| 5174/18.1T8GMR.G1.S1 |  |
ADVOGADO
PERDA DE CHANCE
REMUNERAÇÃO
PERITO
DANOS PATRIMONIAIS
JUÍZO DE PROBABILIDADE
INTERPOSIÇÃO DE RECURSO
DIREITO À INDEMNIZAÇÃO
I - Condição da indemnização em sede de perda de chance é que se mostre que o lesado detinha na sua esfera jurídica a oportunidade de (com grande probabilidade, pois tudo gira ao redor de situações eivadas de um certo grau de aleatoriedade, de incerteza) alcançar certo efeito que lhe seria vantajoso, mas que acaba por não ser alcançado devido a facto do autor da lesão.
II - A harmonização do direito do perito à remuneração pelo serviço prestado com o direito de acesso aos tribunais impõe alguma contenção na fixação dessa remuneração, não sendo de atender necessariamente ao padrão ditado pelas regras de mercado ou do jogo da livre concorrência.
III - Exigindo a perícia conhecimentos especiais e tendo os peritos despendido 567 horas para a sua realização (o que equivale a cerca de 70 dias de trabalho), revelar-se-ia adequada uma remuneração não excedente a € 12 000,00 a cada perito.
IV - Tendo o advogado que representava a parte deixado, ilícita e culposamente, de impugnar o despacho judicial que determinava a obrigação de pagamento dos honorários reclamados pelos peritos no montante de € 19 600,00 a cada, perdeu a parte a chance de obter uma decisão que, com elevada probabilidade, iria determinar a redução dos honorários para € 12 000,00 a cada perito.
V - Constituiu-se a partir daí um dano por perda de chance que deve ser objeto de reparação.
VI - A tal dano acresce o dano decorrente do pagamento das taxas de justiça despendidas posteriormente pela parte com vista a neutralizar (sem sucesso, por haver transitado em julgado) os efeitos do dito despacho que determinou o pagamento, bem como acresce o dano não patrimonial sofrido pela parte em decorrência da situação criada por quem os patrocinava.
Processo n.º 5174/18.1T8GMR.G1.S1
Revista
Tribunal recorrido: Tribunal da Relação ......
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Acordam no Supremo Tribunal de Justiça (6ª Secção):
I - RELATÓRIO
AA e mulher BB demandaram, pelo Juízo Central Cível ...., Mapfre Seguros Gerais, S.A. e CC, peticionando a condenação dos Réus a pagar-lhes a quantia de €52.800,20 a título de danos patrimoniais e de €20.000,00 a título de danos não patrimoniais, acrescendo sobre tais quantias juros de mora desde a citação.
Alegaram para o efeito, em síntese, que:
- O segundo Réu, advogado, patrocinou-os no processo judicial que identificam;
- No âmbito desse processo foi realizada perícia colegial, na sequência do que apresentaram os peritos as respetivas notas de honorários;
- Sobre tais notas de honorários recaiu o despacho de “Pague-se”;
- Os Autores vieram posteriormente a ser notificados da guia destinada ao pagamento dos honorários, o que tiveram de fazer (na proporção do respetivo decaimento na ação).
- Sucede que o montante dos honorários legalmente devidos aos peritos era muitíssimo inferior ao montante que foi exigido aos Autores e por estes efetivamente pago;
- O segundo Réu não cuidou, porém, de reclamar ou recorrer do dito despacho, apesar de ser ilegal;
- O segundo Réu apenas reagiu contra a situação (por reclamação e, depois, no âmbito de recursos que vieram a ser interpostos) quando foi notificado da guia para pagamento do montante que dela constava;
- Todavia, a final, veio a ser decidido que tal reação não era atendível, na medida em que se formara caso julgado sobre o despacho que determinara o pagamento dos honorários;
- Deste modo, está o segundo Réu obrigado a indemnizar os Autores pelo prejuízo causado em decorrência da negligente execução do patrocínio judiciário destes;
- Prejuízo esse correspondente áquilo que os Autores tiveram de pagar em excesso a título de despesas da peritagem (€51.066,20) e a título de taxas de justiça (€1.734,00) que vieram a pagar no decurso de procedimentos judiciais levados a cabo em atenção às despesas inerentes à perícia, num total de €52.800,20;
- Por causa da conduta negligente do segundo Réu sofreram ainda os Autores os danos não patrimoniais que descrevem, que devem ser reparados mediante a indemnização de €20.000,00;
- A responsabilidade civil inerente à atividade profissional de advogado do segundo Réu encontrava-se transferida, mediante contrato de seguro promovido pela Ordem dos Advogados, para a primeira Ré, que, por isso, responde perante os Autores pelo aludido dano por estes sofrido.
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Contestaram os Réus, concluindo, com fundamentos vários, pela improcedência da ação.
O segundo Réu mais requereu, com fundamento em haver transferido para ela a responsabilidade civil decorrente do exercício da sua atividade profissional de advogado, a intervenção principal da Companhia de Seguros Allianz Portugal, S.A.
A intervenção principal foi deferida.
A Chamada a Intervir interveio no processo, apresentando contestação e concluindo, com fundamentos vários, pela improcedência da ação.
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Seguindo o processo os seus devidos termos, veio, a final, a ser proferida sentença que, em procedência parcial da ação, condenou os Réus no pagamento solidário:
a) Da quantia de €21.059,28 a título de indemnização pelo dano patrimonial, acrescendo juros de mora desde a citação;
b) Da quantia de €2.000,00, a título de compensação pelo dano não patrimonial, acrescendo juros de mora desde a sentença.
A Interveniente foi condenada a pagar solidariamente com os Réus as ditas quantias, deduzidas porém da franquia de 10% do seu total.
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Inconformados com o assim decidido, apelaram os Réus.
Fizeram-no com êxito, pois que a Relação ..... julgou procedentes os recursos, revogando a sentença e absolvendo os Réus (e a Interveniente) do pedido.
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É agora a vez dos Autores, insatisfeitos com tal desfecho, pedirem revista.
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Da respetiva alegação extraem as seguintes conclusões:
1. Nos presentes autos procedeu-se a julgamento, o qual culminou com uma sentença que julgou a ação parcialmente procedente e, em consequência:
1. Condenou solidariamente os Réus Mapfre Seguros Gerais, SA e CC, no pagamento aos Autores:
a) Da quantia de € 21.059,28 (vinte e um mil e cinquenta e nove euros e vinte e oito cêntimos), a título de indemnização pelos danos patrimoniais sofridos, acrescidos de juros de mora, à taxa legal de 4% (sem prejuízo de alteração legislativa posterior), desde a citação até integral satisfação;
b) A quantia de € 2.000,00 (dois mil euros), a título de compensação pelos danos não patrimoniais sofridos, acrescidos de juros de mora desde a presente sentença até integral satisfação, à taxa legal de 4% (sem prejuízo de alteração legislativa posterior);
2. Condenou solidariamente a Interveniente com os Réus no pagamento das prestações indemnizatórias a que se alude em a) e b), de 1., reduzida da franquia correspondente a 10% do total daquelas;
3. Absolveu os Réus e a Interveniente do restante peticionado.
2. Para assim decidir, o Tribunal de 1ª Instância fixou a matéria de facto provada que se manteve no Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação ......
3. Os RR. Mapfre Seguros Gerais, SA e CC recorreram da decisão da 1ª Instância para o Tribunal da Relação o qual mereceu provimento, tendo o Tribunal da Relação proferido a seguinte decisão:
“julgar procedente a apelação e, em consequência, revogando a decisão recorrida, em julgar improcedente a acção e absolver os réus (e interveniente) do pedido.”
4. Resultando da fundamentação o seguinte:
“Os honorários pedidos por cada um dos peritos pressupõem um remuneração horária inferior a 35,00€ (19.600,00€ : 567/horas = 34,57€), o que não poderia ser considerado excessivo ou desproporcionado – tanto mais que, não estando demonstrado qual era (ao tempo) o valor de mercado da remuneração horária do tipo de serviço em questão (para que pudesse ter-se por importa agora considerar, que fixam em mais de 50,00€/hora o justo e adequado valor remuneratório dos peritos.
A remuneração diária (se ponderada jornada de oito horas) pressuposta na nota apresentada pelos peritos ascende a cerca de 276,00€ – mas tal remuneração diária significaria uma dedicação exclusiva à realização da perícia, situação na qual os peritos não exerceriam a sua normal actividade profissional e deixariam de receber os correspondentes réditos, não traduzindo por isso aquele montante um valor desproporcionado ou desajustado, ainda que ponderando a moderação com que devia ser fixado.”
5. Os AA. discordam por completo do vertido na decisão de que ora se recorre.
6. Para que haja a afirmação da responsabilidade civil (contratual) do segundo réu (advogado Dr. CC) é necessário que se encontrem preenchidos os pressupostos da obrigação de indemnizar, a saber:
- a) Ilicitude;
- b) Culpa - (esta, porque de responsabilidade contratual se trata, será de presumir, nos termos do art. 799º, nº 1 do CC).
