| 3208/11.0TASXL.L2-A.S1 |  |
PRESSUPOSTOS
IDENTIDADE DE FACTOS
INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA
CARTA ROGATÓRIA
REJEIÇÃO
I - O recurso extraordinário de fixação jurisprudência vem regulado nos art. 437.º a 445.º do CPP, sendo necessário para a sua admissão que o mesmo reúna determinados pressupostos, uns de natureza formal, e outros de natureza substancial.
II - Os pressupostos de natureza formal exigem que os dois acórdãos em oposição sejam proferidos por tribunais superiores, podendo ambos ter sido proferidos pelo STJ, ou ter sido proferidos pelo mesmo e/ou por diferente tribunal da relação, ou ainda quando o acórdão recorrido proferido pelo tribunal da relação já não admita recurso ordinário, e o acórdão-fundamento tenha sido proferido pelo STJ (art. 437.º, n.º 1 e n.º 2, do CPP), que os dois acórdãos em oposição tenham transitado em julgado (art. 437.º, n.º 4, e 438.º, n.º 1, do CPP), que a interposição do recurso seja no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar (art. 438.º, n.º 1, do CPP), que se proceda à identificação do acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontra em oposição (art. 438.º, n.º 2, do CPP), que se proceda à indicação do lugar de publicação do acórdão-fundamento, caso o mesmo se encontre publicado (art. 438.º, n.º 2, do CPP), e que se proceda à indicação de apenas um acórdão-fundamento (art. 437.º, n.º1 e n.º 2, e 438.º, n.º 2, do CPP).
III - Os pressupostos de natureza substancial exigem que os dois acórdãos em oposição incidam sobre a mesma questão de direito, que tenham sido proferidos no domínio da mesma legislação e adoptem soluções opostas para essa mesma questão de direito, que esta questão de direito decidida em termos contraditórios tenha sido objecto de decisão expressa em ambos os acórdãos (não bastando que a oposição se deduza através de posições implícitas), que as situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam idênticos, e que a questão suscitada não tenha sido já objecto de anterior fixação de jurisprudência, sendo necessária a justificação da oposição entre os acórdãos que motiva o conflito de jurisprudência (art. 437.º, n.º 1, e n.º 3 do CPP).
IV - O recorrente interpôs recurso extraordinário de fixação jurisprudência, contudo a factualidade descrita é distinta em ambos os acórdãos, a fase processual em que as decisões objecto dos recursos foram proferidas também é distinta, como também é distinto o fundamento e a base legal que determinou a sua prolação (não obstante em ambas as decisões se ter concluído pela impossibilidade do cumprimento de cartas rogatórias).
V - Assim, o acórdão recorrido fez constar que, após terem sido inquiridas as testemunhas indicadas pelo recorrente em audiência de julgamento residentes em Portugal, nem este nem a sua Mandatária se pronunciaram sobre a substituição das testemunhas a inquirir por cartas rogatórias, não podendo eternizar-se o julgamento até que estas fossem cumpridas, tendo determinado que se passasse para a fase das alegações, enquanto que o acórdão fundamento fez constar que, dada a impossibilidade do cumprimento da carta rogatória enviada a Angola para a inquirição de uma testemunha apresentada pelo aí réu em sede de audiência prévia, foi correcto o despacho judicial que designou dia para a realização de audiência de julgamento (independentemente do despacho que admitiu a inquirição fazer caso julgado), devendo dar-se a possibilidade de substituir a testemunha indicada por uma outra.
VI - Também, o acórdão recorrido ao considerar que o despacho que determinou a realização da inquirição de testemunhas por carta rogatória é um mero despacho de expediente, distinguindo-se este segmento do despacho daquele que admitiu o rol de testemunhas em sede de contestação, não se encontra em oposição com o acórdão fundamento, uma vez que este considerou tão-somente que o despacho de admissão do requerimento probatório em sede de audiência prévia e a ordem de expedição da carta rogatória, apesar de corresponder a caso julgado, não obstava a que tal fosse ultrapassado com a marcação de audiência sem o cumprimento da carta rogatória, mas com a possibilidade dessa testemunha poder ser substituída por outra.
VII - No caso, não se verifica uma oposição de julgados entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento, como definida no art. 437.º, n.º 2, e n.º 3, do CPP, já que as situações são distintas, o fundamento da questão de direito que determinou as respectivas decisões não é tratado em ambos os acórdãos de igual forma, não existindo uma identidade de situações e de circunstâncias que permitam estabelecer uma comparação que possa levar a concluir que tenham sido adoptadas soluções opostas relativamente à mesma questão de Direito, devendo o mesmo ser rejeitado, nos termos dos arts 440.º, n.º 3, e 441,º n.º 1, ambos do CPP.
Proc. nº 3208/11.0TASXL.L2-A.S1
5ª Secção Criminal
Supremo Tribunal Justiça
Recurso Extraordinário de Fixação Jurisprudência
Acordam, em conferência, na 5ª Secção Criminal, do Supremo Tribunal de Justiça:
I - RELATÓRIO
1. O arguido e ora recorrente AA veio interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, através de requerimento apresentado em 23/11/2021, porquanto considera que o acórdão proferido pela 5ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa, em 13/10/202, no segmento referente à decisão do recurso interlocutório por si interposto, e que transitou em julgado em 28/10/2021, encontra-se em oposição com acórdão proferido pela 2ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, no Proc. 1235/13.1TJELSB-A.L1-2, em 22/06/2017, e já transitada em julgado[1].
