| 3910/16.0T9PRT.P1.S1 |  |
PORNOGRAFIA DE MENORES
CRIME CONTINUADO
TRATO SUCESSIVO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
NEGADO PROVIMENTO DE RECURSO DO RECORRENTE
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / PROIBIÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS.
DIREITO PENAL - CONSEQUENCIAS JURIDICAS DO FACTO / PENAS / PENAS DE PRISÃO E DE MULTA / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES - CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL / CRIMES CONTRA A AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL / ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS / PORNOGRAFIA DE MENORES.
- Anabela Rodrigues, A determinação da medida concreta da pena..., R.P.C.C., n.º 2, 1991, Sistema Punitivo Português, Sub Judice, 1996, n.º11; Sub Judice, n.º 11, Janeiro/Junho.1996, p. 32; Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, ano 12, n.º 2, p. 182 ; O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, Abril/Junho de 2002, p. 148, 155, 177, 178, 181 e 182;
- Fernanda Palma, As alterações reformadoras da parte geral do Código Penal na revisão de 1995, Desmantelamento, reforço e paralisia da sociedade punitiva, Jornadas sobre a revisão do Código Penal, AAFDL, 1998, p. 32;
- Helena Moniz, Crime de trato sucessivo, Revista Julgar, Abril, 2018, p. 18-20;
- Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 52, 53, 227, 291 e292; Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, p. 542, 543, 447,448, 449, 551 e 552 ; Temas Básicos da Doutrina Penal. Sobre os Fundamentos da Doutrina Penal sobre a Doutrina Geral do Crime, Coimbra Editora, 2001, p. 104;
- José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, Crimes Sexuais. Análise substantiva e processual, Coimbra Editora, 1.ª Edição, 2015, p. 146 e147;
- Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, 3.ª Edição,1.º Volume, 2002, Rei dos Livros, p. 911;
- M. Leal Henriques e M. Simas Santos, C. P. Anotado, 2ª. Edição, 1996;
- Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 18.ª Edição, p. 598 e 599;
- Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra, 2010-2011, p. 42 e 43;
- Sénio Alves, Crimes Sexuais, p. 8 e ss.;
- Taipa de Carvalho Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, p. 358.
- CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 409.º, N.º1;
- CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 41.º, N.º 1, 77.º, N.º 2, 154.º, N.ºS 1 E 2, 155.º N.º 1, ALÍNEA B), 171.º, N.º3, ALÍNEA B), 176.º, N.º 1, ALÍNEA B) ,E 177.º, N.º 6 E 7.
- DECISÃO-QUADRO 2004/68/JAI DO CONSELHO, DE 22.12.2003, IN JORNAL OFICIAL DE 20-01-2004;
- DIRECTIVA DO CONSELHO 2011/92/EU, DE 27-10-201, JORNAL OFICIAL DE 17-12-2011.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 29-11-2012, PROCESSO N.º. 862/11.6TAPFR.S1;
- DE 17-09-2014, PROCESSO N.º 67/12.9JAPDL.L1.S1;
- DE 22-04-2015, PROCESSO N.º. 45/13.0JASTB.L1.S1;
- DE 17-06-2015, PROCESSO N.º 488/11.4GALNH.S1;
- DE 21-01-2016, PROCESSO N.º 214/10.5JAAFAR.S1;
- DE 21-01-2016, PROCESSO N.º 133/10.5PBTMR.E1.S1;
- DE 03-02-2016, PROCESSO N.º 686/11.0GAPRD.P1.S1;
- DE 11-02-2016, PROCESSO N.º 26/13.4GGIDN.S1;
- DE 13-07-2016, PROCESSO N.º 154/15.1JDLSB.E1.S1;
- DE 14-07-2016, PROCESSO N.º 4403/00.2TDLSB.S1;
- DE 04-05-2017, PROCESSO N.º 110/14.7JASTB.E1.S1;
- DE 18-01-2018, PROCESSO N.º 239/11.3TALRS.L1;
- DE 22-03-2018, PROCESSO N.º 467/16.5PALSB.L1-S1;
- DE 06-06-2018, PROCESSO N.º. 1/15.4GAMTS.S1;
- DE 06-12-2018, PROCESSO N.º 2201/17.3JAPRT-S1.
-*-
ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
- DE 15-12-2015, PROCESSO N.º 3147/08.JFLSB.L1-5;
- DE 12-01-2017, PROCESSO N.º 763/15.9PBAMD.L1.
-*-
ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA:
- DE 21-01-2009, PROCESSO N.º 45/05.4TAFIG.C2;
- DE 29-01-2014, PROCESSO N.º 7446/08.4TAVNG.S1.P1;
- DE 09-04-2014, PROCESSO N.º 2/11.1GDCNT.C1;
- DE 09-07-2014, PROCESSO N.º 2060/12.2JAPRT.S1.P1.
-*-
ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:
- DE 20-10-2015, PROCESSO N.º 290/14.1T3STC.E1;
- DE 12-07-2016, PROCESSO N.º 87/10.8GGODM.E1;
- DE 11-10-2016, PROCESSO N.º 14/14.3GAVVC.E1;
- DE 16-03-2017, PROCESSO N.º 72/15.3 JASTB.E1;
- DE 24-05-2018, PROCESSO N.º. 1010/16.1PBEVR.E1;
- DE 14-06-2018, PROCESSO N.º 95/16.5T9MMN.E1.
I - Nos presentes autos, em que é arguido Z, por acórdão de 2/5/2018 foi decidido: «Condenar o arguido … pela prática, em autoria material, de:
- 7 (sete) crimes de pornografia de menores p. e p. pelo art. 176 n.º 1 b) e 177 n.º6, do CP, na pena parcelar relativamente a cada um destes crimes de 1 (um) ano de 10 (dez) meses de prisão;
- 15 (quinze) crimes de pornografia de menores p. e p. pelo art.º176 n.º1 b) e 177 n.º7, do CP, na pena parcelar relativamente a cada um destes crimes de 2 (dois) anos de prisão;
- 1 (um) crime de pornografia de menores p. e p. pelo art.º176 n.º1 b) do CP, na pena parcelar de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão;
- 18 (dezoito) crimes de abuso sexual de criança p. e p. pelo art.º171 n.º3 b) do CP, na pena parcelar relativamente a cada um destes crimes de 10 (dez) meses de prisão;
- 2 (dois) crimes de coacção, agravada, na forma tentada, p.p. pelos artigos 154º, nºs 1 e 2 e 155º nº 1, al. b) do CP, na pena parcelar relativamente a cada um destes crimes de 7 (sete) meses de prisão.
Após cúmulo jurídico de penas vai o mesmo arguido condenado na PENA ÙNICA de 6 anos de prisão efectiva.»
Foram também julgados totalmente procedentes ambos os pedido de indemnização civil.
II - O MP, no seu recurso, coloca em causa somente a medida da pena numa dupla vertente:
--penas parcelares fixadas relativamente a cada um dos crimes;
--pena única, que entende dever ser uma pena «muito próximo dos 9 anos de prisão».
Por seu turno, o arguido, no seu recurso, coloca em causa a qualificação jurídica dos factos bem como a medida da pena, que em seu entender deve ser reduzida para medida não superior a 5 anos e suspensa na sua execução.
III - Embora as decisões das Relações ainda se mostrem divididas quanto à qualificação do trato sucessivo, a jurisprudência do STJ tem perfilhado, esmagadoramente, o entendimento que afasta, quer a continuação criminosa, quer a figura do crime exaurido, de trato sucessivo, dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, como os dos presentes autos.
IV - A qualificação jurídica resultante da acusação, e abraçada pelo aresto em crise, no sentido de imputar um único crime de abuso sexual ou de pornografia de menores, relativamente a cada uma das menores envolvida, lançando mão da figura do crime de trato sucessivo, não se nos afigura correcta.
A indeterminação relativamente ao número de crimes cometidos em determinado período de tempo não deve ser colmatada com o recurso à figura do trato sucessivo.
A fase investigatória deve procurar determinar o número, ainda que elevado, de crimes cometidos.
V - Todavia, como essa questão não foi colocada no recurso do MP, que subscreve integralmente o acórdão quanto à matéria de facto e à qualificação jurídica, nem no recurso do arguido (neste, obviamente, não se pediria o agravamento da pena), não pode este STJ, em obediência ao princípio da reformatio in pejus (art. 409.º, n.º 1, do CPP), enquadrar e agravar a pena com base no afastamento do trato sucessivo.
VI - No caso em análise a pena aplicável tem como limite mínimo 2 anos de prisão (pena parcelar mais levada) e como limite máximo a soma de todas as penas concretamente aplicadas, que ultrapassa, largamente, o máximo permitido por lei (25 anos de prisão: arts. 41.º, n.º 1 e 77.º, n.º 2 do CP).
Além de dois crimes de coacção agravada, na forma tentada (crimes contra a liberdade pessoal), estamos perante múltiplos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual.
Os crimes sexuais e, entre eles, nomeadamente, o crime de abuso sexual de crianças e menores, estão largamente difundidos pela facilidade das novas tecnologias, sendo grande o alarme nomeadamente em razão da faixa etária das vítimas, como refere o aresto em crise.
O arguido, que nasceu em 7/2/1966, num ambiente afectivo e equilibrado, atravessou mais tarde situações de carência económica e vivia sem laços de amizade e em situação de algum isolamento social (dados do relatório social constantes da matéria de facto).
Os crimes foram perpetrados ao longo de vários anos (de 2011 a 2016), através de meios informáticos (o arguido criou 3 perfis falsos e fazia-se passar por um jovem de 14, 15, 16 e 17 anos; não existiram contactos físicos), lesando 28 menores (entre os 10 e os 16 anos), o que denota uma personalidade nada conforme com as regras de convivência em sociedade.
Os factos sucederam-se em cadeia, estando todos, perante a facilidade de contacto que as novas tecnologias proporcionam, fortemente interligados. As afinidades e pontos comuns resultam à evidência da mera leitura das diversas situações fácticas espalhadas ao longo dos 28 números da matéria provada: desde a abordagem com falsa informação acerca da sua verdadeira idade até se fazer passar por emigrante.
A ilicitude e a culpa elevadas, a natureza dos crimes em causa, caracterizados pela sua danosidade e repulsa social, o seu número (várias dezenas), a sua extensão temporal, bem como o universo das lesadas, apontam para uma ilicitude global elevada.
Em face de todo este enquadramento, considera-se ajustada a pena única de 7 anos de prisão.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I. RELATÓRIO
1. No Proc. n.º 3910/16.0T9PRT, Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Central Criminal do Porto-Juiz 4, em que é arguido AA, por acórdão de 2/5/2018 (fls. 2251-2298 do IX vol.) foi decidido: «
A) Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, de:
- 7 (sete) crimes de pornografia de menores p. e p. pelo art.º176 n.º1 b) e 177 n.º6, do C.Penal, na pena parcelar relativamente a cada um destes crimes de 1 (um) ano de 10 (dez) meses de prisão;
- 15 (quinze) crimes de pornografia de menores p. e p. pelo art.º176 n.º1 b) e 177 n.º7, do C.Penal, na pena parcelar relativamente a cada um destes crimes de 2 (dois) anos de prisão;
- 1 (um) crime de pornografia de menores p. e p. pelo art.º176 n.º1 b) do C.Penal, na pena parcelar de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão;
- 18 (dezoito) crimes de abuso sexual de criança p. e p. pelo art.º171 n.º3 b) do C. Penal, na pena parcelar relativamente a cada um destes crimes de 10 (dez) meses de prisão;
- 2 (dois) crimes de coacção, agravada, na forma tentada, p.p. pelos artigos 154º, nºs 1 e 2 e 155º nº 1, al. b) do C. Penal, na pena parcelar relativamente a cada um destes crimes de 7 (sete) meses de prisão
Após cúmulo jurídico de penas vai o mesmo arguido condenado na PENA ÙNICA de 6 anos de prisão efectiva.
Julgar totalmente procedentes ambos os pedido de indemnização civil e condenar o arguido/demandado a pagar:
a) A BB, assistente, e ainda CC, ambos na qualidade de representantes legais da menor DD, o montante de €10.000,00 (dez mil euros) a título de danos não patrimoniais, quantia a que acrescem juros legais desde a notificação e até integral pagamento;
b) A EE, na qualidade de representante legal da menor FF, o montante não inferior a €3.000,00 (três mil euros) a título de danos não patrimoniais, quantia a que acrescem juros legais desde a notificação e até integral pagamento.»
Deste acórdão da Comarca do Porto, de 2/5/2018, interpuseram recurso, para este Supremo Tribunal de Justiça, o Ministério Público em 14/5/2018 (fls. 2301-2308 do IX vol.) e, posteriormente, o arguido em 28/5/2018 (fls. 2310-2324 do IX vol.).
Conclusões do recurso do Ministério Público
2. O recurso do Ministério Público apresenta as seguintes conclusões: «
«1 – Por acórdão proferido nos presentes autos em 2 de Maio de 2018 AA foi condenado pela prática, em autoria material, de: - 7 (sete) crimes de pornografia de menores p. e p. pelo art.º176 n.º1 b) e 177 n.º6, do C.Penal, na pena parcelar relativamente a cada um destes crimes de 1 (um) ano de 10 (dez) meses de prisão; - 15 (quinze) crimes de pornografia de menores p. e p. pelo art.º176 n.º1 b) e 177 n.º7, do C.Penal, na pena parcelar relativamente a cada um destes crimes de 2 (dois) anos de prisão; - 1 (um) crime de pornografia de menores p. e p. pelo art.º176 n.º1 b) do C.Penal, na pena parcelar de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão; - 18 (dezoito) crimes de abuso sexual de criança p. e p. pelo art.º171 n.º3 b) do C. Penal, na pena parcelar relativamente a cada um destes crimes de 10 (dez) meses de prisão; - 2 (dois) crimes de coacção, agravada, na forma tentada, p.p. pelos artigos 154º, nºs 1 e 2 e 155º nº 1, al. b) do C. Penal, na pena parcelar relativamente a cada um destes crimes de 7 (sete) meses de prisão (…) e em cúmulo jurídico “na PENA ÙNICA de 6 anos de prisão efectiva”;
2 - Aderindo-se sem rebuços ao julgamento da matéria de facto num avassalador conjunto de prova que o acórdão condenatório exuberantemente explana e naquilo que envolveu a confissão integral e sem reservas por parte do arguido, e bem assim à subsunção dos factos ao direito, a nossa discordância relativamente ao decidido nos autos surge no reafirmar da posição por nós manifestada no momento das alegações finais, na peticionada aplicação de penas parcelares e única mais graves que aquelas que vieram a ser aplicadas pelo tribunal a quo;
3 - O que nos afasta nesta sede do decidido envolve aquilo que consideramos, na nossa perspectiva e com todo o respeito que nos merece a opinião contrária, a elevada gravidade associada a cada um e ao conjunto dos crimes pelo qual o arguido foi condenado reflectida nos concretos factos que foram dados como provados e daí a consideração que as penas parcelares e única aplicadas ao condenado não dão satisfação às necessidades de punição que o caso requer;
4 - Considerando do modo de actuar que os factos dados como provados espelham, o tempo em que o mesmo persistiu na sua actuação, o conjunto de menores e jovens envolvidos e onde os únicos factores a favor do arguido é a falta de antecedentes criminais, a sua inserção (social, familiar e profissional) e o facto de ter confessado os factos de forma integral, tal constitui um conjunto alargado de factores que implica necessariamente que a medida das penas se afaste bem mais do mínimo da moldura que corresponde a cada um dos crimes;
5 – E onde a confissão integral e sem reservas do arguido, o arrependimento manifestado, a falta de antecedentes criminais e a sus inserção não podem ter o valor tão significativamente atenuativo que mereceu do tribunal.
6 - Importava, como importa que “o grau de ilicitude dos factos, que se situam num patamar alto, tanto tendo em conta as modalidades de acção, período de tempo durante o qual ocorreram as condutas, as idades das menores assim como ao número de jovens que foram contactadas.”, “A culpa do arguido é intensa,” e as elevadas “exigências de prevenção geral, fazem-se sentir, principalmente no quadro actual da sociedade, com intensíssima intensidade,” tivessem de facto uma tradução de facto e real em cada uma das penas parcelares e única aplicadas e que não se vissem praticamente anuladas pelos invocados factores atenuantes (falta da antecedentes criminais, confissão integral e sem reservas e arrependimento verbalizado).
7 - O facto do arguido ser primário não pode, sem mais, ser tão sobre valorado, pois que o que se espera de qualquer cidadão normal, que não o cidadão exemplar, é que cumpra a lei, para mais quando, como no caso dos autos, de tal circunstância se não retira que tenha havido bom comportamento anterior e que esse comportamento não seja melhor que a normalidade das pessoas da mesma situação sócio-cultural do arguido;
8 - O facto de nada constar no seu certificado de registo criminal nada esclarece adequadamente sobre seu comportamento anterior, (note-se o tempo em que decorreu a actividade criminosa), onde a actuação do arguido não se reconduziu a um mero acto isolado, mas antes a diversos, sucessivos e consecutivos actos, os crimes revestem de elevada gravidade, quer pela intensidade de lesão dos bens jurídicos, quer pelos meios empregues pelo arguido, pela sua conduta reiterada.
9 - E a invocada inserção familiar, social e familiar, é em tudo análoga / idêntica àquela que o arguido vivia no momento do cometimento dos factos e que não constituiu qualquer óbice à sua realização.
10 – Por outro lado, muito embora se reconheça o significado que pode merecer o facto do arguido ter confessado os factos, no que pode constituir um sinal de interiorização do desvalor da sua conduta, não pode afirmar-se tão significativo peso atenuante atento o avassalador conjunto de prova que os autos espelham e surgem referidos na fundamentação do tribunal a quo;
11 - Por isso, muito embora se reconheça que a medida das penas parcelares, face àquele conjunto de factores e na sua apreciação global fazendo o devido e proporcional eco daqueles factores atenuativos referidos pelo tribunal, ainda se poderia situar no primeiro terço da respectiva moldura abstracta que compete a cada um dos crimes, sempre cada uma das penas se deveria aproximar-se mais do limite superior de tal primeiro terço.
12 – E se as penas aplicadas pelo tribunal a quo pelo cometimento de cada um dos crimes de abuso sexual de criança, (10 meses) e a pena aplicada pelo cometimento dos crimes de coacção agravada tentada (7 meses) se aproximam já desse limite superior do 1.º terço da moldura abstracta correspondente a cada um dos crimes (mas ainda aquém), o certo é que, sem motivo ou razão implícita ou explícita, não seguiu a mesma linha de raciocínio com relação às penas aplicadas aos restantes crimes;
13 – Com efeito, é no mínimo incongruente que sendo exactamente os mesmos factores a atender, para os crimes de pornografia de menores, previstos e puníveis pelo artigo 176.º, n.º1, alínea b) e 177.º, n.º6 do Código Penal a pena aplicada (1 ano e 4 meses) fique a escassos 6 meses do seu limite mínimo (daí resultando uma pena que corresponde a sensivelmente à décima parte da moldura), para os crimes de pornografia de menores, previsto e punível pelo artigo 176.º, n.º1, alínea b) e 177.º, n.º7 do Código Penal a pena aplicada (2 anos de prisão) tenha ficado a escassos 4 meses do seu limite mínimo e para os crimes de pornografia de menores, previsto e punível pelo artigo 176.º n.º1 alínea b) do Código Penal, a pena aplicada (1 ano e 2 meses) tenha ficado a escassos 2 meses do seu limite mínimo, daí resultando penas que correspondem a 1/20 da moldura abstracta relativo a cada um dos crimes;
14 - Ou seja, para além de, na nossa perspectiva, o tribunal ter dado um peso atenuativo desproporcional aos factores atenuantes que elencou, fez corresponder em termos relativos e absolutos aos crimes mais graves uma pena bem menos severa do que a aplicada aos crimes menos graves;
15 – Para além da apontada incongruência intrínseca na dosimetria das penas aplicadas nos diversos crimes em causa, tendo presente os factores a considerar relativamente a todos os crimes, exibindo-se a especial danosidade associada aos crimes mais graves, importava (como importa) que as penas aplicadas se distanciassem mais do respectivo mínimo legal e se aproximasse do limite superior do primeiro terço da moldura, na linha (mas indo mais além) do que já se verificou com relação à pena aplicada a cada um dos crimes de abuso sexual e aos crimes de coacção agravada tentada.
16 - Nesta perspectiva, perante os critérios e factores a atender para a medida da pena elencados pelo tribunal a quo e os factos dados como provados e que aqui também damos por reproduzidos, consideramos que para fazer jus às necessidades de punição que o caso requer, se imporia e assim pugnamos pela aplicação de:
- uma pena de 12 meses de prisão por cada um dos crimes de abuso sexual de criança;
- uma pena de 2 anos e 6 meses de prisão por cada um dos crimes pornografia de menores da agravação do n.º 6 do artigo 177.º;
- uma pena de 3 anos de prisão por cada um dos crimes de pornografia de menores na agravação do n.º7 do artigo 177.º;
- uma pena de 2 anos de prisão para o crime de pornografia de menores simples; e
- uma pena de prisão de 12 meses de prisão para cada um dos crimes de coacção agravada tentada.
e, em cúmulo jurídico, uma pena próximo dos 10 (dez) anos de prisão.
17 – Para a hipótese de não ter acolhimento o por nós sustentado relativamente às penas parcelares, sempre se importaria que, perante as penas parcelares fixadas pelo tribunal a quo, perante a moldura abstracta das penas em concurso, se seguisse na operação de cúmulo jurídico o mesmo raciocínio com relação às penas aplicadas pelo tribunal relativamente aos crimes menos graves e com isso situar a pena única dentro do primeiro terço da moldura das penas em concurso mas bem mais próximo do seu limite superior;
18 - Na operação de cúmulo jurídico, viu o arguido comprimidos 23 anos de prisão (diferença entre a pena mínima e a soma de penas no limite máximo) para 4 (6-2) anos (diferença entre a pena mais grave e a pena fixada na operação de cúmulo), o que corresponde uma taxa de compressão de 83%;
19 - Mesmo na benevolência sempre presente nas operações de cúmulo jurídico, a pena única aplicada ao arguido afigura-se-nos que não dá satisfação às necessidades de punição que o caso requer e que só ficarão satisfeitas com uma pena única muito próximo dos 9 anos de prisão.
20 - Aliás, na jurisprudência e para um caso idêntico ou similar ao dos autos mas onde “apenas” estavam em causa oito vítimas (sendo que no caso dos autos se está perante 28 vítimas) e perante uma confissão parcial foi confirmada uma pena única de 7 anos e 6 meses de prisão – cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 12/7/2016 (processo n.º 87/10.8GGODM.E1in www.dgsi.pt)
21 - Ali se sublinhou que “não obstante a amplitude da moldura aplicável ao concurso de penas, a gravidade do ilícito global, que envolveu oito vítimas distintas e uma multiplicidade de atos ilícitos contra elas praticados, bem como o lapso de tempo relativamente dilatado durante o qual o arguido persistiu na sua conduta, e o papel determinante da personalidade do arguido na sua motivação para os crimes, dada a quase inexistência de fatores exteriores que pudessem ter contribuído para prática dos mesmos, revela serem elevadas as exigências gerais de culpa e de prevenção igualmente relevantes na determinação da pena única (…).”
22 - Nestes termos, ao ter aplicado aquelas penas parcelares e ao ter aplicado aquela pena única o douto acórdão violou, para além dos preceitos incriminadores acima mencionados, o disposto nos artigos 40.º, n.ºs 1 e 2, 71.º e 77.º todos do Código Penal.
Nestes termos, face ao tudo antes exposto deve o presente recurso ser julgado procedente, e, em consequência, revogar-se o douto acórdão proferido nos autos e substitui-lo por outro que aplique:
- uma pena de 12 meses de prisão por cada um dos crimes de abuso sexual de criança;
- uma pena de 2 anos e 6 meses de prisão por cada um dos crimes pornografia de menores da agravação do n.º 6 do artigo 177.º;
- uma pena de 3 anos de prisão por cada um dos crimes de pornografia de menores na agravação do n.º7 do artigo 177.º;
- uma pena de 2 anos de prisão para o crime de pornografia de menores simples; e
- uma pena de prisão de 12 meses de prisão para cada um dos crimes de coacção agravada tentada.
e, em cúmulo jurídico, uma pena próximo dos 10 (dez) anos de prisão.
Assim se não entendendo com relação ao pugnado relativamente às penas parcelares, na operação de cúmulo jurídico, fixar uma pena única situada próximo dos 9 anos de prisão.»
Conclusões do recurso do arguido
3. O recurso do arguido AA apresenta as seguintes conclusões: «
«1 – Por Acórdão proferido nos presentes autos, em 2 de Maio de 2018, AA, foi condenado pela práctica em autoria material dos seguintes ilícitos criminais: 7 (sete) crimes de pornografia de menores p. e p. pelo art.º176 n.º1 b) e 177 n.º6, do Código Penal, na pena parcelar relativamente a cada um destes crimes de 1 (um) ano de 10 (dez) meses de prisão; 15 (quinze) crimes de pornografia de menores p. e p. pelo art.º176 n.º1 b) e 177 n.º7, do Código Penal, na pena parcelar relativamente a cada um destes crimes de 2 (dois) anos de prisão; 1 (um) crime de pornografia de menores p. e p. pelo art.º176 n.º1 b) do Código Penal, na pena parcelar de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão; 18 (dezoito) crimes de abuso sexual de criança p. e p. pelo art.º171 n.º3 b) do C. Penal, na pena parcelar relativamente a cada um destes crimes de 10 (dez) meses de prisão; e 2 (dois) crimes de coacção, agravada, na forma tentada, p.p. pelos artigos 154º, nºs 1 e 2 e 155º nº 1, al. b) do Código Penal, na pena parcelar relativamente a cada um destes crimes de 7 (sete) meses de prisão. E em cúmulo jurídico na pena única de 6 anos de prisão efectiva.
2 - Mais decidiu o Tribunal a quo absolver o arguido da prática de: 1 crime de pornografia de menores previsto no art.º 176 n.º1 b) e art.º177 n.º7 do Código Penal relativamente à menor GG; e 4 crimes de abuso sexual de criança p. e p. pelo art.º 171 n.º3 b) do Código Penal, relativamente às menores HH, II, JJ e DD.
3 - Compete-nos agora, explicar o porquê da não conformação do Recorrente em relação ao decidido no Acórdão de que se recorre. Entendemos que a douta decisão padece vícios que versam Matéria de Direito, a saber: Qualificação Jurídica e Medida da Pena. Procederemos à análise, especificamente, de cada um dos fundamentos indicados.
4 - DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA - O aqui Recorrente, foi condenado pela práctica de 44 crimes que abrangem os crimes de abuso sexual de criança, pornografia de menores e coacção agravada na forma tentada, tais crimes têm como vítimas 28 menores e foram cometidos via internet pelo arguido.
5 - Foi absolvido de: 1 crime de pornografia de menores previsto no art.º 176 n.º1 b) e art.º177 n.º7 do Código Penal relativamente à menor GG e 4 crimes de abuso sexual de criança p. e p. pelo art.º 171 n.º3 b) do Código Penal, relativamente às menores HH, II, JJ e DD.
6 - Mais resulta do Acórdão que, relativamente às menores FF, KK, LL e MM o arguido foi condenado pela práctica do crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo art. 171º nº 3 al. b) do Código Penal.
7 - No que diz respeito às menores NN, OO, PP, QQ, PP o arguido foi condenado pela práctica do crime de pornografia de menores agravado, nos termos do art. 176º nº 1 al. b) e art. 177º nº 6 do Código Penal. Em relação à menor LL, não foi o arguido condenado pela agravação.
8 - No nosso modesto entendimento, no que diz respeito ao mencionado nos dois últimos parágrafos, a decisão do Tribunal a quo não carece de qualquer reparo, pois a conduta do aqui arguido em relação às menores mencionadas, preenche os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal.
9 - Com o devido respeito – que é sempre muito – não podemos ter a mesma opinião no que respeita aos demais casos nos quais, o ora Recorrente comete simultaneamente o crime de abuso sexual de criança e o crime de pornografia de menores, uma vez que o Tribunal decidiu condenar o mesmo pela práctica de ambos os crimes em concurso real, descurando a aplicação do concurso aparente.
10 - Deste modo, e neste seguimento, entendemos que, nos casos em que o aqui arguido levou a cabo simultaneamente a práctica do crime de abuso sexual de criança e de pornografia de menores, estando em causa um caso de concurso aparente, o mesmo deve ser resolvido atendendo às regras da consunção, sendo o primeiro crime consumido pelo segundo, uma vez que a lei estabelece, a este último, uma moldura penal mais grave.
11 - Mais releva, com o devido respeito, que não se entende o motivo pelo qual o Tribunal a quo considerou a existência de um concurso aparente nas quatro situações acima descritas, relativas às menores FF, KK, LL e MM e não manteve a mesma consonância em relação aos restantes casos, que implicam a convergência dos mesmos tipos legais.
12 - Sem prescindir, no que concerne às menores RR e JJ foi o ora Recorrente condenado pela práctica de respectivamente dois crimes de coacção, agravada, na forma tentada, p.p. pelos artigos 154º, nºs 1 e 2 e 155º nº 1, al. b) do Código Penal.
13 - Porém, entendemos que também nestes casos estamos perante um concurso aparente de normas.
14 - No caso sub judice, o arguido tentou cometer o crime de coacção instrumentalmente para cometer os restantes crimes. Assim, o crime de coacção afigura-se uma práctica necessária para levar a cabo o cometimento dos outros crimes, designadamente de abuso sexual de criança e pornografia de menores.
15 - Deste modo, consideramos que estamos perante um caso de concurso aparente sendo, os crimes de abuso sexual de criança e coacção agravada na forma tentada, consumidos pelo crime de pornografia de menores, por ser este o crime que possui a moldura penal mais grave.
16 – Face ao exposto deve o aqui Recorrente ser condenado pela práctica de 4 (quatro) crimes de abuso sexual de criança) e 24 (vinte e quatro) crimes de pornografia de menores, devendo ser absolvido dos demais crimes de que vem acusado.
17 – DA MEDIDA DA PENA - Aqui chegados, importa atentar na questão atinente à dosimetria da pena de prisão aplicada ao Recorrente, que considera que o Tribunal a quo além da sua injustificável severidade, visto ser o mesmo primário não levou em conta as suas condições pessoais, nos termos do art. 71° nº 2 do Código Penal. Ademais a decisão que ora se recorre não fez correcta aplicação dos artigos 40º nº 1 e 2, 70º e 50º nº 1 do Código Penal.
18 - Obstando à correcta aplicação do vertido no art. 72º nº 2 do Código Penal o Tribunal a quo, só referiu e considerou circunstâncias que, no seu entender, depõem contra o arguido.
19 - Assim, apesar de ter reconhecido que o mesmo não possui antecedentes criminais, não valorou devidamente: o relatório social, elemento fundamental para se aferir em como o arguido é merecedor de uma oportunidade; o apoio familiar; o enquadramento habitacional do arguido; o facto de ter hábitos de trabalho e por isso tem boas perpectivas de se inserir profissionalmente; o Tribunal também não valorou o arrependimento sincero demonstrado, nem tão pouco o facto de ter confessado integralmente e sem reservas a práctica dos crimes.
20 – Vejamos: O Tribunal a quo não valorou o facto do aqui arguido ter apoio familiar e que uma vez colocado em liberdade vai voltar a residir com a sua esposa e com a filha de ambos na casa de morada de família, que reúne as necessárias condições de habitabilidade;
21 - Resulta do relatório social (que o Tribunal também não valorou) que a casa de morada de família situa-se em zona rural sem problemas sociais de relevo e que o reconhecimento da reclusão do arguido e do motivo da mesma surpreendeu os elementos da comunidade atenta a imagem positiva que detinha;
22 - Mais releva que o Tribunal a quo também não valorou que, na data da práctica dos factos e até à data da sua detenção para efeitos de cumprimento da prisão preventiva o ora Recorrente encontrava-se a laborar. Nesse seguimento, assim que for colocado em liberdade vai voltar laborar, com efeitos imediatos, conforme resulta do documento comprovativo junto aos autos, que atesta que o mesmo possui contrato promessa de trabalho;
23 - A respeito do arrependimento demonstrado pelo arguido resulta do douto Acórdão, no ponto 4.2 relativo à determinação da medida concreta da pena, o seguinte: “Também o arrependimento demonstrado foi apreciado sendo que o mesmo não pode ser valorado em toda a sua extensão atentas as tentativas de contactar algumas das menores, as quais realizadas pelo arguido já após a aplicação da medida de coacção, tal como consta dos factos provados, o que é revelador de que o agente não revela consciência da gravidade do ilícito praticado, ou mesmo será alheio, assim como ao sofrimento das vítimas.”
24 - De facto, o aqui arguido em sede de audiência de julgamento admitiu que realmente não tinha conhecimento que a sua conduta era tão grave e que da mesma resultariam efeitos tão danosos na esfera das vítimas.
