| 11/09.0GASTS.S1 |  |
CONDIÇÃO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
CÚMULO JURÍDICO
FUNDAMENTAÇÃO
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
MATÉRIA DE FACTO
NULIDADE DA SENTENÇA
PENA SUSPENSA
PENA ÚNICA
REQUISITOS DA SENTENÇA
DIREITO CONSTITUCIONAL - TRIBUNAIS.
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - RECURSOS.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - ACTOS PROCESSUAIS / FORMA DOS ACTOS E SUA DOCUMENTAÇÃO - JULGAMENTO / AUDIÊNCIA / PRODUÇÃO DA PROVA - SENTENÇA - RECURSOS - EXECUÇÃO DA DECISÃO PENAL / EXECUÇÃO DA PENA SUSPENSA.
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, (1993), pp. 291 e seguintes, 329, 335 e 339.
- Maria João Antunes, RPCC, Ano 4, Fasc. 1, p. 120.
- Pessoa Vaz, Direito Processual Civil, (1998), p. 222.
- Victor Sá Pereira e Alexandre Lafayette, “Código Penal”, Anotado e Comentado, p. 235.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 722.º, N.º 3, 729.º, N.º 2.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 97.º, N.ºS 2 E 4, 339.º, 340.º, N.º1, 374.º, 375.º, 379.º, N.º1, ALS. A), C), E N.º2, 380.º, N.º1, AL. A), 426.º, N.º1, 434.º, 471.º, N.º2, 472.º, N.º1, 474.º, 492.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, N.º1, 55.º, 56.º, 57.º, 71.º, N.º1, 77.º, N.º1, 2.ª PARTE, E N.º3, 78.º, N.º1.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 202.º, N.º1, 205.º, N.º1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 11-10-2006 E DE 15-11-2006 DO STJ IN Pº N.º 1795/06, E Pº N.º 3268/04, DISPONÍVEIS NAS BASES DE DADOS DA DGSI; DE 21.03.2007, Pº N.º 24/07-3ª; DE 09-01-2008, Pº N.º 3177/07, DISPONÍVEL EM WWW.DGSI.PT; DE 29.03.2012, Pº N.º 316/07.5GBSTS.S1-3ª; DE 26.04.2012, Pº N.º 70/08.3ELSB.L1.S1-5ª; DE 21.06.2012, Pº N.º 778/06.8GAMAI.S1-5ª; DE 05.07.2012, PºS N.ºS 246/11.6SAGRD.S1 E 145/06.SPBBRG.S1; DE 15.11.2012, Pº N.º 178/09.8PQPRT-A.P1.S1 E DE 14.03.2013, Pº N.º 287/12.6TCLSB, TODOS DA 3ª SECÇÃO.
I - A sentença deve ser auto-suficiente, no sentido de conter todos os elementos indispensáveis à sua compreensão, sem necessidade de consulta do processo.
II -Considera-se desrespeitador da exigência de fundamentação a omissão dos factos que permitam a todos os destinatários da sentença de cúmulo jurídico perceber a realidade concreta do feito julgado e a sua conexão com a personalidade do arguido.
III -A medida da pena conjunta, também no caso de concurso de conhecimento superveniente, é fixada em função dos critérios gerais de culpa e das exigências de prevenção (arts. 40.º, n.º 1 e 71.º, n.º 1, do CP), a que acresce o critério especial da 2.ª parte do n.º 1 do art. 77.º do CP, isto é, são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
IV -A decisão cumulatória deve descrever, ainda que de forma sintética, os factos integradores dos crimes em concurso e as circunstâncias envolventes que permitam uma avaliação do ilícito global em ordem à determinação da pena única.
V - É nulo o acórdão de cúmulo jurídico, por insuficiente fundamentação, que seja omisso quanto aos factos que permitam ajuizar sobre o grau de ilicitude de cada um dos crimes em concurso (e, naturalmente, sobre a imagem global do facto) e quanto ao modo como o arguido vem cumprindo (ou não) os deveres e as obrigações a que as penas de suspensão da execução da prisão foram subordinadas.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. O Tribunal Colectivo do 2º Juízo Criminal de Santo Tirso, depois de realizada a audiência a que se refere o artº 472º do CPP, condenou o arguido AA, nascido em ..., na freguesia de ..., concelho da ..., filho de BB e de CC, ..., ..., residente na ..., na pena conjunta de 7 (sete) anos de prisão.
Inconformado, recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça, retirando da respectiva motivação as seguintes conclusões:
«1 – Defende o Supremo Tribunal de Justiça que em casos de cumulo jurídico por conhecimento superveniente estamos perante uma especial necessidade de fundamentação, conforme dispõe o artº 71º nº 3 do CP e os artºs 97º nº 5 e artº 375º, nº 1 do CPP, em aplicação do comando ínsito no artº 205º, nº 1 da CRP, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
2 – O acórdão recorrido, não atendeu ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreender[e]m-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através de uma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente tendo-se em conta a caracterização desta, com a sua projeção nos crimes praticados, enfim há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os concretos factos ajuizados, a uma analise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o da prevenção, de proteção de bens jurídicos.
3 – O acórdão recorrido não teve em conta o conjunto dos factos que integram os crimes em concurso, não fez uma avaliação da gravidade da ilicitude global, de forma [a] ficcionar o conjunto de crimes em concurso como um todo, globalizado, e não teve em conta a existência ou não de ligações ou conexões entre os factos em concurso.
4 – O acórdão recorrido, não teve o especial cuidado na fundamentação da pena conjunta, ficando a decisão cumulatória baseada numa breve e genérica alusão dos factos, sem qualquer reporte a uma efetiva ponderação abrangente da situação global e relacionação das condutas apuradas com a personalidade do agente, sob pena de inquinação da decisão com o vício de nulidade, nos termos dos artºs 374º, nº 2 e artº 379º, nº 1, alíneas a) e c) do CPP.
5 – O Acórdão recorrido falha na fundamentação da pena conjunta, sendo desnecessário a fundamentação alongada (artº 374º nº 2 do CPP) ou as exigências de rigor e extensão (artº 71º do CP) mas suficiente por forma a se conseguir estabelecer as conexões existentes entre os factos e a personalidade do autor daqueles devendo a decisão que fixa a pena única funcionar como peça autónoma, refletindo a fundamentação individualizada, própria e suficiente.
6 – O Acórdão recorrido não teve em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artº 71º do CP (exigências gerais de culpa e prevenção), em conjugação, com a proclamação de princípios ínsita no artº 40º do CP, atenta a necessidade da tutela de bens jurídicos ofendidos e das finalidades da pena, incluindo a conjunta, aqui acrescendo o critério especial do artº 77, nº 1 do CP, o que significa que o dever de fundamentação de aplicação da pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, sendo que no caso, a ordem de grandeza de lesão dos bens jurídicos tutelados e a sua extensão não fica demonstrada pela simples enunciação do tipo legal violado, o que passa pela sindicância do efetivo respeito pelo principio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
7 – O Acórdão recorrido falha na fixação da pena conjunta, onde não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspetiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do arguido em que foram cometidos vários crimes, sem que, entretanto, o agente tenha sido advertido pela prática de qualquer deles, tenha recebido uma solene admonição concretizada numa condenação transitada em julgado.
