| 335/19.9GAVNF.G1-A.S1 |  |
VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
CONVITE AO APERFEIÇOAMENTO
REJEIÇÃO DE RECURSO
I - Respeitando o princípio do contraditório e com base no disposto no art. 448.º, do CPP, foi determinada a notificação ao recorrente do parecer do senhor Procurador-Geral Adjunto, nos termos do art. 417.º, n.º 2, do CPP; entendeu-se que a natureza de recurso extraordinário não constituía obstáculo a esta notificação.
II - Nos termos do art. 437.º, n.º 1 e 2, do CPP, o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, o âmbito do recurso é delimitado pela oposição entre “dois acórdãos” com “soluções opostas”.
III - Nos termos do art. 417.º, n.º 3, do CPP, o convite ao aperfeiçoamento ocorre quando “não for possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos n.ºs 2 a 5 do art. 412.º”, ou seja, quando a partir do requerimento apresentado se não vislumbra quais as “normas jurídicas [que o recorrente entende] violadas”, quando não se compreende (a partir do requerimento apresentado) “[o] sentido em que, no entendimento do recorrente, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada”, ou quando não resulta do requerimento “[e]m caso de erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, deve ser aplicada.”; mas, não há lugar à correção da motivação apresentada em qualquer recurso, mas apenas a uma correção das conclusões apresentadas (cf. art. 412.º, n,º 3, do CPP, que determina apenas a correção das conclusões do recurso).
IV - O âmbito de um recurso para fixação de jurisprudência é delimitado pelo âmbito da oposição que origina, segundo o recorrente, o conflito de jurisprudência; tendo o recorrente apresentado como fundamento diversos acórdãos e não apenas um, o convite a uma correção implicaria uma alteração substancial da motivação com reflexos na modificação que delimita o âmbito do recurso; pelo que, estaríamos perante um novo recurso, o que não é admissível acontecer quando se convida ao aperfeiçoamento (cf. art. 417.º, n.º 4, do CPP).
V - Ainda que possamos considerar que, por força do art. 448.º, do CPP, se deveria aplicar ao recurso para fixação de jurisprudência o disposto no art. 412.º, n.º 3, do CPP, apenas se poderia convidar o recorrente “a completar ou esclarecer as conclusões formuladas” ou a apresentar as conclusões que não tenham sido apresentadas. Não é o caso dos autos. Houve conclusões, são esclarecedoras, e claras, e é inadmissível um convite para completar ou esclarecer a motivação e muito menos para a alterar, dado que implicaria uma alteração do âmbito do recurso, em desrespeito pelo disposto no art. 413.º, n.º 4, do CPP.
Proc. n. º 335/19.9GAVNF.G1-A.S1
Recurso extraordinário de
fixação de jurisprudência
I Relatório
1.1. AA, arguido neste processo e identificado nos autos, vem, ao abrigo do disposto nos arts. 437.º, e ss, do Código de Processo Penal (CPP), interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 07.06.2021, que julgou improcedente o recurso interposto pelo arguido e confirmou a decisão recorrida (do Tribunal Judicial da Comarca de ......, Juízo Local Criminal de ... – Juiz ..., de 14.01.2021) que condenou o arguido “pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punível pelo art. 152º, n.º 1, al. b) e n.ºs 2, al. a), 4 e 5, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão”, e determinou a substituição desta pena pela de suspensão na execução da pena de prisão pelo mesmo período “sendo tal suspensão acompanhada do regime de prova (previsto no art. 50º, n.º 2, do Código Penal), devendo, em conformidade, ser elaborado um plano de reinserção social, pela DGRSP, para o arguido, o qual deverá incidir na consciencialização do arguido para as consequências gravosas do seu comportamento anti-jurídico”.
Mais determinou o seguinte:
«subordino tal suspensão ainda ao cumprimento, durante o aludido período de tempo, pelo arguido (e nos termos dos arts. 54º, n.º 3 e 52º, n.º 1, al. c), do Código Penal), a) da obrigação de apresentação mensal ao técnico de reinserção social, que para o efeito for nomeado pela DGRSP, com vista à realização e cumprimento de tal regime, pelo mencionado período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses; b) de exercer actividade profissional, durante tal período, ou manter-se inscrito no centro de emprego, com vista a se empregar, estando desempregado, e devendo o arguido demonstrar nos autos, de três em três meses, o exercício de actividade profissional e/ou a inscrição activa no referido centro de emprego; c) de cumprir a obrigação de, no mesmo período de tempo, de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, não se aproximar da ofendida e manter-se afastado da mesma, e pelo menos numa distância de 100 metros, e não frequentar e não se aproximar da residência da ofendida, sita na Rua ......, ..., e ainda de não se aproximar do local e rua de trabalho desta; devendo os serviços sociais de reinserção social apoiarem e fiscalizarem o arguido no cumprimento de tais obrigações (cfr. arts. 52º, n.º 4 e 51º, n.º 4, do Código Penal); - e em conformidade serão remetidos a este processo relatórios pela DGRS – de quatro em quatro meses -, decidindo este tribunal, oportunamente, e com fundamento nas informações assim carreadas aos autos, da revogação ou não das obrigações supra referidas e da revogação ou não da suspensão da execução da pena de prisão».
O arguido foi ainda condenado nas seguintes penas acessórias:
- «a) proibição de contactar, por qualquer meio – quer pessoalmente e/ou através de telefone, telemóvel, carta, manuscrito, email, internet -, com a ofendida BB, pelo período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, e de b) proibição de se aproximar da ofendida num raio inferior a 100 (cem) metros, sendo que tal pena acessória inclui, nos termos do art. 152o, n.o 5, do Código Penal, a obrigação para o arguido de, no mesmo período de tempo, se afastar, não frequentar e não se aproximar da residência em que a ofendida reside e de não se aproximar e frequentar o local de trabalho da ofendida e nem a rua em que o mesmo se situa.» e
- «obrigação de frequência de programas específicos de prevenção de violência doméstica durante o aludido período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses.»
O arguido foi também condenado “nos termos do art. 82º-A, do CPP e do art. 21º, n.º 2, da Lei n.º 112/2009, a pagar à ofendida, BB, o montante de 1.500,00 (mil e quinhentos) euros, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde o trânsito em julgado da presente decisão e até integral e efectivo pagamento.”
1.2. Segundo a informação junta aos autos (a corrigir a anterior certidão), o “acórdão proferido nos autos em 07.06.2021, refª Citius ..., transitou em Julgado em 21.06.2021” e o “Requerimento de Interposição de Recurso de Fixação de Jurisprudência, foi entregue, por via electrónica, através da aplicação “Citius”, em 12.07.2021.”
2. Foram apresentados quatro acórdãos fundamento:
«• o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 07/02/2018, Relatora Brízida Martins, disponível em
• o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 05/02/2020, da Relatora Maria José Nogueira, disponível em
• o acórdão do Tribunal de Lisboa, de 14/10/2020, da Relatora Cristina Almeida e Sousa, disponível em
• o acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 30/06/2015, da Relatora Ana Barata de Brito, disponível em
3. O arguido interpôs o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, tendo terminado com as seguintes conclusões:
«I. O presente recurso pretende confrontar a decisão proferida nos presentes autos com diversas decisões proferidas, sobre a mesma matéria de direito, por diversos tribunais da Relação, cujo resultado foi manifestamente distinto do dos autos.
II. Principia-se por deixar claro que não pretende o presente recurso escamotear a realidade ou desvalorizar o crime e as vítimas de violência doméstica.
III. O que se pretende é pôr termo à insegurança jurídica que se vive, traduzida em diversas decisões de absolvição, por factos bem mais graves que os provados nos presentes autos, em confronto com outras que, por factos semelhantes, levam à condenação.