- c) Dano
- d) Nexo de Causalidade entre o facto e o dano;
7. Quanto à Ilicitude, conclui o douto Acórdão do Tribunal da Relação ...... que o mesmo se encontra preenchido, visto que o 2º Réu, ao não recorrer de um despacho que lhe foi notificado, e que não era de mero expediente, teve uma atuação ilícita e contrária aos deveres de diligência de que está incumbido na sua profissão.
8. E, ao assim entender, cai desde já por terra a versão dos RR. quando referem que não houve aqui qualquer atuação ilícita do 2º Réu, visto que aquele despacho era um despacho de mero expediente e como tal irrecorrível.
9. Resulta assim do Acórdão recorrido que:
“Arredada qualquer vinculação do mandatário (decorrente do contrato de mandato ou das regras estatutárias) a obter ganho de causa, está o advogado adstrito à diligente, competente, cuidadosa e zelosa defesa dos interesses do mandante, com o objectivo de obter ganho das suas pretensões, pois que a obrigação do advogado se consubstancia numa obrigação de meios inobservância de deveres por parte do advogado que podem implicar responsabilidade civil contratual pelos danos daí decorrentes para o mandante.
A decisão recorrida concluiu pela ilicitude da actuação do segundo réu considerando que ao não impugnar o despacho que ordenou o pagamento dos honorários pretendidos pelos peritos (conforme as notas por eles apresentadas) – despacho de conteúdo jurisdicional, susceptível de impugnação mediante recurso –, fez precludir a possibilidade dos aqui autores, ali seus mandantes, verem apreciada, em sede de recurso, a adequação do montante fixado pela coadjuvação prestada pela perícia.
(…)
Tal despacho encerra decisão relativa ao montante dos honorários devidos aos peritos – ao ordenar o pagamento (reportando-se às notas de honorários e despesas apresentadas pelos peritos), não se limitou o juiz a prover ao andamento regular do processo, antes emitindo ordem de satisfação de obrigação com claramente identificáveis sujeitos activos (os peritos) e passivos (as partes, enquanto responsáveis pelos encargos) e objecto (os honorários e despesas – a eles foi reportado o despacho).
Válida, pois, a argumentação que na acção nº 636/96...... (posteriormente tramitada sob o nº 85/14...., na qual o segundo réu patrocinava os autores) foi aduzida e explanada, quer pela Relação ....., quer pelo Supremo Tribunal de Justiça, em apreciação de recursos aí interpostos (vejam-se as alíneas m) a r) dos factos provados) – no acórdão da Relação ..... aduzindo-se, além do mais, que por entender, da leitura delas feita, que as notas de honorários e despesas não mereciam reparo ou esclarecimento, determinou o juiz que as importâncias a esse título pedidas fossem pagas, não se tratando pois de despacho situado no âmbito das relações hierárquicas estabelecidas com a secretaria, não concernindo também à simples tramitação do processo (o juiz apreciou as notas de honorários apresentadas e, concordando com elas, determinou o seu pagamento); no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça salientando-se que o juiz, apreciando a questão subjacente, estabeleceu uma obrigação de pagamento e consignou ordem para a respectiva satisfação (ordem que embora dirigida à secretaria tem como visados os devedores), não se tratando pois de despacho destinado a prover ao andamento do processo, sem intervir no conflito de interesses entre as partes.”
10. Concluindo, assim o acórdão que:
“Conclui-se, pois, que o despacho (PAGUE-SE) analisava direitos de terceiros (dos peritos) e bem assim deveres das partes – incidia sobre o montante dos honorários e despesas, determinado o quantum dessa obrigação.
Despacho com natureza jurisdicional, cuja recorribilidade não podia negar-se (tanto mais ponderando o critério a adoptar, consonante com a regra da excepcionalidade da irrecorribilidade das decisões).”
11. Fica pois, demonstrada a ilicitude da atuação do 2º Réu Dr. CC, indo esta decisão ao encontro do que foi decidido em 1ª Instância.
12. Quanto à culpa, também quanto a este ponto se concorda com o decidido, quando se refere no douto Acórdão que:
“A culpa do segundo réu é também de afirmar, pois não está demonstrado (nos termos do disposto no art. 799º, nº 1 do CC) que as assinaladas omissões dos deveres que se lhe impunham não procederam de culpa sua.”
13. Ficando assim, demonstrada a culpa da atuação do 2º Réu Dr. CC, indo esta decisão ao encontro do que foi decidido em 1ª Instância.
14. Quanto ao dano e nexo de causalidade, é, pois, neste ponto, que discordamos por completo dos argumentos aduzidos no douto acórdão, e por isso mesmo se recorre.
15. Deve aqui ser trazida à colação toda a argumentação vertida na decisão proferida na 1ª Instância, e para a qual, desde já e por brevidade se remete, devendo, a final, concluir-se que houve efetivamente um dano para os AA. traduzido na perda de chance ou oportunidade em ver reapreciada pelos tribunais superiores a decisão da primeira instância que fixou os montantes dos honorários, impugnação recursória que sustentam lhes seria favorável, num juízo de prognose, fazendo corresponder o montante do dano à diferença entre o valor liquidado a título de encargos com a perícia e o montante, inferior, que liquidariam caso aquela decisão tivesse sido impugnada.
16. Não concordamos com os Srs. Juízes Desembargadores quando referem que, apesar da Ilicitude do seu comportamento e da culpa presumida do 2º Réu Dr. CC, ainda assim não está preenchido o pressuposto do dano, porquanto “mesmo concedendo que o segundo réu incumpriu deveres de diligência, sempre terá de concluir-se que de tal incumprimento não resultou para os autores a perda de qualquer oportunidade séria e consistente de evitar um prejuízo (de reduzir um custo).”
17. Quem paga, no âmbito de um processo judicial cerca de €50.000,00 com encargos de uma perícia, reportados à data dos factos (2011) não pode conformar-se com o supra decidido.
18. Se houve, em 1ª Instância, uma Sra. Juiz que assim entendeu, que entendeu que efetivamente os honorários peticionados pelos Srs. Peritos eram excessivos, e tendo feito um “julgamento dentro do julgamento”, entendeu adequado reduzir o valor desses honorários face aos que haviam sido peticionados, também em sede de recurso, que o 2º Réu não promoveu atempadamente, essa redução poderia ter sido decidida.
19. E, é esta oportunidade, esta chance de ver recalculados e reduzidos os honorários dos Srs. Peritos, que os AA. perderam, fruto da actuação do 2º RR. e que supra se considerou ilícita.
20. O raciocínio levado a efeito pelo Tribunal da Relação no Acórdão proferido não merece a aceitação ou concordância dos aqui recorrentes, uma vez que pressupõe valores hora que em nada se coadunam com os praticados à data dos factos (2011).
21. Os AA./recorrentes, enquanto homens médios, trabalhadores, humildes, que viveram das suas economias e que sofreram, como sofrem todos os emigrantes, para ter uma vida discreta, e para economizarem o mais possível por forma a, logo que possível, pudessem regressar ao seu país, não podem conformar-se com o decidido.
22. Analisadas as notas de honorários apresentadas, em Setembro de 2011, pelos Sr. Peritos, e juntas com a Petição Inicial, resulta que o valor da remuneração horária apresentada pelos peritos foi de € 40,00/hora (x 490 horas,) e não como referido no acórdão, que refere que a remuneração horária apresentada pelos peritos foi inferior a € 35,00.
23. Convém não olvidar que, no ano em que foram apresentadas as referidas notas de honorários, ou seja, em 2011, o salário mínimo nacional ascendia aos € 485,00.
24. Por muito respeito que se tenha pelo trabalho de qualquer Perito, por mais qualificado que ele seja, atenta complexidade de qualquer perícia e eventualmente a sua extensão, nunca a nota de honorários poderia ascender ao montante peticionado pelos Srs. Peritos de cerca de € 40,00/hora, e muito menos ao montante referido no acórdão como sendo ajustado de € 50,00/hora.
25. Se assim fosse, e reportando-nos ao ano em que a nota de honorários foi apresentada (2011), (atendendo a cerca de 22 dias úteis de trabalho por mês) tal implicaria uma remuneração mensal de cerca de € 6.614,00 para cada perito, ou seja, € 40,00/hora x 8h = € 320,00 /dia de trabalho.
26. Sendo que, € 320,00 x 62 dias úteis (490 horas de trabalho alegado pelos peritos: 8 horas de trabalho diário), perfaz um montante de € 19.840,00, o que por mês resulta num valor de cerca de € 6.614,00 (€ 19.840,00 : 3).
27. Tal valor (€ 6.614,00), por reporte à data (2011) corresponde a um valor mensal cerca de 14 vezes superior ao salário mínimo nacional.
28. O que equivale a dizermos que, em 490 horas de trabalho, correspondente a cerca de 62 dias úteis (3 meses) cada perito receberia/recebeu o equivalente a 40 salários mínimos nacionais, reportados a 2011.
