| 515/15.6JALRA.E1. S1 |  |
ADMISSIBILIDADE
PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO
MATÉRIA DE DIREITO
COMPETÊNCIA
PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
DUPLA CONFORME
APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
HOMICÍDIO
OFENSA À INTEGRIDADE FÍSICA QUALIFICADA
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
MEDIDA DA PENA
CÚMULO JURÍDICO
PENA ÚNICA
PROVIDO EM PARTE
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO.
DIREITO PENAL – CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A INTEGRIDADE FÍSICA / OFENSA À INTEGRIDADE FÍSICA QUALIFICADA.
- Anabela Miranda Rodrigues, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Abril/Junho de 1991, p. 249;
- Carmona da Mota, Colóquios, Colóquio de Direito Penal e Processo Penal, 2009-06-18, in www.stj.pt;
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, p. 291 e ss.;
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código de Processo Penal, 4ª edição actualizada, p. 1049;
- Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, 2014, Almedina, p. 1389.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 4.º, 400.º, N.º 3, 410.º, N.º 414.º, N.º 3, 416.º, N.º 2, 417.º, N.º 2 E 420.º, N.º 1, ALÍNEA B)
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 145.º, N.º 1, ALÍNEA A).
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGO 671.º, N.º 3.
REGIME JURÍDICO DAS ARMAS E MUNIÇÕES (RJAM), APROVADO PELA LEI N.º 5/2006, DE 23 DE FEVEREIRO: - ARTIGO 86.º, N.º 3.
CONVENÇÃO EUROPEIA DOS DIREITOS HUMANOS (CEDH): - ARTIGO 6.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 29-09-2010, PROCESSO N.º 343/05.7TAVFN;
- DE 22-06-2011, PROCESSO N.º 444/06.4TASEI;
- DE 30-11-2011, PROCESSO N.º 401/06.0GTSTR;
- DE 15-12-2011, PROCESSO N.º 53/04.2IDAVR;
- DE 10-01-2013, PROCESSO N.º 5060/07.8TDLS.L1. S1;
- DE 02-05-2013, PROCESSO N.º 65/07.4GBTMC.P1. S1;
- DE 07-09-2017, PROCESSOS N.º 502/13.9SALSB.L2.S1.
I - No recurso interposto para o STJ de um acórdão proferido em recurso pela Relação, o arguido, inconformado com tal decisão só pode e deve concretamente impugná-la, e já não a do tribunal de 1.ª instância. Utilizando a argumentação que usou para impugnar a decisão proferida em 1.ª instância não pode o mesmo deixar de ter em conta a decisão do Tribunal da Relação, devendo, no mínimo, demonstrar onde e porquê o resolvido por esta não é correcto, adequado e ajustado.
II - Sendo requerida audiência o MP não deve pronunciar-se sobre o mérito ou destino do recurso, sob pena de irregularidade. Mas a lei não prevê qualquer consequência para a emissão de parecer por parte do MP, em violação do disposto no art. 416.º, n.º 2, do CPP, que não seja a de ter de dar-se oportunidade ao arguido e demais sujeitos processuais interessados de se pronunciarem sobre o teor do parecer, com a notificação prevista no art. 417.º, n.º 2, do CPP, que sanará a irregularidade.
III - O que resulta do art. 434.º do CPP é que o STJ, não obstante o recurso para ele interposto visar “exclusivamente o reexame de matéria de direito”, como, por exemplo, a qualificação jurídica dos factos provados ou a medida da pena, deparando-se com qualquer dos vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP que inviabilize a correcta decisão de direito, não está impedido de afirmar oficiosamente a sua verificação, e deve fazê-lo, tirando as devidas consequências, ou seja, reenviando o processo para novo julgamento, por lhe estar vedado decidir sobre matéria de facto.
IV - O recurso interposto pelo arguido para o STJ não é admissível, na parte cível, quando o Tribunal da Relação manteve todo o decidido pelo Tribunal de 1.ª Instância que, na procedência parcial dos pedidos formulados pelos demandantes, o veio a condenar. Apesar de ter sido admitido o recurso, essa decisão não vincula o tribunal superior (n.º 3 do art. 414.º do CPP), devendo o mesmo recurso ser rejeitado, na parte cível, nos termos do disposto nos arts. 400.º, n.º 3 a contrario, 414.º n.º 2, 420.º, n.º 1, alínea b), todos do mesmo diploma legal, e do art. 671.º, n.º 3, do CPC de 2013, aqui aplicável por força do art. 4.º, do CPP.
VI - Não é de subsumir a atuação do arguido no crime previsto e punido pela alínea a) do n.º 1 do art. 145.º do CP, ou seja, prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada na pessoa do (…). quando se provou que “o arguido X, provocou em (…) lesões no corpo, nomeadamente, traumatismo do ombro direito com porta de entrada de projéctil na face posterior da região da cabeça do ombro direito, que lhe determinaram 184 dias de doença todos com incapacidade para o trabalho. O arguido X, ao efectuar vários disparos dirigidos contra os ofendidos (…), bem sabia que poderia atingir zonas vitais do corpo daqueles e, dessa forma, provocar-lhes a morte, tendo atuado conformando-se com tal resultado o qual se verificou quanto ao (…). A morte não ocorreu no que tange a (…) por razões alheias à vontade do arguido/recorrente.”.
VII - A agravação do n.º 3 do art. 86.º do RJAM deve incidir sobre a moldura penal correspondente à tentativa de homicídio.
VIII - O tribunal da 1.ª instância, confirmado pelo Tribunal da Relação, aplicou ao arguido, para o crime de homicídio simples na forma consumada e agravado a pena de 18 anos de prisão; para o crime de homicídio simples na forma tentada e agravado a pena de 9 anos prisão e em cúmulo jurídico, a pena única de 21 anos de prisão. Contudo, sopesando que a decisão de disparar sobre os ofendidos foi imediata e despoletada pela situação de conflito; considerando, que tudo ocorreu no mesmo contexto espácio-temporal, havendo dois crimes apenas porque foram dois os ofendidos; revela-se, no caso em apreço, mais ajustado, adequado e justo, fixar as seguintes penas parcelares: para o crime de homicídio simples na forma consumada e agravado a pena de 17 (dezassete) anos de prisão; para o crime de homicídio simples na forma tentada e agravado a pena de 7 (sete) anos prisão. Em cúmulo jurídico, fixar a pena única de 19 (dezanove) anos de prisão.
Acordam, precedendo audiência, na 5.ª secção do Supremo Tribunal de Justiça
I.
1.No âmbito do Processo Comum com intervenção do Tribunal Colectivo n.º 515/15.6JALRA, do Tribunal Judicial da Comarca de ... - Juízo Central Criminal de ... - J3, foi julgado (entre outros) o arguido AA, [...], tendo sido proferido acórdão em 11.04.2018, com o seguinte teor:
i. Quanto Responsabilidade penal:
(…)
C) absolver o arguido AA da prática de um crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelos artigos 131.º e 132.º, n.º 2, al. g), do Código Penal (CP) e de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelo artigo 131.º, 132.º, n.º 2, al. g) e 22.º, todos do CP;
D) condenar o arguido AA pela prática em autoria singular e concurso real de um crime de homicídio previsto e punido no artigo 131.º do CP, agravado nos termos do disposto no art.º 86.º, n.º 3 da Lei nº 5/2006, de 23.02, na redacção dada pela Lei n.º 50/2013, de 24.07 na pena de 18 (dezoito) anos de prisão;
E) condenar o arguido AA pela prática em autoria singular e concurso real de um crime de homicídio, na forma tentada, previsto e punido nos artigos 131.º, 22.º e 23.º do CP, agravado nos termos do disposto no art.º 86.º, n.º 3 da Lei nº 5/2006, de 23.02, na redacção dada pela Lei n.º 50/2013, de 24.07 na pena de 9 (nove) anos de prisão;
F) operando o cúmulo jurídico entre as penas aplicadas, condenar o arguido AA na pena única de 21 (vinte e um) anos de prisão.
G) condenar o arguido AA no pagamento das custas do processo, fixando a taxa de justiça em 5 UC - artigos 374.º, n.º 4, 513.º, n.º 1, e 514.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e artigo 8.º e Tabela III do Regulamento das Custas Processuais.
(…).
I) determinar que ao arguido AA seja recolhida amostra para inclusão na base de dados de perfis de ADN prevista na Lei n.º 5/2008, de 12/2, e atento o disposto no artigo 8.º, n.º 2 dessa Lei.
J) nos termos do disposto nos artigos 35.º, 36.º e 62.º, nºs. 5 e 6, do D.L. n.º 15/93, de 22.1, declarar perdido a favor do Estado o produto estupefaciente e ordenar a sua destruição.
K) nos termos do disposto no artigo 109.º, n.º 1 do Código Penal, declara-se perdido a favor do Estado os invólucros e os restantes objectos apreendidos.
L) determina-se, ainda, após trânsito em julgado, a remessa dos invólucros para a Direcção Nacional da PSP, nos termos do artigo 78.º da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro.
ii. Responsabilidade Civil:
Julgar o pedido de indemnização civil deduzido pelos demandantes, BB e em representação do menor CC e DD parcialmente procedente e, em consequência, condenar o demandado AA a pagar:
1) À demandante BB a quantia de € 30 000,00 a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, desde a data da prolação do presente acórdão até integral e efectivo cumprimento;
2) À demandante BB, em representação do menor CC a quantia de € 60 000,00 a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, desde a data da prolação do presente acórdão até integral e efectivo cumprimento;
3) À demandante BB a quantia de € 1 490,40 a título de danos patrimoniais (lucro cessante e dano emergente), acrescida de juros de mora, vencidos desde a notificação do demandado para contestar e vincendos até integral pagamento;
4) A o demandante DD a quantia de € 25 000,00 a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, desde a data da prolação do presente acórdão até integral e efectivo cumprimento;
5) Ao demandante DD a quantia de € 1 268,40 a título de danos patrimoniais, acrescida de juros de mora, vencidos desde a notificação do demandado para contestar e vincendos até integral pagamento;
6) Absolver o demandado AA do demais peticionado;
7) (…)
8) Custas da instância cível pelo demandado AA e pelos demandantes, BB e em representação do menor CC e DD (artigos 527.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, ex vi artigo 524.º do Código de Processo Penal).
9) Julgar o pedido de indemnização civil deduzido pelo Hospitalar Distrital de ..., EPE contra o demandado AA procedente e, consequentemente, condenar o demandado a pagar ao demandante a quantia de € 1 240,53 acrescida de juros vencidos e vincendos, à taxa legal, desde a data da notificação do demandado para contestar o pedido até integral pagamento.
2. O arguido veio recorrer desta decisão para o Tribunal da Relação de Évora (TRE) onde por acórdão de 22.01.2019 foi decidido negar provimento ao recurso, mantendo aquela decisão.
3. Inconformado, veio o arguido interpor recurso deste acórdão para o Supremo Tribunal de Justiça, formulando o seu pedido nos seguintes termos que se transcrevem:
(…)
De acordo com o n° 5 do artigo 411º do CPP, requer a realização de audiência, a fim de debater os seguintes pontos:
- nulidade do acórdão recorrido
- nulidade por omissão de instrução quanto ao que se passou na ausência do arguido
- validade das declarações prestadas pelo co-arguido
- falta de inquirição de testemunhas
- apreensões
- contradição insanável da fundamentação
- fundamentação
- integração no tipo
- medida concreta das penas parcelares e da pena única
- pedidos de indemnização
- inconstitucionalidade
- observância do disposto no n° 6 do artigo 412º do CPP. (…).
Extrai da respectiva motivação as seguintes conclusões:
(…)
1° O acórdão recorrido não poderia ter considerado o "parecer" proferido por escrito pelo Ministério Publico junto dessa mesma instância de recurso, e muito menos para ele remeter, tornando-se tributário do mesmo e ficando numa relação de subsidiariedade, em larga medida.
2° O tribunal recorrido não se pronunciou sobre a ilegitimidade da junção deste "parecer", incorrendo, assim, em omissão de pronúncia.
3º Verifica-se, pois, a nulidade do acórdão.
4º O arguido foi reconhecido em moldes que o tribunal considerou válidos, sancionando o entendimento da primeira instância de qualificá-lo como “prova atípica” para tentar considerá-lo como utilizável, quando, na realidade se trata de um verdadeiro reconhecimento realizado em moldes que o invalidam.
5º Era inevitável declarar a nulidade, atempadamente invocada, resultante de, tendo o arguido voltado à sala de audiência após dela ter sido afastado, não ter sido resumidamente instruído pela juíza-presidente do que se passou na sua ausência.
6º As declarações prestadas pelo co-arguido EE não valem contra o recorrente, visto que ele se recusou a responder a certas questões sugeridas pelos defensores dos co-arguidos.
7º Havia que declarar a nulidade da sentença proferida em primeira instância, por esta incorrer no vício de falta de fundamentação ao não proceder ao exame crítico das declarações do co-arguido EE.
