho de 2015, procedeu ao pagamento por transferência bancária para a conta do canal ... da sua comissão de 5% no valor de € 32.250,00;
- os Réus, após a recepção da referida factura, não procederam ao seu pagamento, o que levou a Autora a interpelá-los por carta de 9 de Agosto de 2015, para efectuarem o pagamento do restante valor da comissão, tendo o Réu remetido carta, procedendo à devolução da referida factura e, solicitando a sua anulação e apresentou um pedido de esclarecimentos à ..., deturpando a realidade dos factos contratualizados;
- em 18 de Agosto de 2015, a Autora interpelou uma vez mais os Réus para procederem à liquidação da factura em dívida, vindo a Autora a receber carta na qual alegam que nada contrataram consigo.
Citados, vieram os RR. apresentar contestação na qual, em resumo, alegam que, aquando da celebração do contrato de mediação, os RR. fixaram como preço para o imóvel a quantia de € 680.000,00 e que o Réu acertou todas as condições com o Sr. FF, pessoa que se intitulou dono da agência imobiliária ..., que logo nessa altura lhe disse que a publicitação da venda da casa seria feita no mercado português e em todos os canais internacionais da ..., sendo do conhecimento dos RR. que a venda da casa sempre esteve publicitada em sites internacionais desde o início.
Mais alegam que é falso que, em qualquer reunião, o Réu alguma vez tenha aceitado pagar qualquer acréscimo de comissão à Autora, mormente a alegada pela colocação do imóvel à venda em canais internacionais e que nunca ocorreu qualquer reunião nesse sentido, tendo todos os contactos com o Sr. FF sido telefónicos.
O Réu foi, de facto, contactado pelo Sr. FF, sugerindo-lhe uma redução de 5% ao valor fixado para venda de € 680.000,00, atento o facto de, decorridos alguns meses, nenhuma venda ter sido concretizada, ao que o Réu acedeu, passando a venda a ser anunciada por € 646.000,00, preço a que acabou por ser vendida.
Nunca os RR., foram informados da necessidade de pagar qualquer acréscimo de comissão aos alegados canais comerciais da Autora, veja-se que a factura 52 na descrição refere a mediação do imóvel em causa, o valor unitário de 64.500,00€, e quantidade 0,5.
Os RR. insurgiram-se de imediato, porquanto o valor discriminado na factura era de 10% do valor da venda e não 5% como esteve sempre acordado, tendo a Autora anulado a factura pela nota de crédito onde descrimina “anulação da nossa factura nº... referente à mediação do imóvel…,pelo facto de ter colocado erradamente a quantidade”, tendo emitido em 08 de Maio de 2015 a factura 55, essa sim no valor correcto da comissão de mediação acordada e que era devida.
Na própria factura se diz que a mesma corresponde à totalidade da comissão de mediação devida e foi essa factura que o Réu acertou com a Autora, na pessoa do Sr. FF, ser paga em duas prestações de 50% cada uma, a 1ª logo na data da factura e a 2ª na data da escritura definitiva, acordo que foi manuscrito e assinado pelos dois no original da factura, na posse dos RR., que juntam.
Alegam, finalmente, que não resulta, sequer, dos documentos juntos pela Autora que o alegado pagamento respeita a qualquer comissão de mediação a canal internacional, verificando-se pela mera leitura de tais documentos, que tal pagamento respeitou a “serviços de marketing e publicidade de imóveis no ...”.
Foi proferido despacho que identificou o objecto do litígio e enunciou os temas da prova, que não foram objecto de qualquer reclamação.
***
A final foi proferida sentença que decidiu:
“…Julgo a acção parcialmente procedente por provada e, em consequência, condeno os RR. a pagarem à Autora a quantia de € 32.250,00 (trinta e dois mil, duzentos e cinquenta euros), acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, contados à taxa legal anual de 4%, desde 30.07.2015 e até efectivo e integral pagamento.
Custas por Autora e RR., na proporção do decaimento (art. 527º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil.”
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Inconformados, os RR. Apelaram para o Tribunal da Relação do ... que, por Acórdão de 11.4.2018 – fls. 291 a 318 –, negou provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
***
De novo inconformados, os Réus interpuseram recurso de revista excepcional para este Supremo Tribunal de Justiça, com fundamento em contradição de Acórdãos – art. 672º nº1, c) do Código de Processo Civil – pretensão que foi acolhida pelo Acórdão da Formação de 27.9.2018.
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Alegando os Réus formularam as seguintes conclusões[2]:
1 - O Tribunal da Relação de Guimarães, por acórdão de 31.01.2013, transitado em julgado, consultável no sítio: www.dgsi.pt, proferido no âmbito dos autos que correram termos sob o Proc. N°356/11.OTBPVL.Gl, decidiu que não é admissível prova testemunhal, para prova de factos relativos a um contrato de mediação imobiliária sujeito à forma escrita.
2- Esta douta decisão, foi proferida no domínio do mesmo enquadramento jurídico e legislativo, da questão em apreço nos presentes autos, versando sobre a impossibilidade de prova testemunhal, sobre facto constante de contrato de mediação imobiliária, o qual é obrigatoriamente reduzido a escrito, por força de lei (art. 19º, nº1, do DL. 211/2004, de 20 de Agosto e art. 16º, nº1, da Lei 15/2013 RTAMI).
3- Ora, o também douto acórdão “a quo” teve entendimento oposto, quando decidiu ser admissível prova testemunhal para prova de facto constante do contrato de mediação imobiliária, contrariando assim frontalmente o disposto no art. 393° n°1 do Código Civil, bem como, o acórdão fundamento ora junto.
4- É pois face a esta patente contraditoriedade de acórdãos que se mostra verificado o fundamento da admissibilidade do presente recurso de revista.
5- Os RR. não se conformam, com a resposta dada pelo meritíssimo Juiz “a quo” à matéria dos artigos 11º, 13º, 14º, 16º, 17º e 18º da PI.