29. A este propósito importa atendermos ao Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 16/2015, publicado no Diário da República n.º 132/2015, Série II, de 09.07.2015, e no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 25.10.2018, proferido no processo n.º 329/15,3T8BCL-E.G1 (que nele se inspira), que refere que:
“é compreensível que a determinação do valor remuneratório de uma atividade de coadjuvação do tribunal não esteja sujeita às regras de mercado ou ao jogo da livre concorrência, na fixação de preços, só assim se assegurando a compatibilização da sua repercussão no valor final das custas devidas, com a garantia do acesso à justiça;
A harmonização do direito à justa compensação do perito pelo serviço prestado com o direito de acesso aos tribunais antes impõe a determinação de alguma contenção na fixação de padrões dos respetivos valores remuneratórios.”
30. Tendo em conta que o SMN em 2011 (ano de apresentação das notas de honorários nos autos, sendo que os serviços foram até prestados pelos Srs. Peritos em anos anteriores) um tal valor de honorários peticionado que ascendeu a € 58.800,00 (€ 19.600,00 x 3), corresponde a 121 vezes o salário mínimo nacional à data, o que se traduz num fator que impede de forma grave e severa o acesso do cidadão comum à justiça e aos Tribunais, em violação clara dos princípios constitucionalmente consagrados.
31. A decisão a proferir nestes autos quer sobre a remuneração justa e equilibrada dos peritos, quer relativamente à probabilidade séria dos AA. verem reduzidos os honorários dos peritos caso o 2º Réus tivesse recorrido atempadamente (perda de chance), terá sempre de ter por base a seguinte questão: Como é que, em 2011, um cidadão comum, homem médio, trabalhador, que auferisse um vencimento mensal de € 485,00 (Salário mínimo Nacional), conseguiria suportar o valor de encargos com uma perícia realizada num processo judicial como a que consta dos autos, com um valor cerca de 121 vezes superior ao seu rendimento mensal???
32. Não é esta discrepância dos valores apresentados e sopesados à data dos factos, com a grave crise financeira marcada pela forte intervenção da TROIKA em Portugal, violadora do direito constitucional de acesso à Justiça??
33. E perante tal facto, não seria muitíssimo provável que, em sede de recurso, num Tribunal Superior, os AA. vissem o valor da nota de honorários apresentada pelos Srs. Peritos, reduzido substancial e consideravelmente para valores mais aceitáveis e acessíveis?
34. Entendemos que sim, como aliás de resto assim entendeu a Meritíssima Juiz a quo.
35. Em face do exposto, concluímos que houve uma clara perda de chance por parte dos AA. em ver discutida a questão, que apenas à atuação do 2º Réu se ficou a dever.
36. Encontrando-se assim preenchido o pressuposto do nexo de causalidade entre o facto/atuação do 2º Réu e o dano (perda de chance) dos AA.
37. Na senda do supra citado Acórdão do Tribunal Constitucional, na fixação dos honorários dos peritos tem de existir uma ponderação adequada entre os direitos constitucionais.
38. E, é esta harmonização entre estes dois direitos e princípios constitucionais (direito à justa compensação do perito e direito de acesso aos tribunais) que o Tribunal deve fazer, ponderação esta que a Meritíssima Juiz a quo fez na decisão proferida em primeira instância.
39. Considerando o valor dos honorários apresentado pelos peritos, o qual ascendeu a cerca de € 60.000,00, sempre se dirá que não é qualquer homem médio, que vive das suas poupanças e economias, e que tem um direito constitucional de acesso à justiça, que dispõe desses valores para pagar a título de custas com encargos de peritos.
40. Estes valores de honorários (cerca de € 60.000,00) põem em causa o princípio constitucional de acesso à justiça, pelo que, na senda do referido acórdão, devem os tribunais fazer essa harmonização.
41. Na fixação dos honorários de peritos, deve, ainda que se considere o tempo despendido na sua realização, a sua complexidade e dimensão fazer-se uma apreciação dos montantes a fixar a título de remuneração, só assim se conseguindo a referida harmonização.
42. No caso da perícia realizada e em causa, os Sr. Peritos vieram afirmar que foi uma perícia muito longa. Mas também referiram que, grande parte do tempo se limitavam a esperar que o banco fornecesse documentos, o que atrasou em muito a realização da perícia e que muitos do documentos dos anos em causa não foram fornecidos pelo banco.
43. Resultou dos depoimentos que o pedido de prorrogações sucessivas se deveu em grande parte à dificuldade em obter os documentos, e não na análise de documentos e realização da perícia em si, a perícia consistiu essencialmente na análise dos documentos fornecidos pelo banco, documentos estes com os quais os Srs. Peritos da área económica estavam familiarizados.
44. Apesar da quantidade de documentos a analisar poder ser extensa, tal não significa que, em termos de conteúdo, a mesma fosse de difícil estudo, difícil compreensão e ou análise para pessoas familiarizadas com esses mesmos documentos e habituadas a analisá-las.
45. Quanto à perda de chance, importa referir que os AA., em virtude da atuação do Réu Dr. CC ao não ter recorrido de forma atempada, como refere o Acórdão do TR ..., junto como doc. 11 da PI, que julgou o recurso improcedente por extemporâneo, viram-se privados da possibilidade de verem reduzidos os honorários dos peritos.
46. Redução essa que, face aos argumentos e contas supra alegadas, seria muito provável de se conseguir.
47. Essa possibilidade, essa chance, fruto da extemporaneidade do recurso interposto pelo 2º RR., os AA. perderam, tendo ainda pago, além do valor referente aos honorários dos peritos, as sucessivas taxas de justiça dos vários recursos interpostos pelo 2º RR. para tentar reparar o erro e a falha cometidos, e que se traduzem no montante dos danos patrimoniais sofridos pelos AA., documentalmente demonstrados nos autos.
48. Da prova produzida e que é sobretudo prova documental, e está assente, é por demais evidente que houve uma falta de diligência por parte do Réu Dr. CC, o qual sempre teve total e ampla autonomia, como de resto tem de ser apanágio no exercício da profissão de advogado, para fazer e recorrer de todo e qualquer despacho e/ou decisão em prol, benefício e defesa dos seus clientes.
49. Contrariamente ao vertido no douto Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação ….... e de que se recorre, bem andou a Meritíssima Juiz a quo ao decidir em primeira instância que:
“(…) articulando os vários interesses que se jogam na delimitação do valor da remuneração devida aos peritos na atividade de colaboração com a justiça com os elementos do caso concreto, entendo que, caso tivesse sido interposto despacho que ordenou o pagamento das notas de honorários apresentadas no processo n.º 636/1999, haveria a probabilidade séria e consistente de virem a obter ganho parcial no mesmo, por as notas de honorárias revestirem carácter excessivo.
Quanto à medida do seu excesso, ponderando os vetores antes enunciados, mas também os casos paralelos, considero que a remuneração adequada aos serviços prestados pelos peritos seria de € 12.000,00 a cada um deles (o que se traduz num valor aproximado de € 4.000,00 por cada mês de trabalho).
A fixação dos honorários nesse montante não é sinónimo de subestimação do trabalho desenvolvido pelo colégio de peritos; antes constitui o reflexo da ponderação dos critérios explicitados, com particular enfoque de que, estando em causa a realização de uma perícia no âmbito de processo judicial (e fora dos prazos do setor privado), existe compressão dos honorários em relação aos do mercado privado, contanto que ela não se afigure desrazoável.
Multiplicando o valor de € 12.000,00 por 3 três peritos, obtém-se o total de € 36.000,00 e fazendo incidir a taxa de decaimento (84,76%) sobre o mesmo, resulta que os honorários a suportar seriam de € 30.513,60, daí advindo a diferença de € 19.325,28 (€ 49.838,88 - € 30.513,60) em relação aos 44 pagos pelos Autores no processo n.º 636/1999 – cfr. al. uu), dos factos provados.
Ou seja, em conclusão, entendo que os Autores, na hipótese de terem apresentado recurso em tempo útil quanto ao despacho que ordenou o pagamento dos honorários reclamados pelos peritos, teriam a probabilidade séria de obter a redução do montante daqueles nos termos antes indicados, traduzindo-se a diferença (entre o suportado e o devido) o dano sofrido na sua esfera jurídica.
De igual modo, integram o círculo de danos patrimoniais indemnizáveis as taxas de justiça suportadas pelos Autores nos recursos [no montante de € 1.734,00 – cfr. al. y), dos factos provados]: é que se bem que a apresentação de contra-alegações no recurso intentado pela perita DD a respeito do despacho de redução dos honorários ou a apresentação de alegações de recurso com relação ao despacho que estendeu a todos os peritos o sentido da decisão tomada naqueloutro recurso foram motivadas pelo intuito de consolidar a decisão de 1.ª Instância de fixação da remuneração em 10 UC’s, esses meios processuais só foram despoletados em razão da falha inicial de não interposição de recurso no prazo legal quanto ao primeiro despacho que incidiu sobre a matéria.