2. O recorrente AA entende que a decisão proferida no acórdão recorrido, que considerou que o despacho judicial que determinou a inquirição de testemunhas por si indicadas, por cartas rogatórias expedidas a ..., ..., ..., e ..., consubstancia um despacho de mero expediente insusceptível de recurso para o Tribunal da Relação, encontra-se em contradição com a decisão proferida no acórdão fundamento na qual foi considerado que o despacho judicial que determinou a inquirição de uma testemunha indicada pelo aí Réu, através de carta rogatória expedida a ... fez caso julgado, mas que não obstou a que o processo prosseguisse sem o cumprimento da carta em referência, tendo sido designado dia para a realização de audiência de julgamento.
3. O Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa pronunciou-se pela admissão do recurso, por considerar que o acórdão recorrido e o acórdão fundamento pronunciaram-se sobre a mesma situação de facto, estando-se perante dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito assentem em soluções opostas, verificando-se a oposição de julgados pretendida pelo recorrente, concluindo pela verificação dos requisitos legais previstos no art. 437° do Cod. Proc. Penal para a sua admissibilidade.
4. O Sr. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, em proficiente parecer, entendeu ser de rejeitar o recurso, nos termos do arts. 440º, nº 3, e nº 4, e 441º, nº 1, ambos do Cod. Proc. Penal, por não se verificar uma identidade de situações geradora de uma oposição de julgados, exigida pelo art. 437°, nº 2, do Cod. Proc. Penal.
5. O recorrente AA respondeu ao parecer do Sr. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, reiterando que as questões de facto e a questão de Direito são as mesmas em ambos os acórdãos, que o instituto das cartas rogatórias é o mesmo em ambos os acórdãos, sendo idêntico o modo do sistema judicial gerir um incumprimento de tais cartas independentemente do conjunto de normas expressamente mencionadas num e noutro caso. Invoca a resposta apresentada pelo Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa, no sentido da verificação de uma oposição de julgados, entendendo até que esta adesão expressa do Ministério Público ao seu recurso configura, materialmente, o preenchimento da parte final do disposto no nº 5, do art. 437º, do Cod. Proc. Penal.
6. Colhidos os vistos, de acordo com o exame preliminar, o processo foi presente à conferência para a emissão de decisão.
II - FUNDAMENTAÇÃO
A. Questão prévia
O recorrente AA foi notificado para, querendo, responder ao parecer do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal, tendo entendido que, ao verificar-se uma adesão expressa do Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa ao recurso extraordinário por si interposto, esta situação configura até (…) materialmente, o preenchimento da parte final do disposto no n.º 5 do artigo 437.º do Código de Processo Penal (…)”, uma vez que aí se reconhece verificada a oposição de acórdãos, e tendo o recurso partido da sua iniciativa e sendo “obrigatório para o Ministério Público”, face a esta posição do Ministério Público no Tribunal a quo, há “verdadeiramente dois recursos nesse Supremo Tribunal:
“- o recurso resultante da iniciativa livre do Recorrente, com a fundamentação por si apresentada;
- e o recurso obrigatório – com ele, em parte, coincidente[2], mas com fundamentação autónoma –, por via da tomada de posição do Digno Magistrado do Ministério Público competente para o efeito)”
O recorrente AA refere ainda que, “(…) sendo o Ministério Público uma Magistratura única, parece ao Recorrente que se tratou, portanto, de venire contra factum proprium (ainda por cima contra uma actuação que era legalmente obrigatória – não para o Ilustre Magistrado do Ministério Público no Tribunal ad quem, mas [funcionalmente] para o seu Colega no Tribunal a quo) – e, portanto, parece ao Recorrente que se devia desconsiderar liminarmente a subsequente posição da Magistratura, única, do Ministério Público (…)”.
Caberá desde já referir que estamos perante um recurso de natureza excepcional, com tramitação especial e autónoma, que tem como único objectivo eliminar eventuais conflitos originados por duas decisões opostas, a propósito da mesma questão de direito e no domínio da mesma legislação, e que às quais corresponde uma identidade de factos, recurso que demanda um elevado grau de exigência na sua apreciação e, como tal, incompatível com a apreciação de fundamentos anómalos e incomuns ao mesmo.
Assim, para além de não caber dentro do âmbito do presente recurso apreciar da obrigatoriedade ou não do Ministério Público para a interposição de recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, nem no caso estarmos perante dois recursos extraordinários de fixação de jurisprudência (um interposto pelo recorrente e o outro pelo Ministério Público do Tribunal da Relação de Lisboa, por via da adesão), a posição processual do Ministério Público (seja através da resposta apresentada no tribunal a quo ao recurso, seja através do parecer elaborado nos termos do art. 440º, nº 1, do Cod. Proc. Penal) não vincula a decisão a proferir por este Supremo Tribunal, no sentido de determinar ou não o prosseguimento do processo, até porque o parecer do Ministério Público no Tribunal da Relação não tem, no contexto, qualquer força vinculativa.
Feito este breve comentário à resposta apresentada pelo recorrente AA ao parecer do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal, cumpre apreciar o recurso de fixação de jurisprudência por si apresentado.
B. Tramitação processual
1. O recorrente AA foi julgado no Proc. nº 3208/11…, do Juízo Local Criminal ... -Juiz ..., tendo sido condenado por sentença proferida em 23/11/2020, pela prática como autor material de um crime de insolvência dolosa, p. p. pelo art. 227°, n°1, al. a), do Cod. Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período com regime de prova.
2. O recorrente AA interpôs recurso desta decisão condenatória, bem como da decisão proferida na sessão de julgamento de 09/11/2020 (que determinou o encerramento da produção de prova e a passagem à fase das alegações), pugnando pela revogação desta decisão interlocutória e pela realização de diligências adicionais no sentido do cumprimento das cartas rogatórias e, caso se viesse a constatar pela impossibilidade do seu cumprimento, deveria ser-lhe dada oportunidade para proceder à substituição das testemunhas, devendo anular-se todos os trâmites subsequentes àquela decisão, incluindo a sentença proferida em 23/11/2020[3].
