| 98/18.5JASTB.L.1.SI |  |
COAÇÃO GRAVE
PORNOGRAFIA DE MENORES
INCITAMENTO
SUICÍDIO
REGIME PENAL ESPECIAL PARA JOVENS
PENA PARCELAR
VIOLAÇÃO
AGRAVAÇÃO
CÚMULO JURÍDICO
PENA ÚNICA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CULPA
IMPROCEDÊNCIA
I - O regime penal especial para jovens tem por fundamento a aceitação da especificidade da delinquência dos jovens pré-adultos e adultos e seu reflexo na aplicação de penas de prisão.
II - A atenuação especial da pena, por via da aplicação do regime especial para jovens, é de aplicar, sempre que ocorram razões sérias para crer que dela resultam vantagens para a ressocialização do jovem condenado, e não existam nem devam sobrepor-se importantes razões de prevenção geral.
III - Mesmo não se partindo da gravidade dos factos, o juízo sobre as sérias vantagens não pode, de todo, prescindir, como momento relevante de julgamento, da refracção de duplo sentido da personalidade para os factos (momento fortemente desvalioso da conduta e pelo modo de execução do crime) e dos factos para a personalidade (a não evidência de qualquer tipo de sentimento e/ou de arrependimento).
IV - A gravidade do ilícito típico praticado não pode, por si, constituir fundamento para arredar a aplicação do regime penal especial para jovens, sob pena de o mesmo só poder ser aplicado à pequena e média criminalidade quando, segundo cremos, é nas penas de prisão de maior dimensão que a sua atenuação especial, verificados que sejam os respectivos pressupostos, pode alcançar melhores efeitos ressocializadores.
V - A intervenção do tribunal de recurso na questão da cognoscibilidade e controlabilidade da determinação da pena, em sede de concretização da medida da pena e do controle da proporcionalidade no respeitante à sua fixação tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada.
VI - Pode-se sindicar a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação dos factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro de prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada.
VII - O recurso não se destina a proceder a uma nova determinação da pena, mas, apenas, a verificar o respeito por aqueles critérios que presidem à sua determinação, com eventual correção da medida da pena aplicada se o caso a justificar.
VIII - A medida da pena é fornecida, em primeiro lugar, pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção).
IX - Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais.
X - Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas.
XI - Na operação de determinação da pena única importa indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global.
Acordam, em conferência, na 5.ª secção do Supremo Tribunal de Justiça
1. Efectuado o julgamento no âmbito do processo comum colectivo 98/18.5JASTB do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Almada - JC Criminal - Juiz 1, foi o arguido AA condenado, por acórdão de 3.4.2025,
- parte criminal:
- pela prática, como autor material e em concurso real, de um crime de coação agravado, p. e p. pelos artigos 154.º/1 e 155.º/2 do Código Penal, por referência ao artigo 73.º do mesmo diploma e artigo 4.º do Decreto Lei 401/82, de 23 de Setembro, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
- pela prática de um crime de violação, p. e p. pelo artigo 164.º/1 alínea a), agravado pelo artigo 177.º/6 ambos do Código Penal, na redacção introduzida pela Lei 83/2015, de 5 de Agosto, por referência ao artigo 73.º do mesmo diploma e artigo 4.º do Decreto Lei 401/82, de 23 de Setembro, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- pela prática de um crime de pornografia de menores, previsto pelo artigo 176.º/1 alíneas c) e d), agravado nos termos do n.º 6 do artigo 177.º, ambos do Código Penal, na redacção introduzida pela Lei 103/2015, de 24 de Agosto, por referência ao artigo 73.º do mesmo diploma e artigo 4.º do Decreto Lei 401/82, de 23 de Setembro, na pena de 10 (dez) meses de prisão;
- pela prática de um crime de incitamento ou ajuda ao suicídio, p. e p. pelo artigo 135.º/1 do Código Penal, por referência ao artigo 73.º do mesmo diploma e artigo 4.º do Decreto Lei 401/82, de 23 de Setembro, na pena de 1 (um) ano de prisão;
- em cúmulo jurídico, nos termos do disposto no artigo 77.º/1 e 2 do Código Penal, na pena única de 5 (cinco) anos de prisão;
- nos termos do disposto nos artigos 69.ºB/2 e 69.ºC/2 do Código Penal, nas penas acessórias de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, bem assim de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de oito anos;
- parte cível:
- no pagamento à demandante BB das seguintes quantias:
- € 40.000,00 (quarenta mil euros), a título de danos não patrimoniais, acrescido de juros de mora calculados desde a prolação da presente decisão até integral pagamento, a qual, actualmente, é de 4% (artigos 804º, 805º, n.º 1 e 3, 806º, n.º 1, do Código Civil e Portaria n.º 291/03 de 08/04 e Ac. STJ nº 4/2002), absolvendo-se do demais peticionado;
- € 1.541,70 (mil, quinhentos e quarenta e um euros e setenta cêntimos), a que acresce juros de mora calculados desde a notificação para contestar até integral pagamento, a qual, actualmente, é de 4% (artigos 804º, 805º, nºs 1 e 3, 806º, n.º 1, do Código Civil e Portaria n.º 291/03 de 08/04, absolvendo-se do demais peticionado;
- no pagamento ao Centro Hospitalar de Setúbal, E.P.E., da quantia de € 96,31 (noventa e seis euros e trinta e um cêntimos) pelo a que acresce juros de mora calculados desde a notificação para contestar até integral pagamento, a qual, actualmente, é de 4% (artigos 804º, 805º, nºs 1 e 3, 806º, n.º 1, do Código Civil e Portaria n.º 291/03 de 08/04;
- no pagamento à Santa Casa da Misericórdia de Lisboa da quantia de € 16.101,50 (dezasseis mil, cento e um euros e cinquenta cêntimos) pela, a que acresce juros de mora calculados desde a notificação para contestar até integral pagamento, a qual, actualmente, é de 4% (artigos 804º, 805º, nºs 1 e 3, 806º, n.º 1, do Código Civil e Portaria n.º 291/03 de 08/04.
2. Inconformados, recorreram para o Tribunal da Relação de Lisboa, o arguido, o MP e a assistente, tendo sido proferido acórdão a 18.12.2025 a julgar:
- improcedente o recurso do arguido, mantendo-se integralmente a condenação pelos crimes em causa e a matéria de facto fixada na 1.ª instância;
- indeferindo-se o pedido subsidiário de suspensão da execução da pena de prisão;
- indeferindo-se o pedido de redução da indemnização civil por danos não patrimoniais, mantendo-se o montante de € 40.000,00 e demais quantias fixadas na decisão recorrida.
- procedentes, em parte, os recursos do Ministério Público e da assistente quanto à insuficiência sancionatória;
- afastando-se a aplicação do Regime Penal Especial para Jovens;
- reformulando-se as penas parcelares, que se fixaram nos seguintes termos:
- pelo crime de violação agravada: 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- pelo crime de coacção agravada: 3 (três) anos de prisão;
- pelo crime de pornografia de menores agravada: 4 (quatro) anos de prisão;
- pelo crime de incitamento/ajuda ao suicídio: 2 (dois) anos de prisão;
- procedendo ao cúmulo jurídico, fixando-se a pena única em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- mantendo-se as penas acessórias impostas em 1.ª instância, designadamente a proibição de contacto com menores e a interdição de assunção de responsabilidades parentais pelo período de 8 (oito) anos;
- mantendo-se o mais decidido que não seja incompatível com a presente reformulação das penas.