8 – O Acórdão recorrido falha nos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime a dar indícios de projeto de uma carreira, ou é antes a expressão de uma pluricasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido mas antes numa conjugação de fatores ocasionais, sem repercussão no futuro.
9 – O Acórdão recorrido falha no modelo de fixação da pena no concurso de crimes, em que determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares crimes, cabe ao tribunal, na moldura do concurso definida em função das penas parcelares, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos que determinam as penas parcelares por cada crime. Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido.
10 – O Acórdão recorrido não valorou devidamente, as indicações relativamente à personalidade da recorrente que se deduzem dos factos constantes do relatório social e outros “agora” trazidos ao recurso, são positivas, apontando para um juízo consistente de prognose ressocializadora; provou-se, com efeito, que o arguido conheceu o desvalor dos atos e mostrou-se motivado para assumir um estilo de vida socialmente responsável. Há, assim, que considerar também na fixação da pena única a perspetiva prognóstica da medida da pena no comportamento futuro do agente; isto significa que a pena não poderá ser fixada em medida que comprometa a perspetiva de ressocialização.
11 – O acórdão recorrido apenas tinha em concurso penas de prisão suspensas na sua execução e ao decidir aplicar a pena de 7 anos de prisão sem que tenha havido decisão nos termos do artº 56º e artº 492º do CP, não resultando dos factos que o tribunal a quo tivesse tomado em consideração que nos processos em que foram aplicadas foi decidida a revogação ou a extinção das penas suspensas, assim, deixou de se pronunciar sobre questão que devia decidir, havendo omissão que integra a nulidade a que se refere o artº 379º, nº 1 alínea c) do CPP.
12 – O Acórdão recorrido não respeitou o comando do artº 56º do Código Penal, quanto à revogação; mesmo verificados os pressupostos de que depende, é sempre necessária uma decisão que aprecie e avalie se a quebra dos deveres de que depende a suspensão assume gravidade que determina a revogação, e mesmo em caso de prática de crime, é necessário que uma decisão verifique que, concretamente, não puderam ser alcançadas as finalidades que estiveram na base da suspensão. Só a revogação determina o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença – artº 56º, nº 2 do CP. A pena suspensa é declarada extinta se, como dispõe o artº 57º, nº 1 do CP., durante o período de suspensão não houver motivos que possam conduzir à revogação.
13 – O Acórdão recorrido, em sede de cúmulo, ao atribuir ao arguido uma pena de 7 anos de prisão, efetiva, “revogando” todas as penas anteriores, suspensas, violou o princípio constitucional plasmado no artº 29º, nº5 da Constituição da Republica Portuguesa quando se estabelece como princípio a proibição de reviver processos já julgados com resolução executória afirmando “Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”.
14 – O Acórdão recorrido faz duplo julgamento dos mesmos factos ao submeter a um processo um acusado duas vezes pelos mesmos factos, seja em forma simultânea ou sucessiva, violando o principio “ne bis in idem”, que visa limitar o poder de perseguição e de julgamento, autolimitando-se o Estado e proibindo-se o legislador e demais poderes estaduais à perseguição penal múltipla e, consequentemente, que exista um julgamento plural, por força deste princípio, a única revisão possível é uma revisão a favor do condenado.
15 – O Acórdão recorrido ao decidir aplicar a pena de 7 anos de prisão efetiva, sem que tenha havido decisão nos termos do artº 56º e artº 492º do CP, não resultando dos factos que o tribunal a quo tivesse tomado em consideração que nos processos em que foram aplicadas foi decidida a revogação ou a extinção das penas suspensas, acaba por “re-sancionar” o arguido, com uma moldura penal diferente, mais gravosa, pelos mesmos factos já julgados em processos com transito em julgado das sentenças condenatórias.
16 – O Acórdão recorrido, ao aplicar esta nova moldura penal, 7 anos de prisão, decidida com base no certificado de registo criminal, das certidões e do relatório social juntos, viola, no entendimento do recorrente, o princípio da oralidade e imediação de produção de prova.
Nestes termos e no mais de Direito que V. Exs. Doutamente suprirão deve o Douto Acórdão recorrido ser revogado e/ou anulado com realização de outro Acórdão, em que a pena de prisão máxima, justa adequada e proporcional não deverá exceder 5 anos, suspensa na sua execução e sujeito a regime de prova nos precisos termos em que o arguido vinha fazendo»
Respondeu o Senhor Procurador da República que considerou:
- que o acórdão recorrido «satisfaz, ainda que de forma sintética, as exigências de fundamentação: identifica concretamente a espécie e números de crimes, o tempo da sua prática e das respectivas condenações, as penas aplicadas, a história e condição social, económica, familiar e profissional do condenado e os pressupostos do concurso de penas», improcedendo, assim, «a alegada falta de fundamentação que, de resto, o arguido, ora recorrente, confunde com a omissão de pronúncia quanto a factos valorados e julgados em cada um dos processos que culminaram nas diversas penas parcelares».
A este propósito, alega que «a decisão do cúmulo jurídico incide (e bem) na apreciação global dos factos que motivaram as diversas condenações na sua ligação com a personalidade do arguido (artigo 77º, n.º 1, do Código Penal), [mantendo-se] intocados, porque intangíveis, os factos considerados como provados em cada uma das decisões integradas no cúmulo, em pleno respeito pelo caso julgado que sobre estes se formou. Consequentemente, a “dimensão económica dos prejuízos causados”, a “intensidade da ofensa”, a “dimensão da violação do bem jurídico ofendido”, o “valor monetário entregue pelo arguido aos ofendidos”, a “violação de direitos de personalidade ou à integridade física”, a “natureza, extensão e consequência da mesma” ou até o “arrependimento manifestado” não deixaram de ser considerados na escolha e determinação da medida concreta de cada uma das penas parcelares aplicadas, assim sujeitas ao caso julgado das respectivas decisões. A não ser assim, a decisão de cúmulo jurídico das diversas penas em concurso funcionaria, na prática, como uma instância de revisão das decisões judiciais anteriores, algo que, manifestamente, não está implícito, nem no texto nem no pensamento legislativos. Neste domínio, importa, pois, a consideração dos factos no seu conjunto e a personalidade do agente (artigo 77º, n.º 1, do Código Penal), não devendo ser levadas em consideração as circunstâncias já anteriormente atendidas na determinação das medidas concretas das penas parcelares, salvo quando elas se reportem ao conjunto dos factos, sob pena de violação do princípio da dupla valoração», a propósito do que cita José Osório, in “Actas da Comissão Revisora do Código Penal”, 1.965, página 153;
- que a pena conjunta cominada não violou os critérios legais, designadamente o preceituado nos artºs 71º e 77º, do CPenal;
- que «a maioria da doutrina, como da jurisprudência, reconhece que não só é admissível, como obrigatória, a acumulação jurídica de penas de prisão efectivas com penas de prisão suspensas na sua execução»;
- que o Recorrente não tem razão quando alega que «a condenação em pena de prisão efectiva, “revogando” todas as penas de prisão suspensas na sua execução, viola o princípio constitucional plasmado no artigo 29, n.º 5, da Lei Fundamental», citando nesse sentido jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça.