3. O Tribunal da Relação de Lisboa negou provimento ao recurso interposto da decisão interlocutória tendo considerado que o despacho que determinou a inquirição das testemunhas por carta rogatória configura um despacho de mero expediente e, mesmo que se entendesse que o mesmo formou caso julgado, considerou ter sido correcta a decisão que determinou o prosseguimento da audiência para a fase de alegações, face aos princípios da celeridade, da concentração, e da continuidade da audiência, e à impossibilidade do cumprimento das referidas cartas rogatórias tendo em conta a situação pandémica.
4. O recorrente AA interpôs recurso extraordinário de fixação de jurisprudência por considerar que a decisão interlocutória do tribunal recorrido, ao qualificar o despacho judicial que determinou a realização da inquirição das testemunhas por carta rogatória como um despacho de mero despacho de expediente, encontra-se em oposição com a decisão proferida no acórdão fundamento, que considerou que esta decisão formou caso julgado.
5. O recorrente AA entende que deve ser proferido Acórdão Uniformizador que estabeleça “- que o despacho de admissão de cartas rogatórias não é um despacho de mero expediente (e, consequentemente, é susceptível de recurso – como tem sido uniformemente entendido – e de formar caso julgado formal, sendo naturalmente vinculativo enquanto não for objecto de reapreciação face a eventuais alterações de circunstâncias); e
- que tal reapreciação deve ser atempadamente comunicada às partes de modo a que estas possam tomar posição sobre ela e, face a uma eventual dispensa do cumprimento das cartas rogatórias, tomarem medidas que permitam assegurar o depoimento das testemunhas que não seja possível inquirir por carta rogatória ou substituir tais testemunhas por outras (sem o que, de resto, implicaria violação do princípio do contraditório e inconstitucionalidade da norma uniformizadora por violação das garantias de defesa constantes do artigo 32.º da CRP)”.
C. Decisão interlocutória em 1ª Instância
Na sessão de audiência de julgamento de 09/11/2020, do Proc. nº 3208/11…, terminada a produção de prova, determinou-se a passagem para a fase das alegações, tendo sido proferido o seguinte despacho[4]:
“Nos presentes autos, o arguido AA apresentou contestação e rol de testemunhas que constam de fls. 3128 a 3347.
Em relação às testemunhas, o arguido requereu que fossem expedidas cartas rogatórias para depoimento de algumas testemunhas e, sendo deferido, foram expedidas as seguintes cartas rogatórias:
- para as testemunhas BB e CC - carta rogatória para a ...;
- para a testemunha DD - carta rogatória para a ...,
- para a testemunha EE - carta rogatória para a ...;
- para a testemunha FF - carta rogatória para a ....
A audiência de julgamento realizou em diversas sessões em que foram ouvidos o assistente, 19 (dezanove) testemunhas de acusação e 10 (dez) testemunhas de defesa do arguido AA.
Das cartas rogatórias, houve informação aos autos que a testemunha DD (com carta rogatória para a ...) tem paradeiro desconhecido.
A Mandatária do arguido AA em relação a esta informação sobre esta testemunha nada disse.
Em relação às cartas rogatórias e as insistências feitas - fls. 3845, 3864, 3844, 3863 e 3396 - não houve até hoje mais nenhuma resposta.
A Mandatária do arguido AA nada disse ou requereu quanto às cartas rogatórias.
Atento o lapso de tempo decorrido desde que as cartas rogatórias foram expedidas até hoje em que foram ouvidas todas as testemunhas como supra mencionado e ponderando o tempo que atravessamos de Pandemia em todos os países do mundo, incluindo assim os países para onde foram expedidas as cartas rogatórias, estão em estado de emergência ou estado de calamidade com reflexos directos e imediatos nos serviços públicos designadamente nos tribunais, entende-se que não se vai esperar mais tempo pelo cumprimento das cartas rogatórias.
O arguido AA sabe o que se passa com as cartas rogatórias e nada fez ou requereu designadamente não substituiu essas testemunhas nem pediu que prestassem depoimento quando tivessem vindo ao nosso país de férias.
Assim, decide-se continuar a audiência de julgamento e feita a produção de prova vão-se fazer as alegações”.
D. Decisão do acórdão recorrido
O acórdão recorrido apreciou a decisão interlocutória proferida na sessão de audiência realizada em 09/11/2020[5], e decidiu que:[6].
“O recorrente argumenta que a decisão recorrida não respeitou o caso julgado formal decorrente da consolidação (por ausência da interposição de qualquer recurso) do despacho proferido em 28.06.2018, que ordenou a expedição das cartas rogatórias para inquirição das testemunhas de defesa incluídas no rol do arguido, argumentando que a emissão de cartas rogatórias está legalmente condicionada a um juízo de necessidade por parte do Tribunal e faz caso julgado formal no processo.
(…)
O despacho proferido em 28 de junho de 2018 comporta dois segmentos distintos, que podem e devem ser autonomizados para efeito de análise – num primeiro segmento admite-se, por legais e tempestivos, a contestação e o rol de testemunhas; num segundo, determina-se a expedição de rogatórias, nos termos requeridos.
Como classificar o segmento do despacho proferido pelo tribunal “a quo” que determinou a expedição das rogatórias, relativamente ao qual o recorrente AA invoca a violação de caso julgado?
Seguindo entendimento jurisprudencial e doutrinal pacífico, terá a natureza de despacho de mero expediente o despacho que, cumulativamente, não decidindo qualquer questão de forma ou de fundo, tem a finalidade de determinar o regular andamento do processo, fundando-se no pressuposto de que do seu conteúdo não surge qualquer interferência no conflito de interesses entre as partes ou, no caso do processo-crime, qualquer alteração ou diminuição de garantias de defesa.
É um mero instrumento de trabalho, através do qual o julgador regula uma determinada atividade processual, no sentido de melhor se poder pronunciar sobre uma determinada questão que lhe é apresentada.