8º No decurso do julgamento, não foram ouvidas testemunhas cujo depoimento foi admitido, apenas se dizendo que o tribunal de primeira instância "esgotou os meios com vista a apurar o paradeiro das mesmas", sem fundamentar de facto e de Direito a razão de não as inquirir, o que conduz à nulidade da decisão condenatória.
9º As apreensões não são válidas, por não se ter feito menção da impossibilidade de juntar o apreendido ao processo nem se indicar funcionário ou depositário.
10º Há contradição insanável da fundamentação, pois diz-se que o arguido EE levava consigo uma arma de fogo e depois afirma-se que o arguido recorrente empunhou a arma que trazia consigo, sem que se diga que eram armas diferentes.
11°Há contradição insanável da fundamentação quando se diz que após efetuar os disparos, ambos os arguidos EE e AA introduziram-se no veículo e simultaneamente se declara que os disparos foram pelo menos três e realizados (apenas) pelo arguido AA com a arma que empunhou consigo.
12° Relativamente ao ofendido DD, a matéria de facto subsume-se ao crime de ofensa à integridade física qualificada, nos termos da alínea a) do n° 1 do artigo 145º do código penal.
13º Mesmo que se entendesse estar-se perante tentativa de homicídio, a operação de determinação da pena respetiva implicaria um processo lógico, cronologicamente iniciado com a atenuação especial resultante da não consumação e a agravação pelo uso de arma de fogo.
14º As penas parcelares e a pena única não se acham fundamentadas nem corretamente fixadas.
15º Não estão reunidos os pressupostos da existência de responsabilidade civil aquiliana, pelo que não há obrigação de indemnizar.
16º As custas cíveis foram fixadas sem indicação da proporção que cabe a cada um dos seus responsáveis.
17º É inconstitucional a norma constante do artigo 127º do código de processo penal quando interpretada no sentido de que a descrição de uma pessoa e a sua identificação com uma fotografia constante do Facebook não corresponde a um reconhecimento e, portanto, constitui prova válida, por violação do n° 1 do artigo 32º da lei fundamental.
18º Por violação dos n°s 1 e 2 do artigo 27º, do n° 1 do artigo 32º e do n° 1 do artigo 205º da lei fundamental, é inconstitucional a norma constante do n° 3 do artigo 71º do código penal, se interpretada no sentido de que o tribunal cumpre o dever de expressamente referir os fundamentos da medida da pena, quando a sentença omite a alusão a algumas das circunstâncias mencionadas no n° 2 do artigo 71º do código penal.
19° Normas jurídicas violadas
Do código penal
n° 2 do artigo 23º
artigo 40º
artigo 71º
artigo 77º
artigo 131º
alínea a) do n° 1 do artigo 145º
Do código civil artigo 483º
Do código de processo penal
n° 2 do artigo 14º
n° 5 do artigo 97º
n°s 2, 3 e 4 do artigo 99º
n° 1 do artigo 100º
n°s 1 e 4 do artigo 101º
artigo 112º
artigo 115º
artigo 117º
alínea e) do artigo 119º
alínea d) do n° 2 do artigo 120º
artigo 124º
artigo 125º
artigo 127º
artigo 147º
artigo 151º
artigo 163º
artigo 169º
n° 2 do artigo 178º
n° 4 do artigo 325º
n°s 1 e 7 do artigo 332º
n° 4 do artigo 345º
n° 2 do artigo 352º
artigo 362º
artigo 364º
n° 3 do artigo 372º
alíneas b) e d) do n° 1, n° 2 e nº
alínea a) do n° 1 do artigo 379º
alínea b) do n° 2 do artigo 410º
n° 2 do artigo 416º
n° 4 do artigo 425º.
Da Lei n° 5/2006 n° 3 do artigo 86°
Da constituição
n°s 1 e 2 do artigo 27º n° 1 do artigo 32º n° 1 do artigo 205º
Da convenção europeia dos direitos humanos: artigo 6º.
20º Termos em que deve o acórdão recorrido ser declarado nulo ou, caso assim não se entenda, ser o mesmo revogado. (…).
4. O Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Évora respondeu ao recurso, defendendo a confirmação do julgado.
Extrai da respectiva minuta as seguintes conclusões:
(…)
1º - Não ter sido violada qualquer disposição legal.
2º - O Tribunal da Relação de Évora bem como o Tribunal a quo terem efectuado uma correcta apreciação da prova e demais elementos disponíveis, decidindo fundamentadamente em conformidade.
3º - Terem, ainda, feito uma correcta e criteriosa aplicação dos preceitos legais que disciplinam a aplicação a qualificação jurídica das condutas em apreço praticadas pelo arguido.
4º - A emissão de PARECER pelo Ministério Público quando notificado nos termos do art. 416º, n.º 2 do Código de Processo Penal e o seu conhecimento e valoração pelo Tribunal da Relação não fere a decisão final de nulidade, sendo apenas considerada inconstitucional a interpretação que tal norma desobriga dar conhecimento do mesmo ao arguido (Ac. Tribunal constitucional n.º 279/2001, de 26/6/2001, DR, II Série, de 27/9/2001), que não é o caso.
5º - Não existir qualquer motivo para ser concedida razão ao recorrente pelo que deve a douta decisão recorrida ser mantida in tottum, negando-se provimento ao recurso.
(…).
5. Admitido o recurso subiram os autos a este Supremo Tribunal de Justiça, onde a Senhora Procuradora-Geral Adjunta reservou a sua posição para alegações orais, em sede da audiência de julgamento.
6. Foram colhidos os vistos legais e designada data para a realização da audiência.
7. Realizada a audiência foram proferidas alegações orais mantendo o recorrente, a final, o seu pedido.
Cumpre, pois decidir.
II.
8. Compulsado o acórdão recorrido transcrevem-se os seguintes factos a considerar para a presente decisão:
(…)
II - Fundamentação.
2.1 - O teor do acórdão recorrido, na parte que importa, é a seguinte:
“2. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
2.1. Factos provados
1.Em data não concretamente apurada mas anterior a 16 de Novembro de 2015, o arguido EE tomou conhecimento que FF vendia canábis folhas e sumidades.
2.Após ter sido acordado com FF a data, hora e local para concretização de tal negócio, os arguidos EE e AA e GG, no dia 16 de Novembro de 2015, deslocaram-se à localidade de ...., onde chegaram cerca das 23:00h para concretização do referido negócio de compra e venda de canabis.
3.Uma vez chegados ao local combinado, tendo chegado depois FF e HH, o arguido EE saiu da viatura BMW de matrícula ...-IH-....
4. O FF foi buscar dois sacos contendo no seu interior quantidade não concretamente apurada de canábis folhas e sumidades.
5. O arguido AA seguiu o arguido EE o qual levava consigo uma arma de fogo de características não concretamente apuradas, e municiada com, pelo menos três munições calibre .32 Smith & Wesson Long (equivalente a 7,65mm no sistema métrico), dissimulada sob o vestuário que envergava.
6. Quando FF mostrava ao arguido EE o referido produto estupefaciente que havia acondicionado no interior de um dos dois sacos que transportava, o arguido EE agarrou em tais sacos.
7. O FF opôs resistência, segurando e fazendo força em sentido contrário à força efectuada por aquele arguido.
8.Nesse momento, AA empunhou a arma que trazia consigo e, apontando-a na direcção de FF e de HH efectuou, pelo menos, três disparos, dois dos quais atingiram o pescoço e o tórax de FF e o terceiro atingiu o ombro direito de HH.
9.Com efeito, um dos disparos produziu um orifício de entrada ligeiramente posterior ao ângulo da mandíbula direita, tendo o projéctil descrito um trajecto descendente da direita para a esquerda e da frente para trás, ao longo dos tecidos da região cervical posterior, vindo a exteriorizar-se por um orifício localizado na região cervical lateral esquerda do corpo de FF.
10. O segundo disparo produziu um orifício de entrada no hemitorax esquerdo, ao nível da porção anterior do sexto espaço intercostal, descrevendo um trajecto discretamente ascendente da esquerda para a direita e de trás para a frente, tendo, ao longo do percurso perfurado, sucessivamente, a porção superior da hemicúpula diafragmática direita, porção lateral esquerda do saco pericárdio, o coração pelas faces diafragmáticas com atingimento de ambos os ventrículos e parede septal, porção lateral direita do saco pericárdio, porção mais medial da hemicúpula diafragmática direita, porção superior do lobo esquerdo e direito do fígado, porção mais lateral da hemicúpula diafragmática esquerda tendo o projéctil se imobilizado ao nível da 6ª cartilagem costal, com fractura da mesma.
11. Após efectuar tais disparos ambos os arguidos, EE e AA introduziram-se no veículo em que se fizeram transportar e onde os aguardava o arguido GG que, entretanto, havia tomado o lugar do condutor e colocado o motor do veículo a funcionar, após o que todos abandonaram o local.
12. Em consequência da descrita actuação, o arguido AA, provocou em FF lesões traumáticas toracoabdominais as quais foram consequência directa e necessária da sua morte.
13. De igual modo, da descrita actuação, o arguido AA, provocou em HH lesões no corpo, nomeadamente, traumatismo do ombro direito com porta de entrada de projéctil na face posterior da região da cabeça do ombro direito, que lhe determinaram 184 dias de doença todos com incapacidade para o trabalho.
14. O arguido AA, previu que ao efectuar vários disparos dirigidos contra os ofendidos FF e HH, poderiam atingir zonas vitais do corpo daqueles e, dessa forma, provocar-lhes a morte, tendo atuado conformando-se com tal resultado o qual se verificou quanto FF e apenas não ocorreu no que tange a HH por razões alheias à respectiva vontade.
15. Mais sabia o arguido AA, que uma arma de fogo, quando utilizada como arma de agressão, é apta a provocar lesões mortais.
16. Em todas as situações descritas o arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
17. Do relatório social do arguido AA consta que “AA cresceu no seio de um agregado familiar monoparental. Os pais separaram-se quando era ainda bebé, tendo a progenitora assumido o seu processo educativo. A situação era de carência económica e de dificuldades em efetuar um acompanhamento educativo adequado, devido à ausência materna do agregado familiar durante o dia, na sequência do trabalho que executava como empregada de limpezas. O pai, que apresentava problemas de alcoolismo e de agressividade, nunca manteve relacionamento próximo com os filhos. Na sequência deste contexto vivencial desestruturado, pouco gratificante e inserido em bairro de barracas caracterizado pela pobreza e marginalidade, a sua mãe, com o objetivo daquele vir a beneficiar de melhores condições de vida, decidiu interná-lo numa instituição afeta à Segurança Social, onde permaneceu entre os oito e os onze anos de idade. Quando AA reintegrou o agregado familiar da progenitora, esta já tinha reconstituído nova família, tendo ocorrido dificuldades de interação entre os elementos do núcleo, essencialmente com o padrasto, que não conseguiu exercer o papel de educador junto do arguido. O percurso escolar de AA caracterizou-se pela desmotivação, falta de assiduidade e problemáticas comportamentais, com conflitos entre colegas e professores. Não concluiu o 8º ano de escolaridade. A partir da pré-adolescência, integrou uma vivência grupal desviante, onde adquiriu valores sociomorais desadaptados e uma matriz de comportamento marginal. Assumiu um estilo de vida desenquadrado de qualquer estrutura formativa, sem controlo e autoridade parental, agravando-se posteriormente com o consumo regular de drogas leves que tem mantido. Nesta fase, a família já vivia numa outra zona de Lisboa – ... – comunidade também com problemas sociais. Neste contexto, o arguido veio a manter vários contactos com o sistema de justiça de menores, tendo permanecido em Colégios afetos à DGRS. Após o seu regresso ao núcleo de origem, desenvolveu precariamente trabalhos indiferenciados que não lhe permitiram adquirir hábitos organizados a este nível. Em 2006, com a rutura da relação da mãe com o padrasto e ida desta para ... com os restantes irmãos, o arguido ficou, por vontade própria em Portugal, na altura a viver com uma namorada. AA encontrava-se numa situação de vida pouco estruturada, dependendo economicamente da namorada, operária, uma vez que permanecia inactivo laboralmente. Posteriormente veio a ser preso e condenado numa pena privativa de liberdade. Beneficiou de liberdade condicional aos 5/6 da pena (foi libertado em 17/04/2014). O arguido não cumpriu com as obrigações impostas na sentença que lhe concedeu a liberdade condicional (deixou de comparecer às entrevistas de acompanhamento e alterou a residência sem autorização do TEP), razão porque, já durante a presente reclusão, lhe foi revogada a liberdade condicional. Anteriormente à prisão, o arguido mantinha um relacionamento de união de facto com uma companheira, com quem vivia desde 2014, sendo o agregado familiar composto por ele, a companheira e as duas filhas desta de uma anterior relação. Alegadamente devido a dificuldades de inserção profissional, o arguido foi residir para França, onde passou a integrar o agregado familiar materno, composto pela progenitora, que vive naquele país já há vários anos, e alguns dos seus irmãos. Segundo refere, trabalhava como servente de construção civil, na montagem de telhados. Apesar da distância geográfica, manteve o relacionamento com a companheira. Esta trabalha como empregada de limpezas e habita num apartamento camarário de tipologia T3, descrito como apresentando adequadas condições de habitabilidade. Visita o arguido semanalmente e apoia-o economicamente, custeando as suas despesas pessoais, para o que conta com o apoio económico da sua progenitora e da progenitora do arguido. A progenitora do arguido já o visitou no Estabelecimento Prisional, tendo-se deslocado de ... para esse efeito e, segundo AA continua a manifestar disponibilidade para o receber e apoiar em caso de libertação, informação corroborada pela companheira deste. Em termos pessoais AA apresenta uma atitude reservada e de desconfiança perante as figuras de autoridade e fraca interiorização de valores sociomorais adaptados. Todavia, aparenta ter capacidade para manter uma conduta adequada quando enquadrado em contextos normativos. No Estabelecimento Prisional de Leiria, a nível disciplinar tem mantido comportamento consentâneo com as normas do Estabelecimento Prisional, não registando procedimentos disciplinares e, a nível, ocupacional prevê-se a sua inclusão em curso de formação profissional certificada, logo que possível. AA encontra-se no Estabelecimento Prisional de Leiria, desde 12/08/2016, data em que entrou preventivamente à ordem do presente processo. Atualmente e desde 11/07/2017, encontra-se à ordem do processo n.º 120/07.0GRLRS da 2ª Vara Criminal de Lisboa, em cumprimento do remanescente de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 8 (oito) dias de prisão, por revogação da liberdade condicional, com termo previsto para 19/11/2018. A presente situação jurídico-penal não gerou impacto no plano familiar do arguido que continua a beneficiar do apoio dos elementos da sua família, nomeadamente da mãe, da companheira e irmãos.