25 - Mas a nosso ver, e com o devido respeito por opinião diversa, tal não significa que não se encontre actualmente consciente da gravidade dos ilícitos que cometeu, e com isso se encontre paralelamente consciente dos danos que causou às vítimas com o seu comportamento criminoso.
26 - Destarte, quando deu entrada no Estabelecimento Prisional tomou, de imediato, consciência que o seu comportamento para com as menores em causa foi extremamente grave e sério. Posteriormente, o tempo de detenção fez com que refletisse na postura errada que teve, nos crimes que cometeu e como os mesmos afectaram, de modo significativo, o psicológico das vítimas em causa.
27 - Mais importa sublinhar que, a respeito da confissão integral e sem reservas efectuada pelo arguido, resulta do douto Acórdão, no ponto 4.2 relativo à determinação da medida concreta da pena, o seguinte: “Como atenuante pondera-se a confissão integral e sem reservas apresentada pelo arguido, a qual tem que ser enquadrada face à avassaladora, abundante e descritiva prova documental.”
28 - Com o devido respeito - que é sempre muito – discordamos com tal afirmação, pois consideramos que a confissão integral e sem reservas devia ter sido valorada em toda a sua extensão, pois não obstante a prova documental se encontrar em equipamentos informáticos de sua propriedade, ele não tinha de confessar que foi ele o responsável pelo conteúdo que se encontrava presente nos mesmos.
29 - Mais releva que: O Recorrente é primário; Já se encontra privado da sua liberdade desde 11/05/2017; Cooperou ab initio com as autoridades policiais não resistindo à detenção, fornecendo todas as palavras pass de todos os equipamentos informáticos que lhe foram apreendidos; em julgamento fez uma confissão integral e sem reservas cooperando com a justiça e contribuindo para a descoberta e a verdade material; demonstrou um arrependimento sincero, apresentou-se bastante envergonhado do seu comportamento criminoso e verbalizou que se tivesse oportunidade para tal, apresentaria um franco pedido de desculpas às vítimas e aos familiares das mesmas; possui enquadramento social, familiar, laboral e habitacional; por outro lado, o arguido nunca esteve detido e nunca havia conhecido o meio ambiente de um estabelecimento prisional; a condenação que ora se recorre é deveras violenta e humilhante no contexto sócio - familiar em que se insere; o Recorrente desde que foi detido necessita de apoio psicológico, não dorme, nem se alimenta devidamente, encontrando-se sob constante sentimento de medo, face à moldura humana violenta em que se vê forçado a conviver, vivendo (ou sobrevivendo) em sofrimento e angústia constante, assim como, a sua família. Todo este sofrimento descrito, aumentou desde a leitura do douto Acórdão. Não obstante, apresenta um percurso prisional exemplar, isento de reparos; a condenação com uma pena privativa da liberdade limita a possibilidade de continuar a laborar e de privar com a sua família e designadamente com a sua mãe, que possui idade avançada e que se encontra gravemente doente.
30 - É certo que no caso de crimes sexuais contra menores o alarme social apresenta-se bastante elevado. Porém, no caso sub judice, com o devido respeito, consideramos que o Tribunal a quo devia ter valorado para aferir a medida da pena, o facto de não ter havido qualquer tipo de envolvimento físico para com as menores em causa e em consequência disso, não se provaram consequências nefastas para as vítimas.
31 - Porém, não nos podemos deixar levar por pressões mediáticas, que nada têm a ver com o texto da lei e com os critérios considerados para casos semelhantes aos do Recorrente. Pelo que deve o Tribunal atender às circunstâncias do caso, nomeadamente ao facto do aqui arguido nunca se ter aproximado fisicamente de nenhuma menor, à vida sempre pautada do arguido que é primário, à sua integração familiar e laboral, e aos reais danos causados às vítimas, que se circunscrevem a danos psicológicos, tudo deve ser ponderado com equidade, de modo a não se fazer do aqui Recorrente, um caso de exemplar condenação.
32 - A solução passa por afastar o Recorrente do apanágio e da influência negativa da comunidade prisional julgada pelos mesmos crimes e sujeitá-lo a uma pena suspensa, sujeita a regime de prova, que poderá passar pela frequência de um programa destinado a agressores sexuais, que o permita voltar a laborar e inserir-se activamente na sua família e na sociedade.
33 - Neste sentido, é certo que o pressuposto formal de aplicação do instituto da suspensão da execução da pena é que a pena seja de prisão em medida não superior 5 (cinco) anos, ao abrigo do art. 50º do Código Penal. Pressuposto que, a nosso ver, se preencheria, caso o Tribunal a quo tivesse tido em devida consideração a existência de um concurso aparente, condenando-o pela práctica de 28 crimes, ao invés de 43 crimes.
34 - Consideramos que as exigências materiais também se encontram preenchidas, já que o aqui arguido é primário e seguramente não voltará a tentar contactar as menores aqui ofendidas.
35 - Acresce que, da leitura do parágrafo que antecede o ponto 4.4. do douto Acórdão podemos entrever: “Considerados os limites legais em presença – no mínimo de 2 anos de prisão e no máximo de 25 anos de prisão (…) após consideração do grau da ilicitude e da culpa mas ponderando a confissão integral e sem reservas assim como o arrependimento demonstrado, e na medida em que estas a par da ausência de antecedentes criminais permitem concluir que não estaremos perante uma carreira criminosa ou uma tendência, mas condutas que se quer crer propiciadas pelo isolamento social e familiar decorrentes da estadia do arguido no estrangeiro, o que permite um juízo de prognose favorável no que toca à não repetição do ilícito por parte o arguido nos anos vindouros, entende-se que a referida imagem global aconselha, por proporcional, a pena única de 6 anos de prisão.”
36 - Ora, da análise do texto da decisão, parece-nos evidente que o aqui Recorrente AA reúne todas as condições para poder beneficiar de uma pena suspensa, não havendo motivos e/ou argumentos decorrentes do Acórdão que nos indique que não possa beneficiar da mesma.
37 - Tanto assim é, que no segundo parágrafo do ponto 4.4. do douto Acórdão, a única justificação para a não aplicação da pena suspensa ao aqui arguido prende-se com o não preenchimento do pressuposto formal, que o próprio Tribunal aplicou, que exige que a pena seja de prisão em medida não superior a 5 anos. Designadamente: “Ora, atendendo à medida concreta da pena ora aplicada carece de preenchimento o pressuposto objectivo de aplicação deste instituto, que assim fica afastada.”
38 - O mesmo será dizer que, o arguido só não foi condenado com pena de prisão suspensa na sua execução, por não cumprir os elementos objectivos que tal instituto prevê. Ora, caso se atenda à aplicação do concurso aparente, como se pretende com o presente recurso, já poderá o aqui arguido ver a sua pena ser suspensa.
39 - Atendendo a todos os elementos suprarreferidos, consideramos que, a condenação do caso sub judice para além de se apresentar contrária aos princípios e aos fundamentos legais e constitucionais expostos, constituiu uma opressão desnecessária do direito à liberdade do arguido, pelo que se apresenta manifestamente injustificada, severa, excessiva e injusta.
40 - FACE AO EXPOSTO, estamos em crer que o arguido AA, a ser condenado com uma pena de prisão suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova, garantiria, de forma cabal, o cumprimento das necessidades de prevenção geral e especial do caso concreto.
NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO, QUE VOSSAS EXCELÊNCIAS SABIAMENTE SUPRIRÃO, O PRESENTE RECURSO DEVE SER JULGADO PROCEDENTE, POR PROVADO, NOS TERMOS ENUNCIADOS NAS CONCLUSÕES, PROMOVENDO ASSIM, VOSSAS EXCELÊNCIAS, A JÁ ACOSTUMADA E SÃ
Resposta do arguido ao recurso do MP (fls. 2327-2330 do IX vol)
4. Tal resposta termina com as seguintes:
«Conclusões:
1 - Relativamente ao arguido, para além de confessar integralmente os fatos e demonstrar sólido arrependimento, a sua inserção social e familiar, terá sempre que ser tomada em conta, tendo presente que a medida da pena conjunta, respondendo a exigências de prevenção geral, não pode deixar de ser perspetivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente, a razão de proporcionalidade entre finalidades deve estar presente para não comprometer definitivamente, pela duração, a possibilidade de realização, ainda, de finalidades especiais de prevenção e de ressocialização.
2 - A desvalorização pelo Recorrente, dos aspetos positivos da personalidade e da vivência do arguido, não vislumbra qualquer sintonia tendo em conta às decisões tidas pelos Tribunais na questão de medida da pena, pelo que, com o devido respeito por opinião diversa, se revela excessivo o pedido do Recorrente ao exigir a aplicação de moldura penal mais gravosa, não se justificando, pois constitui uma conduta punitiva, de castigo, e não de reinserção.
3 - Ademais, afigura-se igualmente injusto o aumento pedido para uma pena próxima dos 10 (dez) anos, tal como a de 6 (seis) anos de pena de prisão efetiva, tendo em conta, a existência do aludido concurso aparente de crimes.
FACE AO EXPOSTO, DEVERÁ O RECURSO INTERPOSTO PELO DIGNO PROCURADOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO SER JULGADO IMPROCEDENTE, POR NÃO PROVADO, E, CONSEQUENTEMENTE, SER CONFIRMADA A DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL A QUO COM TODOS OS SEUS EFEITOS LEGAIS.»
Resposta do MP ao recurso do arguido
5. O Ex.mo Procurador da República na 1.ª instância, respondeu ao recurso do arguido (fls. 2334-2338 do IX vol.), nos seguintes termos:
«V - EM CONCLUSÃO
1 – Por douto acórdão proferido nos presentes autos AA foi condenado:” pela prática, em autoria material, de: - 7 (sete) crimes de pornografia de menores p. e p. pelo art.º176 n.º1 b) e 177 n.º6, do C.Penal, na pena parcelar relativamente a cada um destes crimes de 1 (um) ano de 10 (dez) meses de prisão; - 15 (quinze) crimes de pornografia de menores p. e p. pelo art.º176 n.º1 b) e 177 n.º7, do C.Penal, na pena parcelar relativamente a cada um destes crimes de 2 (dois) anos de prisão; - 1 (um) crime de pornografia de menores p. e p. pelo art.º176 n.º1 b) do C.Penal, na pena parcelar de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão; - 18 (dezoito) crimes de abuso sexual de criança p. e p. pelo art.º171 n.º3 b) do C. Penal, na pena parcelar relativamente a cada um destes crimes de 10 (dez) meses de prisão; - 2 (dois) crimes de coacção, agravada, na forma tentada, p.p. pelos artigos 154º, nºs 1 e 2 e 155º nº 1, al. b) do C. Penal, na pena parcelar relativamente a cada um destes crimes de 7 (sete) meses de prisão (…)e em cúmulo jurídico “na PENA ÙNICA de 6 anos de prisão efectiva”.
2 - Inconformado com a condenação veio o arguido recorrer restrito a matéria de direito desdobrando a sua argumentação em três questões (qualificação jurídica, medida da pena e escolha da pena), defendendo que existe concurso aparente e não concurso real com relação aos imputados crimes de coacção, de abuso sexual de criança e o crime de pornografia de menores, pelo que deverá o mesmo “ser condenado pela prática de 4 (quatro) crimes de abuso sexual de criança) e 24 (vinte e quatro) crimes de pornografia de menores”, que para a medida da pena “o Tribunal a quo não levou em conta as suas condições pessoais, nos termos do art. 71° nº 2 do Código Penal.” E pugnando pela aplicação de uma pena igual ou inferior a 5 anos de prisão sustenta que deverá ser suspensa na sua execução pois considera que as exigências materiais a que alude o artigo 50.º do Código Penal se encontram preenchidas
3 – Perante o todo vertido na sua motivação e confronto com a argumentação por nós aduzida no recurso por nós já interposto, é possível logo verificar que o defendido pelo ora recorrente no recurso por si interposto se encontra em posição diametralmente oposta à por nós defendida onde sufragamos a bondade da qualificação jurídica levada a cabo pelo tribunal a quo e peticionamos penas parcelares e única mais graves.
4 - E com todo o respeito que nos merece a opinião contrária, o conjunto de argumentação aduzido pelo recorrente a propósito do tema do concurso de crimes (concurso real / concurso aparente) não consegue fazer periclitar minimamente o todo argumentado pelo tribunal a quo ao longo da fundamentação de direito, onde surge expressamente referida os motivos e razões pelas quais cada um dos concretos casos se pode afirmar o concurso efectivo e aqueles outros que se impõe afirmar o concurso aparente.
5 – Por isso, porque aderimos sem rebuços ao ali tecido e qualquer outra argumentação mais não constituiria uma repetição daquilo que o tribunal a quo expendeu a propósito de tal tema, remetemos para o teor todo argumentado pelo tribunal a quo que faz eco da melhor doutrina e jurisprudência;
6 - Assim considerado, vista a matéria de facto dada como provada exibem quanto a nós preenchidos, efectivamente, os elementos típicos dos crimes em causa, pelo que bem andaram os Mm.ºs Juízes ao condenar o ora recorrente nos termos em que o realizaram.
7 – No envolve a medida e escolha da pena, porque os factores por si referidos são expressamente por nós abordados (mas precisamente na por nós considerada benevolência das penas aplicadas no forte factor atenuante atribuídos à confissão integral dos factos, à ausência de antecedentes criminais e à inserção social, familiar e profissional) e naquilo que envolve a necessária economia de meios e de tempo, damos aqui por reproduzida aquela nossa argumentação para todos os devidos efeitos;
8 - Ou seja contrariamente ao pugnado pelo recorrente, a decisão em causa não fez repercutir “o grau de ilicitude dos factos, que se situam num patamar alto, tanto tendo em conta as modalidades de acção, período de tempo durante o qual ocorreram as condutas, as idades das menores assim como ao número de jovens que foram contactadas.”, “A culpa do arguido é intensa,” e as elevadas “exigências de prevenção geral”;
9 – Para além de que na medida concreta aplicada foi considerada excessiva força atenuativa, ou seja sobrevalorizados, a falta da antecedentes criminais, a confissão integral e sem reservas e arrependimento verbalizado e a inserção social, familiar e profissional do arguido, pelo que muito embora se reconheça (como o fizéssemos em sede de alegações finais) que face àqueles factores, as penas parcelares ainda se poderiam situar no primeiro terço da respectiva moldura abstracta que compete a cada um dos crimes, sempre cada uma das penas por força dos factores atrás elencados e sublinhados pelo tribunal se deveria aproximar-se bem mais do limite superior de tal primeiro terço.
10 - Mesmo na hipótese académica de vir a ser fixada uma pena única igual ou inferior a 5 anos de prisão, face aos factos dados como provados o afastamento de qualquer pena de substituição resulta manifesto naquilo que são as elevadíssimas razões de prevenção geral no que envolve particularmente a prática dos imputados crimes de pornografia infantil e abuso sexual de criança atentas as circunstâncias em que os factos foram sendo praticados, naquilo que é o conjunto de factos em apreciação e a personalidade manifestada pelo arguido nos crimes em causa, pelo que não poderíamos estar em mais desacordo com o peticionado pelo recorrente.
11 - Na verdade, mesmo que se viesse a verificar o preenchimento do pressuposto formal, na indiferença e desvalor pelos bens jurídicos tutelados manifestado pelo arguido, nenhuma outra decisão que não o cumprimento efectivo de pena de prisão faz jus às necessidades de punição que o caso requer, não sendo possível formular um tal juízo que a simples censura do facto e ameaça da pena são suficientes para afastar o arguido da criminalidade ou de que a mera suspensão da execução da pena de prisão, mesmo que ligada ao cumprimento de regras de conduta realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição não suscitando o recorrente o invocado e necessário juízo de prognose favorável pelo que se impõe de forma linear a necessidade do cumprimento efectivo da pena de prisão, para corresponder a exigências mínimas de tutela dos bens jurídicos e de confiança da comunidade na validade e vigência das normas jurídicas atingidas.
Deve, assim, o recurso interposto pelo arguido ser julgado improcedente.»
Parecer da Ex.ma PGA neste Supremo Tribunal
6. Por seu turno, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal emitiu, em 28/9/2018, parecer (fls. 2351-2359 do IX vol.), também a seguir transcrito:
«2 – Desta decisão recorreram, em tempo e com legitimidade, o MP, pedindo a agravação das penas parcelares e única aplicadas ao arguido e este, defendendo a diminuição das mesmas e a absolvição de alguns crimes praticados por se verificarem situações de concurso aparente.
Responderam o MP e o arguido, reciprocamente, também em tempo e com legitimidade.
Os recursos foram admitidos com o efeito e modo de subida devidos.
3 – Consabidamente, são as conclusões de recurso que delimitam o seu âmbito - art. 412º, do CPP e Ac. do STJ, de Fixação de Jurisprudência, nº 7/95, de 22.10.1995, in DR, 1ª Série-A, de 28.12.1995.
3.1. O MP levou às conclusões do recurso as seguintes questões de direito:
- As penas parcelares e única aplicadas não refletem a elevada gravidade associada a cada um e ao conjunto dos crimes pelo qual o arguido foi condenado.
- “(…) Os factos dados como provados espelham o tempo em que o arguido persistiu na sua actuação, o conjunto de menores e jovens envolvidos.
- As atenuantes provadas a favor do arguido e a falta de antecedentes criminais, a sua inserção (social, familiar e profissional) e a confissão integral dos factos não permite uma tal benevolência, tal constitui um conjunto alargado de factores que implica necessariamente que a medida das penas se afaste bem mais do mínimo da moldura que corresponde a cada um dos crimes;
(…)
- As penas parcelares e única a aplicar, adequadas e proporcionais serão:
- uma pena de 12 meses de prisão por cada um dos crimes de abuso sexual de criança;
- uma pena de 2 anos e 6 meses de prisão por cada um dos crimes pornografia de menores da agravação do n° 6 do artigo 177°;
- uma pena de 3 anos de prisão por cada um dos crimes de pornografia de menores na agravação do n° 7 do artigo 177°;
- uma pena de 2 anos de prisão para o crime de pornografia de menores simples; e
- uma pena de prisão de 12 meses de prisão para cada um dos crimes de coacção agravada tentada
e, em cúmulo jurídico, uma pena próximo dos 10 (dez) anos de prisão.
Para a hipótese sem prescindir, considerando o quantum das penas parcelares aplicadas a pena única deve ficar-se próxima dos 9 anos de prisão.
19 - Mesmo na benevolência sempre presente nas operações de cúmulo jurídico, a pena única aplicada ao arguido afigura-se-nos que não dá satisfação às necessidades de punição que o caso requer e que só ficarão satisfeitas com uma pena única muito próximo dos 9 anos de prisão. (…).”.
3.2. O arguido AA, pelo contrário, vem defender a diminuição das penas parcelares e única aplicadas, porquanto:
- verifica-se uma situação de concurso aparente entre o crime de abuso sexual de criança e o crime de pornografia de menores, quando cometidos em simultâneo contra o mesmo menor, devendo atender-se às regras da consumpção, sendo o crime de moldura penal menos grave consumido pelo da moldura mais grave.
- Tanto deve ser assim que o tribunal recorrido considerou a existência de um concurso aparente nas situações relativas às menores FF, KK, LL e MM, e não já relativamente às restantes vítimas, cujos casos implica convergirem nos mesmos tipos legais.
- Relativamente às menores RR e JJ, defende o arguido verificar-se também uma situação de concurso aparente entre os crimes de abuso sexual de criança, pornografia de menores e de coacção agravada na forma tentada.
- Os crimes de abuso sexual de criança e de coacção agravada devem ser consumidos pelo crime de pornografia de menores, que possui a moldura penal mais grave.
- O arguido deve ser condenado, consequentemente, pela prática de 4 crimes de abuso sexual de criança e 24 crimes de pornografia de menores.
- O quantum das penas parcelares e única em que foi condenado refletem apenas as circunstâncias agravativas que depõem contra o arguido e não já as atenuantes que a seu favor foram provadas, como sejam, a ausência de antecedentes criminais, o apoio familiar, o seu enquadramento habitacional, os hábitos de trabalho, o seu arrependimento e a confissão integral e sem reservas da prática dos crimes.
- Deve o arguido ser condenado apenas pela prática de 28 crimes e não 43.
4 – Parecer
4.1 – Começando pela análise do recurso do arguido, porque a proceder implicará o não provimento do recurso do MP, importa apenas complementar a resposta do MP no tribunal a quo, que aqui damos por reproduzida, com a devida vénia, com os seguintes considerandos.
4.1.1 – Defende o arguido que relativamente às vítimas, à excepção das menores NN, OO, PP, QQ e RR, o Acórdão recorrido deveria ter aplicado a figura jurídica do concurso aparente entre o crime de abuso sexual de crianças, o crime de pornografia de menores e de coação, relativamente às vítimas JJ (facto 25), RR (facto 6) e não, como o foi, decidir pela acumulação real de crimes.
Porém, bem andou o Acórdão recorrido ao decidir pela acumulação real de crimes de abuso sexual, de pornografia de menores e de coação agravada, relativamente aos factos sob os números 12, 23, 25 e 28, porquanto o arguido nos seus sucessivos actos libidinosos praticados ao longo do tempo através da internet vai cometendo, autónoma e singularmente os crimes de abuso sexual, pornografia de menores e, em dois casos, provados sob os nºs 6 e 25 cometeu, ainda, na forma tentada, dois crimes de coação agravada, preenchendo o arguido, com a sua actuação, de cada vez que aliciava cada uma das menores, os elementos típicos dos crimes de abuso sexual, ou pornografia de menores ou de coacção, na forma tentada, nos termos do art. 30.º, n.º 1, do CP.
Aliás, a fundamentação de direito do Acórdão recorrido é muito cDD, pormenorizada e proeficiente.
Por significativo e esclarecedor, permitimo-nos transcrever da decisão ora sub judice o seguinte trecho:
“Atento o acima exposto, é evidente que estamos perante actos que atentam contra os normais sentimentos de pudor, de timidez e vergonha comuns à generalidade das pessoas, intoleráveis numa sociedade civilizada e, por isso, atos sexuais de relevo, que comportam em si mesmo uma conotação sexual, suficientemente ofensiva e condicionante da liberdade e da autonomia sexual a que qualquer menor tem pleno direito. Envolvem já a abordagem de zonas erógenas da menor, objectivamente conotadas com a sexualidade das pessoas, o que representa um perigo óbvio e claro para a autodeterminação sexual das jovens acima identificadas.
Assim sendo, e dado o teor das conversas mantidas com as já identificadas jovens a par dos conteúdos a estas remetidos pelo arguido, de natureza cDDmente sexual, a conduta deste, no que se reporta às situações enumeradas com os nº 4, 5, 6, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 24, 26 e 27 preencheu o tipo legal do crime de abuso sexual p. e p. pelo art. 171.º n.º 3 b) do C. Penal, cometendo tantos os crimes quanto as menores atingidas o que perfaz um total de 18 crimes de abuso sexual de criança abrangidos pelo indicado tipo legal.
Note-se desde já que no que toca à situação n.º9 relativamente à menor GG inexistem factos na acusação pública que integrem os elementos objectivos ou subjectivos do tipo legal da pornografia de menores prevista no art.º 176 n.º 1 b) e art.º 177 n.º 7 do C.Penal.
A par dessas conversas o arguido efectivamente ainda aliciou algumas das menores a exporem a sua nudez, nomeadamente a zona genital, através de fotografia ou outro meio de comunicação visual, algumas das quais acederam a tal pedido, entre as quais menores de 14 anos e menores de 16 anos, assim preenchendo aquele os crimes previstos no art.º 176 n.º 1 b) em conjugação, ora com o art.º 177 n.º 7 (no que se reporta às situações enumeradas com os n.º 4, 5, 6, 10, 11, 13, 14, 15, 21, 24 e 26 num total de 11 crimes de pornografia de menores agravada), ora com o art.º 177 n.º 6, todos do C. Penal (no que se reporta às situações enumeradas com os n.º 1, 2, 3, 7, 16, 18 e 19, num total de sete crimes de pornografia de menores agravada).
Acrescem ainda as situações com os nºs 12, 23, 25 e 28 da factualidade provada que integram ainda a prática de 4 crimes de pornografia de menores agravada p. e p. pelo art.º 176 n.º 1 b) e 177 n.º 7, ambos do C.Penal, e que se distinguem da situações anteriores pois que nestes acasos considera-se que o crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo art.º 171 n.º 3 b) do C. Penal, é consumido pelo crime mais grave, o de pornografia de menores, revelando uma situação de concurso aparente de crimes.
Nestas situações (12, 23, 25 e 28) por um lado temos o arguido a actuar perante cada um destes menores por meio de conversa pornográfica [abuso sexual de crianças], por outro temos que essa mesma conversa pornográfica visava, pelo menos, aliciar os menores a fim de se deixarem utilizar em fotografias em roupa reduzida/interior ou despidas [pornografia de menores]. Em cada uma dessas situações verifica-se assim que uma única conduta do arguido (conversão de teor sexual, no decurso da qual solicita aos menores que se dispam ou que lhe enviem fotografias onde figurem sem roupa e em posições de teor provocante) preenche, em simultâneo, dois tipos incriminadores, sendo o mesmo o bem jurídico. Nas referidas situações verifica-se, portanto, uma relação de concurso aparente, a resolver de acordo com as regras da consumpção, sendo o crime de abuso sexual de crianças consumido pelo crime de pornografia de menores.”
Confortando-nos com esta fundamentação cristalina e adequada, somos de parecer não assistir razão ao recorrente na matéria relativa à pretendida consumpção dos crimes de coação agravada, abuso sexual de menores e de pornografia de menores, levada às conclusões 4ª a 16ª.
4.1.2 - Mas também não assiste razão ao recorrente no que tange ao pedido de diminuição das penas parcelares e única aplicadas.
A intensidade da culpa com que actuou é muito elevada, assim como muito elevado é o grau de ilicitude.
Não obstante as medidas de coacção que lhe foram aplicadas em 29/12/2016, o arguido continuou a utilizar a internet e manteve, após aquela data, contactos com as menores, SS, TT, RR e UU(cfr. decisão recorrida, fls. 2273)
A censura ético-jurídica dirigida ao arguido é muito elevada, porquanto radica na intensidade do dolo e do grau elevado da ilicitude dos factos e da reiteração da sua actuação, não obstante o aviso sério que a justiça lhe fez, na pendência dos autos.
Da apreciação do ilícito global resulta ter o arguido uma tendência para a prática do tipo de crimes cometidos, contra a liberdade e autodeterminação sexual, pelo que o quantum da pena única de prisão tem de espelhar essa especial censura ético-jurídica que há-de fazer-se ao arguido.
Com a sua conduta, o arguido revelou um total desrespeito por valores essenciais inerentes ao são e livre desenvolvimento de personalidade das vítimas.
São prementes as necessidades de prevenção geral positiva e da prevenção especial, pelo que, acompanhando Figueiredo Dias, na moldura penal aplicável dos ilícitos criminais respectivos deverá ter-se em conta o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente. Entre tais limites encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da sua reintegração social.
No caso concreto dos autos, as atenuantes provadas, para além da sua reduzida relevância face à gravidade dos factos praticados, algumas delas paradoxalmente, funcionam em desfavor do arguido, porquanto indiciam uma personalidade distanciada do dever ser jurídico-penal, dissimulada, criando uma imagem social e familiar que contraria a sua actividade de predador sexual de menores.
Não merece provimento o recurso do arguido no que concerne ao quantum das penas aplicadas.
4.2 - Recurso do MP
Acompanhamos na íntegra a motivação e respectivas conclusões do recurso do MP que, com a devida vénia, damos aqui por reproduzidas.
O recurso interposto pelo MP merece integral provimento.
Pelo exposto,
5 - Emite parecer no sentido de procedência total do recurso do arguido[1], negando-se consequentemente provimento ao recurso interposto pelo arguido AA.»
******
5. Foi dado cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 417.º do CPP, nada tendo sido requerido.
Não tendo sido requerida a audiência, o processo prossegue através de julgamento em conferência (arts. 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), ambos do CPP).
Colhidos os vistos, foram os autos presentes à conferência cumprindo agora apreciar e decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
1. É a seguinte a matéria de facto provada, bem como a fundamentação de direito da decisão recorrida:
2.1. Os factos provados
Discutida a causa, resultaram provados, com interesse para a decisão, os seguintes factos:
Desde pelo menos o ano de 2011 que o arguido engendrou um plano com vista a manter contactos, nas redes sociais, com raparigas, menores, com o intuito de satisfazer os seus instintos libidinosos.
Para o efeito, criou um perfil na rede social Facebook onde se identificava como “VV”, (fls. 8) não constando qualquer idade ou data de nascimento, apenas referindo a sua localização em ..., França, exibindo fotos de um jovem, louro, que retirou da internet.
Associou a tal perfil o contacto de telemóvel nº ....
Para além disso, o arguido criou um outro perfil, (fls. 11) de uma suposta irmã (XX) que comentava as suas fotos, corroborando assim as informações que o mesmo partilhava.
Através do perfil “VV” manteve conversas com diversas adolescentes, entre os 10 e os 17 anos de idade, usualmente de cariz sexual, bem como, em alguns casos, solicitou o envio de fotografias despidas, a tais menores.
Alguns meses após criou um outro perfil onde se identificava como “VV”, (fls. 410) utilizando fotografias semelhantes ao do anterior perfil.
Também por este perfil interagiu e manteve conversas de cariz sexual, com adolescentes entre os 10 e 18 anos de idade, tendo solicitado a algumas delas o envio de fotografias da zona genital das mesmas.
No decurso do ano de 2016 criou um terceiro perfil, “VV” ( fls. 164).
Manteve contactos, também, com algumas menores, através da aplicação “Whatsapp”, tendo, por tal via, pedido a algumas menores o envio de fotografias da zona genital.
A algumas das menores remeteu fotos onde eram visíveis adultos em práticas sexuais e fotos de zonas genitais masculinas.
Concretizando :
1 – No ano lectivo de 2015/2016 a menor NN, nascida a …2001, por se dar conta que o perfil “VV” (fls. 8) tinha diversos amigos em comum consigo, decidiu endereçar ao mesmo um pedido de amizade, via Facebook, que o mesmo aceitou; passaram então a contactar pelo Messenger sendo que o arguido referiu à menor ter 16 anos de idade e estar emigrado em França, enquanto que a menor referiu a sua idade real, ou seja, 14 anos.
No perfil da menor (fls. 36) consta uma foto de uma jovem com seguramente menos de 16 anos de idade.
Quando questionado pela menor o arguido disse que as fotos constantes do perfil da página do Facebook eram do próprio.
Decorridos os primeiros contactos, em que o arguido teceu elogios vários à menor, dizendo-lhe p. ex, que era bonita, começaram depois a falar sobre sexo.
No dia 01.04.2016 o arguido remeteu à menor uma foto, onde era visível um sujeito a acariciar as coxas de uma mulher; no dia 02.04.2016 remeteu-lhe um ficheiro onde era visível uma mulher, em actos de cariz sexual, em que um sujeito de sexo masculino lhe introduzia os dedos na vagina; em simultâneo o arguido manteve conversas com a menor dizendo que queria fazer-lhe o mesmo e pedindo à menor para que introduzisse os seus próprios dedos na vagina, o que a mesma fez.
No dia seguinte o arguido enviou à menor uma foto de adultos, em actos sexuais explícitos, perguntando à mesma se já tinha “ estado assim” e se estava excitada; de seguida, remeteu-lhe uma foto de um pénis, dizendo ser o dele; no decurso da conversação simuDDm que estavam a manter sexo oral.
No dia ….2016 o arguido manteve novas conversações com a menor fazendo afirmações do género “ beijo tua bokinha, beijo tua barriguinha, beijo tuas coxinhas” e, em simultâneo enviou várias fotos de adultos em actos sexuais explícitos questionado a menor “ já estiveste assim?’”
Por várias vezes, no período compreendido entre ….2016 e ….2016 o arguido solicitou à menor que lhe enviasse fotografias suas, despida, o que esta nunca fez, tendo sempre remetido fotografias suas com roupa.
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 56 a 73 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
2 – No inicio do ano lectivo 2016/2017 o arguido, através do perfil “VV” ( perfil de fls. 164), remeteu à menor OO, nascida a …2000, um pedido de amizade, pedido que a mesma aceitou.
No perfil da menor (fls. 178) consta uma foto de uma jovem com seguramente menos de 16 anos de idade.
Após ter aceite tal pedido, a menor efectuou troca de mensagens com o mesmo, pelo Messenger do Facebook, tendo o arguido referido ter 17 anos de idade; inicialmente mantiveram conversas banais mas decorrido pouco tempo o arguido iniciou com a menor conversas de cariz sexual questionando-a, por exemplo, se era virgem; para além disso o arguido pediu à menor que lhe enviasse fotos sem roupa ou para “ fazer webcam” consigo, o que a mesma negou.
Durante tais conversações o arguido, com o intuito de convencer a menor a aceder às suas solicitações, enviou-lhe uma foto de uma zona genital masculina, dizendo-lhe “ envia que depois eu envio-te fotografias minhas nuas”.
3 - Em Setembro de 2016 o arguido, através do perfil “VV” ( perfil de fls. 164), remeteu à menor PP, nascida a ….2002, um pedido de amizade, via Facebook, que a mesma aceitou.