3. Novamente, inconformado, recorre o arguido para este Supremo Tribunal pugnando pela revogação do acórdão recorrido,
- na parte em que afasta a aplicação do Regime Penal Especial para Jovens;
- na parte em que agrava as penas parcelares, por via da desaplicação do Regime;
ou,
- reduzindo-se a pena aplicada pelo crime de violação agravada;
ou,
- na parte em que fixa a pena única, em cúmulo jurídico, em 10 anos e 6 meses,
devendo em sua substituição ser reposta a decisão da 1.ª instância quanto à aplicação do regime especial, ou, subsidiariamente, ser reduzida a pena pelo crime de violação em valor inferior a 8 anos e 6 meses, respeitando a moldura penal abstracta, os princípios da proporcionalidade, da culpa concreta e da reintegração social, com todas as legais consequências, mormente, no que tange à medida da pena, em cúmulo;
ou,
- reduzindo-se a pena única, rematando o corpo da motivação com as conclusões que se passam a transcrever:
I. Do afastamento do Regime Penal Especial para Jovens (DL 401/82, artigo 4.º; CP, artigo 73.º)
1. No Douto Acórdão sob censura, o Tribunal da Relação de Lisboa afastou a aplicação do Regime Penal Especial para Jovens (aplicado em 1.ª Instância) com fundamento na gravidade dos factos, nas exigências de prevenção geral e num juízo de prognose desfavorável, entendendo que a atenuação especial não serviria os fins das penas.
2. Tal entendimento viola o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, porquanto este não prevê qualquer cláusula de exclusão material do regime em função do tipo de crime, da sua gravidade ou da sua carga simbólica, mas exige apenas que o tribunal forme um juízo de prognose quanto às vantagens da atenuação para a reinserção social do jovem condenado.
3. O regime penal juvenil não foi concebido para casos leves ou de pequena criminalidade, mas precisamente para permitir ao sistema penal reagir de forma diferenciada à criminalidade praticada por jovens, quando a evolução do agente e a sua plasticidade pessoal justificam uma resposta penal menos intensa e mais ressocializadora.
4. O acórdão recorrido incorre em erro de direito ao confundir a gravidade objectiva do ilícito com a inutilidade da atenuação especial, transformando a intensidade do desvalor do facto em critério implícito de exclusão do regime, sem base normativa.
5. O juízo exigido pelo artigo 4.º do DL 401/82 é prospectivo e finalístico, não retributivo, impondo a ponderação da evolução do arguido após a prática dos factos, do decurso do tempo e do impacto que uma pena menos intensa poderá ter na desistência criminal.
6. O acórdão recorrido desconsiderou totalmente que os factos ocorreram em 2018, que o recorrente contava 18 anos de idade (com a imaturidade que tal idade acarreta), e que, desde então, o arguido não reincidiu, não tem processos pendentes e mantém integração social, familiar e profissional estável, elementos que impõem um juízo de prevenção especial favorável.
7. Ao “congelar” a personalidade do arguido no momento do crime e ignorar a sua evolução posterior, o Tribunal da Relação nega a própria ratio do regime penal juvenil, que assenta na ideia de desenvolvimento, maturação e ressocialização.
8. O afastamento do regime com fundamento quase exclusivo na prevenção geral transforma a pena num instrumento de comunicação simbólica à comunidade, absolutizando a prevenção geral em violação do artigo 40.º do Código Penal, que exige equilíbrio entre prevenção geral e especial sob o limite da culpa.
9. A decisão recorrida trata a atenuação especial como um “afrouxamento” da tutela penal, quando, na realidade, a pena aplicada em 1.ª instância continuava a ser pena de prisão efectiva, afirmativa do desvalor do facto e adequada à tutela dos bens jurídicos.
10. Ao afastar o regime especial de jovens sem demonstrar que a pena ordinária é mais eficaz para a reinserção do arguido do que a pena atenuada, o acórdão recorrido viola o artigo 4.º do DL 401/82, o artigo 73.º do CP e o artigo 40.º do CP, devendo ser censurado. E substituído por outro que mantenha a condenação nos precisos termos em que foi proferida pelo Tribunal de 1ª Instância, o que ora se requer.
Caso assim se não entenda,
II. Do agravamento das penas parcelares (artigo 71.º CP)
11. O Tribunal da Relação agravou todas as penas parcelares, em especial a pena pelo crime de violação agravada, com fundamento na necessidade de eliminar as “compressões próprias do regime de jovens”, após afastar esse regime.
12. Este raciocínio consubstancia uma agravação reflexa e automática da pena, fundada não em factos novos ou circunstâncias supervenientes, mas apenas na exclusão de um regime legal, o que a lei não prevê nem permite.
13. O artigo 71.º do Código Penal exige que a pena seja determinada com base na culpa concreta e nas exigências de prevenção, ponderando todas as circunstâncias relevantes, incluindo as favoráveis ao arguido.
14. O acórdão recorrido desconsiderou indevidamente circunstâncias legalmente relevantes, designadamente:
a. A primariedade do arguido;
b. b. A sua idade à data dos factos (18 anos);
c. O decurso de mais de 8 anos sem reincidência;
d. A integração social, profissional e familiar actual;
e. A inexistência de perigosidade criminal.
15. A gravidade dos factos, o modo de execução e as consequências para a vítima já estão reflectidas na moldura penal abstracta e não podem ser duplicadas na quantificação concreta da pena, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade.
16. O agravamento da pena pelo crime de violação agravada de 3 anos e 6 meses (ou, ex abundanti cautela, 4 anos) para 8 anos e 6 meses, mais do dobro do mínimo legal, não encontra fundamento em qualquer elemento novo, configurando uma reacção penal excessiva e desnecessária.
17. A decisão recorrida violou, assim, os artigos 40.º e 71.º do Código Penal e o princípio constitucional da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2 da CRP).
III. Da pena concreta aplicada pelo crime de violação agravada
18. A pena de 8 anos e 6 meses de prisão aplicada pela Relação ao crime de violação agravada, previsto nos artigos 164.º, n.º 1, al. a), e 177.º, n.º 6, do Código Penal, é manifestamente excessiva.
19. A moldura penal abstracta aplicável a esse crime é de 4 a 13 anos e 4 meses de prisão, sendo que a pena fixada ultrapassa mais do dobro do limite mínimo legal, sem fundamento em factos novos ou agravantes supervenientes.
20. A pena ora impugnada desconsidera as circunstâncias favoráveis relevantes para a medida da pena, nomeadamente a primariedade, a idade jovem à data dos factos, o tempo decorrido desde a prática dos crimes, a ausência de reincidência e a integração social e profissional atual do arguido, sendo certo que os demais crimes cometidos pelo recorrente foram objecto de condenação a considerar em cúmulo.