6- Entendem que face ao depoimento das testemunhas FF e GG, em confrontação com a prova documental junta aos autos, tal tinha que ter determinado resposta diversa a tais quesitos.
7- Quanto ao facto vertido no ponto 11, apenas foi tido em consideração o depoimento prestado pela testemunha FF olvidando o interesse directo do mesmo face ao desfecho dos presentes autos, bem como, a ausência de qualquer suporte documental no qual constasse a referida comunicação e consequente aceitação por parte do Recorrente.
8- Tanto a proposta como a aceitação não poderiam existir, uma vez que, conforme facto dado como provado em 9 e ainda o depoimento da testemunha GG, prestado a 07.12.2016, a mesma refere que a publicitação dos imóveis é feita de forma nacional e internacional, de modo automático, logo que o contrato de mediação é assinado.
9- A possibilidade de venda a comprador estrangeiro é logo, ab initio, potenciada desde a angariação do imóvel.
10- Isto equivale a dizer que, a suposta aceitação por parte do Recorrente de uma alegada comissão adicional, a existir, o que não se concede, deveria constar, obrigatoriamente, do contrato de mediação imobiliária ab initio, já que a realização de negócio com um cliente estrangeiro é tão séria como é a possibilidade de negócio com um português ou com um residente em Portugal.
11- Porquanto a menção à existência de comissão suplementar tem de estar presente no clausulado contratual, ainda que a título de possibilidade. Tal obrigação decorre desde logo da natureza especial do regime de exclusividade do contrato de mediação, como é aqui o caso.
12- Quanto ao facto 13 da matéria de facto dada como provada, é incorrecta a conclusão do Tribunal recorrido.
13 - Veja-se que a Autora emitiu uma factura com o n.º... (Doc. 4 da PI). no montante de € 64.500,00, sujeita à taxa de I.V.A. de 23%, solicitando o pagamento de 50% desse valor, ou seja, € 32.250,00 mais I.V.A e não uma factura no valor de € 32.250,00, como incorrectamente é dado como provado na sentença recorrida.
14 - O tribunal a quo, não podia deixar de dar relevo ao documento nº4 junto com a PI, porquanto as questões que dele decorrem, não se resumem ao valor final que dele consta, prendem-se essencialmente com o valor unitário de € 64.500,00 e a quantidade que nele foi inserida – (0,5).
15 - Note-se que foi a própria Autora quem assumiu o erro sobre o valor dessa factura, aquando da anulação da mesma, mediante a emissão da nota de crédito nº...(Doc. 5 da PI), onde fez constar a seguinte descrição: “Anulação da nossa factura n°…, referente a mediação do imóvel sito na Rua ..., n°..., em ...-..., pelo facto de ter colocado erradamente a quantidade”.
16 - A assunção desse erro, por escrito, levou a Autora a proceder à emissão de nova factura (nº…), datada de 8 de Maio de 2015 (Doc. 6 da PI e Doc. 1 da contestação), desta feita no valor e quantidade efectivamente acertados pelas partes, e que ficou a constar do contrato de mediação, a título de comissão pela mediação na venda do imóvel dos RR.
17- Quanto ao facto 14, também não poderia ser dado como provado.
16- Nesta matéria, com relevo, é dado como provado que foi o Réu marido quem contactou o Sr. FF, reclamando a correcção do valor da factura (...), lançado incorrectamente.
17- Tal facto é confirmado pela própria testemunha FF.
18- Reconhecendo tal erro, Autora aceita anular a factura, pela nota de crédito n° ...e emite em … de Maio de …, a factura n.º…, no montante de € 32.250,00 acrescido de IVA, como resulta do texto da mesma, fazendo constar no lugar destinado à descrição, que respeita a “mediação do imóvel sito na Rua ..., n°..., em ... – ..., com o valor unitário ’32.250,00€” e quantidade “1”.
19 - Não podia assim, o Tribunal recorrido, considerar provado que tal factura era “relativa ao pagamento de metade do valor da comissão de mediação do imóvel”, porquanto do texto da própria factura resulta coisa diversa.
20 - A conclusão do Tribunal recorrido, é totalmente contrária, por um lado, com a anuência da Autora em corrigir o erro de valor e de quantidade que constavam da 1ª factura, e ainda, à descrição que é feita na nota de crédito que a anula e com a descrição que a Autora fez constar da 2ª factura.
21- Note-se ainda que os RR., aqui recorrentes, juntaram o original dessa 2ª factura (…) – Doc. l da PI, onde consta manuscrito e assinado pelo Réu marido e pela testemunha FF, um acordo de pagamento da mesma m duas prestações de 50% cada uma, a primeira na data da emissão da factura e a segunda na data da outorga da escritura definitiva.
22- Tal como aliás veio a verificar-se e se encontra dado como provado no ponto 15 da sentença em crise.
23- Em relação aos pontos 16 e 17 dir-se-á que apenas por lapso se poderá afirmar a falta de pagamento da segunda prestação da comissão, por parte dos Recorrentes, uma vez que foi junto o comprovativo de transferência bancária sob Doc. 8 da PI, provando-se assim que o mesmo a liquidou a 07.07.2015.
24 - Sendo que o simples facto de terem liquidado em 07.07.2015 a 2.ª prestação no valor de € 19.987,50, após a realização da escritura, conforme acordado por manuscrito na própria factura, contraria totalmente a prova testemunhal que o Tribunal recorrido valorou.
25- Chamando-se particular atenção para o facto de no ponto 16 se referir que “foi solicitado pela Autora aos Réus a liquidação da segunda prestação da comissão, que estes não pagaram”, e no ponto 17, é dado como provado que a liquidação é relativa ao pagamento da segunda parte da comissão da mediação do imóvel.
26 - Sendo caso para perguntar, afinal em que ficamos? Estamos a falar da repetição do pagamento da segunda prestação ou do pagamento da segunda parte da comissão?