18. (…)
19. (…)
Dos pedidos cíveis:
20. BB vivia em união de facto com FF havia dois anos à data dos factos.
21. Dessa relação nasceu o filho CC em ....2014.
22. Ficou abalada com a morte do seu companheiro, causando-lhe dor e sofrimento.
23. Alterou o seu quotidiano e ficou sem o afecto e a estabilidade económica que ele lhe proporcionava.
24. Em consequência do falecimento do seu companheiro ficou de 26.11.2015 a 04.12.2015 com incapacidade para o trabalho e que se estivesse a trabalhar teria auferido o montante de € 232,80.
25. Pagou o funeral do mesmo no montante de € 1772,50.
26. O ISS pagou a título de subsídio de funeral à demandante BB o montante de € 1257,60.
27. FF auferia mensalmente € 925,00.
28. O menor CC sentiu a falta do pai, que brincava com o menor e cuidava dele.
29. Dava apoio e carinho ao menor e contribuía para o seu sustento.
30. HH em consequência do disparo sofreu dores, perturbação na sua vida, ficou medo, dificuldade em dormir e sente tristeza e angústia.
31. Auferia mensalmente a quantia de € 530,00 no desempenho do seu trabalho numa oficina de arranjo de viaturas automóveis.
32. Durante o período de incapacidade para o trabalho apenas auferiu o montante de € 318,60.
33. Esteve internado no Hospital de ... 11 dias e 20 dias no Hospital de ....
34. Após alta hospitalar iniciou o tratamento de fisioterapia duas vezes por semana.
35. O Hospital em consequência da assistência prestada ao assistente HH despendeu o montante € 1 240,53, ainda não pago.
36. O arguido AA regista os seguintes antecedentes criminais:
•No processo n.º 120/07.0GCLRS por acórdão de 11.04.2008, transitado em julgado em 24.10.2008, foi o arguido condenado pela prática de: um crime de homicídio, na forma tentada, p.p. pelo artigo 131.º, e 22.º, todos do Código Penal, agravado, por força do disposto no 86.º, n.º 3 e 4 da lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro; um crime de roubo; e um crime de detenção de arma proibida.
•No processo n.º 44/07.1JSVLSB, por sentença, de 14.06.2012, transitada em 03.09.2012, foi o arguido condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal na pena de 80 dias de multa à taxa diária de € 5,00, já declarada extinta.
37. (…)
38. (…)
Não se provaram, de entre os factos descritos na pronúncia, nas contestações e nos pedidos de indemnização civis, os factos acima não descritos e os factos contrários àqueles que resultaram provados, sendo certo que o Tribunal debruçou-se especificadamente sobre cada um dos factos não provados.
Assim, não se provou (da pronúncia, do pedido de indemnização civil e das contestações) que:
a)Os arguidos elaboraram um plano tendente a apropriar-se de tal produto estupefaciente contra a vontade do seu detentor.
b) E onde os aguardavam FF e HH.
c) Superior a 300,2gr.
d) No seu encalço e em execução do congeminado plano.
e) O FF foi ajudado pelo seu amigo DD que o havia acompanhado.
f)Perante as dificuldades em concretizar a pretendida subtracção.
g)Levando consigo um saco contendo no seu interior canabis folhas e sumidades em quantidade não concretamente apurada mas de, pelo menos, 300 gr.
h) O arguido EE puxou os sacos de produto estupefaciente tentando retirar-lhos e pôr-se, de imediato, em fuga.
i)Em consequência da descrita actuação, os arguidos EE e GG, provocaram em FF lesões traumáticas toracoabdominais as quais foram consequência directa e necessária da sua morte.
j)De igual modo, da descrita atuação, os arguidos EE e GG, provocaram em HH lesões no corpo, nomeadamente, traumatismo do ombro direito com porta de entrada de projéctil na face posterior da região da cabeça do ombro direito, que lhe determinaram 184 dias de doença todos com incapacidade para o trabalho.
k)Os arguidos EE e GG, previram que ao efectuar vários disparos dirigidos contra os ofendidos FF e HH, poderiam atingir zonas vitais do corpo daqueles e, dessa forma, provocar-lhes a morte, tendo atuado conformando-se com tal resultado o qual se verificou quanto FF e apenas não ocorreu no que tange a HH por razões alheias às respectivas vontades.
l)Mais sabiam os arguidos EE e GG, que uma arma de fogo, quando utilizada como arma de agressão, é apta a provocar lesões mortais, tendo atuado do modo descrito com o propósito concretizado de retirarem e fazer seu o produto estupefaciente que estava na posse de FF.
m)Em todas as situações descritas os suspeitos actuaram em comunhão de esforços e intentos e em execução de um plano previamente traçado entre todos, agindo sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
n) A BB tivesse despendido os montantes de € 4,40, € 15,45 e € 51,00, a título de despesas hospitalares com o falecido e que faltou ao emprego deixando de auferir € 40,75.
o) HH suportou o tratamento e as deslocações à fisioterapia.
p) O arguido AA não se encontrava no local onde ocorreram os factos.
q) O arguido GG não se encontrava no local onde ocorreram os factos.
r) O arguido GG na noite de 13 para 14 de Novembro de 2015 esteve numa festa de música tschno na discoteca Gossip.
s) No dia 14 de Novembro de 2015 o arguido GG deslocou-se a ... para ir à discoteca ....
(…)
9. Face à motivação e às conclusões de recurso (que, salvo as de conhecimento oficioso, são as que definem e delimitam o objeto do recurso nos termos do disposto no n. º 1 do artigo 412.º do CPP- doravante serão deste diploma, os preceitos indicados sem menção de origem-), as questões que o recorrente coloca são as seguintes:
A. Nulidade do acórdão recorrido (conclusões 1 a 3):
i. Por este não poder considerar o "parecer" proferido por escrito pelo Ministério Publico junto dessa mesma instância de recurso, e muito menos para ele remeter;
ii. O tribunal recorrido não se pronunciou sobre a ilegitimidade da junção deste "parecer", incorrendo, assim, em omissão de pronúncia.
B. Do interesse na apreciação de todos os recursos interlocutórios.
C. Invalidade do acórdão:
- Quanto aos meios utilizados para o reconhecimento do arguido (conclusão 4);
- Quanto às apreensões (conclusão 9);
D. Nulidade resultante de, tendo o arguido voltado à sala de audiência após dela ter sido afastado, não ter sido resumidamente instruído pela juíza-presidente do que se passou na sua ausência (conclusão 5);
E. Nulidade das declarações prestadas pelo co-arguido EE por se ter recusado a responder a questões sugeridas pelos defensores dos co-arguidos (conclusão 6);
F. Nulidade da sentença proferida em 1.ª instância, por esta incorrer no vício de falta de fundamentação por não ter procedido ao exame crítico das declarações do co-arguido EE (conclusão 7);
G. Nulidade da sentença por no decurso do julgamento não terem sido ouvidas testemunhas cujo depoimento foi admitido, apenas dizendo que “esgotou os meios com vista a apurar o paradeiro das mesmas”, sem fundamentar de facto e de Direito a razão de não as inquirir (conclusão 8);
H. Vicio de Contradição insanável da fundamentação (Conclusões 10 e 11);
I. Qualificação jurídica dos factos relativamente ao ofendido HH, devendo os mesmos configurar o crime de ofensa à integridade física qualificada, nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 145º do CP, e não como o configuram nas instâncias como crime de homicídio, na forma tentada, previsto e punido nos artigos 131.º, 22.º e 23.º do CP, agravado nos termos do disposto no art.º 86.º, n.º 3 da Lei nº 5/2006, de 23.02, na redacção dada pela Lei n.º 50/2013, de 24.07.
Se se entender estar-se perante tentativa de homicídio, a operação de determinação da pena respetiva implica um processo lógico, cronologicamente iniciado com a atenuação especial resultante da não consumação e a agravação pelo uso de arma de fogo (Conclusões 12 e 13);
J. As penas parcelares e a pena única não se acham fundamentadas nem corretamente fixadas (conclusão 14);
L. Não estão reunidos os pressupostos da existência de responsabilidade civil aquiliana, pelo que não há obrigação de indemnizar (conclusão 15);
K. Fixação das custas cíveis sem indicação da proporção que cabe a cada um dos seus responsáveis (conclusão 16);
M. Inconstitucionalidade da norma constante do artigo 127º do CPP quando interpretada no sentido de que a descrição de uma pessoa e a sua identificação com uma fotografia constante do Facebook não corresponde a um reconhecimento e, portanto, constitui prova válida, por violação do nº 1 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa (CRP) (conclusão 17);
N. Inconstitucionalidade da norma constante do nº 3 do artigo 71º do CP, se interpretada no sentido de que o tribunal cumpre o dever de expressamente referir os fundamentos da medida da pena, quando a sentença omite a alusão a algumas das circunstâncias mencionadas no nº 2 do artigo 71º do CP, por violação dos nºs 1 e 2 do artigo 27º, do nº 1 do artigo 32º e do nº 1 do artigo 205º da Constituição da República Portuguesa (CRP) (conclusão 18);
O. Violação das seguintes normas do CC (art. 483º), do CPP (arts. 14º, nº 2, 97º, nº 5, 99º, nºs 2, 3 e 4, 100º, nº 1, 101º, nºs 1 e 4, 112º, 115º, 117º, 119º, al. e), 120º, alínea d) do nº 2, 124º, 125º, 127º, 147º, 151º, 163º, 169º, 178º, nº 2, 325º nº 4 º, 332º, nºs 1 e 7, 345º nº 4, 352º, nº 2, 362º, 364º, 372º, nº 3, 374º, alíneas b) e d) do nº 1, nº 2 e nº 4, 379º, alínea a) do nº 1 e 410º, alínea b) do nº 2), do CP (arts. 23º n.º 2, 40º, 71º, 77º, 131º e 145 a) do nº 1), da CRP (arts. 27º, nºs 1 e 2, 32°, nº 1 e 205º, nº 1), e da Lei nº 5/2006, nº 3 do artigo 86º (conclusão 19).
Por razões de metodologia estas questões serão apreciadas por ordem distinta da usada pelo recorrente.
10. Questões prévias
10.1. – Da reedição no recurso dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça do objecto do recurso interposto da decisão proferida em 1.ª instância
Compulsados os autos, verifica-se que as conclusões do recurso do acórdão de 1.ª Instância para o Tribunal da Relação de Évora são uma reedição das conclusões do recurso do acórdão proferido no Tribunal da Relação de Évora para o Supremo Tribunal de Justiça.
Esta questão poderia levar à inadmissibilidade deste recurso na medida em que, ao invés de impugnar o acórdão do Tribunal da Relação sobre o qual deverá incidir a apreciação do Supremo Tribunal de Justiça, o recorrente insiste em fazê-lo com respeito ao acórdão proferido em 1.ª instância, tudo passando como se a Relação já não o houvesse sindicado.
Efectivamente, confrontando as conclusões extraídas pelo arguido AA da motivação do recurso que interpôs para este Supremo Tribunal com as conclusões que o mesmo retirou do recurso que dirigiu ao Tribunal da Relação, constata-se que aquelas constituem uma reprodução quase integral destas, apenas com a diferença na ordem como se encontram colocadas as questões.