IV. Não pode o Recorrente consentir com um regime onde vigorem dois pesos e duas medidas.
V. O conceito de violência doméstica previsto no artigo 152.º do CP prevê que, de modo reiterado ou não, sejam infligidos maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais.
VI. A pedra de toque do regime da violência doméstica, que nas mais das vezes se traduz, em termos fácticos, na prática de diversos outros ilícitos penais, reside no contexto e no tipo de violência, importando apurar o conceito de maus tratos e, bem assim, a relação de especial proximidade entre vítima e agressora, relação essa na maioria das vezes de extrema imparidade e desigualdade.
VII. Como bem refere a Desembargadora Ana Maria Barata de Brito (em texto disponível em http://www.tre.mj.pt/docs/ESTUDOS%20-20MAT%20CRIMINAL/Violencia%20Domestica_2014-12-01.pdf), “o tipo abrange as situações de violência familiar ou para-familiar reveladoras de um abuso de poder nas relações afectivas, comportamento degradante da integridade pessoal da vítima. Tutela a integridade da pessoa em determinada relação, protecção que perdura nas situações de ruptura do casamento ou da relação análoga, e retroage mesmo à relação de namoro.”
VIII. O que deverá distinguir um crime de violência doméstica de qualquer outro facto criminal será a especial relação entre a vítima e o agressor e, muitas das vezes, a especial intensão de humilhação, crueldade e degradação que vem associada ao facto criminoso.
IX. No caso dos autos, não se vislumbra provada qualquer especial censurabilidade dos factos, assim como dano algum especialmente resultante da prática dos factos pelo Recorrente – ou seja, não resulta especialmente demonstrado que os danos (que não vêm provados) para a vítima seriam outros se o agressor não fosse o Recorrente.
X. Conforme vem referido no aresto da Relação de Coimbra de 07/02/2018, “é necessária alguma gravidade das condutas, de modo a justificar, de acordo com a qualificação jurídica descrita na acusação, a aplicação de uma pena de prisão cujo mínimo legal é de elevados (tendo em conta a comparação com outros crimes contra a honra e integridade física) dois anos.”
XI. (…) “O crime de violência doméstica visa proteger muito mais do que a soma dos diversos ilícitos típicos que o podem preencher, como ofensas à integridade física, injúrias ou ameaças. Está em causa a dignidade humana da vítima, a sua saúde física e psíquica, a sua liberdade de determinação, que são brutalmente ofendidas, não apenas através de ofensas, ameaças ou injúrias, mas essencialmente através de um clima de medo, angústia, intranquilidade, insegurança, infelicidade, fragilidade e humilhação [8].”
XII. (…) “O que se exige para a distinguir dos tipos legais que, autonomamente, poderiam integrar os factos, é que a actuação do sujeito seja de tal forma capaz de subjugar a vítima que se torne um “plus” em relação a esses mesmos tipos legais;” – no caso dos presentes autos, nenhum dos factos provados aponta para qualquer subjugação da ofendida em relação ao Recorrente.
XIII. A tónica deverá residir no desvalor das ações do agressor, mas também, nas consequências e implicações na vítima e, em ambas as situações não só não existem danos físicos e patrimoniais a relatar (aliás, existir existem, mas na situação do acórdão ora mencionado, porque no caso dos autos nem sequer vem provado qualquer dano).
XIV. No caso do acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 05/02/2020, para o confrontarmos com o caso sub júdice não precisamos ir além do seu sumário, disponível em www.dgsi.pt:
“I – Um episódio, reportado na matéria de facto provada, traduzido em ofensas à integridade física (murros na cabeça da ofendida), à honra e dignidade (concretizadas nas expressões “filha da puta” e “vaca”) e à liberdade de decidir e actuar, não evidencia o estado de aviltamento, de degradação da dignidade pessoal da vítima que conduza à sua qualificação como de maus tratos (físicos ou psíquicos).”
XV. Este aresto não considera ter dignidade penal para integrar o tipo legal de violência doméstica murros na cabeça da ofendida nem expressões a esta dirigidas como “puta” e “vaca.
XVI. Aliás, a este respeito claramente se pronuncia no sentido de “No caso em apreço os factos provados reportam um episódio, traduzido em ofensas à integridade física (murros na cabeça), à honra e dignidade (“filha da puta”; “vaca”) e à liberdade de decidir e atuar, ocorrido, no dia 11 de abril de 2016, na residência comum., não sendo de considerar para o efeito os factos genéricos, reportados sob o item 4 (factos provados). Excluídas a reiteração e/ou regularidade das condutas ofensivas, sem pretender colocar em crise o respetivo caráter desvalioso, também a sua gravidade – tanto quanto o acervo factual permite apreender - não atinge aquele patamar, ao nível do desvalor da ação e do resultado, capaz de fazer concluir por se estar perante um caso de maus tratos físicos e/ou psíquicos reveladores de uma conduta maltratante, onde pontificam sentimentos de crueldade, desprezo, especial desejo de humilhar e fazer sofrer a vitima. Com efeito, a imagem (quadro) global que é possível extrair dos factos não evidencia aquele estado de aviltamento, de degradação da dignidade pessoal da vítima que conduza à qualificação da situação como de maus tratos, que por si, constitui um “risco qualificado que a situação apresenta para a saúde psíquica da vítima” – [cf. Nuno Brandão, “A Tutela penal especial reforçada da violência doméstica” in Julgar, 12.º, 2010, pág. 17 e ss.].”
XVII. Comparando ambos os arestos, não vemos como no caso dos presentes autos se possa alcançar situação diversa da alcançada no acórdão ora analisado.
XVIII. Chegados ao aresto da Relação de Lisboa, de 14/10/2020, principiamos por referir que o aresto em apreço frisa o que o Recorrente já deixou consignado nas suas alegações em sede de recurso: que o crime de violência doméstica não tutela bagatelas penais e a sua incriminação não deve ser banalizada, sob pena de violação do princípio constitucional da proporcionalidade e de total desconsideração pelo sofrimento e necessidades de proteção das vítimas de reais situações de violência doméstica.
XIX. Não podem os tribunais sucumbir à pressão mediática e permitir que um crime de extremo valor e aplicabilidade caia no extremo de ser aplicado a torto e a direito, deixando no mesmo saco situações como as que frequentemente motivam a abertura dos telejornais e as que são relatadas, por exemplo, no processo em análise!
XX. O acórdão ora em análise faz uma ponderação do enquadramento jurídico dos factos digna de realce, conforme trechos que passamos a transcrever:
“As relações familiares têm diferentes dinâmicas e, muitas vezes, momentos de grande
tensão. (…)
O modo como as pessoas da mesma família, ou que vivem juntas por efeito de casamento ou união de facto, ou que se separaram mas têm filhos em comum, se comportam, umas com as outras, pode ser e é, muitas vezes, inadequado, agressivo e até muito reprovável, não só do ponto de vista ético e, por isso, passível de censura social, como podem muito bem integrar o crime de violência doméstica, mesmo não configurando a prática de nenhuma conduta tipificada noutras normas incriminadoras do Código Penal. Em contrapartida, há comportamentos que membros da mesma família adoptam, uns em relação aos outros, que podem integrar a prática de um crime de injúria, ou de ameaça, coacção, sequestro, ofensa à integridade física, ou outro, cuja ilicitude e grau de culpa se contêm, de forma esgotante, nos tipos legais correspondentes, portanto, sem que cheguem a colocar em crise o bem jurídico visado pelo tipo legal da violência doméstica.