27- Relativamente ao ponto 18, mais uma vez, andou mal o Tribunal recorrido, quando considerou provada tal matéria, aliás, em contradição com o próprio documento emitido pelo alegado canal ..., e com o descritivo que a Autora fez constar da transferência pela qual efectuou o respectivo pagamento e cujo comprovativo se encontra junta sob o Doc. 12 da PI, onde resulta unicamente que o pagamento em causa respeitou a “serviços de marketing e publicidade de imóveis no ...”, nunca se referindo que tal pagamento respeitou, ou tivesse sequer qualquer relação, com uma putativa comissão de mediação do imóvel dos RR.
28 - Nesta matéria, alega a Autora que procedeu ao “pagamento por transferência bancária, para a conta do canal ... (sic.) da sua comissão de 5% no valor de € 250,00”.
29 - Estranhando-se que o Tribunal a quo não questione a existência do referido canal ..., porquanto esta alegada entidade não consta de nenhum escrito, nomeadamente do contrato promessa e da própria escritura de venda, documentos onde apenas a HH, Lda. consta como mediadora imobiliária.
30 - Sendo ainda certo que, todos os documentos (factura emitida por um escritório de II– Documento junto pela Autora; devidamente traduzido em 12 de Dezembro de 2016 Ref: …) e o comprovativo da transferência), referem que tal pagamento respeitava a “serviços de marketing e publicidade de imóveis no ...”.
31- Não se percebendo, em que prova se estriba o Tribunal para concluir que o referido pagamento respeitou a uma comissão de 5%, pela mediação da venda do imóvel dos RR, paga ao canal ....
32- Note-se que a testemunha FF se refere, a um alegado acordo de pagamento de metade da comissão, a que corresponderia a 2ª factura (...) emitida na sequência da anulação da lª a qual foi paga em duas prestações, metade na data da sua emissão e o remanescente após a escritura.
33 - Todos os documentos confirmam o que os RR. sempre afirmaram nos autos, ou seja, que a 1ª factura foi anulada (por erro na quantidade nela inscrita e que a factura – …, correspondia ao valor total da comissão acordada, como aliás a Autora fez constar da descrição da própria factura).
34 - O depoimento de tal testemunha, contraria o que consta expressamente da nota de crédito (que anula a 1ª factura por a quantidade (0,5) estar errada), alegando que era o Réu marido quem não queria pagar o IVA.
35- IVA esse que nem sequer era devido, mesmo que alguma comissão ao canal estrangeiro tivesse que ser paga, como melhor resulta da própria sentença em crise.
36 - O depoimento do Sr. FF, é tudo menos credível, pelo que, salvo o devido respeito, andou mal o Tribunal recorrido ao considerar isento o depoimento de tal testemunha.
37- Impondo-se resposta diversa aos factos acima elencados, face ao próprio depoimento da mesma.
38 - Bem como, se impunha dar como provados os factos que constam da matéria dada como não provada.
39 - Por outro lado, verifica-se uma contradição insanável quanto à publicitação do imóvel em sites internacionais, tendo a testemunha FF afirmado que até à visita dos …, os RR. não sabiam de tal facto, o que não lhes foi dito e a testemunha GG, afirmado que essa publicitação é automática e ocorreu logo após a assinatura do contrato de mediação.
40- Note-se que, como se disse, no Contrato Promessa de Compra e Venda é referido que como mediadora imobiliária “HH – …, Lda.’’ – …. Confirmação igualmente expressa na escritura pública de venda do imóvel, certificando que apenas existiu em todo o processo um único mediador com o qual negociou.
41- Decorre do disposto no art. 16º nº1 da Lei 15/2013 – RJAMI, que o contrato de mediação imobiliária e obrigatoriamente reduzido a escrito.
42 - No nº2 do citado normativo, são elencados os elementos que devem constar obrigatoriamente do contrato, destacando-se para o que se discute nos presentes autos, a al. c) “As condições de remuneração da empresa, em termos fixos ou percentuais, bem como a forma de pagamento, com indicação da taxa de IVA aplicável”.
43- Resultando ainda do nº5 do referido art. 16º do RJAMI que a inobservância da forma escrita “leva à nulidade do contrato, ainda que se trate de uma nulidade atípica, na medida em que não pode ser invocada pela empresa de mediação’
44 - Veja-se a este respeito o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 07-05-2014, Processo n.º7185/09.9TBCSC.L1.S1, em www.dgsi.pt., donde resulta em sumário que:
“l. O contrato de mediação imobiliária é um contrato formal por força da lei, que impõe a sua sujeição à forma escrita, com menção obrigatória das especificações legalmente previstas (entre as quais avulta o estabelecimento contratual das condições de remuneração do mediador, nomeadamente o montante, percentagem e forma de pagamento, com indicação da taxa de IVA aplicável), prescrevendo -se ainda que o incumprimento de tais exigências de forma gera a nulidade do contrato, não podendo esta, contudo, ser invocada pela empresa de mediação.
3. Assentando a pretensão do autor na celebração – embora com desrespeito da forma legalmente imposta (que considera imputável ao outro contraente) – de um contrato de mediação imobiliária e uma vez que tal contrato se mostra legalmente sujeito a forma escrita, a admissibilidade de declaração tácita por parte de algum dos contraentes depende, não apenas da concludência dos comportamentos ou condutas materiais, mas também da circunstância de os factos em que se corporizam tais comportamentos terem algum suporte em documento escrito.”
45- Acresce ainda que do contrato de mediação imobiliária, nos termos do nº2 al. e) deve constar obrigatoriamente “A identificação do angariador imobiliário que, eventualmente, tenha colaborado na preparação do contrato.” e da al. f) “A identificação discriminada de eventuais serviços acessórios a prestar pela empresa”, ambos do art. 16º do RJAMI.
46 - Cabia assim à Autora fazer constar do contrato, para além da cláusula de exclusividade, que se comprometia a publicitar em sites internacionais o imóvel no sentido da realização do negócio tencionado, de modo a garantir a correspondente remuneração adicional, que também deveria constar do contrato.
47- Ora, o que temos é um contrato de mediação imobiliária, em regime de exclusividade, celebrado entre a Autora e os RR. do qual consta expressamente que a remuneração acordada foi de 5% do valor da venda que viesse a ser concretizada.