É assim que as conclusões 1 a 19 que o recorrente extraiu do recurso que interpôs para o Supremo Tribunal de Justiça correspondem, no essencial, às conclusões 3 a 9, 11 a 14, 16 a 23 que retirou do recurso que, a seu tempo, interpôs para a Relação.
Incindindo, de facto, a sua impugnação sobre o resolvido pelo tribunal de 1.ª Instância na sua decisão de 11.04.2018, não teve o recorrente em devida conta a argumentação desenvolvida no acórdão da Relação de Évora para, no seu acórdão de 22.01.2019, decidir, do jeito como fez, as questões que, ora, vem sujeitar à apreciação deste Supremo Tribunal.
E, designadamente, o resolvido pela Relação de Évora quanto às arguidas nulidades da decisão proferida em 1.ª instância ou à inconstitucionalidade de determinadas normas aplicadas por aqueloutro Tribunal na interpretação que delas fez.
Questões que, como bem resulta do aresto sob impugnação, e como adiante se verá, foram objecto de crítica e fundamentada apreciação e decisão por parte do Tribunal da Relação de Évora que, não acolhendo as razões aduzidas pelo recorrente, manteve integralmente o resolvido a propósito pelo Tribunal de 1.ª Instância.
Ora, é bem verdade que, tratando-se de recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão proferido, em recurso, pela Relação, entendemos que não pode e que não deve o recorrente retomar a impugnação da decisão proferida em 1.ª instância como se a Relação não houvesse decidido o recurso, com o mesmo objecto e âmbito, interposto daquela decisão.
Quer isto dizer que, no recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça de um acórdão proferido em recurso pela Relação, o recorrente, inconformado com tal decisão – e é partindo desse pressuposto que, em casos em que tal resulta admissível, se justifica o duplo grau de recurso, terceiro de jurisdição – só pode e deve concretamente impugná-la, e já não a do tribunal de 1.ª instância.
É o que, com meridiana liquidez, decorrendo designadamente das normas dos artigos 399.º, 410.º, n.º 1, 412.º, n.º 2, alínea b), e 432.º, n. º 1, alínea b), todos do CPP, poderá constituir motivo de rejeição do recurso se se considerar que tal equivale a falta de motivação (artigos 412.º, n.º 1, 414.º, n.ºs 1 e 2, e 420.º, n.º 1 do mesmo diploma)[1].
Assim, ainda que o recorrente insista em utilizar a argumentação que usou para impugnar a decisão proferida em 1.ª instância, não pode o mesmo deixar de ter em conta a decisão do Tribunal da Relação, devendo, no mínimo, demonstrar onde e porquê o resolvido por esta não é correcto, adequado e ajustado.
Daí que, como anota o Conselheiro Pereira Madeira[2], mesmo quando permaneçam em discussão exactamente as mesmas questões, importa que o recorrente faça um esforço no sentido de rebater os concretos argumentos produzidos na decisão de que recorre, sob pena de o recurso poder vir a não ser conhecido (o que não tem forçosamente de acontecer, pois as questões em discussão num e noutro dos recursos poderão manter-se idênticas) ou, quando assim não acontecer, dar azo a que o tribunal ad quem venha a assimilar deficientemente o objecto do recurso, com inevitável prejuízo para o seu conhecimento, e, como tal, para o recorrente.
Ponderando tudo isto (com especial enfoque para o facto de as questões colocadas no recurso que o recorrente dirige ao Supremo Tribunal de Justiça serem, no essencial, as mesmas que suscitou no recurso que, a seu tempo, interpôs para do acórdão proferido em 1.ª instância e que, não tendo cuidado de refutar minimamente o resolvido a propósito pela Relação, limitou‑se a devolvê-las a este Supremo Tribunal), procurar-se-á apurar, para já, se sobre alguma das referidas questões o tribunal recorrido omitiu pronúncia ou não motivou a sua decisão, como alega o recorrente, sendo que a concluir-se pela negativa a reapreciação a que se procederá restringir-se-á às questões de que o Supremo Tribunal de Justiça pode e deve conhecer, ainda que oficiosamente.
Questões como sejam as reportadas à eventual existência de um qualquer dos vícios do artigo 410.º, n.º 2, à qualificação jurídica dos factos tidos pelas instâncias como integradores do crime de homicídio agravado, e à medida judicial da pena parcelar aplicada por este ilícito e da pena conjunta.
Assim procedendo, há que antecipadamente anotar que, se sobre todas e cada uma das questões colocadas pelo recorrente no recurso que interpôs para a Relação, esta se pronunciou crítica e fundamentadamente, passando em revista a matéria de facto dada como provada também não se divisa que a mesma se encontre inquinada de um qualquer dos referenciados vícios, de onde que como definitivamente assente se tem a mesma- sobre a questão Da reedição no recurso dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça do objecto do recurso interposto da decisão proferida em 1.ª instância, vidé Acórdão n.º 502/13.9SALSB.L2.S1, de 07.09.2017, 5.ª secção, em que foi relatora a Senhora Conselheira Isabel São Marcos.
10.2. Da ilegitimidade do Parecer do Ministério Público, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 416.º do CPP. Da omissão de pronúncia. (conclusões 1 a 3).
O recorrente começa por dizer que o parecer apresentado pelo MP no tribunal recorrido não pode ser considerado, por violar o nº 2 do artigo 416.º. E ainda que suscitou a questão perante a Relação, que não se pronunciou sobre ela, incorrendo o acórdão em omissão de pronúncia e, o que implica a sua nulidade, nos termos do artigo 379.º, nº 1, al. c).
Alega, ainda, violação do princípio da igualdade de armas e do artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH).
Ver-se-á que não lhe assiste razão.
1.1. Nos termos do disposto no artigo 416.º, nºs 1 e 2, nos recursos, o processo antes de ser apresentado ao relator, vai com vista ao MP, sendo que se tiver sido requerida a realização de audiência essa vista se destina apenas a tomar conhecimento do processo. Quer esta norma dizer que, sendo requerida audiência, o MP não deve pronunciar-se sobre o mérito ou destino do recurso. Não deverá ir além da aposição de visto ou de outra menção com idêntico alcance. Essa limitação, introduzida na reforma operada pela Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, tem em vista evitar a demora implicada no cumprimento do contraditório, com a notificação do parecer do MP ao arguido e demais sujeitos processuais afectados, demora essa injustificada, na medida em que o MP terá oportunidade de se pronunciar na audiência, que necessariamente terá lugar, se o recurso prosseguir.
1.2. Se o MP, não obstante ter sido requerida audiência, emitir parecer, praticará um acto irregular. Mas a lei não prevê qualquer consequência para a emissão de parecer por parte do MP, em violação do disposto no nº 2 do artigo 416.º, que não seja a de ter de dar-se oportunidade ao arguido e demais sujeitos processuais interessados de se pronunciarem sobre o teor do parecer, com a notificação prevista no artigo 417º, nº 2, que sanará a irregularidade.
Aliás, o recorrente teve oportunidade de se pronunciar como o fez, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 417.º (cf. fls. 4385 a 4391).
Assim, o recorrente exerceu na sua plenitude o exercício constitucionalmente garantido do contraditório de ser ouvido no processo.
E este não deixou de lhe ser garantido.
1.3. A emissão de parecer nessas situações não acarreta qualquer prejuízo ao arguido, pois pode contraditar tudo o que o MP ali afirme e que sempre podia e pode afirmar oralmente na audiência.
1.4. Nem se pode dizer que o parecer assim emitido condiciona ou pode condicionar a decisão do recurso, na medida em que tudo o que o MP disse nesse momento sempre podia e pode ser dito na audiência, e só após a realização desta é que a decisão do recurso será tomada. A irregularidade desse acto do MP reflecte-se unicamente na marcha do processo, que sofre um atraso desnecessário e injustificado.
1.5. Não se verifica qualquer nulidade decorrente da falta de pronúncia sobre um pedido do arguido de desconsideração do parecer do MP. Esse pedido teve efectivamente resposta, ainda que indirecta, no acórdão recorrido, ao ter ali sido considerado pertinente. De qualquer modo, se houvesse omissão de pronúncia relevante nesse ponto, qualquer eventual nulidade que daí decorresse sempre poderia ser sanada por este Supremo Tribunal de Justiça, de acordo com a regra da substituição ao tribunal recorrido, visto dispor de todos os elementos para decidir.
1.6. Por outro lado, uma vez que o arguido teve oportunidade de contestar tudo quanto foi afirmado no parecer e o MP sempre podia fazer essas afirmações na audiência de recurso, não pode reconhecer-se fundamento à alegação de violação do princípio da igualdade de armas. O recorrente não identifica qual o segmento e do artigo 6.º da CEDH que teria sido violado, e este tribunal não vê que algum o tenha sido.
Pelo que não procede, nesta parte, a pretensão do recorrente.
10.3. Do interesse na apreciação de todos os recursos interlocutórios.
Alega o recorrente que declarou, ao abrigo do nº 5 do artigo 412º do CPP ter interesse em todos os recursos retidos, incluindo os interpostos pelo arguido GG, aos quais aderiu, sendo que o tribunal recorrido não os apreciou, pelo que incorreu em nulidade, por omissão de pronúncia. Mas este tribunal não sabe de que recursos se trata, nem se algum deles é um recurso interlocutório interposto pelo recorrente, pois, tanto na motivação como nas conclusões, nenhum é identificado.
Além disso, no despacho que admitiu o recurso interposto do acórdão final do tribunal de 1ª instância para a Relação, não foi reconhecida a interposição de qualquer recurso interlocutório pelo arguido, que não reagiu a esse não reconhecimento.
Fala agora em recursos interpostos por outro arguido aos quais terá “aderido”, sem que explique em que consistiu essa adesão e em que termos foi afirmada. De qualquer modo, e decisivamente, na medida em que qualquer nulidade por omissão de pronúncia da decisão recorrida poderia ser suprida pelo Supremo, substituindo-se à Relação, a figura da adesão de um sujeito processual ao recurso interposto por outro não tem aplicação no processo penal. A adesão a recurso de outrem encontra-se prevista no artigo 634º do CPC, como condição do aproveitamento do recurso a parte não recorrente, matéria que no processo penal é regulada em termos diferentes. Com efeito, o artigo 402º do CPP prevê a extensão dos efeitos do recurso interposto por um sujeito processual a outros, nos casos aí elencados, não estando a extensão dependente de qualquer aceitação, e só nos casos em que o recurso não seja “fundado em motivos estritamente pessoais”, característica que é própria do processo penal. Não há assim nesta matéria qualquer lacuna que legitime o recurso à referida norma do processo civil, a que o recorrente, aliás, não faz apelo.
Improcede, em consequência, esta alegação.
10.4. Da invalidade e proibição dos meios dos meios de prova extraída das diligências de fls. 480 e 552 (conclusões 4 e 18).
Alega o recorrente que as diligências de fls. 480 e 552 consubstanciam um verdadeiro reconhecimento fotográfico efetuado pela testemunha HH e por ..., em moldes que o tribunal considerou válidos, sancionando o entendimento da primeira instância de qualificá-lo como “prova atípica” para tentar considerá-lo como utilizável.
Pretende o recorrente que é inválida e proibida a prova extraída daquelas diligências, ao contrário do decidido pelo tribunal recorrido, que se limitou a remeter para o teor do parecer do MP.
O arguido suscitou esta questão no recurso para a Relação, que a analisou exaustivamente, ainda que partindo do alegado no parecer do MP, mas com explicitação das razões pelas quais decidiu como decidiu. E o recorrente não desenvolve qualquer argumentação dirigida ao raciocínio seguido nesta matéria pela Relação, limitando-se a afirmar que aquele tribunal de recurso decidiu mal.
Logo, neste ponto não existe sequer motivação, que, conforme definição do nº 1 do artigo 412.º, não prescinde da enunciação dos fundamentos das pretensões formuladas.
A falta de motivação, acarretando à rejeição do recurso quando ocorra em relação à totalidade das questões suscitadas, nos termos dos artigos 414.º, nº 2, e 420.º, nº 1, alínea b), implicará, se respeitar a alguma ou algumas dessas questões, o não conhecimento do recurso nessa parte.
Não se conhece, pois, desta alegação.
10.5. - Nulidade resultante de, tendo o arguido voltado à sala de audiência após dela ter sido afastado, não ter sido resumidamente instruído pela juíza-presidente do que se passou na sua ausência (conclusão 5).
Alega o recorrente que numa das sessões da audiência realizada no tribunal de 1ª instância esteve ausente cerca de 6 minutos, não lhe tendo sido dado conta do que se passou na sua ausência, com o que foi cometida a nulidade a que se referem os artigos 332.º, nº 7, e 352.º, nº 2, a qual não foi, e devia ter sido, reconhecida pela Relação.
Mas, qualquer eventual nulidade ocorrida na audiência em 1ª instância, teria de ser arguida antes do termo desse acto, de acordo com o artigo 120.º, nºs 2, alínea d), e 3, alínea a).