21. A reacção penal adoptada assume natureza retributiva e simbólica, violando os fins das penas consagrados no artigo 40.º do Código Penal e o princípio constitucional da proporcionalidade.
22. Deverá, por isso, o Supremo Tribunal de Justiça reduzir a pena concreta aplicada pelo crime de violação agravada para valor inferior a 8 anos e 6 meses, reconduzindo-a ao patamar mínimo legal de 4 anos, ou a outro valor que, dentro da moldura legal, seja proporcional à culpa concreta e às exigências de prevenção.
IV - Da medida da pena única em cúmulo jurídico (artigo 77.º CP)
23. O Tribunal da Relação, após agravar as penas parcelares, fixou a pena única em cúmulo jurídico em 10 anos e 6 meses de prisão, mais do dobro da pena aplicada em 1.ª instância (5 anos).
24. O artigo 77.º do Código Penal impõe que a pena única resulte de um juízo autónomo de síntese, que atenda à culpa global, à personalidade unitária do agente e às exigências de prevenção no momento da decisão.
25. A pena de cúmulo não pode resultar da mera soma ou extrapolação das penas parcelares, nem pode funcionar como instrumento de reafirmação do afastamento do regime especial para jovens.
26. No caso concreto, o agravamento da pena única resulta exclusivamente do agravamento das penas parcelares, sem qualquer fundamentação autónoma, configurando duplicação punitiva inadmissível.
27. O acórdão recorrido não demonstrou a existência de uma tendência criminosa, mas apenas a ocorrência de factos situados num mesmo ciclo de vida, devendo o concurso ser qualificado como pluriocasionalidade e não como carreira criminosa.
28. A pena de cúmulo fixada excede manifestamente o necessário para satisfazer os fins da pena, não sendo exigida pela prevenção geral nem pela prevenção especial, que é hoje reduzida ou inexistente.
29. A pena de 10 anos e 6 meses de prisão viola os princípios da proporcionalidade, da culpa concreta, da individualização da pena e da economia da intervenção penal, consagrados nos artigos 40.º e 77.º do Código Penal e no artigo 18.º, n.º 2 da Constituição.
30. O recorrente manifestou no processo sentido crítico e consciência do seu desvalor, o que, verificando-se organização e estruturação da sua vida pessoal, familiar e social, legitima um juízo de prognose favorável ao seu enquadramento futuro segundo a normatividade vigente.
31. Atitude que, juntamente com a sua consciência da gravidade dos factos praticados, juízo positivo e justificada crença na capacidade regeneradora, também suportada na ausência de registo de condenações ou prática de infracções semelhantes aos factos por que foi julgado neste processo, constituem circunstâncias a ponderar por esse Egrégio Tribunal.
32. Neste quadro, considerando que o conjunto dos factos não são susceptíveis de revelar uma anterior propensão para a prática daquelas tipologias criminais, afigura-se que dela emerge também um vislumbre de possibilidades regeneradoras do arguido, mediante uma punição, em pena mais baixa, não se postergando, assim, as necessidades de prevenção geral que no caso se fazem sentir,
33. Assim sendo, afigura-se que dentro da referida moldura penal abstracta ou legal do cúmulo jurídico, a pena única de prisão deve sofrer um ajustamento, face à de 10 anos e seis meses decretada pelo acórdão recorrido, fixando-a pelo mínimo, por se mostrar mais justa, proporcional e bastante para acautelar as finalidades de prevenção geral e especial que neste caso se fazem sentir, o que ora se requer.
34. O acórdão recorrido violou, também, por erro de interpretação e aplicação, os artigos 4.º do DL 401/82, 40.º, 71.º, 73.º e 77.º do Código Penal e o artigo 18.º/2 da CRP.
35. No mais, as penas mostram-se injustas e desproporcionais, tendo o Tribunal recorrido decidido em desconformidade com o disposto nos artigos 18.º/2, 32.º/2 e 5 da CRP, artigo 40.º, artigo 71.º/1 e 2 e artigo 77.º CPenal.
36. Afastada que fosse a violação dos citados normativos, o Douto Tribunal decidir-se-ia como pugnado, o que ora se requer.
4. Admitido o recurso e cumprido o disposto no artigo 411.º/6 CPPenal, apresentou resposta a Magistrada do MP, defendendo a improcedência do recurso, rematando o corpo da motivação com as seguintes conclusões:
1. O Arguido AA recorre do acórdão proferido a 18 de dezembro de 2025, pela 3.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, que julgou improcedente o recurso que apresentara da decisão do Tribunal de 1.ª Instância.
2. O acórdão proferido pelo Tribunal a quo, a 3 de abril de 2025, condenou o Recorrente pela prática, em autoria material e em concurso real, de um crime de coação agravado, previsto e punido pelos artigos 154.º/1 e 155.º/2 do Código Penal, por referência ao artigo 73.º, do mesmo diploma, e artigo 4.º, do Decreto-Lei nº401/82, de 23 de setembro, na pena de 2 anos de prisão; de um crime de violação, previsto e punido pelo artigo 164.º/1 alínea a), agravado pelo artigo 177.º/6, do Código Penal, na redação introduzida pela Lei nº 83/2015, de 5 de agosto, por referência ao artigo 73.º, do mesmo diploma, e artigo 4.º, do Decreto-Lei nº401/82, de 23 de setembro, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão; de um crime de pornografia de menores, previsto e punido pelo artigo 176.º/1 alíneas c) e d), agravado nos termos do artigo 177.º do Código Penal, na redação introduzida pela Lei nº 103/2015, de 24 de agosto, por referência ao artigo 73.º, do mesmo diploma, e artigo 4.º do Decreto-Lei nº401/82, de 23 de setembro, na pena de 10 meses de prisão; e de um crime de incitamento ou ajuda ao suicídio, previsto e punido pelo artigo 135.º/1 do Código Penal, ao artigo 73.º, do mesmo diploma, e artigo 4.º do Decreto-Lei nº401/82, de 23 de setembro, na pena de 1 ano de prisão; e em cúmulo na pena única de 5 anos de prisão.
3. Não se conformando com o referido acórdão, o Arguido AA, o Ministério Público e a Assistente BB recorreram para o Tribunal da Relação de Lisboa, que a 18 de dezembro de 2025, decidiu: “A) Recurso do arguido: i. Julgar improcedente o recurso do arguido, mantendo-se integralmente a condenação pelos crimes em causa e a matéria de facto fixada na 1.ª instância; ii. Indeferir o pedido subsidiário de suspensão da execução da pena de prisão (CP, art. 50.º); iii. Indeferir o pedido de redução da indemnização civil por danos não patrimoniais, mantendo-se o montante de € 40.000,00 e demais quantias fixadas na decisão recorrida; B) Recursos do Ministério Público e da assistente: i. Julgar procedentes, em parte, os recursos do Ministério Público e da assistente quanto à insuficiência sancionatória, ii. Afastar a aplicação do Regime Penal Especial para Jovens (DL 401/82, art. 4.º; CP, art. 73.º), iii. Reformular as penas parcelares (CP, art. 71.º), que se fixam nos seguintes termos: • Pelo crime de violação agravada: 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão; • Pelo crime de coacção agravada: 3 (três) anos de prisão; • Pelo crime de pornografia de menores agravada: 4 (quatro) anos de prisão; • Pelo crime de incitamento/ajuda ao suicídio: 2 (dois) anos de prisão, iv. Proceder ao cúmulo jurídico (CP, art. 77.º), fixando-se a pena única em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de prisão, v. Manter as penas acessórias impostas em 1.ª instância, designadamente a proibição de contacto com menores e a interdição de assunção de responsabilidades parentais pelo período de 8 (oito) anos (CP, arts. 69.º-B e 69.º-C), vi. Manter o mais decidido que não seja incompatível com a presente reformulação das penas”.