Sobre o montante apurado de € 21.059,28 (€ 19.325,28 + € 1.734,00) incidirão juros a calcular à taxa legal, desde a citação (que consubstancia o ato de interpelação) até integral pagamento, nos termos conjugados dos artigos 559º, 804º, 805º e 806º, do CCiv.”
50. A questão da perda de chance não se pode apreciar tendo por base aquilo que sabemos de antemão, aquilo que veio efetivamente a acontecer num determinado caso concreto, mas em abstrato, relativamente aquilo que era expectável que acontecesse, face às circunstâncias do caso, atendendo às boas práticas judiciais e aquilo que vêm/vinham sendo as decisões, em idênticas circunstâncias, das Instâncias Superiores, considerando que no caso concreto era expectável – provável ou muito provável -, face ao melhor entendimento da lei aplicável ao caso e às circunstâncias do mesmo, que o Tribunal da Relação ..... viesse a revogar a decisão – para a apreciação da perda de chance.
51. Veja-se a este propósito o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15.11.2018 em www.dgsi.pt:
“I. A rejeição de um recurso por intempestivo importa para a parte recorrente a perda da oportunidade de ver a sua pretensão apreciada pelo tribunal superior.
II. A perda de oportunidade ou “perda de chance” de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, impossibilitada definitivamente por um ato ilícito, traduz-se num dano autónomo desde que ofereça consistência e seriedade, segundo um juízo de probabilidade tido por suficiente, independente do resultado final frustrado, e aferido, casuisticamente, em função dos indícios factualmente provados em cada caso concreto.
III. Para fazer operar a responsabilidade civil contratual por perda de chance processual, impõe-se, perante cada hipótese concreta, num primeiro momento, averiguar, da existência, ou não, de uma probabilidade, consistente e séria (ou seja, com elevado índice de probabilidade), de obtenção de uma vantagem ou benefício (o sucesso da ação ou do recurso) não fora a chance perdida, importando, para tanto, fazer o chamado “julgamento dentro do julgamento”, atentando no que poderia ser considerado como altamente provável pelo tribunal da causa.
E, num segundo momento, caso se conclua afirmativamente pela existência de uma perda de chance processual consistente e séria e pela verificação de todos os demais pressupostos da responsabilidade contratual (ocorrência do facto ilícito e culposo e imputação da perda de chance à conduta lesiva, segundo as regras da causalidade adequada), proceder à apreciação do quantum indemnizatório devido, segundo o critério da teoria da diferença, nos termos prescritos no art. 566º, nº 2, do C. Civil, lançando-se mão, em última instância, do critério da equidade ao abrigo do nº 3 deste mesmo artigo.”
52. O que “importa apreciar é se o recurso sobre a decisão a ordenar o pagamento dos honorários reclamados pelos peritos teria chance de ser provido (ou seja, se os argumentos a apresentar poderiam ter consistência e seriedade), ponderando o sentido da doutrina e jurisprudência., como melhor refere a Meritíssima Juiz a quo na Sentença proferida em 1ª Instância.
53. A este propósito veja-se o Ac. da Relação do Porto de 23.1.2020 em www.dgsi.pt :
“(…)
III - No instituto da “perda de chance”, a indemnização justifica-se quando se conclua, não que a perda de uma determinada vantagem é consequência adequada do facto ilícito do agente (segundo o tradicional nexo de causalidade entre o facto ilícito e culposo e o dano), mas desde que fossem verosímeis as probabilidades de obtenção dessa vantagem, num juízo de prognose póstuma, as quais se frustraram em consequência daquele facto.
IV - Para que, ao abrigo do instituto da “perda de chance”, se justifique uma indemnização numa situação diagnosticada como incumprimento de um contrato de mandato forense, pelo mandatário, a perda de chance tem de associar-se a uma séria probabilidade de o estrito cumprimento daquele mandato poder ter proporcionado o ganho que era pretendido, ou seja, à conclusão de que um cumprimento perfeito desse contrato haveria, com elevada probabilidade, de ter assegurado a realização do objectivo subjacente ao contrato de mandato antes celebrado.
V - Assim, na apreciação casuística desse dano impõe-se ao tribunal realizar uma apreciação/representação que, em termos de probabilidade, permita perspectivar o que teria sido decidido no processo (o apelidado critério do julgamento dentro do julgamento).”
54. A convicção que se formou em primeira instância é e será sempre muito mais pura e real do que aquela que se poderá formar em Instancias Superiores pois, só o Julgador da Primeira Instancia vê, ouve e analisa a prova com todos os demais valores que além da voz ela pode produzir, sendo orientada pelo princípio da imediação que na Instância superior não existe, havendo apenas uma mera análise da prova gravada, dos documentos, de uma áudio que reproduz sons e não comportamentos. A Imediação é importante e imprescindível para que se possa formar uma convicção segura.
55. A Meritíssima Juiz de Primeira Instância faz um juízo de prognose sobre todo o processado, alicerçando a sua decisão numa vasta fundamentação sobre o que são os argumentos sustentáveis que poderiam levar o Tribunal da Relação …...., em caso de interposição de recurso atempado por parte do 2º Reu Dr. CC, a alterar/reduzir os honorários arbitrados aos Srs. Peritos.
56. A questão que se coloca no caso sub judice, como bem referiu a Mmª Juiz “a quo” do Tribunal da Primeira Instância “é a de determinar se, perante o quadro legal enunciado, tendo o 2.º Réu interposto, no prazo legal previsto para o efeito, recurso da decisão que ordenou o pagamento das notas de honorários e despesas se obteria provimento (parcial ou total).
57. Nos autos ficou demonstrado, como melhor se refere na douta sentença proferida em Primeira Instância que:
“os peritos intervenientes eram pessoas altamente qualificadas (uma delas era .....; outro era ....... reformado; e a perita nomeada pelo Tribunal fazia parte dos quadros superiores do ........), tendo levado a cabo um trabalho de seleção e organização de documentação e, numa fase posterior, de tratamento informático da informação recolhida. De outro lado, o valor do processo ascendia a € 641.659,49, relacionando-se, como se disse, com a análise de 3 contas bancárias e um período de análise de 20 anos, entre 1979 a 1999 – cfr. als. kk) a pp) e aaa), dos factos provados.”
58. Tendo a Meritíssima Juiz a quo em Primeira Instância concluído que:
“Da conjugação destes elementos resulta evidente que a perícia assumiu uma complexidade anormal e que o montante de 10 UCs, pugnado pelos Autores, não constituiria um correspetivo adequado ao trabalho desenvolvido.
Não obstante, de outro lado, a referência a 4 UCs/dia, a que se aludia na citada Portaria n.º 1178-D/2000, constituía um limite máximo, não correspondendo a uma fixação automática, nele devendo entrar em linha de ponderação os vetores que acima se aludiu: complexidade do serviço, recursos utilizados, tempo de execução.
Deste modo, o número de dias consumido pelos peritos na execução da diligência também não deve conduzir a uma soma aritmética do correspondente a esse montante, até porque, como a experiência em geral demonstra, no âmbito de uma perícia colegial, em que os peritos dispõem de similar qualificação profissional, existe divisão de tarefas entre os seus intervenientes, procurando-se a maximização do esforço.
Acresce que as tarefas levadas a cabo pelos peritos foram compaginadas com as suas atividades profissionais, não se tendo traduzido num trabalho seguido e ininterrupto, o que (a par das dificuldades com a obtenção dos documentos) conduziu à dilação na execução da perícia.”
59. Da decisão proferida em Primeira Instância, resulta uma clara e correta ponderação de todos os factos que podem influenciar a fixação dos honorários dos peritos, como sendo o tempo, o grau de dificuldade, a complexidade das matérias em causa, encontrando-se convenientemente fundamentada a decisão da Mmª Juiz “a quo” que continua referindo:
“Resulta do exposto que, na mesma balança, têm de se ponderar o trabalho desenvolvido e as exigências do mesmo, mas também que se tratou de uma atividade de coadjuvação de um órgão jurisdicional, justificando-se, por isso, uma maior contenção na fixação da remuneração, por não ter constituído uma tarefa levada a cabo no mercado privado (razão pela qual também não esteve sujeita aos timings de prestação de serviços que são exigidos comumente nesse setor de atividade).”
60. Somos de entendimento que a sentença proferida em Primeira Instancia está exaustivamente fundamentada e alicerçada em argumentos sólidos, percetíveis válidos e resultantes de um juízo de prognose levado a cabo pelo Julgador que ponderada toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento e ainda ao longo de todo o processado, através da junção de vários documentos, tendo sempre por presente o princípio da imediação concluiu que efetivamente o valor dos honorários fixados na decisão que não foi por parte do 2º Reu, Dr. CC, em representação dos AA. objeto de recurso ou reclamação, poderia e deveria ser alterada pelos Tribunais superiores caso existisse este recurso, resultando uma redução dos honorários dos Srs. Peritos.
61. Contrariamente ao decidido em sede de recurso interposto junto do Tribunal da Relação ....., somos do entendimento de que, caso houvesse recurso atempado por parte do 2º Réu, seria muito provável que os AA. pudessem ver reduzidos os honorários dos peritos, tendo em conta a perícia realizada, o tempo efetivamente nele despendido, a sua complexidade, a qualificação dos peritos, o salário mínimo nacional à data, tudo contrabalançado com o princípio constitucional de acesso ao direito.