Se o foi, como parece ser afirmado pelo recorrente, e a arguição foi indeferida, cumpria ao arguido interpor recurso para a Relação da respectiva decisão, no prazo legal, sob pena de se formar caso julgado sobre a questão. Esse prazo já expirara há muito no momento em que interpôs recurso do acórdão final do tribunal de 1ª instância, estando por isso sanado o vício, a ter existido.
Improcede, pois, nesta parte a pretensão do recorrente.
10.6. Do vício de contradição insanável da fundamentação.
Vem o recorrente alegar que existe vício da contradição insanável da motivação, com previsão no artigo 410.º, nº 2, alínea b).
Mas, nos termos do artigo 434.º, o Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista, conhece exclusivamente de matéria de direito. Se nesse preceito se contempla a possibilidade de o Supremo declarar a existência dos vícios previstos no nº 2 do artigo 410.º, isso só é assim nos casos em que o recurso vise exclusivamente o reexame de matéria de direito, ou seja, quando esses vícios não são invocados como fundamento do recurso, pois, se o forem, o recurso não se restringe a matéria de direito, na medida em que a alegação da verificação dos vícios do nº 2 do artigo 410.º constitui uma das vias, a mais restrita, de impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto, sendo a mais ampla a prevista no artigo 412.º, nºs 3 e 4.
Por outras palavras, o que resulta do artigo 434.º é que o Supremo Tribunal de Justiça, não obstante o recurso para ele interposto visar “exclusivamente o reexame de matéria de direito”, como, por exemplo, a qualificação jurídica dos factos provados ou a medida da pena, deparando-se com qualquer dos vícios do nº 2 do artigo 410.º que inviabilize a correcta decisão de direito, não está impedido de afirmar oficiosamente a sua verificação, e deve fazê-lo, tirando as devidas consequências, ou seja, reenviando o processo para novo julgamento, por lhe estar vedado decidir sobre matéria de facto. É neste sentido que o Supremo vem uniformemente decidindo (cf., por exemplo, acórdão de 08/01/2014, proc. nº 124/10.6JBLSB.E1. S1, 5ª secção, onde se indicam outros no mesmo sentido).
Assim, este Supremo Tribunal não conhece desta alegação, por extravasar o âmbito dos seus poderes de cognição, sem prejuízo de oficiosamente declarar a verificação de qualquer dos vícios elencados no nº 2 do artigo 410º, se com eles se deparar na apreciação de qualquer das questões de direito suscitadas no recurso.
10.7. Quanto à alegada nulidade das declarações prestadas pelo co-arguido EE.
Alega o recorrente que as declarações do co-arguido EE não podem valer como prova, nos termos do disposto no artigo 345º, nº 4, visto que se recusou a responder a algumas das perguntas que lhe foram feitas por defensores.
Esta questão foi suscitada no recurso para a Relação, que a apreciou e julgou improcedente. No recurso para o Supremo, ainda que se possa entender que o recorrente considera ter a Relação decidido erradamente neste ponto, o certo é que não desenvolve qualquer raciocínio tendente a demonstrar tal erro. Verdadeiramente, o recorrente não dirige qualquer crítica ao decidido pela Relação nesta parte. Há aqui clara falta de motivação, cuja consequência é o não conhecimento da questão, tal como se afirmou supra em 10.4.
Neste âmbito, o recorrente diz ainda não compreender os motivos pelos quais o tribunal de 1ª instância considerou as declarações desse co-arguido “coerentes e credíveis”, uma vez que não fundamenta essa afirmação. Esta é, porém, uma informação inócua, desde logo porque não é dirigida à decisão recorrida, que constitui o objecto deste recurso. Acresce que não é retirada qualquer consequência processual dessa alegação.
Verdadeiramente, neste ponto não vem suscitada qualquer questão de que cumpra conhecer.
10.8. Nulidade da sentença por no decurso do julgamento não terem sido ouvidas testemunhas cujo depoimento foi admitido, apenas dizendo que “esgotou os meios com vista a apurar o paradeiro das mesmas”, sem fundamentar de facto e de Direito a razão de não as inquirir (conclusão 8).
Alega o recorrente que não foram ouvidas na audiência de julgamento de 1ª instância pessoas admitidas como testemunhas, o que integra a nulidade prevista no artigo 120º, nº 2, alínea d). Trata-se de alegação claramente improcedente, visto que a suposta nulidade, para ser conhecida, tinha de ser arguida durante a audiência, nos termos da alínea a) do nº 3 do mesmo preceito, podendo ser interposto recurso da respectiva decisão.
Não tendo o arguido seguido esse caminho, o vício, a ter-se verificado, sanou-se.
10.9. Da invalidade das apreensões (conclusão 9).
Alega o recorrente que as apreensões não são válidas, por não se ter feito menção da impossibilidade de juntar o apreendido ao processo nem se indicar funcionário ou depositário.
Pretende o recorrente que, relativamente a apreensões ocorridas no processo foi violado o artigo 178º, nº 2, razão pela qual a prova obtida através dos respectivos objectos é “imprestável”, nos termos do artigo 125º do mesmo código. Esta questão foi suscitada no recurso para a Relação e por esse tribunal decidida com base em razões extensamente explicitadas, as quais o recorrente ignorou completamente no recurso para o Supremo, limitando-se a fazer sobre a matéria uma afirmação genérica no sentido atrás referido, sem indicar um só motivo de discordância relativamente ao decidido pelo tribunal recorrido neste ponto.
Impõe-se, por isso, concluir pela ausência de motivação nesta parte, com o consequente não conhecimento desta alegação, nos termos já referidos em 10.4 e 10.7, primeira parte.
Diga-se ainda, que, a ter-se inobservado a injunção do nº 2 do artigo 178º, não se estaria perante qualquer proibição de prova, por a lei a não cominar, não indo a ilegalidade além da mera irregularidade, há muito sanada, por não ter sido arguida no tempo referido no nº 1 do artigo 123º do mesmo código.
10.10. Da inconstitucionalidade da norma constante do artigo 127.º do CPP nos termos da interpretação feita pelo tribunal (conclusão 17).
Mais alega o recorrente a inconstitucionalidade, por violação do nº 1 do artigo 32º da CRP, do artigo 127.º do CPP, interpretado no sentido de que “a descrição de uma pessoa e a sua identificação com uma fotografia constante do Facebook não corresponde a um reconhecimento e, portanto, constitui prova válida”. Porém, nesta parte, uma vez que o recorrente nada diz sobre as razões pelas quais entende haver inconstitucionalidade, não se suscita qualquer verdadeira questão de constitucionalidade (cf., por exemplo, o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 284/2010).
10.11. Da irrecorribilidade da decisão na parte cível (conclusão 15).
Limita-se o recorrente a afirmar/alegar que não estão reunidos os pressupostos da existência de responsabilidade civil aquiliana, pelo que não há obrigação de indemnizar (conclusão 15), aliás como o fez junto do tribunal da Relação de Évora (conclusão 19).
Diga-se como se refere no acórdão recorrido que esta pretensão não tem suporte ou fundamento fáctico ou jurídico subjacente e justificativo da conclusão, pelo que a mesma não é uma cabal e fundamentada argumentação recursiva, pois não foram expostas e desenvolvidas as razões ou os motivos que fundamentam tal finalidade.
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Responsabilidade Civil:
Julgar o pedido de indemnização civil deduzido pelos demandantes, BB e em representação do menor CC e DD parcialmente procedente e, em consequência, condenar o demandado AA a pagar:
1) À demandante BB a quantia de € 30 000,00 a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, desde a data da prolação do presente acórdão até integral e efectivo cumprimento;
2) À demandante BB, em representação do menor CC a quantia de € 60 000,00 a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, desde a data da prolação do presente acórdão até integral e efectivo cumprimento;
3) À demandante BB a quantia de € 1 490,40 a título de danos patrimoniais (lucro cessante e dano emergente), acrescida de juros de mora, vencidos desde a notificação do demandado para contestar e vincendos até integral pagamento;
4) A o demandante DD a quantia de € 25 000,00 a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, desde a data da prolação do presente acórdão até integral e efectivo cumprimento;
5) Ao demandante DD a quantia de € 1 268,40 a título de danos patrimoniais, acrescida de juros de mora, vencidos desde a notificação do demandado para contestar e vincendos até integral pagamento;
6) Absolver o demandado AA do demais peticionado;
Assim, o Tribunal da Relação de Évora, no acórdão recorrido, datado de 22.01.2019, confirmou integralmente, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente (confira-se ponto 2.4.15 do dito acórdão - folhas 4521 a 4528 dos autos), aquela decisão de 11.04.2018, proferida em 1ª instância.
De acordo com o disposto no artigo 671.º, n.º 3, do Código de Processo Civil (CPC), aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26.06, que entrou em vigor em 01.09.2013, “Sem prejuízo dos casos em que o recurso é sempre admissível, não é admitida revista do acórdão da Relação que confirme, sem voto vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão proferida na 1.ª instância, salvo nos casos previstos no artigo seguinte”.
No caso vertente, não ocorre qualquer uma das circunstâncias excepcionais previstas no artigo 672.º ou no artigo 629.º, n.º 2, do CPC.
Normas que se aplicam subsidiariamente aos pedidos de indemnização civil julgados no processo penal, por força do disposto no artigo 4.º, do CPP.
Com efeito, estabelecendo embora o artigo 71.º do CPP (que consagra o princípio de adesão da acção cível ao processo penal) que “O pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime é deduzido no processo penal respectivo, só o podendo ser em separado, perante o tribunal civil, nos casos previstos na lei”, na reforma a que foi sujeito aquele diploma pela Lei n.º 48/2007, de 20.08, foi aditado ao artigo 400.º, o n.º 3, onde se dispõe “Mesmo que não seja admissível recurso quanto à matéria penal, pode ser interposto recurso da parte da sentença relativa à indemnização cível”.
Alteração legislativa que, como bem decorre da Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 109/X, foi justificada pela necessidade de garantir a igualdade entre todos os recorrentes em matéria cível, dentro e fora do processo penal.
Assim, se o legislador do CPP, com o aditamento do citado n.º 3 ao artigo 400.º, introduzindo uma quebra ao princípio de adesão por razões ditadas pela necessidade de garantir a igualdade entre todos os recorrentes em matéria cível, dentro e fora do processo penal[3], quis consagrar idênticas possibilidades de recurso quanto à indemnização civil no processo penal e no processo civil, e nada se dizendo de diferente no CPP, a referida norma do artigo 671.º, n.º 3, do CPC, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 23.06 (de conteúdo, no essencial, idêntico à da norma do n.º 3 do artigo 721.º do CPC de 1961, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24.08) não pode deixar de aplicar-se ao processo penal, sob pena de criar-se uma situação de desigualdade, consoante o pedido de indemnização for deduzido na instância cível ou na penal.
Nesta perspectiva, vinha entendendo, maioritariamente, a jurisprudência da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça[4], antes da entrada em vigor do novo CPC, que, tendo em vista acatar a vontade do legislador que aditou o dito n.º 3 ao artigo 400.º do CPP, a partir de 1 de Janeiro de 2008, quando o pedido cível tivesse sido formulado no processo penal, cabia proceder a uma interpretação correctiva do n.º 2 do mencionado normativo no sentido de reconhecer que, sendo o mesmo omisso quanto à questão da dupla conforme, havia que aplicar-se, nos termos do artigo 4.º do CPP, o preceito do n.º 3 do artigo 721.º do CPC.
E isto porque, como bem se observou na decisão sumária de 10.01.2013, proferida no Processo n.º 5067/07.8TDLSB.L1. S1, desta 5ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, não se vislumbra qualquer razão para que, em relação a duas acções civis idênticas, haja diferentes graus de recurso apenas em função da natureza civil ou penal do processo usado, quando é certo que, neste último caso, a acção civil conserva a sua autonomia.
Jurisprudência que, como é bom de ver, mantém-se actual, ora com referência à aludida norma do artigo 671.º, n.º 3, do novo CPC, de conteúdo, no essencial, idêntico ao daqueloutra do artigo 721.º, n.º 3, do CPC, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24.08.
Daí que, em face do exposto, impõe-se então concluir que o recurso interposto pelo arguido para este Supremo Tribunal não é admissível, na parte cível, razão pela qual não devia ter sido admitido.
Porém, sabendo-se que a decisão que tenha admitido o recurso não vincula o tribunal superior (n.º 3 do artigo 414.º do CPP), deve o mesmo recurso ser rejeitado, na parte cível, nos termos do disposto nos artigos 400.º, n.º 3 a contrario, 414.º n.º 2, 420.º, n.º 1, alínea b), todos do mesmo diploma legal, e do artigo 671.º, n.º 3, do CPC de 2013, aqui aplicável por força do artigo 4.º, do CPP.