48 - Por se tratar de um elemento essencial do contrato, tem entendido a jurisprudência que a forma de remuneração não é uma cláusula acessória ou adicional, sendo que qualquer alteração da cláusula atinente à forma da remuneração (cfr. cit. art. 16º nº2, al. c) RJAMI) – só será admissível se obedecer à forma escrita, sob pena de nulidade nos termos do art.º 220º do Código Civil.
49- Mesmo que tal acordo de pagamento de uma comissão adicional para o suposto canal ..., por absurdo que fosse, existisse, teria sempre de ser reduzido a escrito, sob pena de nulidade, nos termos supra expostos.
50- Por outro lado, veja-se ainda que, o Tribunal recorrido, dá como provado o alegado acordo verbal, pelo qual as partes teriam alterado o contrato de mediação imobiliária celebrado obrigatoriamente por escrito, no que concerne ao valor da remuneração da mediadora.
51- Sendo que, tratando-se de um contrato obrigatoriamente reduzido a escrito, por força de lei, não podia a prova de que o mesmo alegadamente foi alterado, ser efectuada senão por documento de valor idêntico, nos termos do disposto no art. 364º e 393º ambos do Código Civil.
52 - Ou seja, o Tribunal recorrido, baseando-se unicamente em prova testemunhal, dá como provado uma alegada alteração ao contrato, o que, nos termos do art. 364º e 393º ambos do Código Civil, lhe estava vedado.
53- Quer isto dizer que, a prova da existência de um alegado acordo verbal entre as partes, que alteraria o contrato de mediação obrigatoriamente celebrado por escrito, nunca poderia ser feita por testemunhas.
54 - Tal prova nos termos do citado art. 364° e 393º Código Civil, apenas poderia ser feita mediante acordo escrito celebrado entre as partes e nunca por prova testemunhal.
55- A este respeito, vide Ac. TRG de 31-01-2013, proc. 356/11.OTBPVL.G1 onde se decidiu “Não é admitida prova testemunhal, para prova de factos relativos a um contrato de mediação imobiliária sujeito a forma escrita…”
55-Tendo assim, o Tribunal recorrido estribado a sua convicção em prova proibida.
56- Por outro lado, no regime de exclusividade, nos contratos de mediação, é só a mediadora que diligencia no sentido de prossecução do negócio.
57- Esta diligência exclusiva permite, por um lado, garantir a remuneração acordada no contrato, da única mediadora que nele interveio e, por outro lado, toma a mediadora responsável única pela procura de clientes e pela promoção do imóvel.
56- Ou seja, temos de concluir obrigatoriamente que toda a actividade atinente à realização do negócio será da responsabilidade da mediadora e por maioria de razão todas a relações desta, com terceiros, para a prossecução da venda não podem ser imputadas ao cliente.
57- Esta questão tem particular importância na medida em que, mesmo que o escritório de advogados II... (que apenas aparece como destinatário de transferência bancária efectuada por parte da A.) tivesse efectivamente mediado a venda do imóvel dos RR. o que não se concede. Sempre caberia à Autora pagar a comissão que eventualmente lhe fosse devida.
Nestes termos deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a decisão recorrida, assim se fazendo Justiça.
A Ré contra-alegou, pugnando pela confirmação do Acórdão recorrido.
***
Colhidos os vistos legais cumpre decidir, tendo em conta que a Relação considerou provados os seguintes factos:
1) A Autora dedica-se à actividade de mediação imobiliária.
2) No exercício da sua actividade, a Autora em Setembro de 2014 foi contactada pelos RR. para que procedesse à mediação para venda de um imóvel de que eram proprietários, sito à Rua ..., nº ..., da freguesia de ....
3) Tendo, para o efeito, sido outorgado, no dia 30 de Setembro de 2014, o acordo escrito denominado “Contrato de mediação imobiliária” com o n°... que se mostra junta aos autos a fls. 65 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, pelo qual a Autora se comprometeu a diligenciar no sentido de conseguir interessado para a compra do referido imóvel, pelo preço de € 680.000,00.
4) No acordo escrito referido em 3) foi acordado que a Autora exerceria a sua actividade de mediação em regime de exclusividade.
5) Foi, ainda, acordado que a título de remuneração a Autora auferia o montante calculado de 5% sobre o preço pelo qual o negócio fosse efectivamente concretizado, acrescido de IVA à taxa legal de 23%.
6) Bem como foi acordado que o mesmo teria uma duração de seis meses contados a partir da data da sua celebração, renovando-se automaticamente por iguais e sucessivos períodos de tempo, caso não fosse denunciado por qualquer das partes contratantes por carta registada com aviso de recepção ou outro meio equivalente, com a antecedência mínima de 10 dias em relação ao seu termo/renovação.
7) Nenhuma das partes procedeu à denúncia do referido contrato.
8) Atento o facto de decorridos alguns meses a venda não ter sido concretizada, o Réu foi contactado pela Autora, na pessoa de FF, sugerindo-lhe uma redução de 5% ao valor fixado para venda, ao que o Réu acedeu, passando a venda a ser anunciada por € 646.000,00.
9) A venda do imóvel referido em 2) foi publicitada pela Autora em sites internacionais desde o momento da celebração do acordo escrito referido em 3).
10) Um canal internacional ... com o qual a Autora tem uma parceria encontrou dois interessados na aquisição do imóvel dos RR., pelo preço de € 646.00,00.
11) A Autora, na pessoa de FF, reuniu com o Réu e comunicou-lhe a proposta referida em 10), bem como que a sua aceitação implicaria o pagamento de uma comissão adicional de 5% para o Canal Internacional, o que foi aceite pelo Réu.
12) Pelo que foi outorgado, em 04.05.2015 contrato promessa de compra e venda do imóvel entre os RR. e DD e EE, tendo os promitentes-compradores entregue aos Réus a quantia de 64.600,00 a título de sinal, conforme documentos juntos aos autos a fls. 66 a 76, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
13) Em 4 de Maio de 2015, foi emitida pela Autora a factura n°..., no montante de € 32.250,00, acrescidos de IVA à taxa em vigor, relativa à mediação do imóvel, conforme documento junto aos autos a fls. 78, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, a qual foi remetida aos RR.