É que não basta a simples conjugação de uma espécie de binómio: existência de uma relação familiar, conjugal ou semelhante entre o arguido e a vítima e a prática de um ou vários dos crimes, para se dar por consumado o crime de violência doméstica.” (…) “Se da imagem global dos factos não resultar este quadro de maus tratos, nos moldes e com os contornos acima referidos, que justifiquem aquela especial tutela e punição agravada, a situação integrará a prática de um ou dos vários crimes em causa, os quais reassumem a sua autonomia, à luz de cada um dos tipos legais que os preveem, se e quando praticados sem esta tónica de tratamento cruel, desumano e degradante, ofensivo da personalidade da vítima, considerada na sua globalidade e de afronta intensa ou reiterada à sua dignidade, ao seu bem estar físico, psíquico e emocional e à sua liberdade individual de decisão e acção, animadas do propósito de predomínio e de manutenção de uma relação de abuso de poder e de controlo sobre a mesma. Com efeito, o traço distintivo que permite conferir esta forma específica e reforçada de tutela, mediante a incriminação do art. 152º do CP a condutas que sem essa especial incriminação só seriam social ou moralmente censuráveis ou só seriam enquadráveis como crimes autónomos de ofensas à integridade física simples ou qualificadas, de ameaças simples ou agravadas, de coacção simples, de sequestro simples, de coacção sexual, de violação, de injúria ou de difamação, etc., é a existência de um «estado de agressão permanente que permite concluir pelo exercício de uma relação de domínio ou de poder, proporcionada pelo âmbito familiar ou quase-familiar, deixando a vítima sem defesa numa situação humanamente degradante.» (Plácido Conde Fernandes In “Violência doméstica – novo quadro penal e processual penal” – Revista do CEJ, n.º 8, 1º semestre, página 307).”
XXI. No caso do aresto da Relação de ... de 30/06/2015, o Arguido foi absolvido da prática de um crime de violência doméstica agravado, do art.º 152.º, n.º 1, al. a) e c) e n.º 2 do CP, vindo expressamente referido que “Com a dispensa do elemento reiteração, não se pretendeu passar a tratar todas as ofensas à integridade física, as ameaças, as coacções, as injúrias, ocorridas num contexto de relação ímtima, como crime de violência doméstica. Com a dispensa do elemento reiteração, pretendeu o legislador manter a situação que vigorava até 2007, mas agora com a clarificação normativa de que a reiteração não seria exigida desde que a conduta maltratante, ocorrida nesse peculiar contexto de relação, revestisse uma intensidade especial. Assim resulta da “exposição de motivos”. Assim vinha sendo já a prática jurisprudencial anterior. E essa interpretação que se consolidara na jurisprudência contava com o apoio da doutrina.” (…)
XXII. O dito aresto afirmou que “As agressões físicas e psíquicas constantes dos factos provados são merecedoras de censura penal, pois atingem bens jurídicos penalmente relevantes. Atingem a integridade física e o bom nome da assistente, e encontrariam tutela penal à luz dos arts 143º, nº 1 do CP e 181º, nº 1 do CP. Mas a falta de condições de procedibilidade obstou aqui à condenação.”
XXIII. Mais uma vez, não se trata de desculpabilizar a conduta do agente mas antes de a enquadrar juridicamente; não se trata de negar a censurabilidade dos factos pelo agressor praticados mas de a enquadrar naquilo que o legislador pretendeu salvaguardar.
XXIV. E, com o devido respeito, que é muito, no caso dos autos, como nos casos dos acórdãos supra mencionados, não se verificam os requisitos para que se possa aplicar o tipo legal de crime de violência doméstica.
XXV. Desde logo porque, ao contrário do constante no douto acórdão proferido, não existe, no caso dos autos, um tratamento reiterado – estamos a falar de acontecimentos dispersos no tempo mas, ainda que assim não fosse, não podemos, com toda a certeza, falar num tratamento para com a Ofendida desumano, humilhante ou degradante – e nem tal vem, sequer, provado.
XXVI. Não se pode falar, como se não fala, numa relação díspar, em que ambos se encontram em patamares de desigualdade. Tanto mais que nem sequer coabitaram.
XXVII. Seguramente que, à luz dos acórdãos supra mencionados, os factos provados nos presentes autos não possuem gravidade bastante para enquadrar um crime de violência doméstica, não podendo consentir o Arguido, aqui Recorrente, com tamanha desigualdade na aplicação da justiça.
XXVIII. O acórdão proferido, que confirma a sentença recorrida, nos presentes autos está em manifesta contradição com os acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra de 07/02/2018, Relatora Brízida Martins, do Tribunal da Relação de Coimbra de 05/02/2020, da Relatora Maria José Nogueira, do Tribunal de Lisboa, de 14/10/2020, da Relatora Cristina Almeida e Sousa, e do Tribunal da Relação de Évora, de 30/06/2015, da Relatora Ana Barata de Brito, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
XXIX. Contradição que ora se invoca, para os devidos e legais efeitos.
XXX. Os acórdãos supra mencionados transitaram em julgado.»
4. Notificado o Ministério Público, junto do Tribunal da Relação ....., do recurso interposto, apresentou resposta considerando que o recurso deve ser rejeitado porquanto:
«(...) 1. Importa considerar, pois, se os pressupostos comuns se apresentam verificados, sendo certo que, a inexistência de um deles conduz inevitavelmente à não admissibilidade do recurso.
Deve dizer-se que o recurso do arguido não cumpre todos os requisitos comuns acima indicados.
Intocável está o seu recurso no que concerne à competência, legitimidade, tempestividade, o regime de subida e o efeito.
Contudo, já tal não ocorre no que concerne à indicação do acórdão fundamento.
Vendo-se a motivação e as conclusões apresentadas pelo recorrente, facilmente delas se retira que não oferece um só acórdão fundamento para justificar o seu pedido, mas sim quatro (4).
Em concreto, torna patente o sentido decisório do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 14/10/2020, com a relatora Cristina Almeida e Sousa - conclusão XVIII. Exibe partes do teor do acórdão de 30/06/2015 do Tribunal da Relação de Évora, com a relatora Ana Barata Brito - conclusão XXI, e remata apelando aos saberes vertidos no acórdão, de 05/02/2020 do Tribunal da Relação de Coimbra, com a relatora Maria José Nogueira e no acórdão da mesma Relação, de 07/02/2018, com o relator Brízida Martins -conclusão XXVIII.
E é tão explícito o seu propósito que o recorrente afirma claramente “O presente recurso não pretende confrontar um único acórdão, mas antes diversos ...”.
É esta a realidade incontornável que o recorrente expressa na sua divergência recursiva “extraordinária” ao acórdão de 07/06/2021 proferido neste Tribunal da Relação ..... e que já transitado em julgado, julgou improcedente um recurso daquele confirmando, então, a sua condenação pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punível pelo art.º 152º, n.º 1, al. b) e n.ºs 2, al. a), 4 e 5, do Código Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução mediante regime de prova.
E perante aquela realidade, nos basta convocar o constante do acórdão, de 09/10/2013, do STJ, proc. 272/03.9TASX, 3.ª S., sendo dele relator o conselheiro Santos Cabral e que apreciou uma situação como a que agora se nos depara. Nele se escreveu: “No caso vertente o requerimento de interposição do recurso de fixação de jurisprudência, não se encontra motivado de harmonia com as exigências expressas da lei o que desde logo resulta do facto de deduzir pretensão de que seja proferida decisão de defesa de jurisprudência fixada em relação a duas questões de direito autónomas o que não é admissível processualmente. Da patologia referida deriva o facto de o recorrente se referir a dois acórdãos fundamento sendo certo que pela aplicação das regras do recurso de fixação de jurisprudência seria condição necessária a indicação de um só acórdão fundamento. A indicação de mais do que um acórdão fundamento implica a rejeição do recurso por inadmissibilidade do mesmo, não sendo caso de convite ao aperfeiçoamento, como se referiu e é jurisprudência deste Supremo e Secção, recentemente vertida no Ac. de 05-09 2007, Proc. n.º 2566/07.”