Com a sua prolação, o juiz não esgota o seu poder jurisdicional, não ocorrendo qualquer caso julgado relativamente ao mesmo
(…)
Os despachos de mero expediente, destinando-se a prover ao andamento regular do processo, sem interferir no conflito de interesses entre as partes (cfr. artigo 152º, nº 4, do CPC [e, anteriormente, 156º, nº 4, do CPC de 1961]), não podem constituir caso julgado anterior. Com efeito, só as decisões suscetíveis de trânsito em julgado podem adquirir o valor de caso julgado.
O Código de Processo Penal expressamente refere que não é admissível recurso dos “despachos de mero expediente” [cfr. artigo 400º, nº 1, al a)].
A decisão recorrida, muito embora não tenha classificado o despacho de 28.06.2018, no segmento que determinou a expedição das cartas rogatórias, como de mero expediente, considerou que o mesmo tinha essa natureza e não era vinculativo.
E bem andou.
Ao determinar a expedição das cartas rogatórias, o despacho proferido em 28 de junho de 2018, no segmento em apreço, assumiu cariz processualmente orientador - o mesmo é dizer que se destinou a prover ao andamento regular do processo, sem interferir no conflito de interesses entre as partes, não decidindo qualquer questão de forma ou de fundo, destinando-se a regular o andamento do processo (determinou que se implementasse um procedimento que o Tribunal entendeu, à data da sua prolação, ser o conveniente para assegurar a possibilidade de efetiva produção de prova testemunhal indicada pela defesa). Tal segmento do despacho foi proferido com um claríssimo pressuposto – a decisão não interferia no conflito de interesses entre os sujeitos processuais, não assumindo o carácter de tomada de posição definitiva sobre a valia probatória de qualquer testemunho ou sequer a sua essencialidade (e muito menos, indispensabilidade) para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa. Nesta conformidade, torna-se forçoso concluir que o segmento da decisão em apreço merece a qualificação de despacho de mero expediente, um despacho meramente ordenador do regular andamento do processo.
Tal segmento do despacho, nada tendo de irregular ou desconforme com o cumprimento das regras processuais, não era suscetível de impugnação por via recursiva (…) cumpre apenas assinalar que a prolação do despacho de 28 de junho de 2018 não motivou a arguição de qualquer irregularidade na sequência da sua notificação aos sujeitos processuais, tal como continua a não suscitar ao arguido recorrente quaisquer dúvidas sobre a sua conformidade com as “regras” a observar.
Aqui chegados impõe-se, assim, a conclusão de que o despacho proferido em 28.06.2018, no segmento que determinou a expedição das rogatórias, é um despacho de mero expediente, como tal insuscetível de recurso e, nessa medida, insuscetível de constituir caso julgado anterior. Esse despacho não era vinculativo para o Tribunal.
Perante a ausência de violação de caso julgado nos termos em que o recorrente se insurge, impõe-se analisar se a decisão recorrida enferma dos demais gravosos defeitos que lhe são imputados no recurso interposto.
O recorrente considera que o despacho recorrido o privou de “indicar outras testemunhas que pudessem trazer ao processo o conhecimento dos factos que tinham as que originalmente indicara”
e que o fez sem advertência prévia (“sem disso prevenir antecipadamente o arguido”), colocando assim a necessidade de apreciação da eventual violação da segurança jurídica e da tutela da confiança legítima do arguido no Tribunal.
Não lhe assiste razão.
A decisão recorrida não importou a compressão de quaisquer direitos, ou sequer expectativas legítimas, do arguido recorrente, sendo certo que o despacho de 28.06.2018 não eximiu a defesa, através da Ilustre Mandatária do arguido, de quaisquer deveres deontológicos e dos correspondentes padrões de diligência (isto é, de proceder ao exame dos autos e da prova dos mesmos constante, de modo a estar habilitada a defender o seu constituinte) (…).
Se no decurso da audiência de julgamento se verificar que a obtenção de determinado meio de prova se revela impossível ou de tal forma difícil que seja inconciliável com a continuidade da audiência, a reapreciação da necessidade desse meio de prova não constitui violação do caso julgado formal.
Ainda que se possa dizer que a admissão do rol de testemunhas apresentado pelo arguido com a sua contestação (segmento decisório distinto do que determinou a expedição de rogatórias) não constitui despacho de mero expediente, na medida em que consubstancia decisão delimitadora do âmbito da atividade probatória a desenvolver pelo sujeito processual arguido e, por isso, relacionada com as respetivas garantias de defesa, certo é que a decisão recorrida não importa violação de caso julgado formal. (…)
E, no caso concreto (…) decorrido muito longo período de tempo sobre a inicial admissão dos meios de prova, a circunstância de se viver situação de pandemia (com todas as dificuldades e restrições a ela inerentes, designadamente ao nível da circulação de pessoas e de funcionamento dos serviços) tornou inviável a obtenção dos depoimentos daqueles cidadãos residentes em ..., ..., ... e ..., em termos conciliáveis com o princípio da concentração e da continuidade da audiência.
Com pleno conhecimento do recorrente, como bem resulta das circunstâncias processuais que supra referimos, cuidou o Tribunal recorrido de confirmar essa alteração dos pressupostos, tendo-se constatado a ineficácia das insistências feitas junto das autoridades judiciárias daqueles países.
Ocorreram, pois, circunstâncias supervenientes – mencionadas no despacho recorrido – que não eram previsíveis quando foi proferido o despacho que admitiu os referidos meios de prova.
Ora, perante as aludidas circunstâncias supervenientes, e com a certeza de que o julgamento não poderia eternizar-se, bem andou o Tribunal recorrido ao dispensar a inquirição daquelas testemunhas residentes no estrangeiro, ponderando a circunstância de ter já sido produzida a restante prova testemunhal arrolada pela defesa e perante a inviabilidade de se formular juízo de imprescindibilidade, tudo sob pena de violação dos princípios da celeridade, concentração e continuidade da audiência.