E concluiu pela confirmação do acórdão recorrido.
A Senhora Procuradora-geral Adjunta do Supremo Tribunal de Justiça tem opinião contrária.
Assim,
a) Pronunciando-se com particular desenvolvimento sobre a questão da integração de penas de suspensão da execução da prisão na pena conjunta, no caso de conhecimento superveniente de concurso, conclui ser «ilegal a integração em cúmulo jurídico de uma pena de prisão substituída, enquanto a sua execução não possa ser efectivada por não se mostrar revogada, nos termos do acima referido artigo [o artº 56º do CPenal], a pena de substituição…».
Para o efeito, invocou, designadamente,
- a natureza da pena de suspensão da execução da pena de prisão, como uma pena de substituição em sentido próprio e, como tal, uma verdadeira pena autónoma, «uma outra pena», e não como simples forma de execução da pena de prisão substituída, no que se louvou na «voz autorizada de Beleza dos Santos, de Eduardo Correia e de Figueiredo Dias»;
- a evolução legislativa relativa à influência na revogação da pena suspensa dos crimes cometidos antes e durante o período da suspensão: se na versão original do CPenal de 1982, a segunda hipótese, mas já não a primeira, determinava a revogação automática da suspensão (arts. 50º e 51º, nº 1), já na versão resultante da Revisão de 1995 – artº 56º, nº 1 – enquanto o crime cometido durante o período de suspensão deixou de impor a revogação automática da suspensão da execução da pena, o crime cometido antes «nunca pode implicar a execução da pena de prisão substituída, por manifestamente não constituir fundamento de revogação da pena de substituição»; poderá, quando muito, relevar para efeitos do artº 492º do CPP. E recordou a discussão que se travou no seio da Comissão de Revisão a propósito do tema;
- que, quer no caso de modificação das condições impostas na pena de substituição quer no caso da sua revogação, a lei – arts. 492º, nº 2 e 495º, nº 2, do CPP – impõe se assegure sempre «um amplo contraditório»;
- que «no artigo 77.º do CP não está prevista a possibilidade de cúmulo jurídico de uma pena de prisão com um pena de substituição, nomeadamente a pena não privativa de liberdade prevista no artigo 50.º n.º 1, do CP. Antes, claramente decorre do seu n.º 3 opção no sentido de «a diferente natureza» da pena não privativa de liberdade (no caso, a pena de multa) dever manter‑se na pena única».
E, por isso, concluiu que o Tribunal a quo, ao realizar o cúmulo jurídico aqui em causa, revogou a pena de substituição, ao arrepio da previsão legal que, no já antes referido artº 56º, nº 1, prevê taxativamente os casos em que a revogação pode ocorrer, «criando, contra legem um fundamento novo»; que «não pode ser objecto de reavaliação, ou de reponderação judicial, com o fim de efectivação da execução da pena de prisão substituída, decisão transitada em julgado que suspendera a execução da pena de prisão … ao abrigo … do artigo 50º, nº 1, do CP, sempre que – o condenado esteja a cumprir ou tenha cumprido integralmente as condições de que dependia a suspensão (artº 56º, nº 1,a), do CP); – não haja conhecimento da prática de crime superveniente (artigo 56º, nº 1,b), da CP; e – não se demonstre que as finalidades da punição, subjacentes à opção pela imposição da pena de substituição, tenham sido frustradas [artigo 56º, nº 1,b), do CP9]»
E aos que, invocando Figueiredo Dias (“… As Consequências jurídicas do Crime”), defendem tese contrária, observa que, «quando da publicação da referida obra, não estava em vigor o sistema posteriormente introduzido com a Revisão de 1995 do Código Penal — que como vimos impede não só a revogação automática, como exclui dos pressupostos substanciais da revogação a existência de crime anteriormente cometido; [que] – o regime vigente em 1993, data da publicação da obra citada, admitia a revogação da pena de substituição em virtude do posterior conhecimento da prática de crime antes do início da execução da pena suspensa».
De qualquer modo, adianta, «não é esse o entendimento preconizado naquela obra pelo insigne Professor, o que aliás sempre seria contraditório com o que sempre defendeu não só quanto à natureza e autonomia das penas de substituição, mas também quanto à revogação não automática das penas de substituição, por que propugnou quando da Revisão de 1995 do Código Penal, em consonância com os fundamentos político/dogmáticos do movimento, em que se radicam as penas de substituição, de luta contra as penas de prisão aplicadas à pequena, média baixa criminalidade.
E analisando os vários momentos em que, na referida obra, o ilustre Professor aborda o problema (§§ 408, 409, 419 e 430), concluiu que, «na obra citada, o Professor Doutor Figueiredo Dias não se pronuncia, minimamente, sobre a questão que nos ocupa».
b) Por outro lado, observou
– que o tribunal competente para a revogação da pena suspensa, «com a consequente efectivação da execução da pena substituída, não é o tribunal com competência, nos termos do artº 471º, nº 2, do CPP, para a realização do cúmulo jurídico, mas o tribunal com competência para a execução da pena de substituição», isto é o «tribunal que as aplicou» (artº 471º, nº 2, do CPP) e que
– na sequência da alteração do art. 78º, nº 1, do CPenal pela Lei 59/2007, o Tribunal, sob pena de incorrer na nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, terá de dispor de informação sobre se a pena de substituição foi ou não anteriormente declarada extinta ou revogada, para poder decidir quais os crimes concorrentes cuja penas podem integrar o cúmulo jurídico a realizar. De tal sorte que «se da informação prestada pelo Tribunal da condenação resultar que não foi revogada a pena de substituição, nos termos do artigo 56.º do CP, nem que houve declaração de extinção, nos termos do artigo 57.º do CP, a pena de prisão substituída não deverá integrar o cúmulo jurídico a realizar. [Mas] se, posteriormente, vier a ocorrer a revogação, ao abrigo da norma do artigo 56.º, n.º 1, do CP, da pena de substituição, então, verificados os pressupostos previstos nos artigos 77.º e 78.º do CP, a pena substituída deverá integrar um outro cúmulo jurídico».
Depois, reportando-se ao caso concreto, concluiu que
– «antes da realização da audiência o Tribunal recorrido devia dispor de adequada informação em ordem a saber se tinham sido revogadas, nos termos do artigo 56.º do CP, as penas de substituição ou se tinha havido uma declaração de extinção, nos termos do artigo 57.º do CP, para poder, previamente, decidir quais os crimes concorrentes cujas penas poderiam integrar o cúmulo jurídico a realizar.