Na verdade, é pacífica a jurisprudência do STJ de que o recorrente neste tipo de recurso apenas pode fazer a indicação de um só acórdão fundamento, não de vários. Recorde-se o que ficou a constar no recente acórdão do STJ, de 23/06/2021 do STJ, proc. 558/20.8T8TMR.E1.S1, sendo dela relatora a conselheira Leonor Cruz Rodrigues e que revela anterior jurisprudência fundadora da posição referida. Nele se escreveu:
“Na verdade, como se sublinha no acórdão deste Supremo Tribunal de 21.9.2016, Procº nº 2487/10.4TASXL.L1-A.S1, no quadro de excepcionalidade deste recurso, a exigência de confrontar apenas dois acórdãos, o recorrido e o fundamento assenta numa lógica de delimitação precisa da questão ou questões a decidir, o que nem sempre constituindo tarefa linear quando são apenas dois os arestos em confronto, decerto aportaria complicações expandidas quando fossem vários os aresto em presença.
Tal requisito está indissociavelmente ligado ao requisito substancial desta excepcional espécie de recurso de que a questão de direito diferentemente decidida seja a “mesma”, o que apenas sucede quando na sua concreta conformação e não em projecção abstracta se verificar uma aproximação essencial dos elementos de facto, sendo necessário que os mesmos preceitos sejam aplicados e interpretados diversamente a factos idênticos, e que uma das decisões tenha estabelecido de forma expressa doutrina contrária à outra, impondo-se, para delimitação da questão de direito divergentemente decidida, a indicação das duas decisões em oposição, porquanto só perante as duas decisões em causa se poderão identificar os elementos de facto que estiveram na base do julgado em cada uma e assim verificar se existe oposição de julgados.
Neste sentido, de que é pressuposto do recurso de fixação de jurisprudência a indicação de um único acórdão fundamento e que a menção de mais do que um acórdão fundamento conduz à rejeição do recurso, é, de há muito, pacífica e reiterada, a jurisprudência deste Supremo Tribunal. Como se sublinha no acórdão de 21.9.2016 supra mencionado e mais recentemente no acórdão de 8.1.2021, Proc. nº 112/15.6T9VFR.P1-D.S1, tal doutrina sempre foi uniforme que, como se observa no acórdão deste Tribunal de 17/11/1994, relatado pelo Cons. Coelho Ventura, CJ (ASTJ), ano II, T. III, 254, tem sido adoptado desde o primeiro Assento proferido pelo STJ, em 16/12/1927. Desde então, “tem sido uniforme o entendimento de que, para formulação de um Assento, quer de natureza civil, quer de natureza penal (...), e relativamente ao concreto ponto de direito que se diz ter sido decidido em sentidos opostos, é indispensável que se indiquem o Acórdão recorrido e um só acórdão que com ele esteja em oposição, uma vez que se assim não for feito, se não poderá considerar como válida e processualmente relevante a indicação de vários acórdãos fundamento sobre o mesmo ponto de direito e, em consequência, não poderá ter adequado andamento o recurso para fixação de jurisprudência. (...) Verifica-se, assim, que contrariamente à apontada jurisprudência uniforme, se encontram indicados como fundamento do recurso para fixação de jurisprudência, sobre a mesma matéria de direito, não um, mas dois acórdãos deste Supremo. Tal desconformidade com o referido entendimento (...) impede que se possa considerar como verificadas qualquer oposição de acórdãos, por se não saber qual dos indicados deve ser escolhido para servir de fundamento, por não competir a este Tribunal a sua escolha, e por já não ser processualmente viável, neste momento, a respectiva determinação pelo recorrente” (Sublinhado nosso).
Nestes casos, como se referiu e constitui jurisprudência uniforme e reiterada deste Supremo Tribunal, abundantemente citada nos acórdãos anteriormente citados, em linha e sintonia com o entendimento da doutrina sobre esta questão, designadamente com a posição defendida por Simas Santos e Leal-Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, Editora Rei dos Livros, 2008, 7ª edição, pág. 178/179, e Paulo Pinto de Albuquerque “Comentário ao Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, Universidade Católica Editora, 4ª edição, pág. 1196, anotação 4, não é de formular convite à eventual correcção da petição, porque a lei não contempla tal hipótese, porquanto, como se afirmou no acórdão de 19.6.2013, Procº nº 140/08.8TAGVA.L1-A.S1: ...”. (sublinhados nossos).
2. Demonstrado está que o recurso do arguido deverá ser rejeitado por não haver cumprido, de forma expressa, um dos requisitos formais acima indicados e que afinal decorrem do previsto nos artigos 437 n.º 4 e 438 n.º 2 do CPPenal.»
E conclui nos seguintes termos:
«1. O recurso extraordinário de fixação de jurisprudência interposto pelo arguido não preenche todos os seus pressupostos comuns ou formais;
2. Com efeito, este tipo de recurso exige a indicação de um só acórdão fundamento - artigos 437 n.º 4 e 438 n.º 2 do CPPenal, coisa que o arguido não concretizou, pois que como fundamento da oposição ao acórdão proferido neste Tribunal da Relação ..... procedeu à indicação não de um (1), mas de quatro (4) e de diversos tribunais da Relação;
3. A divulgação de mais de um acórdão fundamento implica a rejeição do recurso por inadmissibilidade do mesmo, não sendo até caso de convite ao aperfeiçoamento, como é jurisprudência uniforme do STJ e revelada, por exemplo no acórdão, de 23/06/2021, proc. 558/20.8T8TMR.E1.S1, sendo dele relatora a conselheira Leonor Cruz Rodrigues e que expõe anterior jurisprudência com igual sentido.
4. Deve o presente recurso ser rejeitado em face do vício formal verificado.»
5. Distribuído o processo como recurso extraordinário para fixação de jurisprudência no Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do art. 439.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (de ora em diante, CPP), o processo foi com vista ao Ministério Público, em conformidade com o disposto no art. 440.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, tendo o Senhor Procurador-Geral Adjunto emitido parecer no sentido da “rejeição” do recurso, de harmonia com o disposto nos arts. 440.º, n.ºs e 3 4, e 441.º, n.º 1, ambos do CPP (Código de Processo Penal), porquanto:
«(...) 2. Inadmissibilidade do recurso - Falta de requisitos formais.
2.1. Como muito bem o destaca o Ministério Público no Tribunal da Relação ..... na sua resposta ao recurso, o recorrente invoca, não um, nem dois, nem três, mas quatro acórdãos, das Relações de Coimbra (2), Lisboa (1) e Évora (1), que, segundo ele, estão em contradição com o acórdão recorrido.
Ora, resulta dos artigos 437.º, n.º 1, 2 e 4, e 438.º, n.º 2, do C.P.P., serem pressupostos deste recurso extraordinário, que devem necessariamente constar do respectivo requerimento de interposição:
- A oposição referir-se a acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal de Justiça ou por um Tribunal da Relação;
- A indicação de um único acórdão fundamento, transitado em julgado.
A exigência da invocação de um só acórdão fundamento (do S.T.J. ou do Tribunal da Relação) visa “delimitar com toda a minúcia, o âmbito da questão jurídica a dirimir, o que, em princípio, só se alcançará quando colocados defronte, apenas, de 2 pontos de vista exactos, cada um deles expresso no respectivo aresto, sempre suposta uma mesma situação de facto e identidade de legislação”.
A delimitação das questões a decidir tem levado a jurisprudência maioritária do Supremo Tribunal de Justiça a entender que a indicação de um único acórdão fundamento, transitado em julgado, constitui um pressuposto fundamental do recurso extraordinário.
