| 214/17.4PEAMD.L1.S1 |  |
VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
AGRAVAÇÃO
SEQUESTRO
PORNOGRAFIA DE MENORES
REGIME PENAL ESPECIAL PARA JOVENS
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA SUSPENSA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
I- Não é legítima a agravação da pena para além da medida ótima de tutela de bens jurídicos em homenagem a autónomas exigências de prevenção geral negativa ou de prevenção e intimidação da generalidade da sociedade.
Processo n.º 214/17.4PEAMD.L1.S1
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
I
1. No Juízo Central Criminal ..... do Tribunal Judicial da Comarca ..... .... foi proferida a seguinte decisão (transcrição):
1) Absolve os arguidos AA e BB da prática, como cúmplices materiais, do crime de violência doméstica agravada imputado na acusação;
2) Condena o arguido CC, pela prática de um crime de violência doméstica agravada, p. e p. pelos artigos 152.°, n.ºs 1, al. b), e 2, e 158.º, n.º 1, alíneas a) e e), do Código Penal (na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro), na pena de 6 (seis) anos de prisão;
3) Condena o referido arguido, pela prática de um crime de pornografia de menores, p. e p. pelo art. 176.°, n.º 1, al. b), do Código Penal, na redacção da Lei n.º 59/2007, na pena de 2 (anos) e 3 (três) meses de prisão;
4) Procede ao cúmulo jurídico das penas ora aplicadas ao arguido e condena-o na pena única de 7 (sete) anos de prisão;
5) Absolve o referido arguido CC da prática dos demais crimes imputados na acusação;
6) Condena também este arguido na pena acessória de proibição de contactos, por qualquer meio, com a ofendida DD pelo período de cinco anos a contar do trânsito em julgado da presente decisão;
7) Ordena a recolha de amostras de ADN ao arguido CC e a subsequente introdução dos resultantes perfis de ADN e dos correspondentes dados pessoais na base de dados de perfis de ADN, com finalidades de investigação criminal, nos termos dos artigos 8.º, n.º 2, e 18.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2008, de 12 de Fevereiro.
(…)
2. Inconformado recorreu o arguido rematando o recurso com as seguintes conclusões (transcrição):
1.O tribunal agravou a moldura penal do arguido erroneamente: Art. 412º, nº1, c) do CPP.
2. O que é certo é que o Art. 155º, nº 1 ou nº 2 do CP, só procede à agravação relativamente aos crimes referidos nos artigos 153º e 154º do Código Penal, e não do crime de violência doméstica.
3. Sendo que o crime de violência doméstica está previsto no Art. 152º do Código Penal, e nos casos do nº 1 e nº 2 - que o arguido foi condenado, a pena é, no primeiro caso, de um a cinco anos, e no nº 2, de dois a cinco anos, e o arguido não vinha acusado da prática do crime de sequestro, previsto no Art. 158º do Código Penal.
4. Pelo que não podia ao arguido ser agravado o crime de violência doméstica previsto no Artigo 152º, nº 1, b) ou nº 2, cujo limite máximo não pode exceder cinco anos de prisão, dado não haver lugar a agravação
6. Embora altamente censuráveis os fatos praticados pelo arguido, devia ser-lhe aplicado o regime previsto na Lei nº 401/82, de 23 de Setembro.
7. Efetivamente, a suspensão da execução da pena de prisão ao arguido CC, não viola a norma do Art. 50º, nº 1 do Cód. Penal.
8. Designadamente porque a personalidade do agente, é moldada por um contexto de vida familiar conturbado, e fragmentado, estando o arguido determinado a fazer uma vida normal com a sua nova namorada.
9. A visão do julgador quanto à visão punitiva do escopo do direito penal, neste caso colide tanto com o escopo de prevenção geral, como com o escopo de prevenção especial.
10. Se bem o alarme social foi elevado, ele não é gritante, ou insuportável, face ao ordenamento jurídico como um todo, e a pena (suspensa), não coloca em causa a tutela dos bens jurídicos ou a reprovação social do crime e o sentimento jurídico da comunidade o arguido tinha 17 anos no início da prática dos factos.
11. O arguido conta com 22 anos, e 7 anos de prisão são praticamente 1/3 da sua vida atual, 7/21 = 1/3.
12. Tal pena é elevadíssima face ao nosso ordenamento jurídico, dado que o arguido só sairá da prisão com quase 30 anos.
13. Existe, pois, um equilíbrio eficaz entre as exigências de prevenção geral positiva ou de integração, e as exigências de prevenção especial, centradas no agente, ao contrário do defendido na douta sentença.
14. Para o Douto Acórdão condenatório, são apenas exigências de prevenção especial, que alicerçam a sua posição, em pugnar pela não suspensão da execução da pena de prisão ao arguido CC, sendo que tal escopo punitivo não é acolhido no nosso ordenamento jurídico.
15. A personalidade do agente, é moldada por um contexto de vida familiar conturbado o que faz atenuar a culpa, sendo que não pode existir pena superior à culpa.
16. Existe um encontro da interiorização do mal praticado pelo agente, e que este reconhece na sua consciência, sentindo o mesmo como uma pena em si, e o mesmo mostra-se arrependido, embora o tribunal considerasse o contrário.
17. O arguido é demasiado jovem para passar 7 anos na prisão, sendo que esse fato não lhe traz vantagem de inserção, nem de vantagens de exigência de prevenção geral.