Não constando essa informação dos autos e não tendo por ela diligenciado, o acórdão recorrido padece da nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP;
– «… na determinação da pena única é essencial a consideração da globalidade dos factos, na sua interligação e tipo de conexão entre si, em ordem ao apuramento da gravidade do ilícito global, e da personalidade “estrutural” do agente naqueles revelada, para se poder concluir pela presença de uma personalidade propensa ao crime ou, inversamente, de pluriocasionalidade não radicada nessa personalidade»;
– «ao não descrever, ainda que de forma sintética, os comportamentos do condenado integradores dos aludidos crimes em concurso, cujas penas parcelares foram abrangidas pelo presente cúmulo jurídico, bem como as respectivas circunstâncias envolventes — todos eles elementos de facto necessários para permitir uma avaliação do “ilícito global”, em ordem à determinação da pena única —, o acórdão recorrido peca por não permitir alcançar assim um juízo sobre o “ilícito global” que decorra da correlação e conjugação dos factos provados, sendo certo que, e como este Supremo Tribunal vem repetidamente afirmando, a decisão que imponha uma pena única “deve bastar‑se a si mesma no que respeite aos elementos de facto relevantes para a integração dos pressupostos de determinação da pena única”» .
«Assim sendo, o acórdão recorrido é também nulo ao abrigo da norma do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), com referência ao artigo 374.º, n.º 2, ambos do CPP».
Cumprido o disposto no nº 2 do artº 417º do CPP, o Arguido declarou total concordância com o conteúdo deste parecer.
2. Tudo visto, cumpre decidir:
2.1. É do seguinte teor o capítulo da fundamentação do acórdão recorrido em sede matéria de facto:
«II) Fundamentação
A) De Facto
Realizada a audiência, com base no certificado de registo criminal do arguido, das certidões e do relatório social juntos aos autos, e das declarações do arguido prestadas em audiência, resultaram provados os seguintes factos:
1) O arguido AA foi julgado e condenado nos processos que se discriminam a seguir, tendo-lhe sido aplicadas as seguintes penas, por decisões já transitadas em julgado:
a) no âmbito do processo comum (tribunal coletivo) n.° 1067/09.1GAVCD, do 1.° Juízo de Competência Especializada Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Vila do Conde, por decisão de 20/05/2010, transitada em julgado em 09/06/2010, e pela prática, em 09/06/2009, 19/08/2009 e 08/09/2009, de um crime de furto simples, de um crime de roubo agravado, de um crime de roubo e de um crime de detenção de arma proibida, p. e p., respetivamente, pelos artigos 203º, n.° 1, 210.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), por referência ao artigo 204.º, n.º 2, alínea f), do Código Penal (…), e 2º, n.° 1, alínea a), 3°, n.° 1, alínea h), 4º, n.° 1, e 86.°, n.° 1, alínea d), da Lei n.° 5/2006, de 23 de fevereiro, nas penas de 6 meses, 3 anos e 4 meses, 1 ano e 3 meses e 6 meses de prisão, e em cúmulo, na pena única de 4 anos e 3 meses de prisão, suspensa por idêntico período com sujeição a regime de prova;
b) no âmbito do processo comum (tribunal coletivo) n.° 533/09.3JAAVR, do Juízo de Instância Criminal do Tribunal Judicial da Comarca do Baixo Vouga, por decisão de 10/12/2010, transitada em julgado em 27/06/2011, e pela prática, em 30/10/2009 e 12/11/2009, de um crime de roubo agravado e de um crime de extorsão, sob a forma tentada, p. e p. pelo artigo 210º, n.°s 1 e 2, alínea b), por referência ao artigo 204º, n.° 2, alínea f), e 22º, n.ºs 1 e 2, alínea a), 23º, n.ºs 1 e 2, 73.°, n.° 1, alíneas a) e b), e 223º, n.° 1, todos do Código Penal, nas penas de 4 anos e 1 ano e 8 meses de prisão, e, em cúmulo, na pena única de 4 anos e 10 meses de prisão, suspensa por idêntico período, com sujeição a regime de prova
c) no processo n.º 178/09.8PQPRT da 1ª Vara Criminal do Porto, por decisão proferida em 14/12/2011, transitada em julgado em 26/01/2012 [e não26/01/2011, como por lapso evidente consta do acórdão, fls. 898; cfr., de resto, a certidão de fls. 750], e pela prática, em autoria material, em 20/03/2009, de um crime de roubo, p. e p. pelo 210°, n.°1, do Código Penal, na pena de 1 ano e 9 meses de prisão;
d) nestes autos o arguido foi condenado pela prática em autoria material, em Abril de 2009, de um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210º, n.º 1 do Cód. Penal, na pena de 9 meses de prisão e pela prática de um crime de extorsão na forma continuada, p. e p. pelos arts. 223º, n.º 1 e 30º, n.º 2, na pena 20 meses de prisão, e, em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período sob a condição de o arguido proceder ao pagamento em 60 dias da quantia indemnizatória fixada em sede do pedido civil.
2.1) O processo de desenvolvimento do arguido decorreu no contexto do seu agregado familiar de origem, de inserção rural, em ambiente relacional solidário e coeso, e com uma situação económica equilibrada, com rendimentos decorrentes da actividade laboral dos progenitores que exploravam um café, instalado no rés-do-chão da morada de família sendo o mais velho de três irmãos.
2.2) O arguido [atingiu o?] nível básico do 6° ano de escolaridade, com cerca de 14 anos de idade, com registo de duas experiências de insucesso.
2.3) Começou a trabalhar ainda com 14 anos de idade, num restaurante, onde permaneceu cerca de dois anos, com o estatuto de ajudante. Sem formação ou qualificação profissional específica, foi mantendo um estatuto de indiferenciado, registando sucessivas mudanças de enquadramento e actividade laboral. Foi operário numa fábrica local, trabalhou no café dos progenitores, numa empresa de segurança/vigilância, entre outras.
2.4) A participação na fanfarra dos Bombeiros Voluntários da ..., foi a principal actividade de lazer estruturada em que se envolveu, e a que dedicou grande parte dos seus tempos livres.
2.5) Quando casou, aos 23 anos de idade, autonomizou-se dos progenitores e fixou-se em ..., ..., numa habitação de tipologia 2, contígua à habitação dos sogros.
2.6) Casado há cerca de 16 anos, AA mantém um relacionamento intra familiar estruturado, coeso e pessoalmente gratificante. Integra um agregado constituído pelo cônjuge, actualmente com 38 anos de idade, e dois descendentes do casal, de 11 e 2 anos de idade.
2.7) Regista estabilidade na inserção habitacional, e à exceção das despesas de consumíveis, tais como a electricidade, não tem outros encargos económicos com a habitação.
2.8) O cônjuge sempre contribuiu para os recursos económicos familiares, mantendo inserção profissional regular e continuada, na mesma empresa há cerca de vinte anos. É controladora de qualidade e aufere uma remuneração mensal no valor de 550 euros/ mês.
2.9) Por seu turno, o arguido, regista mobilidade na sua inserção e desempenho laboral, embora lhe sejam atribuídos sólidos hábitos de trabalho.