Concluindo-se desta forma, pela improcedência dos argumentos do Recorrente (…)” (sublinhado nosso).
E. Decisão do acórdão fundamento
O acórdão fundamento apreciou o recurso interposto pelo aí réu, no âmbito de uma Acção Cível, do despacho judicial que determinou o prosseguimento dos autos para realização de audiência de discussão e julgamento (ao abrigo do disposto no art 178º/2ª parte, do Cod. Proc. Civil), apesar de ter admitido anteriormente, e em sede de audiência prévia na qual se fixaram os temas de prova, o seu requerimento probatório no qual indicou uma testemunha cuja inquirição foi requerida através de carta rogatória remetida a ... e que ainda não tinha sido cumprida.
O acórdão fundamento atendeu ao facto de a carta rogatória ter sido expedida em 20/06/2014, ter-se oficiado à DGAJ para informar do estado da carta rogatória, em 04/06/2015, em 19/02/2016, e em 15/09/2016, e uma vez que a DGAJ não obteve qualquer resposta por parte daquele país, em 18/11/2016 foi proferido o despacho judicial que determinou o prosseguimento dos autos para realização de audiência de discussão e julgamento, ao abrigo do disposto no art 178º/2ª parte, do Cod. Proc. Civil
O aí réu invocou como fundamento do recurso interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa a violação do caso julgado, formado pela decisão que admitiu a inquirição da testemunha através de carta rogatória, bem como a errada interpretação e aplicação do disposto nos arts 176º, nº 2, e 177º, nº 2, ambos do Cod. Proc. Civil, e do Acordo de Cooperação, pugnando pelo provimento do recurso de apelação, e pela revogação do despacho judicial recorrido declarando-se sem efeito todo o processado dependente da não prestação de depoimento da indicada testemunha.
O acórdão fundamento analisou os preceitos legais enunciados nos ars. 176º e 178º ambos do Cod. Proc. Civil, que versam sobre a prática de actos processuais que exijam intervenção dos serviços judiciários, e sobre a expedição e o cumprimento das cartas rogatórias, tendo considerado que a carta rogatória foi devidamente endereçada e encaminhada, que esteve expedida para cumprimento mais de dois anos, que foi insistido o seu cumprimento por três vezes sem que se tivesse obtido resposta, devendo o processo prosseguir sem o seu cumprimento, não obstando “(…) a tal a circunstância de anteriormente, fazendo o correspondente caso julgado, se ter ordenado a sua expedição (…)”.
E, concluiu que o despacho recorrido fez bem ao ter designado dia para o julgamento, podendo ser-lhe concedida a faculdade de substituir a testemunha em apreço, fazendo corresponder à situação de facto verificada, a “impossibilidade definitiva para depor” a que se reporta a al a) do nº 3 do art 508º CPC “.
F. Pressupostos de natureza processual de admissibilidade do recurso
O recurso extraordinário de fixação jurisprudência vem regulado nos arts. 437° a 445° do Cod. Proc. Penal, sendo necessário para a sua admissão que o mesmo reúna os seguintes pressupostos formais:
- Que os dois acórdãos em conflito sejam proferidos por tribunais superiores, podendo ambos ter sido proferidos pelo Supremo Tribunal de Justiça, ou ter sido proferidos pelo mesmo e/ou por diferente Tribunal da Relação, ou ainda quando o acórdão recorrido proferido pelo Tribunal da Relação já não admita recurso ordinário, e o acórdão-fundamento tenha sido proferido pelo Supremo Tribunal - cfr. - art. 437°, nº 1, e nº 2, do Cod. Proc. Penal;
- Que os dois acórdãos que se encontram em oposição tenham transitado em julgado - cfr. arts. 437°, nº 4, e 438°, nº 1, do Cod. Proc. Penal;
- Que a interposição do recurso seja no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar (acórdão recorrido) – cfr. art. 438°, n° 1, do Cod. Proc. Penal;
- Que se proceda à identificação do acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontra em oposição (acórdão-fundamento) – cfr. art. 438°, n° 2, do Cod. Proc. Penal;
- Que se proceda à indicação do lugar de publicação do acórdão-fundamento, caso o mesmo se encontre publicado – cfr. art. 438°, nº 2, do Cod. Proc. Penal;
- Que se proceda à indicação de apenas um acórdão-fundamento – cfr. arts. 437°, nº 1, e nº 2, e 438°, nº 2, do Cod. Proc. Penal
No caso, o recorrente AA interpôs recurso extraordinário para fixação de jurisprudência dentro do prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar (art. 438º, nº 1, do Cod. Proc. Penal)[7], sendo que as decisões judiciais se consideram transitadas em julgado, logo que não sejam susceptíveis de recurso ordinário.
Assim, o requerimento de interposição de recurso extraordinário para a fixação de jurisprudência é admissível em termos formais uma vez que o acórdão recorrido não admite recurso ordinário (arts. 400º, nº 1, al. c), e 432º, n.º 1, al. b), do Cod. Proc. Penal PP), o arguido possui legitimidade para interpor este recurso (art. 437º, nº 5, do Cod. Proc. Penal), o recurso é tempestivo (cfr. nota de rodapé 7, e art. 438º, nº 1, do Cod. Proc. Penal), tendo sido identificado o acórdão fundamento, com o qual o acórdão recorrido se encontrará em oposição (art. 438º, nº 2, do Cod. Proc. Penal), não tendo ocorrido qualquer modificação legislativa directa ou indirecta insusceptível de dever alterar a resolução da questão de direito em apreço (art. 437º, nº 3, do Cod. Proc. Penal), tendo os dois acórdãos já transitado em julgado, e sido expressamente invocado apenas um acórdão fundamento (art. 437º, nº 4, e art. 438º, nº 2, do Cod. Proc. Penal).