18. Quanto ao cúmulo das penas, diremos que, de acordo com a Lei nº 401/82, de 23 de Setembro, aplicável ao arguido, o juiz deveria ter atenuada especialmente a pena nos termos dos artigos 73.º e 74.º do Código Penal, uma vez que existem sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
19. Não existe, pois, qualquer circunstância objetiva, que possa afastar o benefício da suspensão da execução da pena ao jovem arguido CC, reduzindo-se a mesma para menos de 5 anos e suspendendo-se a execução da mesma.
Termos em que se requer a V. Exa. a redução da moldura penal aplicada ao arguido CC e a suspensão da pena, revogando- se a pena aplicada no douto Acórdão condenatório.
3. Na resposta o M.º P.º sustenta (transcrição):
Inexiste o vício previsto no artº 410º, nº 2, alínea c), do Código de Processo Penal;
Foi feita uma interpretação fiel do disposto nos artºs. 152º e 158º, do Código Penal;
Não merece qualquer reparo a medida concreta da pena;
Foi feita uma interpretação fiel do artº 4º, da Lei 401/82, não sendo adequada a aplicação do regime aí previsto, pois a atenuação não ia adiantar nada em termos de ressocialização, tantas são as oportunidades que beneficiou e o desprezo a que as votou, assim como ao aparelho judiciário;
Foi feita uma fiel interpretação dos artºs. 40º, nº 1, 50º, 71º, nºs. 1 e 2, e 77º, nº 1, do Código Penal;
Devendo ser mantida a pena aplicada e afastada qualquer hipótese de suspensão de execução, não só atentas as necessidades de prevenção geral, que ficariam crucificadas, mas também, por não se mostrar possível fazer um juízo de prognose favorável, pois nada há de positivo a que o mais generoso julgador pudesse se agarrar. Pelo exposto, deve o acórdão recorrido confirmar-se «in totum».
4. Neste Supremo Tribunal a Procuradora Geral Adjunta foi de parecer que o recurso deve improceder.
5. Colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência para decisão.
II
A Factos provados (transcrição):
(A factualidade provada é antecedida de nota do seguinte teor: Mercê da excepção do caso julgado formado no âmbito do processo n.º 300/16......., por referência ao crime de violência doméstica agravada ali julgado, apenas interessa apreciar aqui os factos com relevância típica ocorridos após Setembro de 2016 contra a mesma vítima DD em sede de nova imputação de crime de violência doméstica).
1) DD (doravante designada por Ofendida) nasceu em 8 de Agosto de 2001, sendo órfã de mãe e pai, os quais faleceram, respectivamente, em 3 de Abril de 2006 e em 5 de Setembro de 2007.
2) O arguido CC nasceu em 7 de Agosto de 1998
3) O arguido CC e a ofendida DD iniciaram um relacionamento amoroso de namoro, em data não concretamente determinada, mas que se situa em Fevereiro de 2016, o qual se manteve até ao dia 13 de Agosto de 2017.
4) À data do início desta relação e enquanto a mesma se manteve, a Ofendida esteve acolhida na instituição de acolhimento de menores denominada “P..........”, sita em .................
*
5) Durante o referido relacionamento, a Ofendida fugia da referida Instituição de modo a ir viver com o arguido, inicialmente na residência deste, sita em .............., n.º .., ..º …, ......., onde morava com os pais e, posteriormente, num quarto por este arrendado na ..........., e depois, novamente, na residência da ...............
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6) Por referência a factos cometidos no período compreendido entre Fevereiro e Setembro de 2016, pendeu o processo n.º 300/16....... sobre o arguido CC relativo à prática de crime de violência doméstica agravada contra a referida menor DD.
7) No dia 20 de Fevereiro de 2017, no âmbito do aludido processo n.º 300/16, o arguido CC foi interrogado judicialmente e ficou sujeito à medida de coacção de proibição de contactos, por qualquer meio, com a ofendida DD.
8) No dia 10 de Abril de 2017, no âmbito do aludido processo n.º 300/16, o arguido CC foi novamente interrogado judicialmente e ficou sujeito, além do mais, à medida de coacção de proibição de contactos, por qualquer meio, com a ofendida DD.
9) Após Setembro de 2016, a ofendida continuou a fugir da referida casa de acolhimento onde se encontrava, para ir ao encontro do arguido CC, nomeadamente em 13/02/2017, 16/03/2017, 10/04/2017 e 26/07/2017.
10) Estas fugas ocorriam por livre iniciativa da Ofendida ou por pressão do arguido CC, uma vez que este a contactava sistematicamente, quer directamente, quer através de amigas suas, a pressioná-la e a ordenar-lhe que fosse ter consigo, sob pena de não o fazendo, este ir ao seu encontro, em .......... e agredi-la ou agredir a sua madrasta que vivia em ............., ao que a Ofendida acedia por receio do arguido.
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11) Assim, desde Setembro de 2016, nas diversas vezes que a Ofendida fugiu da casa de acolhimento para estar com o arguido nas casas onde este residia, enquanto estava com ele, o mesmo agredia-a quase diariamente, pelo menos duas vezes por semana, com pontapés, estalos e socos, na cara e no corpo, mordidelas.
12) E injuriava-a, designadamente, chamando-lhe “puta” e “vaca”, sem qualquer razão, só porque lhe apetecia.