4. O Recorrente defende que ao “afastar o regime especial de jovens sem demonstrar que a pena ordinária é mais eficaz para a reinserção do arguido do que a pena atenuada, o acórdão recorrido viola o artigo 4.º do DL 401/82, o artigo 73.º do CP e o artigo 40.º do CP, devendo ser censurado. E substituído por outro que mantenha a condenação nos precisos termos em que foi proferida pelo Tribunal de 1.ª Instância”.
5. A atenuação especial da pena, nos termos do artigo invocado, não é automático, devendo o Tribunal, atendendo às circunstâncias do caso concreto, ponderar se a atenuação implicará vantagens para a reinserção social do jovem arguido e para a sua reeducação para o direito.
6. Neste segmento, o acórdão do Tribunal da Relação esclarece, de forma cristalina, que neste caso esse pressuposto material não se mostra preenchido, circunstância esta que afasta a aplicação do Regime Penal Especial para Jovens.
7. O Recorrente sustenta ainda que as penas parcelares e a pena única aplicadas são excessivas e desproporcionais, tendo em conta o lapso de tempo já decorrido sobre os factos ilícitos, bem como os fins das penas, 8. Todavia, tendo presente a moldura penal aplicável aos ilícitos em causa, o circunstancialismo que rodeou a prática dos factos, as agravantes e atenuantes e, globalmente, a culpa do arguido, sendo esta reconduzível a um juízo valorativo que atende a todos os elementos aduzidos e conjugando-os com as regras de experiência comum, cremos ser forçoso concluir que as penas aplicadas são equilibradas e correspondem a uma correta interpretação dos critérios estabelecidos nas disposições conjugadas dos arts. 40.º e 71.º, do Código Penal.
9. Nesta conformidade, o acórdão recorrido não merece qualquer reparo, tendo feito correta interpretação e aplicação do direito, não tendo violado qualquer preceito legal nem quaisquer princípios gerais, devendo assim ser confirmado na íntegra.
5. Remetidos a este Supremo Tribunal de Justiça, em vista dos autos, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 416.º CPPenal, o Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, onde, em resumo, alinha as seguintes considerações:
- como o arguido não foi absolvido na 1.ª instância, o recurso é inadmissível quanto às penas parcelares dos crimes de coação agravada, de pornografia de menores agravada e de incitamento ou ajuda ao suicí-dio em virtude de as mesmas, apesar de terem sido agravadas, não ultrapassarem o limiar dos 5 anos de prisão (citado art. 400, n.º 1 al. e), do Código de Processo Penal), devendo, quanto a essa parte o recurso, por isso, ser rejeitado (arts. 414.º, n.ºs 2 e 3, e 420.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal);
- ficando, assim, o objeto do recurso circunscrito às questões:
- da não aplicação do regime penal especial para jovens (ao crime de violação agravado);
- da medida da pena do crime de violação agravada;
- da medida da pena única, pronunciando-se, em relação a cada uma delas, no sentido da sua improcedência, pela forma seguinte:
- a atuação do arguido, consistente no constrangimento da vítima, com 15 anos de idade (facto provado 1), a manter consigo relações de cópula sob a ameaça da exibição de fotografias em que a mesma se encontrava nua a familiares e amigos (factos provados 3, 4 e 7) e através de agressões físicas, traduzidas em bofetadas e vergastadas com um cinto, nos ombros e pernas (factos provados 8 e 9), revela-se particularmente censurável.;
- o arguido não era propriamente um jovem imaturo, inexperiente e em fase de descoberta sexual. Tinha 18 anos e havia iniciado a sua vivência sexual aos 15 anos com uma namorada/ parceira três anos mais velha (facto provado 50);
- apesar de não ter antecedentes criminais (facto provado 33), já tinha sido objeto de acompanhamento pela Comissão de Proteção de Crianças e Jovens motivado pelo seu absentismo escolar e pela adoção de um estilo de vida «desocupado e desestruturado» e esteve institucionalizado durante o ano letivo de 2016/2017 (facto provado 37);
- o arguido revelou absoluta falta de empatia para com a vítima («diz-se uma coitadinha, mas está melhor do que eu»), ausência de sentido crítico quanto à sua conduta (factos provados 51 e 57) e apresenta um perfil de personalidade marcado por ideação de superioridade, frieza emocional e distanciamento afetivo, ao qual acrescem características de agressividade, de controlo interpessoal e de desconfiança (factos provados 56, 58 e 59), circunstâncias que, no seu todo, conferem particular in-tensidade às exigências de prevenção especial;
- considerando que estamos perante um crime especialmente violento (v. artigo 1.º alínea l) CPPenal, gerador de fortes sentimentos de alarme social e que reclama uma resposta sancionatória firme para salvaguardar o bem jurídico lesado e para preservar a confiança da comunidade na eficácia do sistema penal, não temos dúvidas de que da atenuação especial não resultam vantagens para a reinserção social do arguido nem que a mesma seja compatível com as exigências de prevenção geral que o caso convoca;
- a idade, o lapso temporal entretanto decorrido desde a prática dos factos e a denominada «ausência de reincidência» não desmentem o juízo quanto à elevada censurabilidade da conduta e da culpa do arguido nem afastam as prementes exigências de prevenção especial que a sua personalidade deixa transparecer;
- sendo o crime de violação de menor de 16 anos punido com prisão de 4 anos a 13 anos e 4 meses (artigos 164.º/1 alínea a), na redação da Lei 83/2015, de 5 de agosto, do Código Penal, e 177.º/6, na redação da Lei 103/2015, de 24 de agosto, do Código Penal), a pena de 8 anos e 6 meses de prisão, situada dois meses abaixo da metade da moldura abstrata, obedece aos critérios e princípios retores da determinação da pena e, como tal, deve ser mantida;
- quanto à pena única e à manifestação de sentido crítico e à consciência do desvalor dos atos importa assinalar que as mesmas não têm correspondência na factualidade provada, da qual, aliás, até se extraem conclusões opostas (v. o já referido facto provado 51);
- considerando que o comportamento global do arguido comprometeu uma pluralidade de bens jurídicos de natureza pessoal (a liberdade de decisão e ação, a liberdade e a autodeterminação sexual e a própria vida da vítima) e que, embora não resulte demonstrada uma tendência para a prática criminosa, a sua personalidade, evidenciada nos factos praticados, na incapacidade de autocrítica e na perturbadora insensibilidade demonstrada perante o sofrimento e as sequelas físicas causadas à vítima, revela-se pouco auspiciosa quanto ao seu comportamento futuro, também aqui, a pena única de 10 anos e 6 meses que, fica aquém, ainda, do primeiro quarto da moldura abstrata do concurso, cujos limites mínimo e máximo são de, respetivamente, 8 anos e 6 meses de prisão e 17 anos e 6 meses de prisão, não merece reparo.