A consequência da sua não verificação é a rejeição do recurso.
2.2. Por outro lado, sendo o recurso de fixação de jurisprudência um recurso extraordinário e excepcional, atenta tal excepcionalidade, “não é de formular convite à eventual correcção da petição”.
Neste sentido pode ler-se o acórdão do S.T.J. de 23-01-2008 , segundo o qual:
«I - A lei processual faz depender a admissibilidade do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência da existência de determinados pressupostos, quer de natureza formal, quer de natureza substancial - artsº 437º nºs 1, 2 e 3 e 438º nºs 1 e 2 do CPP.
II - As exigências formais, relativas à génese fáctico-jurídica de tal recurso extraordinário, bem como à sua tramitação processual, constituem procedimentos específicos, excepcionais, de taxativa e rigorosa aplicação, vinculando todos os sujeitos processuais.
III - A norma do artº 438º nº 2 do CPP, é de âmbito mais restrito do que a norma do artº 412º nº 1 do CPP: esta define de forma vulgar ou genérica, a estrutura da motivação dos recursos ordinários, em processo penal; aquela, é uma norma específica ou, excepcional que impõe, define e delimita os termos da motivação constante do requerimento de interposição do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência.
IV - A omissão na motivação, de requisitos legais necessários à admissibilidade do recurso de fixação de jurisprudência, implica a inadmissibilidade deste.
V - Não há uma imposição constitucional de convite ao aperfeiçoamento da motivação que não cumpra as exigências legais, sendo que, a definição pelo legislador das exigências formais necessárias ao exercício do direito ao recurso, desde que processualmente proporcionais e adequadas à sua finalidade, não viola o direito ao recurso constitucionalmente consagrado.
VI - O artigo 440º do CPP, - diferentemente do disposto no artigo 417º nºs 3 e 4 do mesmo diploma legal adjectivo -, não prevê, nem consente o convite ao aperfeiçoamento do requerimento de interposição do recurso - apenas prevê que o relator possa determinar que o recorrente junte certidão do acórdão com o qual o recorrido se encontra em oposição
VII - O recurso de fixação de jurisprudência, exige a indicação e referência de um único acórdão fundamento, aquele com o qual o acórdão recorrido se encontra em oposição e, que origina o conflito de jurisprudência.
VIII - A indicação de vários acórdãos fundamento implica a rejeição do recurso».
Mais recentemente, a propósito desta problemática, pode ainda ver-se os acórdãos nº 329/14.0 TABGC.G1-A, de 07.12.2016; acórdão nº 3559/05.2 TAVNG.P3-A.S1, 07.06.2017; e nº 112/15.6 T9VFR.P1-D.S1, de 06.01.2021, todos do S.T.J.
3. Rejeição do recurso por falta de requisitos substanciais.
3.1. Sempre se dirá, não obstante, que a pretensão do recorrente nunca poderia proceder em razão, agora, da falta de requisitos substanciais.
A doutrina do Supremo Tribunal de Justiça considera que se verifica oposição de julgados quando:
a) - As asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito fixar ou consagrar soluções diferentes para a mesma questão fundamental de direito;
b) - As decisões em oposição sejam expressas;
c) - As situações de facto e o respetivo enquadramento jurídico sejam, em ambas as decisões, idênticos.
Assim, um dos requisitos substanciais é a oposição expressa de julgados relativamente à mesma questão de direito.
E, além disso, a existência de soluções de direito antagónicas pressupõe a identidade das situações de facto, base das decisões de direito antitéticas ou conflituantes.
Ora, o que se patenteia nos autos, na consideração dos múltiplos acórdãos invocados pelo recorrente, não é propriamente uma oposição, mas sim decisões tomadas sobre diferentes quadros fácticos, a justificarem diferentes soluções de direito.»
6. Notificado deste parecer nos termos do art. 417.º, n.º 2, do CPP, ex vi art. 448.º, do CPP, o arguido respondeu tendo concluído nos seguintes termos:
«1º Pronunciou-se o Ministério Público pela rejeição do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência interposto, com fundamento em falta de requisitos formais e substanciais.
2º Destarte não acompanhar de modo algum o Recorrente a posição firmada, cabe-nos desde já referir que os invocados motivos para a improcedência do recurso não passam pela ausência total de requisitos de forma e substância – aliás, desde já se refira que a pecar, terá o Recorrente pecado por excesso.
3º Assim, desde já principiamos por referir que, a proceder tudo quanto doutamente invocado pelo Ministério Público, não pugnamos pela rejeição do recurso mas, antes assim, e de acordo com o princípio da gestão processual, ao convite ao aperfeiçoamento.
4º Independentemente da razão que possa vir a assistir ao Recorrente, entendemos ser ajustada a prolação de despacho de convite ao aperfeiçoamento, com fundamento na aplicação subsidiária das disposições que regulam os recursos ordinários, nos termos do art.º 448.º do Código de Processo Penal.
5º A ratio de aplicação subsidiária de tais normas destina-se a fornecer solução ao julgador nos casos de vazio legal como é o caso em apreço.
6º Destarte o artigo 440.º não prever tal hipótese de aperfeiçoamento, por imperativo do critério orientador ínsito no art.º 448.º, há que densificar o parâmetro de solução que se quer proporcional face às consequências mediatas e imediatas de uma decisão definitiva como é a de rejeição de recurso.
7º Observando a doutrina consignada no artigo 417.º, n.º 3 do CPP, não vemos como não possa, e não deva, ser o mesmo raciocínio empregue no presente caso.
8º Tanto mais que, e não prescindimos de referir, a lei que permite o mais, permite o menos, aqui se plasmando desde já que a omissão para a qual o n.º 3 do artigo 417 preconiza uma solução é tanto mais grave do que a que se verifica, a verificar, no caso sub júdice.
9º Ou seja, se a lei, no caso em que falta o mais, permite a correção e aperfeiçoamento do recurso, não vemos como, no caso em concreto, em que faltará bem menos, não se permita ou sequer convide ao dito aperfeiçoamento – que sempre será de forma.
10º Critérios de equidade e proporcionalidade exigem que seja arrazoada solução idêntica, ou seja, ser determinado convite de aperfeiçoamento/esclarecimento das conclusões no prazo de 10 dias.
11º Como de resto foi o raciocínio implícito no próprio convite deste Venerando Tribunal ao douto parecer do Ministério Público, nos termos do art.º 448.º do CPP.
12º Não fosse assim, não existiria no título dedicado aos recursos extraordinários norma que permitisse ao Arguido vir oferecer a presente resposta!
13º Ademais, entendemos a supressão dos acórdãos remanescentes procurará tão só ir de encontro ao requisito formal.
14º Tal oportunidade não coloca em crise o âmbito e contexto que motiva a interposição do presente recurso, ou provoca qualquer prejuízo às partes.
15º Assim, ainda que se entenda existir vício de forma resultante indicação de mais de um acórdão fundamento em oposição da decisão recorrida, tal deverá considerar-se como uma irregularidade/deficiência que deve ser suprida com convite formulado para o aperfeiçoamento da sua motivação, sob pena de violação do seu direito de defesa, consagrado no art.º 32°, n° 1 da Constituição da República Portuguesa.
Nestes termos e nos melhores de direito se requer, nos termos do art.º 417.º, n.º 3 ex vi do art.º 488.º, ambos do CPP, aperfeiçoamento das conclusões de recurso antes de ser proferida decisão definitiva sobre admissão do mesmo.»
7. No exame preliminar a que se refere o art. 440.º, n.º 1, do CPP, considerou‑se que o recurso fora tempestivamente interposto por quem tinha legitimidade, embora se tenha entendido não estarem preenchidos os requisitos exigidos para que o recurso possa prosseguir para fixação de jurisprudência.