13) E dizia-lhe em tom de voz intimidatório que se não fizesse o que este lhe ordenava, lhe batia, assim, como à sua madrasta.
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14) Acresce que quando a Ofendida estava em casa com o arguido CC, este não a deixava sair de casa, fechando-a à chave no quarto e impedindo-a de falar e conviver com outras pessoas.
15) E durante o dia, quando ia trabalhar, o arguido fechava-a à chave, bem sabendo que o fazia contra a vontade da Ofendida.
16) O que fazia com o conhecimento do seu pai e ora arguido AA durante o período de tempo em que esteve em casa deste.
17) Em 13 de Fevereiro de 2017, a Ofendida deslocou-se à residência do arguido, com o intuito de estar com ele, sendo que após entrar, o mesmo não mais permitiu que a Ofendida saísse à rua, mantendo-a fechada à chave, sempre que se ausentava de casa.
18) Situação em que o arguido a manteve até ao dia 10 de Março de 2017.
19) Momento em que a Ofendida logrou apoderar-se do telemóvel da irmã do arguido, que esta havia deixado esquecido e ligou para a PSP, que contactou o arguido AA e que na presença dos agentes da PSP, lhe abriu a porta, libertando-a.
20) Durante esse período de cerca de um mês, a Ofendida apenas saiu à rua por três vezes, sempre na companhia e sob o controlo do arguido.
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21) No período compreendido entre 10 de Abril e 2 de Junho de 2017, o arguido, após ter coagido a Ofendida a fugir da casa de acolhimento para ir ter consigo, manteve-a fechada no quarto do apartamento que havia arrendado na ............
22) No dia 13 de Abril de 2017, no âmbito do Proc. n.º 300/16......., enquanto se encontrava a ser sujeito a interrogatório judicial para agravamento da medida de coacção aplicada, o arguido mantinha a Ofendida fechada à chave no referido apartamento contra a sua vontade
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23) No dia 26 de Julho de 2017 após ter, uma vez mais, sido coagida pelo arguido para vir ter consigo à ......., senão este iria a ................ para a agredir, a Ofendida fugiu da casa de acolhimento e veio para casa deste, na ...............
24) Assim que entrou na referida casa, o arguido voltou a fechá-la.
25) No dia 13 de Agosto de 2017, enquanto se encontravam no interior da referida residência, o arguido irritou-se com a Ofendida e, de forma inopinada, começou a desferir-lhe vários e fortes estalos na cara e cabeça e socos em diversas partes do corpo.
26) Em face das pancadas que lhe foram desferidas, a Ofendida acabou por cair no chão do quarto.
27) Enquanto se encontrava prostrada e indefesa, o arguido acercou-se da ofendida e colocou-lhe as mãos em volta do pescoço e apertou com força, asfixiando-a, só tendo parado quando esta começou a desfalecer.
28) Com a Ofendida sentada no chão, o arguido desferiu-lhe uma joelhada no olho esquerdo, o que lhe causou dores intensas e hematoma.
29) Simultaneamente, enquanto ia agredindo a Ofendida, o arguido injuriava-a com diversos nomes, designadamente, “puta” e “vaca”.
30) O arguido só terminou as agressões, quando alertado pelos gritos de agonia da ofendida, o pai do arguido, AA, irrompeu pelo quarto.
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31) Durante o relacionamento que manteve com a Ofendida e pelo menos em Maio de 2016, o arguido, por várias vezes, tirou-lhe fotografias e filmou-a nua e a manter relações sexuais de cópula oral e vaginal consigo e guardou tais fotografias e filmes num cartão de memória Micro SD.
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32) Em todas as suas condutas, o arguido CC agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de humilhar, injuriar, amedrontar, menosprezar, magoar e privar da sua liberdade a ofendida, molestando-a física e psicologicamente, bem sabendo que era sua namorada, com vista a submetê-la à sua vontade e atingi-la na sua integridade moral e física e provocar-lhe medo e receio pela sua vida e integridade física, o que conseguiu, bem ciente da censura penal das suas condutas.
33) Ao privar a Ofendida da liberdade, fechando-a, o arguido CC bem sabia que o fazia contra a vontade desta.
34) Ao filmar e fotografar a ofendida, o arguido CC bem sabia que aquela era menor de idade e que não podia tirar e ter consigo tais fotografias e filmes. Mais se provou (arguido CC):
35) O arguido compareceu no julgamento, prestando declarações confessórias apenas na parte relativa às filmagens das relações sexuais e não manifestando qualquer arrependimento, declarando, ao invés, que a ofendida “é uma mentirosa”.
36) Mais se provou (registo criminal):
37) No processo n.º 300/16....... do Juízo Local Criminal ......., mediante decisão datada de 28 de Setembro de 2017, transitada em julgado em 30 de Outubro de 2017, o arguido foi condenado na pena principal de 3 anos e 2 meses de prisão, suspensa na execução por igual período de tempo, com regime de prova, e na pena acessória de proibição de contactos com a vítima por igual período de tempo, pela prática, no período compreendido entre Março e Setembro de 2016, de um crime de violência doméstica (tendo por vítima DD)
38) No processo n.º 494/16....... do Juízo Central Criminal ....., mediante decisão datada de 21 de Dezembro de 2017, transitada em julgado em 2 de Fevereiro de 2017, o arguido foi condenado na pena única de 5 anos de prisão, suspensa na execução pelo período de um ano, com regime de prova, pela prática, no período compreendido entre 8 de Abril e 3 de Julho de 2016, de treze crimes de roubo qualificado e um crime de roubo (desagravado pelo valor patrimonial diminuto dos bens roubados).