No perfil da menor (fls. 193) consta uma foto de uma jovem com seguramente menos de 16 anos de idade.
Aquando dos contactos mantidos – sempre pelo Messenger do Facebook – o arguido referiu estar emigrado em França e ter 16 anos de idade e que quando estava em Portugal residia no Porto.
Após os primeiros contactos o arguido passou a manter com a menor conversas de cariz sexual, perguntando-lhe, p. ex, “ pões os dedos na vagina?”;
Para além disso, o arguido pediu à menor que lhe enviasse fotos da sua zona genital, o que a menor fez, tendo-lhe enviado duas fotos, via Messenger, da zona genital, usando cuecas, tiradas com o seu próprio telemóvel, por sua vez o arguido remeteu à menor quatro fotos de zonas genitais masculinas.
Posteriormente, usando o perfil “VV” o arguido voltou a contactar a menor, desta vez sem sucesso.
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 281 a 308 e 422 a 424 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
4 – Em meados do ano de 2016 o arguido, usando o perfil VV ( perfil de fls. 411), efectuou um pedido de amizade, na rede social Facebook, à menor ZZ, nascida a ….2004, pedido que a mesma aceitou
No perfil da menor (fls. 412) consta uma foto de uma jovem com seguramente menos de 14 anos de idade.
Nos primeiros contactos o arguido disse à menor que era natural do Porto, ter 16 anos de idade e estar emigrado em França.
A menor e o arguido mantiveram diversas conversações sobre sexo; o arguido questionou a menor se já alguma vez havia mantido relações sexuais.
Para além disso o arguido pediu à menor que lhe enviasse fotografias sem roupa, exibindo a vagina, o que a mesma fez, com recurso ao seu próprio telemóvel.
Acresce que, no dia 03.05.2016, via Facebook, o arguido pediu à menor para lhe remeter fotografias, exibindo a barriga, o que a mesma fez. Após, o arguido pediu à menor para desapertar as calças e descer as cuecas, o que a mesma fez.
De seguida, o arguido remeteu à menor uma fotografia de um sujeito adulto de sexo masculino exibindo a zona genital erecta, solicitando à mesma que lhe enviasse fotos da sua zona genital, o que a mesma fez, tendo enviado diversas fotos, que tirou com o seu próprio telemóvel, de tal zona do corpo, algumas das quais, sem roupa.
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 412 a 417 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
A interacção do arguido com esta menor apenas cessou em Novembro de 2016, data em que a mesma foi proibida, pela progenitora, de usar o computador/telemóvel.
5 – No dia …2016 o arguido, via Facebook, usando o perfil VV, remeteu um pedido de amizade à menor AAA, nascida a ….2004, pedido que a mesma aceitou.
O perfil da menor ( fls. 418) exibe fotografias de uma menor com seguramente menos de 14 anos de idade.
No primeiro contacto - no dia 07.10.2016 - a menor referiu ter 12 anos; por sua vez, o arguido, afirmou ter 14 e residir no Porto.
O arguido passou a tecer elogios à menor dizendo-lhe “ és linda, és maravilhosa, és uma menina espectacular” passando a dizer que queria namorar com a mesma.
Ainda no dia …/2016 o arguido pediu à menor que lhe enviasse foto da sua zona genital (“foto a ver a cuequinha”); na madrugada do dia seguinte, ou seja, em ...2016, o arguido manteve com a menor conversas de cariz sexual, remetendo-lhe fotografias de adultos a manterem relações sexuais.
No dia …2016 o arguido remeteu à menor uma fotografia, alegadamente, do seu órgão genital e dizendo-lhe “ manda-me também uma tua”.
Por várias vezes o arguido insistiu com a menor para que lhe enviasse fotos suas, da vagina e dos seios, sem roupa, ( nudes).
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 418 a 421 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
A conduta do arguido para com a menor AAA apenas cessou em finais de Novembro de 2016, data a partir da qual a mesma foi proibida, pela progenitora, de usar a rede social Facebook.
6 – No dia ….2013 a menor RR, nascida a ...1999, recebeu do perfil “ VV” um pedido de amizade ( perfil fls. 5); tal perfil continha fotos de um adolescente do sexo masculino, louro, pedido que a mesma aceitou.
O perfil da menor ( fls. 422) exibe fotografias de uma jovem seguramente com menos de 14 anos de idade.
Inicialmente a menor referiu ao arguido ter 15 anos de idade mas decorridos uns dias confirmou a sua idade real (13 anos).
Por sua vez, o arguido referiu ter 17 anos e ser natural de … mas estar emigrado em França.
Assim, no período compreendido entre os dias ….2013 e ...2016, o arguido manteve contactos, via Facebook, Whatsapp e Skype, com a menor mas sem que a mesma alguma vez tivesse visualizado o seu rosto.
Logo no primeiro dia o arguido manteve com a menor conversas de cariz sexual dizendo-lhe por exemplo “ mete as mãos por dentro das cuecas, mor”.
Por várias vezes conversaram sobre os actos de cariz sexual que praticariam, se estivessem juntos.
Também por várias vezes o arguido pediu à menor que se masturbasse para a “Webcam”, pedido que a mesma recusou.
A menor remeteu ao arguido, a solicitação do mesmo, fotografias da sua zona genital, despida.
No dia ...2015 a menor remeteu ao arguido, a pedido do mesmo, duas fotografias nas quais são visíveis as suas pernas sendo a zona genital coberta por cuecas de cor preta.
No dia ….2015, após a menor ter remetido uma fotografia usado um top e uns calções o arguido pediu-lhe para enviar fotos do rabo.
No dia ….2015 a menor remeteu ao arguido uma fotografia de uma mão dentro de umas cuecas acariciando uma zona genital feminina.
No dia ….2015, a pedido do arguido, a menor enviou-lhe uma fotografia de uma zona genital feminina com as cuecas introduzidas entre os lábios da vagina.
No dia ...2015 a menor enviou ao arguido duas fotografias de uma adolescente usando apenas roupa interior.
No dia ...2016 o arguido remeteu à menor duas fotos de zonas genitais femininas, despidas, com a menção “ devolvo t ok e teu”.
Por várias vezes o arguido remeteu à menor diversas fotografias, alegadamente das suas zonas genitais.
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 281 a 308 e 422 a 424 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
Também através da aplicação Whatsaap o arguido trocou várias mensagens com a menor, igualmente de cariz sexual, desde logo a que constam a fls. 670 a 678 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.
O arguido, residente em Paredes, convidou a menor, residente em tal Concelho para se encontrarem pessoalmente, junto ao Parque ..., para passearem de carro, o que a mesma recusou.
Posteriormente, usando o perfil “VV” ( fls. 410) o arguido efectuou novo pedido de amizade à menor.
Em Janeiro de 2016 a menor deixou de responder aos contactos do arguido, facto que desagradou ao mesmo; por tal, o arguido, em 14.08.2016 referiu à menor “ nem vais falar mais, é que vou publicar tudo” e remeteu-lhe fotos que a mesma lhe enviara, dizendo que caso não respondesse aos seus contactos divulgaria as mesmas.
Ainda assim, a menor não mais respondeu a arguido.
No ano de 2017 o arguido remeteu à menor uma SMS, a que a mesma não respondeu.
7 – Em meados de 2016, usando o perfil “VV” ( de fls. 5 dos autos) o arguido, através da rede social Facebook, enviou um pedido de amizade à menor QQ, nascida a ….2001, pedido que a mesma aceitou.
O perfil da menor (fls. 425) identifica como data de nascimento ….2001 e exibe fotografias de uma menor com seguramente menos de 16 anos de idade
Nos primeiros contactos o arguido transmitiu à menor que tinha 16 anos, residia em ... e que se encontrava emigrado em França.
Nas conversas que mantiveram, sempre através da rede social Facebook, falavam sobre sexo, o que fariam e como fariam; para além disso o arguido insistia para com a menor para que a mesma lhe enviasse fotos suas, sem roupa o que a mesma recusou.
Posteriormente, a menor recebeu novo pedido de amizade, do perfil “VV” ( perfil de fls. 411); em mensagens trocadas o arguido informou a menor tratar-se de “ VV” mas que o anterior perfil havia sido bloqueado.
Já usando este segundo perfil, o arguido voltou a pedir à menor que lhe enviasse fotos suas, despida, tendo a mesma enviado fotos do seu corpo, sempre com roupa, embora com algumas partes levantadas, sem que no entanto fossem visíveis quer a zona genital quer os seios, fotos que obteve com o seu próprio telemóvel e que enviou pelo Facebook.
No dia ...2016 após a menor remeter uma fotografia do seu tronco, em calções o arguido pediu-lhe que baixasse os calções; perante a recusa da menor o arguido pediu-lhe então que levantasse mais a camisola.
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 425 a 427 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
O arguido convidou a menor a que se encontrassem pessoalmente, em Lordelo, tendo a mesma recusado.
Os contactos do arguido com tal menor apenas cessaram em meados do verão de 2016, data a partir da qual a menor foi proibida pela progenitora do usar a rede social “ Facebook”
8 – Em meados do ano de 2016 o arguido, via Facebook, usando o perfil “ VV” ( fls. 410) enviou à menor LL, nascida a ….2000, um pedido de amizade, que a mesma aceitou.
O perfil da menor (fls. 428) exibe fotografias suas e a idade real.
No dia …2016, questionada pelo arguido sobre a sua idade a menor referiu ter 16 anos.
Alegando ter também 16 anos, o arguido remeteu à menor uma foto de um adolescente, com seguramente menos de 18 anos , desde então, passou a trocar com a menor mensagens de cariz sexual explicito.
A pedido insistente do arguido a menor remeteu-lhe várias fotos suas, sem roupa, ou em actos de masturbação.
Também no dia ….2016 o arguido solicitou à menor uma fotografia de “ barriga para baixo”, que a mesma enviou; de seguida o arguido pediu o envio de uma foto, com as pernas abertas;
Ainda nesse dia o arguido pediu à menor uma foto com a mão por baixo da cueca, o que a mesma fez; após mais algumas mensagens, porque o arguido insistiu pelo envio de uma fotografia da menor, despida, a mesma satisfez tal pedido.
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 428 a 432 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
9 – Em meados de 2016 o arguido, via Facebook, usando o perfil “VV” enviou um pedido de amizade à menor GG, nascida a ...2003, pedido que a mesma aceitou.
O perfil da menor (fls. 433) exibe fotografias de uma menor com seguramente menos de 14 anos de idade
Logo nos primeiros contactos, após a menor ter dito que ia fazer 13 anos, o arguido informou a ofendida que ele tinha 15 anos.
O arguido manteve com a menor, pelo menos até final do ano de 2016, conversas com conteúdo de cariz sexual, desde logo entre os dias … de 2016, as seguintes conversações: “ meteu o dedo fofinha, tas a ficar molhada, já sentiste uma pila na tua coisinha” entre outras.
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 433 a 436 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
10 – Em meados de 2015 o arguido, usando o perfil “VV”, ( fls. 411) através da rede social Facebook, enviou um pedido de amizade à menor BBB, nascida a ...2002, pedido que a mesma aceitou.
O perfil da menor (fls. 438) exibe fotografias de uma menor com seguramente menos de 16 anos de idade.
O arguido referiu à menor ter 17 anos e a menor informou-o sobre a sua idade real, 13 anos.
Mantiveram conversas de cariz sexual, p. ex:
No dia …12015 o arguido questionou a menor sobre o que tinha vestido, em concreto sobre as suas cuecas;
No dia ...2015 o arguido perguntou à menor se gostaria de fazer sexo oral;
No dia ….2015 o arguido voltaram a conversar sobre sexo oral;
E também no dias ….2015. ….2015 e ….2015 voltou a abordar o mesmo assunto.
No dia ...2016 durante uma videochamada faDDm sobre realizar actos sexuais, nomeadamente introdução do pénis na vagina, conversações que se repetiram no dia seguinte.
No dia ...2016 o arguido remeteu à menor fotografias de actos sexuais explícitos, envolvendo adultos.
No dia ….2016 o arguido pediu à menor que lhe enviasse fotos de “ barriguinha” para baixo.
O arguido pediu à menor que lhe enviasse fotos da zona genital e dos seios, pedido a que a mesma não acedeu.
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 438 a 445 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
11 - Em setembro de 2016 o arguido, usando o perfil “VV”, ( fls. 411) através da rede social Facebook, enviou um pedido de amizade à menor CCC, nascida a ….2005, pedido que a mesma aceitou.
O perfil da menor (fls 446) exibe fotografias de uma menor com seguramente menos de 14 anos de idade.
Nos contactos havidos, o arguido disse à menor ter 15 anos de idade, tendo a menor afirmado ter 13 ( sendo que à data tinha apenas 11).
O arguido manteve com a menor conversações de cariz sexual, dizendo-lhe, p. ex, no dia ….2016 referiu já ter tido toques de cariz sexual com raparigas mais novas apontando as idades de 12, 13, 14 anos.
Nesse mesmo dia mantiveram conversações de cariz sexual explicito tendo, p. ex, o arguido perguntado à menor o que faria se sentisse um pénis erecto e se a mesma estava excitada, falando posteriormente em se masturbarem.
Nesse mesmo dia o arguido pediu à ofendida que lhe enviasse fotografias “ sexys”, pedido a que a menor não acedeu.
Ainda assim, continuaram as conversações de cariz sexual, dizendo o arguido o que gostaria de fazer na vagina da menor.
No dia ...2016 o arguido remeteu à menor ficheiros contendo cenas de sexo explicito e pediu que lhe enviasse fotografias da “ cuequinha”, o que a mesma recusou, tendo acedido a remeter-lhe uma fotografia da barriga. De seguida, o arguido pediu à menor que descesse os calções e subisse a camisola, com o intuito de observar a zona genital e os seios da menor.
Em face da recusa da menor o arguido remeteu-lhe mensagens de cariz sexual, referindo, p. ex., que a penetraria até a mesma gemer.
Ainda nesse mesmo dia, a menor remeteu ao arguido uma foto onde se viam as suas pernas, com um peluche tendo o mesmo pedido para tirar “ mais acima” com o intuito de visualizar a zona genital da menor.
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 446 a 455 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
12 - No ano de 2016 o arguido, usando o perfil “VV”, ( fls. 410) através da rede social Facebook, enviou um pedido de amizade à menor HH, nascida a ….2003, pedido que a mesma aceitou
O perfil da menor (fls 457) exibe fotografias de uma menor com seguramente menos de 14 anos de idade.
Trocaram algumas mensagens, essencialmente no período compreendido entre ….2016 e ….2016.
Nos primeiros contactos a menor informou o arguido acerca da sua idade real (13 anos) enquanto que o arguido afirmou ter 15 anos.
Porque a menor referiu ter complexos com o seu corpo o arguido pediu à mesma que lhe enviasse uma fotografia em roupa interior, o que a mesma fez, tendo o arguido dito “ tens um corpinho jeitoso” e de seguida, pediu que a menor lhe enviasse fotografias deitada e de frente, o que a mesma recusou.
Em tais contactos mantinham conversações de cariz sexual ( p. ex, no dia ...2016 o arguido disse à menor “ teu ex tb mexeu n teu cusinho beh?”); para além disso o arguido também pediu à menor que lhe enviasse fotos suas, tendo a mesma remetido uma foto em roupa interior.
O arguido pediu à menor o envio de um foto sua, sem roupa, mas a mesma não acedeu a tal pedido.
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 457 a 461 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
13 – Em meados do ano de 2016 o arguido, usando o perfil “VV”, ( fls. 410) através da rede social Facebook, enviou um pedido de amizade à menor DDD, nascida a ….2002, pedido que a mesma aceitou.
O perfil da menor (fls. 462) exibe fotografias de uma menor com seguramente menos de 14 anos de idade.
Nos primeiros contactos a menor informou o arguido acerca da sua idade real (13) enquanto que o arguido afirmou ter 15 anos.
No dia ….2016 o arguido remeteu à menor uma foto da sua zona genital, despida, tendo pedido à menor que mandasse foto idêntica, sua, o que a mesma recusou.
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 462 a 464 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
14 - No ano de 2016 o arguido, usando o perfil “VV”, ( fls. 410) através da rede social Facebook, enviou um pedido de amizade à menor EEE, nascida a ….2004, pedido que a mesma aceitou.
O perfil da menor (fls 466) exibe fotografias de uma menor com seguramente menos de 14 anos de idade.
Mantiveram contactos/conversações entre ….2016 e ….2016.
Nos primeiros contactos a menor informou o arguido acerca da sua idade real (11 anos) enquanto que o arguido afirmou que tinha 14.
Mantiveram conversações de cariz sexual e o arguido pediu à menor que lhe enviasse fotos suas, despida; a menor remeteu ao arguido fotos suas, em soutien, onde também era visível o seu rosto; por sua vez, o arguido remeteu à menor várias fotos de zonas genitais masculinas.
No dia ….2016 o arguido perguntou à menor o que faria com o seu pénis, disse-lhe que lhe iria meter o pénis na vagina e questionou a mesma tinha pêlos púbicos;
nesse mesmo dia o arguido pediu à menor para lhe remeter uma fotografia a “ ver a cuequinha”, o que a mesma recusou.
Ainda nesse mesmo dia o arguido remeteu várias fotografias à menor onde eram visíveis adultos em práticas sexuais, pedindo à menor para que tirasse foto deitadas e a mostrar a barriga, sendo que a menor, a pedido do arguido, introduziu os dedos na própria vagina.
No dia seguinte o arguido disse à menor, “ quero ver as tuas coxinhas” pedindo fotos das pernas; de seguida, pediu-lhe fotos suas, em cuecas e envio-lhe uma fotografia de uma zona genital masculina, erecta, totalmente despida.
No dia ….2016 após a menor ter remetido uma fotografia sua, com roupa, ao arguido, este pediu-lhe que baixasse os calções e mostrasse a barriguinha.
No dia seguinte o arguido após ter dito à menor que lhe iria colocar o pénis na vagina, remeteu-lhe fotografias com adultos a praticarem sexo.
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 466 a 477 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
15 - No ano de 2016, no período de verão, o arguido, usando o perfil “VV”, ( fls. 410) através da rede social Facebook, enviou um pedido de amizade à menor FFF, nascida a ….2004, pedido que a mesma aceitou.
O perfil da menor (fls. 478) exibe fotografias de uma menor com seguramente menos de 14 anos de idade.
Em contacto mantido no dia ….2016 a menor referiu ter 12 anos e o arguido referiu ter 16.
Desde então o arguido passou a manter com a menor conversas de cariz sexual bem como a solicitar-lhe o envio de fotos suas em pijama, em cuecas e despida.
Assim, no dia ….2016 o arguido pediu à menor que lhe enviasse fotografias de pijama e perguntou-lhe se tinha a zona genital depilada, nesse mesmo dia pediu que a menor lhe enviasse fotos na “ na cama, deitadinha”, como a mesma recusou o arguido disse-lhe que estava excitado e que queria fazer sexo oral.
Nos dias seguintes o arguido remeteu à menor várias fotografias de zonas genitais masculinas despidas.
No dia ….2016, após troca de mensagens de cariz sexual, o arguido pediu à menor que lhe enviasse fotos “ provocantes”.
No dia ….2016 o arguido manteve conversas de cariz sexual com a menor, remetendo também uma fotografia de uma zona genital masculina despida e pedindo à menor “ tira tu beh”.
No dia ….2016 o arguido remeteu novas mensagens de cariz sexual explicito à menor e pediu o envio de fotografias da sua vagina.
Nesse mesmo dia voltaram a manter conversas de cariz sexual falando sobre o arguido penetrar a vagina da menor com o seu pénis.
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 478 a 488 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
16- No ano de 2016 o arguido, usando o perfil “VV”, ( fls. 410) através da rede social Facebook, enviou um pedido de amizade à menor GGG, nascida a ….2002, pedido que a mesma aceitou.
O perfil da menor (fls. 490) exibe fotografias de uma menor com seguramente menos de 14 anos de idade.
A menor referiu ao arguido ter 14 anos de idade (apesar de ter 13) e o arguido, por sua vez, referiu ter 17.
O arguido e a menor mantiveram conversas de cariz sexual em que o arguido pedia à ofendida para imaginar e lhe transmitir os actos sexuais que mantinha com pessoas imaginárias e mesmo com animais, o que a menor fazia.
Para além disso, o arguido pediu à menor que lhe enviasse fotos da sua zona genital sem roupa, o que a mesma recusou.
O arguido pediu também à menor que lhe mandasse fotos a meter os dedos e uma escova na vagina, o que a mesma recusou.
No dia ….2016 o arguido remeteu à menor uma foto de uma zona genital masculina, usando apenas boxers, a menor em resposta mandou uma foto sua, vestida, foi então que o arguido lhe pediu que enviasse uma foto de cuecas, a notar-se a vagina.
Nos dias ….2016 e ….2016 o arguido e a menor realizaram vídeo chamada; nesses mesmos dias o arguido remeteu à ofendida fotos de uma zona genital masculina, despida.
No dia ….2016 o arguido voltou a manter conversas de cariz sexual com a menor, solicitando à mesma que imaginasse e lhe descrevesse os actos sexuais que manteria com um sujeito e com o cão do mesmo.
Posteriormente, o arguido, usando o perfil “VV” ( fls. 411) manteve contactos vários com a menor, alguns dos quais por vídeo chamada e chamadas de voz, em que o arguido lhe pediu para exibir a zona genital, o que nunca fez.
No final do ano de 2016 o arguido encaminhou a menor para o perfil “VV”, continuaram a manter conversas de cariz sexual e o arguido, por várias vezes, pediu à menor que lhe enviasse fotos, despida.
Para além disso, o arguido convidou a menor para se encontrarem pessoalmente, o que a mesma não aceitou.
Também no período compreendido entre os dias … 2017 o arguido manteve com a menor várias conversações de cariz sexual, perguntando-lhe p, ex “ já fizeste amor?, já estiveste quase a fazer?, tavas nua?, deixas te medir a febre com o meu temometro, tenh saudades de te dar tesão, kero t dar na cona, tenho a pila tesa teu burakinho está apertadinho, passa mão por cima da cuequinha, já sentist uma pila?,
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 491 a 500 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
O arguido remeteu ficheiros à menor onde eram visíveis actos sexuais explícitos e um pénis erecto, tal como consta a fls. 759 a 798 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
17 - No ano de 2016 o arguido, usando o perfil “VV”, ( fls. 410 ) e a menor FF, nascida a …2003, tornaram-se amigos na rede social Facebook.
O perfil da menor (fls. 490) exibe fotografias de uma menor com seguramente menos de 14 anos de idade.
Nos primeiros contactos a menor informou o arguido da sua idade real; por sua vez o arguido referiu ter 15 anos e residir em ....
O arguido convidou a menor para se encontrarem pessoalmente, em …, …, o que a mesma recusou.
Mantiveram conversações de cariz sexual.
Assim, p. ex, no dia ….2016 o arguido disse à menor que lhe daria beijos na zona genital, por cima das cuecas e que depois seria na vagina e que fariam sexo oral.
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 501 a 503 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
18 – Em data não apurada o arguido, usando o perfil “VV”, ( fls. 4) através da rede social Facebook, enviou um pedido de amizade à menor HHH, nascida a ….2002, pedido que a mesma aceitou.
O perfil da menor (fls. 504) exibe fotografias de uma menor com seguramente menos de 16 anos de idade.
Os contactos ocorreram entre ….2015 e ….1016.
Nos primeiros contactos a menor referiu ter 15 anos de idade e o arguido, por sua vez, referiu ter 16.
O arguido manteve com a menor várias conversações de cariz sexual dizendo-lhe, p. ex, “ gostas de sexo, gostas de meter os dedos?”
Posteriormente, recebeu um novo convite de um perfil com fotos idênticas mas que se identificava como “VV ( perfil de fls. 410), tendo o arguido confirmado tratar-se da mesma pessoa.
Também por este perfil o arguido manteve conversas de cariz sexual com a menor, tendo-lhe também solicitado o envio de fotografias da sua zona genital, que a menor não enviou.
No dia ….2015 o perfil “VV” remeteu à menor uma fotografia do corpo de um sujeito, do sexo masculino, usando apenas boxers; logo após o arguido pediu à menor que lhe enviasse uma foto “ da cuequinha”.
No dia ….2015 o arguido manteve várias conversas de cariz sexual com a menor, perguntando-lhe p. ex se estava a ficar excitada, como eram as suas cuecas, onde queira que lhe pusesse o pénis.
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 504 a 510 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
19 – No ano de 2016 o arguido, através do perfil “ VV” ( fls. 410) através da rede social Facebook, enviou um pedido de amizade à menor RR, nascida a ….2002, pedido que a mesma aceitou.
O perfil da menor (fls. 511) exibe fotografias de uma menor com seguramente menos de 16 anos de idade.
Logo nos primeiros contactos a menor disse ao arguido a sua idade real, ou seja, 14 anos de idade tendo o arguido referido ter 16.
Por várias vezes o arguido pediu à menor que lhe enviasse fotos suas, sem roupa e trocaram várias mensagens sobre sexo.
A pedido do arguido a menor remeteu-lhe duas fotos, uma sua, em cuecas e uma outra de uma zona genital, despida, que obteve na internet; por sua vez, o arguido remeteu à menor várias fotos de órgãos genitais masculinos, despidos.
No dia ….2016 o arguido remeteu à menor uma fotografia de uma zona genital masculina, vestindo apenas boxers.
No dia ….2016, a pedido do arguido, a menor enviou ao mesmo uma fotografia da zona do glúteo, usando apenas cuecas; por sua vez, de seguida, o arguido remeteu à menor uma fotografia da sua zona genital, despida;
Após o arguido manteve com a menor conversas de cariz sexual explicito questionando a menor sobre p. ex se gostaria de fazer sexo oral.
No dia ….2016 o arguido voltou a solicitar à menor uma fotografia da “cuequinha”, remetendo-lhe, por sua vez, uma fotografia de uma zona genital masculina, erecta.
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 511 a 516 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
20 – No ano de 2016, o arguido, através do perfil “ VV” ( fls. 410) através da rede social Facebook, enviou um pedido de amizade à menor KK, nascida a ….2004, pedido que a mesma aceitou.
O perfil da menor exibia fotos de uma menor do sexo feminino, com seguramente menos de 14 anos de idade.
Logo no início dos contactos a menor referiu ao arguido ter 12 anos de idade.
No dia ….2016 o arguido manteve conversações com a menor, de cariz sexual, dizendo-lhe, desde logo “ já tiveste tesão, como são as tuas cuequinhas?”
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 518 a 520 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
21 - No ano de 2015, o arguido, através do perfil “ VV” ( fls. 410) através da rede social Facebook, enviou um pedido de amizade à menor III, nascida a ….2002, pedido que a mesma aceitou.
O perfil da menor (fls. 521) exibia fotos de uma menor do sexo feminino, com seguramente menos de 14 anos de idade.
A menor informou o arguido da sua idade real (13).
Mantiveram contactos entre ….2015 e …2016.
O arguido manteve com a menor diversas conversas de cariz sexual perguntando-lhe, p. ex, como ficava a sua vagina, se ficava “ molhada”, pedia-lhe também para meter os dedos na vagina e dizia-lhe que queria encontrar-se com a mesma para terem relações sexuais.
O arguido pediu à menor que lhe enviasse fotografias da sua zona genital, despida, o que a mesma recusou.
O arguido remeteu à menor duas fotografias de uma zona genital masculina.
No dia ….2015 o arguido perguntou à menor “ como são as tuas cuequinhas”? e “ como fica a tua coisinha, quando tens vontade
Nesse mesmo dia, após a menor ter perguntado ao arguido se o mesmo já tinha visto uma vagina, o arguido respondeu dizendo-lhe que queria ver a dela e que tirasse uma foto e lhe mandasse.
Foi então que o arguido remeteu à menor uma fotografia de uma zona genital, totalmente despida e uma outra foto de um adolescente, do sexo masculino, a exibir a zona genital.
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 521 a 527 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
22 - No ano de 2016, o arguido, através do perfil “ VV” ( fls. 410) através da rede social Facebook, enviou um pedido de amizade à menor LL, nascida a ….2004, pedido que a mesma aceitou.
O perfil da menor (fls. 528) exibia fotos de uma menor do sexo feminino, com seguramente menos de 14 anos de idade.
O arguido e a menor trocaram entre si várias mensagens no período compreendido entre os dias ….2016 e ….2016.
No primeiro contacto a menor disse ao arguido ter 12 anos de idade e o arguido, por sua vez, referiu ter 15 anos e morar em França.
No dia ….2016 o arguido questionou a menor sobre as suas cuecas e perguntou-lhe se gostaria de mexer no seu pénis.
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 528 a 530 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
23 - No ano de 2016, o arguido, através do perfil “ VV” ( fls. 410) através da rede social Facebook, enviou um pedido de amizade à menor II, nascida a ….2006, pedido que a mesma aceitou.
O perfil da menor ( fls. 532) exibia fotos de uma menor do sexo feminino, com seguramente menos de 12 anos de idade.
Nos primeiros contactos a menor disse ao arguido que tinha 10 anos, que, por sua vez, lhe disse que tinha 15 anos e morava em França.
Mantiveram contactos no período compreendido entre ….2016 e ….2016.
No dia ….2016, após a menor ter remetido uma fotografia sua, vestida, o arguido pediu que lhe enviasse uma outra onde se visse a “ barriguinha”, tendo a menor acedido a tal pedido.
Após, o arguido pediu à menor uma foto “ em cuequinhas”, sendo que a menor nada enviou.
Nos dias …de 2016 o arguido manteve conversas de cariz sexual com a menor dizendo-lhe p. ex, “ deixa dart tesao mor, minha pila ta tesa.”
No dia ….2017 voltou a manter conversas de cariz sexual com a menor dizendo-lhe que lhe deixasse lamber a vagina.
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 532 a 537 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
A menor, desagradada com o teor dos contactos mantidos com o arguido, bloqueou o mesmo no Facebook
24 – No ano de 2013, o arguido, usando o perfil “ VV” através da rede social Facebook, enviou um pedido de amizade à menor TT, nascida a ….2000, que a mesma aceitou.
O perfil da menor (fls. 539) exibia fotos de uma menor do sexo feminino, com seguramente menos de 18 anos de idade.
Em tal perfil o arguido fez constar que residia em ... mas se encontrava emigrado em França.
Nos primeiros contactos a menor revelou ao arguido a sua idade, 13 anos.
Pouco tempo depois a menor recebeu um outro pedido de amizade, desta vez do perfil “ VV” ( fls. 410) com as fotos que já constam do perfil “ VV”.
Usando este segundo perfil o arguido trocou com a menor mensagens de cariz sexual e pediu que a mesma lhe enviasse fotos suas, despida, bem como da zona genital, não tendo a menor satisfeito tais pedidos.
O arguido remeteu à menor fotografias de zonas genitais masculinas, alegando serem do próprio.
No dia ….2013 o arguido manteve com a menor conversas de cariz sexual “ quero-te com mt sessão mor”.
No dia ….2014 o arguido disse à menor que queria colocar-lhe o pénis na vagina até fazê-la gemer; nesse mesmo dia o arguido disse à menor quer queria uma foto da vagina da mesma “ molhada” e remeteu à menor uma fotografia de um órgão genital masculino, totalmente despido.
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 539 a 545 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
Em Janeiro de 2017, após aplicação das medidas de coacção, através da rede social Instangram, o arguido remeteu novo pedido de amizade à menor, desta vez usando o perfil “VV.
25 – No ano de 2015 o arguido, usando o perfil “ VV” ( fls. 410) através da rede social Facebook, enviou um pedido de amizade à menor JJ, nascida a ….2002, que a mesma aceitou.
O perfil da menor (fls. 546) exibia fotos de uma menor do sexo feminino, com seguramente menos de 16 anos de idade.
A menor referiu ao arguido ter 13 anos de idade, enquanto o arguido referiu ter 16 anos.
O arguido manteve com a menor conversações de cariz sexual e este pediu-lhe que enviasse fotografias suas, despida, o que não fez.
No período compreendido entre ….2015 e ….2016 o arguido e a menor trocaram várias mensagens.
Assim, no dia ….2015 o arguido disse à menor que lhe ia “ lamber” a vagina.
No dia ….2015 o arguido solicitou à menor que lhe enviasse fotografia da zona genital ( da “cuequinha”).
No dia …2015 o arguido disse à menor, além do mais, que lhe iria lamber o corpo todo.
No dia ….21015 a menor remeteu ao arguido a fotografia do corpo de uma adolescente do sexo feminino, em roupa interior, tendo o mesmo pedido uma fotografia mais nítida.
No dia ….2015 a menor, a pedido do arguido, remeteu-lhe uma fotografia sua usando apenas cuecas e um casaco, tendo o arguido pedido pedido uma fotografia “ de frente”; após, o arguido pediu à menor que lhe enviasse uma fotografia com a “ cuequinha descida”, o que mesma recusou.