2.10) Na sequência do traumatismo sofrido num membro inferior (pé e tornozelo), ficou limitado na sua capacidade de locomoção e impossibilitado de trabalhar durante cerca de um ano. Trabalhava então numa empresa de transportes, com funções de motorista, e deslocações em território nacional e estrangeiro, tendo perdido o seu vínculo laboral nesse contexto.
2.11) Desempregado, desprovido de rendimentos próprios e economicamente dependente do cônjuge, AA confrontou-se com dificuldades para responder às necessidades e encargos familiares, bem como de reintegração no mercado de trabalho, circunstâncias contemporâneos da prática dos crimes por que foi condenado.
2.12) AA sofreu medidas de coacção de obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica (OPHVE) entre 25 de Fevereiro e 10 de Dezembro de 2010 e de 19 de Outubro de 2011, até 27 de Abril de 2012.
2.13) Entretanto, optou por desenvolver actividade em nome individual, estabelecendo-se por conta própria no início de 2011, com um comércio ambulante de frutas.
2.14) Deste modo o arguido pôde restabelecer o seu protagonismo económico e o equilíbrio do orçamento familiar.
2.15) Mais recentemente, uma vez cessada a medida de coacção de OPHVE determinada no actual processo, estendeu a sua actividade ao sector da restauração, também itinerante, investindo numa “roulotte” adaptada para o efeito, com serviço de café e snack. Durante a época estival fixou-se na zona balnear da freguesia de ..., situando-se actualmente na zona industrial de ..., ..., com actividade entre as 07.00 horas e as 22:00 horas
2.16) A venda de frutas é assegurada por uma cunhada.
2.17) O arguido AA tem rendimentos mensais na ordem dos 1200 euros.
2.18) AA reconhece a ilicitude, censurabilidade e desvalor dos factos pelos quais foi condenado e o carácter desadequado e transgressivo do seu percurso, considerando-o limitado no tempo e a um contexto adverso.
2.19) O arguido enfatiza os propósitos pessoais de normatividade e adequação social, e manifesta receptividade e motivação para o cumprimento de uma medida de execução na comunidade, esperando que lhe permitam consolidar o processo de reinserção socioprofissional entretanto iniciado.
2.20) A intervenção judicial sofrida pelo arguido, no âmbito das medidas de coacção, bem como na sequência das medidas de suspensão da execução da pena de prisão com regime de prova em que foi condenado, têm decorrido sem registo de incidentes, e o arguido AA tem procurado corresponder aos objectivos estabelecidos neste contexto, adoptando uma postura de colaboração e cordialidade face ao acompanhamento técnico.
2.21) Por outro lado, o arguido continua a usufruir da retaguarda e solidariedade dos seus familiares, que tem constituído um suporte estruturante para o equilíbrio do arguido».
2.2. São as conclusões com que o recorrente encerra a motivação do recurso que, nos termos do artº 412º, nº 1, do CPP, definem o seu objecto
Considerando as conclusões que acima transcrevemos, são as seguintes as questões que o Arguido suscita:
1ª – que o acórdão recorrido, porque deve «funcionar como peça autónoma», é nulo:
1.1. – por omissão da especial fundamentação, «conforme dispõe o artº 71º, nº 3, do CP e os arts. 97º, nº 5 e artº 375, nº 1do CPP, em aplicação do comando ínsito no artº 205º, nº 1 da CRP»;
1.2. – por omissão de pronúncia, nos termos da alínea c) do nº 1 do artº 379º do CPP, porque, estando em causa o concurso de penas de prisão todas suspensas na sua execução, não consta que o Tribunal a quo tenha «tomado em consideração que nos processos em que foram aplicadas foi decidida a revogação ou a extinção» das mesmas»;
2ª – que o acórdão recorrido viola o comando do artº 56º do CPenal e o princípio constitucional plasmado no artº 29º, nº 5, da CRP;
3ª – que o acórdão recorrido falha nos critérios legais da fixação da pena conjunta;
4ª – que o acórdão recorrido violou o princípio da oralidade e imediação da prova.
2.2.1. Começaremos naturalmente pela apreciação da conformidade formal do acórdão com a estrutura legalmente imposta, mais concretamente pelas deficiências/insuficiências de fundamentação arguidas tanto pelo Recorrente como pela Senhora Procuradora-geral Adjunta.
2.2.1.1. Vejamos então qual o regime legal a ter em consideração para o efeito:
Nos termos do nº 1 do artº 205º da CRP, as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.
Concretizando, o nº 4 do artº 97º do CPP impõe que os actos decisórios dos juízes, entre os quais se incluem os acórdãos (nº 2 do mesmo artigo), são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.
Por sua vez, o artº 374º do CPP estabelece os requisitos da sentença/acórdão, cuja inobservância acarreta, consoante os casos, a sua nulidade ou a mera irregularidade, nos termos dos arts. 379º, nº 1-a) e 380º, nº 1-a), do mesmo Código.
O “relatório”, capítulo inicial da sentença, tem o conteúdo definido nas diversas alíneas do nº 1 do mencionado artº 374º.
Ao “relatório” segue-se a “fundamentação” que consta, além do mais, como impõe o nº 2 do mesmo preceito, da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentam a decisão.
No caso de decisão condenatória, esclarece ainda o nº 1 do artº 375º, a sentença «especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada».
A inobservância daquele nº 2 (onde se inclui naturalmente a especificação do nº 1 do artigo seguinte) determina a nulidade da sentença – artº 379º, nº 1-a).
A sentença, no entanto, também é nula quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questão que tivesse de apreciar – alínea c) do nº 1 do mesmo artº 379º.
O caso em recurso é o de conhecimento superveniente de concurso de infracções previsto no artº 78º do CPenal cujo nº 1 prescreve: «se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior…» (sublinhado e itálico nossos).
Para o preceito funcionar, haveremos, pois, de estar em presença de crimes cometidos antes de uma condenação transitada em julgado.
Esta decisão-marco tem de ser, pois, uma decisão transitada, a primeira em que esse efeito se verificou. Mas, quando o preceito diz «anteriormente àquela condenação» refere-se, parece-nos evidente, à data da sua prolação e não à data do seu trânsito que é sempre posterior àquela, às vezes consideravelmente dela afastada.
Por força do nº 2, do mesmo artigo, os crimes anteriores são necessariamente crimes cuja condenação também transitou em julgado[1].
Deste modo, para se poder verificar se a decisão cumulatória observou aqueles pressupostos, hão-de dela constar, em sede de fundamentação de facto, além do mais, as datas em que as condenações foram proferidas e as do respectivo trânsito em julgado. A simples referência da data do trânsito pode ser insuficiente para esse julgamento porquanto um crime, conquanto cometido antes do trânsito em julgado de uma dessas decisões condenatórias, pode muito bem ter sido praticado depois da data em que a mesma foi proferida.
Por outro lado, ainda no caso de concurso de conhecimento superveniente, o tribunal da última condenação julga em função dos factos resultantes das diligências ordenadas nos termos do nº 1 do artº 472º do CPP, dos que ele próprio fixou na decisão parcelar e dos que foram julgados por outros tribunais cujas decisões constam de certidões juntas ao processo, dotadas de força probatória plena.