14) Posteriormente o Réu contactou a Autora a solicitar-lhe a correcção da factura bem como o pagamento da comissão devida em duas prestações, a primeira naquela data e a segunda aquando da escritura de compra e venda, o que foi aceite pela Autora que procedeu à anulação daquela factura através da nota de crédito n° ...e em 8 de Maio de 2015 emitiu nova factura no montante de € 32.250,00 acrescido de IVA, conforme documentos juntos aos autos a fls. 79 a 80, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, relativa ao pagamento de metade do valor da comissão de mediação do imóvel.
15) A factura referida em 14) foi paga por transferência bancária para a conta da Autora, em duas prestações no valor de € 19.987,50 cada, a 1ª após a assinatura do contrato promessa e a 2ª após a celebração da escritura, conforme documentos juntos aos autos a fls. 81 e 82, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
16) A 3 de Julho de 2015 foi realizada a escritura de compra e venda do imóvel prometido vender, na ... na ..., conforme documento junto aos autos a fls. 87 e 90, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, tendo os Réus recebido o restante do preço no montante de € 581.400,00, e nessa mesma data, foi solicitado pela Autora aos Réus a liquidação da segunda prestação da comissão, que estes não pagaram.
17) Por isso, a Autora emitiu a factura n° …, datada de 29.07.2015, no montante de € 32.250,00 acrescidos de IVA, conforme documento junto aos autos a fls. 91, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, relativo ao pagamento da segunda parte da comissão da mediação do imóvel, tendo-a remetido aos RR. via e-mail em 30 de Julho de 2015, solicitando o seu pagamento.
18) A 10 de Julho de 2015, a Autora procedeu ao pagamento por transferência bancária para a conta do canal ... da sua comissão de 5% no valor de € 32.250,00.
Factos Não Provados: Com interesse para a decisão da causa, não se provaram quaisquer outros factos dos alegados nos articulados, nomeadamente que:
a) A Autora emitiu a factura referida em 13) somente com a comissão de 5% devida à A., por lapso.
b) Os RR. solicitaram a correcção da factura, conforme referido em 14), porquanto o valor discriminado na factura era de 10% do valor da venda e não 5% como esteve sempre acordado.
Fundamentação:
Sendo pelo teor das conclusões das alegações do recorrente que, em regra, se delimita o objecto do recurso – afora as questões de conhecimento oficioso – importa saber se a cláusula verbal, celebrada após o contrato de mediação imobiliária, estipulando uma remuneração a título de comissão devida a mediador ... é valida ante a circunstância de a respectiva prova ter sido feita testemunhalmente.
Não se discute que, entre os Recorrentes, como incumbentes, e a Ré como mediadora imobiliária, foi celebrado por escrito, em 30 de Setembro de 2014, um contrato de mediação imobiliária, no regime de exclusividade, pelo período de 6 meses, renovável por igual período, relativo à venda do imóvel dos Réus.
Foi acordado que, a título de remuneração, a autora auferiria o montante calculado de 5% sobre o preço pelo qual o negócio fosse efectivamente concretizado, acrescido de IVA à taxa legal de 23%.
O preço inicialmente fixado em € 680 000,00 foi, a sugestão da Ré, reduzido para o valor de € 640 000,00 (redução de 5%) face à dificuldade em encontrar comprador por aquele preço.
A venda do imóvel, como consta provado, foi desde o início do contrato, publicitada em sites internacionais.
Um canal internacional ..., com o qual a Autora tem uma parceria, encontrou dois interessados na aquisição do imóvel dos RR., pelo preço de € 646.00,00, pelo que a Autora, na pessoa de FF, reuniu com o Réu e comunicou-lhe a proposta referida bem como que, a sua aceitação implicaria o pagamento de uma comissão adicional de 5% para o Canal Internacional, o que foi aceite pelo Réu.
Em 3.7.2015 foi celebrada a escritura de compra e venda, pelo preço de € 646 000,00.
Os Réus pagaram a comissão devida à Autora constante do contrato escrito, mas recusam o pagamento da comissão devida pela intervenção do canal ..., invocando que não tendo sido essa cláusula reduzida a escrito é nula, mais a mais, por ter sido provada por testemunhas.
Vejamos:
A mediação é no essencial uma prestação de serviços a que se aplicam, adaptadamente, as regras do contrato de mandato – art. 1156º do Código Civil – “As disposições sobre o mandato são extensivas, com as necessárias adaptações, às modalidades do contrato de prestação de serviço que a lei não regule especialmente”.
O Professor Menezes Cordeiro, no estudo “Do Contrato de Mediação”, publicado na Revista “O Direito”, Ano 139º, 2007, III, págs.516 a 554, dá a noção básica de tal contrato nos seguintes termos – pág. 517:
“Em sentido amplo, diz-se mediação o acto ou efeito de aproximar voluntariamente duas ou mais pessoas, de modo a que, entre elas, se estabeleça uma relação de negociação eventualmente conducente à celebração de um contrato definitivo.
Em sentido técnico ou estrito, a mediação exige ainda que o mediador não represente nenhuma das partes a aproximar e, ainda, que não esteja ligado a nenhuma delas por vínculos de subordinação”.
Essa actividade pode ter sido acordada num contrato que implica a prática pelo mediador de actos materiais e, por isso, se distingue do contrato de mandato.
No citado estudo – pág. 545 – distinguindo-se a mediação da figura afim do contrato de mandato, pode ler-se:
“A mediação pressupõe, por parte do obrigado, uma actuação material.
Além disso, configura-se como um contrato aleatório, só dando azo a retribuição quando tenha êxito.
A sua distinção perante o mandato fica facilitada:
- o mandato pressupõe uma actuação jurídica por conta do mandante; a mediação conduz a condutas materiais;
- o mandatário age por conta do mandante; o mediador actua por conta própria;
- o mandato pode ser acompanhado por poderes de representação; a mediação, a sê-lo, será uma mediação imprópria.”