No dia ….2015 o arguido pediu à menor que lhe enviasse mais fotografias, o que a menor fez, tendo remetido, entre elas, uma da zona genital usando apenas cuecas, sendo que o arguido lhe pediu que tirasse fotos sem as cuecas, o que a mesma recusou.
No dia …2015 após a menor negar-se a manter conversas de cariz sexual com o arguido, o mesmo disse-lhe, com intuito de a intimidar, que iria publicar as fotografias que tinha na sua posse.
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 546 a 555 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
26 - No ano de 2016 o arguido, usando o perfil “ VV” ( fls. 410) através da rede social Facebook, enviou um pedido de amizade à menor JJJ, nascida a ….2005, que a mesma aceitou.
O perfil da menor (fls. 556) exibia fotos de uma menor do sexo feminino, com seguramente menos de 12 anos de idade.
No dia ….2016 a menor disse ao arguido que tinha 11 anos (pese embora só tivesse 10) e este disse-lhe que tinha 15.
O arguido pediu à menor que lhe mandasse fotos, ora em cuecas, ora completamente nua, por forma a ver a zona genital, tendo a menor enviado duas fotos, uma com cuecas e outra sem roupa, da zona genital.
Posteriormente, o arguido pediu à menor que lhe enviasse fotos da vagina, com as pernas abertas e fotos a meter os dedos na vagina, o que a mesma recusou.
Entre os dias ….2016 e ….2016 o arguido e a menor trocaram várias mensagens.
Apos trocarem fotografias de rosto o arguido pediu à menor que baixasse “ a cuequinha” como a mesma hesitou o arguido enviou-lhe uma fotografia de uma zona genital masculina despida, sendo que, de seguida, a menor remeteu ao arguido uma fotografia de uma zona genital feminina , também despida.
O arguido pediu ainda à menor que lhe remetesse uma outra fotografia, com as pernas abertas, o que a mesma recusou.
Numa videochamada, perante a insistência do arguido, a menor exibiu a sua zona genital aquele.
Após a videochamada o arguido remeteu à menor diversos ficheiros exibindo sujeitos adultos a praticarem sexo.
No dia ….2016 o arguido pediu à menor para lhe mostrar as cuecas e para meter um dedo na vagina, o que a mesma recusou.
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 556 a 564 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
27 - No ano de 2016 o arguido, usando o perfil “ VV” ( fls. 410) através da rede social Facebook, enviou um pedido de amizade à menor MM, nascida a ….2003.
O perfil da menor (fls. 565) exibia fotos de uma menor do sexo feminino, com seguramente menos de 14 anos de idade.
Nos primeiros contactos disse ao arguido a sua idade, 13 anos.
Mantiveram conversações entre …2016 e …2016.
No dia ….2016 mantiveram conversas de cariz sexual em que o arguido disse à menor p. ex, “ deixa roçar na tua coninha” e o arguido remeteu à ofendida fotografias de actos sexuais.
As conversações entre o arguido e a menor constam a fls. 565 a 568 dos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
28 - No ano de 2016 o arguido, usando o perfil “ VV” ( fls. 410) através da rede social Facebook, enviou um pedido de amizade à menor DD, nascida a ….2003.
O perfil da menor (fls. 569) exibia fotos de uma menor do sexo feminino, com seguramente menos de 14 anos de idade.
No primeiro contacto o arguido disse à menor que morava em Paris e tinha 15 anos de idade; ela, por sua vez, disse ao arguido que tinha 13 anos.
O arguido pediu à menor que lhe enviasse fotografias em roupa interior, o que a mesma fez; também lhe pediu, durante uma videochamada, para meter os dedos na vagina, acto que a mesma simulou.
No dia ….2016, através da rede social “Whatsapp” o arguido trocou mensagens de cariz sexual com a menor.
No dia …2016, mais uma vez, o arguido manteve conversas de cariz sexual com a menor, dizendo-lhe, p. ex, que estava excitado e que queria colocar o pénis na sua vagina e na sua boca.
Nesse mesmo dia o arguido pediu à menor que lhe enviasse fotografias das “ perninhas abertas e cuequinha mais descida”.
No dia ...2016 o arguido enviou uma mensagem à menor dizendo “ gosto do k vi, amei o que fizeste”….
A menor acreditava que mantinha uma relação de namoro com o arguido e por tal, enviou-lhe as seguintes mensagens:
No dia … 2016 às 20:21 UTC+01
Só quero que saibas k eu queria ter futuro cmg...seres pai dos meus filhos....fazer MT coisa ctg.....queria e quero passar o resto da minha vida ctg....Eu amo te cm MT amei nng....a minha vida sem ti a não é nd....Eu sem ti n sou nd msm tu es o hdmv e espero k saibas k gostava de subir ao altar e poder dizer te que sou fiel para a toda a vida para ctg amo te❤ ❤ ❤ ???????????????❤ ?❤ ????❤ ❤ ❤ ?❤ ?❤ ?❤ ?❤ ?❤ ?❤ ?❤ ???❤ ❤ ?❤ ?❤ ?❤ ?❤ ?❤ ?❤ ❤ ❤
No dia … de 2016 :
Mor parabens por nos provar mos um ao outro k nos amamos e por isso e k ainda estamos aqui cm um mesinho de namoro feito.❤ o resto da minha vida é CTG ao teu lado❤todos os dias❤parabens meu amor❤❤20❤09❤2016 amo te❤❤ O arguido, alimentado a ideia da menor de que ambos mantinham uma relação de namoro, no inicio de Dezembro de 2016, enviou à ofendida, pelo correio, dois presentes: um telemóvel e um perfume pois que o telemóvel da menor havia avariado.
Ocorreram também conversações de cariz sexual entre os dias ….2016 e ….2016.
Nesse último dia o arguido enviou uma SMS à menor, com o seguinte teor: “ t manhã meu amor nana bem t amo, beijinho coninha boa”
O arguido combinou com a menor encontraram-se pessoalmente junto à igreja de …, no dia ….2016, local para onde apenas a menor se dirigiu, não tendo o arguido ai comparecido,
Com a menor DD o arguido manteve centenas de conversações, ao longo de pelo menos 4 meses, entre elas, as que de seguida se transcrevem:
No dia … de 2016: keres leitinho na cona mor, ate pode vir a ser rial, mas agora n mor, deixa mor deitar leitinho na tua coninha, k t faça um bebe, gosto de ti, eu vou para ai,e tu te sentas n meu colinho, ok mor, deixa meter pila na cona mor, sou d ... porto,mas estou em paris, uiii mor kerias sentila na coninha, umm,onde kerias sentir mha pila beh, hummm xupavas mor, mexias com mao beh, k fazias na mha pilinha mor, ja vist coiso d algum rapaz?, ja tivest tesao beh, keres ter tesao bebe, pode beh, kero beijar tuas coxinhas beh, uii bebe tira d cuekinha e a ver se barriguinha, hummm keria ver tua barriguinha tuas coxinhas, ummm tas com tesao linda?
No dia, … de 2016:, kero fazer amor ctg meu amor, daki 3 meses ja podemos nos ver, hummm mor t beijo corpinho todo mha princesa, beijava teu umbigo todinho, mto encostadinhos, kuase k t via cuekuinha agora a pouco, kero tanto beijar essas coxinhas mor, ligaweb mor
No dia …: keres so levar na cona mor, pois mor enfio ate au fundo, dps fudo tua cona de força mor, vou enfiala toda mor, tua cona pode com mha pila mor
No dia … de 2016: aiii mor vou fuder tua cona de força, hummm mor tua cona ker a mha pila mor, vou t por desejosa d levares na cona mor, hummm mor vou por tua cona com tesao, vou t lamber primeiro a cona mor, vais gemer de tesao mor, uiii mor vou metela toda dentro da cona mor.
No dia … 2016 o arguido encaminhou a menor para a aplicação Whatsaap dizendo-lhe: Mor vai ao whats anda la eu quero te ouvir❤ ❤ ❤ e aiii mor fode, hummm fodias tu a mha piça mor , Isso é bom mor❤ ❤
Nesse mesmo dia, o arguido disse à menor sobe e vestido mor, sobe a camisa mor, aii mor mostra ate a cuequinha, anda mor mha pila ta toda tesa, sobe camisa mor e afasta perninha um pouco, aiii mor mostra mais pa cima
No dia … de 2016 o arguido disse à menor: apalpa tua cona por cima das cuecas mor”, tens tesao mor, uii meu amor vou t fuder toda mor, anda puta xupa a piça xupa
No dia … de 2016 o arguido pediu à menor que lhe enviasse fotos: tira as fotos mor kero ver kuando xegar
No dia … 2016: gostava de t fazer um chupao na cona mor, eu dou meu amor e xupo tua língua, apalpava perto do burakinho, bjinhos meu amor
No dia … de 2016 disse-lhe “ hummm ja tou ter tesao mor, Fazemos meu amot, uii mor fazemos 69, deixo meu amor xupa todinha mor, teu primo ja estave encostado ati mor
As conversações entre o arguido e a menor DD constam a fls. 570, 571 dos autos bem como do CD- apenso I cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
Não obstante as medidas de coacção aplicadas em 29.12.2016 o arguido continuou a utilizar a internet e manteve, após tal data, contactos com as menores GGG, TT, RR e DD.
Para o efeito, o arguido utilizou um telemóvel de marca Iphone com o o IMEI … no qual instalou a aplicação Whatshapp tendo criado um perfil “ VV” no qual constam fotografias do mesmo adolescente que constava na rede social facebook, associado ao nr. ….
Desde logo, através da referida aplicação Whatsapp, o arguido tentou contactar a menor DD nos dias …/2017, …/2017 e …/2017.
***
O arguido actuou com o intuito de satisfazer os seus instintos lascivos e libidinosos, mantendo conversações de cariz sexual com as menores, remetendo-lhes ficheiros contendo cenas de sexo explicito, fazendo-as crer que ele próprio era um adolescente, tal como se apresentava nas fotografias de perfil, convencendo, assim, as mesmas a interagir com ele.
O arguido conhecia das idades das menores e estava ciente que ao actuar da forma descrita as perturbava e estava a prejudicar, de forma grave e séria, o desenvolvimento da personalidade das mesmas, designadamente na esfera sexual e punha em causa o normal desenvolvimento psicológico, afectivo e de consciência sexual das referidas menores.
O arguido, ao solicitar o envio de fotografias íntimas às menores, aproveitou-se da incapacidade das mesmas para avaliar o significado dos comportamentos que se descreveram e de medir as consequências de tais comportamentos, incapacidade decorrente da idade, que era do conhecimento do arguido e de que este se aproveitou.
E, porque incapaz de controlar os seus instintos, mesmos após lhe terem sido aplicadas medidas de coacção, o arguido não se inibiu de voltar a contactar algumas das menores/ofendidas, mostrando absoluta indiferença em relação à idade das mesmas, de que estava bem ciente, bem como às consequências da sua descrita actuação em relação às referidas menores.
O arguido quis ainda forçar as menores RR e JJ ao envio de fotografias suas, despidas, fazendo-as crer que se as mesmas não acatassem tal pedido iria divulgar fotografias intimas, que tinha na sua posse, tendo actuado da forma supra descrita, com o intuito de limitar as ofendidas na respectiva liberdade de acção, não tendo porém logrado os seus intentos pois que as menores não acederam a tais exigências.
O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por lei penal.
Dão-se ainda por provados os seguintes factos constantes do relatório social de fls.409 a 412, a saber –
“(…)O processo de crescimento e socialização de AA decorreu com os quatro irmãos mais velhos e os três mais novos, em ambiente afectivo e equilibrado, sustentados com o rendimento laboral do pai como marceneiro em espaço próprio, enquanto a mãe executava tarefas de costura para ampliar proventos, geria a actividade doméstica e esteve mais presente na educação da prole, baseada em valores pessoais e sociais que lhes foram transmitidos.
Depois de concluir o 1º ciclo aos 12 anos iniciou-se como aprendiz de marceneiro na oficina familiar, onde adquiriu conhecimentos e competências, interrompeu em 1987 para cumprir 16 meses no serviço militar e retomou até ao falecimento do pai em 2000. Nesta altura, face à crise no sector, optou por trabalhar por conta de outrem, primeiro com o seu padrinho, depois na empresa de mobiliário “...” de 2004 a 2009. Após, cumpriu um contrato de 7 meses na construção civil em Espanha por ser bem remunerado, e desde 2011 estava activo como montador de móveis em França, embora não permanente, consoante as ofertas de trabalho.
A nível relacional afectivo, na circunstância de serem vizinhos o arguido conheceu KKK, já namoravam quando foi para o serviço militar, tendo casado a …1993. O casal tem uma filha, LLL, actualmente com 22 anos….
Com referência ao período das ocorrências que originaram o presente processo o arguido residia com o cônjuge e a filha na morada a que está referenciado, correspondente a espaço anexo à casa onde mora a mãe, apresentando a habitação bons níveis de cuidado e higiene mas reduzido conforto.
KKK caracterizou a vivência do casal como agradável, satisfatória nas várias dimensões da conjugalidade, sem problemas de relevo, as poucas discussões deveram-se a situações de precariedade económica; em termos sociais referiu que nunca tiveram amigos com quem interagissem, o arguido convivia com a família, só ocasionalmente com os conterrâneos no café, onde não permanecia muito tempo.
A economia familiar estava equilibrada embora a filha estivesse inactiva e dependente, pois, o casal paga o fornecimento de energia eléctrica mas não paga renda nem água, proveniente de poço, tendo como rendimentos a pensão de invalidez de 291€ que o cônjuge aufere desde os 32 anos de idade por padecer de artrite reumatóide, que amplia com o rendimento não declarado de 300€ em tarefas de limpeza, e o arguido enviava cerca de 500€ mensais da remuneração laboral, contratado pela empresa ..., Lda sedeada em Braga.
…Na comunidade residencial, zona rural sem problemáticas sociais de relevo, o arguido projectava uma imagem positiva, embora associado a algum isolamento social, com reduzida frequência de espaços de convívio social.
Face a ocorrências com tipologias semelhantes às que originaram o presente processo o arguido não lhes reconhecia significado penal, antes lhes atribuía ilicitude ética, não reconhece a existência de vítimas independentemente das idades, pelo entendimento de que não existe envolvimento físico directo e pessoal, nem coacção, mas adesão dos intervenientes, para os quais não se lhe afigura que resulte algum efeito pernicioso….”
Factos provados constantes do\s pedido cível\s –
A menor sentiu-se envergonhada, desiludida e enganada assim como humilhada com a descoberta dos factos acima descritos e no que toca à sua pessoa e do arguido, e por quem se apaixonou.
Mercê destes factos anda infeliz e triste, isolando-se no quarto e distanciando-se de familiares e amigos, não querendo sequer utilizar telemóvel.
No dia anterior às suas declarações para memória futura sentiu-se mal na escola tendo desmaiado.
É acompanhada desde ….2017, encaminhada pela médica de família, pela psicóloga ... por sintomas ansiosos mercê de falecimento de avô mas sintomas esses que se exacerbaram após o descobrimento dos factos constantes dos autos e relativos à menor DD, nomeadamente isolamento social, medo de andar na rua, vergonha, ódio.
A menor DD tem a sua auto-estima diminuída e apresenta dificuldades em relacionar-se com o seu próprio corpo.
A menor FF, atentos os factos provados relativos à sua pessoa, sentiu angústia, medo de encontrar o arguido na rua (pois sabedora de proximidade da residência do arguido), medo que se estendia à restante família, vergonha, isolamento.
Os pais da menor FF são pessoas simples e humildes que vivem tempos de inquietação e angústia.
Não se provaram outros factos relevantes para a apreciação da causa.
*
2.2. Os factos não provados
- inexistem factos não provados da acusação pública.
- não se provou ainda que a menor FF e família necessitassem de acompanhamento psicológico por inexistência de prova documental ou pericial nesse sentido.
- inexistem outros factos considerados não provados com relevância para a decisão do pleito.
*
2.3. Motivação dos factos provados
Como dispõe o art.127º do C.P.P., a prova é apreciada “segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”, tendo o julgador liberdade para formar a sua convicção com base em juízo o qual procura a sua fonte no mérito objectivo e concreto do caso, tal como ele foi exposto e representado no processo.
Assim sendo cumpre salientar que a convicção do tribunal filiou-se antes de mais na confissão integral e sem reservas apresentada pelo arguido em sede de audiência de julgamento, o qual manifestou o seu arrependimento e intenção de apresentar as suas desculpas às ofendidas, e a qual foi considerada apta para que o tribunal prescindisse da produção da demais prova quanto à matéria criminal – art.º344 n.º2 a) e n.º4 do C.P.P.
Mais se considerou os assentos de nascimento das menores/ofendidas.
Quanto à ausência de antecedentes criminais do arguido, o Tribunal valorou o seu C.R.C. junto aos autos. Apreciou-se ainda o teor do relatório social quanto às condições socioeconómicas do arguido, junto com a referência ….
Dos autos consta a seguinte prova documental a qual não chegou a ser apreciada em audiência mercê da confissão integral e sem reservas do arguido:
Mail de fls. 4
Print de fls. 5 a 13
Perfil de fls. 11
Print de fls. 18 a 27
Print de fls. 36
Prints de fls. 56 a 76
Informação da Vodafone de fls. 106
Cota de fls. 129
Perfil de fls. 137, 164, 198
Perfil de fls. 178
Perfil de fls. 193
Cota de fls. 204
Print de fls. 205, 206
Auto de busca e apreensão de fls. 233, 234
Auto de visionamento de fls. 242 a 256
Print de fls. 258
Print de fls. 261
Print de fls. 264
Auto de visionamento de fls. 277 a 308
Auto de interrogatório de fls. 359 a 364
Prints de fls. 401 a 494
Auto de visionamento de fls. 410 a 571
Prints de fls. 573, 585, 588, 591, 594, 597, 600, 603, 606, 609, 612, 615, 618, 621, 630, 633, 636, 639, 642 a 644, 646, 649,
Auto de visionamento de fls. 654 a 666
Extractos de conversações de fls. 667 a 687
Print de fls. 734 a 737
Extractos de conversações de fls. 759 a 797
Auto de busca e apreensão de fls. 1141, 1142
Auto de visionamento de fls. 1151, 1152
Exame pericial a telemóvel de fls. 1216 a 1252
Apensos I ( cds)
Atendeu-se à prova testemunhal no que toca aos factos invocados em sede de pedidos de indemnização civil, nomeadamente no que se refere aos seguintes depoimentos –
BB, progenitora da menor BB, a qual confirmou o estado ansioso e depressivo da filha após saber que tinha sido enganada pelo arguido no que toca à sua identidade e sentimentos, tendo chegado a magoar-se a si própria. Confirma que se isola dos demais, amigos e familiares, recusando até contacto físico com elementos do sexo masculino, incluindo o próprio pai.
Este estado da menor foi confirmado clinicamente pela testemunha e psicóloga ... que a acompanha semanalmente e que sublinhou que o isolamento da mesma era exacerbado. A sua sintomatologia tem vindo a agravar-se com a aproximação do julgamento.
MMM, irmã da menor HH e com quem esta mantém forte relação familiar e convivência diária, confirmou que esta tem uma personalidade introvertida e mercê dos factos em apreciação e acima dados por provados, sentiu angústia, medo de encontrar o arguido na rua (pois sabedora de proximidade da residência do arguido), medo que se estendia à restante família, vergonha, isolamento.
NNN, irmã do arguido, atestou o carácter trabalhador e de bom pai de família deste último, o qual beneficia do apoio e acompanhamento de toda a família apesar da situação em que se encontra.
3. O Direito
Ao arguido vem imputada, a prática, em autoria material e concurso real de:
- 22 crimes de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171º, n.º3 b) do Código Penal, na redacção vigente à data dos factos;
- 16 crimes de pornografia de menores agravado p. e p. pelo art.º176 n.º1 b) e art.º177 n.º7. ambos do C.Penal;
- 7 crimes de pornografia de menores agravado p. e p. pelo art.º176 n.º1 b) e art.º177 n.º6. ambos do C.Penal;
- 1 crime de pornografia de menores p. e p. pelo art.º176 n.º1 b) do C. Penal.
- 2 crimes de coacção agravada na forma tentada p. e p. pelo art.º154 n.º1 e 2 e art.º155 n.º1 b) do C.Penal.
Faz-se desde já menção que, no que a estes tipos legais importa não há lugar à apreciação da aplicação da lei em concreto mais favorável ao agente pois que as posteriores alterações do C. Penal não afectaram a redacção dos preceitos em análise.
Do crime de abuso sexual -
Segundo o disposto no art. 171º do C.Penal, sob a epígrafe “ Abuso sexual de crianças” -
«1 - Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.
2 — Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos.»
O bem jurídico ora tutelado é, pois, a liberdade e autodeterminação sexual a que qualquer pessoa tem direito, mas por se tratar de vítimas menores a relevância incide imediatamente na protecção da sexualidade durante a infância e o começo da adolescência e na preservação de um adequado desenvolvimento sexual nestas fases de crescimento.
O crime em análise constitui um crime de perigo abstracto, na medida em que a possibilidade de um perigo concreto para o desenvolvimento livre, físico ou psíquico, do menor ou o dano correspondente podem vir a não ter lugar, sem que com isto a integração pela conduta do tipo objectivo de ilícito fique afastada – vd. Jorge de Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, pág. 542/543.
O elemento objectivo que caracteriza, por excelência, o tipo de ilícito é constituído pelo “acto sexual de relevo” praticado com ou em menor de 14 anos de idade. O que quer dizer que a conduta tem que ter cariz sexual e tem que assumir significado de relevo e que a vontade da vítima não é elemento do tipo pois que o mesmo completa-se independentemente da existência ou não do consentimento da criança.
O elemento subjectivo revela-se na consciência e vontade de praticar o acto abusivo, com conhecimento da idade da pessoa ofendida, ou seja, basta-se o dolo genérico, em qualquer das três modalidades definidas no art. 14º do Código Penal, ou seja, a realização voluntária do facto típico (acto sexual de relevo), com conhecimento ou representando como possível a idade da menor inferior a 14 anos.
Por “acto sexual de relevo”, entende-se aquele que “ constituam uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade sexual do sujeito passivo e invadam, de uma maneira objectivamente significativa, aquilo que constitui a reserva pessoal, o património íntimo, que no domínio da sexualidade, é apanágio de todo o ser humano” (M. Leal Henriques e M. Simas Santos, C. P. Anotado, 2ª. ed., 1996).
É “todo o comportamento activo (só muito excepcionalmente omissivo) que, de um ponto de vista predominantemente objectivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou o pratica” (Prof. Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, pág. 447).
A jurisprudência do STJ (vd., entre outros, o acórdão de 12-07-2005, Proc. nº 05P2442 (Relator Cons. Simas Santos), tem considerado o “acto sexual de relevo” como um conceito indeterminado, que confere alguma margem de apreciação aos julgadores, em função das realidades sociais, das concepções reinantes e da própria evolução dos costumes, mas não deixa de cobrir as hipóteses de actos graves, nomeadamente aqueles que atentam contra os normais sentimentos de pudor dos ofendidos, intoleráveis numa sociedade civilizada.
Assim, delimitando o conceito pela negativa e citando o Prof. Figueiredo Dias (in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, p. 448/449), é de excluir do conceito de “acto sexual de relevo” não apenas os actos «insignificantes ou bagatelares», mas também aqueles que não representem «entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima», como por exemplo, os «actos que, embora “pesados” ou em si “significantes”, por impróprios, desonestos, de mau gosto ou despudorados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade, não entravem de forma importante a livre determinação sexual da vítima».
A este propósito, Sénio Alves (in Crimes Sexuais, p. 8 e ss.) questiona sobre o conceito de acto sexual de relevo, referindo que: «Numa noção pouco rigorosa (diria sociológica) de acto sexual têm cabimento actos como (…) o acariciar dos seios e de outras partes do corpo, que não só dos órgãos genitais. São aquilo que vulgarmente se designa como “preliminares da cópula” e, por isso, são actos de natureza sexual ou, se se preferir, actos com fim sexual».
Para concluir que «o acto sexual de relevo é, assim, todo o comportamento destinado à libertação e satisfação dos impulsos sexuais (ainda que não comporte o envolvimento dos órgãos genitais de qualquer dos intervenientes) que ofende, em grau elevado, o sentimento de timidez e vergonha comum à generalidade das pessoas», sendo certo que «a relevância ou irrelevância de um acto sexual só lhe pode ser atribuída pelo sentir geral da comunidade”, a qual «considerará relevante ou irrelevante um determinado acto sexual consoante ofenda, gravidade ou não, o sentimento de vergonha e timidez (relacionado com o instinto sexual) da generalidade das pessoas».
Os crimes contra a autodeterminação sexual tipificam condutas livres de violência e de ameaças graves mas que são suscetíveis de causar graves danos no desenvolvimento da personalidade do menor, uma vez que este não tem ainda capacidade para formar livremente a sua vontade (CUNHA 2003, 203). Refere Santos Cabral, no acórdão do STJ de 12/11/2014, que o princípio que fundamenta a menoridade sexual não é qualquer suposição de que o jovem abaixo da idade definida legalmente não tenha desejo ou prazer sexual, mas, sim, que ele não desenvolveu ainda as competências consideradas relevantes para consentir em uma relação sexual. Só o tempo, por meio de um processo de socialização no qual o sujeito racional completo é (con)formado permite a modelação de um processo de decisão correctamente elaborado. Assim, o legislador começa por determinar uma idade cronológica determinante, por razões de segurança jurídica, que entre nós está fixada nos 14 anos (SILVA DIAS 2006, 215). No artigo 171º do CP, o legislador presume iuris et de iure que qualquer conduta sexual que envolva menores de 14 anos irá lesar o desenvolvimento da sua personalidade, o que se compreende, uma vez que abaixo desta idade o menor não terá, em princípio, capacidade para decidir de forma livre, consciente e esclarecida, em termos de relacionamento sexual, fazendo com que não se atribua relevância jurídica ao consentimento ou acordo eventualmente manifestado. (SILVA DIAS 2006, 216). O sistema jurídico assenta na concessão de uma autonomia gradual ao menor a partir dos 14 anos, por se entender que a partir daí já terá condições e maturidade para formar a sua vontade no domínio sexual. Existem, todavia, exceções a esta regra. O Direito Penal não prescinde de punir certos comportamentos, não obstante o jovem ter mais de 14 anos, através de incriminações autónomas, por considerar que existem outros fatores que ofendem o direito a decidir livremente sobre a sua sexualidade (CARMO, ALBERTO e GUERRA 2006, 37).
Apreciado que está o tipo legal do abuso sexual de criança passemos a apreciar o tipo legal
Da Pornografia de Menores a partir do disposto no preceito legal que seguidamente se transcreve.
| Artigo 176.º Pornografia de menores |
| 1 - Quem: a) Utilizar menor em espectáculo pornográfico ou o aliciar para esse fim; b) Utilizar menor em fotografia, filme ou gravação pornográficos, independentemente do seu suporte, ou o aliciar para esse fim; c) Produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder, a qualquer título ou por qualquer meio, os materiais previstos na alínea anterior; d) Adquirir ou detiver materiais previstos na alínea b) com o propósito de os distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder; é punido com pena de prisão de um a cinco anos. (…). |
Em conjugação com o disposto no
| Artigo 177.º Agravação |
| (…)
6 - As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º, 168.º, 174.º, 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 16 anos. |
O arguido vem acusado da prática de 7 crimes de pornografia de menores agravado, p. e p. pelos arts. 176.ºn.º1 alínea b) e 177.º n.º6 do Código Penal, e de 16 crimes de pornografia de menores agravado, p. e p. pelos arts. 176.ºn.º1 alínea b) e 177.º n.º7 do Código Penal.
O crime de pornografia de menores é praticado, nomeadamente, por quem utilizar menor em fotografia, filme ou gravação pornográficos, independentemente do seu suporte, ou o aliciar para esse fim (aI. b) do nº 1, do artº 176 do CP).
As Nações Unidas definem pornografia infantil como sendo qualquer representação por qualquer meio de uma criança em actividades sexuais explícitas, reais ou simuladas ou qualquer representação das partes sexuais, de onde resulta que o conceito de pornografia infantil é amplo (cfr. art.º 2 .º, c), do Protocolo Adicional à Convenção dos Direitos da Criança sobre o Tráfico de Crianças, Prostituição Infantil e Pornografia, de 2002), inexistindo pois qualquer distinção entre objecto pornográfico e erótico-sensual.
No que toca às faixas etária abrangidas cumpre sublinhar que “O limite etário dos 14 anos é normalmente entendido como a fronteira entre a infância e a adolescência. Citando Weinberg, Willians e Pryor, referindo que "os tipos de experiências sexuais que uma pessoa tem, especialmente durante a adolescência, são importantes na direção ou reforço do fluxo da sua preferência sexual", sendo por sobremaneira um desenvolvimento adequado da sexualidade, no sentido de proteger a liberdade do menor no futuro, para que decida, em liberdade, o seu comportamento sexual". (Ac.RE de 17.03.2015 in www.dgsi.com).
Neste sentido também Teresa Beleza, (in "O conceito legal de violação"), "já não é o pudor do jovem ou da criança (...) que está em causa (...), mas a convicção legal de que abaixo de uma certa idade ou privada de uma certa dose de autodeterminação, a pessoa não é livre de se decidir em termos de relacionamento sexual".
Costa Andrade ("Consentimento e acordo em Direito Penal), defende que "até atingir um certo grau de desenvolvimento, indiciado por determinados limites etários, o menor deve ser preservado dos perigos relacionados com o desenvolvimento prematuro em atividades sexuais".
“A lei presume que a prática de atos sexuais em menor, com menor ou por menor de certa idade, prejudica o seu desenvolvimento global, e considera este interesse tão importante que coloca as condutas que o lesem ou ponham em perigo sob a tutela da pena criminal. Protege-se, pois, uma vontade individual ainda insuficientemente desenvolvida, e apenas parcialmente autónoma, dos abusos que sobre ela executa um agente, aproveitando-se da imaturidade do jovem para a realização de ações sexuais bilaterais.
O que está em causa não é somente a autodeterminação sexual mas, essencialmente, o direito do menor a um desenvolvimento físico e psíquico harmonioso, presumindo-se que este estará sempre em perigo quando a idade se situe dentro dos limites definidos pela lei.
Em jeito de conclusão, dir-se-ia que o legislador reconheceu o papel da sexualidade no desenvolvimento da personalidade humana e pretende proteger aqueles que, devido à sua imaturidade, ainda não têm capacidade para se autodeterminar nesta vertente.
No mesmo Acórdão do STJ, acima citado, datado de 5-9-2007, (disponível em www.dgsi.pt) consta o seguinte – “…Tal como sublinhado por Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., pág. 487, A fonte da disposição (art. 176.º do CP, introduzido pela reforma de 2007) é o Protoloco facultativo de 25.5.2000 à Convenção sobre os direitos da criança, relativo à venda de crianças, à prostituição infantil e à pornografia infantil, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 16/2003, ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 14/2003 (in D.R. I Série-A de 05.03.2003), conferindo à pornografia infantil o significado, segundo o seu art. 2.º, alínea c), de qualquer representação, por qualquer meio, de uma criança no desempenho de actividades sexuais explícitas reais ou simuladas ou qualquer representação dos órgãos sexuais de uma criança para fins predominantemente sexuais, relativamente ao que se deveria garantir abrangência pelo direito criminal ou penal de actos de produção, distribuição, difusão, importação, exportação, oferta, venda ou posse (seu art. 3.º, n.º 1, alínea c)).
Também, acolhendo o que a Decisão-Quadro 2004/68/JAI do Conselho, de 22.12.2003 (in Jornal Oficial de 20.01.2004), relativa à luta contra a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil, definiu como pornografia infantil com crianças reais, reportada, segundo o seu art. 1.º, alínea b)/i, a qualquer material que as descreva ou represente visualmente envolvidas em comportamentos sexualmente explícitos ou entregando-se a tais comportamentos, incluindo a exibição lasciva dos seus órgãos genitais ou partes púbicas, o que foi reafirmado pela Directiva 2011/92/EU, de 27.10.2011 (in Jornal Oficial de 17.12.2011), que entretanto veio substituir aquela, definindo pornografia infantil, nos termos do seu art. 2.º, alínea c), como i) materiais que representem visualmente crianças envolvidas em comportamentos sexualmente explícitos, reais ou simulados, ou ii) representações dos órgãos sexuais de crianças para fins predominantemente sexuais, iii) materiais que representem visualmente uma pessoa que aparente ser uma criança envolvida num comportamento sexualmente explícito, real ou simulado, ou representações dos órgãos sexuais de uma pessoa que aparente ser uma criança, para fins predominantemente sexuais, ou iv) imagens realistas de crianças envolvidas em comportamentos sexualmente explícitos ou imagens realistas dos órgãos sexuais de crianças para fins predominantemente sexuais.
Estando em causa nos autos a obtenção, posse e divulgação desses materiais, por via informática, a infracção surge relacionada com os conteúdos respectivos, em sintonia, ainda, com recomendação abrangente expressa na Convenção sobre o Cibercrime, adoptada em Budapeste em 23.11.2001, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 88/2009, ratificada por Decreto do Presidente da República n.º 91/2009 (in D.R. 1.ª série de 15.09.2009), no seu art. 9.º, designadamente protegendo, como menores, pessoas com menos de 18 anos de idade.