Em resultado do que se acabou de referir, fica prejudicado o conhecimento da questão que, suscitada pelo recorrente quanto à sua condenação na parte cível, se prende com a pretendida falta de obrigação de indemnizar alegada em razão, segundo o recorrente que não estão reunidos os pressupostos da existência de responsabilidade civil aquiliana- vidé Acórdão n.º 502/13.9SALSB.L2. S1, de 07.09.2017, 5.ª secção, em que foi relatora a Senhora Conselheira Isabel São Marcos.
Pelo que se rejeita o recurso nesta parte.
10.12. Das custas cíveis (Conclusão 16).
Alega o recorrente que as custas cíveis foram fixadas sem indicação da proporção que cabe a cada um dos seus responsáveis.
Pelas mesmas razões invocadas no ponto imediatamente anterior, rejeita-se o recurso nesta parte.
11. Dito isto, e, em jeito de conclusão:
Passando em revista o acórdão recorrido, constata-se que todas as questões que acabamos de analisar e que foram submetidas pelo recorrente à apreciação deste Tribunal foram apreciadas de forma crítica e fundamentada pelo Tribunal da Relação ao longo de cento e três páginas, correspondentes a folhas 4427 a 4529 dos autos.
Improcede, em consequência, o recurso nesta parte.
12.
12.1. O recorrente na sua conclusão 19 e, entre muitos outros preceitos, invoca ainda a violação do artigo 32.º, n.º 2, da CRP.
Cumpre ter presente que a violação do princípio in dubio pro reo, que se relaciona com o princípio da presunção de inocência do arguido, consagrado na invocada norma da Lei Fundamental, vale (o mesmo princípio) para a matéria de facto, que não para a matéria de direito, traduzindo-se, precisamente, no seguinte: “a persistência de dúvida razoável após a produção da prova tem de actuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido” (Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, página 215).
Conexionando-se, pois, com a matéria de facto, tal princípio actua em todas as vertentes fácticas relevantes, quer elas se refiram aos elementos típicos do facto criminalmente ilícito - tipo incriminador, nas duas facetas em que se desdobra: tipo objectivo e tipo subjectivo -, quer elas digam respeito aos elementos negativos do tipo, ou causas de justificação, ou ainda, segundo uma terminologia mais actualizada, tipos justificadores, quer ainda a circunstâncias relevantes para a determinação da pena.
Aliás, de acordo com a jurisprudência constante deste Supremo Tribunal de Justiça, este Tribunal só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo se da decisão resultar que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido[5].
Não é, porém, o que sucede no caso vertente.
Resulta óbvio, da simples leitura da fundamentação do acórdão recorrido que o tribunal de recurso não teve qualquer dúvida em estribar-se na fundamentação da decisão de 1.ª Instância, sendo que perante a matéria de facto provada e não provada, esta integra todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal do crime pelo qual o recorrente foi condenado, bem como, os relevantes para a decisão de direito, nomeadamente a fixação e a graduação da medida da pena.
Com efeito, da factualidade dada como assente e da sua fundamentação, não resulta o mínimo indício de que ao tribunal recorrido tivesse subsistido alguma dúvida a respeito da imputabilidade do arguido relativamente aos factos dados como provados e que, nesse estado de dúvida, tivesse decidido contra o mesmo. Bem ao invés, como com inteira nitidez perpassa do texto da decisão sob impugnação.
Na realidade, da fundamentação sobre a matéria de facto vertida no acórdão do Tribunal da Relação de Évora (confira-se, designadamente, a constante de fls. 20 a 85 do acórdão a que correspondem fls. 4446 a 4511 dos autos), que retoma e desenvolve a constante da decisão proferida em 1.ª instância, resulta que a opção tomada quanto à prova produzida se trata de uma opção que, livre de constrangimentos de qualquer espécie, é imposta pela lógica intrínseca e extrínseca da versão que, plasmada nos factos provados, tem a suportá-la, de uma forma coerente, verosímil e convincente, as provas examinadas em julgamento, com particular incidência para os relatórios de exame de fls. 562-566; 605-607; 679-681; 664 - 665; Exame médico-legal a HH, de fls. 279, 1127, 1229 e 1287; Relatório de autópsia médico-legal de FF, de fls. 660 a 663-verso, bem como toda a prova documental, e bem assim para os depoimentos das testemunhas que os prestaram em audiência acerca do estado do arguido aquando da ocorrência dos eventos ilícitos (cfr. fls. 35 a 50 do acórdão que correspondem a fls. 4461 a 4476 dos autos).
É, na realidade, o que claramente decorre da detalhada e cuidada motivação do acórdão do Tribunal de 1.ª Instância que dá conta das razões que enformaram a convicção dos juízes e bem assim da explicitação dos fundamentos que levaram o Tribunal da Relação de Évora a desatender às objecções feitas pelo recorrente, não permitindo de todo inferir a existência de qualquer dúvida quanto à opção tomada sobre a matéria de facto.
O recorrente pode discordar da forma como o tribunal, perante os meios de prova produzidos, construiu a sua convicção e determinou a factualidade provada e não provada, mas não pode, como vem sustentar, fazer prevalecer o seu ponto de vista em relação à interpretação e valoração da prova efectuada pelas instâncias.
Portanto, atentas estas considerações e as supra tecidas, e ao contrário do recorrente, entendemos que o Tribunal da Relação de Évora nunca duvidou, face à prova produzida, que o arguido cometeu os dois crimes de homicídio agravado, um na forma consumada e outro, na forma tentada, pelos quais foi condenado.
O que tem como efeito a inverificada a violação do princípio in dubio pro reo e como assim das normas dos artigos 19.º, n.º 1, 32.º, n.º 2, da CRP, e 6.º da CEDH, alegada pelo recorrente que, como já aqui se disse, confundindo esse princípio com a sua convicção pessoal acerca dos factos que considera que não deviam ter sido dados como provados, pretende sobrepor essa sua convicção à formada pelas instâncias.
Daí que, em conclusão, se julgue que o recurso tem igualmente de improceder nesta parte.
13. Da qualificação jurídica - Do crime de homicídio
13.1.
Discordando da qualificação jurídica dos factos que o condenaram pela prática em autoria singular e concurso real de um crime de homicídio, na forma tentada, na pessoa de HH, previsto e punido nos artigos 131.º, 22.º e 23.º do CP, agravado nos termos do disposto no art.º 86.º, n.º 3 da Lei nº 5/2006, de 23.02, na redacção dada pela Lei n.º 50/2013, de 24.07 na pena de 9 (nove) anos de prisão, vem o recorrente concluir que a matéria de facto subsume-se ao crime de ofensa à integridade física qualificada, nos termos da alínea a) do n° 1 do artigo 145.º do CP.
Questão esta que já tinha colocado no seu recurso para o Tribunal da Relação de Évora e que mereceu decisão desconforme à sua alegação.
É manifesta a improcedência desta alegação, na medida em que os factos provados com referência a este ofendido configuram dolo de homicídio. Como afirmam os factos nºs 14 a 16, o recorrente “previu que ao efectuar vários disparos dirigidos contra os ofendidos FF e DD, poderiam atingir zonas vitais do corpo daqueles e, dessa forma, provocar-lhes a morte, tendo actuado conformando-se com tal resultado, o qual se verificou quanto ao FF e apenas não ocorreu no que tange a HH por razões alheias à respectiva vontade”, agindo “de forma livre, voluntária e consciente” e “sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei”.
Recorde-se, ainda, a fundamentação exarada no acórdão da Relação:
(…)
2.4.13 - Enquadramento jurídico
O arguido/recorrente invoca, também, que relativamente ao ofendido HH, a matéria de facto subsume-se ao crime de ofensa à integridade física qualificada, nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 145º do código penal.
Todavia, o recorrente não elucida a razão da sua discordância relativamente ao enquadramento jurídico.
Vejamos!
A subsunção dos factos ao direito, determina a análise do arts. 131º e 22º, do CP e 86º n.º 3, da Lei n.º 5/2006, de 23/02, na redacção introduzida pela Lei n.º 50/2013, de 24/07.
O art.º 131.º do CP, com a epígrafe “Homicídio”, preceitua: “Quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de 8 a 16 anos.”
(…)
No Ac. do STJ, de 12/03/2009, proferido no Proc. n.º 07P1769, disponível em www.dgsi.pt, com o qual concordamos, no ponto I, do seu sumário, relativamente à intenção de matar, é referido: “A intenção de matar constitui matéria de facto, em princípio imodificável, a apurar pelo tribunal em função da prova ao seu alcance, e esta, salvo quando a lei dispõe diversamente, é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador; não é por ser um facto psicológico que a intenção deixa de ser um facto, e a conclusão de ter ocorrido intenção de matar deduz-se de factos externos que a revelem – cf., entre outros, Acs. do STJ de 25-05-2006, Proc. n.º 1183/06 - 5.ª, de 13-09-2006, Proc. n.º 1934/06 - 3.ª, de 02-11-2006, Proc. n.º 3841/06 - 5.ª, de 17-10-2007, Proc. n.º 3395/07 - 3.ª, de 03-04-2008, Proc. n.º 132/08 - 5.ª, de 18-07-2008, Proc. n.º 102/08 - 5.ª, de 16-10-2008, Proc. n.º 2851/08 - 5.ª, e de 22-10-2008, Proc. n.º 3274/08 - 3.ª.”.
Ora, face aos factos provados, nomeadamente os contidos nos pontos nºs. 12 a 16, já analisados e mantidos, no ponto 2.4.10[[6]], é forçoso concluir-se que o arguido cometeu o crime de homicídio voluntário, na forma tentada.
O recorrente, sem razão, pretende que, relativamente ao ofendido HH, lhe seja imputado um mero crime de ofensa à integridade física qualificada, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 145º do CP, dado que a intenção do arguido não se limitava a ofender corporalmente o ofendido HH, ou provocar-lhe lesão do corpo ou da saúde, mas sim, conforme consta da matéria de facto provado, nomeadamente, no facto nº 14, agiu com dolo directo relativamente ao possível homicídio que viesse a ocorrer e que só não se consumou por motivos alheios à sua vontade.
Em face da matéria de facto provada, nomeadamente a vertida nos pontos nºs 5 a 16, a subsunção dos factos ao direito, constante do acórdão recorrido, é correcta.
Pois que, os elementos objectivos do tipo (previu que ao efectuar os disparo dirigidos contra o ofendido HH, poderia atingir zonas vitais do corpo daquele e, dessa forma, provocar-lhes a morte, tendo atuado conformando-se com tal resultado o qual se verificou quanto ao HH por razões alheias à respectiva vontade.) e os subjectivos (o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de matar o HH, bem sabendo que tal conduta era proibida e punida por lei penal), se mostram preenchidos, não existindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpa.
De novo, o recorrente carece de razão.
(…)
Se bem se compreende a argumentação, mais pela motivação do recurso do que pelas conclusões, que daquela deviam ser uma síntese, o recorrente pretende que os factos provados sejam subsumidos à prática de um crime previsto e punido pela alínea a) do n.º 1 do artigo 145º do CP, ou seja, à prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada na pessoa do HH.
Como decorre linearmente desta norma a intenção do agente limita-se a ofender corporalmente outrém, ou a provocar-lhe lesão do corpo ou da saúde.
O que não é o caso, face ao acervo fáctico assente.
Da leitura dos factos provados assentes, nomeadamente dos factos 14 a 16, resulta o seguinte que aqui se transcreve:
“ 14.O arguido AA, previu que ao efectuar vários disparos dirigidos contra os ofendidos FF e DD, poderiam atingir zonas vitais do corpo daqueles e, dessa forma, provocar-lhes a morte, tendo atuado conformando-se com tal resultado o qual se verificou quanto FF e apenas não ocorreu no que tange a HH por razões alheias à respectiva vontade.
15. Mais sabia o arguido AA, que uma arma de fogo, quando utilizada como arma de agressão, é apta a provocar lesões mortais.
16. Em todas as situações descritas o arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.”
Ou seja, o ora recorrente representou que a sua ação ao ter efetuado os disparos podia causar a morte a HH e actuou conformando-se com esse resultado.
Relendo os factos provados decorre com particular clareza o que aconteceu naquela fatídica noite na sequência de ter sido acordado com FF a data, hora e local para concretização de compra/venda de canabis folhas e sumidades.
Decorre que os arguidos EE, AA e GG, no dia 16 de Novembro de 2015, deslocaram-se à localidade de ..., onde chegaram cerca das 23:00h para concretização do referido negócio de compra e venda de canabis. Uma vez ali chegados, chegaram depois FF e HH, tendo o arguido EE saído da viatura BMW de matrícula ...-IH-....
O FF foi buscar dois sacos contendo no seu interior quantidade não concretamente apurada de canabis folhas e sumidades. O arguido AA seguiu o arguido EE o qual (AA) levava consigo uma arma de fogo de características não concretamente apuradas, e municiada com, pelo menos três munições calibre .32 Smith & Wesson Long (equivalente a 7,65mm no sistema métrico), dissimulada sob o vestuário que envergava. Quando FF mostrava ao arguido EE o referido produto estupefaciente que havia acondicionado no interior de um dos dois sacos que transportava, o arguido EE agarrou em tais sacos, tendo o FF oposto resistência, segurando e fazendo força em sentido contrário à força efectuada por EE.