O mesmo tratadista refere que, na tradição portuguesa, a figura actual do mediador era incluída na de corretor que foi regulada, desde as Ordenações até ao Código Comercial de 1883 de Ferreira Borges, que, no seu art. 102º definia – “O officio de corretor é viril e publico. O corretor e ninguém mais, póde intervir e certificar legalmente os tractos e negociações mercantis”.
O artigo 103.° estatuía: “As operações dos corretores consistem em comprar e vender para seus committentes mercadorias, navios, fundos públicos, e outros créditos, letras livranças, letras da terra, e outras obrigações mercantis: - em fazer negociações de descontos, seguros, contractos de risco, fretamentos, empréstimos com penhor ou sem elle; — e em geral em prestar o seu ministério nas convenções e transacções commerciaes”.
Nos arts. 64º a 80º do Código Comercial de 1888, de Veiga Beirão era regulada a matéria atinente aos corretores sendo de realçar que a profissão do corretor “correspondia à de mediador público encartado pelo Estado para o exercício de certas funções” – obra citada – pág. 519.
A figura do contrato de mediação já era, pois, conhecida da doutrina e tinha tratamento jurídico, ainda que num enquadramento que se distancia do vigente enquadramento legal e conceitual.
Todavia, o elemento essencial do contrato já era perspectivado por Vaz Serra, na RLJ, 100, 343, quando definia a mediação como “Um contrato pelo qual uma das partes se obriga a conseguir interessado para certo negócio e a aproximar esse interessado da outra parte”.
Na vigência do DL. nº43.767 de 30.6.1991, de cujo regime jurídico resultava que o contrato, hoje denominado de mediação imobiliária, era um contrato consensual, inominado.
O nº1 daquele normativo estabelecia: “A actividade comercial de mediador na compra e venda de bens imobiliários e na realização de empréstimos com garantia hipotecária, mobiliária ou imobiliária, só pode ser exercida por pessoas singulares ou sociedades de reconhecida idoneidade, que tenham obtido autorização prévia do Ministro das Finanças, mediante portaria”.
O diploma de 1991 vigorou, por cerca de trinta anos, até à publicação do DL. 285/92, de 19.12 que, no seu art. 2º, definiu – “(…) Entende-se por mediação imobiliária a actividade comercial em que, por contrato, a entidade mediadora se obriga a conseguir interessado para a compra e venda de bens imobiliários ou para a constituição de quaisquer direitos reais sobre os mesmos, para o seu arrendamento, bem como na prestação de serviços conexos”.
O art. 10º daquele diploma de 1992, além do mais, estabeleceu que o contrato está sujeito a forma escrita – omissão que acarretava a nulidade, que só podia ser invocada pelo comitente [nulidade atípica] – e definia a forma de remuneração e a duração do prazo por que vigorava.
Sempre visando a transparência e a protecção do incumbente, foram, posteriormente, publicados os Decretos-Leis 77/99, de 16.3 e 211/2004, de 20.10, de onde decorre que para existir contrato de mediação imobiliária importa que haja um contrato de natureza civil ou comercial; que o mediador tenha sido, expressa ou tacitamente incumbido pelo comitente.
Aquele só fica constituído na obrigação de remunerar o mediador se o negócio incumbido for concretizado, em virtude da actividade do mediador, ou seja, a obrigação de meios que lhe incumbe há-de culminar no resultado pretendido – a celebração do negócio para que foi mandatado – sob pena de se considerar que o negócio não almejou perfeição e, não surtindo efeito útil a actividade do mediador – o risco, a álea negocial –, não há lugar à remuneração (comissão) nem ao pagamento de despesas.
O contrato de mediação imobiliária rege-se pela Lei nº15/2013, de 8.2, Regime Jurídico da Actividade de Mediação Imobiliária (doravante RJAMI), alterado pelo DL.102/2017, de 23.8, e pela Portaria nº228/2018, de 13 de Agosto, ao abrigo da qual foi celebrado.
A lei regula com pormenor e na perspectiva da protecção do incumbente – mais a mais se o contrato de mediação estiver sujeito ao regime das cláusulas contratuais gerais, as condições de remuneração, as modalidades do pagamento, a inscrição no contrato do valor do IVA e, sobretudo, impondo a forma escrita sob pena de nulidade como decorre dos arts. 16º,nº2, c) e nº5. A imposição de forma solene – formalidade ad substantiam – seguiu a linha dos precedentes diplomas.
Considerando que se trata de formalidade ad substantiam, Higina Castelo, in “O Contrato de Mediação”, afirma, pág. 412:
“Trata-se claramente de forma dita ad substantiam, um requisito de validade, forma mínima exigida para que o contrato seja válido.
Segundo a regra geral de direito civil, a declaração negocial que careça da forma legalmente prescrita é nula, quando outra não seja a sanção especialmente prevista na lei (art. 220º do Código Civil). A nulidade tem o significado impresso na disciplina contida nos artigos 286 e 289 a 293 do Código Civil, sendo, nomeadamente, invocável a todo o tempo por qualquer interessado e podendo ser declarada oficiosamente pelo tribunal.
O RJAMI, porém, apesar de expressar que a não redução a escrito determina a nulidade do contrato, afastou o regime geral da nulidade, atribuindo à proscrição da forma escrita no contrato de mediação imobiliária uma consequência específica: nulidade (assim lhe chamou) não invocável pela empresa de mediação (16, n-º5, do RJAMI). Esta estatuição também não constitui novidade, estando prevista em idênticos termos desde o regime de 1992…). Tem-se reconhecido unanimemente que a nulidade prevista no RJAMI é atípica ou sui generis, ou seja, que não lhe corresponde o regime geral ditado pelo Código Civil para o negócio jurídico nulo.”
Pode considerar-se que, tendo os Réus contratado com a Autora, em regime de exclusividade, se socorreram, no entanto, da colaboração de uma entidade parceira – o canal ... – que, afinal, foi quem angariou o cliente que comprou o imóvel ao Réus.