62. Face a tudo quanto supra se deixa exposto, somos do entendimento de que se encontram preenchidos os pressupostos da obrigação de indemnizar, a saber:
- a) Ilicitude;
- b) Culpa - (esta, porque de responsabilidade contratual se trata, será de presumir, nos termos do art. 799º, nº 1 do CC).
- c) Dano
- d) Nexo de Causalidade entre o facto e o dano;
63. Mal andou o Tribunal da Relação ...... na decisão proferida e de que ora se recorre, ao considerar que não houve aqui um dano para os AA. traduzido na perda de chance séria e credível.
64. Trazendo à colação a douta decisão proferida em Primeira Instância, deve o presente recurso ser julgado procedente e em consequência ser revogada a decisão recorrida, mantendo-se a condenação dos Réus nos exatos termos decididos em primeira instância.
+
Os Réus contra-alegaram, concluindo pela improcedência do recurso.
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II - ÂMBITO DO RECURSO
Importa ter presentes as seguintes coordenadas:
- O teor das conclusões define o âmbito do conhecimento do tribunal ad quem, sem prejuízo para as questões de oficioso conhecimento, posto que ainda não decididas;
- Há que conhecer de questões, e não das razões ou argumentos que às questões subjazam;
- Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do ato recorrido.
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III - FUNDAMENTAÇÃO
De facto
O acórdão recorrido elenca como provados os factos seguintes:
Oriundos dos articulados pelas partes:
a) O 2º réu exerce, com carácter habitual, a atividade profissional de advocacia, com escritório na avenida ........, da freguesia e concelho …... (.......).
b) No âmbito e no exercício dessa atividade, o Exmo. Senhor Dr. EE passou substabelecimento, em 30.10.2000, ao 2º réu quanto aos poderes que lhe haviam sido conferidos pelos autores, por procuração datada de 14.06.1999, para que os representasse no processo nº 636/95......, que correu termos pelo ... Juízo Cível do Tribunal Judicial ....
c) Após reorganização do mapa judiciário, a ação identificada no artigo anterior passou a correr termos pela Instância Central ..., ... Secção Cível, J..., da Comarca ..., com o nº 85/14....
d) No âmbito da referida ação cível, para prova dos factos, foi requerida e admitida, por despacho de 21.02.2005, a prova pericial colegial a realizar por 3 peritos.
e) Tendo sido nomeados como peritos:
- DD;
- FF; e
- GG.
f) Após o relatório, os peritos apresentaram, em 26.09.2011, as respetivas notas de honorários e despesas, juntas a fls. 5130 a 5132 do processo identificado em b).
g) Nessas notas de honorários, foi reclamado o pagamento de 19.600,00€, a título de honorários por cada um dos peritos, e a quantia total 2.890,80€, a título de despesas.
h) Na sequência da apresentação dessas notas de honorários, em 14.11.2011 foi proferido despacho, reportado a fls. 5130 a 5132, com a indicação: «Pague-se».
i) Despacho este notificado ao 2º réu, na qualidade de mandatário dos autores.
j) Deste despacho não houve qualquer reclamação e/ou recurso, por parte do 2º réu, em representação dos autores.
k) Em 06.12.2013, foram os autores notificados, na pessoa do 2º réu, da guia para pagamento dos encargos com os peritos, no valor de 75.214,80€.
l) Guia esta que mereceu reclamação por parte do 2º réu em 19.12.2013, com reiteração dos fundamentos em 24.02.2014, após contraditório dos peritos.
m) Na sequência daquela reclamação por parte do 2º réu, em 03.07.2014, foi proferido despacho, notificado às partes em 04.07.2014, aquando da notificação da sentença, o qual fixou os honorários devidos a cada um dos peritos em 10 UCs.
n) Nesse despacho, foi determinada a notificação dos peritos para esclarecerem os motivos das deslocações a ... e ao ..., bem como para esclarecerem o ponto de início das deslocações.
o) Em 10.09.2014, a perita DD apresentou requerimento a alegar a nulidade do despacho e simultaneamente interpôs recurso do despacho aludido em m) para o Tribunal da Relação ......
p) Após a admissão do recurso, o 2º réu apresentou as contra-alegações, tendo suportado os autores o pagamento da quantia de 204,00€ a título de taxa de justiça.
q) Em 12.05.2015 foi proferido acórdão pelo Tribunal da Relação ....., o qual determinou a revogação do despacho datado de 03.07.2014, pelos fundamentos que constam de fls. 293 a 305, cujo conteúdo se dá por reproduzido.
r) Desse acórdão foi ainda interposto recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo os autores pago a quantia de 408,00€ a título de taxa de justiça para instrução deste recurso.
s) Em 17.03.2016 foi proferido acórdão pelo Supremo Tribunal de Justiça, o qual confirmou e manteve a decisão do Tribunal da Relação.
t) Após tal decisão foi ainda interposto recurso para o Tribunal Constitucional, que não foi conhecido, tendo pago os autores a quantia de 714,00€ a título de custas.
u) Em 13.10.2016 o 2º réu interpôs recurso do despacho que ordenou, após trânsito em julgado das decisões supra referidas, o pagamento das notas de honorários a todos os peritos, por forma a tentar que as decisões proferidas pelos Tribunais superiores, a que supra se aludiu, apenas produzissem efeitos quanto à perita recorrente.
v) Tendo pago os autores, para o efeito, a quantia de 408,00€, a título de taxa de justiça.
w) Contudo, tal recurso não obteve provimento, o que foi decidido por acórdão do Tribunal da Relação ....., de 08.05.2017, com a fundamentação que consta de fls. 362 a 380.
x) Os autores suportaram, no processo indicado em b), a título de honorários e despesas devidos aos peritos, a quantia global de 54.016,71€.
y) Para instrução dos recursos mencionados em p) a v), os autores pagaram taxas de justiça num valor total de 1.734,00€.
z) Quando confrontados com a guia para pagamento do valor de 75.214,80€, os autores sofreram abalo emocional.
aa) Ficaram incrédulos, chocados e sem saber o que fazer.
bb) Tendo nessa altura o 2º réu sossegado os autores e referido que iria reclamar do valor constante da guia.
cc) Não obstante, quando confrontados com o teor da decisão final, já transitada em julgado, no ano de 2016, que os condenou a pagar o valor peticionado nas notas de honorários apresentadas, os autores sofreram desgaste e angústia e viram-se na necessidade de economizar na exata medida do que tiverem que despender a esse título, não tendo podido canalizar esse montante para aplicações financeiras ou investimentos imobiliários ou para ajudar as suas filhas.
dd) Em 23.06.2016 o 2º réu participou à 1ª ré os factos antes aludidos.
ee) Participação esta que deu origem ao processo nº 20…........
ff) Entre a Ordem dos Advogados e a 1ª ré foi celebrado o acordo de seguro de responsabilidade civil profissional, titulado pela apólice com o n.º 60…......., com início a 01.01.2014, sendo o capital seguro de 150.000,00€, com uma franquia de 5.000,00€ por sinistro, que, nos termos da cláusula 9. das Condições Particulares, não é oponível a terceiros lesados.
gg) Da alínea a) do artigo 3º das Condições Particulares da apólice 60………, sob a epígrafe «Exclusões», consta o seguinte: «Ficam expressamente excluídas da cobertura da presente apólice, as reclamações: a) Por qualquer facto ou circunstância conhecidos do segurado, à data de início do período de seguro, e que já tenha gerado, ou possa razoavelmente vir a gerar, reclamação».
hh) No artigo 4.º dessas Condições Particulares, sob a epígrafe «Delimitação Temporal», consta que:
«É expressamente aceite pelo tomador do seguro e pelos segurados que a presente apólice será competente exclusivamente para as reclamações que sejam apresentadas pela primeira vez no âmbito da presente apólice:
a) Contra o segurado e notificadas ao segurador, ou b) Contra o segurador em exercício de ação direta; c) Durante o período de seguro, ou durante o período de descoberto, com fundamento em dolo, erro, omissão ou negligência profissional cometidos pelo segurado, após a data retroativa.»
ii) No nº 11 do artigo 8º das referidas Condições Especiais, sob a epígrafe «Condições Aplicáveis às Reclamações», consta o seguinte: «Se para qualquer reclamação o segurado estiver protegido por cobertura sob qualquer outra apólice de análoga cobertura, a responsabilidade do segurador pela presente apólice funcionará, sem prejuízo dos seus Limites de Indemnização e do seu âmbito de cobertura, apenas em excesso das garantias providenciadas por essa outra apólice, que se considerará celebrada anteriormente.»
jj) No nº 12 do citado artigo 8º consta que: «Supondo que a dita outra apólice ou apólices de cobertura análoga contenham uma previsão respeitante à concorrência de seguros nos mesmos termos que a presente, entende-se então que esta apólice atuará em concorrência com as mesmas, cada uma respondendo proporcionalmente aos limites garantidos.»