Poderia, por isso, ser-se levado a pensar que, sendo omitidos na fundamentação do acórdão cumulatório factos relevantes para a decisão da causa que constem desses documentos – por exemplo, as datas das diversas condenações e do respectivo trânsito – essa omissão pode/deve ser suprida, em sede recurso, pelo tribunal superior, através do conteúdo das mesmas certidões enquanto autorizam o próprio Supremo Tribunal de Justiça, apesar do disposto no artº 434º do CPP, a alterar, completando-a, a decisão sobre a matéria de facto, nos termos previstos nos arts. 729º, nº 2 e 722º, nº 3, do CPC.
Importa, porém, distinguir entre o vício da «insuficiência para a decisão da matéria de facto», por via de regra consequência do incumprimento do comando dos arts. 339º e 340º, nº 1, do CPP, que efectivamente só determina o reenvio do processo para novo julgamento se não for possível decidir a causa (cfr o nº 1 do artº 426º do CPP) – e o Supremo Tribunal de Justiça pode, nos termos daqueles preceitos do CPC, alterar a decisão sobre a matéria de facto perante um documento, como uma certidão judicial, que faça prova plena sobre a verificação do mesmo – outra, substancialmente diferente, por relevar no plano formal, no domínio da estrutura da decisão, é a exigência de as decisões judiciais serem fundamentadas nos termos da lei. Ali, o vício ocorre «quando a decisão de direito não encontre na matéria de facto provada uma base tal que suporte um raciocínio “lógico-subsuntivo”»[2]. Isto é, traduz-se num vício substancial da sentença que tem a ver, já o dissemos, com o julgamento em si; a nulidade, na hipótese que nos interessa, traduz-se num vício meramente formal da decisão por o tribunal não ter curado de apresentar, de recortar ou de seleccionar os factos que justificam o sentido do decidido.
Ora, a sentença, como qualquer acto decisório, deve ser auto-suficiente, no sentido de dever conter todos os elementos indispensáveis à sua compreensão, sem necessidade da consulta do processo (princípio da suficiência). O Recorrente fala, a este propósito, em «peça autónoma». Por isso que há-de considerar-se desrespeitador daquela exigência de fundamentação a omissão de factos que permitam a todos os destinatários da sentença perceber qual a realidade concreta do feito julgado e a sua conexão com a personalidade do Arguido. E destinatários das decisões judiciais são, não apenas os sujeitos processuais e o próprio tribunal superior – estes, em princípio, com acesso a todo o processo –, mas também a própria comunidade, o Povo, em nome de quem os tribunais exercem o poder soberano de administrar a justiça, como proclama o artº 202º, nº 1, da CRP. Por isso que a motivação factual da sentença se justifique como garantia não só do direito de defesa dos sujeitos processuais mas da própria independência e imparcialidade do juiz, a demonstrar através da justificação do rigor lógico das suas decisões[3]. Como diz, por exemplo, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.03.2007, Pº 24/07-3ª, citando Germano Marques da Silva, as decisões judiciais não se podem impor apenas em razão da autoridade de quem as profere, mas antes e fundamentalmente pela razão que lhes subjaz. Deste modo, também no caso de a decisão omitir factos essenciais, ainda que atestados por certidões juntas ao processo e nela referidas, se não pode falar em suficiente fundamentação da decisão, como expressão da necessária ponderação do tribunal, apesar da suficiência da investigação.
De salientar ainda que a medida da pena conjunta, também no caso de concurso de conhecimento superveniente, é fixada em função dos critérios gerais da culpa e das exigências de prevenção estabelecidos nos arts. 40º, nº 1 e 71º, nº 1, do CPenal, a que acresce a necessidade de consideração do critério especial da 2ª parte do nº 1 do artº 77º do mesmo Código (cfr. o nº 1 do artº 78º). Isto é, na medida da pena do concurso são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
Como ensina Figueiredo Dias[4], no que vem sendo seguido, sem divergências, pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (Cfr., dos mais recentes, os Acórdãos de 29.03.2012, Pº nº 316/07.5GBSTS.S1-3ª; de 26.04.2012, Pº nº 70/08.3ELSB.L1.S1-5ª; de 21.06.2012, Pº nº 778/06.8GAMAI.S1-5ª; de 05.07.2012, Pºs nºs 246/11.6SAGRD.S1 e 145/06.SPBBRG.S1; de 15.11.2012, Pº Nº 178/09.8PQPRT-A.P1.S1 e de 14.03.2013, Pº nº 287/12.6TCLSB, todos da 3ª Secção), «a exigência deste critério especial obriga logo (…) a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso… só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz, uma vez mais – ou puramente mecânico e portanto arbitrário» (sublinhado e negrito nossos).
E acrescenta: «Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)».
De acordo com aquela jurisprudência, diz-nos, por exemplo, o penúltimo dos Acórdãos acima referidos, citando uma longa lista de decisões no mesmo sentido, que «o Supremo Tribunal de Justiça, …, tem vindo a considerar impor-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, o qual não se pode reconduzir à vacuidade de formas tabelares e desprovidas das razões do facto concreto. A ponderação abrangente da situação global das circunstâncias específicas é imposta, além do mais, pela consideração da dignidade do cidadão que é sujeito a um dos actos potencialmente mais gravosos para a sua liberdade…, o que exige uma análise global e profunda do Tribunal sobre a respectiva pena conjunta… A explanação dos fundamentos que à luz da culpa e prevenção conduzem o tribunal à formação da pena conjunta, deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, por forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. É uma questão de cidadania e dignidade que o arguido seja visto como portador do direito a uma ponderação da pena à luz dos princípios fundamentais que norteiam a determinação da pena conjunta e não como mera operação técnica, quase de natureza matemática» (sublinhamos). Ou, como diz o também aí citado Acórdão de 29.03.2012, o «especial dever de fundamentação» – em caso de conhecimento superveniente do concurso, repetimos – exige a ponderação do «conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados».
2.2.1.2. Posto isto, apreciemos o conteúdo do acórdão recorrido à luz destas considerações.
2.2.1.2.1. O acórdão recorrido refere que todas as decisões que condenaram o Arguido pelos crimes ditos em concurso transitaram em julgado.
Mas, em sede de “Fundamentação de Facto”, não indica nem a data da condenação parcelar proferida nestes autos nem a do seu trânsito em julgado. Afirma, todavia, dois parágrafos antes, fls. 897, «ser este o processo da última condenação transitada em julgado, relativamente ao grupo de penas em que se integram as penas aplicadas nestes autos» – o que está em conformidade, aliás, com a competência territorial assumida para proceder ao respectivo cúmulo jurídico, nos termos do artº 471º, nº 2, do CPP. E sendo assim, ficam suficientemente demonstrados os pressupostos exigidos pelo artº 78º, nº 1, do CPenal: os crimes em questão, praticados que foram entre 20 de Março de 2009 – o mais remoto, julgado na 1ª Vara Criminal do Porto – e 12 de Novembro do mesmo ano – o mais recente, julgado na comarca do Baixo Vouga – foram todos eles praticados antes da primeira condenação transitada em julgado – a proferida, em 20.05.2010, pelo Tribunal de Vila do Conde, transitada em 09.06.2010.