Nesse momento, AA empunhou a arma que trazia consigo e, apontando-a na direcção de FF e de HH efectuou, pelo menos, três disparos, dois dos quais atingiram o pescoço e o tórax de FFo e o terceiro atingiu o ombro direito de HH.
Após efectuar tais disparos os arguidos, EE e AA introduziram-se no veículo em que se fizeram transportar e onde os aguardava o arguido GG que, entretanto, havia tomado o lugar do condutor e colocado o motor do veículo a funcionar, após o que todos abandonaram o local.
Em consequência da descrita actuação, o arguido AA, provocou em FF lesões traumáticas toraxicoabdominais as quais foram consequência directa e necessária da sua morte.
De igual modo, da descrita actuação, o arguido AA, provocou em HH lesões no corpo, nomeadamente, traumatismo do ombro direito com porta de entrada de projéctil na face posterior da região da cabeça do ombro direito, que lhe determinaram 184 dias de doença todos com incapacidade para o trabalho.
O arguido AA, ao efectuar vários disparos dirigidos contra os ofendidos FF e HH, bem sabia que poderia atingir zonas vitais do corpo daqueles e, dessa forma, provocar-lhes a morte, tendo atuado conformando-se com tal resultado o qual se verificou quanto FF. A morte não ocorreu no que tange a HH por razões alheias à vontade do arguido/recorrente.
Mais sabia o arguido AA, que uma arma de fogo, quando utilizada como arma de agressão, é apta a provocar lesões mortais.
Em todas as situações descritas o arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Em face da matéria de facto provada a subsunção dos factos ao direito, constante do acórdão recorrido, é a correcta.
Pois que, os elementos objectivos e subjetivos do tipo mostram-se preenchidos, não existindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpa.
Face a tudo o exposto, inexistem razões para subsumir a conduta do arguido AA à previsão da alínea a) do n.º 1 do artigo 145º do CP, ou seja, à prática de um mero crime de ofensa à integridade física qualificada.
Pelo que é manifesta a improcedência desta pretensão do recorrente.
13.2. Pretende o recorrente que o tribunal recorrido errou na definição da moldura penal correspondente à tentativa de homicídio, visto que deveria ter partido da pena abstracta prevista para a tentativa fazendo incidir sobre ela a agravação do nº 3 do artigo 86.º da Lei nº 5/2006, de 23/02, na redacção introduzida pela Lei n.º 50/2013, de 24/07. O que aqui se alega é um erro de direito, que é corrigível pelo tribunal de recurso, e sê-lo-á, se se verificar.
Preceitua o artigo 22.º do CP, com a epígrafe “Tentativa”:
“1. Há tentativa quando o agente praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se.
2. São actos de execução:
a) Os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime;
b) Os que forem idóneos a produzir um resultado típico; ou
c) Os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies indicadas nas alíneas anteriores.”.
São pressupostos da tentativa:
- a resolução (elemento de interioridade) ou vontade de realização de um crime, exigindo-se uma intenção directa e dolosa por parte do agente e um dolo de consumação;
- a existência de actos de execução (ou começo de execução), que se manifesta quando certo acto preencha um elemento constitutivo de um tipo de ilícito ou - apreciado na base de um critério de idoneidade, normalidade ou experiência comum, ou na base do plano concreto de realização - apareça como parte integrante da execução típica;
- a não consumação.
Por seu turno, o artigo 86.º, n.º 3 da Lei 5/2006, na redacção introduzida pela Lei n.º 50/2013, de 24/07 estabelece que “As penas aplicáveis a crimes cometidos com arma são agravadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo, excepto se o porte ou uso de arma for elemento do respectivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma.”
Ora, a norma do n.º 3 do artigo 86.º da Lei nº 5/2006, de 23/02, na sua atual redacção, é uma norma geral – ou seja - sempre que outro regime não esteja especialmente previsto, as penas aplicáveis aos crimes cometidos com arma são agravadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo.
Deve, deste modo, e como bem fizeram as instâncias fizeram incidir a agravação do nº 3 do artigo 86º sobre a moldura penal correspondente à tentativa de homicídio.
Pelo que não se verifica qualquer erro de direito, sendo manifesta a improcedência desta pretensão do recorrente.
14. Da pena
Insurge-se ainda o arguido contra a medida da pena que lhe foi imposta e que considera não ser ajustada à sua culpa.
As penas parcelares e a pena única não se acham fundamentadas nem corretamente fixadas.
14.1.
Em resultado do que antes se decidiu quanto às várias pretensões do arguido a respeito da qualificação jurídica dos factos que integram o crime de homicídio, escusado será dizer que a pena parcelar a aplicar-lhe pelo mesmo ilícito há-de ser determinada no âmbito da moldura penal decorrente da previsão do artigo 131.º, do CP, agravado nos termos do disposto no artigo 86.º, n.º 3 da Lei nº 5/2006, de 23.02, na redacção dada pela Lei n.º 50/2013, de 24.07 (um dos crimes da forma consumada e o outro na forma tentada).
Alega ainda o recorrente que o tribunal de 1ª instância não fundamentou a sua decisão no que se refere à determinação das penas concretas, tendo arguido a correspondente nulidade no recurso para a Relação, sendo que este tribunal não reconheceu o vício da falta de fundamentação nessa parte, quando era forçoso que o reconhecesse. Ainda que a decisão de 1ª instância enfermasse da referida nulidade, a Relação, dispondo de todos os elementos para decidir, podia suprir a falha, de acordo com a regra da substituição ao tribunal recorrido. O recorrente não diz que o acórdão recorrido padece de falta de fundamentação na parte da determinação das penas. E ainda que padecesse, o Supremo, pela razão referida, supriria o vício, indicando os fundamentos da medida das penas que vier a fixar, visto ser-lhe pedido o respectivo reexame.
14.2. Como se sabe, as finalidades das penas são, como claramente decorre do disposto no artigo 40.º, n.º 1, do CP, a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
De que decorre que se a aplicação da pena é determinada pela necessidade de proteger os bens jurídicos, e já não de retribuição da culpa e do facto, toda a pena visa finalidades exclusivas de prevenção geral e especial, sendo que, dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva, devem sempre ponderar as exigências de prevenção especial, vistas como a necessidade de socialização do agente, o que vale por dizer de prepará-lo para, no futuro, não cometer outros crimes.
E sendo que em caso algum a medida da pena poderá exceder a medida da culpa, o limite a partir do qual aquela não pode ultrapassar esta serve de barreira intransponível às considerações preventivas.
Mas, como também se sabe, para efeitos de determinação da medida concreta da pena, a efectuar dentro dos limites da respectiva moldura, a lei manda atender, no artigo 71.º, do CP, a determinados factores, que relevam tanto pela culpa, como pela prevenção.
Ora, nos termos do n.º 2 deste preceito, no que concerne a esses factores, elencados de forma não exaustiva, são de ter em conta, entre o mais, os atinentes ao grau de ilicitude do facto, ao seu modo de execução, à gravidade das suas consequências, bem como ao grau de violação dos deveres impostos ao agente; à intensidade do dolo ou da negligência; aos sentimentos manifestados no cometimento do crime e aos fins ou motivos que o determinaram; às condições pessoais do agente e à sua situação económica; à conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando se destine a reparar as consequências do crime; à falta de preparação para o agente manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Como diz Anabela Miranda Rodrigues, in RPCC, ano 2, 1991, pág. 253: “Os factores a ter em conta para a determinação da pena, conforme se indica no artigo 71°, n° 2 do Código Penal, são os elementos não constitutivos do tipo legal de crime, mas que intervêm por via da culpa ou da prevenção especial.”.
Assim, a quantificação dos limites da culpa e dos limites da prevenção, quer geral, quer especial, far-se-á através da ponderação das circunstâncias gerais presentes no caso concreto que deponham, quer a favor, quer contra o agente (n.º 2 do artigo 71. ° do CP), mas que não podem ter sido levadas em conta na determinação da medida abstracta da pena.
Continuando:
O processo para alcançar a medida concreta da pena tem diversos momentos:
“1. - Averiguação da pena abstractamente cominada ao ilícito no preceito incriminador;
2. - Escolha da pena a aplicar, devendo dar-se prevalência à pena não privativa de liberdade, se estivermos perante penas alternativas e se a mesma realizar adequada e suficientemente as finalidades da punição;
3. - Escolha da pena concreta que, efectivamente, deve ser cumprida.” - cfr. Prof.ª Anabela Miranda Rodrigues, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Abril/Junho de 1991, pág. 249.
“Nesta operação, deverá atender-se, em primeira linha, à culpa do agente, que constitui, em atenção à dignidade do ser humano, o fundamento e limite máximo da pena. O limite mínimo será determinado em função da prevenção geral, pois a pena visa a protecção de bens jurídicos, com o significado prospectivo traduzido na tutela das expectativas comunitárias na manutenção e reforço da norma infringida. Finalmente, dentro destes parâmetros, o tribunal fixará a pena, em última instância, de acordo com as exigências da prevenção especial de socialização” – cfr. Jorge de Figueiredo Dias, “As consequências Jurídicas do Crime”, págs. 227 e seguintes.
O referido artigo 71.º, n.º 2, indica as circunstâncias comuns que determinam a agravação ou atenuação da pena concreta dentro dos limites da penalidade. Esta indicação é feita a título exemplificativo sem indicar quais as circunstâncias agravantes e quais as atenuantes.
O valor de cada circunstância só pode determinar-se perante cada facto concreto.
14.3. No que respeita ao cúmulo jurídico das penas, impostas ao arguido/ recorrente, preceitua o artigo 77º, n.º 1, do CP: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
Por sua vez, dispõe o nº 2 do artigo 77.º do CP que: “[a] pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”.
Na fixação da pena única atender-se-á, como já referido, aos critérios e estabelecidos no citado artigo 77.º, n.º 1 e 2, do CP.
A jurisprudência e a doutrina já se pronunciaram, por variadíssimas vezes sobre esta questão.
A título de exemplo refere-se a posição que defende o Conselheiro Carmona da Mota, expressa não só em acórdãos por ele relatados, mas, também, noutros - in “Colóquios”, “Colóquio de Direito Penal e Processo Penal, 2009-06-18” na página do S. T. J., htp://www.stj.pt/ -.
Essa posição entende que a pena conjunta será quantificada “a partir do jogo de forças protagonizado pela tendência expansiva da parcelar mais alta, e pela tendência repulsiva (ou repressiva) da soma aritmética de todas as parcelares. Ao que cremos, está em causa a introdução de uma variável autónoma, para além da ponderação do ilícito global e da personalidade do arguido, variável que traduz um factor de proporcionalidade no jogo de forças expansiva e repulsiva aludidas. Tratar-se-á então da proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar e o peso do conjunto das penas todas.”
E, Figueiredo Dias in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, páginas 291 e seguintes: “quanto ao modo de pôr em prática os mencionados critérios definidos no número 1 do artigo 77.º do Código Penal, (…) Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
Quer isto dizer que a medida concreta da pena do concurso (dentro da moldura abstracta aplicável, que é calculada a partir das penas impostas pelos diversos crimes que integram o mesmo concurso) é determinada, tal qual sucede com a medida das penas parcelares, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (artigo 71.º, n.º 1, do CP), que é o critério geral, e a que acresce, tratando-se de concurso (quer do artigo 77.º quer do artigo 78.º do CP), o critério específico, consistente, como visto, na necessidade de ponderação, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente.
Porém, como adverte Figueiredo Dias na obra atrás citada, tratando-se de determinar a medida da pena do concurso, os factores de determinação da medida das penas parcelares, por via do princípio da proibição da dupla valoração, funcionam ora apenas como guia, a menos que se refiram, não a um dos concretos e específicos factos ilícitos singulares, mas, ao conjunto deles.
Fica, portanto, criado um “terceiro espaço de referência”, à volta do qual se possa, subsequentemente, e com flexibilidade, considerar conjuntamente os factos e a personalidade do agente. Esse terceiro espaço de referência molda-se através da implementação de um certo número de regras formais “que resolvam na generalidade e sem excepções, problemas da mesma natureza.”.
14.4. Traçado o quadro em que deve mover-se o Tribunal para proceder à escolha da natureza e determinação da medida da pena a aplicar ao arguido, importa agora proceder à análise do percurso das instâncias.
Iniciaremos por averiguar se o aresto recorrido procedeu de acordo com os critérios legais, fixando, em concreto, as penas - parcelares e unitária - de modo justo e equilibrado, não ultrapassando a medida da culpa.