O tipo legal de pornografia de menores pode revestir, no que ora releva, qualquer acto que se enquadre nas quatro modalidades caracterizadoras, correspondentes às diferentes alíneas do n.º 1 do art. 176.º, em que transparece uma escala de valoração, embora punível de forma idêntica, desde a utilização de menor à detenção de materiais pornográficos com propósito legalmente definido.
Denota o objectivo do legislador de tutela antecipada do bem jurídico protegido, tratando-se de crime de perigo abstracto (quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido) e de mera actividade (quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção), conforme Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., pág. 487, sendo que a utilização de material pornográfico com representação realista de menor e a mera detenção de materiais pornográficos merecem atenção punitiva.
De modo tendencialmente rigoroso e compatível com a intervenção do direito penal, o bem jurídico reside mais directamente na protecção da personalidade em desenvolvimento dos menores, entendida tanto numa dimensão interior (psico-física ou moral) como noutra exterior (social ou relacional), embora não deixando de atentar, ainda que remotamente, na sua autodeterminação sexual, opção neocriminalizadora justificada no reforço da tutela das pessoas particularmente indefesas (sobre o assunto, Pedro Soares de Albergaria/Pedro Mendes Lima, in “O crime de detenção de pseudopornografia infantil – evolução ou involução?” e Maria João Antunes, in “Crimes contra a Liberdade e a Autodeterminação Sexual dos Menores”, na Revista Julgar, Especial, n.º 12, Set./Dez.2010).
Reportando-nos ao caso em apreço constata-se que, sob identidade falsa e mentindo acerca da idade, recorrendo-se inclusive de fotografia alheia, o arguido inicia com as ofendidas um relacionamento com conversas de cariz manifestamente sexual, ainda que apenas com contacto virtual (relação essa que algumas, iludidas, pensam ser de namoro), num padrão de conduta homogéneo, com o único fim de satisfazer os seus instintos libidinosos. Sabia o arguido quais as verdadeiras idades das menores e ainda assim manteve com as mesmas quer conversas de cariz marcadamente sexual, quer trocando fotografias reveladoras de partes do corpo (pénis), algumas alegadamente suas, assim como de outros conteúdos com imagens relativas a adultos a manter relações sexuais, e com a intenção de que aquelas menores também lhe remetessem imagens com o corpo despido, assim como a tocarem-se de modo sexual ficcionando inclusive situações com outros indivíduos, objectos e mesmo animais, o que logrou conseguir relativamente a algumas das suas vítimas e nos termos acima enunciados.
Atento o acima exposto, é evidente que estamos perante actos que atentam contra os normais sentimentos de pudor, de timidez e vergonha comuns à generalidade das pessoas, intoleráveis numa sociedade civilizada e, por isso, atos sexuais de relevo, que comportam em si mesmo uma conotação sexual, suficientemente ofensiva e condicionante da liberdade e da autonomia sexual a que qualquer menor tem pleno direito. Envolvem já a abordagem de zonas erógenas da menor, objectivamente conotadas com a sexualidade das pessoas, o que representa um perigo óbvio e claro para a autodeterminação sexual das jovens acima identificadas.
Assim sendo, e dado o teor das conversas mantidas com as já identificadas jovens a par dos conteúdos a estas remetidos pelo arguido, de natureza claramente sexual, a conduta deste, no que se reporta às situações enumeradas com os n.º4, 5, 6, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 24, 26 e 27 preencheu o tipo legal do crime de abuso sexual p. e p. pelo art.º171 n.º3 b) do C. Penal, cometendo tantos os crimes quanto as menores atingidas o que perfaz um total de 18 crimes de abuso sexual de criança abrangidos pelo indicado tipo legal. Note-se desde já que no que toca à situação n.º9 relativamente à menor GG inexistem factos na acusação pública que integrem os elementos objectivos ou subjectivos do tipo legal da pornografia de menores prevista no art.º176 n.º1 b) e art.º177 n.º7 do C.Penal.
A par dessas conversas o arguido efectivamente ainda aliciou algumas das menores a exporem a sua nudez, nomeadamente a zona genital, através de fotografia ou outro meio de comunicação visual, algumas das quais acederam a tal pedido, entre as quais menores de 14 anos e menores de 16 anos, assim preenchendo aquele os crimes previstos no art.º176 n.º1 b) em conjugação, ora com o art.º177 n.º7 (no que se reporta às situações enumeradas com os n.º4, 5, 6, 10, 11, 13, 14, 15, 21, 24 e 26 num total de 11 crimes de pornografia de menores agravada), ora com o art.º177 n.º6, todos do C. Penal (no que se reporta às situações enumeradas com os n.º1, 2, 3, 7, 16, 18, e 19, num total de sete crimes de pornografia de menores agravada).
Acrescem ainda as situações com os n.º12, 23, 25 e 28 da factualidade provada que integram ainda a prática de 4 crimes de pornografia de menores agravada p. e p. pelo art.º176 n.º1 b) e 177 n.º7, ambos do C.Penal, e que se distinguem das situações anteriores pois que nestes casos considera-se que o crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo art.º171 n.º3 b) do C. Penal, é consumido pelo crime mais grave, o de pornografia de menores, revelando uma situação de concurso aparente de crimes.
Nestas situações (12, 23, 25 e 28) por um lado temos o arguido a actuar perante cada um destes menores por meio de conversa pornográfica [abuso sexual de crianças], por outro temos que essa mesma conversa pornográfica visava, pelo menos, aliciar os menores a fim de se deixarem utilizar em fotografias em roupa reduzida/interior ou despidas [pornografia de menores]. Em cada uma dessas situações verifica-se assim que uma única conduta do arguido (conversação de teor sexual, no decurso da qual solicita aos menores que se dispam ou que lhe enviem fotografias onde figurem sem roupa e em posições de teor provocante) preenche, em simultâneo, dois tipos incriminadores, sendo o mesmo o bem jurídico protegido. Nas referidas situações verifica-se, portanto, uma relação de concurso aparente, a resolver de acordo com as regras da consumpção, sendo o crime de abuso sexual de crianças consumido pelo crime de pornografia de menores.
Relembramos aqui que do concurso efectivo de infracções se distingue o concurso aparente ou impuro, em que a conduta do agente apenas formalmente preenche vários tipos legais, mas por via da interpretação das normas conclui-se que, por vezes, essa conduta é exclusiva e totalmente absorvida por um só tipo, de modo tal que todos os demais devem ceder. No concurso aparente de infracções há um feixe de normas legais em convergência, em concordância, de tal modo que em consequência de uma conexão entre elas, a aplicação de uma norma importa a exclusão de aplicação de outra, na observância das regras da especialidade, da consumpção, da subsidiariedade, do facto ulterior não punível, pois os diversos crimes podem mostrar-se conexionados por essas diversificadas relações entre si. Por força das regras da especialidade um dos tipos aplicáveis - tipo especial - abrange - já elementos essenciais de outro, também abstractamente aplicável - o tipo base -, ao qual, em vista dos interesses a proteger e da sua especialidade, se aditaram elementos suplementares ou especializadores, recriando um novo tipo, mais ajustasdo às circunstâncias do caso, mercê da regra lex specialis derogat legi generali.
A aplicação da regra da consumpção não abdica da consideração de que o preenchimento do tipo mais grave engloba o preenchimento de outro menos grave e, quando tal sucede as disposições legais encontram-se numa posição em que uma consome a protecção legal já conferida por outra, a lei mais ampla, a lex consumens, que é a mais eficaz e a aplicável por força do princípio ne bis in idem, do que a lei menos ampla, a lex consumpta, que não cobra aplicação.
Noutras situações factuais já ocorre efectivamente o concurso real e efectivo entre os tipos legais do abuso sexual de criança e o tipo legal da pornografia, situações devidamente identificadas supra, pois que, no decurso de algumas das conversas acima dadas por provadas o arguido envia a algumas das menores fotografia de um pénis erecto, entre outros conteúdos de natureza pornográfica. Ora, esta conduta (o envio de fotografia/conteúdos pornográficos por parte do agente para menor) não preenche o tipo do art.º 176º, nº 1, do Código Penal, dado que não se trata da cedência, exibição ou divulgação de material pornográfico em que figure um menor, ou aliciamento do mesmo para esse efeito, mas o crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo art.º171 n.º3 b) do C. Penal. Assim, este facto concreto (o envio de uma fotografia pornográfica ou outro conteúdo da mesma natureza para menor) não se pode considerar consumido pelo crime de pornografia de menores, havendo portanto que considerá-lo autonomamente dos demais, preenchendo o tipo de abuso sexual de crianças na modalidade de actuação sobre menor por meio de objecto pornográfico.
Ao agir do modo acima descrito, previu e quis o arguido manter os referidos contactos sexuais com as menores e assim satisfazer os seus desejos sexuais e instintos lascivos e libidinosos, apesar de saber as reais idades das menores.
Agiu o arguido de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e penalmente punida.
Isto dito, concordamos ainda com a qualificação jurídica constante da acusação no que concerne á imputação de um único crime de abuso sexual ou de pornografia relativamente a cada uma das menores envolvidas pois que apesar da conduta do arguido se subsumir a vários atos delituosos praticados em relação a cada uma daquelas crianças certo é que podemos entender estarmos perante crimes de trato sucessivo. Como salienta Maia Gonçalves[5] “atente-se mais em que, havendo pluralidade de acções naturalísticas e tratando-se de uma só vítima, normalmente não haverá crime continuado, mas concurso de crimes, já que em regra não haverá relevante solicitação exterior a diminuir a culpa do agente, mas desviante personalidade deste a determinar o seu comportamento criminoso.”
A realidade factual descrita nos autos pois passível de ser subsumida ao conceito de crime de trato sucessivo.
Tal conceito com genética doutrinal e jurisprudencial visa as situações de realização plúrima do mesmo tipo de crime, ou de vários tipos de crime, que, fundamentalmente, protejam o mesmo bem jurídico executado por forma essencialmente homogénea, e unificados pela mesma resolução criminosa, bastando a prática de qualquer das condutas para que fique preenchido o tipo legal de crime.
O crime de trato sucessivo afasta-se da figura do crime continuado, porque não pressupõe, a característica deste, de ser praticado “no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.” Paradigmático do entendimento de que, em determinadas circunstâncias a figura do trato sucessivo tem cabimento no âmbito dos crimes sexuais é o Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 29/11/2012 segundo o qual Os crimes sexuais são muitas vezes atos isolados, fruto de circunstâncias irrepetíveis. É assim no caso de violações durante um assalto a uma residência, ou na sequência de um rapto, ou num encontro em local ermo.
Mas, outras vezes seguem um percurso que se prolonga no tempo, isto é, em vez de um ato ou de vários atos ilícitos, há uma atividade sexual ilícita.
É próprio da natureza humana a junção dos mesmos parceiros sexuais por períodos prolongados no tempo. O mesmo se passa, muitas vezes, nos crimes sexuais, sempre que as circunstâncias o proporcionam e a diferença entre estes e as uniões sexuais mais correntes entre as pessoas, é a circunstância de nos casos criminosos existir uma vítima, alguém a quem o agente retira [ou condiciona] a liberdade ou a autodeterminação sexual.
Na “atividade sexual criminosa” o agente aproveita-se sexualmente de outra pessoa que é acessível ao seu contato, por ser da família, ou do seu círculo de amizades, ou do seu local de trabalho, ou por outra circunstância similar, fazendo-o pela força, ou pela intimidação, ou pela incapacidade da vítima em se defender, por exemplo, por ser menor. Nesses casos, os crimes sexuais tendem a ter uma frequência por um período prolongado no tempo e a juntar os mesmos «parceiros», um deles vitimizado sucessivamente.
Ora, quando os crimes sexuais são atos isolados, não é difícil saber qual o seu número. Mas, quando os crimes sexuais envolvem uma repetitiva atividade prolongada no tempo, torna-se difícil e quase arbitrária qualquer contagem.
O mesmo sucede com outro tipo de crimes que, tal como o sexo, facilmente se transformam numa “atividade”, como, por exemplo, com o crime de tráfico de droga. (…).
A doutrina e a jurisprudência têm resolvido este problema, de contagem do número de crimes, que de outro modo seria quase insolúvel, falando em crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há só um crime – apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime - tanto mais grave [no quadro da sua moldura penal] quanto mais repetido.
Ao contrário do crime continuado [cuja inserção doutrinária também nasceu, entre outras razões, da dificuldade em contar o número de crimes individualmente cometidos ao longo de um certo período de tempo], nos crimes prolongados não há uma diminuição considerável da culpa, mas, antes em regra, um seu progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta [ou, em caso de eventual «diminuição da culpa pelo facto», um aumento da culpa enquanto negligência na formação da personalidade ou de perigosidade censurável»]. Na verdade, não se vê que diminuição possa existir no caso, por exemplo, do abuso sexual de criança, por atos que se sucederam no tempo, em que, pelo contrário, a gravidade da ilicitude e da culpa se acentua [ou, pelo menos, se mantém estável] à medida que os atos se repetem.
O que, eventualmente, se exigirá para existir um crime prolongado ou de trato sucessivo será como que uma «unidade resolutiva», realidade que se não deve confundir com «uma única resolução», pois que, «para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua atividade sem ter de renovar o respetivo processo de motivação» (Eduardo Correia, 1968: 201 e 202, citado no “Código Penal anotado” de P. P. Albuquerque). Para além disso, deverá haver uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma.(…).
E a propósito de um caso de crime de abuso sexual de crianças, o Ac. do STJ de 23-01-2008, proc. n.º 4830/07-3ª, resume do seguinte modo o que aqui temos vindo a expor: «I - O fundamento da unificação criminosa consiste na diminuição da culpa do agente, resultante da “cedência” a uma solicitação exterior, e não na unidade de resolução criminosa ou na homogeneidade da atuação delitiva. Esta última, assim como a proximidade temporal das condutas, é um elemento meramente indiciário da continuação criminosa, que deverá ser confirmado pela verificação de uma solicitação exterior mitigadora da culpa. Por sua vez, a unidade de resolução criminosa nem sequer existe no crime continuado, pois o que caracteriza esta figura é precisamente a renovação de tal resolução perante as solicitações externas exercidas sobre o agente. Por isso, sempre que a repetição da conduta criminosa seja devida a uma tendência da personalidade do agente, a quaisquer razões de natureza endógena, que ocorra independentemente de qualquer solicitação externa, ou que decorra de oportunidade provocada ou procurada pelo próprio agente, haverá pluralidade de crimes e não crime continuado.II - Estando em causa um crime de abuso sexual de crianças agravado, não pode aceitar-se que o «êxito» da primeira «operação» e das seguintes possa determinar a diminuição da culpa do arguido: este agiu determinado pela vontade de satisfazer os instintos libidinosos, como se diz no acórdão recorrido, e, para tanto, aproveitou as situações mais favoráveis para esse efeito, nomeadamente a ausência da sua mulher e mãe da ofendida. O aproveitamento calculado de situações em que a reiteração é mais propícia exclui, porque não diminui a culpa, o crime continuado. É, de resto, notório, que o arguido agiu determinado por uma única resolução, por ela levado a aproveitar todas as situações que facilitassem a prática dos atos ilícitos, e não formando sucessivamente novas resoluções perante circunstâncias favoráveis entretanto surgidas. III - Da mesma forma, a não resistência da ofendida, embora certamente tenha facilitado a repetição do comportamento do arguido, também não pode atenuar a culpa, pois a atitude da ofendida terá normalmente resultado do ascendente que, como pai, o arguido tinha sobre ela, e não de um «acordo» entre ela e o arguido, que não se provou. IV - Nem sequer se podem considerar homogéneas todas as condutas imputadas ao arguido, uma vez que uma delas, a descrita inicialmente na matéria de facto, assume claramente uma gravidade maior do que as restantes. Quando muito, poderia admitir-se a unificação num crime continuado das três condutas que consistiram em o arguido acariciar e chupar os seios da ofendida, condutas inteiramente homogéneas. Contudo, a homogeneidade não é condição suficiente da continuação criminosa, sendo essencial, como já se disse, que haja uma efetiva diminuição da culpa do agente, o que não sucede, pois que a repetição criminosa ficou a dever-se à persistente vontade do arguido em satisfazer os seus desejos, vontade essa que superou as normais inibições que estão ligadas às relações entre pais e filhos. V - Em todo o caso, essas três condutas, se não podem ser unificadas em termos de continuação criminosa, podem sê-lo como crime de trato sucessivo, que se caracteriza pela repetição de condutas essencialmente homogéneas unificadas por uma mesma resolução criminosa, sendo que qualquer das condutas é suficiente para preencher o tipo legal de crime. Contrariamente ao que acontece no crime continuado, não há aqui qualquer diminuição de culpa, antes a reiteração criminosa, revelando uma persistência da resolução criminosa, encerra uma culpa agravada, que será medida de acordo com o número de condutas e respetiva ilicitude.(…)
Na verdade, as circunstâncias em concreto apelam ao conceito de unidade resolutiva a qual caracteriza o apelidado de crime de trato sucessivo.
Tal conceito com genética doutrinal e jurisprudencial visa as situações de realização plúrima do mesmo tipo de crime, ou de vários tipos de crime, que, fundamentalmente, protejam o mesmo bem jurídico executado por forma essencialmente homogénea, e unificados pela mesma resolução criminosa, bastando a prática de qualquer das condutas para que fique preenchido o tipo legal de crime.
| Do Crime de Coacção p. e p. pelo art.º154 n.1 e 2 e art.º155 n.º1 b) do C. Penal - Artigo 154.º Coacção |
| 1 - Quem, por meio de violência ou de ameaça com mal importante, constranger outra pessoa a uma acção ou omissão, ou a suportar uma actividade, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa. 2 - A tentativa é punível. (…) | ||
| “Artigo 155.º Agravação | | |
| | |
| 1 - Quando os factos previstos nos artigos 153.º a 154.º-C forem realizados: a) (…) b) Contra pessoa particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez; (…)” |
Decorre do texto legal que a conduta típica no crime de coacção consiste em constranger outrem a adotar um determinado comportamento: praticar ou omitir uma ação ou suportar uma ação. Por sua vez os meios utilizados nessa coação consistem na violência ou a ameaça com um mal importante. Quanto à violência, diz Maia Gonçalves no Código Penal Anotado, 18ª ed., pág. 598 e 599, “Por violência deve entender-se não só o emprego de força física, mas também a pressão moral ou intimação. E não se exige que a força física ou a intimidação sejam irresistíveis; basta que tenham potencialidade causal para compelir a pessoa contra quem se empregam à prática do ato ou à omissão ou a suportar a atividade. A violência pode mesmo consistir em uma omissão, v.g. privando outrem de alimentos, mas deve ser levado em conta o circunstancialismo concreto, pois, v.g., a violência ou a intimidação suscetíveis de coagir um jovem podem não ter potencialidade para coagir um homem adulto.” Por outro lado, a violência que é meio de cometimento deste crime tanto pode ser dirigida contra a pessoa coagida como contra qualquer outra pessoa que, pelas suas relações com a coagida, suporte o efeito da violência, de modo a ficar privada da sua livre determinação. Por seu turno, quanto à «ameaça com mal importante», a mesma tanto se poderá reportar à prática de um ato ilícito, como de um ato lícito, e deve ser adequada a constranger o ameaçado a comportar-se de acordo com a exigência do ameaçante. Quanto ao que deve ser entendido por mal importante há uma larga margem de indefinição, a ser preenchida pelo prudente critério do julgador. Não se quis, evidentemente, tornar punível toda a atividade social suscetível de causar um mal, mas só a atividade suscetível de causar um mal importante, ou seja um mal que tenha um acentuado relevo, um mal que a comunidade repele e censura pelo dano relevante que causa ou pode causar. Estamos perante um crime de resultado, ou seja, a consumação deste crime exige que a pessoa objeto da ação tenha efetivamente sido constrangida a praticar a ação, a omitir a ação ou a tolerar a ação, de acordo com a vontade do coator e contra a sua própria vontade. Como refere Taipa de Carvalho Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, pág. 358, “Para haver consumação, não basta a adequação da ação (isto é, a adequação do meio utilizado: violência ou ameaça com mal importante) e a adoção, por parte do destinatário da coação, do comportamento conforme à imposição do coator, mas é ainda necessário que entre este comportamento e aquela ação de coação haja uma relação de efetiva causalidade. Se a conduta (ação, omissão ou tolerância de uma determinada ação) do sujeito passivo, isto é, do destinatário da coação - apesar de coincidente com a que o coator impunha - foi livremente decidida ou devida a apelo de terceiros (p. ex., forças policiais, familiares ou amigos) e, não consequência ou resultado direto da ação de coação, isto é, do medo da concretização da ameaça (o que se verifica, quando o sujeito passivo estava decidido a não ceder às exigências comportamentais do coator), não há consumação, mas apenas tentativa”. Acresce que a imputação deste crime tem necessariamente que ser dolosa, ainda que sob a forma de dolo eventual – basta que o agente, independentemente das suas motivações, tenha consciência de que a violência que exerce ou a ameaça que faz sejam susceptíveis de constranger outrem e com tal se conforme.
Ora, no caso ora em apreço ficou provado que o arguido quis forçar as menores RR e JJ ao envio de fotografias suas, despidas, fazendo-as crer que se as mesmas não acatassem tal pedido iria divulgar fotografias intimas, que tinha na sua posse, tendo actuado da forma supra descrita, com o intuito de limitar as ofendidas na respectiva liberdade de acção, não tendo porém logrado os seus intentos pois que as menores não acederam a tais exigências e que assim agiu de forma livre, deliberada e consciente, sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por lei penal. Resulta claramente que esta conduta do arguido é claramente susceptível de ser levada a sério pelas menores caso estas não agissem nos termos em que o arguido pretendia, sendo evidente também que a idade das ofendidas era de molde a integrar o tipo legal agravado pois que, dada a falta de maturidade implícita a tal faixa etária, eram notoriamente vítimas particularmente indefesas. Assim considerando que para a prática do crime de coação sob a forma tentada, basta que a conduta do arguido, sob a forma de ameaça com um mal importante, seja objetivamente capaz de obrigar outrem a praticar um ato, a omiti-lo, ou a suportar uma determinada atividade (artº 22º nºs 1 e 2 b) CP), haverá que concluir que o arguido cometeu dois crimes de coação sob a forma tentada nos exactos termos em que vem acusado.
Atento o exposto e face ao factos acima referenciados cumpre imputar ao arguido a prática dos seguintes ilícitos criminais:
- 7 (sete) crimes de pornografia de menores p. e p. pelo art.º176 n.º1 b) e 177 n.º6, do C.Penal;
- 15 (quinze) crimes de pornografia de menores p. e p. pelo art.º176 n.º1 b) e 177 n.º7, do C.Penal;
- 1 (um) crime de pornografia de menores p. e p. pelo art.º176 n.º1 b) do C.Penal (menor LL);
- 18 (dezoito) crimes de abuso sexual de criança p. e p. pelo art.º171 n.º3 b) do C. Penal;
- 2 (dois) crimes de coacção, agravada, na forma tentada, p.p. pelos artigos 154º, nºs 1 e 2 e 155º nº 1, al. b) do C. Penal.
*
4. Determinação da medida concreta da pena
4.1- A determinação abstracta das penas
Estão em análise os seguinte tipos legais:
| crime | Limite mínimo abstracto da pena | Limite máximo abstracto da pena | |
| Ab. sexual de criança
Art.º171 n.º3 c) C.P. | 1 mês de prisão | Até 3 anos de prisão |
18 crimes |
| Pornografia de menores
176 n.º1 b) C.P. e art.º177 n.º6
| 1 ano e 4 meses de prisão | 6 anos e 8 meses de prisão |
7 crimes |
| Pornografia de menores
176 n.º1 b) C.P. e art.º177 n.º7
| 1 ano e 6 meses de prisão
| 7 anos e 6 meses de prisão
|
15 |
| Pornografia de menores
176 n.º1 b) C.P. | 1 ano de prisão | 5 anos de prisão |
1 crime |
| Coação art.º 154 n.º1 e 2 e art.º155 n.º1 b) do CP | 1 mês de prisão (atenuada) | 3 anos e 4 meses de prisão (atenuada) | 2 Crimes na forma tentada/pena atenuada art.º73 e 74 do C.Penal |
A moldura penal abstracta dos tipos legais ora em análise não sofreram alterações desde a data da prática dos factos até à actualidade.
4.2- A determinação da medida concreta da pena
A determinação concreta da pena faz-se de acordo com os critérios fixados no artigo 71º, n.º 1 e 2 do C.P, concretizada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo ainda a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, rodearam o mesmo, antes ou depois do seu cometimento.
A medida concreta da pena há-de encontrar-se no espaço de liberdade fornecido por uma moldura que tem como limite máximo a culpa do agente e como limite mínimo as exigências de prevenção geral positiva (Vide F. Dias, Direito Penal Português, As Consequências do Crime, Editorial Notícias, p. 227 e ss.)
A culpa do agente assinala o limite máximo da moldura penal, pois que não pode haver pena sem culpa, nem a pena pode ser superior à culpa, assim como as exigências de prevenção geral (traduzidas na necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, no respeito pelas legitimas expectativas da comunidade) têm uma medida óptima de protecção, que não pode ser excedida, e um limite mínimo, abaixo do qual não se pode descer, sob pena de se pôr em causa a crença da comunidade na validade da norma violada e os sentimentos de confiança e segurança dos cidadãos nos institutos jurídico-penais, pelo que, a pena a aplicar não pode ultrapassar os limites de prevenção geral, uma vez que, como dispõe o artigo 18º, nº2 da C.R.P., só razões de prevenção geral podem justificar a aplicação de reacções criminais.
Por referência a tais limites actuam, na graduação da pena concreta, os critérios de prevenção especial de ressocialização, pois a eficiente protecção dos bens depende da eficácia da pena concreta na reintegração do agente.
Concretizando melhor, a realização da finalidade de prevenção geral que deve orientar a determinação da medida concreta da pena abaixo do limite máximo fornecido pelo grau de culpa, conecta-se com a prevenção especial de socialização para que seja esta última a fixar a pena concreta (Anabela Rodrigues, "A determinação da medida concreta da pena..., R.P.C.C., nº2 (1991); "Sistema Punitivo Português, Sub Judice, 1996, nº11), tudo em respeito pelo critério fornecido pelo n.º 2 do artigo 71º do C. P., ou seja, atender a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.
No caso ora em apreço há a considerar o grau de ilicitude dos factos, que se situam num patamar alto, tanto tendo em conta as modalidades de acção, período de tempo durante o qual ocorreram as condutas, as idades das menores assim como ao número de jovens que foram contactadas.
A culpa do arguido é intensa, pois que revelador da sua vertente mais grave – o dolo directo.
As exigências de prevenção geral, não apenas negativa, de intimidação, mas sobretudo positiva ou de integração, isto é de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação das normas ocorrida, fazem-se sentir, principalmente no quadro actual da sociedade, com intensíssima intensidade, uma vez que tal tipo de crime tem vindo a causar grande perplexidade quanto à sua difusão, nomeadamente através da utilização dos meios tecnológicos atuais, os quais facilitadores do acesso a vias de comunicação que fogem ao controlo parental. E maior é o grau de alarme quanto menor a faixa etária atingida pois que maior a fragilidade das vítimas e maior o grau do efeito nefasto do crime no desenvolvimento normal da criança, nomeadamente no quadro do desenvolvimento equilibrado da sua auto-determinação sexual.
As finalidades das penas - de prevenção geral positiva e de integração e de prevenção especial de socialização, que estão gravados do art. 40.º, n.º 1, do CP, apresentam o objectivo comum de, por meio da prevenção de comportamentos danosos, proteger bens jurídicos comunitariamente valiosos cuja violação constitui crime, mas sempre tendo presente a real necessidade da aplicação da pena.
Refere Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, págs. 52/53, (…) o sistema sancionatório do nosso CP assenta na concepção básica de que a pena privativa da liberdade – sendo embora um instrumento de que os ordenamentos jurídico-penais actuais não conseguem ainda infelizmente prescindir – constitui a ultima ratio da política criminal (…) bem pode afirmar-se que o CP vigente deu realização (…) aos princípios político-criminais da necessidade, da proporcionalidade e da subsidiariedade da pena de prisão, revelando ao mesmo tempo a sua oposição de princípio à execução contínua de penas curtas de prisão.
Anabela Miranda Rodrigues, in “Sistema Punitivo Português”, “Sub Judice”, n.º 11, Janeiro/Junho.1996, pág. 32, A principal linha de força a destacar aqui é que a prisão (…) deve ver a sua aplicação reduzida aos casos de cometimento de crimes mais graves em que uma reacção através de outras formas de pena não poderia assegurar o efeito essencial de prevenção geral desejado. Pelo que a natureza da prisão é a de “ultima ratio”, em sintonia com o disposto no art. 18.º, n.º 2, da CRP, e o princípio da proporcionalidade na proibição do excesso, a qual se desdobra nos princípios da adequação, da exigibilidade e da proporcionalidade em sentido restrito, sem perder de vista, é certo, outras condicionantes ao nível da prevenção especial e que possam ser satisfeitas através de outras formas de pena.
Fernanda Palma, in “As alterações reformadoras da parte geral do Código Penal na revisão de 1995: Desmantelamento, reforço e paralisia da sociedade punitiva”, em “Jornadas sobre a revisão do Código Penal” AAFDL, 1998, pág. 32, sublinha também que A preferência pelas penas não privativas da liberdade, quando estiverem satisfeitas as finalidades preventivas da punição, revela que o sistema se reconstrói, conformando agora duas tendências aparentemente inconciliáveis: a agravação das penas e a preferência pelas penas não privativas da liberdade. A contradição entre as duas ideias resolve-se pela ideia superadora de uma reserva da pena de prisão para situações justificadas por razões preventivas.
Essa prevalência só deverá, pois, ser afastada devido, não só a considerações de prevenção especial e de socialização, como também, a exigências de prevenção geral, no sentido de que a tanto se não oponham, na medida em que revelam o conteúdo indispensável à defesa do ordenamento jurídico e à finalidade de estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias a que a punição tem de corresponder.
Se é certo que a socialização do agente deve ser uma preocupação sempre presente na aplicação de qualquer que seja a pena, ela não é o objectivo primeiro nessa delicada tarefa de determinação da pena adequada, pois há limites inultrapassáveis que importa observar: a socialização não pode sobrelevar a prevenção, como salienta Anabela Rodrigues, in “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, ano 12, n.º 2, pág. 182, embora com pressuposto e limite na culpa do agente, sendo entendimento consentâneo com as finalidades de aplicação da pena, o da tutela de bens jurídicos e, (só) na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade. À luz destes considerandos, já se vê que as elevadas exigências de prevenção associadas ao tipo de ilícito em presença desaconselham a aplicação de pena não detentiva, não só ao nível da prevenção geral, dada a forte e crescente censura desses comportamentos numa sociedade que se quer protectora da vulnerabilidade própria dos menores e dissuasora da fácil acessibilidade a conteúdos pornográficos a coberto do anonimato e do silêncio, da proliferação de atitudes tendencialmente pedófilas, da deterioração de valores e de cultura que potenciam, como também da prevenção especial (AcRE.citado supra).
Em súmula, é pungente a necessidade da reafirmação da norma no caso concreto.
No quadro da prevenção especial (negativa e positiva ou de socialização), mas também com relevância por via da culpa, há a considerar, quer a ausência de antecedentes criminais do arguido, quer o seu passado, nele se incluindo as habilitações literárias, as condições sociais, familiares e económicas, etc, designadamente as existentes na data da prática dos factos, bem assim as suas condições de vida actuais. Assim, quanto a este aspecto, regista-se o considerado como supra provado dos factos provados que aqui escusado será reproduzir, pelo que para aí se remete. Ainda a idade do arguido o qual em idade adulta coincidente, de acordo com o normal suceder da vida, com uma vida sexual ativa e regular, o que aumenta o risco de repetição do ilícito. No entanto, sobre este aspecto, importa reter o que afirma no Ac.STJ de 7/12/2006, proc.06P4258 ( in www.dgsi.pt ).
Como atenuante pondera-se a confissão integral e sem reservas apresentada pelo arguido, a qual tem que ser enquadrada face à avassaladora, abundante e descritiva prova documental.
Também o arrependimento demonstrado foi apreciado sendo que o mesmo não pode ser valorado em toda a sua extensão atentas as tentativas de contactar algumas das menores, as quais realizadas pelo arguido já após a aplicação da medida de coacção, tal como consta dos factos provados, o que é revelador de qua o agente não revela consciência da gravidade do ilícito praticado, ou ao mesmo será alheio, assim como ao sofrimento da\s vítima\s.