G. Pressupostos de natureza substantiva de admissibilidade do recurso
Para além dos pressupostos de natureza processual é também necessário para a admissão do recurso extraordinário de fixação jurisprudência que se verifique o pressuposto substancial da oposição de julgados entre os dois acórdãos em presença – cfr. art.° 437°, nº 1, e nº 3, do Cod. Proc. Penal, que só se verifica quando:
- Os dois acórdãos em conflito incidam sobre a mesma questão de direito, tenham sido proferidos no domínio da mesma legislação, e adoptem soluções opostas para a mesma questão de direito;
- A questão de direito decidida em termos contraditórios tenha sido objecto de decisão expressa em ambos os acórdãos, não bastando que a oposição se deduza através de posições implícitas;
- As situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam idênticos.
- A questão suscitada não tenha sido já objecto de anterior fixação de jurisprudência.
Estamos perante um recurso que reveste natureza excepcional, devendo proceder-se a uma interpretação rigorosa das normas que o regulam, de forma a obstar a que o mesmo se transforme em mais um recurso ordinário[8].
Ora, para que o requisito material da oposição de julgados se verifique é necessário que tenham sido proferidas soluções antagónicas relativamente a uma mesma identidade de situações de facto e de soluções de direito.
A expressão “soluções opostas” pressupõe uma identidade das situações de facto nas decisões em oposição, com uma expressa resolução da mesma questão de direito, e que esta oposição respeite às decisões e não aos fundamentos, não se justificando uma intervenção de uniformização por parte deste Supremo Tribunal quando se verifica a existência de questões distintas no plano factual, que vieram a receberam soluções diversas em termos de direito[9]
Temos assim que, para a admissibilidade do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, torna-se necessário que, cumulativamente, se verifique a existência de soluções opostas no acórdão recorrido e no acórdão fundamento relativamente à mesma questão de direito, com uma identidade das situações de facto contempladas nas decisões em confronto;
Com efeito, como já foi reconhecido em acórdão por este Supremo Tribunal: “A identidade das situações de facto subjacente aos dois acórdãos em conflito é que permitiria estabelecer uma comparação que venha a concluir que, quanto à mesma questão de direito, existem soluções opostas e a necessidade de a questão decidida em termos contraditórios ser objeto de decisão expressa (as soluções em oposição têm de ser expressamente proferidas)”[10].
Assim, importa analisar a factualidade em causa, em cada um dos acórdãos em confronto, e depois apreciar se as soluções jurídicas respectivas serão ou não antinómicas, não se podendo considerar como contraditórias, neste contexto, as soluções adoptadas sobre questões de facto diversas.
Como claramente se expressa em acórdão deste Supremo Tribunal:
"I - A oposição de julgados, como pressuposto do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, implica que os acórdãos em confronto - recorrido e fundamento – se hajam debruçado e pronunciado sobre a mesma questão de direito, com consagração de soluções divergentes, perante situações ou casos idênticos, devendo a oposição reflectir-se expressamente nas decisões, razão pela qual só ocorre oposição relevante quando se verifiquem decisões antagónicas e não apenas mera contraposição de fundamentos ou de afirmações.
II - Só se pode considerar ocorrer identidade de situações ou casos quando a matéria de facto (os factos dados por provados na decisão proferida sobre a matéria de facto) é coincidente.
III - Não sendo a matéria de facto igual ou equivalente não se poderá concluir que a divergência do resultado decisório resulta de diferente interpretação e aplicação da mesma norma jurídica, ou seja, que se verifica oposição em termos de direito."[11]
No caso em apreço:
Tendo em conta os excertos do acórdão recorrido e do acórdão fundamento acima transcritos verifica-se desde logo que inexiste uma identidade de situações de facto que determinaram, no primeiro a continuação da audiência de julgamento com a passagem para a fase de alegações, e no segundo a marcação de audiência de julgamento, apesar de em ambos os acórdãos não terem sido cumpridas as cartas rogatórias para a inquirição das testemunhas apresentadas pelo arguido na fase de contestação de um processo crime (acórdão recorrido) e apresentadas pelo réu e aceites em sede de audiência prévia de um processo cível (acórdão fundamento).
Assim, no acórdão recorrido foi considerado que: a decisão judicial proferida em 28/06/2018 comporta dois segmentos distintos (o primeiro que admite por legal e tempestiva a contestação e o rol de testemunhas e o segundo que determina a expedição de cartas rogatórias para a inquirição das testemunhas e que configura um despacho de mero expediente cuja finalidade é determinar o regular andamento do processo e que não vincula o tribunal); que após a realização de 19 (dezanove) audiências de julgamento se constatou da impossibilidade do cumprimento das cartas rogatórias não podendo o julgamento eternizar-se; que não foi formado um juízo de imprescindibilidade relativamente à inquirição dessas testemunhas tendo o recorrente e a sua Mandatária disso conhecimento e nada vieram requerer[12]; que foi produzida demais prova testemunhal oferecida por aquele[13], tendo concluído que a reapreciação da necessidade desse meio de prova não constituía a violação do caso julgado formal.