Esta colaboração, como alegou a Autora e se provou, aconteceu desde a celebração do contrato e foi do conhecimento dos Autores, todavia não consta escrita.
Os Recorrentes, já no seu recurso de apelação, questionaram a validade das respostas à matéria dos artigos11°, 13°, 14°, 16°, 17° e 18° da PI, por entenderem que a comissão adicional reclamada pela recorrida devia constar, obrigatoriamente, de documento escrito.
Cumpre saber se aquela cláusula adicional, admite prova testemunhal, sendo a remuneração um dos elementos essenciais do contrato, que deve constar escrita, sob pena de nulidade, que, como vimos, apenas pode ser invocada pelo cliente da mediadora.
Sendo essa cláusula nula por não ter sido celebrada por escrito, ainda que adicionalmente, importa ponderar que, no caso, os Recorrentes negociaram-na com a Ré. A cláusula, por estipular a remuneração em função da actividade encetada pelo canal ..., é uma cláusula adicional, do ponto em que passou a prever uma remuneração acrescida para além da que acordada inicialmente.
Nos termos do art. 393º, nº1, do Código Civil “Se a declaração negocial, por disposição da lei ou estipulação partes, houver de ser reduzida a escrito ou necessitar de ser provada por escrito, não é admitida prova testemunhal”, estipulando o art. 394º, nº1, do mesmo diploma, “É inadmissível a prova por testemunhas, se tiver por objecto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos artigos 373.° a 379.º, quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores.”
O art. 221º, nº1, do Código Civil prevê: “As estipulações verbais acessórias anteriores ao documento legalmente exigido para a declaração negocial, ou contemporâneas dele são nulas, salvo quando a razão determinante da forma lhes não seja aplicável e se prove que correspondem à vontade do autor da declaração”. E o nº2, estatui: “As estipulações posteriores ao documento só estão sujeitas à forma legal prescrita para a declaração se as razões de exigência especial da lei lhe forem aplicáveis”.
O acordo verbal sobre o acréscimo de comissão é posterior ao contrato onde foi previsto pagamento de uma comissão. A cláusula que, nos contratos de mediação imobiliária, contempla o pagamento de remuneração ao mediador, respeita a um elemento essencial do negócio que é oneroso. Ao contrário do nº1 do art. 221º que, expressamente, se refere a estipulações verbais acessórias anteriores ou contemporâneas do documento legalmente exigido para a declaração negocial, sancionando em regra a sua nulidade, se preterida a forma legal exigida, já o nº2 apenas se refere às “estipulações posteriores” ao documento para as sancionar no caso de não obedecer à forma legal prescrita para a declaração “se as razões da exigência especial da lei lhes forem aplicáveis”.
Este normativo tem sido objecto de interpretações antagónicas como nos dá conta no “Código Civil Anotado”, vol. I, pág. 273, Ana Prata – “2. Não há dúvidas de que o n.°1 apenas se aplica a elementos acessórios do negócio; porém, o texto do n.°2 não restringe o seu âmbito aos elementos acessórios, o que deu origem a interpretações divergentes na doutrina. Uma parte da doutrina interpreta restritivamente este n.°2, defendendo que apenas estão em causa estipulações sobre elementos acessórios do negócio (posição, entre outros, de Carvalho Fernandes, cit. P. 243, e Pires de Lima e Antunes Varela, cit., p. 142), ao invés, C. Mota Pinto defendeu nas suas Lições a aplicação do n.°2 deste artigo também a elementos essenciais (cit., p. 432).
Em nosso entender, a melhor doutrina é a de Mota Pinto, por ser aquela que decorre do texto e do espírito da lei.”
A severidade da proibição de prova testemunhal pode ser atenuada, admitindo-se a prova testemunhal, ante um quadro circunstancial que torne verosímil que a convenção informal foi celebrada.
Como ensina Vaz Serra, citado no Acórdão recorrido, em estudo publicado no BMJ 112, a respeito da proibição:
“Se estabelecida com carácter absoluto, pode levar a resultados iníquos, dado que a inadmissibilidade da prova testemunhal pode sancionar soluções de injusto enriquecimento de uma das partes à custa da outra ou qualquer outro desrespeito de convenções reais e efectivas que podem ser de grande interesse para uma das partes.
A circunstância de terem podido as partes reduzir a escrito tais convenções não é bastante, pois podem ter-se abstido de o fazer por confiarem uma na outra ou por qualquer outra causa e ver-se depois uma delas impossibilitada de provar por testemunhas a convenção”.
Neste quadro sustentou ser de admitir a prova testemunhal “quando, em consequência das circunstâncias do caso concreto, for verosímil que a convenção tenha sido feita” situação em que a prova testemunhal já não padece dos mesmos perigos pressupostos na proibição. Nesta hipótese, o tribunal, para considerar provada a convenção, não se apoiará apenas naquela, “mas também nas circunstâncias objectivas que tornam verosímil a convenção” [RLJ, 103-, 13].
No Acórdão recorrido foi admitida prova testemunhal e considerada válida a cláusula em disputa, por se ter considerado, na ponderação da reapreciação do julgamento da matéria de facto, que existia um ambiente de confiança entre as partes que foi a causa da não celebração por escrito de cláusula adicional.
A fls. 317, pode ler-se – “O acordo verbal denunciado em 11, da f.f. não foi reduzido a escrito dada a confiança depositada no Réu, por ser uma pessoa “muito conhecida”, “idónea”, “ex-secretário de Estado”, “Professor Doutor”.
Importa dizer que, sendo a exigência de forma, para a celebração de contrato de mediação imobiliária, essencialmente destinada a proteger o incumbente, ao ponto dessa nulidade ser atípica, já que o vício formal apenas pode ser invocado pelo cliente e não pela mediadora com quem contratou, a prova testemunhal pode ser excepcionalmente admitida, se o Tribunal puder concluir que a omissão da forma escrita teve a aquiescência da parte mais fraca, ou seja daquela que podia ter exigido (por a visar proteger) e não impôs a forma escrita.