Por tudo isto julga-se adequado e justo cominar ao arguido, as seguintes penas parcelares:
Estão em análise os seguinte tipos legais:
| crime | Limite mínimo abstracto da pena | Limite máximo abstracto da pena | Pena concreta
Por cada um dos crimes | ||
| Ab. sexual de criança
Art.º171 n.º3 b) C.P. | 1 mês de prisão | Até 3 anos de prisão | 10 meses de prisão
|
18 crimes | |
| Pornografia de menores
176 n.º1 b) C.P. e art.º177 n.º6
| 1 ano e 4 meses de prisão | 6 anos e 8 meses de prisão | 1 ano e dez meses de prisão |
7 crimes | |
| Pornografia de menores
176 n.º1 b) C.P. e art.º177 n.º7
| 1 ano e 6 meses de prisão
| 7 anos e 6 meses de prisão
| 2 anos de prisão |
15 crimes | |
| Pornografia de menores
176 n.º1 b) C.P. | 1 ano | 5 anos | 1 ano e dois meses de prisão |
1 crime | |
| Coação art.º 154 n.º1 e 2 e art.º155 n.º1 b) do CP | 1 mês de prisão (atenuada) | 3 anos e 4 meses de prisão (atenuada) | 7 meses de prisão | 2 crimes na forma tentada/pena atenuada art.º73 e 74 do C.Penal |
No que respeita à pena única a fixar, cumpre avaliar unitariamente o conjunto dos factos e a sua correlação com a personalidade do arguido, como se de um facto global se tratasse e com a conexão com essa personalidade, numa apreciação de dimensão e conexão novas, ultrapassando a visão compartimentada que esteve na base da fixação das penas singulares (entre muitos, o acórdão do STJ de 14.10.2009, no proc. n.º 328/07.9GFVFX.L1.S1, in www.dgsi.pt).
Tudo deve passar-se (…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pruriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).(Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime” cit., págs. 291/292).
No caso em apreço os crimes em concurso são lesivos de bens pessoais e ético-valorativos, tendo sido concretizados entre os anos de 2013 e 2016 e mostram-se, pela sua natureza, reveladores de uma personalidade de deficiente formação e sensibilização.
Considerados os limites legais em presença - no mínimo de 2 anos de prisão e no máximo de 25 anos de prisão (art. 77.º, n.º 2, do CP), após consideração do grau da ilicitude e da culpa mas ponderando a confissão integral e sem reservas assim como o arrependimento demonstrado, e na medida em que estas a par da ausência de antecedentes criminais permitem concluir que não estaremos perante uma carreira criminosa ou uma tendência, mas condutas que se quer crer propiciadas pelo isolamento social e familiar decorrente da estadia do arguido no estrangeiro, o que permite um juízo de prognose favorável no que toca à não repetição do ilícito por parte do arguido nos anos vindouros, entende-se que a referida imagem global aconselha, por proporcional, a pena única de 6 anos de prisão.
4.4. Da suspensão da execução da Pena
Atendendo ao artº 50º do C. Penal, o tribunal decreta a suspensão da execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos, sempre que, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime, e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Ora, atendendo à medida concreta da pena ora aplicada carece de preenchimento o pressuposto objectivo de aplicação deste instituto, que assim fica afastada.
5. Do Pedido de Indemnização civil
BB, assistente, e ainda CC, ambos na qualidade de representantes legais da menor DD, deduziram pedido de indemnização civil, contra o ora arguido pedindo a condenação deste último no pagamento àquela menor do montante de €10.000,00 (dez mil euros) a título de danos não patrimoniais
EE, na qualidade de representante legal da menor FF, deduziu pedido de indemnização civil contra o ora arguido pedindo a condenação deste último no pagamento àquela menor do montante não inferior a €3.000,00 (três mil euros) a título de danos não patrimoniais.
Estabelece o art. 483.º do Código Civil que “Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer outra disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.
Deste modo e para a ocorrência de responsabilidade civil por factos ilícitos é necessário que se verifiquem os seguintes pressupostos: 1.- o facto; 2.- a ilícitude; 3.- o nexo de imputação do facto ao agente; 4.- o dano; 5.- o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Atenta a factualidade dada acima por provada certo é que todos estes pressupostos estão verificados com a consumação do crimes de abuso sexual de crianças da previsão do art. 171.º n.º3 b) do Código Penal relativamente à menor FF e do crime de pornografia de menores do art.º176 n.º1 b) e art.º177 n.º7 do mesmo diploma relativamente à menor DD.
Cumpre proteger e garantir a tutela civilística da personalidade em geral [70.º, Código Civil], com particular incidência no direito à reserva da intimidade da vida privada [80.º, Código Civil], designadamente na vertente da liberdade e autodeterminação sexual a que cada um tem direito. Tutela essa que, de resto, tem consagração constitucional.
A indemnização por danos não patrimoniais reporta-se àqueles que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, sendo o seu montante calculado segundo critérios de equidade e tendo ainda em atenção as circunstâncias enunciadas no art. 494.º do Código Civil (grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso), face ao que se preceitua no precedente art.º. 496.º.
Assim sendo, a situação económica do agente não pode ser o único alicerce em que assentam os critérios de indemnização por danos não-patrimoniais. Essencial é a globalidade da ilicitude revelada pelo acto ou actos que infrinjam os direitos, no caso de personalidade, da vítima, que passaram a carecer de tutela e as consequências de natureza não-patrimonial provocadas por essa conduta ilícita.
A conduta do arguido é fortemente culposa, violando os direitos de personalidade de ambas as menores numa das suas vertentes nucleares mais intimas, que é a sua sexualidade, perdurando essa ilicitude numa fase em que aquela ainda era menores de 14 anos.
Como consequência directa e necessária da conduta do arguido as vítimas, para além do evidente sofrimento vivenciado aquando da descoberta do logro a que tinham sido sujeitas, e que o tribunal apura como existente atento o normal suceder das coisas, tiveram as menores reflexos no seu quotidiano, nomeadamente com isolamento social e quebra de auto-estima que, nestas faixas etárias, de revela especialmente danoso para o desenvolvimento das jovens e para o seu futuro enquanto adultas que se pretendem equilibras e sãs de corpo e espírito. Nesta conformidade, o montante indemnizatório peticionado por cada uma das menores através dos seus representantes legais parece-nos justo e adequado, quer à gravidade do crime de que foram alvo, quer aos danos decorrentes dos mesmos.
Procedem pois na totalidade ambos os pedidos e valores peticionados.»
Apreciação do recurso
2. Apreciando.
Conforme jurisprudência pacífica, as conclusões delimitam, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, os poderes de cognição do Tribunal de recurso (art. 412.º, n.º 1, CPP; v. BMJ 473, pág. 316; jurisprudência do STJ referenciada no Ac. RC de 21/1/2009, Proc. 45/05.4TAFIG.C2, Rel. Gabriel Catarino; Acs. STJ de 25/3/2009, Proc. 09P0486, Rel. Fernando Fróis; de 23/11/2010, Proc. 93/10.2TCPRT.S1, Rel. Raul Borges; de 28/4/2016, Proc. 252/14.9JACBR., Rel. Manuel Augusto de Matos).
Apreciaremos, primeiramente, o recurso interposto pelo Ex.mo Magistrado do Ministério Público (Procurador da República) por duas ordens de razões:
--trata-se do recurso interposto em primeiro lugar;
--a sua decisão pode ter efeito prejudicial no recurso manifestado pelo arguido.
Do recurso do Ministério Público
Questões levantadas nas conclusões do recurso do Ministério Público:
● o Ministério Público coloca em causa somente a medida da pena numa dupla vertente:
--penas parcelares fixadas relativamente a cada um dos crimes;
--pena única.
Na verdade, conforme se escreve na motivação do recurso e se salienta nas conclusões do mesmo, o Ministério Público aderindo «sem rebuços ao julgamento da matéria de facto num avassalador conjunto de prova que o acórdão condenatório exuberantemente explana e naquilo que envolveu a confissão integral e sem reservas por parte do arguido, e bem assim à subsunção dos factos ao direito, a nossa discordância relativamente ao decidido nos autos surge no reafirmar da posição por nós manifestada no momento das alegações finais, na peticionada aplicação de penas parcelares e única mais graves que aquelas que vieram a ser aplicadas pelo tribunal a quo» (conclusão n.º 2).
Na óptica do recorrente, o modo de actuação do arguido, o tempo que o mesmo persistiu na sua actuação e o conjunto de menores envolvidas, implicaria a aplicação de penas parcelares mais elevadas, conforme esquematiza:
« - uma pena de 12 meses de prisão por cada um dos crimes de abuso sexual de criança;
- uma pena de 2 anos e 6 meses de prisão por cada um dos crimes pornografia de menores da agravação do n.º 6 do artigo 177.º;
- uma pena de 3 anos de prisão por cada um dos crimes de pornografia de menores na agravação do n.º7 do artigo 177.º;
- uma pena de 2 anos de prisão para o crime de pornografia de menores simples; e
- uma pena de prisão de 12 meses de prisão para cada um dos crimes de coacção agravada tentada.» E em cúmulo jurídico uma pena próximo dos 10 anos de prisão.
A não se atender à sua pretensão no que tange às penas parcelares, o recorrente (Ministério Público) pede então que na determinação da pena única seja aplicada uma pena «muito próximo dos 9 anos de prisão».
Relativamente à aplicação das penas, há que atender à disciplina dos arts. 40.º, 71.º do CP, que a seguir se transcrevem:
Artigo 40.º
Finalidades das penas e das medidas de segurança
1 - A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
2 - Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
3 - A medida de segurança só pode ser aplicada se for proporcionada à gravidade do facto e à perigosidade do agente.
Artigo 71.º
Determinação da medida da pena
1 - A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2 - Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3 - Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
O art. 40.º do do CP constitui um repositório da doutrina defendida entre nós que entende que os fins da penas «só podem ter natureza preventiva—seja de prevenção geral, positiva ou negativa, seja de prevenção especial, positiva ou negativa--, não natureza retributiva (Jorge de Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal. Sobre os Fundamentos da Doutrina Penal sobre a Doutrina Geral do Crime, Coimbra Editora, 2001, pág. 104).
A medida da pena há-se encontrar-se de acordo com a combinação do disposto nos arts. 40.º e 71.º através da conjugação da culpa, da prevenção geral e da prevenção especial, esse “triângulo mágico” de que falava Zift (cit. por Anabela Miranda Rodrigues em O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, Abril/Junho de 2002, pág. 148.).
Referindo-se ao relacionamento da culpa e da prevenção, escreve Anabela Miranda Rodrigues em O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, Abril/Junho de 2002, págs. 155, que «É essa composição que oferece o artigo 40.º, ao condensar em três proposições fundamentais o programa político-criminal—a de que o direito penal é um direito de protecção de bens jurídicos, de que a culpa é tão-só limite da pena, mas não seu fundamento, e a de que a socialização é a finalidade de aplicação da pena—e levantando, assim, obstáculos definitivos à eventual persistência de correntes jurisprudenciais erradas e funestas».
De acordo com a mesma autora, loc. cit., pág. 177-178, «a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva e que será definitiva e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização; a pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa. É este também o modelo que deve ser seguido à luz das injunções normativas avançadas pelo legislador ordinário. É o próprio conceito de prevenção geral de que se parte – protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e no reforço) da validade da norma jurídica violada--que justifica que se fale de uma moldura de prevenção. Proporcional à gravidade do facto ilícito, a prevenção não pode ser alcançada numa medida exacta, uma vez que a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo daquelas expectativas sentido pela comunidade. A satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite definido pela medida da pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade, que não pode ser excedido em nome de considerações de qualquer tipo, ainda quando se situe abaixo do limite máximo consentido pela culpa. Mas, abaixo daquela medida (óptima) de pena (da prevenção), outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas -- até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral».
A mesma autora, a págs. 181-182 do mesmo estudo, adianta três proposições em jeito de conclusões a saber:
«Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida de necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas.
É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, e não compensar ou retribuir a culpa. Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposta pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente».
«A norma do artigo 40.º--escreve-se no Ac. STJ de 16/1/2008, Proc. 4565/07, Rel. Henriques Gaspar--condensa, assim, em três proposições fundamentais o programa político criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, senda a culpa o limite da pena mas não seu fundamento.
Neste programa de política criminal, a culpa tem uma função que não é a de modelar previamente ou de justificar a pena, numa perspectiva de retribuição, mas a de «antagonista por excelência da prevenção», em intervenção de irredutível contraposição à lógica do utilitarismo preventivo.
O modelo do Código Penal é, pois, de prevenção, em que a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do artigo 40º determina, por isso, que os critérios do artigo 71º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição; no (actual) programa político criminal do Código Penal, e de acordo com as claras indicações normativas da referida disposição, não está pensada uma relação bilateral entre culpa e pena, em aproximação de retribuição ou expiação.
O modelo de prevenção - porque de protecção de bens jurídicos - acolhido determina, assim, que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
O conceito de prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada (cfr. Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 227 e segs.).
A medida da prevenção, que não pode em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está, assim, na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para codeterminar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.».
Na posse destes elementos de índole teórica, há que prosseguir na análise da questão.
Regressando, de novo, ao caso dos autos.
No que diz respeito à determinação da pena concreta, escreve-se no acórdão em crise:
Por referência a tais limites actuam, na graduação da pena concreta, os critérios de prevenção especial de ressocialização, pois a eficiente protecção dos bens depende da eficácia da pena concreta na reintegração do agente.
Concretizando melhor, a realização da finalidade de prevenção geral que deve orientar a determinação da medida concreta da pena abaixo do limite máximo fornecido pelo grau de culpa, conecta-se com a prevenção especial de socialização para que seja esta última a fixar a pena concreta (Anabela Rodrigues, "A determinação da medida concreta da pena..., R.P.C.C., nº2 (1991); "Sistema Punitivo Português, Sub Judice, 1996, nº11), tudo em respeito pelo critério fornecido pelo n.º 2 do artigo 71º do C. P., ou seja, atender a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.
No caso ora em apreço há a considerar o grau de ilicitude dos factos, que se situam num patamar alto, tanto tendo em conta as modalidades de acção, período de tempo durante o qual ocorreram as condutas, as idades das menores assim como ao número de jovens que foram contactadas.
A culpa do arguido é intensa, pois que revelador da sua vertente mais grave – o dolo directo.
As exigências de prevenção geral, não apenas negativa, de intimidação, mas sobretudo positiva ou de integração, isto é de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação das normas ocorrida, fazem-se sentir, principalmente no quadro actual da sociedade, com intensíssima intensidade, uma vez que tal tipo de crime tem vindo a causar grande perplexidade quanto à sua difusão, nomeadamente através da utilização dos meios tecnológicos atuais, os quais facilitadores do acesso a vias de comunicação que fogem ao controlo parental. E maior é o grau de alarme quanto menor a faixa etária atingida pois que maior a fragilidade das vítimas e maior o grau do efeito nefasto do crime no desenvolvimento normal da criança, nomeadamente no quadro do desenvolvimento equilibrado da sua auto-determinação sexual.
As finalidades das penas - de prevenção geral positiva e de integração e de prevenção especial de socialização, que estão gravados do art. 40.º, n.º 1, do CP, apresentam o objectivo comum de, por meio da prevenção de comportamentos danosos, proteger bens jurídicos comunitariamente valiosos cuja violação constitui crime, mas sempre tendo presente a real necessidade da aplicação da pena.
(….)
Se é certo que a socialização do agente deve ser uma preocupação sempre presente na aplicação de qualquer que seja a pena, ela não é o objectivo primeiro nessa delicada tarefa de determinação da pena adequada, pois há limites inultrapassáveis que importa observar: a socialização não pode sobrelevar a prevenção, como salienta Anabela Rodrigues, in “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, ano 12, n.º 2, pág. 182, embora com pressuposto e limite na culpa do agente, sendo entendimento consentâneo com as finalidades de aplicação da pena, o da tutela de bens jurídicos e, (só) na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade. À luz destes considerandos, já se vê que as elevadas exigências de prevenção associadas ao tipo de ilícito em presença desaconselham a aplicação de pena não detentiva, não só ao nível da prevenção geral, dada a forte e crescente censura desses comportamentos numa sociedade que se quer protectora da vulnerabilidade própria dos menores e dissuasora da fácil acessibilidade a conteúdos pornográficos a coberto do anonimato e do silêncio, da proliferação de atitudes tendencialmente pedófilas, da deterioração de valores e de cultura que potenciam, como também da prevenção especial (AcRE.citado supra).
Em súmula, é pungente a necessidade da reafirmação da norma no caso concreto.
No quadro da prevenção especial (negativa e positiva ou de socialização), mas também com relevância por via da culpa, há a considerar, quer a ausência de antecedentes criminais do arguido, quer o seu passado, nele se incluindo as habilitações literárias, as condições sociais, familiares e económicas, etc, designadamente as existentes na data da prática dos factos, bem assim as suas condições de vida actuais. Assim, quanto a este aspecto, regista-se o considerado como supra provado dos factos provados que aqui escusado será reproduzir, pelo que para aí se remete. Ainda a idade do arguido o qual em idade adulta coincidente, de acordo com o normal suceder da vida, com uma vida sexual ativa e regular, o que aumenta o risco de repetição do ilícito. No entanto, sobre este aspecto, importa reter o que afirma no Ac.STJ de 7/12/2006, proc.06P4258 ( in www.dgsi.pt ).
Como atenuante pondera-se a confissão integral e sem reservas apresentada pelo arguido, a qual tem que ser enquadrada face à avassaladora, abundante e descritiva prova documental.
Também o arrependimento demonstrado foi apreciado sendo que o mesmo não pode ser valorado em toda a sua extensão atentas as tentativas de contactar algumas das menores, as quais realizadas pelo arguido já após a aplicação da medida de coacção, tal como consta dos factos provados, o que é revelador de qua o agente não revela consciência da gravidade do ilícito praticado, ou ao mesmo será alheio, assim como ao sofrimento da\s vítima\s.
O aresto em crise tomou em conta, como se vê pela descrição feita, a alta ilicitude, o dolo directo, as intensíssimas exigências de prevenção geral e as variáveis relativas à prevenção especial, onde se atendeu à ausência de antecedentes criminais do arguido.
E do mesmo modo ponderou as atenuantes, que têm um relevo muito moderado: a confissão, por exemplo, não pode ser encarada sem o contraponto da «avassaladora, abundante e descritiva prova documental», nem o arrependimento pode ser desenquadrado das tentativas de o arguido contactar algumas das menores já após a aplicação da medida de coacção.
Ponderou devidamente os elementos essenciais ao doseamento das penas parcelares.
Já o mesmo se não poderá dizer relativamente à pena única aplicada, muito menos tributária, do que aquelas, do princípio da imediação, de que só a 1.ª instância beneficia.
A questão do concurso está, entre nós, disciplinada no arts. 77.º do CP, que a seguir se transcreve:
Artigo 77.º
Regras da punição do concurso
1 - Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
3 - Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores.
4 - As penas acessórias e as medidas de segurança são sempre aplicadas ao agente, ainda que previstas por uma só das leis aplicáveis.
Um arguido pode, na mesma ocasião, cometer um só crime, ou cometer vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles (v. n.º 1 do art. 77.º do CP). Estaremos, nesta 2.ª hipótese, no caso normal do concurso de crimes.
É esta 2.ª hipótese que está em causa neste recurso.
Sobre a questão da pena única é inabarcável a jurisprudência do STJ, estando a mesma perfeitamente estabilizada.
«I - Segundo preceitua o n.º 1 do art. 77.° do CP, a medida da pena (única) ou conjunta deve ser encontrada a partir do conjunto dos factos e da personalidade do agente, tendo-se em atenção, em primeira linha, se os factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, sem esquecer a dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, bem como o efeito da pena sobre o comportamento futuro do delinquente.
II - A resposta punitiva deve corresponder, à gravidade do ilícito global, à personalidade do arguido e ao quantum das penas singulares impostas, tendo presente, o efeito da pena conjunta sobre o comportamento futuro daquele.» (sumário do Ac. STJ de 21/1/2016, Proc. 214/10.5JAAFAR.S1, Rel. Oliveira Mendes)
Na jurisprudência mais recente desta Supremo Tribunal, podem ver-se, v.g., os Acs. STJ de 14/1/2009, Proc. 08P3974, Rel. Fernando Fróis; de 17/6/2015, Proc. 488/11.4GALNH.S1, Rel. Maia Costa; de 21/1/2016, Proc. 133/10.5PBTMR.E1.S1, Rel. Manuel Braz; de 3/2/2016, Proc. 686/11.0GAPRD.P1.S1, Rel. Raul Borges (com vastíssima informação jurisprudencial e referenciando igualmente a doutrina); de 11/2/2016, Proc. 26/13.4GGIDN.S1, Rel. Souto de Moura; de 28/4/2016, Proc. 252/14.9JACBR, Rel. Manuel Augusto de Matos; de 25/5/2016, Proc. 108/14.5JALRA.E1.S1., Rel. Arménio Sottomayor; de 23/6/2016, Proc. 1179/09.1TAVFX, Rel. Oliveira Mendes (referencia a posição da diversa doutrina desde Eduardo Correia a Lobo Moutinho); de 14/7/2016, Proc. 4403/00.2TDLSB.S1, Rel. Pires da Graça.
Na procura da pena única deve ter-se o maior cuidado relativamente a eventual adopção de critérios de índole aritmética ou matemática (v. Ac. STJ de 20/3/2014, Proc. 273/07.8PCGDM.S1, Rel. Santos Cabral, onde se referenciam as duas correntes do STJ sobre a questão).
Estando em causa vários crimes, a procura da pena única desenrola-se em duas fases (cfr. Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, 3.ª ed.,1.º Vol., 2002, Rei dos Livros, pág. 911): numa primeira, devem fixar-se, atendendo aos critérios do art. 71.º CP, as penas parcelares relativas a cada um dos crimes que se encontram numa relação de concurso; em segundo lugar, procede-se à soma das penas parcelares obtendo-se, assim, o limite máximo da moldura abstacta aplicável (n.º 2 do art. 77.º do CP, que fixa como limite máximo da pena de prisão 25 anos). Obtida a moldura abstracta, a pena única (trata-se de uma “sanção de síntese”, no dizer de Raul Borges, Ac. STJ de 23/11/2010, Proc. 93/10.2TCPRT.S1) é determinada tendo em atenção o disposto no n.º 1 do art. 77.º do CP, devendo ser «considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente» (cit. n.º 1; itálico nosso).
Na escolha da pena do concurso «Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade—unitária—do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto de factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).» (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, págs. 291-292).
Mais recentemente, sobre a sobre a pena única, escreve Maria João Antunes[2] que «O direito português adopta um sistema de pena conjunta, obtida através de um cúmulo jurídico.
Segundo este sistema o tribunal começa por determinar a pena (de prisão ou de multa) que concretamente caberia a cada um dos crimes em concurso, seguindo o procedimento normal de determinação até à operação de escolha da pena, uma vez só relativamente à pena conjunta faz sentido pôr a questão da substituição. Em seguida, o tribunal constrói a moldura penal do concurso: o limite máximo é dado pela soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, com os limites previstos no n.º 2 do artigo 77.º do CP; o limite mínimo corresponde à mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. Em terceiro lugar, o tribunal determinada a medida da pena conjunta do concurso, seguindo os critérios gerais da culpa e da prevenção (artigo 71.º do CP) e o critério especial segundo o qual na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (artigo 77.º, n.º 1, 2.ª parte, do CP). Critério especial que garante a observância do princípio da proibição dupla valoração. Por último, o tribunal tem o poder-dever de substituir a pena conjunta encontrada por uma pena de substituição, em função dos critérios gerais de escolha da pena (artigo 70.º do CP), sem que fique prejudicada a possibilidade de impor também penas acessórias ou medidas de segurança (artigo 77.º, n.º 4, do CP).»
Neste campo, este Supremo Tribunal tem defendido, em muita jurisprudência, que, com «a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respetivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado. Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele.» (Ac. STJ de 12/9/2012, Proc. 605/09.4PBMTA.L1.S1, Rel. Oliveira Mendes).
De acordo com o n.º 2 do art. 77.º do CP, aplicável por força do n.º 1 do art. 78.º, ambos acima transcritos a «pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.».
No caso em análise a pena aplicável tem como limite mínimo 2 anos de prisão (pena parcelar mais levada) e como limite máximo a soma de todas as penas concretamente aplicadas, que ultrapassa, largamente, o máximo permitido por lei (25 anos de prisão: arts. 41.º, n.º 1 e 77.º, n.º 2 do CP).
Além de dois crimes de coacção agravada, na forma tentada (crimes contra a liberdade pessoal), estamos perante múltiplos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual.
Os crimes sexuais e, entre eles, nomeadamente, o crime de abuso sexual de crianças e menores, estão largamente difundidos pela facilidade das novas tecnologias, sendo grande o alarme nomeadamente em razão da faixa etária das vítimas, como refere o aresto em crise.
O arguido, que nasceu em 7/2/1966, num ambiente afectivo e equilibrado, atravessou mais tarde situações de carência económica e vivia sem laços de amizade e em situação de algum isolamento social (dados do relatório social constantes da matéria de facto).
Os crimes foram perpetrados ao longo de vários anos (de 2011 a 2016), através de meios informáticos (o arguido criou 3 perfis falsos e fazia-se passar por um jovem de 14, 15, 16 e 17 anos; não existiram contactos físicos), lesando 28 menores (entre os 10 e os 16 anos), o que denota uma personalidade nada conforme com as regras de convivência em sociedade.
Os factos sucederam-se em cadeia, estando todos, perante a facilidade de contacto que as novas tecnologias proporcionam, fortemente interligados. As afinidades e pontos comuns resultam à evidência da mera leitura das diversas situações fácticas espalhadas ao longo dos 28 números da matéria provada: desde a abordagem com falsa informação acerca da sua verdadeira idade até se fazer passar por emigrante.
A ilicitude e a culpa elevadas, a natureza dos crimes em causa, caracterizados pela sua danosidade e repulsa social, o seu número (várias dezenas), a sua extensão temporal, bem como o universo das lesadas, apontam para uma ilicitude global elevada.
Em face de todo este enquadramento, considera-se ajustada a pena única de 7 anos de prisão.
Do recurso do arguido
Questões levantadas nas conclusões do recurso do arguido:
● o arguido coloca a qualificação jurídica dos factos;
● bem como a medida da pena, que em seu entender deve ser reduzida para medida não superior a 5 anos e suspensa na sua execução.
⁎ Relativamente à qualificação jurídica.
Escreve o arguido nas conclusões n.º 9 a 14 do seu recurso:
«9 - Com o devido respeito – que é sempre muito – não podemos ter a mesma opinião no que respeita aos demais casos nos quais, o ora Recorrente comete simultaneamente o crime de abuso sexual de criança e o crime de pornografia de menores, uma vez que o Tribunal decidiu condenar o mesmo pela práctica de ambos os crimes em concurso real, descurando a aplicação do concurso aparente.
10 - Deste modo, e neste seguimento, entendemos que, nos casos em que o aqui arguido levou a cabo simultaneamente a práctica do crime de abuso sexual de criança e de pornografia de menores, estando em causa um caso de concurso aparente, o mesmo deve ser resolvido atendendo às regras da consunção, sendo o primeiro crime consumido pelo segundo, uma vez que a lei estabelece, a este último, uma moldura penal mais grave.
11 - Mais releva, com o devido respeito, que não se entende o motivo pelo qual o Tribunal a quo considerou a existência de um concurso aparente nas quatro situações acima descritas, relativas às menores FF, KK, LL e MM e não manteve a mesma consonância em relação aos restantes casos, que implicam a convergência dos mesmos tipos legais.
12 - Sem prescindir, no que concerne às menores RR e JJ foi o ora Recorrente condenado pela práctica de respectivamente dois crimes de coacção, agravada, na forma tentada, p.p. pelos artigos 154º, nºs 1 e 2 e 155º nº 1, al. b) do Código Penal.
13 - Porém, entendemos que também nestes casos estamos perante um concurso aparente de normas.
14 - No caso sub judice, o arguido tentou cometer o crime de coacção instrumentalmente para cometer os restantes crimes. Assim, o crime de coacção afigura-se uma práctica necessária para levar a cabo o cometimento dos outros crimes, designadamente de abuso sexual de criança e pornografia de menores. »
Em seu entender, como o expressa na conclusão n.º 15, estaremos, contrariamente ao decidido pelo aresto em crise, antes «perante um caso de concurso aparente sendo, os crimes de abuso sexual de criança e coacção agravada na forma tentada, consumidos pelo crime de pornografia de menores, por ser este o crime que possui a moldura penal mais grave.»
Esta questão pressupõe a análise e ponderação da matéria de facto em causa.
As situações fácticas descritas ao longo dos n.º 1 a 28, onde se descreve o desenrolar da situação relativamente a cada menor ofendida, não são todas rigorosamente iguais: a estratégia do arguido varia, desde logo na idade que refere ter perante aquelas (ora 14, ora 15, ora 16, ora 17 anos), também conforme a idade fornecida pelas lesadas.
Constantes, em todas as situações, são as conversas de índole pornográfica que o arguido troca com as menores.
As diferenças entre os diversos quadros factuais, que importam diferente qualificação jurídica, encontram-se bem escalpelizadas na decisão em crise, no âmbito da apreciação de direito, onde se refere:
«(…)
Assim sendo, e dado o teor das conversas mantidas com as já identificadas jovens a par dos conteúdos a estas remetidos pelo arguido, de natureza claramente sexual, a conduta deste, no que se reporta às situações enumeradas com os n.º4, 5, 6, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 24, 26 e 27 preencheu o tipo legal do crime de abuso sexual p. e p. pelo art.º171 n.º3 b) do C. Penal, cometendo tantos os crimes quanto as menores atingidas o que perfaz um total de 18 crimes de abuso sexual de criança abrangidos pelo indicado tipo legal. Note-se desde já que no que toca à situação n.º9 relativamente à menor GG inexistem factos na acusação pública que integrem os elementos objectivos ou subjectivos do tipo legal da pornografia de menores prevista no art.º176 n.º1 b) e art.º177 n.º7 do C.Penal.
A par dessas conversas o arguido efectivamente ainda aliciou algumas das menores a exporem a sua nudez, nomeadamente a zona genital, através de fotografia ou outro meio de comunicação visual, algumas das quais acederam a tal pedido, entre as quais menores de 14 anos e menores de 16 anos, assim preenchendo aquele os crimes previstos no art.º176 n.º1 b) em conjugação, ora com o art.º177 n.º7 (no que se reporta às situações enumeradas com os n.º4, 5, 6, 10, 11, 13, 14, 15, 21, 24 e 26 num total de 11 crimes de pornografia de menores agravada), ora com o art.º177 n.º6, todos do C. Penal (no que se reporta às situações enumeradas com os n.º1, 2, 3, 7, 16, 18, e 19, num total de sete crimes de pornografia de menores agravada).
Acrescem ainda as situações com os n.º12, 23, 25 e 28 da factualidade provada que integram ainda a prática de 4 crimes de pornografia de menores agravada p. e p. pelo art.º176 n.º1 b) e 177 n.º7, ambos do C.Penal, e que se distinguem das situações anteriores pois que nestes casos considera-se que o crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo art.º171 n.º3 b) do C. Penal, é consumido pelo crime mais grave, o de pornografia de menores, revelando uma situação de concurso aparente de crimes.
Nestas situações (12, 23, 25 e 28) por um lado temos o arguido a actuar perante cada um destes menores por meio de conversa pornográfica [abuso sexual de crianças], por outro temos que essa mesma conversa pornográfica visava, pelo menos, aliciar os menores a fim de se deixarem utilizar em fotografias em roupa reduzida/interior ou despidas [pornografia de menores]. Em cada uma dessas situações verifica-se assim que uma única conduta do arguido (conversação de teor sexual, no decurso da qual solicita aos menores que se dispam ou que lhe enviem fotografias onde figurem sem roupa e em posições de teor provocante) preenche, em simultâneo, dois tipos incriminadores, sendo o mesmo o bem jurídico protegido. Nas referidas situações verifica-se, portanto, uma relação de concurso aparente, a resolver de acordo com as regras da consumpção, sendo o crime de abuso sexual de crianças consumido pelo crime de pornografia de menores.
Relembramos aqui que do concurso efectivo de infracções se distingue o concurso aparente ou impuro, em que a conduta do agente apenas formalmente preenche vários tipos legais, mas por via da interpretação das normas conclui-se que, por vezes, essa conduta é exclusiva e totalmente absorvida por um só tipo, de modo tal que todos os demais devem ceder. No concurso aparente de infracções há um feixe de normas legais em convergência, em concordância, de tal modo que em consequência de uma conexão entre elas, a aplicação de uma norma importa a exclusão de aplicação de outra, na observância das regras da especialidade, da consumpção, da subsidiariedade, do facto ulterior não punível, pois os diversos crimes podem mostrar-se conexionados por essas diversificadas relações entre si. Por força das regras da especialidade um dos tipos aplicáveis - tipo especial - abrange - já elementos essenciais de outro, também abstractamente aplicável - o tipo base -, ao qual, em vista dos interesses a proteger e da sua especialidade, se aditaram elementos suplementares ou especializadores, recriando um novo tipo, mais ajustasdo às circunstâncias do caso, mercê da regra lex specialis derogat legi generali.