kk) No processo identificado em b), foi determinado o exame pericial «de todo o acervo documental respeitantes às contas bancárias que os autores detinham junto do Banco réu (documentos originais, tanto os extratos bancários, como os documentos que suportam o que naqueles extratos aparece refletido, que os documentos respeitantes a quaisquer tipos de movimentos relacionados com os AA. e que não estejam retratados nos sobreditos extratos», sendo o respetivo objeto constituído pelos quesitos que estão enunciados a fls. 421 a 422, cujo conteúdo se dá por reproduzido.
ll) Para levar a cabo a perícia foi necessária a realização de 98 (noventa e oito) reuniões/deslocações dos 3 (três) peritos nomeados ao ..., com uma média de 5 (cinco) horas por cada reunião.
mm) Para além das referidas deslocações, foram ainda despendidas cerca de 77 (setenta e sete) horas de trabalho preparatório, por cada um dos peritos, nomeadamente com vista à necessária análise prévia e global do objeto da perícia a realizar, seleção da documentação constante do processo, organização da documentação facultada e seleção de dados e documentação a solicitar.
nn) O relatório pericial apenas viria a ser junto aos autos no dia 14.07.2011, após pedidos de prorrogação do prazo de 30 (trinta) dias inicialmente concedido.
oo) Tal relatório pericial era composto de 112 (cento e doze) páginas, tendo sido esclarecido por um relatório complementar de 26 (vinte e seis) páginas.
pp) Os peritos tiveram que analisar inúmeros documentos bancários.
qq) O 2º réu informou os autores dos procedimentos que adotou para tentar revogar as decisões desfavoráveis aos interesses dos autores (no que se refere aos honorários pela perícia).
rr) A interveniente e o 2º réu celebraram um acordo de seguro, para cobrir a responsabilidade profissional da atividade de advogado, titulado pela apólice com o n.º 20........, desde 13.10.2016 até 10.10.2017, e, a partir de 11.10.2017, pela apólice com o n.º 20….....
ss) O capital máximo subscrito nesse acordo de seguro com a interveniente foi de 250.000,00€, correspondendo a franquia a 10% dos prejuízos indemnizáveis no mínimo de 500,00€.
tt) Em 23.06.2016, o 2º réu soube que os factos acima descritos poderiam consubstanciar um sinistro, mas não os comunicou à interveniente até à citação na presente ação.
Considerados nos termos dos artigos 5º/2, a) e 607º/4, do Código do Processo Civil:
uu) Do montante suportado pelos autores, a que se alude em x), apenas 49.838,88€ dizem respeito a honorários.
vv) Nas condições particulares do acordo de seguro celebrado com a 1ª ré MAPFRE consta, no artigo 12º, sob a designação «Coexistência de Seguros»:
«1. Quando um mesmo risco, relativo ao mesmo interesse e por idêntico período, esteja seguro por vários seguradores, o tomador do seguro ou o segurado deve informar dessa circunstância a MAPFRE, logo que tome conhecimento da sua verificação, bem como aquando da participação do sinistro.
2. A omissão fraudulenta da informação referida no número anterior, exonera a MAPFRE da respetiva prestação.
3. O sinistro verificado no âmbito dos contratos referidos no n.º 1 é indemnizado por qualquer dos seguradores, a escolha do segurado, dentro dos limites das respetivas apólices.
4. O previsto no n.º 2 não é oponível pela MAPFRE ao lesado.»
ww) O pedido formulado pelos autores no processo identificado em b) era de condenação do Banco Pinto & Sotto Mayor no pagamento de uma indemnização no montante de 128.641.178$00 (o que corresponde a 641.659,49€), acrescida de juros, contados à taxa legal de 12%, desde 31.03.1999, até efetivo e integral pagamento, e, bem assim, de uma indemnização pelos prejuízos patrimoniais e morais sofridos em consequência da sua conduta, em quantia a liquidar em execução de sentença.
xx) Por sentença proferida a 13.06.2014, confirmada em sede de recurso, essa ação foi julgada parcialmente procedente, tendo sido condenado o Banco Comercial Português, SA (que incorporou por fusão o Banco Pinto & Sotto Mayor) a pagar aos autores:
- a quantia de 97.793,40€, a título de compensação por danos patrimoniais, acrescido de juros de mora contados desde a citação, à taxa legal, sendo a mesma até 30.04.2003, de 7% e, a partir de 01.05.2003, de 4%, até integral pagamento;
- a quantia que se viesse a liquidar em incidente ulterior, relativamente aos danos não patrimoniais cuja existência se reconheceu, acrescida de juros de mora contados desde a citação, à taxa legal, sendo a mesma até 30.04.2003, de 7% e, a partir de 01.05.2003, de 4%, até integral pagamento.
yy) Os autores e o Banco Comercial Português, SA, apresentaram, no processo identificado em b), a transação que consta de fls. 711 a 712/verso, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzida, onde, entre o mais, aqueles fixaram a indemnização a liquidar em incidente ulterior em 10.154,21€ e reconheceram que a quantia devida pelo Banco réu, a título de indemnização pelos danos patrimoniais, ascendia, na data do requerimento, a 170.481,70€, quantias que compensaram com o crédito exigido pelo Banco réu aos autores no processo n.º 714/14....
zz) Na transação referida na alínea anterior, as partes acordaram que a responsabilidade pelas custas manter-se-ia nos exatos e precisos termos em que foram decididas nos autos pelas diferentes instâncias, acordando, porém, prescindir do recebimento futuro das custas de parte que tivessem direito a receber, ficando as declarações de renúncia nesta parte subordinadas ao pagamento dos encargos com os peritos que foram notificados a pagar.
aaa) Na data em que os peritos foram nomeados no processo identificado em b), a perita DD era ........ (….), a perita FF era técnica superior do ........ e o perito GG era ....... reformado.
O acórdão recorrido elenca como não provados os factos seguintes:
bbb) O despacho de fixação do objeto da perícia e de nomeação de peritos foi proferido em 15.10.2004.
ccc) O 2º réu assegurou aos autores que o valor que teriam a pagar a título de honorários seria inferior.
ddd) O relatório pericial era de dimensão superior ao indicado em oo).
eee) O número de documentos analisados pelos peritos foi de 4032.
fff) Os autores sofreram prejuízos emocionais para além dos que se consideraram demonstrados em z), aa) e ccc).
ggg) O prémio relativo ao seguro a que se alude em ff) não foi mais pago pelo 2º réu a partir de 2017.
hhh) O 2º réu soube, em data anterior à referida em tt), que os factos acima descritos poderiam consubstanciar um sinistro.
De direito
Está sob apreciação a questão de saber se os Autores, ora Recorrentes, sofreram prejuízo em razão de o respetivo representante forense, o segundo Réu, não ter reagido contra o despacho alegadamente ilegal que determinou o pagamento da remuneração reclamada pelos peritos, privando-os (aos Autores) assim da oportunidade ou chance de alcançarem um desfecho que lhes seria mais favorável (pagamento de uma remuneração inferior àquela que acabaram por ter de pagar). A questão resume-se, pois, a saber se um hipotético recurso desse despacho teria uma chance consistente e séria de, face ao dispositivo jurídico efetivamente aplicável, ser provido no sentido da redução de tal remuneração.
De fora de apreciação está a questão da ilicitude e da culpa do segundo Réu, assunto já decidido (pela afirmativa) pelas instâncias, e que não vem (como é óbvio) contestado pelos ora Recorrentes.
De fora de apreciação está igualmente a questão da necessária submissão do caso aos ditames do (entretanto revogado) Código das Custas Judiciais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 224-A/1996 (e não aos do sucedâneo Regulamento das Custas Processuais), tudo tal como se decidiu na sentença da 1ª instância e foi depois reafirmado pelo acórdão recorrido. Também nesta parte nada vem contestado no presente recurso.
Acresce observar, por último - e conquanto se trate de questão dogmaticamente controversa (embora massivamente resolvida pela afirmativa a nível da doutrina e da jurisprudência) - que também não está em discussão no presente recurso decidir sobre se a perda de uma chance é ou não suscetível de constituir um dano (dano autónomo) e, como tal, se pode levar a uma reparação indemnizatória. O acórdão recorrido (e o mesmo se diga da sentença da 1ª instância) equacionaram o caso à luz da figura da perda de chance, e isso não é contestado pelos Recorrentes (nem, aliás, pelos Recorridos).
Isto posto:
Como se aponta no acórdão deste Supremo de 26 de janeiro de 2021 (processo n.º 6122/17.1T8FNC.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt), condição da indemnização em sede de perda de chance é que se mostre que o lesado detinha na sua esfera jurídica a oportunidade de (com grande probabilidade, pois tudo gira ao redor de situações eivadas de um certo grau de aleatoriedade, de incerteza) alcançar certo efeito que lhe seria vantajoso, mas que acaba por não ser alcançado devido a facto do autor da lesão. Tudo, aliás, com manifesta semelhança com o que sucede com a reparação do prejuízo no domínio dos lucros cessantes e dos danos futuros previsíveis.