6. Notificado, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 417.º/2 CPPenal, o arguido nada disse.
7. Colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência e dos correspondentes trabalhos resultou o presente Acórdão.
O âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões da motivação do recorrente, cfr. artigos 402.º, 403.º e 412.º CPPenal, sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso, se necessário à boa decisão de direito, de vícios da decisão recorrida, a que se refere o artigo 410.º/2 CPPenal, cfr. acórdão de fixação de jurisprudência 7/95, de nulidades não sanadas, n.º 3 do mesmo preceito e de nulidades da sentença, cfr. artigo 379.º/2 CPPenal, na redação da Lei 20/2013.
E, assim, as questões suscitadas pelo recurso interposto pelo arguido são as seguintes:
- o afastamento do regime penal especial para jovens;
- o agravamento das penas parcelares;
- a pena concreta aplicada pelo crime de violação agravada;
- a medida da pena única.
Como o próprio arguido bem refere o artigo 400.º do C.P.P., estabelece o seguinte regime relativo a decisões que não admitem recurso, “De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos, excepto no caso de decisão absolutória em 1.ª instância;”
E,
De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos; (…)
Daqui resulta, como é entendido pela jurisprudência desse Egrégio Tribunal, que os poderes de cognição do STJ, nos casos das alíneas e) e f) do n.º 1 do artigo 400.º do C.P.P., são delimitados negativamente pela medida das penas aplicadas pelo Tribunal da Relação.
Da conjugação das referidas disposições resulta, assim, que só é admissível recurso de acórdãos das Relações proferidos em recurso que apliquem penas superiores a 8 anos de prisão ou que apliquem penas superiores a 5 anos de prisão e não superiores a 8 anos de prisão em caso de não confirmação da decisão da 1ª instância.
Esta regra é aplicável quer se trate de penas singulares, aplicadas em caso da prática de um único crime, quer se trate de penas que, em caso de concurso de crimes, sejam aplicadas a cada um dos crimes em concurso (penas parcelares) ou de penas conjuntas aplicadas aos crimes em concurso.
E a irrecorribilidade da decisão abrange toda a matéria que se prenda com as infracções penais em causa, “todas as questões relativas à actividade decisória que subjaz e que conduziu à condenação, incluída a matéria de facto, nulidades, vícios lógicos da decisão, o princípio in dubio pro reo, a qualificação jurídica, a escolha das penas e a respectiva medida. Em suma, todas as questões subjacentes à decisão, submetidas a sindicância, sejam elas de constitucionalidade, substantivas ou processuais”.
Sendo assim, como efectivamente é, in casu, o recorrente só pode colocar em causa o agravamento da pena pelo crime de violação - e o afastamento quanto a ele, da atenuação espacial - bem como a pena do concurso.
Apenas estas são susceptíveis de conhecimento em sede de recurso.
Não pode o arguido colocar em causa as restantes penas parcelares e os crimes respectivos, ainda que agravadas na Relação, por que não superiores a 5 anos, sendo certo que não houve absolvição na 1.ª instância.
Se é certo que no caso concreto não está prejudicado o poder de conhecimento oficioso de vícios da decisão de facto, previstos no artigo 410.º/2 CPPenal, quando constatada a sua presença e a mesma seja impeditiva de prolação da correta decisão de direito, cfr. artigos 432.º/1 alínea c) e 434.º CPPenal, não menos certo é que tal se não verifica.
Como igualmente se não identifica qualquer nulidade das enunciadas no artigo 410.º/3 CPPenal.
Com efeito, da leitura da decisão e, designadamente dos segmentos dos factos provados e da motivação, caldeada com as regras da experiência comum, pois que a outros elementos não pode o Tribunal socorrer-se, não se vislumbra que se patenteie,
- insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito, pois não se vê que matéria de facto, com utilidade e pertinência, poderia o tribunal, mais ter averiguado e não averiguou;
- erro notório na apreciação da prova, pois que não existem pontos de facto fixados na decisão recorrida, tão manifestamente arbitrários, contraditórios ou violadores das regras da experiência comum;
- contradição insanável na fundamentação ou entre esta e a decisão, já que não se descortina a existência de factos ou de afirmações que estejam entre si numa relação de contradição.
Para proceder a esta enunciada apreciação importa, antes de mais, atentar na matéria de facto julgada provada na decisão recorrida:
1. BB nasceu no dia D/M/2002.
2. Em data não apurada do final do ano de 2017, BB e o arguido AA conheceram-se através de amigos em comum e começaram a conversar por telemóvel, mediante contato telefónico e através de mensagens enviadas para o telefone e as suas redes sociais.
3. Em data não concretamente apurada compreendida entre o final do ano de 2017 e 22 de Janeiro de 2018, o arguido AA teve acesso, de forma não concretamente apurada, a fotografias de BB, então com 14 anos de idade, em que aparecia desnudada, tendo obtido uma cópia das mesmas, as quais guardou para si.
4. Desde então, o arguido passou a utilizar a posse das cópias daquelas fotografias para levar BB a satisfazer as suas mais variadas vontades, entre as quais que a mesma se encontrasse consigo, tivesse consigo relações sexuais, enviasse novas fotografias e vídeos em que aparecesse desnudada, cedesse as suas passwords para aceder às suas redes sociais e aos seus emails, bem assim dizendo-lhe com quem esta podia ou não relacionar-se.
5. Para o efeito, o arguido contactava BB diariamente e várias vezes ao dia, por chamada telefónica ou através de mensagens enviadas para o seu telemóvel e as suas redes sociais, apresentando-lhe as suas exigências e referindo que se as mesmas não fossem satisfeitas as suas fotografias seriam exibidas aos seus familiares e amigos.
Em concreto,
6. Em data não concretamente apurada compreendida entre o final do ano de 2017 e 22 de Janeiro de 2018, mas posterior ao descrito em 3., BB e o arguido deslocaram-se ao fim da tarde a uma casa, pertencente a CC, sita na Avenida 1, em Localização 2, onde se encontraram sozinhos.
7. Quando se encontravam na cozinha da referida habitação, o arguido exibiu a BB as fotografias referidas em 3., as quais tinha no seu telemóvel.
8. Perante o desagrado manifestado por BB e porque esta afirmou querer ir-se embora, o arguido começou a desferir-lhe chapadas e, tirando o cinto, enquanto a agarrava pelos pulsos com a outra mão, começou a desferir pancadas em várias partes do corpo, designadamente, nos ombros e nas pernas.
9. Deste modo, utilizando a força física, o arguido conduziu BB até um dos quartos existentes na referida casa e, quando aí se encontravam, deu-lhe um empurrão fazendo com que a mesma caísse de costas em cima da cama.
10. Após, o arguido retirou parcialmente a roupa que BB trazia vestida, designadamente as cuecas, e, contra a vontade expressa da mesma, a qual lhe dizia para parar e que queria ir embora, introduziu o seu pénis ereto na vagina da BB, aí tendo ejaculado.