8. Colhidos os “vistos” e vindo o processo a conferência, nos termos do art. 440.º, n.º 4 do CPP, cabe agora decidir.
II Fundamentação
1. Nos termos do art. 437.º do CPP, são pressupostos da interposição do recurso para fixação de jurisprudência que:
i) os dois acórdãos em conflito do Supremo Tribunal de Justiça ou da Relação sejam proferidos no âmbito da mesma legislação, isto é, “quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, direta ou indiretamente, na resolução da questão de direito controvertida” (n.º 3 do preceito citado);
ii) os dois acórdãos em conflito do Supremo Tribunal de Justiça ou da Relação se refiram à mesma questão de direito;
iii) haja entre os dois acórdãos em conflito “soluções opostas” (n.º 1 do art. 437.º do CP).
Para que a interposição de recurso seja aceite é ainda necessário que:
iv) o recorrente identifique “o acórdão [fundamento] com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição”, bem como, no caso de aquele estar publicado, o lugar da publicação (art. 438.º, n.º 1 do CPP);
v) haja trânsito em julgado dos dois acórdãos em conflito (art. 437.º, n.º 1 e 4 do CPP) e
vi) a interposição do recurso seja realizada no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão [recorrido] proferido em último lugar (arts. 438.º, n.º 1 do CPP).
vii) haja justificação da oposição de julgados que origina o conflito de jurisprudência (art. 438.º, n.º 2 in fine do CPP).
A estes pressupostos, a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem acrescentado outros dois:
viii) identidade das situações de facto subjacentes aos dois acórdãos em conflito (dado que só assim é possível estabelecer uma comparação que permita concluir que relativamente à mesma questão de direito existem soluções opostas) e
ix) necessidade de a questão decidida em termos contraditórios ser objeto de decisão expressa (ou seja, as soluções em oposição têm que ser expressamente proferidas em cada uma das decisões).
2. No presente caso, o acórdão recorrido foi proferido a 07.06.2021. O acórdão recorrido, que julgou improcedente o recurso interposto e manteve a decisão condenatória de 1.ª instância, foi notificado ao Ministério Publico, por termo, a 08.06.2021, e aos mandatários dos sujeitos processuais, por via eletrónica, também a 08.06.2021 (cf. certidões). O acórdão transitou em julgado a 21.06.2021 (cf. certidões).
O presente recurso foi interposto a 12.07.2021. Pelo que, nos termos do art. 438.º, n.º 1, do CPP, foi tempestivamente interposto.
E foi interposto pelo arguido que tem legitimidade, nos termos do art. 437.º, n.º 5, do CPP.
3. Como ponto prévio, há que responder à alegação apresentada na resposta do recorrente (depois de prévia notificação nos termos do art. 417.º, n.º 2, do CPP, ex vi art. 448.º, do CPP) no sentido de o recorrente dever ser notificado para corrigir o recurso interposto.
Em atenção ao princípio do contraditório e ao disposto no art. 448.º, do CPP, foi determinada a notificação ao recorrente do parecer do Senhor Procurador-Geral Adjunto, nos termos do art. 417.º, n.º 2, do CPP[1]. Entendeu-se que a natureza de recurso extraordinário não impedia que fosse dada oportunidade ao arguido de responder aos argumentos novos que surgiram com aquele parecer.
Poderemos ainda, por força do art. 448.º, do CPP, determinar a correção do recurso interposto ao abrigo do disposto no art. 417.º, n.º 3, do CPP? Entendemos que não.
Na verdade, o convite à correção imposto pelo art. 417.º, n.º 3 do CPP, tem um limite — “o aperfeiçoamento (...) não permite modificar o âmbito do recurso que tiver sido fixado na motivação”.
Reportando-nos ao caso destes autos de recurso extraordinário, verificamos que o âmbito do recurso é delimitado pelo disposto no art. 437.º, do CPP. Segundo este dispositivo “Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, cabe recurso, para o pleno das secções criminais, do acórdão proferido em último lugar.” (n.º 1) — ou seja, desde logo o âmbito do recurso é delimitado pela oposição entre “dois acórdãos” com “soluções opostas”. Sendo que o recurso de dois acórdãos em oposição quando prolatados pelos Tribunais da Relação deverá ser apresentado “nos termos do número anterior” (art. 437.º, n.º 2, do CPP), ou seja, deverão ser apresentados também dois acórdãos com soluções opostas. E de certo modo isto é reafirmado quando no art. 437.º, n.º 4, do CPP, apenas se refere o ” acórdão anterior transitado em julgado” e não os acórdãos, ou quando no art. 438.º, n.º 1, do CPP, se impõe que o recorrente identifique “o acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição” (o legislador não impôs que no requerimento o recorrente identificasse “o acórdão com o qual ou os acórdãos com os quais o acórdão recorrido se encontre em oposição”).
Mas admitamos que o exposto não sirva de justificação bastante para que não se convide o recorrente a alterar o recurso interposto. É isso mesmo — alterar o recurso interposto, dado que num primeiro momento o recorrente apresenta quatro oposições uma vez que entende que o acórdão recorrido está em oposição com 4 acórdãos fundamento, ou seja, quatro situações distintas (pois em parte alguma refere que as situações dos acórdãos fundamento são semelhantes entre si, para que pudéssemos abstratamente poder reconduzi-los a uma única solução, o que se compreende dado o absurdo da solução).
Porém, nos termos do art. 417.º, n.º 3, do CPP, o convite ao aperfeiçoamento ocorre quando “não for possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos n.ºs 2 a 5 do art. 412.º”, ou seja, quando a partir do requerimento apresentado se não vislumbra quais as “normas jurídicas [que o recorrente entende] violadas”, quando não se compreende (a partir do requerimento apresentado) “o sentido em que, no entendimento do recorrente, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada”, ou quando não resulta do requerimento “em caso de erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, deve ser aplicada.”
Ora, nada disto ocorre no presente caso. Fazendo uma interpretação do art. 412.º, n.ºs 2 a 5, do CPP, de acordo com a situação em questão — um recurso extraordinário para fixação de jurisprudência — logo teremos que concluir que as normas constantes no art. 412.º, n.ºs 3, 4 e 5, do CPP, não se podem aplicar a esta situação uma vez que não estamos perante um recurso da matéria de facto, nem já existem recursos retidos uma vez que estamos perante um recurso de uma decisão que já transitou em julgado. Assim sendo, cabe apenas apreciar se de algum modo é necessário mandar corrigir o recurso interposto para que se torne explícito o disposto no art. 412.º, n.º 2, do CPP (admitindo, para responder ao recorrente) que é aplicável ao caso. Ora, sabemos bem a partir do requerimento apresentado quais as normas que o recorrente entende que foram mal interpretadas — as relativas ao tipo legal de crime de violência doméstica, sabemos bem qual o sentido em que o recorrente quer sejam interpretadas — delimitação do âmbito das condutas subsumíveis ao tipo legal de crime de violência doméstica.
Pelo que, não se vislumbra como aplicar este dispositivo ao caso dos autos.
Mas um outro argumento é decisivo. Na verdade, o requerimento de interposição deste recurso deve obedecer ao disposto no art. 438.º, do CPP, devendo o recorrente “identificar o acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição” — o que o recorrente fez, mas incorretamente, apresentando vários acórdãos que, no seu entender, estão em oposição com o acórdão recorrido, assim não cumprindo os requisitos de interposição do recurso. Ora, se nos recursos ordinários o arguido apresentar a este Supremo Tribunal de Justiça um recurso da matéria de facto (pese embora já tenha havido decisão num Tribunal da Relação) não se convida o arguido a corrigir a motivação apresentando um recurso restrito a matéria de direito como o devia ter feito desde o início. E assim se compreende, pois tal correção implicaria uma modificação do âmbito do recurso.