39) No processo n.º 34/16....... do Juízo Local Criminal ..............., mediante decisão datada de 29 de Junho de 2016, transitada em julgado em 14 de Setembro de 2016, o arguido foi condenado na pena de 6 meses de prisão, suspensa na execução pelo período de um ano, com regime de prova, pela prática, em 2 de Junho de 2016, de um crime de roubo simples. Mais se provou (condições socioeconómicas do arguido CC):
40) O arguido nasceu em 7 de Agosto de 1998.
41) CC reside na morada dos autos no agregado familiar de origem, constituído pelo pai e uma irmã mais nova, menor de idade.
42) O pai encontra-se profissionalmente ativo, exercendo funções de ajudante de motorista e em trabalhos gerais no armazém da empresa onde trabalha desde há vários anos.
43) Os pais do arguido encontram-se separados desde 2017.
44) A mãe padece de doença do foro da saúde mental encontrando-se com acompanhamento médico-psiquiátrico.
45) Decorrente da sua doença, evidencia fracas competências parentais para acompanhar os filhos, pelo que é o pai do arguido que orienta o agregado familiar há vários anos.
46) CC abandonou a escola tendo-se habilitado com o 7º ano de escolaridade.
47) O seu percurso profissional tem sido irregular, em trabalhos indiferenciados e de curta duração, em distribuição de publicidade, correspondência postal e na restauração, sem vínculos contratuais significativos, apenas celebrou um contrato de trabalho com a Mc Donald´s em agosto de 2018 onde permaneceu até Novembro do mesmo ano.
48) Quando trabalha participa nas despesas da casa para fazer face a uma situação económica familiar precária.
49) Quanto às características pessoais do arguido, aferidas no decurso do seu acompanhamento, é um jovem adulto que denota fraca capacidade de descentração, de compreensão do dano causado nas vítimas e ausência de raciocínio crítico, indiciador de uma deficiente interiorização de normas e valores sociais, assim como das obrigações impostas no âmbito das condenações aplicadas.
50) No âmbito do processo n.º 300/16......., o arguido está obrigado a frequentar o Programa para Agressores de Violência Doméstica (PAVD), durante o período da suspensão.
51) O arguido foi integrado no grupo que iniciou o módulo psiocoeducacional do PAVD em 1 de Outubro de 2019 e terminou em 3 de março de 2020.
52) O arguido estava informado e ciente deste programa e não compareceu a uma única sessão, mesmo após as várias diligências que se tentaram junto do mesmo, através de contactos telefónicos, que o arguido rejeitava e de falta de comparência às convocatórias para comparecer neste serviço.
B) Factos não provados:
1) Desde Setembro de 2016, o arguido CC agrediu a ofendida saltando a pés juntos em cima do seu corpo e utilizando um rolo da massa.
2) E chamava-lhe “otária” e “estúpida.
3) O arguido CC contava com a conivência dos pais quando trancava a Ofendida à chave na sua residência
4) No dia 13 de Agosto de 2017, enquanto ia agredindo a Ofendida, o arguido injuriava-a com diversos nomes, designadamente, “cadela”, “ordinária”, “otária”, “incapaz” e “estúpida”.
5) O arguido filmou as relações sexuais contra a vontade da Ofendida, uma vez que esta sempre se opôs a que o arguido fizesse tais fotografias e filmes.
6) Os arguidos AA e BB bem sabiam que o arguido CC, seu filho, aí mantinha a Ofendida fechada em casa, contra a sua vontade e não obstante, apesar de chegarem a estar sozinhos em casa com ela, mantiveram-na sempre fechada.
7) Os arguidos AA e BB em todas as suas condutas agiram sempre de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de auxiliar o arguido, seu filho, bem cientes da censura penal das suas condutas.
B
O Direito
1. As questões suscitadas pelo recorrente são as seguintes:
a) Errada agravação do crime de violência doméstica;
b) Aplicação das disposições legais especiais para jovens;
c) Medida das penas (parcelares e única);
d) Suspensão da pena.
2. Sustenta o recorrente que o tribunal agravou a moldura penal [do crime de violência doméstica] erroneamente, pois, o art. 155.º/1/2, CP, só procede à agravação relativamente aos crimes referidos nos artigos 153.º e 154.º do Código Penal, e não do crime de violência doméstica que está previsto no art. 152.º, cominando a pena, no caso do n.º 1, de prisão de um a cinco anos, e no n.º 2, de dois a cinco anos; sustenta ainda que não vinha acusado da prática do crime de sequestro, previsto no art. 158º, CP.
3. Se, como refere o recorrente, não sofre contestação que o crime de violência doméstica (art. 152.º, CP) não é agravado nos termos do art. 155.º, CP, também não resta dúvida que a pena é cominada no art. 152.º/1, CP, parte final, com a ressalva «se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal», cláusula de subsidiariedade expressa (Miguez Garcia, Castela Rio, CP, 2015, p. 652).