A omissão detectada não tem, assim, relevância para efeitos de apreciação da regularidade da fundamentação.
2.2.1.2.2. Mas prossigamos na apreciação da fundamentação, na vertente que nos ocupa.
Tanto o Recorrente como a Senhora Procuradora-geral Adjunta entendem que o acórdão recorrido falha na fundamentação da matéria de facto essencial à aplicação da pena conjunta.
A Senhora Procuradora-geral, contra a opinião do Senhor Procurador do Tribunal a quo,
concluiu, como vimos, que, «ao não descrever, ainda que de forma sintética, os comportamentos do condenado integradores dos aludidos crimes em concurso, …, bem como as respectivas circunstâncias envolventes — todos eles elementos de facto necessários para permitir uma avaliação do “ilícito global”, em ordem à determinação da pena única —, o acórdão recorrido peca por não permitir alcançar assim um juízo sobre o “ilícito global” que decorra da correlação e conjugação dos factos provados,… ».
E têm efectivamente razão, tanto o Recorrente com a Senhora Magistrada. Pelo que vimos antes, a fundamentação do acórdão recorrido, neste particular, não obedece realmente ao esquema legalmente imposto.
Os factos que arrola, para além dos relativos à identificação dos processos em que o Arguido respondeu e foi condenado, à identificação do tribunal por onde correram os mesmos processos, à indicação dos tipos legais de crimes por que o Arguido foi condenado em cada um deles, à indicação das respectivas penas e, quando foi caso disso, da respectiva pena conjunta, à indicação das datas em que os crimes foram praticados, à indicação da data e do trânsito em julgado de três das quatro decisões em causa, respeitam ao seu desenvolvimento, ao nível da sua instrução, ao seu ingresso e percurso na área laboral, às actividades sociais por si desenvolvidas, à sua vida familiar e, com eventual incidência na explicação dos crimes praticadas, à situação de desemprego em que caiu na sequência de traumatismo sofrido, ao reinício da actividade económica após a cessação da medida de coacção que lhe foi imposta, à sua postura perante os factos – tudo com repercussão essencialmente na avaliação das exigências de prevenção especial.
E, embora evidencie comungar dos princípios doutrinários e jurisprudenciais acima expostos
[Fixada a moldura penal do concurso há, agora, que determinar, dentro dos respectivos limites, a medida da pena única a aplicar ao arguido, considerando, em conjunto, os factos por ele praticados e a sua personalidade, tal como a mesma se expressa neles.
Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema da acumulação material, é forçoso concluir que com a fixação da pena unitária pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda que se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente. (v. artºs 77º nº 1 e, 78º nº1, ambos do CP). Assim, resulta do nº 1 do art. 77º do C. Penal que o elemento aglutinador dos vários crimes em concurso e que vai condicionar a determinação da pena única é a personalidade do agente. Impõe-se pois a relacionação de todos os factos entre si, assim se obtendo a gravidade do ilícito global, e depois, relacionar cada um deles e de todos com a personalidade do agente, a fim de se determinar se existe uma tendência criminosa, caso em que a acumulação de crimes deve constituir uma agravante dentro da moldura proposta ou se, pelo contrário, estamos perante uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade do agente. E aqui, como ensina o Prof. Figueiredo Dias, (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, pág. 291 e seguintes), de grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
As qualidades da personalidade do agente manifestada no facto devem ser comparadas com as supostas pela ordem jurídica e a partir daí se emitam juízos, mais fortes ou mais acentuados, de valor ou desvalor.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)» -Figueiredo Dias, ibidem; e v.g. Acs de 11-10-2006 e de 15- 11-2006 do STJ in Proc. n.º 1795/06, e Proc. n.º 3268/04, disponíveis nas bases de dados da DGSI).
Na fixação da pena única a aplicar ao arguido, portanto, deverá o Tribunal, pois, apreciar a totalidade dos factos praticados e determinar, por um lado, o desvalor conjunto, ou global, de todos eles, e, por outro, considerar em que medida isso é reflexo da personalidade do arguido, que serve de fio condutor a todos eles, ou antes um agregado que, sendo-o de factos ilícitos, no entanto não releva de uma personalidade deformada e absolutamente contrária aos ditames do ordenamento jurídico.
Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade, que deve ser ponderado. (v.Ac. do STJ, de 09-01-2008 in Proc. n.º 3177/07, disponível em www.dgsi.pt)»]
o Tribunal a quo não curou de concretizar, a partir do complexo dos factos julgados provados em cada um dos processos – que obviamente não se lhe exigia que pura e simplesmente transcrevesse – e, naturalmente, dos evidenciados pelas diligências investigatórias realizadas em sede de audiência, indispensáveis à fundamentação da medida da pena, dentro dos critérios e exigências acima referidas (cfr. nº 1 do artº 472º do CPP), a fisionomia de cada um dos crimes cometidos e as circunstâncias em que o foram, os valores de que se apropriou ou tentou apropriar, de modo a fundamentar, nos concretos factos apurados, o grau de violência da sua conduta, globalmente considerada, e a conexão da reiteração criminosa com a sua personalidade, domínio este em que, atenta a época concentrada em que os crimes foram cometidos, conexionada com a circunstância de esse período parecer ter coincidido com a situação de desemprego em que caiu por se ter lesionado, se impunha um especial e minucioso dever de investigação.
O Tribunal não curou, enfim, de investigar, a partir do conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, quais as conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através de uma visão ou imagem global do facto … [e] ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente…».
Afirmar, como afirma o acórdão recorrido, que «estão em causa, várias lesões a bens jurídicos pessoais e ao património, surgindo a ameaça contra os primeiros reiteradamente como forma de lograr a pretensão apropriativa dirigida contra o património alheio», nada acrescenta, ao fim e ao cabo, à mera identificação dos tipos legais preenchidos pela conduta do Arguido, sem nada adiantar de relevante para a compreensão daquelas fisionomia e circunstâncias.
Por outro lado, justamente pela insuficiência acabada de apontar, se o terceiro parágrafo de fls. 905 – «O arguido praticou os factos num contexto de ter perdido o emprego após uma lesão, no entanto não limite [?] com o ataque ao património de terceiros — o que, não sendo justificado (já que se impunha que procurasse outras soluções para os seus problemas económicos), poderia ser explicado pela situação em que então se encontrava, o arguido recorreu ao uso de violência, o que revela que carece ele de mecanismos de auto- controle adequados» – é adequado à relacionação dos factos com a personalidade do Arguido, já se nos afigura não terem sido levados à fundamentação quais os concretos factos e circunstâncias capazes de explicar a razão por que o Tribunal, no parágrafo anterior, havia concluído que «… a personalidade do arguido espelhada nos factos … manifesta tendência para a prática de crimes».