Ora, o âmbito de um recurso para fixação de jurisprudência é delimitado pelo âmbito da oposição que origina, segundo o recorrente, o conflito de jurisprudência. Tendo o recorrente apresentado como fundamento diversos acórdãos e não apenas um, de modo a poder fazer o confronto entre os acórdãos em oposição (segundo o recorrente), o convite a uma correção implicaria uma alteração substancial da motivação com reflexos na modificação que delimita o âmbito do recurso. Pelo que, estaríamos perante um novo recurso[2], o que não é admissível acontecer quando se convida ao aperfeiçoamento (cf. art. 417.º, n.º 4, do CPP).
Na verdade, aquilo que anteriormente determinava a rejeição do recurso, e foi considerado inconstitucional por limitação das garantias de defesa, era o caso em que as conclusões não eram suficientemente sucintas. Ou seja, não se tratava de um vício da motivação, mas de uma deficiência das conclusões[3].
Pelo contrário, o caso do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência que apresenta na sua motivação diversos acórdãos fundamento, supostamente em oposição com o acórdão recorrido, constitui um erro da motivação, tendo em conta as regras quanto ao que deve ser fundamento do recurso, nos termos do art. 437.º, do CPP. Na realidade, seria o mesmo que num recurso de revisão que não tivesse como alegação qualquer um dos fundamentos elencados no art. 449.º, n.º 1, do CPP, se permitisse a alteração da motivação para que integrasse um daqueles.
Não há lugar à correção da motivação apresentada em qualquer recurso, mas apenas a uma correção das conclusões apresentadas (cf. art. 412.º, n,º 3, do CPP, que determina apenas a correção das conclusões do recurso).
Em suma, ainda que possamos considerar que, por força do art. 448.º, do CPP, se deveria aplicar ao recurso para fixação de jurisprudência o disposto no art. 412.º, n.º 3, do CPP, apenas se poderia convidar o recorrente “a completar ou esclarecer as conclusões formuladas” ou a apresentar as conclusões que não tenham sido apresentadas. Não é o caso dos autos. Houve conclusões, são esclarecedoras, e claras, e é inadmissível um convite para completar ou esclarecer a motivação e muito menos para a alterar, dado que implicaria uma alteração do âmbito do recurso, em desrespeito pelo disposto no art. 413.º, n.º 4, do CPP.
Além do mais, deve referir-se que os pressupostos de admissibilidade do recurso interposto dependem do cumprimento do disposto nos arts. 437.º, e 438.º, ambos do CPP. E já vimos que um dos pressupostos é a oposição entre “dois acórdãos” (art. 437.º, n.º 1, e n.º 2 que para o n.º 1 remete); não estando este requisito cumprido, tal como aquele outro quando o acórdão fundamento não transitou em julgado (art. 437.º, n.º 4, do CPP), ou ainda aquele que impõe que o recurso apenas seja interposto depois de ter transitado em julgado o acórdão recorrido (art. 438.º, n.º 1, do CPP), ou quando ambas as decisões não são proferidas no domínio da mesma legislação (art. 437.º, n.º 3, do CPP), os pressupostos de admissibilidade não estão preenchidos.
4. Mas o recurso é também inadmissível porque não está cumprido sequer o pressuposto previsto no art. 437.º, n.º 3, do CPP.
A questão jurídica que o recorrente pretendia ver solucionada era a referente à subsunção dos factos dados como provados ao tipo legal de crime de violência doméstica, previsto no art. 152.º, do CP.
Comecemos por referir que o arguido foi punido por os factos integrarem o crime previsto no 152º, n.º 1, al. b) e n.ºs 2, al. a), 4 e 5, do Código Penal, ou seja, necessariamente se remete para a redação do art. 152.º, do CP, posterior à Lei n.º 4/2018, de 9 de Agosto (com início de vigência a 1 de Setembro de 2018), dado que só com esta lei o n.º 2 do art. 152.º, do CP, passou a ter diversas alíneas.
Nos casos dos acórdãos fundamento, os factos foram subsumidos ao tipo legal previsto
- no art. 152.º, n.ºs 1, al. b), 2, 4, 5 e 6 do Código Penal, no caso julgado no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 07.02.2018: referindo-se apenas ao n.º 2 do art. 152.º, do CP, sem que se refira expressamente a qualquer alínea, remete-nos para a redação deste dispositivo anterior à Lei n.º 4/2018, de 9 de Agosto — com início de vigência a 1 de Setembro de 2018;
- e no caso julgado no âmbito do acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 05.02.2020, o arguido foi absolvido do crime de violência doméstica previsto no art. 152.º, n.º 1, alínea b), n.º 2, 4 a 6, do Código Penal, pelo qual foi acusado por factos ocorridos em 2016, ou seja, a redação do art. 152.º, do CP, à anterior Lei n.º 4/2018, de 9 de Agosto;
Por fim, quanto ao acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 30.06.2015, que confirmou a decisão recorrida que havia absolvido o arguido da prática de um crime de violência doméstica agravado, nos termos do art. 152.º, n.º 1, al. a) e c) e n.º 2 do CP, do mesmo modo tem por referência, nomeadamente o n.º 2, do art. 152.º, do CP, com a redação anterior (que não tinha quaisquer alíneas neste número) à alteração introduzida pela lei de 2018 referida.
Assim sendo, o acórdão recorrido e estes três acórdãos fundamento não foram prolatados no domínio da mesma legislação, pelo que o recurso de fixação de jurisprudência interposto com base em qualquer um dos três acórdãos fundamento é inadmissível por força do disposto no art. 437.º, n.º 3, do CPP:
No que respeita ao acórdão fundamento prolatado no Tribunal da Relação de Lisboa, a 14.10.2020, o arguido foi absolvido do crime de violência doméstica agravado, previsto e punido pelo art. 152º nº 1 alíneas b) e c) e nº 2 alínea a) do Código Penal, pelo que teve por base a mesma legislação do acórdão recorrido, todavia não há a necessária identidade dos factos que nos permita comparar as decisões quanto à subsunção dos factos ao tipo legal de crime.
No acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa foram julgados os seguintes factos (apenas se transcrevem os relevantes para a questão que agora está em discussão):
«(...) 3.– No dia 30/05/2019, cerca das 21 horas, o arguido deslocou-se à residência de HM______, sita na Rua - Mem -, a fim de ali entregar os menores.
4.–Uma vez que HM______ ainda não se encontrava na residência, o arguido entregou as menores B______ e M______ aos pais daqueloutra, residentes no mesmo prédio.
5.–De seguida, o arguido permaneceu na via pública com o filho T______, no interior da sua viatura, onde aguardou pela chegada da ofendida para lhe entregar o menor, que se encontrava a chorar.
6.–Entretanto, HM______ logrou ali comparecer e, de súbito e sem que nada o fizesse prever, o arguido, em tom de voz elevado e sério, na presença do filho T______, dirigindo-se à mesma disse-lhe: “cabra, vadia” (sic), acrescentando que “não eram horas de ir buscar o filho” (sic).
7.– Alertados pelo barulho proveniente do exterior, os pais de HM______ e o seu irmão R______ , constatando que o arguido se encontrava a discutir com aquela, solicitaram-lhe que parasse com tal comportamento.
8.–De seguida, o arguido dirigiu-se ao porta bagagens da sua viatura, abriu-o e retirou do seu interior um objeto, vulgo “taco de golf” e, em acto continuo, ergueu- o na direção de HM______, tendo sido, nesse instante, agarrado por R______ que ali logrou aparecer e lhe retirou o taco das mãos.