O acórdão recorrido também atendeu à situação pandémica com todas as dificuldades e restrições a ela inerentes, designadamente ao nível da circulação de pessoas e do funcionamento dos serviços, que tornou inviável a obtenção dos depoimentos das testemunhas residentes em ..., ..., ..., e ..., em termos conciliáveis com o princípio da concentração e da continuidade da audiência determinadas pelo art. 328º do Cod. Proc. Penal, que impõe que o conjunto dos actos processuais que integram a audiência se pratiquem, tanto quanto possível, de forma concentrada no tempo,
A situação analisada no acórdão fundamento prendeu-se com o facto de se ter concluído pela impossibilidade do cumprimento da carta rogatória expedida a ... para a inquirição de uma testemunha apresentada pelo aí reu e aceite em sede de audiência prévia, tendo-se considerado que o processo deveria prosseguir com a marcação de dia para a realização de audiência de julgamento (não obstando a tal ter-se decidido anteriormente pela expedição da carta rogatória e a tal decisão corresponder caso julgado), devendo ser concedida a faculdade de substituir a testemunha em apreço fazendo corresponder à situação de facto verificada, a “impossibilidade definitiva para depor» a que se reporta a al a) do nº 3 do art 508º CPC “, tendo esta decisão por base os arts 176º, nº 2, e 177º, nº 2, ambos do Cod. Proc. Civil,
Assim, a factualidade descrita é distinta em ambos os acórdãos, a fase processual em que as decisões objecto dos recursos foram proferidas também é distinta, como também é distinto o fundamento legal que determinou a sua prolação (não obstante em ambas as decisões se ter concluído pela impossibilidade do cumprimento de cartas rogatórias).
Com efeito, o acórdão recorrido fez constar que, após terem sido inquiridas as demais testemunhas indicadas pelo recorrente em audiência de julgamento, não tendo este nem a sua Mandatária se pronunciado sobre a substituição das testemunhas a inquirir por cartas rogatórias, o julgamento não se poderia eternizar até que estas fossem cumpridas, e determinou que se passasse para a fase das alegações, enquanto que o acórdão fundamento fez constar que, dada a impossibilidade do cumprimento da carta rogatória enviada a ... para a inquirição de uma testemunha apresentada pelo aí réu em sede de audiência prévia, foi correcto o despacho judicial que designou dia para a realização de audiência de julgamento (independentemente do despacho que admitiu a inquirição fazer caso julgado), devendo dar-se a possibilidade de substituir a testemunha indicada por uma outra.
Também, o acórdão recorrido ao considerar que o despacho que determina a realização da inquirição de testemunhas por carta rogatória é um mero despacho de expediente, distinguindo-se este segmento do despacho daquele que admitiu o rol de testemunhas em sede de contestação, não se encontra em oposição com o acórdão fundamento, uma vez que este considerou tão-somente que o despacho de admissão do requerimento probatório em sede de audiência prévia e a ordem de expedição da carta rogatória, apesar de corresponder a caso julgado, não obstava a que tal fosse ultrapassado com a marcação de audiência sem o cumprimento da carta rogatória mas com a possibilidade dessa testemunha poder ser substituída por outra.
E, como bem considera o Digno Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal:
5”(…) verifica-se que, não só não existe identidade das situações de facto subjacentes aos dois acórdãos em conflito, como não estamos perante dois acórdãos, ambos transitados em julgado, proferidos no domínio da mesma legislação.
Com efeito, no acórdão recorrido o arguido requereu que várias testemunhas fossem inquiridas através de carta rogatória, tendo o tribunal deferido tal pedido.
Iniciou-se a audiência de discussão e julgamento, não tendo sido devolvidas as cartas rogatórias devidamente cumpridas. Apenas uma veio devolvida sem cumprimento, porquanto as justiças angolanas informaram desconhecer o paradeiro do arguido.
A Ilustre Mandatária do arguido, apesar de saber da ausência de resposta às cartas rogatórias – não só porque teve acesso aos actos processuais através do sistema Citius, mas também porquanto esteve presente na audiência de julgamento em que o Tribunal determinou que se insistisse pelo envio das mesmas devidamente cumpridas – não apresentou, nos autos, qualquer pedido de adicionamento ou alteração do rol de testemunhas, não tendo sido requerida, em qualquer momento desse lapso temporal, a substituição daquelas a que se reportavam as cartas rogatórias expedidas.
Assim, o Tribunal entendeu que não se deveria aguardar pelo cumprimento daqueles pedidos de cooperação judiciária internacional e, na ausência de qualquer pedido do arguido que as arrolara, no sentido da alteração do seu rol, determinou a imediata passagem à fase de produção das alegações finais.
Tendo por base esta factualidade, o Tribunal da Relação de Lisboa entendeu que, face ao disposto no artigo 316º, 328.º e 340.º todos do CPP, não assistia razão ao recorrente e concluiu pela improcedência do recurso interlocutório.
Já no acórdão fundamento o Tribunal da Relação de Lisboa entendeu que, tendo em consideração a previsão do art 176.º 177º/2 e 178.º todos do CPC e o art 4º/1 do Acordo de Cooperação Jurídica e Judiciária entre a República Portuguesa e a ..., o prazo de cumprimento das cartas rogatórias é de três meses.
No caso vertente, a carta rogatória em referência nos autos esteve expedida para cumprimento durante mais de dois anos, tendo o tribunal insistido oficiosamente pelo cumprimento da mesma por três vezes, sem que nunca tivesse obtido resposta. O processo acabou por prosseguir sem o cumprimento da carta em referência.
Parece-nos, pois, não estarem cumpridos todos os pressupostos para que se possa admitir o recurso de fixação de jurisprudência, dado que falham os respectivos requisitos substanciais (…)”[14]
E, tal como ele, concluímos não se verificar uma oposição de julgados entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento, como definida no art. 437º, nº 2, e nº 3, do Cod. Proc. Penal, já que as situações são distintas, o fundamento da questão de direito que determinou as respectivas decisões não é tratado em ambos os acórdãos de igual forma, não existindo uma identidade de situações e de circunstâncias que permitam estabelecer uma comparação que possa levar a concluir que tenham sido adoptadas soluções opostas relativamente à mesma questão de Direito.
E, uma vez que se entende que o presente recurso extraordinário de fixação de jurisprudência não preenche os requisitos legais enunciados no art. 437º, nº 2, e nº 3, do Cod. Proc. Penal para poder ser aceite e prosseguir, deve o mesmo ser rejeitado, nos termos dos arts 440º, nº 3, e 441º, nº 1, ambos do Cod. Proc. Penal.