Do mesmo modo, quanto ao grau de violência da conduta, pois nada diz o acórdão recorrido sobre o modo como o Arguido concretamente actuou.
Enfim, embora o acórdão recorrido afirme impor-se «a relacionação de todos os factos entre si, assim se obtendo a gravidade do ilícito global, e depois relacionar cada um deles e de todos com a personalidade do agente, a fim de se determinar se existe uma tendência criminosa, …, ou se, pelo contrário, estamos perante uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade do agente», a verdade é que, depois, não curou de fundamentar factualmente aquelas conclusões, pois não constam do texto do acórdão recorrido os factos que interligam os crimes e que indicam a motivação que lhes está subjacente.
Do mesmo modo, o acórdão recorrido é totalmente omisso em indicações que permitam ajuizar sobre o grau de ilicitude de cada um dos crimes e, naturalmente, sobre a reclamada «imagem global do facto» que pressupõe naturalmente as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso. Afirmar, como afirma, que os crimes em concurso, tirando o de falsas declarações, «têm… como nota comum a violência contra as pessoas e o património (…), não é, afinal, já o dissemos, mais do que a repetir a identificação do tipo legal de crimes cometidos, sem nenhuma concretização do modo de execução, do valor patrimonial atingido, do tipo e da natureza a ofensa infligida.
O Acórdão recorrido é ainda completamente omisso sobre o modo como o Arguido vem cumprindo (ou não cumprido) os deveres e obrigações a que as penas de suspensão da execução da prisão foram subordinadas – circunstância com incidência de relevo na avaliação da exigências de prevenção especial.
Deste modo, têm razão o Recorrente e a Senhora Procuradora-geral Adjunta quando argúem, pelos motivos expostos, a nulidade do acórdão recorrido por insuficiente fundamentação, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 374º, nº 2 e 379º, nº 1, alínea a), do CPP.
2.2.1.2.3. Alega ainda o Recorrente – conclusão 11ª – que «O acórdão recorrido apenas tinha em concurso penas de prisão suspensas na sua execução e ao decidir aplicar a pena de 7 anos de prisão sem que tenha havido decisão nos termos do artº 56º e artº 492º do CP, não resultando dos factos que o tribunal a quo tivesse tomado em consideração que nos processos em que foram aplicadas foi decidida a revogação ou a extinção das penas suspensas, assim, deixou de se pronunciar sobre questão que devia decidir, havendo omissão que integra a nulidade a que se refere o artº 379º, nº 1 alínea c) do CPP».
Embora parta de pressupostos não inteiramente coincidentes – «antes da realização da audiência o Tribunal recorrido devia dispor de adequada informação em ordem a saber se tinham sido revogadas, nos termos do artigo 56.º do CP, as penas de substituição ou se tinha havido uma declaração de extinção, nos termos do artigo 57.º do CP, para poder, previamente, decidir quais os crimes concorrentes cujas penas poderiam integrar o cúmulo jurídico a realizar» –, a Senhora Procuradora-geral Adjunta também concluiu que «o acórdão recorrido padece da nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP», por não constar dos autos essa informação e o Tribunal a quo não ter por ela diligenciado.
O acórdão recorrido refere, como vimos, em sede de fundamentação de facto, que as penas de prisão cominadas nos processos das comarcas de Vila do Conde, do Baixo Vouga e de Santo Tirso foram suspensas na sua execução, com sujeição ao regime de prova, as duas primeiras e sob a condição de o Arguido proceder ao pagamento em 60 dias da quantia indemnizatória aí fixada, a terceira.
Sem quebra da coerência da orientação que traçamos em 2.2.1.1., constatamos que também a pena de 1 ano e 9 meses de prisão em que o Arguido foi condenado no processo da 1ª Vara Criminal do Porto foi suspensa na sua execução por igual período, com sujeição ao regime de prova e acompanhamento pela DGRS (cfr. fls. 760) – facto que também devia ter sido levado à fundamentação.
Estamos, assim, face a uma pena conjunta formada a partir de penas de prisão (conjuntas, algumas delas, ou parcelares), todas elas suspensas na sua execução.
Ora, independentemente do entendimento que se tenha sobre essa possibilidade – e sabemos que o Supremo Tribunal de Justiça se tem pronunciado por larga maioria, quase unanimidade, pela afirmativa – parece incontroverso que a aplicação de uma pena conjunta pressupõe a consideração de penas da mesma natureza (cfr. o nº 3 do artº 77º do CPP); e que a pena de suspensão da execução da prisão, como pena de substituição que é – aliás, a mais importante entre nós – constitui uma verdadeira pena autónoma, como a doutrina, desde sempre defendida por Beleza dos Santos, Eduardo Correia e agora Figueiredo Dias, vem entendendo, e não um simples incidente, ou mesmo só uma modificação da execução da pena substituída[5].
Como pena autónoma e, portanto, de diferente natureza da pena de prisão, impõe-se, no mínimo, decidir pela revogação da pena de suspensão da execução da pena de prisão e determinar o cumprimento da pena substituída, o que obedece a regras próprias, específicas, como ressalta dos arts. 55º, 56º e 57º, do CPenal e 492º e segs. do CPP.
Assim, dando de barato que o tribunal competente para o conhecimento superveniente do concurso é, ao abrigo do artº 474º do CPP, também competente para se pronunciar sobre a execução da pena de substituição, impunha-se que observasse o procedimento estabelecido no citado artº 492º – «um procedimento contraditório, de julgamento, não podendo a decisão sobre a revogação da pena suspensa basear-se em meros indícios, mas em juízo seguro sobre a não verificação das finalidades da suspensão» (cfr. o acórdão do STJ de 14 de Março do ano corrente, Pº nº 287/12.6TCLSB.
Ora, o acórdão recorrido incluiu na pena conjunta as penas de suspensão da execução da prisão sem que os factos demonstrem que o Tribunal a quo cumpriu aquele procedimento.
O acórdão deixou, assim, de se pronunciar sobre questão que tinha de apreciar, omissão essa que constitui a nulidade a que se refere a primeira parte da alínea c) do nº 1 do artº 379º do CPP.
2.2.2. A conclusão de que o acórdão é nulo nos termos sobreditos, prejudica a apreciação das restantes questões suscitadas pelo Recorrente.
3. Nestes termos, acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em anular o acórdão recorrido, com fundamento nos arts.78º, nº 1, do CPP e 379º, nº1, alíneas a) e c), do CPP.
Sem custas.
Lisboa, 30 de Abril de 2013
Sousa Fonte (relator)
Santos Cabral
(Processado e revisto pelo Relator)
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[1] No sentido exposto, cfr. Victor Sá Pereira e Alexandre Lafayette, no seu “Código Penal, Anotado e Comentado”, 235.
[2] Cfr. Maria João Antunes, RPCC, Ano 4, Fasc. 1, 120.
[3] Cfr. Pessoa Vaz, “Direito Processual Civil”, (1998), 222
[4] Cfr. “… As Consequências Jurídicas do Crime”, (1993), 291
[5] Cfr. Figueiredo Dias, cit. 329, 335 e 339