A aplicação da regra da consumpção não abdica da consideração de que o preenchimento do tipo mais grave engloba o preenchimento de outro menos grave e, quando tal sucede as disposições legais encontram-se numa posição em que uma consome a protecção legal já conferida por outra, a lei mais ampla, a lex consumens, que é a mais eficaz e a aplicável por força do princípio ne bis in idem, do que a lei menos ampla, a lex consumpta, que não cobra aplicação.
Noutras situações factuais já ocorre efectivamente o concurso real e efectivo entre os tipos legais do abuso sexual de criança e o tipo legal da pornografia, situações devidamente identificadas supra, pois que, no decurso de algumas das conversas acima dadas por provadas o arguido envia a algumas das menores fotografia de um pénis erecto, entre outros conteúdos de natureza pornográfica. Ora, esta conduta (o envio de fotografia/conteúdos pornográficos por parte do agente para menor) não preenche o tipo do art.º 176º, nº 1, do Código Penal, dado que não se trata da cedência, exibição ou divulgação de material pornográfico em que figure um menor, ou aliciamento do mesmo para esse efeito, mas o crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo art.º171 n.º3 b) do C. Penal. Assim, este facto concreto (o envio de uma fotografia pornográfica ou outro conteúdo da mesma natureza para menor) não se pode considerar consumido pelo crime de pornografia de menores, havendo portanto que considerá-lo autonomamente dos demais, preenchendo o tipo de abuso sexual de crianças na modalidade de actuação sobre menor por meio de objecto pornográfico.»
Na tese relativa ao concurso de infracções, defendida pelo arguido no seu recurso, o mesmo teria incorrido na prática não de 43 crimes, como considerou o aresto em crise, mas antes de 28 crimes (v. conclusão nº 33).
Mas não assiste razão ao arguido.
Ao arguido, no que concerne à qualificação jurídica, foi imputada, pela acusação, a prática de um único crime de abuso sexual de menores ou de pornografia de menores relativamente a cada uma das menores envolvidas.
E a decisão recorrida concorda com tal qualificação jurídica assumida pela acusação, referindo que «A realidade factual descrita nos autos é pois passível de ser subsumida ao conceito de crime de trato sucessivo.» (negrito nosso).
E para sustentar este entendimento o acórdão recorrido apoia-se nos Acs. do STJ de 29/11/2012 e de 23/1/2008, Proc. 4830/07-3.ª, que transcreve parcialmente (cfr. supra aresto em crise na parte da apreciação jurídica).
Mas neste aspecto não andou bem o aresto recorrido.
Com as alterações de 2010 (L 40/2010) ao artigo 30.º do CP[3] afastou-se a continuação criminosa nos crimes eminentemente pessoais mesmo estando em causa a mesma vítima.
As alterações de 2007 já tinham dado brado pela sua controvérsia[4].
Todavia se antes da mencionada alteração de 2010, ao art. 30.º do CP, ainda havia quem defendesse a continuação criminosa (caso de Figueiredo Dias na 1.ª edição do Comentário Conimbricense do Código Penal e na edição de 2007 do seu Direito Penal—Parte Geral, o qual alterou a posição, em face da referida alteração operada pela L 40/2010, na 2.ª edição de 2012 do referido Comentário[5]) quando estivesse em causa a mesma vítima, após a mesma deve considerar-se verificado o concurso de crimes, dado estarmos perante bens eminentemente pessoais, sempre que o agente pratique vários actos sexuais de relevo, quer estejamos, ou não, perante a mesma vítima.
O crime continuado tem o seu fundamento na menor culpa do agente e em circunstâncias exógenas que facilitam a execução do crime.
Ora nos crimes dos presentes autos estão em causa bens eminentemente pessoais e, além da repetição da conduta criminosa não se dever a qualquer circunstância exógena, não há qualquer diminuição da culpa do agente, mas antes um acentuado agravamento da mesma, pelo que aquela figura tem que ser arredada.
Mas mesmo antes da cit. alteração de 2010, a esmagadora maioria da jurisprudência afastava a continuação criminosa no crime de abuso sexual de criança quer a vítima fosse, ou não, a mesma.
Porém não é só a continuação criminosa que se deve afastar dos crimes eminentemente pessoais.
Do mesmo modo se deve afastar a figura do crime exaurido, que a jurisprudência tem considerado verificar-se, por exemplo, no crime de tráfico de estupefacientes[6].
A propósito dos crimes sexuais, escreve Helena Moniz no referido artigo sobre Crime de trato sucessivo”(?)[7], publicado na Revista Julgar que:
«Ora, o entendimento dos crimes sexuais como crimes de trato sucessivo pretende abarcar uma multiplicidade de atos, a que corresponde uma multiplicidade de resoluções, num único ato globalmente unificado a partir de uma unidade resolutiva, todavia salientando que não estamos perante uma única resolução, mas perante uma “unidade resolutiva”, querendo com isto apenas evidenciar uma homogeneidade resolutiva. Mas, este entendimento que agrega múltiplos atos típicos e ilícitos numa globalidade de comportamento ilícito com uma unificação resolutiva aproxima-nos, contra a lei, da figura do crime continuado, pese embora a jurisprudência expressamente afirme não haver uma menor culpa do agente, ou uma situação de menor exigibilidade.»
Na jurisprudência das Relações a clivagem ainda se manifesta:
-- defendendo a figura do crime de trato sucessivo, cfr., v.g., Ac. RE de 20/10/2015, Proc. 290/14.1T3STC.E1, Rel. Proença da Costa (em causa crime de abuso sexual de menor-art. 171 n.º 1 e 2 CP; apoia-se no Ac. STJ de 29/11/2012, Proc. 862/11.6TAPFR.S1, Rel. Santos Carvalho); Ac. RE de 20/10/2015, Proc. 290/14.1T3STC.E1, Rel. Felisberto Proença da Costa (em causa crimes de abuso sexual -arts. 171 n.º 1 e 2 e 172.º n.º 1 do CP); Ac. RE de 11/10/2016, Proc. 14/14.3GAVVC.E1, Rel. Carlos Berguete Coelho (em causa crime de abuso sexual de menor-art. 171 n.º 1 e 2 CP); Ac. RE de 16/3/2017, Proc. 72/15.3 JASTB.E1, Rel. António Condesso (em causa crime de pornografia de menores- art. 176 n.º 4 CP); Ac. RE de 24/5/2018, Proc. 1010/16.1PBEVR.E1, Rel. Martins Simão (em causa crime de abuso sexual- art. 171.º n.º 1 e 2 e 173.º, n.º 1 e 2 do CP); no Ac. RL de 15/12/2015, Proc. 3147/08.JFLSB.L1-5, Rel. Ana Sebastião aceita-se o trato sucessivo no crime de pornografia de menores (art. 176.º, n.º 4 do CP em que se discutia a aplicação das alíneas c) e d)[8] do n.º 1 do mesmo artigo);
--afastando tal figura, cfr., v.g., Ac. RP de 29/1/2014, Proc. 7446/08.4TAVNG.S1.P1, Rel. Donas Botto (referencia jurisprudência do STJ a favor e contra a figura do trato sucessivo nos crimes de abuso sexual de crianças; em causa os crimes de abuso sexual de criança agravado- arts. 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea a) do CP; de abuso sexual de menor agravado- arts. 172.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea a) e n.º 4 do CP; de coacção agravada-arts. 154.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, alínea b) do CP); Ac. RC de 9/4/2014, Proc. 2/11.1GDCNT.C1, Rel. Alcina da Costa Ribeiro[9] (em causa os crimes de violação agravada- arts. 164.º, n.º 1, alínea a) e 177.º, n.º 5 e 6 e de sequestro-art. 158.º, n.º 1 do CP) ; Ac. RP de 9/7/2014, Proc. 2060/12.2JAPRT.S1.P1, Rel. Alves Duarte (em causa o crime do art. 171.º, n.º 2 do CP); Acs. RE de 12/7/2016, Proc. 87/10.8GGODM.E1, (em causa crimes de abuso sexual de crianças, p.p. no artº 171º, nº 3, alínea b) do Código Penal; crimes de pornografia de menores agravados, p.p. nos artºs 176º, nº 1, alínea b) e 177º, nº 6 do Código Penal; crimes de pornografia de menores agravados, p.p. nos artºs 176º, nº 1, alínea b) e 177º, nº 5 do Código Penal; crimes de pornografia de menores, p.p. no artºs 176º, nº 1, alínea b) e nº 4, do Código Penal; crimes de coacção agravada, p.p. nos artºs 154º, nºs 1 e 2, 155º, nº 1, alíneas a) e b), tendo por referência o artº 176º, nº 1, alínea c), todos do Código Penal) e de 14/6/2018, Proc. 95/16.5T9MMN.E1 ( em causa crimes de abuso sexual de crianças agravado, p.p. nos artsº 171º, nº 1 e 2, 177.º, n.º 1, alínea b) e 179.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal), ambos relatados por António João Latas; Ac. RL de 12/1/2017, Proc. 763/15.9PBAMD.L1-9, Rel. Maria Guilhermina Freitas (em causa o crime de abuso sexual dos arts. 171.º, n.º 1, 172.º, n.º 1 e 177.º, n.º 4 do CP)
A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça[10] tem perfilhado, esmagadoramente, o entendimento que afasta, quer a continuação criminosa, quer a figura do crime exaurido, de trato sucessivo, dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, como os dos presentes autos.
Depois das alterações de 2010 ao art. 30.º do CPP, só divisámos divergência no Ac. STJ de 29/11/2012, Proc. 862/11.6TAPFR.S1, Rel. Santos Carvalho (tem voto de vencido), abaixo sumariado, que optou pela figura do crime de trato sucessivo, e que é normalmente invocado nas motivações dos recursos, bem assim como nos arestos que defendem o trato sucessivo no âmbito dos crimes em causa nestes autos.
A seguir sumariam-se, por fornecerem uma sólida panorâmica sobre a questão, as decisões mais recentes e de maior relevo deste Supremo Tribunal:
• Ac. STJ de 26/2/2009, Proc. 08P2873, Rel. Arménio Sottomayor
I - Pela prática de dois crimes de abuso sexual de criança agravados, p. e p. pelo disposto nos arts. 172.º, n.ºs 1 e 2, e 177.º, n.º 1, al. a), do CP, cometidos na forma continuada, com duas menores entre os 7 anos e os 9 anos, foi o arguido condenado, na 1.ª instância, nas penas parcelares de 9 anos e 8 anos de prisão, penas cujo processo de determinação não apresenta reparos, e que não se mostram desproporcionadas à gravidade dos factos, às exigências de prevenção ou à culpa do arguido, não podendo, assim, ser consideradas injustas e ilegais, antes merecendo ser confirmadas.
II - Para a determinação da pena única, que fixou em 13 anos, o tribunal colectivo utilizou um método que não corresponde às regras da experiência que o Supremo vem adoptando, havendo que corrigir aquela pena a bem da uniformidade da jurisprudência.
III - Atendendo à globalidade dos factos praticados e à personalidade do arguido, compreendendo naqueles a circunstância de cada uma das menores ofendidas ter sido constrangida a assistir aos actos libidinosos praticados com a outra, circunstância que eleva a culpa do agente, que “tinha perfeito conhecimento da perturbação que as suas actuações provocavam na formação e estruturação da personalidade das menores, prejudicando-as no seu normal desenvolvimento físico e psíquico”, mostra-se adequado fixar a pena única em 12 anos de prisão.
• Ac. STJ de 25/3/2009, Proc. 09P0490, Rel. Armindo Monteiro
I - A alteração introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, ao art. 30.º do CP, acrescentando-lhe o n.º 3, segundo o qual o disposto no n.º 2 não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma pessoa, corresponde ao n.º 2 do art. 33.º do Projecto de Revisão do CP, de 1963, da autoria do Prof. Eduardo Correia, e foi discutida na 13.ª sessão da comissão de revisão, em 08-02-1964, no sentido de que só com referência a bens jurídicos eminentemente pessoais, inerentes à mesma pessoa, se poderia falar de continuação criminosa, excluída em caso de diversidade de pessoas, atenta a forma individualizada e diferenciada que a violação pode revestir, impeditiva de um tratamento penal na base daquela unidade ficcionada.
II - Essa discussão não mereceu consagração na lei por se entender que seria desnecessária, por resultar da doutrina, e até inconveniente, por a lei não dever entrar demasiadamente no domínio que à doutrina deve ser reservado. Essa não unificação resulta da natureza eminentemente pessoal dos bens atingidos, que se radicam em cada uma das vítimas, na natureza das coisas – cf. Maia Gonçalves, in Código Penal anotado.
III - A alteração introduzida é, pois, pura tautologia, de alcance inovador limitado ou mesmo nulo, desnecessária, em nada prejudicando a jurisprudência sedimentada ao nível deste STJ, ou seja, a de que, quando a violação plúrima do mesmo bem jurídico eminentemente pessoal é referida à mesma pessoa e cometida num quadro em que, por circunstâncias exteriores ao agente, a sua culpa se mostre consideravelmente diminuída, integra a prática de crime continuado, sem prescindir-se da indagação casuística dos requisitos do crime continuado, afastando-o quando se não observarem.
IV - Esse aditamento não permite, assim, uma interpretação perversa em termos de uma violação plúrima de bens eminentemente pessoais em que a ofendida é a mesma pessoa se reconduzir ao crime continuado, afastando-se um concurso real; só significa que este deve firmar-se se esgotantemente se mostrarem preenchidos os seus pressupostos, enunciados no n.º 2, de que se não pode desligar numa interpretação sistemática e global do preceito.
V - Interpretação em contrário seria, até, manifestamente atentatória da CRP, restringindo a um limite inaceitável o respeito pela dignidade humana, violando o preceituado no art. 1.º, comprimindo de forma intolerável direitos fundamentais, em ofensa ao disposto no art. 18.º da CRP.
(Neste aresto estava em causa uma só vítima e o arguido foi condenado pela prática de 7 crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelos arts. 172.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, al. a), do CP, e não um único crime, na forma continuada).
Ac. STJ de 10/10/2012, Proc. 617/08.5PALGS.E2.S1, Rel. Armindo Monteiro
XXI - Com a incriminação pela prática de crime de abuso sexual de criança propõe-se o legislador proteger a autodeterminação sexual, enquanto manifestação da liberdade individual, de um modo muito particular, não pela presença da prática de actos sexuais a coberto da extorsão ou situação análoga, mas pela pouca idade da vítima, ainda que naquela prática consinta, por poder prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da personalidade da mesma, por lhe falhar a maturidade, o desenvolvimento intelectual, capaz de poder determinar-se com liberdade, responsabilidade, com pleno conhecimento dos efeitos e alcance do acto sexual de relevo, se consentido.
XXII - Inscreve-se o crime nos crimes de perigo abstracto, pois praticado o acto sexual de relevo, está criado o risco, a possibilidade, de lesão daquele valor a tutelar, portanto, à margem da possibilidade de um perigo concreto para o desenvolvimento físico ou psíquico do menor ter lugar, sem que com isto a integração pela conduta do tipo objectivo de ilícito fique arredada. (…)
XXV - De repudiar a prática de crime continuado (art. 30.º, n. 2, do CP), que repousa numa pluralidade de acções criminosas, em obediência a um plano criminoso executado, de forma substancialmente homogénea, sendo o mesmo o crime, praticado no âmbito de uma solicitação exterior, diminuindo de forma considerável a culpa do agente, que, por isso, a lei unifica sob a égide de uma única infracção.
XXVI - A solicitação criminosa partiu do arguido, foi ele que, sendo vizinho e tendo ascendente sobre as crianças, a criou, atraindo e encaminhando as suas vítimas para a prática de reiterados actos libidinosos, num quadro de elevada censura penal, sem diminuição considerável da sua culpa, incompatível, aliás, num quadro de ofensividade de bens de cunho eminentemente pessoal, como fez questão de realçar o n.º 3 do art. 30.º do CP, na redacção conferida pela Lei 40/2010, de 03-09.
XXVII - Sendo bens eminentemente pessoais, o conceito de crime continuado está afastado. O crime continuado é de excluir, igualmente, sempre que a reiteração criminosa, menos que a uma disposição exterior, se deva a uma certa tendência da personalidade do criminoso, pois que não pode falar-se aí de atenuação de culpa.
Ac. STJ de 29/11/2012, Proc. 862/11.6TAPFR.S1, Rel. Santos Carvalho (tem voto de vencido de Manuel Brás)
I - Quando os crimes sexuais são atos isolados, não é difícil saber qual o seu número. Mas, quando os crimes sexuais envolvem uma repetitiva atividade prolongada no tempo, torna-se difícil e quase arbitrária qualquer contagem.
II - O mesmo sucede com outro tipo de crimes que, tal como o sexo, facilmente se transformam numa “atividade”, como, por exemplo, com o crime de tráfico de droga. Pergunta-se, por isso, se nesses casos de “atividade criminosa”, o traficante de rua que, por exemplo, se vem a apurar que vendeu droga diariamente durante um ano, recebendo do «fornecedor» pequenas doses de cada vez, praticou, «pelo menos», 200, 300 ou 365 crimes de tráfico [o que aparenta ser uma contagem arbitrária ou, pelo menos, “imaginativa”] ou se praticou um único crime de tráfico, objetiva e subjetivamente mais grave, dentro da sua moldura típica, em função do período de tempo durante o qual se prolongou a atividade.
III - A doutrina e a jurisprudência têm resolvido este problema, de contagem do número de crimes, que de outro modo seria quase insolúvel, falando em crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há só um crime – apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime - tanto mais grave [no quadro da sua moldura penal] quanto mais repetido.
IV - Ao contrário do crime continuado [cuja inserção doutrinária também nasceu, entre outras razões, da dificuldade em contar o número de crimes individualmente cometidos ao longo de um certo período de tempo], nos crimes prolongados não há uma diminuição considerável da culpa, mas, antes em regra, um seu progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta [ou, em caso de eventual «diminuição da culpa pelo facto», um aumento da culpa enquanto negligência na formação da personalidade ou de perigosidade censurável»]. Na verdade, não se vê que diminuição possa existir no caso, por exemplo, do abuso sexual de criança, por atos que se sucederam no tempo, em que, pelo contrário, a gravidade da ilicitude e da culpa se acentua [ou, pelo menos, se mantém estável] à medida que os atos se repetem.
V - O que, eventualmente, se exigirá para existir um crime prolongado ou de trato sucessivo será como que uma «unidade resolutiva», realidade que se não deve confundir com «uma única resolução», pois que, «para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua atividade sem ter de renovar o respetivo processo de motivação» (Eduardo Correia, 1968: 201 e 202, citado no “Código Penal anotado” de P. P. Albuquerque).
VI - Para além disso, deverá haver uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma. (…)
VIII - Ora, no caso dos crimes de trato sucessivo, a punição faz-se pelo ilícito mais grave entretanto cometido, agravada, nos termos gerais, pela sobreposição dos demais.
IX - Caso se seguisse a lógica subjacente à decisão do acórdão recorrido, ter-se-ia de fazer uma decomposição de cada um dos crimes de trato sucessivo de que foi vítima a menor B em dois crimes agravados de abuso sexual de criança, acrescidos de dois crimes de coação, e, quanto à menor C, de um crime agravado de abuso sexual de criança e de outro de coação. Todavia, o Código Penal configura um tipo específico (o de violação) que tem como elemento típico a cópula vaginal ou oral forçada pelo agente através da coação grave, penalmente agravado, nos seus limites mínimo e máximo, quando a vítima seja menor de 16 ou de 14 anos de idade.
X - A questão que agora se põe é a de saber se a punição, em relação a cada um dos crimes de trato sucessivo em causa, se há-de fazer como a de um crime agravado de abuso sexual de crianças em concurso efetivo com um crime de coação ou como um crime agravado de violação, pois as molduras penais não são as mesmas, para além de que o tipo de crime de violação protege a liberdade sexual da vítima enquanto o tipo de crime de abuso sexual de crianças a sua autodeterminação sexual.
XI - Como se vê pelo “Comentário Conimbricense” (Tomo I, págs. 551 e 552), a questão tem sido muito controversa na doutrina e refletiu-se na elaboração do projeto do CP e depois na redação final, tendo o legislador optado pela punição pelo “crime sexual violento ou análogo, enquanto o crime contra a criança, qua tale, se transmuda em uma agravação daquele».
XII - Atentas estas considerações e atendendo a que o crime de trato sucessivo é punido pelo facto mais grave, considera-se, em suma, que o arguido cometeu três crimes de violação agravada, de trato sucessivo, ps. ps. nos art.ºs 164.º, n.º 1, al. a) e 177.º, n.º 6, do CP (cujas redações atuais foram conferidas pela Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro, anterior, portanto, aos factos em apreço), a cada um dos quais corresponde a pena abstrata de 4 anos e seis meses a 15 anos de prisão.
Ac. STJ de 12/6/2013, Proc. 1291/10.4JDLSB.S1, Rel. Isabel Pais Martins
I - O art. 30.º, n.º 2, do CP, reconduz a um crime continuado uma pluralidade de actos susceptíveis de integrar várias vezes o mesmo tipo legal de crime ou tipos diferentes se bem que análogos, mas que, apesar disso, apresentam entre si uma conexão objectiva e subjectiva que justifica a não consideração da pluralidade de actos como conformadores de um concurso efectivo de crimes.
II - Na vertente subjectiva do crime continuado, o ponto decisivo a que a lei confere relevo é a exigência de que o crime seja dominado por uma situação exterior que diminua sensivelmente a culpa do agente ou, nas palavras de Eduardo Correia, o “pressuposto da continuação criminosa será a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito.”.
III -Com base no entendimento de que, no caso, não se verifica uma diminuição sensível da culpa do arguido, a 1.ª instância rejeitou a subsunção dos comportamentos à figura do crime continuado e sustentou a tese do crime de trato sucessivo ─ um crime de abuso sexual de criança de trato sucessivo, um crime de gravações e de fotografias ilícitas de trato sucessivo e um crime de pornografia de menores de trato sucessivo.
IV - O crime de trato sucessivo serve também hipóteses de pluralidade de crimes, mas cuja prática conforma uma actividade, prolongada no tempo, em que se torna tarefa difícil, se não arbitrária, definir o concreto número de actos parcelares que a integram. No entanto, diferentemente do que é requerido na figura do crime continuado, não se verifica uma situação exterior que diminua sensivelmente a culpa do agente.
V - Não ocorre um circunstancialismo exterior que, de maneira considerável, tenha facilitado a repetição da actividade criminosa, tornando menos exigível ao agente que se comportasse de acordo com o direito, quando a prática criminosa reiterada radica no desvio da personalidade do arguido no plano sexual e quando as condições favoráveis à sua concretização foram, por si, procuradas, aliciando os menores para que frequentassem a sua casa e criando relações de confiança com os pais deles.
VI -Aliás, a Lei 40/2010, de 03-09, ao alterar a redacção do n.º 3 do art. 30.º do CP que foi introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, ditou a sentença de morte do crime continuado nos crimes praticados contra bens eminentemente pessoais.
(Escreve-se neste aresto que: «A subsunção das condutas a crimes de trato sucessivo não é objecto de recurso não podendo a decisão, nesse ponto, embora passível de gerar controvérsia, deixar de ser mantida.
Sustenta-se, com efeito, que, se o resultado prático pretendido pelo legislador foi a supressão da benesse do crime continuado em caso de condutas contra bens eminentemente pessoais, também “é inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais como um único crime «de trato sucessivo», ficcionando o julgador um dolo inicial que engloba todas as acções. Tal ficção constituiria uma fraude ao propósito do legislador.»).
Ac. STJ de 17/9/2014, Proc. 67/12.9JAPDL.L1.S1, Rel. Santos Cabral
III -O recorrente coloca a questão da existência de uma unidade resolutiva e consequentemente de um único crime, uma vez que entende que actuou sempre a coberto de uma mesma resolução criminosa, que abrangeu sempre a mesma ofendida, que não ocorreu qualquer ruptura ou fractura temporal e que se verifica uma circunstância espacial contínua.
IV -O índice da unidade (ou da pluralidade) de determinações volitivas apenas se pode consubstanciar na forma como o acontecimento exterior se desenvolveu, olhando fundamentalmente à conexão temporal que liga os vários momentos da conduta do agente.
V - A experiência e as leis da psicologia referem que, se entre diversos actos medeia um largo espaço de tempo, a resolução que inicialmente os abrangia a todo se esgota no intervalo da execução, de tal sorte que os últimos não são a sua mera descarga, mas supõem um novo processo deliberativo.
VI -Deve considerar-se existente uma pluralidade de resoluções sempre que não se verifique, entre as actividades efectuadas pelo agente, uma conexão de tempo tal que, de harmonia com a experiência e as leis psicológicas, se deva aceitar que ele as executou a todas sem ter de renovar o respectivo processo de motivação.
VII - A concretização da pena conjunta tem de assentar num juízo que revele o significado do ilícito global em termos da sua relevância para a ordem jurídica violada (conteúdo da ilicitude) e a gravidade da reprovação que deve dirigir-se ao agente pelo conjunto das infracções praticadas (conteúdo da culpa).
VIII - O abuso sexual representa uma catástrofe na vida de uma criança e produz uma devastação da estrutura psíquica, que implica uma vivência de solidão extrema e constitui uma situação limite para a sustentação do funcionamento psíquico, enquanto afecta o núcleo mais pessoal e básico da identidade: o corpo.
IX -Como consequências, tanto imediatas como tardias, do abuso sofrido, surgem a culpa, a ansiedade, a depressão, a vergonha e a baixa auto-estima que deriva da ideia de que o abuso foi merecido. Frequentemente, os abusados são autodestrutivos, colocando-se em situações de risco ou apresentando atitudes suicidas concretas.
X - Tendo o arguido sido condenado pela prática de dois crimes de abuso sexual de crianças do art. 171.º, n.ºs 1 e 2, do CP, nas penas de 6 e de 7 anos de prisão, não merece reparo a aplicação ao arguido da pena conjunta de 9 anos de prisão.
Ac. STJ de 17/9/2014, Proc. 595/12.6TASLV.E1.S1, Rel. Pires da Graça
I - O crime de trato sucessivo, embora englobe a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executado de forma essencialmente homogénea, é unificado pela mesma resolução criminosa, bastando a prática de qualquer das condutas para que fique preenchido o tipo legal de crime.
II -Inexiste o crime de trato sucessivo quando, embora exista homogeneidade na violação do mesmo bem jurídico, há uma pluralidade de resolução criminosa na produção do resultado que desencadeia e que se autonomiza como tal.
III - O crime de trato sucessivo afasta-se da figura do crime continuado, porque não pressupõe, a característica deste, de ser praticado “no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”.
IV - Inexistem os pressupostos do crime continuado quando a culpa do arguido é mais acentuada, mais considerável, decorrente da relação que tinha de natureza idêntica à familiar, com a menor e a sua mãe, sendo-lhe especialmente exigível, na ausência da mãe da mesma, que zelasse pela defesa da menor, de forma a dela cuidar e proteger.
V - Como refere Paulo Pinto de Albuquerque, o abuso sexual repetido de um criança provoca uma tortura psicológica na criança que vive no pavor constante de vir a ser mais uma vez abusada pelo seu abusador, o que se mostra incompatível com a afirmação de uma culpa diminuída do agente abusador. (…)
Ac. STJ de 22/4/2015, Proc. 45/13.0JASTB.L1.S1, Rel. Sousa Fonte
(…)
III -Não se afigura como correcta a qualificação dos plúrimos abusos sexuais sobre o mesmo ofendido como constitutivos de um crime de trato sucessivo, pelo que se considera que o arguido cometeu, em concurso real, os crimes especificadas na decisão da 1.ª instância.
IV - Todavia, a alteração da qualificação no sentido que entendemos ser o correcto reclamaria penas parcelares, pelo menos em bem maior número do que as consideradas pelo Tribunal da Relação, como se viu, e, por via do agravamento do correspondente somatório, uma pena conjunta mais elevada do que a cominada no acórdão recorrido, o que, traduzindo-se em reformatio in pejus, nos estaria vedado pela proibição estabelecida no art. 409.º, n.º 1, do CPP. Por isso, no julgamento do recurso, não podemos senão atender às penas parcelares (não impugnadas) e conjunta cominadas no acórdão recorrido em função das quais será julgado o mérito do recurso.
V - Ao nível da determinação da medida concreta da pena, há que ponderar que se o «pedófilo» sofre de uma «parafilia», uma perversão, no sentido de que se sente eroticamente atraído de forma compulsiva e exclusiva por crianças, o que, sem lhe retirar lucidez, poderá atenuar a sua responsabilidade, são justamente os delinquentes onerados por qualquer tendência para o crime os mais perigosos, os mais necessitados de socialização e aqueles de que a sociedade tem de se defender mais fortemente.
VI -Assim, face aos factos provados, designadamente a tendência do arguido para este tipo de crimes, o elevado grau de culpa que, aliás, não contesta, as exigências de prevenção geral, muito elevadas, as fortes exigências de prevenção especial, tanto de socialização como de dissuasão, a pena aplicada é a adequada e proporcional à sua repetida conduta criminosa, insistentemente executada ao longo dos anos de 2011/2012, mas com episódios em 2007 (quando um dos ofendidos tinha 6 anos de idade), em 2009 e início de 2013, e exercida sobre 13 ofendidos. Por isso, confirmamos a pena cominada no acórdão recorrido.
(Ac. STJ de 13/7/2016, Proc. 154/15.1JDLSB.E1.S1, do mesmo Relator afasta a figura do trato sucessivo do crime de abuso sexual de criança)
Ac. STJ de 30/9/2015, Proc. 2430/13.9JAPRT.P1.S1, Rel. Raul Borges
V-O STJ tem optado pela subsunção da pluralidade de condutas, no plano do abuso sexual de crianças, na figura do concurso efectivo de crimes, afastando a configuração de tais situações nos restantes quadros reguladores possíveis, como seja o crime continuado, o crime único ou o crime de trato sucessivo.
VI - Não obstante tal entendimento jurisprudencial maioritário, é de proceder à unificação num único crime, quando estejam em causa condutas sem a mínima determinação, ou seja, quando esteja em causa uma imputação genérica, sem a mínima concretização factual/temporal para além da única ocasião que é de ter por assente. Com efeito, tal imprecisão da matéria de facto provada impede que se considere respeitado o princípio do contraditório, dado que o arguido não poderá validamente pronunciar-se sobre uma afirmação genérica, pelo que a situação tem de ser equacionada de acordo com o princípio in dubio pro reo, isto é, optando pela condenação pela prática de um único crime (que não crime único).
VII - Já nos outros casos em que não se verifica tal imputação genérica, tendo sido dada como por assente a ocorrência de abusos sexuais em pelo menos 4 vezes, não será de aceitar a unificação realizada pelo acórdão recorrido, estando em causa, em cada caso, a prática pelo recorrente de 4 crimes, em concurso efectivo. Sendo certo que, face ao princípio da reformatio in pejus, tal correcção não terá qualquer influência na medida das penas.
VIII - Com efeito, os comportamentos do recorrente não integraram apenas uma resolução criminosa, antes existindo várias resoluções criminosas, que se traduzem no facto de o recorrente em dias e épocas diferentes ter accionado e renovado a sua vontade para praticar o crime sexual e repeti-lo. Ou seja, o arguido criava as condições, procurava e fomentava as oportunidades de contacto, renovando o desígnio criminoso, estando-se, pois, perante resoluções distintas, reformuladas de forma autónoma em relação às anteriores. (…)
(sublinhado nosso)
Ac. STJ de 14/1/2016, Proc. 414/12.3TAMCN.S1, Rel. Manuel A. Matos
I - Os crimes de trato sucessivo correspondem a casos especiais em que a estrutura do facto criminoso se desdobra numa multiplicidade de actos semelhantes que se vão praticando ao longo do tempo, mediando intervalos entre eles.
II -Alguma jurisprudência do STJ tem vindo a enquadrar as condutas de abuso sexual de crianças na figura do crime único de trato sucessivo. Porém, a maioria da jurisprudência do STJ é no sentido de que, no caso do crime de abuso sexual de crianças, o entendimento é o da integração da pluralidade de condutas à figura do concurso efectivo de crimes.
III - Considera a referida jurisprudência maioritária, que a estrutura típica do crime de abuso sexual de crianças não pressupõe tal reiteração, isto é, não se pretende com o mesmo punir uma actividade, pelo que não lhe é aplicável a figura do crime de trato sucessivo.
IV - A eventual admissão da unificação de uma pluralidade de condutas essencialmente homogéneas, através da figura do crime de trato sucessivo, no âmbito do tipo penal de abuso sexual de crianças, poderia redundar num resultado que o legislador claramente quis afastar – ainda que por referência à figura do crime continuado – com a alteração ao n.º 3 do art. 30.º do CP realizada pela Lei 40/2010, de 03-09, que exclui expressamente a admissibilidade da possibilidade de unificação de uma pluralidade de condutas na figura do crime continuado, quando estejam em causa bens eminentemente pessoais.