11. BB sofreu todos os actos supra descritos contra a sua vontade, unicamente em virtude da superioridade física do arguido e por temer pela sua integridade física.
12. O arguido sabia que os actos que praticava ofendiam gravemente o direito à autodeterminação sexual e o sentimento de pudor da ofendida, o que lhe foi completamente indiferente, pretendendo unicamente, com a sua conduta e com recurso à intimidação e força física realizar os seus desejos libidinosos.
13. Nos dias 02 e 03 de Fevereiro de 2018, através de mensagens e telefonicamente, o arguido ordenou a BB que fornecesse os códigos de acesso as suas redes sociais, bem com da sua caixa de correio eletrónico, referindo que, caso tal acesso não fosse concedido, iria exibir as fotografias em causa aos seus familiares e amigos, bem como as pessoas da localidade onde esta reside.
14. Com receio e com vergonha de ver a sua intimidade exposta perante familiares e amigos, a ofendida acedeu à ordem que lhe fora dada pelo arguido, informando-o das passwords supra referidas.
15. Nas referidas mensagens enviadas pelo “WhatsApp” e também através de telefonemas, o arguido dirigiu-se a BB, como se fosse um objeto ou escrava sexual, exigiu-lhe que tirasse fotografias a si própria sem roupa e depois lhas enviasse, referindo que tem acesso às suas contas nas páginas sociais e dizendo que tem total controlo sobre a sua vida, exibindo um discurso ofensivo, opressivo, controlador e absolutamente desrespeitoso para com a mesma, sempre sob pena de aquelas primeiras fotos serem reveladas, pedido a que a mesma acedeu com receio de que o arguido concretizasse tal ameaça.
16. Tal sucedeu pelo menos nos dias a seguir discriminados, através das seguintes mensagens que o arguido enviou a BB:
i. no dia 26/01/2018: “Eu só vejo uma solução; Deixas-me ir te ao cu com geitinho e vemos se dá; Eu prometo não te aleijar; É pegar ou largar; Fds só te vou perguntar isto mais uma vez; Deixas me ir te ao cu ou não?”;
ii. no dia 03/02/2018:
a. “Eu estou bem e estou no comando Eu mando Despacha-te a mandar o resto das conversas”; “Manda lá vídeo a masturbares te Manda lá Quero o vídeo”;
b. “É bom que fiques boa… Se não o teu rico cuzinho vai penar”; e “Se me tentas foder eu mando-te abaixo com tudo o que tenho”;
iii. no dia 04/02/2018:
a. “Não estás a perceber o tamanho do problema pois não BB? Eu tenho algo na mão muito importante sobre ti…. Um vídeo a meteres os dedos….”;
b. “Cada mentira que deres é uma foto que eu publico. Se fosse a ti começava já a ser sincera e a dizeres as coisas … E quem é que te tem fodido ultimamente….”;
c. “Voltas a dizer que não és assim ou a fazeres-te de vítima para cima de mim começo a partilhar foto das mamas…”;
iv. no dia 12/02/2018:
a. “Só te digo uma coisa brincas te comigo … Brevemente alguém vai à tua escola tratar da tua tosse. Estamos falados adeus E as fotos mais uns tempos já saem”;
b. “Não perdes pela demora Ya vou gostar mquando te gozarem … Nem perdes pela demora otária Adeus filha da puta Nepia vou circular as tuas fotos já da me dois ou 5 min já vês”;
c. “Manda lá vídeo a pôr os dois dedos que aquele não está a kuiar; Fds só um dedo ganda triste moh; Vá manda lá essa merda faz de conta que sou o gajo que te foi a pitz abocado…”;
d. “Tens mania que és puta então eu vou ser mais esperto que tu … E as fotos vão mesmo para o teu padrasto para ele mostrar à tua mãe a triste filha que ela tem”.
17. Ao atuar da forma supra descrita, o arguido fê-lo no propósito por si conseguido de, por meio da intimidação, fazer com que a ofendida BB satisfizesse as supra referidas exigências, mesmo não sendo essa a sua vontade.
18. Em data não concretamente apurada compreendida entre o final do ano de 2017 e o ano de 2018, o arguido publicou uma fotografia de BB aludida no facto 3., que tinha em sua posse, na qual a mesma então com 14 anos de idade, se encontrava desnudada e mostrando os seios, na conta na rede social Instagram desta.
19. Ao deter e divulgar a aludida fotografia através da rede social “Instagram”, o arguido visou tornar públicas e a partilhar com terceiros a fotografia de zonas do corpo da ofendida BB, então com 14 anos de idade, fotografia essas de cariz sexual, bem sabia que fazia tal divulgação sem autorização e contra a vontade da mesma.
20. Além das exigências supra referidas, o arguido também disse várias vezes à ofendida por chamada telefónica e através de mensagens, que ela se devia matar, bem como que era melhor que ela se matasse, porque seria um desgosto para todos terem conhecimento das fotografias.
21. Tal sucedeu pelo menos nos dias a seguir discriminados e através das seguintes mensagens:
i. no dia 26/01/2018:
a. “Puta do caralho; O teu azar é que eu tenho muitos amigos otaria de merda; Não prestas para nada; Porca do caralho; Para mim morreste”;
b. “Tu és ganda puta; Adeus porca; Epa vai pó caralho wi morre; Matate; Faz isso Vai te foder ta bom”;
ii. no dia 03/02/2028: “Bué triste; Não foi? mata te”;
iii. no dia 07/02/2018: “Eu tive um pesadelo Eu não queria falar disto mas já não é a primeira vez que eu tenho o mesmo sonho é contigo e não é nada de bom És tu a morrer à minha frente É muito estranho. Tu estás comigo depois vais ter com o outro e contamme as coisas que tu admites depois quando vens a passar a estrada para vires para a aldeia és atropelada é bué estranho … Já não é a primeira vez que sonho com isto.”;
iv. no dia 10/02/2018: “agora és mas que isso …. Epa tu mata te”;
v. no dia 12/02/2018:
a. “Pxenga de merda … Vai pó caralho é melhor não me dizeres mais nada se não vais ser conhecida internacionalmente otaria de merda querias era morta gente como tu quer abatida … pensas que eu sou burro? Mata te caralho porca”;
b. “Andas quieta o caralho oh filha da puta foste sair com os gajos nem me respondias a minha cena era ir já a tua casa e dar-te uma tareia mas népia não bato em mulheres … alguém vai tratar de ti brevemente … Filha de uma grande puta querias era já morta”;
c. “Prontos vais continuar a mentir ta bem.. Continua. Não sei diz-me tu … Era romeno? És uma triste. Morre”;
vi. ainda nesse dia 12/02/2018, após BB lhe ter enviado a mensagem: “Preferia morrer do que tar a levar com estas merdas Manda-me bater força diz para me matarem mesmo Acaba logo com isto de uma vez”, o arguido respondeu: “Ver-te sofrer vai ser mais bonito Vou tirar mais prazer Ades aprender que comigo não gosas Sou o AA otaria não sou os putos nem os wis que te fodem Comigo estás muito fodida Palhaça”;
vii. após BB enviar ao arguido a mensagem “N acabas tu eu faço o”, o arguido respondeu “Força então BB vai em frente oh fraca Não aguentas as tuas verdades és uma triste metes nojo que nem te passa pela cabeça”;
viii. após BB enviar ao arguido a mensagem: “Sou fraca mesmo. Acredita que n ias gostar de ser metido assim em frente de tantas pessoas como tu está a fazer cmg acaba logo com isto manda me matarem. Eu irei faze lo N a de passar muito”, o arguido respondeu “Força falo então acaba com a tua raça de porca uma vez tu não vales nada és uma porca”;
ix. no dia 13/02/2018:
a. “Mata te Mano e eu quero que tu morras cada dia que passa mais nojo eu tenho por ti. Por isso se fizeres um favor desaparece obrigado”;
b. “Mata te”; “Epa mete uma corda ao pescoço e joga te”
x. no dia 14/02/2018: “Mata te Ya gente como tu não faz cá falta nenhuma como te disse ando farto de putas e de cabrões”.