No fundo trata-se de ponderar um princípio geral de direito e essencial nas relações contratuais – a actuação de boa fé – art. 762º, nº2, do Código Civil – e o princípio da confiança nela suposto.
Mota Pinto, in “Teoria Geral do Direito Civil” – 4ª edição – Maio de 2005, por António Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto – pág. 124 – sobre o princípio da boa-fé, escreve:
“A boa fé é hoje um princípio fundamental da ordem jurídica, particularmente relevante no campo das relações civis e, mesmo, de todo o direito privado. Exprime a preocupação da ordem jurídica pelos valores ético-jurídicos da comunidade, pelas particularidades da situação concreta a regular e por uma juridicidade social e materialmente fundada.
A consagração da boa fé corresponde, pois, à superação de uma perspectiva positivista do direito, pela abertura a princípios e valores extra-legais e pela dimensão concreto-social e material do jurídico que perfilha (…).
Significa o que acabamos de dizer que o princípio da boa fé se ajusta a — e contribui para — uma visão do direito em conformidade com a que subjaz ao Estado de Direito Social dos nossos dias, intervencionista e preocupado por corrigir desequilíbrios e injustiças, para lá das meras justificações formais.
Como já dissemos, o princípio da boa fé tem um âmbito muito vasto, invadindo todas as áreas do direito. Mas ele assume uma importância muito grande no domínio dos contratos, em permanente diálogo e contraponto com um outro princípio fundamental, já analisado, e que é o da autonomia privada. De todo o modo, ao fazermos estas afirmações estamos a perspectivar o princípio da boa fé como critério normativo, e, portanto, num sentido objectivo.“
As regras de conduta, postuladas pela actuação leal e prudente que contempla os interesses das partes, é apanágio dos contratos em que as partes negoceiam em plano de igualdade; com mais rigor, tais regras, devem ser exigidas em contratos em que tal igualdade substancial não existe, ou esteja atenuada pela disparidade da força negocial.
Como ensina Antunes Varela, o conceito de boa-fé, existente há séculos, não conhece matizes, é uma regra civilizacional no mundo jurídico, um padrão ético inspirador da confiança, norteado por critérios de lisura, lealdade e de protecção dos interesses contrapostos.
Se as partes, conscientemente e confiando reciprocamente no fiel cumprimento do que acordaram verbalmente, optaram por não reduzir a escrito a cláusula adicional, a invocação, findo o contrato, da nulidade formal pelo que o incumbente para se eximir ao pagamento da comissão acordada, traduz abuso do direito – art. 334º do Código Civil – na modalidade de venire contra factum proprium por trair a confiança que incutiu na contraparte e em que esta razoável e justificadamente confiou.
Na especificidade do caso, deve ser paralisada a invocação da nulidade por falta de forma - inalegabilidade formal. Neste quadro não se acolhe o regime regra da nulidade – art. 220.° do Código Civil.
Como se sentenciou no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 17.3.2016 -Proc. 2234/11.3TBFAF.G1.S1- Relator Lopes do Rego, in www.dgsi.pt
“Em situações excepcionais e bem delimitadas, pode decretar-se, ao abrigo do instituto do abuso de direito, a inalegabilidade pela parte de um vício formal do negócio jurídico, decorrente da preterição das normas imperativas que, à data da respectiva celebração, com base em razões de interesse público, regiam a forma do acto: porém, esta solução - conduzindo ao reconhecimento do vício da nulidade, mas à paralisação da sua normal e típica eficácia - carece de ser aplicada com particulares cautelas, não podendo generalizar-se ou banalizar-se, de modo a desconsiderar de modo sistemático o conteúdo da norma imperativa que regula a forma legalmente exigida para o acto. Em consonância com esta orientação geral, pode admitir-se a paralisação da invocabilidade da nulidade por vício de forma, com base num censurável venire contra factum proprium, quando é claramente imputável à parte que quer prevalecer-se da nulidade a culpa pelo desrespeito pelas regras legais que impunham a celebração do negócio por determinada forma qualificada ou quando a conduta das partes, sedimentada ao longo de período temporal alargado, se traduziu num escrupuloso cumprimento do contrato, sem quaisquer focos de litigiosidade relevante, assumindo aquelas inteiramente os direitos e obrigações dele emergentes – e criando, com tal estabilidade e permanência da relação contratual, assumida prolongadamente ao longo do tempo, a fundada e legítima confiança na contraparte em que se não invocaria o vício formal, verificado aquando da celebração do acto.”
Concluindo, dizemos que o carácter formal e solene do contrato de mediação imobiliária visa, sobretudo, a protecção do incumbente e uma cláusula posterior à estipulação escrita, em que verbalmente as partes acordaram, fixando um acréscimo de comissão, será em princípio nula; todavia, se a preterição da forma legal é de imputar ao incumbente, tendo a actuação da mediadora, que actuou na convicção de que não seria invocada a nulidade de tal cláusula, sido pautada pela confiança incutida pela contraparte, é defeso ao incumbente prevalecer-se da nulidade quando, findo o contrato, recusa o pagamento em que acordou, por tal actuação ser contrária ao princípio da boa fé e abusiva do direito na modalidade do “venire contra factum proprium”.
Também, pela confiança incutida, é admitida a prova testemunhal da convenção posterior ao documento escrito.
Sumário – art. 663º, nº7º do Código de Processo Civil
Decisão:
Nestes termos, posto que com fundamentação não integralmente coincidente, confirma-se o Acórdão recorrido.
Custas pelos Recorrentes.
Supremo Tribunal de Justiça, 13 de novembro de 2018
Fonseca Ramos (Relator)
Ana Paula Boularot
Pinto de Almeida
_____________
[1] Relator- Fonseca Ramos.
Ex. mos Adjuntos:
Conselheira Ana Paula Boularot
Conselheiro Pinto de Almeida
[2] Manteve-se a numeração das conclusões, apesar de errada.