V -Pelo que, merece a concordância a conclusão do acórdão recorrido quanto ao enquadramento jurídico do acervo factual, fixado em 329 crimes de abuso sexual de crianças, enquadramento juridicamente correcto, não sendo aplicável, in casu, a figura do crime de trato sucessivo, invocada pelo recorrente. (…)
VIII - A nível jurisprudencial não se surpreenderam situações em que estivessem em causa a prática de um tão elevado número de crimes, como no caso em apreço, pelo que, uma qualquer tentativa de análise comparativa das penas únicas aplicadas, em casos idênticos, resulta gorada.
IX - No caso é evidente a conexão entre os vários crimes de abuso sexual de crianças cometidos pelo recorrente, estando em causa condutas homótropas, com afinidades e pontos de contacto, inclusive ao nível do concreto modo como os crimes foram praticados, designadamente no que diz respeito aos específicos actos sexuais praticados. A culpa, face ao período de 6 anos em causa, ao número de vítimas envolvidas (9), as respectivas idades, e à relação de ascendência que o recorrente tinha sobre as mesmas (padrinho, professor e treinador de futebol), é elevada, sendo também elevadas as exigências de prevenção geral e de prevenção especial.
X - Contudo, não obstante o elevado número de crimes em causa, todas as penas parcelares aplicadas se encontram muito distantes, quer das suas respectivas molduras abstractas, quer do limite máximo da moldura do concurso. O recorrente não tem antecedentes criminais registados e, apesar de tudo, sempre teve hábitos de trabalho, sendo que a pena aplicada pelo tribunal colectivo de 25 anos de prisão constitui o limite máximo permitido no nosso ordenamento jurídico-penal, correspondendo à pena prevista para a tutela do bem jurídico mais elevado, ou seja, a vida. Pelo que, ponderados todos os elementos se considera como adequada a pena única de 20 anos de prisão.
Ac. STJ de 6/4/2016, Proc. 19/15.7JAPDL.S1, Rel. Santos Cabral
I - A conduta do arguido que, desde Julho de 2014 e até Janeiro de 2015, altura em que a vítima era menor de 13 e 14 anos, respectivamente, manteve com esta, relações sexuais, com cópula completa, com uma regularidade de 1 vez por semana, nos dois primeiros meses, e de 2 a 3 vezes por semana, nos meses subsequentes até à data da detenção do arguido, em Janeiro de 2015, é demonstrativa de uma renovação de vontade, que tem na sua génese a satisfação dos instintos sexuais, evidenciando-se pelo facto de entre a prática das mesmas relações mediar um lapso temporal mais do que suficientemente para que emergisse uma ponderação da conduta do recorrente à face daquilo que lhe era exigível no cumprimento de regras básicas de convivência e de conduta de vida e impostas legalmente.
II - Mesmo existindo uma unidade de resolução, a mesma não concede automaticamente a configuração de crime de trato sucessivo, pressupondo a afinidade desta figura com a do crime habitual, pois que somente a estrutura do respectivo tipo incriminador há-de supor a reiteração.
III - Em face de tipos de crime como os imputados no caso vertente - crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171.º, n.º 1 e 2 e 177.º, n.º 4, do CP - não nos encontramos perante uma «multiplicidade de actos semelhantes» realizados duma forma reiterada sob o denominador duma unidade resolutiva pois que cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo numa policromia de contextos separados por um hiato temporal e comandadas por uma diversas resoluções, traduzindo-se cada uma numa autónoma lesão do bem jurídico protegido.
IV - Cada um destes actos não constituiu um segmento ou parcela duma globalidade factual desdobrando-se como parte duma única actividade, mas constitui por si mesmo facto autónomo. Deve por isso entender-se que, referentemente a cada grupo de actos existe, pluralidade de crimes.
V - Se o resultado prático pretendido pelo legislador foi a supressão da benesse do crime continuado em caso de condutas contra bens eminentemente pessoais, também é inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais como um único crime «de trato sucessivo», ficcionando o julgador um dolo inicial que engloba todas as acções. Tal ficção constituiria uma fraude ao propósito do legislador.
VI - É evidente que o apelo à figura de trato sucessivo permite ultrapassar uma outra questão que é o da determinação concreta do número de actos ilícitos que devem ser imputados. Porém, esse é um tema que convoca a forma como se faz a investigação criminal e a diligência acusatória e não uma questão de dogmática penal.
VII - Perante a realização repetida do mesmo tipo de crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171.º, n.º 1 e 2 e 177.º, n.º 4, do CP, num espaço temporal de 6 meses, encontramo-nos perante uma situação de pluralidade de crimes, sendo certo que tal dessintonia não pode assumir relevância jurídica no caso concreto (em que o arguido recorrente foi condenado pela prática de um único crime) face ao princípio da proibição da "reformatio in pejus" na medida em que o recurso foi interposto unicamente pelo arguido.
VIII - A existência, ou não, de consentimento da vítima menor, sendo irrelevante no afastamento da tipicidade criminal, poderá assumir um significado mais, ou menos, intenso consoante a idade da vítima, ou seja, em equação com a maior ou menor proximidade do limite que o legislador entendeu como relevante para a concessão de dignidade penal ao comportamento do arguido.
IX - Ponderando que o arguido agiu com dolo directo, sendo a ilicitude das suas condutas muito elevada tendo em consideração não só a forma de actuação mas também o resultado, mas por outro lado, considerando a inexistência de coacção e considerando, em sede de determinação concreta da pena, o grau de desenvolvimento da menor, relevando uma pequena diminuição da ilicitude de que revestem os actos praticados, entende-se por adequada a pena de oito anos de prisão (em detrimento da pena de 10 anos e 6 meses prisão aplicada pelas instâncias), pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171.º, n.º 1 e 2 e 177.º, n.º 4, do CP.
Ac. STJ de 14/7/2016, Proc. 677/13.7TAAGH.L1.S1, Rel. Souto de Moura
V - É inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais - como sucede com os crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. no art. 171.º, n.ºs e 177.º, n.º 1, al. a), do CP - como um único crime de trato sucessivo, ficcionando o julgado um dolo inicial que engloba todas as acções.
VI - Se o n.º 3 do art. 30.º do CP proíbe o tratamento de unidade criminosa em termos de crime continuado estando em causa a violação de bens eminentemente pessoais, sendo o legislador insensível a uma menor exigibilidade de conduta diversa do agente, por maioria de razão terá que ser da mesma maneira, se nem sequer estão preenchidos os pressupostos do crime continuado.
VII - Perante o comportamento do arguido que em cinco ocasiões esfregou o seu pénis erecto no ânus do seu filho de 12 anos, durante o período de um mês, nunca seria possível considerar haver diminuição sensível da culpa se a situação de facilitação de atuação do agente resultar, como é o caso, da fragilidade da vítima, à guarda do agente, que a devia por lei proteger e nunca maltratar.
VIII - A ilicitude global do comportamento do arguido que praticou os cinco crimes em menos de um mês, de forma igual, quatro deles durante o período em que a mãe da vítima e mulher do arguido estava internada no hospital aponta para que seja só uma parte reduzida das quatro penas a acrescer a uma delas. (…).
XI - O tipo de criminalidade aqui em questão desaconselha claramente, no caso, a suspensão da execução da pena, já que numa perspectiva de prevenção especial, os contornos do caso reclamam um tempo de reclusão que permita uma interiorização individual do mal que o arguido fez ao filho, e por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a comunidade não encare, no caso, a suspensão como sinal de impunidade, que não veja nela como que um perdão judicial, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal.
Ac. STJ de 30/11/2016, Proc. 444/15.3JAPRT.G1.S1, Rel. Pires da Graça
I - O crime de trato sucessivo, embora englobe a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico executado por forma essencialmente homogénea, é unificado pela mesma resolução criminosa, bastando a prática de qualquer das condutas para que fique preenchido o tipo legal de crime.
II - No caso, estando em causa crimes de abuso sexual de crianças, as acções adequadas à produção do resultado, ainda que de forma sucessiva, não se encontram interligadas de forma a que só possam produzir o resultado numa adequação conjunta de todas elas. Outrossim, cada acção produz o consequente resultado. Pelo que, in casu, a renovação da acção criminosa reiterada desenvolvida, produz o consequente e adequado resultado. Embora haja homogeneidade na violação do mesmo bem jurídico, há uma pluralidade da resolução criminosa na produção do resultado que desencadeia e que se autonomiza como tal. Inexiste, pois, o crime de trato sucessivo.
III - Inexistem, de igual forma, os pressupostos do crime continuado, uma vez que o ilícito de abuso sexual de crianças atenta contra bem jurídico eminentemente pessoal, qual seja a autodeterminação sexual da vítima, pelo que está legalmente afastada a possibilidade de o arguido ter praticado um só crime continuado, atento o disposto no art. 30.º, n.º 3, do CP.
IV - Tendo em conta que a situação delituosa ocorreu não menos de 20 vezes, mediante o aproveitamento da ausência da residência da companheira do arguido, sendo que em algumas das ocasiões o arguido procurou penetrar o ânus da ofendida, não tendo nunca usado preservativo e em algumas das situações ejaculado na zona da vagina da ofendida, o grau de ilicitude é muito elevado. (…)
V - Analisado o ilícito global, verifica-se a natureza homogénea e gravidade dos crimes, reflectida nas penas parcelares ora aplicadas. Os factos encontram-se interligados, por resoluções e meio de actuação idênticos. O arguido não possui antecedentes criminais e à data dos factos mantinha uma vida familiar estruturada, estando integrado familiar e socialmente. O ilícito global foi perpetrado sobre uma única pessoa menor, pelo que verifica-se que os factos resultaram de actuação pluriocasional e não de tendência para delinquir. Pelo que, tudo ponderado se conclui ser adequada a pena única de 8 anos de prisão.
Ac. STJ de 14/12/2016, Proc. 3/15.0T9CLB.C1.S1, Rel. Sousa Fonte
I - Resultando dos factos provados que, pelo menos, desde meados do mês de Setembro de 2013 e até Dezembro de 2014, a arguida, em comum acordo e em união de esforços com o arguido, decidiu sujeitar a sua filha menor de 14 anos, à prática de relações sexuais com o arguido de cópula completa, com frequência quinzenal, em troca de géneros alimentícios, aproveitando a relação de proximidade e confiança que aquele detinha junto da menor, em resultado das quais a menor veio a engravidar, forçoso é considerar que a referida conduta preenche não a prática, em co-autoria, de um crime de abuso sexual de abuso sexual de criança agravado, de trato sucessivo, p. e p. pelos arts. 171.º, n.ºs 1 e 2 e 177.º, n.ºs 1, al. a), e 4, do CP, mas antes a prática, em co-autoria e concurso real, de um crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos arts. 171.º, n.ºs 1 e 2 e 177.º, n.ºs 1, al. a), e 4, e tantos crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos arts. 171.º, n.ºs 1 e 2 e 177.º, n.ºs 1, al. a), todos do CP quanto os actos sexuais praticados.
II - A reiteração criminosa é resultado do acordo estabelecido entre os dois arguidos, no sentido da sujeição da vítima à prática de relações sexuais com ele, daí que a resolução criminosa de um e de outro, se renovassem, em todas as manhãs ou tardes de domingo, normalmente em cada quinzena, durante aquele período temporal de não menos de 11 meses.
III - Devendo os factos ser entendidos como constituindo o concurso de um elevado número de crimes - não será exagero pensar em 10/11 crimes daquele segundo tipo, tantos os meses que durou a situação - e não devendo as penas parcelares a aplicar por qualquer deles ser muito diferentes das cominadas pela 1.ª instância, ou mesmo que, por meras razões argumentativas, se devessem fixar no limite mínimo (4 anos e 6 meses de prisão), a pena conjunta por que cada um dos arguidos viria a ser condenado seria necessariamente mais elevada do que a de 10 e 11 anos que foi imposta à arguida e ao arguido, respectivamente, pelo Tribunal da Relação.
IV - Tais penas conjuntas são inatendíveis por violarem o princípio da proibição da reformatio in pejus, consagrado no n.º 1 do art. 409.º do CPP, dado que o recurso foi interposto unicamente pelos arguidos, mas evidenciam, ainda assim, a improcedência do recurso quanto à medida das penas aplicadas.
V - A doença de que o arguido padece (por ter sofrido a extracção de um pulmão, vários enfartes, é insulinodependente, sofreu vários acidentes vasculares cerebrais que lhe determinaram alguma confusão mental e conversas incoerentes, confusão mental), bem como, a confissão por este formulada, com valor atenuativo algo esbatido, como simples corroboração dos indícios fornecidos pela prova documental produzida, não tem a virtualidade de diminuir de forma acentuada a ilicitude da conduta do arguido, a sua culpa ou a necessidade da pena, por forma a justificar uma atenuação especial da pena.
VI - As dificuldades económicas da arguida e o seu analfabetismo, por si, não diminui, nem pode diminuir, a consciência do desvalor da sua conduta, nem podem justificar ou ajudar a compreender o acordo com o arguido, sendo que, a circunstância de a ofendida já não se encontrar a seu cargo, que de maneira nenhuma diminui o mal que lhe causou, pelo que, tais factores não são motivo de atenuação da ilicitude dos factos provados que justifiquem uma atenuação especial da pena.
(Com referência de abundante jurisprudência do STJ).
Ac. STJ de 4/5/2017, Proc. 110/14.7JASTB.E1.S1, Rel. Helena Moniz
II - No acórdão recorrido, considerou-se expressamente que terá havido uma pluralidade de resoluções criminosas, concluindo-se, no entanto, pela punição de apenas um crime de abuso sexual de criança e um crime de abuso sexual de menor dependente, com o argumento de que não foi possível proceder à quantificação do número de vezes que ocorreram os atos de abuso, ou seja, considerou-se que não havendo prova do número exato de atos realizados, apenas se condena por um, isto apesar de ter sido dado como provado que o “arguido manteve as descritas práticas sexuais com o ofendido RC, reiteradamente, ao longo dos anos, várias vezes por semana, mesmo depois do mesmo ter atingido a maioridade, mais concretamente, até ao dia ...05/2014” (facto provado 7).
III - Tratando-se no presente caso de crimes contra bem jurídico eminentemente pessoal, como é o bem jurídico da autodeterminação sexual da criança e do menor dependente logo por força do disposto no art. 30.º, n.º 3, do CP, bem andou o acórdão recorrido que considerou não ser o caso dos autos subsumível à figura do crime continuado, ainda que o argumento utlizado para chegar a esta conclusão tenha sido tão-só o da existência de uma pluralidade de resoluções criminosas.
IV - Devemos concluir que houve uma pluralidade sucessiva de crimes contra a autodeterminação sexual do ofendido praticados ao longo de um período excessivamente longo de tempo, cerca de mais de 10 anos — entre 2002/2003 (cf. facto provado 3) e até ....05.2014 (cf. facto provado 7).
V - Porém, é com base nesta ideia de sucessão de crimes idênticos contra a mesma vítima, e num certo e delimitado período temporal, que o Supremo Tribunal de Justiça tem considerado que estamos perante o que vem designando de “crime de trato sucessivo”, e por isso o acórdão recorrido acabou por condenar o arguido em apenas um crime de abuso sexual de criança e um crime de abuso sexual de menor dependente. Ou seja, a jurisprudência portuguesa, acaba por unificar, à margem da lei, várias condutas numa única, considerando que há uma unidade de resolução (que abarca todas as resoluções parcelares que ocorrem aquando da prática de cada sucessivo ato integrador de um tipo legal de crime), mas em que, à medida que se prolonga no tempo, produz uma agravação da culpa do agente.
VI - É esta conduta prolongada, protraída, no tempo que levou à sua designação como crime prolongado, embora a caracterização do crime como prolongado dependa de a conduta legal e tipicamente descrita se poder considerar como sendo uma conduta prolongada — ora, a conduta, por exemplo, do crime de abuso sexual de criança, ainda que este seja repetido inúmeras vezes, está limitada temporalmente; os atos consubstanciadores daquele abuso, isto é, a prática de “acto sexual de relevo” (cf. arts. 171.º e 172.º, ambos do CP) ocorrem num certo período e quando sucessivamente repetidos, tem entendido alguma jurisprudência, como integrando um mesmo crime de abuso sexual.
VII - Porém, ideia de sucessão de condutas que parece querer-se atingir com a designação de “trato sucessivo” implica necessariamente que haja uma sucessão de tipos legais de crime preenchidos e, portanto, segundo a lei, uma punição em sede de concurso de crimes. A unificação de todos os crimes praticados em apenas um crime, quando o tipo legal de crime impõe a punição pela prática de cada ato sexual de relevo, e sem que legalmente esteja prevista qualquer figura legal que permita agregar todos estes crimes, constitui uma punição contra a lei, desde logo, por não aplicação do regime do concurso de crimes. Isto é, não podendo unificar-se a prática de todos aqueles atos no crime continuado, previsto no art. 30.º, n.º 2, do CP, por força do disposto no art. 30.º, n.º 3, do CP, então apenas nos resta aplicar o disposto no art. 30.º, n.º 1, do CP. Entender que tendo sido o mesmo tipo legal de crime preenchido diversas vezes pela conduta do arguido, ainda assim devemos entender como estando apenas perante um único crime, será decidir contra legem.
VIII - Além do mais, a designação de “trato sucessivo” constitui uma designação com um significado juridicamente muito preciso e decorrente do Código de Registo Predial (cf. art. 34.º) pretendendo-se documentar o trato, a traditio da coisa, sucessivamente; ora, num crime sexual não há traditio.
IX - E crime exaurido ou consumido dá a ideia de que logo no primeiro ato se consuma, tornando irrelevantes os atos sucessivos. Ora, o exaurimento do crime assume importância em todos aqueles casos em que, após a consumação, ocorre a terminação do crime, sendo relevante a desistência da tentativa entre um e outro momento. Mas a prática de um crime sexual seguida da de outros crimes sexuais não impede a consumação de um crime sexual em cada um dos atos.
X - O “crime de trato sucessivo” tal como tem sido caracterizado pela jurisprudência corresponde ao crime habitual, ou seja, “aqueles em que a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada, até ao ponto de ela poder dizer-se habitual” (Figueiredo Dias). No entanto, o entendimento de um crime como sendo crime habitual tem necessariamente que decorrer, atento o princípio constitucional da legalidade criminal (art. 29.º, n.º 1, da CRP), do tipo legal de crime previsto na lei.
XI - A punição de uma certa conduta a partir da reiteração, sem possibilidade de análise individual de cada ato, apenas decorre da lei, ou dito de outro modo, do tipo legal de crime. Ora, unificar diversos comportamentos individuais que têm subjacente uma resolução distinta sem que a lei tenha procedido a essa unificação constitui uma clara violação do princípio da legalidade, e, portanto, uma interpretação inconstitucional do disposto nos arts. 171.º e 172.º, ambos do CP.
XII - Em parte alguma os tipos legais de crime de abuso sexual de criança e de abuso sexual de menor dependente permitem que se possa entender apenas como um único crime a prática repetida em diversos dias, ao longo de vários anos — mais de 10 —, em momentos temporalmente distintos, e fundada em sucessivas resoluções criminosas, de diversos atos sexuais de relevo.
XIII - Casos há em que não é possível apurar o número exato de condutas praticadas pelo arguido. Ou seja, sobra a pergunta: tendo conseguido a prova dos atos de abuso sexual, mas sem prova precisa do número de vezes e do momento temporal, o arguido deve ser absolvido dos crimes que praticou? Ou quantos crimes devem ser-lhe imputados? Enquanto se mantiver a legislação que temos, cabe fazer a prova do maior número possível de atos individuais, devendo ser excluídos, em nome do princípio in dubio pro reo, aqueles cuja prova se não consegue obter de forma segura.
(Com orientação similar, e da mesma relatora, cfr. Ac. STJ de 20/4/2016, Proc. 657/13.2JAPRT.P1.S1).
Ac. STJ de 13/7/2017, Proc. 1205/15.5T9VIS.C1.S2, Rel. Rosa Tching
I - É de afastar a figura do chamado "crime de trato sucessivo", no crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171.º, n.º 1 e 2 e 177.º, n.º 1, ambos do CP, dado que não nos encontramos perante uma "multiplicidade de actos semelhantes" realizados duma forma reiterada sob o denominador duma unidade resolutiva pois que cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo numa policromia de contextos separados por um hiato temporal e comandadas por uma diversas resoluções, traduzindo-se cada uma numa autónoma lesão do bem jurídico protegido.
II - Cada um destes actos não constituiu um segmento ou parcela duma globalidade factual desdobrando-se como parte duma única actividade, mas constitui por si mesmo facto autónomo. Deve por isso entender-se que, referentemente a cada grupo de actos existe, pluralidade de crimes.
Ac. STJ de 18/1/2018, Proc. 239/11.3TALRS.L1, Rel. Lopes da Mota
IV - Alguma jurisprudência, nomeadamente o acórdão deste STJ de 29-11-2012, proferido no proc. 862/11.6TAPFR.S1, seguido no acórdão recorrido, tem vindo a considerar que, nos casos em que os crimes sexuais envolvem uma repetitiva actividade prolongada no tempo, tornando difícil e quase arbitrária qualquer contagem, se deve recorrer às figuras dos crimes “prolongados”, “protelados”, “protraídos”, “exauridos” ou “de trato sucessivo”, em que se convenciona que há só um crime, apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime, tanto mais grave, no quadro da sua moldura penal, quanto mais repetido.
V - Seguindo outra jurisprudência do STJ, nomeadamente o acórdão de 06-04-2016, proferido no proc.19/15.7JAPDL.S1, não é possível concluir, perante a matéria de facto provada, que a conduta do recorrente se reconduz ao preenchimento, por uma única vez, do tipo de crime da previsão do art. 171.º, n.º 2, do CP.
VI - Os factos praticados, repetidos com regularidade, integram reiteradamente os elementos do tipo de ilícito consistentes em cópula, coito anal e coito oral, introdução vaginal e anal de partes de corpo, conferindo, assim, por si só, na sua enumeração cumulativa, concreta expressão ao elevadíssimo grau de ilicitude da conduta do recorrente. (…)
VIII - Porém, por virtude da limitação imposta pelo princípio da proibição de reformatio in pejus, nos termos do disposto no artigo 409.º do CPP, uma vez que o recurso foi interposto somente pelo arguido, não pode este tribunal, modificar, na sua espécie ou medida, a sanção constante da decisão recorrida, o que significa que, no caso concreto, não poderá ser agravada a pena de 7 anos de prisão aplicada pelo tribunal da Relação, que assim se mantém.
Ac. STJ de 22/3/2018, Proc. 467/16.5PALSB.L1-S1, Rel. Souto de Moura
I - A jurisprudência do STJ, já antes maioritária, é presentemente praticamente unânime, ao afastar a figura de «trato sucessivo» dos casos de crimes contra a autodeterminação sexual do art. 171.º e 172.º, ambos do CPP.
II - O crime de «trato sucessivo» trata-se de uma criação da doutrina e também da jurisprudência, fundamentalmente para abarcar as situações de reiteração de crimes iguais ou próximos, em que se não pode falar de uma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente (art. 30.º, n.º 2, do CP). No art. 119.º, n.º 2, al. b), do CP alude-se aos “crimes habituais” e, ao nível processual, o art. 19.º, n.º 3, do CPP, ao falar de crime que se consuma por actos reiterados, pode estar a referir-se não só ao crime continuado como ao crime habitual. Assim a designação de «crime habitual» será preferível a «crime de unidade de valoração», «de trato sucessivo» ou de «actividade» ou «exaurido».
III - No crime habitual a consumação prolonga-se no tempo por força de uma multiplicidade de actos reiterados, sendo cada um estritamente unitário. Certo que a reiteração se analisa numa pluralidade de actos homogéneos intervalados temporalmente. Ao contrário do crime permanente a persistência no tempo da consumação não decorre de um só acto mas de uma pluralidade deles, e ao invés do crime contínuo os actos reiterados não são seguidos.
IV - A redacção dos arts. 171.º e 172.º, ambos do CP, não revela nada de que se possa
retirar que se está perante um crime habitual. Caracterizar o comportamento delituoso como uma unidade criminosa, contraria a configuração que o tipo assumiu entre nós. Este não engloba, logo à partida, tanto a prática de um, como de mais actos criminosos. Mas além disso, essa seria uma postura que iria contra a vontade do legislador, claramente patente na nova redacção do art. 30.º, n.º 3, do CP.
(Aresto com referências ao crime continuado e “de trato sucessivo”, bem como à jurisprudência e ao CP alemão).
Ac. STJ de 6/12/2018, Proc. 2201/17.3JAPRT-S1, Rel. Isabel São Marcos
Afasta a figura do crime de trato sucessivo num caso em que estavam em causa vários crimes de abuso sexual de criança agravado.
Se em certos crimes se pune uma conduta, uma actividade, que se estende no tempo, de que é exemplo o tráfico de estupefacientes (a leitura do tipo de crime base consagrada no n.º 1 do art. 21.º do DL 15/93, com múltiplos vocábulos verbais—cultivar, produzir, fabricar, extraír, preparar, oferecer, etc.--, é sintomática), noutros, como nos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, não se pune uma actividade ou empreendimento, mas um acto em si, conforme ressalta, por exemplo, dos arts. 163.º, 164.º, 165.º, 166.º, 167.º, 171.º, 172.º, 173.º, 174.º do CP.
O crime de trato sucessivo, englobando embora a realização plúrima do mesmo tipo de crime, ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico, executado de forma essencialmente homogénea, é unificado pela mesma resolução criminosa, bastando para a sua consumação a prática de qualquer das condutas constantes do tipo legal de crime.
Mas, se o legislador afastou a continuação criminosa dos crimes que protegem bens eminentemente pessoais (n.º 3 do art. 30.º do CP redacção de 2010), ainda que esteja em causa a mesma vítima, punir, como um único crime, infracções como as destes autos—em que estão em causa, também, bens eminentemente pessoais--redundaria numa ficção traduzida num resultado que o legislador quis afastar, ou mesmo numa fraude ao propósito do legislador, como bem se frisa nos Acs. deste STJ de 14/1/2016, Rel. Manuel A. Matos e de 6/4/2016, Rel. Santos Cabral, atrás sumariados.
Ora a qualificação jurídica resultante da acusação, e abraçada pelo aresto em crise, como vimos supra, no sentido de imputar um único crime de abuso sexual ou de pornografia de menores, relativamente a cada uma das menores envolvida, lançando mão da figura do crime de trato sucessivo, não se nos afigura, pelo exposto, correcta.
A indeterminação relativamente ao número de crimes cometidos em determinado período de tempo não deve ser colmatada com o recurso à figura do trato sucessivo.
A fase investigatória deve procurar determinar o número, ainda que elevado, de crimes cometidos.
As provas quando se não colhem, e conservam, no momento oportuno correm o risco de se esfumar.
No caso destes autos cada acto constitui um crime.
E pela leitura da matéria de facto (os 28 números relativos a cada uma das vítimas) é possível determinar a prática de vários crimes (por exemplo, nos n.º 6, 10, 14, 15, 19.º, etc., da matéria de facto, constam discriminadas, em vários dias, condutas do arguido) consumados, nos diversos dias, relativamente a cada uma das lesadas.
O que significa que ao arguido deveriam ter sido imputados— embora não fosse possível a contabilização total— muitos mais crimes do que aqueles que constam da decisão recorrida.
Todavia, como essa questão não foi colocada no recurso do Ministério Público, que subscreve integralmente, como vimos supra na apreciação da sua pretensão, o acórdão quanto à matéria de facto e à qualificação jurídica, nem no recurso do arguido (neste, obviamente, não se pediria o agravamento da pena), não pode este STJ, em obediência ao princípio da reformatio in pejus (art. 409.º, n.º 1, do CPP), enquadrar e agravar a pena com base no afastamento do trato sucessivo.
⁎ Relativamente à medida da pena.
Este aspecto do recurso do arguido encontra-se prejudicado pela apreciação efectuada supra, no recurso do Ministério Público, no que concerne à pena única.
III DECISÃO
Atento o exposto, os Juízes desta 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça acordam em conceder parcial provimento ao recurso do Ministério Público e em negar provimento ao recurso do arguido AA, condenando-o na pena de 7 (sete) anos de prisão.
Custas (Ministério Público isento- art. 522.º, n.º 1, do CPP).
Custas pelo arguido recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 6 UC (artigo 8.º, n.º 9 e Tabela III anexa ao RCP—DL 34/2008, de 26/2, na redacção do DL 52/2011, de 11 de 13 de Abril).
Processei e revi (art. 94.º, n.º 2 do CPP)
Lisboa, Supremo Tribunal de Justiça, 13 de Março de 2019
Vinício Ribeiro (Relator)
Conceição Gomes
_________________________
[1] Só por lapso se escreve aqui arguido, quando certamente se pretendia escrever Ministério Público.
[2] Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra 2010-2011, pág. 42, 43.
[3] As sucessivas alterações ao art. 30.º do CP podem ver-se, em pormenor, no Ac. STJ de 5/4/2017, Proc. 25/16.4PEPRT.P1.S1, Rel. Raul Borges.
[4] Francisco Teixeira da Mota, Crime continuado ou múltiplos crimes?, jornal Público, de 6/6/2009, a propósito da alteração de 2007 ao art. 30.º do CP e em comentário ao Ac. STJ de 25/3/2009, Proc. 09P0490, Rel. Armindo Monteiro, escreve, além do mais, que: «Ora o conceito de “crime continuado” é uma ficção legal, já que transforma vários crimes num só. É certo que uma recente alteração do Código Penal, cuja paternidade nunca foi assumida, veio esclarecer que a ficção do crime continuado também se aplicava aos crimes de abuso sexual de criança, quando a vítima era sempre a mesma. Esta alteração, que veio confirmar uma jurisprudência que já existia, foi claramente referenciada como tendo origem em sectores ligados ao caso da Casa Pia e visaria aligeirar eventuais futuras condenações.»
Rui Pereira, que foi o Presidente da Unidade de Missão que procedeu à revisão do CP e CPP de 2007, em artigo intitulado Contra a figura do crime continuado publicado no semanário Expresso de 10/11/2007, esclarece, também a propósito da alteração de 2007 ao art. 30.º do CP, que discorda do artigo que tem incidência no processo Casa Pia.
[5] V. Helena Moniz, “Crime de trato sucessivo”(?), na Revista Julgar on line, de Abril de 2018, págs. 18-20.
[6] Ac. STJ de 18/4/1996, CJACSTJ, IV, T. II, pág. 170 qualifica o crime de tráfico de estupefacientes como crime exaurido, referindo que «são conhecidos noutras doutrinas por “delitos de empreendimento”, “crimes que se executam no resultado ou com o resultado” ou “crimes excutidos”».
Ac. STJ de 5/12/2007, Proc. 07P3406, Rel. Raul Borges
XIX - O tráfico de estupefacientes tem sido englobado na categoria do «crime exaurido», «crime de empreendimento» ou «crime excutido», que se vem caracterizando como um ilícito penal que fica perfeito com o preenchimento de um único acto conducente ao resultado previsto no tipo. A consumação verifica-se com a comissão de um só acto de execução, ainda que sem se chegar à realização completa e integral do tipo legal pretendido pelo agente.
Em sentido similar, Acs. STJ de 8/2/2007, Proc. 06P4460, Rel. Arménio Sottomayor; de 19/4/2007, Proc. 07P449, Rel. Rodrigues da Costa; de 6/6/2018, Proc. 1/15.4GAMTS.S1, Rel. Manuel A. Matos.
[7] Na doutrina recente, defendendo a possibilidade de integração do crime de abuso sexual na figura do crime de trato sucessivo, José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, Crimes Sexuais. Análise substantiva e processual, Coimbra Editora, 1.ª ed., 2015, págs. 146-147.
[8] Relativamente a estas duas alíneas [c) e d)] do n.º 1 do art. 176.º, em que se pune o comércio de material pornográfico, já parece existir, contrariamente ao que acontece no crime de abuso sexual, uma multiplicidade de actos a exigir uma punição unitária: cfr. Helena Moniz, “Crime de trato sucessivo”(?), cit., nota 50. Neste estudo a autora procura também traçar as diferenças, nem sempre claras, entre crimes exauridos, crimes de empreendimento, crimes de trato sucessivo.
[9] Com o seguinte sumário:
«I - Não é a unidade de resolução que pode conferir a uma reiteração de actos homogéneos o cariz de crime habitual ou de trato sucessivo; somente a estrutura do respectivo tipo incriminador há-de pressupor a reiteração.
II - Tanto o tipo de crime de abuso sexual de crianças, como os tipos de abuso sexual de menores dependentes e de violação, não contemplam a «multiplicidade de actos semelhantes» inerente à figura do crime habitual ou de trato sucessivo.
III - No caso dos autos, cada um dos vários actos do arguido foi perpetrado num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução, e traduziu-se numa autónoma lesão do bem jurídico protegido. Consequentemente, por referência a cada grupo de atos, existe pluralidade de sentidos de ilicitude típica e, portanto, de crimes - de abuso sexual de crianças e de violação – cometidos».
[10] Cfr. também a jurisprudência referenciada na nota n.º 36 do Ac. STJ de 28/6/2017, Proc. 23/14.2GCCNT.S1, Rel. Gabriel Catarino.