Concordantemente, pode ler-se do sumário do acórdão deste Supremo de 7 de outubro de 2020 (processo n.º 2036/17.3T8VRL.G1.S1, disponível em www.dgsi.pt), que o direito ao ressarcimento por perda de chance ou oportunidade tem como pressuposto que o autor demonstre a existência de uma probabilidade, consistente e séria (ou seja, com elevado índice de probabilidade) de obtenção de uma vantagem ou benefício, não fora a chance perdida.
Portanto, exige-se sempre que se esteja perante uma certa oportunidade de alcançar um benefício, de que se vem a ser privado, benefício esse que se deve depois calcular com base nas probabilidades de realização da oportunidade (v. Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Vol. I, 12.ª ed., p. 308).
No acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 17 de novembro de 2020 (processo n.º 13132/18.0T8LSB.C1.S1, disponível em www.dgsi.pt) explica-se mais detalhadamente os termos em que se coloca a figura da perda de chance, e passa-se a transcrever:
«A teoria da “perda de chance” ou da oportunidade, ao contrário da teoria geral da causalidade (…), distribui o risco da incerteza causal entre as partes envolvidas, isto é, o lesante responde apenas na proporção e na medida em que foi o autor do ilícito, traduzindo uma solução equilibrada que pretende conformar-se com uma sensibilidade jurídica a que repugna a desoneração do agente danoso por dificuldades probatórias, mas, também, que não comina a reparação da totalidade do dano que, eventualmente, não cometeu.
A perda de oportunidade apresenta-se em situações que podem qualificar-se, tecnicamente, de incerteza, situando-se o seu campo de aplicação entre dois limites, sendo um constituído pela probabilidade causal, nula ou irrelevante, de o facto do agente causar o dano, em que não há lugar a qualquer indemnização, e o outro constituído pela alta probabilidade, que se converte em razoável certeza da causalidade, que dá lugar à reparação integral do dano final, afirmando-se o nexo causal entre o facto e este dano.
A doutrina da “perda de chance” ou da perda de oportunidade propugna, em tese geral, a concessão de uma indemnização quando fique demonstrado, não o nexo causal entre o facto ilícito e o dano final, mas que as probabilidades de obtenção de uma vantagem ou de obviar um prejuízo, foram reais, sérias, consideráveis, permitindo indemnizar a vítima nos casos em que não se consegue demonstrar que a perda de uma determinada vantagem é consequência segura do facto do agente, mas em que há a constatação de que as probabilidades de que a vítima dispunha de alcançar tal vantagem não eram desprezíveis, antes se qualificando como sérias e reais.
A “chance” ou oportunidade perdida merece a tutela do direito porque, à data da violação ilícita, integra o património jurídico do lesado, o seu património económico e moral, sendo ressarcível por consubstanciar um dano certo, salvo quanto ao seu montante, onde acaba por emergir a perda de uma possibilidade atual, e não de um resultado futuro.
É um dano presente que consiste na perda de probabilidade de obter uma futura vantagem, um acréscimo patrimonial, sendo, contudo, a perda de “chance” uma realidade atual e não futura, um bem jurídico digno de tutela, embora possa surgir no futuro, reportando-se ao valor da oportunidade perdida e não ao benefício esperado. (…)
O dano da “perda de chance” deve ser avaliado em termos de verosimilhança e não segundo critérios matemáticos, fixando-se o quantum indemnizatório, atendendo às probabilidades de o lesado obter o benefício que poderia resultar da chance perdida, sendo o grau de probabilidade de obtenção da vantagem perdida que será decisivo para a determinação da indemnização, uma vez que o dano que se indemniza não é o dano final, mas o dano “avançado”, constituído pela perda de chance, que é, ainda, um dano certo, embora distinto daquele, pois que a chance foi, irremediavelmente, afastada por causa do ato do lesante, inexiste violação das regras gerais da responsabilidade civil que vigoram no nosso ordenamento jurídico, devendo a indemnização refletir essa diferença, cuja expressão é dada pela repercussão do grau de probabilidade no montante da indemnização a atribuir ao lesado.
A reparação da perda de uma chance deve ser medida, em relação à chance perdida, e não pode ser igual à vantagem que se procurava.»
E como se aponta no acórdão ainda deste Supremo de 30 de maio de 2019 (processo n.º 6720/14.5T8LRS.L2.S2, disponível em www.dgsi.pt), para se fazer operar a responsabilidade por perda de chance «impõe-se, (…) num primeiro momento, averiguar da existência, ou não, de uma probabilidade, consistente e séria (ou seja, com elevado índice de probabilidade), de obtenção de uma vantagem ou benefício não fora a chance perdida, importando, para tanto, fazer o chamado “julgamento dentro do julgamento” (…). E, num segundo momento, caso se conclua afirmativamente pela existência de uma perda de chance (…), proceder à apreciação do quantum indemnizatório devido (…)».
Enfim, sendo tudo isto pacífico nos autos, a questão que se coloca é unicamente a acima enunciada: saber se um hipotético recurso do despacho que mandou pagar os honorários reclamados pelos peritos teria tido uma chance consistente e séria de, face ao normativo jurídico regulador da situação, ser provido no sentido da redução de tal remuneração. Mais propriamente, ser provido no sentido de uma redução para o valor que foi tido como o adequado pela sentença da 1ª instância, pois que é esse o valor (e não um qualquer outro valor inferior, como nisso teriam interesse) que os Recorrentes pretendem ver firmado.
Adiantando conclusões, diremos que a resposta que se nos antolha devida a tal questão é a afirmativa.
O que significa que não concordamos com o desfecho da causa traçado pelo acórdão recorrido, embora não deixemos de reconhecer que nos movemos em matéria algo fluida e subjetiva, que, como tal, não deixará em tese de admitir diverso ponto de vista.
Justificando:
De acordo com o que está provado, os peritos despenderam 567 (490+77) horas com a realização da perícia, o que equivale a cerca de 70 dias de trabalho (considerando uma normal jornada de trabalho de 8 horas). E como resulta claro das notas de honorários que fizeram juntar aos autos, esse (avantajado) dispêndio de tempo compreendeu sem qualquer dúvida ou ambiguidade todo o seu serviço prestado (aqui refletida necessariamente a respetiva complexidade), nomeadamente: trabalho preparatório, trabalho de perícia colegial, 98 reuniões, elaboração do relatório. Foi obviamente em atenção à anormal dimensão e á complexidade de todo esse serviço que tiveram de desenvolver, que os peritos necessitaram de tal quantidade de horas (ou do seu equivalente em dias de trabalho) para levar a cabo a incumbência que lhes foi deferida.
Portanto, temos de equacionar a questão aqui em discussão unicamente à base do tempo despendido, não importando atender a variáveis (como seja a complexidade e a dimensão do trabalho, centradas na circunstância de se ter tratado da análise de três contas bancárias e de se referir a um período de 20 anos) que já estão à partida refletidas nesse vasto tempo despendido. Certamente que se a perícia não apresentasse a complexidade e a dimensão que apresentou, não teriam sido necessárias tantas horas de trabalho para a concretizar.
Nos termos do art. 34.º do supra aludido Código das Custas Judiciais teriam os peritos direito a serem remunerados por cada dia de trabalho. E não por cada hora de trabalho, como eles pretendiam (e à razão de €40,00/hora, certamente em conformidade com as regras do mercado e da livre concorrência) nas respetivas notas de honorários.
Quanto à hipótese de valoração do trabalho prestado à luz das regras do mercado e da livre concorrência será de observar que se é certo que os peritos devem poder ter direito a uma remuneração condigna e ajustada ao volume e complexidade do seu serviço, e sem necessária sujeição a um limite imposto na lei (sob pena de violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e do Estado de direito democrático[1]), menos certo não é que importa compatibilizar esse direito com o direito de acesso à justiça.
E dessa compatibilização decorre a necessidade de fazer introduzir na determinação dos honorários dos peritos alguma razoabilidade e contenção (e é precisamente isso que a lei de custas procura operacionalizar, ao introduzir certos limites à remuneração). Exatamente como se aponta na sentença da 1ª instância, é compreensível que a determinação do valor remuneratório de uma atividade de coadjuvação do tribunal não esteja sujeita a regras de mercado ou ao jogo da livre concorrência, pois que só assim se assegura a compatibilização da sua repercussão no valor final das custas devidas, com a garantia de acesso á justiça; a harmonização do direito à justa compensação do perito pelo serviço prestado com o direito de acesso aos tribunais impõe a determinação de alguma contenção na fixação de padrões dos respetivos valores remuneratórios[2].
Ora, dos termos conjugados do referido art. 34.º do Código das Custas Judiciais e da tabela anexa à Portaria n.º 1178-D/2000 resulta (resultava) que cada perito teria direito a uma remuneração diária de ½ UC (pois que se tratava de “Peritos e louvados em diligência que requeira conhecimentos especiais”), ou seja (com referência à data em que as notas de honorários foram apresentadas, ano de 2011) €51,00. O que nos levaria a uma remuneração total de cerca de €3.570,00 a cada perito.