Cabe tributação (art. 8°, n° 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III anexa).
III - DECISÃO
Pelo exposto, acordam na 5ª Secção, do Supremo Tribunal de Justiça, em:
a) Rejeitar o recurso interposto pelo recorrente nos termos do art. 441°, n° 1, do Cod. Proc. Penal.
b) Condenar o recorrente em custas, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC (três unidades de conta).
Supremo Tribunal de Justiça, 17 de Fevereiro de 2022
[Processado em computador, e integralmente revisto pela relatora (art. 94º, nº 2, do Cod. Proc. Penal)
Adelaide Magalhães Sequeira (Relatora)
M. Carmo Silva Dias
______________________________________________
[1] Acessível em www.dgsi.pt
[2] Invocando em abono desta sua posição o decidido no Ac. STJ de 16/06/2005in Proc. nº 05P1830, acessível em www.dgsi.pt. que analisa uma situação de obrigatoriedade do Ministério Público para a interposição de recurso extraordinário para fixação de jurisprudência nos termos do art. 446º do Cod. Proc. Penal (não sendo este o caso dos autos).
[3] Alegando, designadamente, que a emissão de cartas rogatórias está legalmente condicionada a um juízo de necessidade por parte do Tribunal, e que faz caso julgado formal no processo (art. 620º, nº 1, Cod. Proc. Civil, aplicável ex vi do art. 4.º Cod. Proc. Penal), que com a emissão do despacho judicial de 28/06/2018 teria ficado esgotado o poder jurisdicional da Mma. Juiz sobre a necessidade de audição das testemunhas inquiridas por cartas rogatórias (art. 613º, nº 1, e nº 3, Cod. Proc. Civil), e não tendo sido fixado um prazo para o cumprimento das cartas rogatórias, a inversão da decisão tomada pelo Tribunal quanto à necessidade de audição de algumas testemunhas de defesa foi duplamente injustificada, por lhe ter sido imputado o ónus, que ele não tinha, de adoptar as providências para acautelar a impossibilidade de obtenção dos testemunhos admitidos por carta rogatória, e porque lhe imputou um conhecimento que o Tribunal não lhe deu por não lhe terem sido comunicados quaisquer resultados das diligências atinentes à insuficiência do cumprimento das cartas precatórias enviadas e das que culminaram na informação da impossibilidade de localização da testemunha indicada, o que deixa sem fundamentação a decisão proferida (desconsiderando o nº 1, do art. 154.º Cod. Proc. Civil), tendo-lhe sido inviabilizada a possibilidade de indicar outras testemunhas ou de poder trazer ao processo o conhecimento dos factos que tinham as que originariamente indicara, em desconformidade com os seus direitos de defesa, e com o princípio da proporcionalidade, que é uma decorrência do Estado de direito democrático, consagrados no art. 32º, nº 1, e no art. 2º, ambos da Constituição da República.
[4] Transcrição.
[5] Tendo atendido ao despacho judicial de 28/06/2018, que determinou a expedição das cartas rogatórias, às sessões em que decorreu a audiência de julgamento (16/10/2018, 12/11/2018, 06/12/2018, 14/01/2019, 04/02/2019, 21/02/2019, 4/03/2019, 08/04/2019, 06/05/2019, 05/06/2019, 16/10/2019, 18/11/2019, 13/01/2020, 13/02/2020, 09/03/2020, 11/03/2020, 17/09/2020, 08/10/2020, 09/11/2020, e 23/11/2020), aos despachos judiciais proferidos nas sessões de 11/03/2020, e de 17/09/2020 (que determinaram que se insistisse pelo cumprimento das cartas rogatórias expedidas estando presente o arguido e a sua Mandatária), à inquirição das testemunhas de defesa arroladas pelo arguido nas sessões de 09/03/2020, 11/03/2020, 17/09/2020, 08/10/2020, e 09/11/2020, à informação recebida em 15/05/2019 referente à devolução da carta rogatória expedida para ... sem cumprimento (por desconhecimento do paradeiro da testemunha aí indicada), ao facto de tal informação não ter sido objecto de qualquer pedido de adicionamento e/ou de alteração ao rol de testemunhas por parte do arguido, e ao lapso de tempo já decorrido sobre a expedição das cartas rogatórias, bem como às dificuldades no seu cumprimento.
[6] Transcrição de segmentos do acórdão de pag. 87 a pag. 96, que relevam para a apreciação.
[7] Conforme certidão passada em 18/11/2021, pela 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, o acórdão foi proferido em 12/10/2021, e transitou em julgado em 28/10/2021, sendo por isso tempestivo o recurso interposto em 23/11/2021.
[8] Cfr. Ac. STJ de 19/06/2013, in Proc. nº 140/08.8TAGVA.L1-A.S1).
[9] Cfr. Ac. STJ de 30/10/2019, in Proc. nº 324/14.0TELSB-N.L1-D.S1, acessível em www.dgsi.pt
[10] Cfr. Sumário VI, do Ac. STJ, de 24/06/2020, in Proc. nº 206/16.0T9FND.C1-A.S1.
[11] Cfr. Ac. STJ de 19/04/2017, in Proc. nº 168/13.6TACTX.L1-A.S1:
[12] Com antecedência suficiente para se proceder à comunicação aos demais sujeitos processuais (art. 316º Cod. Proc. Penal)
[13] Que teve oportunidade de fazer valer os seus direitos de defesa em cumprimento com o disposto no art. 32º, nº1, da Constituição da República, tendo em 09/11/2020 sido inquirida presencialmente a última das testemunhas residentes em território nacional, por si indicadas.
[14] Transcrição do parecer sem negritos nem sublinhados.