22. Em data não apurada situada na última semana do mês de Maio do ano de 2018, DD tomou conhecimento que a sua filha, BB, se encontrava a ser vítima das exigências do arguido AA, supra descritas, e contactou telefonicamente com o arguido, solicitando-lhe que parasse com tal comportamento.
23. Em consequência de toda a actuação do arguido AA, supra descrita, BB passou a sentir-se assustada e deprimida, cogitando com frequência a ideia que lhe fora várias vezes transmitida pelo arguido de que a melhor forma de resolver a situação de constrangimento de vontade em que se encontrava seria tirar a própria vida.
24. No dia 4 de junho de 2018, a ofendida BB ingeriu 20 comprimidos ansiolíticos da marca Victan e com uma faca cortou os pulsos.
25. Em resultado de tal acto, a BB ficou com 4 cicatrizes lineares e paralelas entre si, cada uma com 3 cm de comprimento no antebraço esquerdo junto ao punho, tendo as lesões por si sofridas demandado 10 dias de doença todos têm capacidade para o trabalho.
26. No dia 8 de junho de 2018, devido a toda a actuação do arguido e considerando que esta seria uma forma mais eficaz de acabar com a própria vida, BB subiu ao primeiro andar de um armazém abandonado, situado em Localização 3, e saltou do terraço a uma distância de cerca de 7 metros do solo.
27. Em consequência do embate do seu corpo com o solo, BB sofreu fratura da coluna lombar com lesão medular ao nível L 1, ficando com paraplegia irreversível, demandando tais lesões um período de 2 anos para a sua consolidação, com igual incapacidade para o trabalho e geral.
28. O arguido bem sabia que BB, em resultado das suas exigências, insultos e ameaças andava triste e a rebaixava.
29. O arguido bem sabia que ao insinuar e ao afirmar insistentemente junto de BB que era melhor ela matar-se, existia um elevado risco de a mesma recorrer a tal acto como de facto aconteceu.
30. Não obstante, praticou os factos supra descritos, bem sabendo que em resultado da sua conduta BB iria tentar tirar a própria vida, facto que desejou e aceitou.
31. Em toda a sua actuação, o arguido agiu de modo deliberado e consciente.
32. O arguido conhecia a censurabilidade de toda a sua conduta e que a mesma era proibida e punida por lei.
33. O arguido não tem antecedentes criminais.
34. O processo de desenvolvimento e de socialização de AA, presentemente com 25 anos de idade, decorreu na localidade de Localização 4, integrado no agregado uniparental, num espaço onde vivem contiguamente familiares da parte materna, nomeadamente os avós e um tio. Trata-se de uma zona de habitação dispersa, cuja população se dedica maioritariamente a atividades rurais ou piscatórias.
35. O arguido é filho único e nunca teve qualquer vínculo com a figura paterna. A progenitora assumiu assim o principal papel educativo sendo coadjuvada, no período da infância e início da juventude pelos avós maternos do arguido. O estilo educativo foi permissivo e focado na satisfação das várias necessidades do filho, reconhecendo a progenitora que sempre teve dificuldades em colocar limites ao mesmo.
36. Embora a progenitora tenha reportado a existência de um ambiente familiar equilibrado e que AA sempre teve comportamento respeitoso e afetuoso para consigo, a informação recolhida junto de outras fontes sugere que tal não corresponde à realidade, porquanto o arguido terá tido comportamentos agressivos para com a progenitora.
37. O arguido tem o 5º ano de escolaridade, não obstante ter frequentado o sistema de ensino até aos 17/18 anos de idade. Não tendo sido transmitido registo de problemas disciplinares, o seu aproveitamento foi condicionado pelo elevado absentismo e desmotivação pela aprendizagem. Em virtude deste absentismo, da incapacidade da progenitora em colocar limites ao filho e de este manter um estilo de vida desocupado e desestruturado, AA foi intervencionado pela Comissão de Proteção de Crianças e Jovens (CPCJ), tendo sido, posteriormente, institucionalizado durante o ano letivo de 2016/2017.
38. À data da instauração do presente processo, vivia há cerca de quatro anos em Localização 2, localidade onde a progenitora trabalhava. O arguido vivia só com a mãe, não tinha qualquer ocupação estruturada dos tempos livres, sendo o seu o quotidiano marcado pela inatividade, ocupando o tempo, predominantemente, centrado nos jogos de consola/vídeo e no convívio com conhecidos e amigos.
39. Na sequência da instauração do presente processo, houve a mudança de residência, para a localidade onde decorreu o seu processo de desenvolvimento. Passaram a habitar uma casa térrea, de tipologia T3, que se insere num terreno pertença dos avós do arguido, com a qual não têm encargos e onde aqueles residem contiguamente, mantendo o arguido alegadamente uma relação de proximidade e afetividade com estas figuras.
40. O agregado tem sido composto pelo arguido e a progenitora.
41. Em 2022 o arguido teve a sua primeira relação marital, tendo vivido em casa da companheira, mais velha 16 anos, entre março e novembro de 2022. AA terá vivenciado na sequência do termo desta relação um quadro depressivo e terá protagonizado uma tentativa de suicídio. Esta situação motivou uma intervenção médica especializada, de curta duração, com toma de medicação, sendo que no presente não mantém qualquer acompanhamento terapêutico ou medicamentoso.
42. Em dezembro de 2023 iniciou novo relacionamento marital, com EE, de 32 anos, relação que mantém até à data, coabitando o casal e as duas filhas da companheira com o agregado de origem do arguido. Quer o arguido quer a companheira avaliam como satisfatória o período de vida em comum.
43. AA começou a trabalhar em meados de 2019 conjuntamente com o avô materno, no setor da construção civil, encontrando-se, desde agosto de 2023, como operário da adega Organização 1. A atividade laboral que tem mantido regularmente e que tem sido valorizada pelo arguido revelou ser estruturadora do seu quotidiano.
44. Para além da atividade laboral AA manteve prática regular de atividade desportiva, até dezembro de 2023, realizando musculação num ginásio em Localização 5.