4. Quanto à alegação do arguido de que «não vinha acusado da prática do crime de sequestro, previsto no art. 158º do Código Penal», o recorrente não terá dado atenção à acusação onde, no seu final, expressamente consta «pelo exposto: - cometeu o arguido CC em autoria material, concurso real e na forma consumada: a) Um crime de violência doméstica, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 152.º, n.ºs 1, al. b), 2, 4 e 5 e 158.º, n.ºs 1 e 2, al. e), ambos do Código Pena». Em face do acabado de referir a conduta do arguido, tal como descrita na acusação, era passível em abstrato de uma «pena de prisão de 2 a 10 anos» (arts. 152.º1/, parte final, e 158.º/2/a, CP).
5. Entende o recorrente que «devia ser-lhe aplicado o regime previsto na Lei nº 401/82, de 23 de setembro». A decisão recorrida afastou a aplicação das disposições especiais para jovens (art. 9.º, CP e DL 401/82) argumentando a propósito o seguinte:
O arguido conta, actualmente 22 anos de idade e, não obstante a sua juventude, apresenta já três condenações averbadas no seu cadastro criminal, nomeadamente penas de prisão, suspensas na execução, pela prática de crimes de roubo e de violência doméstica contra a mesma vítima destes autos, cometidos entre Março e Setembro de 2016 relativamente aos quais beneficiou oportunamente da aplicação do regime penal especial para jovens e beneficiou da atenuação especial da pena.
Acresce que, nos presentes autos, está em causa a punição deste arguido por mais um crime de violência doméstica quando ainda estava a decorrer o julgamento do outro processo por violência doméstica contra a mesma vítima.
Num contexto em que o arguido não confessou os factos, nem manifestou qualquer arrependimento, qualquer nova atenuação especial da pena não deixaria de constituir uma situação injustificadamente desresponsabilizadora.
Tudo ponderado, não se perspectiva, assim, um juízo de prognose favorável de que uma eventual atenuação especial da pena propicie sérias vantagens para a reinserção social deste arguido, ficando, todavia, sempre ressalvada a ponderação da juventude do arguido na medida concreta da pena.
6. A questão suscitada tem pertinência, pois não foi aplicado ao arguido o regime penal de jovens adultos, regulado no Decreto Lei nº 401/82 de 23 de setembro, quando à data da prática dos factos, não tinha ainda atingido os 21 anos de idade. Se é correto o entendimento de que o regime especial do Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de setembro, não é de aplicação automática, também é certo que o tribunal não está dispensado de considerar, tratando-se de arguido com menos de 21 anos, a pertinência ou inconveniência da aplicação de tal regime, devendo justificar a posição adotada, ainda que seja no sentido da não aplicação, pois estamos perante um «poder-dever» vinculado que o juiz deve usar sempre que se verifiquem os respetivos pressupostos (ac. STJ de 11.06.2003, disponível em www.dgsi.pt).
7. Neste instituto, o legislador acolheu o ensinamento de outros ramos do saber que explicam que na adolescência e no início da idade adulta, os jovens adaptam-se ou não, melhor ou pior, em maior ou menor grau, às várias transformações que vivenciam. Neste ciclo de vida, não raramente, os jovens enveredam por condutas ilícitas, mas em regra a criminalidade é um fenómeno efémero e transitório (Norman A. Sprinthall; W. Andews Collins, Psicologia do Adolescente, uma abordagem desenvolvimentista, 1994, p. 501). Importa por isso, e estas são as palavras do legislador, dado o carácter transitório da delinquência juvenil, evitar a estigmatização, o que só se consegue com o afastamento, na medida do possível, da aplicação da pena de prisão.
8. O regime especial para jovens tem, por outro lado, a vantagem de permitir uma transição gradual, menos abrupta e dramática, entre a inimputabilidade e a imputabilidade, entre o direito dos menores e o dos adultos, reconhecido como é que o estabelecimento de limiares perentórios de imputabilidade constitui algo de controverso.
9. No caso, verifica-se que a decisão recorrida equacionou a aplicação do regime para jovens, pelo que não padece de omissão de pronuncia sobre questão que devia apreciar (art. 379.º/1/c, CPP). Questão diversa, e que importa abordar de seguida, é a do acerto da opção da decisão recorrida. Vejamos.
10. O argumentário de que o arguido não confessou os factos, nem manifestou qualquer arrependimento, como fundamento para a não aplicação do regime para jovens é equívoco. Importa recordar que o arguido é senhor de um direito ao silêncio e de um direito a prestar declarações, sem que o seu silêncio possa desfavorecê-lo (art. 343.º/1, CPP). Esta é uma «terminante proibição de valoração contra o arguido», (Jorge de Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 1993, p. 344, § 357). A atenuação especial relativa a jovens pode funcionar sem confissão e arrependimento (art. 72.º/2, CP) pois é um dos «casos expressamente previstos na lei» que não depende da verificação das circunstâncias do art. 72.º/2, CP, (art. 4.º DL 401/82).
11. Afirma a decisão recorrida que o arguido, não obstante a sua juventude, apresenta já três condenações averbadas no seu cadastro criminal, nomeadamente penas de prisão, suspensas na execução, pela prática de crimes de roubo e de violência doméstica, este contra a mesma vítima destes autos, cometidos entre março e setembro de 2016 relativamente aos quais beneficiou oportunamente da aplicação do regime penal especial para jovens e beneficiou da atenuação especial da pena. Em relação a uma dessas condenações o prazo de suspensão de execução da pena de prisão já decorreu, sem que se tivesse o cuidado de saber e dar nota se foi declarada extinta ou revogada. Quanto às outras condenações importa sublinhar que foram proferidas depois de ter cessado a conduta delituosa do arguido nos presentes autos. De qualquer modo, não é exigência ou requisito de aplicação do regime penal especial para jovens a falta de antecedentes criminais, nem a existência de pena de prisão suspensa na sua execução obsta ou exclui, sem mais, a aplicação do instituto.