9.– Também os pais de HM______, ali se deslocaram, sendo que VS______ encaminhou o arguido para o interior da viatura dizendo-lhe que se retirasse do local.
10.–Uma vez no interior da viatura o arguido dirigindo-se a HM______ em tom de voz elevado e sério disse-lhe: “põe-te a pau, quando menos esperares, vou-te fazer a folha”.
11.–Após o arguido retirou-se do local, enquanto gritava as seguintes expressões: “já volto”.
12.–No dia 31/05/2019, cerca das 8 horas e 30 minutos, o arguido efectuou um telefonema a MM______ solicitando-lhe que o desculpasse pelo sucedido, ao que aquela retorquiu “as desculpas não se pedem, evitam-se” (sic).
13.–Descontente com a resposta de MM_____, o arguido, em tom de voz elevado e sério, disse-lhe: “estou com uma raiva, qualquer dia tanto ele como ela levam um tiro no meio da testa”, referindo-se a R______ e a HM_______.»
Perante esta factualidade o Tribunal considerou que “A grande questão é, pois, saber se este episódio de 30 de Maio de 2019 configura um crime de violência doméstica.” Ou seja, o Tribunal teve apenas por base um único facto. E assim se compreende que na fundamentação afirme:
«(...) É, por conseguinte, neste contexto de disseminação deste grave fenómeno social e das suas trágicas consequências para as vítimas que o «modo reiterado ou não» das condutas típicas utilizado no texto do art. 152º nº 1 do CP deve ser interpretado, o que vale por dizer, que um acto isolado só preencherá o tipo incriminador da violência doméstica se e quando, pela sua especial gravidade e potencialidade lesiva (desvalor da acção e do resultado), se revelar como uma forma de tratamento desumano, cruel ou degradante da vítima, isto é, que seja a tal ponto grave, que da sua prática resulte a violação do bem jurídico tutelado com a incriminação, nos mesmos moldes em que tal resultado ocorreria por via da reiteração dos maus tratos. (...) Impõe-se ponderar cada situação isoladamente e à luz do princípio da proporcionalidade nos termos do art.18.º, n.º 2 da CRP. Deste modo, para que um ato isolado possa, eventualmente, preencher o tipo incriminador do art.152.º, tem necessariamente de ser gravoso (...)
Ora, no caso vertente, a prova produzida não consente a subsunção dos factos apurados ao crime de violência doméstica, pela simples razão de que faltou a apurar a tal imagem global do facto especialmente violadora do bem jurídico acautelado no art. 152º do CP, ou seja, a dignidade pessoal e a saúde física e psíquica de HM______, na qualidade de ex-companheira do arguido e de mãe dos seus três filhos, no contexto da relação de união de facto ou da separação que se lhe seguiu e por causa dela.
É que uma discussão pontual em que ambos os interlocutores se envolvem, um com o outro, altercando-se, trocando impropérios e insultos vários, como aquela que vem descrita na matéria de facto exarada na sentença recorrida e foi explicada de forma totalmente credível pela própria ofendida, nem corresponde ao chamado ciclo da violência doméstica, nem tem especial ilicitude ou censurabilidade para a tornar subsumível ao art. 152º do CP, fora do âmbito da incriminação por outros tipos legais de crime.».
Trata-se de uma situação distinta da que esteve subjacente ao acórdão recorrido.
Na verdade, no acórdão recorrido foram analisados diversos atos e não apenas um, e foi apreciada a imagem global do facto, o que não sucedeu no acórdão fundamento.
Vejamos.
No acórdão recorrido é decidida a subsunção dos factos ao crime de violência doméstico nos seguintes termos:
«3.2- O recorrente questiona a qualificação jurídica dos factos efetuada na sentença recorrida como integrando a prática pelo arguido, em autoria material, de um crime de violência doméstica p. e p. pelo artigo 152º, nº 1 al. b) e nº 2 al. a) do CP por as ofensas não assumirem gravidade bastante. (...)
No caso vertente, na situação retratada na factualidade considerada como provada estão em causa factos ocorridos durante um período aproximado de ano e meio, ou seja, entre setembro de 2016 e março de 2018, em que perdurou a relação de namoro ocorrida entre o arguido e a ofendida, da qual resultou uma filha de ambos nascida a .../.../2018, factos esses que se prolongaram após o termo daquele relacionamento até 30.04.2019.
No sobredito espaço temporal, a ofendida foi alvo de agressões físicas, psicológicas, ameaças e por um sentimento de posse / por parte do arguido, que pela sua gravidade objetiva, pela sua reiteração e pelo seu prolongamento no tempo, atentam de forma grave, a integridade física, a honra, e a liberdade de ação da ofendida, podendo aqui falar-se de lesão ou de perigo de lesão especialmente desvaliosa para a sua saúde física ou psicológica.
A factualidade provada, considerada na sua globalidade, revela uma reiteração e intensidade bastantes para conformarem um modelo de comportamento revelador de uma situação de aviltamento da dignidade da ofendida por parte do arguido.
Nesta conformidade, somos levados a concluir no sentido de que os factos provados integram a previsão do tipo legal de crime de violência doméstica.»
Trata-se, pois, de uma situação diferente, com uma imagem global distinta:
numa situação é apenas decidida a problemática da subsunção (ou não) de um ato ao crime de violência doméstica; e no caso do acórdão recorrido a imagem global do facto é balizado num período de um ano e meio e tomando em consideração factos ocorridos naquele período.
Além disto, enquanto no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa se considerou que “faltou a apurar a tal imagem global do facto”, no acórdão recorrido foi a partir da análise global do facto que se chegou a outra conclusão — A factualidade provada, considerada na sua globalidade, revela uma reiteração e intensidade bastantes para conformarem um modelo de comportamento revelador de uma situação de aviltamento da dignidade da ofendida por parte do arguido.” Ou seja, os pressupostos de que partiram as decisões são distintos.
Não é, pois, possível considerar que estão verificados os necessários pressupostos para que se possa concluir por uma oposição de julgados.
III Conclusão
Termos em que, pelo exposto, acordam os juízes da secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência interposto pelo arguido AA.
Custas pelo recorrente, com 3 UC da taxa de justiça.
Supremo Tribunal de Justiça, 2 de dezembro de 2021
Os Juízes Conselheiros,
Helena Moniz(Relatora)
Eduardo Loureiro
_____________________
[1] Também neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª ed., Lisboa: UCP, 2011, art. 440.º/ nm. 2: “Se o MP não se limitar a apor o seu visto e se pronunciar obre o recurso, devem os sujeitos processuais afectados ser notificados para, querendo, responder no prazo de dez dias (artigo 417.º, n.º 2, por força do artigo 448.º)” (p. 1196).
[2] Também assim Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit. supra, art. 440.º/ nm. 4: “O relator não tem de convidar o recorrente a especificar qual é o acórdão fundamento do recurso, havendo ele indicado vários, impondo-se neste caso a rejeição imediata do recurso (...). Trata-se de um requisito estrutural do recurso, cuja omissão prejudica em definitivo o conhecimento do recurso e cuja sanação implicaria a formulação de um novo recurso” (p. 1196, itálico nosso).
[3] No acórdão do Tribunal Constitucional n.º 43/99 refere-se que “Importa, assim, considerar o efeito que no plano das garantias de defesa pode ter o facto de, na decisão recorrida, a falta de concisão nas conclusões ter uma eficácia preclusiva do próprio recurso, eficácia que não resulta da lei (a rejeição do recurso está ligada à falta de motivação), sendo que a falta de concisão derivada da prolixidade ou da extensão apenas implica deficiência das conclusões mas existência de motivação.” (acessível em www.tribunalconstitucional.pt)