No caso em apreço, as molduras abstractas das penas são:
- entre 10 anos e 8 meses a 21 anos e 4 meses para o crime de homicídio simples agravado (artigo 131.º do CP, agravado nos termos do disposto no artigo 86.º, n.º 3 da Lei nº 5/2006, de 23.02, na redacção dada pela Lei n.º 50/2013, de 24.07) - na pessoa de FF;
- e, entre 2 anos, 1 mês e 18 dias a 14 anos, 2 meses e 20 dias para o crime de homicídio simples agravado na forma tentada (artigos 131.º, 22.º, 23.º, e 73.º, nº1, als. a) e b) todos do CP, agravado nos termos do disposto no art.º 86.º, n.º 3 da Lei nº 5/2006, de 23.02, na redacção dada pela Lei n.º 50/2013, de 24.07 - na pessoa de HH.
Ora, a pena única, em abstracto, a aplicar ao recorrente, terá como limite mínimo 18 anos de prisão e como limite máximo 25 anos de prisão.
Recordemos o que foi atestado em ambas as instâncias:
- em todos os crimes o arguido agiu com dolo directo, de elevadíssima intensidade, atento o circunstancialismo em que os factos foram cometidos;
- o grau de ilicitude e gravidade das consequências do facto são elevadíssimas (morte do ofendido FF e as consequências sofridas pelo ofendido HH que apenas não veio a falecer por motivos alheios à vontade do arguido);
- a leviandade do comportamento do arguido e o comportamento posterior do mesmo, demonstrativo de insensibilidade e frieza, pois apesar de aperceber-se que atingiu os ofendidos FF e HH, abandonou de imediato o local e fugiu;
- a postura do arguido em audiência de julgamento (em sede da 1.ª instância), não demonstrando a interiorização da gravidade das suas condutas.
Em desfavor do arguido foi considerada a ausência de actos demonstrativos de arrependimento sincero.
Relativamente às exigências de prevenção geral foi considerado que são muito elevadas, dados os contornos do caso e atenta a objectiva gravidade jurídica dos crimes praticados pelo arguido e a necessidade de defesa da sociedade perante este tipo de ilícitos, que regista actualmente um aumento significativo, sendo enorme o alarme social que provoca.
Foram ainda ponderadas as exigências de prevenção, sendo as de prevenção especial muito elevadas, pois, o arguido regista antecedentes criminais (cfr. Facto 36 da matéria dada como provada[7]) pela prática, entre outros, de um crime de homicídio na forma tentada agravado pelo uso da arma, tendo praticado este crime durante o período em que estava em liberdade condicional, o que significa que o arguido não interiorizou a gravidade das suas condutas nem a pena de prisão exerceu sobre ele os efeitos depositados na mesma como de reprovação e prevenção do crime.
As condições pessoais do arguido que resultaram provadas (cfr. o facto 17 da matéria dada como provada, para onde se remete – II. 7 deste acórdão -dada a extensão do mesmo).
Atentando a estas considerações numa visão de conjunto, e ponderadas as circunstâncias pessoais, a intensidade do dolo, o grau da ilicitude, a gravidade da culpa e todas as circunstâncias preventivas e retributivas dentro da moldura penal abstracta, em ambas as instâncias, foi considerado adequado fixar as seguintes penas:
- para o crime de homicídio simples na forma consumada e agravado a pena de 18 anos de prisão;
- para o crime de homicídio simples na forma tentada e agravado a pena de 9 anos prisão.
Em cúmulo jurídico, a pena única de 21 anos de prisão.
Assim, ao contrário do que alega o recorrente, o tribunal de 1ª instância fundamentou a sua decisão no que se refere à determinação das penas concretas.
E, tendo arguido a correspondente nulidade no recurso para a Relação, alega o recorrente que este tribunal não reconheceu o vício da falta de fundamentação nessa parte, quando era forçoso que o reconhecesse.
Ora, ainda que a decisão de 1ª instância enfermasse da referida nulidade, a Relação, dispondo de todos os elementos para decidir, podia suprir a falha, de acordo com a regra da substituição ao tribunal recorrido.
E, finalmente o recorrente não diz que o acórdão recorrido padece de falta de fundamentação na parte da determinação das penas.
Mas, a padecer de tal vício, o Supremo, pela razão referida, supriria o vício, indicando os fundamentos da medida das penas que vier a fixar, visto ser-lhe pedido o respectivo reexame.
Assim ao contrário do que alega o recorrente a operação de determinação da pena respetiva é transparente e correta, acompanhando o determinado nos citados preceitos legais, tendo sido devidamente fundamentadas e corretamente fixadas as penas parcelares e a pena única.
No caso, como se evidencia do supratranscrito, os Senhores Juízes do Tribunal recorrido não deixaram de ponderar, em conjunto, designadamente à luz das normas sobejamente analisadas, os factos e a personalidade do arguido, sob um discurso decisório inteligível e pontualmente fundamentado.
Daí que, no âmbito do disposto nos artigos 374.º n.º 2 e 379.º n.º 1 alínea a), do CPP, não possa conceder-se a verificação da pretextada nulidade da decisão.
Pelo que improcede, neste segmento, o recurso do arguido.
14.5. Dito isto e sopesando todos estes aspectos, julga-se que, o tribunal recorrido realizou, de forma expressa e pormenorizada, a indicação das circunstâncias comuns que determinaram a agravação ou atenuação da pena concreta, expressa no n.º 3, do citado artigo 71º, do CP, bem como, os fundamentos que considerou justificativos, no caso concreto, para a fixação de cada uma das penas, em concreto.
Concatenando todos estes elementos e circunstâncias, a graduação da medida concreta das penas, pelos motivos supra expostos, foi realizada de forma fundamentada, mas que no nosso entender se revela algo excessiva.
Concretizando.
Fazendo o balanço de tudo o que ficou dito, e considerando que:
- o dolo não é intenso em nenhum dos casos: é eventual;
- a decisão de disparar sobre os ofendidos foi imediata e despoletada pela situação de conflito entre o EE e a vítima FF, como decorre dos factos;
- considerando, ainda, não serem particularmente graves as consequências do disparo sobre o HH; e,
- tendo em conta, além do mais, que tudo ocorreu no mesmo contexto espácio-temporal, havendo dois crimes apenas porque foram dois os ofendidos;
Revela-se, no caso em apreço, mais ajustado, adequado e justo, fixar as seguintes penas parcelares:
- para o crime de homicídio simples na forma consumada e agravado, na pessoa de FF, a pena de 17 (dezassete) anos de prisão;
- para o crime de homicídio simples na forma tentada e agravado, na pessoa de HH, a pena de 7 (sete) anos prisão.
Em cúmulo jurídico, fixar a pena única de 19 (dezanove) anos de prisão.
Posto que, sem deixar de assegurar a protecção do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora e não se revelando de molde a comprometer a visada reintegração social do arguido, cumpre ainda de modo satisfatório os critérios definidos nos artigos 40.º, e 71.º do CP.
Com esta dimensão, o recurso procede parcialmente, neste segmento.
15. Vejamos ainda e, por último:
15.1. Da inconstitucionalidade do n.º 3 do artigo 71.º do CP, na interpretação que lhe foi dada pelo Tribunal recorrido (conclusão 18).
Entende o recorrente que seria ainda inconstitucional, por violação dos artigos 27º, nºs 1 e 2, 32º, nº 1, e 205º, nº 1, da CRP, o nº 3 do artigo 71º do CP, interpretado “no sentido de que o tribunal cumpre o dever de expressamente referir os fundamentos da medida da pena, quando a sentença omite a alusão a algumas das circunstâncias mencionadas no nº 2” deste preceito.
Esta alegação é improcedente, na medida em que a decisão recorrida não aplicou o nº 3 do artigo 71, naquela interpretação.
15.2. Da invocada violação de normas de direito constitucional, penal, e processo penal (conclusão 19).
Como visto, remata o recorrente a sua alegação dizendo que o tribunal recorrido incorreu em violação de diversas normas de direito ordinário [CC (artigo 483º), do CPP (artigos 14º, nº 2, 97º, nº 5, 99º, nºs 2, 3 e 4, 100º, nº 1, 101º, nºs 1 e 4, 112º, 115º, 117º, 119º, al. e), 120º, alínea d) do nº 2, 124º, 125º, 127º, 147º, 151º, 163º, 169º, 178º, nº 2, 325º nº 4 º, 332º, nºs 1 e 7, 345º nº 4, 352º, nº 2, 362º, 364º, 372º, nº 3, 374º, alíneas b) e d) do nº 1, nº 2 e nº 4, 379º, alínea a) do nº 1 e 410º, alínea b) do nº 2), do CP (artigos 23º n.º 2, 40º, 71º, 77º, 131º e 145 a) do nº 1)] e também de direito constitucional (artigos 27º, nºs 1 e 2, 32°, nº 1 e 205º, nº 1), da Lei nº 5/2006, nº 3 do artigo 86º e do direito internacional artigo 6.º da CEDH.
Porém, limitando-se a produzir tais afirmações, não densifica o recorrente esse seu entendimento, o que determina o não conhecimento do recurso nessa parte, nos termos do disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 641.º do CPC de 2013, aqui aplicável por força do estatuído no artigo 4.º, do CPP.
Para além de que, tendo sido consideradas as referidas normas, hipoteticamente violadas, a propósito das várias questões suscitadas pelo arguido, a questão aqui em análise ficou prejudicada pela solução dada àquelas (artigo 608.º, n.º 2, do CPC).
Acresce que alguns dos mencionados preceitos e princípios estruturantes do nosso ordenamento jurídico representam-se patentemente estranhos ao objecto do recurso aqui em apreciação, como sejam os dos artigos 27.º, n.ºs 1, e 2, e 32.º, n.º 1 da CRP, que respectivamente asseguram o direito à liberdade e segurança e as garantias de defesa em processo criminal, incluindo o recurso.
Termos por que, em conclusão, se entende não haver lugar ao conhecimento da mencionada questão reportada à alegada violação dos referenciados princípios e preceitos de direito constitucional, penal e processo penal.
III.
16.
Termos em que, na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, se acorda:
1.º - Rejeitar o recurso do arguido AA por inadmissibilidade legal, na parte relativa ao pedido cível;
2.º - Conceder parcial provimento ao recurso do arguido AA e, em consequência disso, condená-lo:
a) nas seguintes penas parcelares:
- para o crime de homicídio simples na forma consumada e agravado, na pessoa de FF, a pena de 17 (dezassete) anos de prisão;
- para o crime de homicídio simples na forma tentada e agravado, na pessoa de HH, a pena de 7 (sete) anos prisão.
b) Em cúmulo jurídico, fixar a pena única de 19 (dezanove) anos de prisão.
3.º - Julgar improcedente o recurso o arguido AA quanto ao demais e, em resultado disso, manter o acórdão recorrido nessa parte.
4.º - Tendo sido dado parcial provimento ao recurso do arguido, não é pelo mesmo devida taxa de justiça (artigo 513.º, n.º 1, do CPP).
5.º -Custas pelo recorrente na parte cível.
Lisboa, 11 de julho de 2019
(Margarida Blasco - Juíza Conselheira Relatora)
(Helena Moniz- Juíza Conselheira –Adjunta)
(Manuel Braz- Juíz Conselheiro - Presidente)
------------------------------------
[1] Assim, entre outros, de conferir os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 27.01.2009, Processo n.º 1962/08, 5.ª Secção; de 17.04.2008, Processo n.º 677/08, 3.ª Secção, ou de 12.03.2008, Processo n.º 112/08.
[2] Código de Processo Penal Comentado, 2014, Almedina, página 1389.
[3]Confira-se Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código de Processo Penal, 4ª edição actualizada, página 1049.
[4]De conferir, entre outras, as decisões do Supremo Tribunal de Justiça de 10.01.2013, Processo n.º 5060/07.8TDLS.L1. S1; de 02.05.2013, Processo n.º 65/07.4GBTMC.P1. S1; de 29.09.2010, Processo n.º 343/05.7TAVFN; de 22.06.2011, Processo n.º 444/06.4TASEI; de 30.11.2011, Processo n.º 401/06.0GTSTR e de 15.12.2011, Processo n.º 53/04.2IDAVR.
[5] Assim, entre outros, os acórdãos de 05.06.2003, Processo n.º 976/03, de 12.07.2005, Processo n.º 2315/05, ambos da 5.ª Secção e de 07.12.2005, Processo n.º 2963/05 e de 06.12.2006, Processo n.º 3250/06, estes da 3.ª Secção).
[6] A transcrição da Fundamentação de facto assente encontra-se no ponto II. 7, deste Acórdão.
[7] 36. O arguido AA regista os seguintes antecedentes criminais:
•No processo n.º 120/07.0GCLRS por acórdão de 11.04.2008, transitado em julgado em 24.10.2008, foi o arguido condenado pela prática de: um crime de homicídio, na forma tentada, p.p. pelo artigo 131.º, e 22.º, todos do Código Penal, agravado, por força do disposto no 86.º, n.º 3 e 4 da lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro; um crime de roubo; e um crime de detenção de arma proibida.
•No processo n.º 44/07.1JSVLSB, por sentença, de 14.06.2012, transitada em 03.09.2012, foi o arguido condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal na pena de 80 dias de multa à taxa diária de € 5,00, já declarada extinta.