12. A violação das medidas de coação aplicadas em anterior processo, tem um modo de reação própria (art. 203.º, CPP) que não passa pelo efeito agravativo autónomo em processo subsequente.
13. O recorrente, por seu lado, limita-se a uma genérica discordância da não aplicação do regime penal especial para jovens nada concretizando para opção diversa. Esquece que se exigem sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado e não apenas vantagens para o jovem. Que o regime penal especial para jovens era mais vantajoso para o recorrente, não restará dúvida. Mas não é isso que está em causa; o que está em causa, repete-se, é saber se em concreto há sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do recorrente. Percorrida a factualidade assente, constata-se que a conduta do arguido tem uma carga negativa de nível tão elevado que seria muito difícil fundamentar a seriedade das razões que levariam o tribunal a crer que a atenuação especial conduziria a reais vantagens para a reinserção social do arguido, exigência iniludível para sustentar a aplicação do mecanismo jurídico atenuativo em discussão. A sociedade tolera uma certa «perda» de efeito preventivo geral, isto é, conforma-se com a aplicação do regime de jovens; mas, quando essa aplicação possa ser entendida pela sociedade, como uma injustificada indulgência e prova de fraqueza face ao crime, quaisquer razões de prevenção especial que aconselhassem a aplicação do regime penal especial para jovens cedem, devendo aplicar-se a pena de prisão (Anabela Rodrigues, Critério de Escolha das Penas de Substituição no Código Penal, Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, Coimbra, 1984, p. 22 e 23).
14. É o caso dos autos, pelo que é correto o afastamento da aplicação do regime especial para jovens. A conduta do arguido nos presentes autos perspetivada com o histórico em relação ao qual se encontra numa relação de concurso, assume tal gravidade e afronta valores fundamentais da vida em sociedade que já não se compadece com a aplicação de uma reação penal não detentiva. A aplicação de uma pena de prisão é, agora, inevitável.
15. Questiona o recorrente as medidas das penas, parcelares e única, de modo a que a esta última seja fixada em quantum que admita a sua suspensão. As penas fixadas são as seguintes:
Crime de violência doméstica agravada, p. e p. pelos artigos 152.º/1/b/2, e 158.º/1/a/e, CP, 6 (seis) anos de prisão;
Crime de pornografia de menores, p. e p. pelo art. 176.º/1/b, CP, 2 (anos) e 3 (três) meses de prisão;
Em cúmulo jurídico, na pena única de 7 (sete) anos de prisão.
16. Em tema de medida da pena diz a decisão recorrida:
(…) No que respeita aos factos, o crime de violência doméstica agravado praticado na pessoa da ofendida DD apresenta uma elevada ilicitude na medida em que é cometido pela segunda vez contra a mesma vítima e revestiu diversas formas de violência, nomeadamente maus tratos físicos e psicológicos, entre os quais avultam as agressões físicas e a privação de liberdade.
Acresce que o arguido aproveitou a orfandade da vítima menor de idade para a subjugar e maltratar.
O dolo do agente foi directo e intenso, como sucede naturalmente neste tipo de criminalidade.
O crime de pornografia de menores praticado na pessoa da mesma ofendida DD apresenta uma ilicitude mediana pois o arguido estava quase a perfazer 18 anos de idade e não se provou que tivesse agido nesta parte contra a vontade da vítima então com 15 anos de idade, ainda que o seu consentimento fosse então legalmente irrelevante.
No que respeita à personalidade do arguido, importa ter presente que o mesmo tinha 17 a 19 anos de idade quando cometeu os factos sob julgamento e tem antecedentes criminais de vária natureza, incluindo violência doméstica relativamente à mesma ofendida.
Por outro lado, o arguido relaciona-se com os factos provados desvaliosos de uma forma problemática, pois não manifesta qualquer arrependimento e até assume uma postura de vitimização quando apelida a vítima de “mentirosa”.
Não obstante o arguido ter inviabilizado a elaboração de relatório social actualizado é manifesto que o mesmo continua a revelar dificuldades de descentração, vitimização e reduzida capacidade de avaliação crítica em relação à situação em que se encontra, bem como uma impulsividade que desemboca em reacção explosiva e passagem ao acto agressivo.
É também manifesto que o mesmo revela uma deficiente interiorização de normas e valores sociais, assim como das obrigações impostas no âmbito das condenações aplicadas.
As necessidades de prevenção geral são elevadíssimas relativamente ao crime de violência doméstica, pois as cifras respeitantes a este crime são elevadas e muitas vezes escapam à punição em virtude da forte dependência e da coacção a que as vítimas são sujeitas, reclamando, por isso mesmo, uma forte resposta de reposição da eficácia da norma jurídica e dos bens jurídicos afectados.
Acresce que a violência doméstica, não raras vezes, acaba por redundar em crimes de ofensas à integridade física graves, senão mesmo em homicídios, que urge igualmente prevenir.