Reconhece-se, porém, que uma tal remuneração seria exígua, por manifestamente desproporcionada à quantidade, qualidade e complexidade da perícia, razão pela qual, e sob pena de aplicação de norma legal que se antolharia como desconforme à Constituição da República Portuguesa, sempre haveria que encontrar um valor justo compreendido entre esse montante e o montante (€19.600,00) reclamado por cada um dos peritos.
A sentença da 1ª instância concluiu que a remuneração adequada a cada um dos peritos seria a de €12.000,00, sendo esta a que com elevada probabilidade seria estabelecida. Para o efeito atendeu ao anexo à dita Portaria na parte em que se refere à remuneração de 4 UC para perícias a envolver conhecimentos especiais, como seria o caso (convém esclarecer que a sentença não se fixou nessas 4 UC, pois que considerou, e bem, que se tratava de um limite máximo diário cuja aplicação ao caso constituiria um manifesto exagero).
Não nos parece que seja aqui aplicável o segmento desse anexo que se reporta à remuneração (máxima) de 4 UC, na medida em que não estão preenchidos todos os respetivos pressupostos, e que são: “Peritos com habilitação ou conhecimentos especiais com apresentação de documentos, pareceres, plantas ou outros elementos de informação solicitados pelo tribunal”. Pelo menos - e sem pôr em causa que estamos perante peritos “com habilitação ou conhecimentos especiais” - nada surpreendemos nos factos provados ou no relatório pericial (e nos esclarecimentos que se lhe seguiram) que indique terem sido apresentados “documentos, pareceres, plantas ou outros elementos de informação solicitados pelo tribunal”. O relatório faz vasta menção a todo um acervo documental, é certo, mas trata-se de documentos que constituíam simplesmente o substrato ou a base do próprio objeto da perícia, o que nada tem a ver com este último pressuposto legal.
Ainda assim, afigura-se que o valor da remuneração encontrado na sentença - €12.000,00 a cada perito - se apresenta criteriosamente aferido, não se antolhando que se justificasse de forma alguma um valor mais elevado (a dissentir de tal montante, só poderia ser para equacionar a sua redução; porém, dado que os Recorrentes sustentam a sua bondade, ficamo-nos por aqui).
Quanto à justeza do referido montante cremos que basta dizer que estamos perante uma remuneração de cerca de €170,00 por dia de trabalho (prestado com referência a período compreendido entre 2005 e 2011), montante que excede (excedia) largamente a esmagadora maioria das remunerações de quadros profissionais - de igual forma qualificados (de quem se exige também “habilitação ou conhecimentos especiais”) - no âmbito do setor público (onde se passa a inserir a função de perito, pois que é desempenhada ao serviço de um desígnio público e no interesse da coletividade: a boa administração da justiça[3]).
Acresce que, como se aponta na sentença (e trata-se de ponto que ninguém põe em causa neste recurso), as tarefas levadas a cabo pelos peritos nem sequer foram sujeitas à desvantagem ou compulsão de exclusividade de função e de cumprimento de prazo estrito ou fixo, antes foram compaginadas com as respetivas atividades profissionais, não se tendo traduzido num trabalho seguido e ininterrupto (mas sim bastante diluído ou esparso no tempo, aliás vários anos). Cremos que isto não deixa de ter o seu impacto no que estamos a discutir, na medida em que, comparativamente com a remuneração de agentes públicos igualmente qualificados mas sujeitos àquelas circunstâncias, reforça a ideia de que tal montante está longe de não remunerar adequada e condignamente os peritos.
Ainda, como também se aponta na sentença (ponto que também ninguém põe em causa neste recurso), a experiência mostra que no âmbito de uma perícia colegial, em que os peritos dispõem de similar qualificação técnico-profissional, existe divisão de tarefas, e não um empenhamento individual e cumulativo quanto a todo e qualquer ato concernente ao objeto da perícia. Também isto não pode deixar de ter aqui o seu significado em termos de aferição da justeza dos honorários.
Sendo tudo isto assim, como nos parece que é, afigura-se que se o montante dos honorários que os Autores foram chamados a pagar tivesse sido objeto de escrutínio em sede de recurso contra o despacho que determinou o seu pagamento, com grande probabilidade teria sido considerado excessivo (reitere-se que nesta matéria não lidamos com certezas, mas apenas com fortes probabilidades).
O que é dizer, se o segundo Réu tivesse apresentado recurso contra o despacho que conduziu os seus representados (os Autores) à obrigação de pagamento do que tiveram de pagar (€49.838,88, isto em função do grau – 84,76% - de decaimento na ação) teriam estes tido a chance séria de verem provido o recurso e, consequentemente, de se livrarem do pagamento de (pelo menos) €19.325,28 (€49.838,88 menos os €30.513,60 [€12.000,00 x 3 x 84,76%] que seriam ajustados ao caso).
Deste modo, e procedendo-se ao “julgamento dentro do julgamento” que o juízo sobre a perda de chance sempre postula, é de concluir que em decorrência adequada do facto omissivo (que, repete-se, foi considerado pelas instâncias como ilícito e culposo, e isto não é objeto de discussão neste recurso) do segundo Réu, sofreram os Autores o dano patrimonial de €19.325,28.
A presença deste dano determina necessariamente o ressurgimento - que a lógica e o desfecho do acórdão recorrido - mas que aqui não subscrevemos - fez ficar prejudicado - do dano patrimonial inerente às taxas de justiça a que os Autores tiveram que fazer face (€1.734,00) e do dano não patrimonial sofrido (que foi avaliado em €2.000,00), acrescendo os juros respetivos. Tudo como decidido na sentença da 1ª instância.
Conclusão: procede o recurso, com o que deverá ser revogado o acórdão recorrido, ficando a valer a sentença da 1ª instância.
IV - DECISÃO
Pelo exposto acordam os juízes neste Supremo Tribunal de Justiça em conceder a revista e, revogando o acórdão recorrido, determinam a repristinação da sentença da 1ª instância.
Regime de custas:
Os Réus e a Interveniente são condenados (solidariamente) nas custas da presente revista, bem como nas custas referentes à instância recorrida (custas das duas apelações).
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Lisboa, 19 de outubro de 2021
José Rainho (Relator)
Graça Amaral
Maria Olinda Garcia
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Sumário (art.s 663.º, n.º 7 e 679.º do CPCivil).
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[1] Cfr. mutatis mutandis o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 33/2017 (DR, I Série, de 8 de março de 2017), onde se decidiu com força obrigatória geral que a fixação de um limite máximo de 10 UCs, previsto no artigo 17.º, n.ºs 2 e 4, do Regulamento das Custas Processuais em articulação com a sua tabela IV, que impede a fixação de remuneração de perito em montante superior, sem a previsão da possibilidade da sua flexibilização, é excessivamente limitadora da justa compensação devida aos peritos pelo sacrifício que o exercício da perícia lhes impôs, devendo ser, por isso, declarada inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade, ancorado no princípio do Estado de direito democrático consignado no artigo 2.º da Constituição.
[2] V. a propósito o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 16/2015 (DR, II Série de 9 de julho de 2015), donde se pode ler que “Não existe nenhuma imposição constitucional a exigir a ilimitada fixação do valor remuneratório da perícia. A harmonização do direito à justa compensação do perito pelo serviço prestado com o direito de acesso aos tribunais antes impõe a determinação de alguma contenção na fixação de padrões dos respetivos valores remuneratórios.
(…)
Não se rejeita que a remuneração do perito não tem de traduzir o preço praticado no mercado para um tal serviço e que a equivalência jurídica entre a utilização individualizada dos serviços dos tribunais e as quantias cobradas, a título de taxa, por essa utilização, não vem necessariamente acompanhada por uma equivalência estrita, em termos económicos, entre o valor do serviço prestado e o montante da quantia devida pela sua perceção”.
[3] Cite-se, a propósito, o que consta do já citado acórdão do Tribunal Constitucional n.º 33/2017: “O desempenho da função de perito corresponde a um dever de colaboração com o tribunal, sendo, como tal, obrigatório. (…) Esta obrigatoriedade enquadra -se no dever legal de colaboração dos cidadãos na administração da justiça. Apesar de se tratar de um dever meramente legal, ele não deixa de ter apoio no texto constitucional que, no n.º 3 do seu artigo 207.º, estabelece que «a lei poderá estabelecer ainda a participação de assessores tecnicamente qualificados para o julgamento de determinadas matérias». (…) [O] dever de colaboração dos peritos pode ser reconduzido a um «princípio geral de cooperação cívica nas tarefas públicas, decorrente da própria ideia de Estado de direito democrático» na medida em que, por estarem em causa deveres de colaboração dos cidadãos na administração da justiça, o know-how ou conhecimento técnico especializado dos peritos mostra-se muitas vezes «indispensável ou substancialmente importante para um correto exercício da função jurisdicional»”.