As necessidades de prevenção geral são também elevadas relativamente à pornografia de menores e às gravações ilícitas, sobretudo numa sociedade cada vez mais tecnológica, com facilidade de captação de imagens com qualquer smartphone e maior facilidade de difusão dessas imagens na Internet com um potencial destrutivo muito elevado para as vítimas.
As necessidades de prevenção especial são muito elevadas pois o arguido maltratou, novamente, a sua namorada e acabou por não confessar e não manifestar no julgamento qualquer arrependimento pelo mal praticado, existindo assim uma forte probabilidade de o arguido vir a reincidir em comportamentos semelhantes, a prevenir necessariamente, para além da privação temporária da liberdade, com intervenção médica especializada.
Por outro lado, o arguido apresenta antecedentes criminais de igual natureza e continuou a perseguir e a maltratar a ofendida, mesmo após ter sido detido e sujeito a interrogatórios judiciais, com aplicação de medidas de coacção de afastamento da vítima.
Aliás, o arguido também estava sob a incidência de duas penas de prisão suspensas na execução quando cometeu os factos ora sob julgamento (processos n.º 34/06 e 494/16).
Não obstante a juventude do arguido, a sua culpa é elevada relativamente ao crime de violência doméstica tendo por vítima a sua namorada em virtude da “reincidência” e de saber que estava a ser judicialmente escrutinado quando agia criminalmente contra a mesma vítima.
16. As considerações tecidas a propósito da medida da pena merecem acolhimento com as seguintes observações críticas. A circunstância de os pais da vítima terem falecido, não autoriza, sem mais, a conclusão desvaliosa para o arguido de que ele «aproveitou a orfandade da vítima menor de idade para a subjugar e maltratar». Uma situação é os progenitores da vítima terem falecido; outra o arguido aproveitar a orfandade da vítima menor de idade para a subjugar e maltratar, realidade que não se apurou, nem a factualidade apurada fornece base bastante para inferir.
17. A ênfase na menoridade da vítima não pode ser feita sem também considerar que o arguido era três anos e um dia mais velho que a vítima e que aquando da conduta que levou a cabo tinha 17 e 18 anos, sendo que o último ato de execução relativo à violência doméstica ocorreu escassos dias após completar os 19 anos. É claro que três anos nestas idades podem fazer a diferença.
18. As condenações nos processos 494/16 e 300/16, foram proferidas em 21.12.2017 e 28.09.2017, pelo que, tendo a última conduta do arguido nos presentes autos ocorrido em 13.08.2017, tal não consente que se afirme deficiente interiorização «das obrigações impostas no âmbito das condenações aplicadas». Do mesmo modo a factualidade apurada não consente a afirmação de o arguido também estar sob a incidência de condenação de pena de prisão suspensa na execução no processo 494/16, pois a condenação nesse processo ocorreu em 21.12.2017, depois de finda a atuação delituosa nestes autos em 13.08.2017.
19. Finalmente, não podem ser sobrevalorizadas as necessidades de prevenção especial pela circunstância de o arguido não confessar e não manifestar arrependimento, como já referimos no § 10.
20. Importa enfatizar que para além da medida ótima de tutela de bens jurídicos não é legitima a agravação da pena em homenagem a autónomas exigências de prevenção geral negativa ou prevenção de intimidação da generalidade da sociedade (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, 3.ª ed. p. 93). Recordando Cesare Beccaria e a confirmação da moderna criminologia, o efeito preventivo é mais o resultado de justiça pronta, «a proximidade entre o delito e a pena», que da severidade das penas.
21. Um pequeno exercício fornece elementos relevantes para a isonomia na determinação da medida da pena, do quantum necessário, proporcionalidade (art. 18.º, CRP) e a igualdade possível (art. 13.º, CRP, ac. STJ 17.04.2013, www.dgsi.pt). O pedaço de vida comum de arguido e vítima – o namoro – desenrolou-se entre fevereiro de 2016 a 13 de agosto de 2017, podendo ser julgado num só processo, foi cindido, não importando aqui a razão, em dois processos. Se julgado num único processo, a pena máxima aplicável pela violência doméstica ascendia a 10 anos de prisão. Somando as penas aplicadas, a esse pedaço de vida, em cada um desses dois processos (6 anos de prisão +3 anos e dois meses) temos nove anos e dois meses de prisão. Tanto basta para que nos interroguemos se na determinação da reação penal aplicada ao concreto arguido a culpa efetivamente funcionou como limite absoluto da pena. Mas não só.
22. Sendo indiscutíveis as exigências de prevenção especial, no caso foram exponenciadas essas exigências, com base em que este era o segundo crime contra a vítima por violência, o que sendo indiscutível, levou a que a decisão recorrida olvidasse que essa condenação pelo primeiro crime ocorreu já depois de cessada a conduta delituosa nos presentes autos. A situação dos presentes autos não é assimilável às situações em que a prática do segundo crime ocorre depois de uma decisão condenatória, caso em que a condenação constitui, ou deve constituir, para o agente uma solene advertência para respeitar e agir conforme o direito.
23. No processo n.º 300/16....... do Juízo Local Criminal ......., a decisão é de 28 de setembro de 2017, transitada em julgado em 30 de outubro de 2017, e o último facto levado a cabo nos presentes autos ocorreu em 13.08.2017. Repete-se: sendo patentes as necessidades de prevenção especial (quer negativa, quer positiva ou de socialização) foram as mesmas exacerbadas porque o arguido não confessou nem se arrependeu como se o atual direito penal exigisse como condição da aplicação da pena justa e equitativa uma metanoia. Só poderíamos falar de uma culpa acrescida em relação à conduta dos presentes autos se a condenação pela violência doméstica no processo n.º 300/16......., fosse anterior à conduta agora em apreciação, o que não ocorre. Nesse caso é que podíamos afirmar que o arguido tinha uma personalidade desrespeitadora dos valores jurídico-criminais o que fundamentava uma agravação da pena (Anabela Miranda Rodrigues, A determinação da medida da pena privativa de liberdade, 1995, p. 669). Finalmente, não pode ser estabelecida no caso uma inferência entre a falta de confissão e potencial reincidência. A condenação do arguido por um segundo crime de violência doméstica, não basta para o considerar reincidente faltando a condenação anterior transitada em julgado em pena de prisão efetiva e os demais requisitos exigidos pelo art. 75.º CP.
24. Quanto ao crime de pornografia a conduta do arguido consistiu em tirar fotografias e filmar a menor nua e a manterem relações sexuais, entre os dias 8 e 14 de maio de 2016, registo que ficou guardado num cartão de memória Micro SD. Conforme consta da motivação, logo em junho de 2016, o cartão Micro SD, encontrava-se na posse da menor DD, p. 12/13 do acórdão, altura em que foi junto ao processo de promoção e proteção n.º 10958/15.0T8SNT. Apesar de não ter beneficiado da aplicação das disposições especiais para jovens, importa não esquecer a idade do arguido à data destes factos: o arguido tinha dezassete anos.
25. Em face do anteriormente exposto julgamos proporcionada a pena de 4 (quatro) anos de prisão para o crime de violência doméstica e a pena de 1 (um) ano e seis meses para o crime de pornografia de menores. A redução das penas parcelares importa a reformulação das operações do cúmulo jurídico.
26. A moldura do concurso, a pena única a aplicar varia entre o limite mínimo de quatro anos de prisão (a mais elevada das penas singulares aplicadas aos vários crimes, art. 77.º/2, parte final, CP) e o limite máximo de cinco anos e três meses de prisão (a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (art. 77.º/2, 1.ª parte, CP). Na determinação da medida da pena única, devem ser considerados, em conjunto, os factos e a personalidade (art. 77.º/1, CP). Em tema de pena única a decisão recorrida repisou a existência de antecedentes criminais e a ineficácia destas condenações e das medidas de coação, a falta de confissão e de arrependimento. Como já vimos, as asserções relativas à ineficácia destas condenações e das medidas de coação, a falta de confissão e de arrependimento não são inteiramente corretas. O conjunto factual deve ser considerado na sua globalidade de modo a descortinar as possíveis conexões entre as diversas condutas. No caso dos presentes autos, surpreende-se a dificuldade do arguido, num contexto relacional, de respeitar o outro, nas dimensões básicas da integridade física e da liberdade de movimentos, que foram violados num grau e dimensão grave. O namoro deve ser uma relação entre iguais e não uma relação de poder baseada na agressividade. O arguido, apesar de jovem e com pouca experiência de vida, parece ter uma visão distorcida do relacionamento amoroso. Apesar da pluralidade de condutas não temos base suficiente para afirmar qualquer tendência do recorrente para a prática de crimes contra as pessoas. Finalmente, o efeito expansivo na pena parcelar mais grave (violência doméstica) derivado do crime de pornografia não deve ultrapassar os seis meses de prisão. Perante o exposto julgamos proporcionada a pena única quatro anos e seis meses.
27. Em matéria de pressupostos de suspensão de execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos, diz o art. 50.º/1, CP, que o tribunal suspende a execução se atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
34. Verificado o pressuposto objetivo – pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos – importa averiguar se a prognose de ressocialização é favorável. Só o prognóstico favorável permite a suspensão da execução da pena de prisão. Não estando quanto a ele convicto o julgador, falhará uma exigência legal devendo negar-se a possibilidade de suspensão. Como realça Jorge de Figueiredo Dias (Direito Penal Português, as consequências jurídicas do crime, 1993, p. 344) o que está em causa não é qualquer certeza, mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda, devendo o tribunal estar disposto a correr um certo risco fundado e calculado – sobre a manutenção do agente em liberdade.
35. No caso, há razões muito sérias para duvidar da capacidade do arguido de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, dada a repetição e o acumular de comportamentos contra o direito, pelo que o juízo de prognose é desfavorável e a suspensão de execução da pena de prisão negada.
III
Decisão:
Acordam em julgar parcialmente procedente o recurso do arguido e, em consequência, reduzem a pena pela prática de um crime de violência doméstica agravada, p. e p. pelos artigos 152.°, n.ºs 1, al. b), e 2, e 158.º, n.º 1, alíneas a) e e), do Código Penal, para 4 (quatro) anos de prisão e a pena pelo crime de pornografia de menores, p. e p. pelo art. 176.°, n.º 1, al. b), do Código Penal, para 1 anos e seis meses de prisão; fixam a pena única em quatro anos e seis meses de prisão.
Sem tributação.
Supremo tribunal de Justiça, 08.07.2021.
António Gama (Relator)
João Guerra