45. Apesar de ter uma situação financeira confortável e com rendimento superior ao da progenitora, tem sido esta que, em termos gerais, tem continuado a assegurar sozinha os encargos com a habitação e alimentação, contribuindo apenas o arguido pontualmente e caso se revele necessário. Esta atitude da progenitora reflete o seu padrão parental, caracterizado pelo foco nas necessidades do filho e sobreproteção do mesmo, conforme também esteve patente em várias das verbalizações que foi realizando ao longo da entrevista.
46. Os conhecidos e amigos de AA têm constituído um grupo heterógeno e embora mantenha relações com pessoas da sua faixa etária, evidencia tendência para se relacionar com pessoas mais velhas. Ainda assim, as suas referências pessoais não se têm constituído uma preocupação para a progenitora. Presentemente, os seus amigos e conhecidos são pessoas aparentemente com vinculações sociais, inseridas no mercado de trabalho e ou ligadas à prática desportiva.
47. Aparenta ser uma pessoa seletiva no que concerne aos seus relacionamentos sociais, revelando-se crítico relativamente ao comportamento de vários elementos do tecido social em que se insere, nomeadamente pela ligação daqueles ao consumo de estupefacientes.
48. O arguido não revela presentemente hábitos de consumo de bebidas alcoólicas, embora, no passado, tenha tido uma fase de consumo mais regular de bebidas alcoólicas.
49. Relativamente à área da sexualidade AA afirma que cerca dos 11 anos revelou curiosidade por obter informação deste cariz, designadamente através da internet, sendo nesse contexto que acedeu a filmes com conteúdos pornográficos, cujo consumo alega ter mantido de forma esporádica.
50. Situa as suas primeiras experiências de cariz sexual cerca dos 15 anos, com uma namorada um pouco mais velha (18 anos) tendo sido, segundo o próprio, experiências gratificantes, sendo uma área da sua vida que afirma continuar a ser satisfatória.
Segundo o próprio esta relação sempre foi aceite pela progenitora, pernoitando, à data, a referida namorada regularmente em casa de AA.
51. O arguido aparentou ser um sujeito com dificuldades ao nível da empatia e da descentração, não revelando sentimentos de apreensão quanto ao eventual desfecho deste processo, fazendo verbalizações de desvalorização quanto à acusação que sobre si recai.
Relativamente à ofendida revelou-se emocionalmente frio e minimizou as consequências reportadas por BB, sejam de cariz físico ou emocional/psicológico, tendo afirmado “diz-se uma coitadinha, mas está melhor do que eu” (sic).
52. A conjugação da análise do percurso de vida de AA e da informação obtida através dos instrumentos de avaliação psicológica permite-nos salientar que estamos perante um indivíduo cujo desenvolvimento psicomotor decorreu dentro dos padrões normais.
53. O percurso de vida revela que na infância e juventude teve dificuldades de inserção ao nível da inserção nas estruturas formais de socialização, nomeadamente na escola e estruturas de ocupação dos tempos livres. Tal juntamente com a adoção de um modo de vida destruturado originou a sua sinalização à Comissão de Proteção de Crianças e Jovens - CPCJ e consequente institucionalização.
54. Embora não tivesse sido alvo de qualquer avaliação específica, a informação e indicadores recolhidos apontam no sentido de não haver qualquer compromisso das suas funções cognitivas, sendo passível de distinguir o certo do errado.
55. A progenitora, principal fonte de segurança e figura de vinculação do arguido, adotou um estilo educativo caracterizado por um padrão orientado para a satisfação das diversas necessidades e desejos do filho e pela incapacidade de colocar limites ao mesmo.
Deste modo, promoveu, por um lado, o desenvolvimento de sentimentos de grandiosidade e superioridade e, por outro, o subdesenvolvimento de capacidades de autorregulação emocional e comportamental.
56. Atendendo à análise das escalas de personalidade AA reflete um perfil estruturado em torno de características, onde sobressai a valorização de si mesmo, o predomínio dos seus desejos e necessidades relativamente aos dos outros, ideias de superioridade, frieza e distanciamento afetivo.
57. Foram evidentes as dificuldades ao nível da capacidade de sentir empatia, conforme refletido na prova de avaliação de personalidade que mostram não só conforme acima referido, a predominância do Eu em relação aos Outros, bem como a ausência de emoções, nomeadamente de ansiedade. Esta ausência de ressonância afetiva representa um défice que compromete o estabelecimento de relacionamentos saudáveis e sentimentos de preocupação com o bem-estar dos outos.
58. Reflete ainda ser um sujeito onde surgem características relacionadas com a agressividade e o controlo, que tende a ser abusivo, dominador, hostil, arrogante e emocionalmente frio.
59. Revelou ainda desconfiança relativamente aos outros, com propensão a interpretar que podem ter intenções malévolas. Assente num modo de pensamento rígido emerge uma distorção da realidade, que o leva entender os comportamentos dos outros como ofensivos e agir agressivamente. Assim e no seu conjunto, existem diversas características no funcionamento do arguido que são promotoras da impulsividade e hostilidade e que podem potenciar a agressividade em contextos/situações que o próprio percecione como provocação, ou quando os seu desejos e necessidades não são satisfeitos.
60. Em consequência da tentativa de suicídio, BB esteve internada no serviço de pediatria do Hospital Garcia de Orta de 08 de Junho de 2018 a 03 de Julho de 2018, após o que deu entrada no Centro de Medicina de Reabilitação de Alcoitão.
61. Durante tais internamentos, BB sofreu dores intensas na coluna vertebral, em virtude das lesões e da cirurgia de que foi alvo.
62. BB tinha dificuldade em dormir e, quando conseguia adormecer, tinha pesadelos constantes.
63. BB precisou de acompanhamento psiquiátrico, necessitando de medicação para conseguir descansar.
64. BB desloca-se de cadeiras de rodas, sentindo vergonha por vizinhos e amigos a verem assim.
65. Enquanto a menor BB esteve internada, a sua mãe, DD, efetuou deslocações diárias para vê-la e estar com aquela e, após 04/10/2018, mantiveram-se as deslocações de BB para consultas, exames e sessões de fisioterapia, gastando a título de despesas, entre as quais portagens, gasóleo, táxis e bombeiros a quantia de €1.062,96 (mil e sessenta e dois euros e noventa e seis cêntimos).
66. Após 04/10/2018, BB continuou a ter consultas e tomar medicação, suportando a título de despesas médicas e medicamentosas a quantia de €478,74 (quatrocentos e setenta e oito euros e setenta e quatro cêntimos).
67. BB tem de deslocar-se de seis em seis meses ao Centro de Alcoitão para consultas de medicina física e de reabilitação e uma vez por ano ao Hospital Garcia de Orta para consulta de neurocirurgia.
68. BB realiza duas sessões de fisioterapia por semana e, por recomendação médica, exercício físico num ginásio.
69. BB despende mensalmente, na farmácia, cerca de €120,00 (cento e vinte euros).
70. BB vive dependente de sua mãe, que deixou de trabalhar para lhe dar apoio nas mais elementares situações do dia-a-dia, tais como vestir-se e lavar-se.
71. BB não consegue arranjar trabalho devido ao facto de precisar da cadeira de rodas para se movimentar.
72. O convívio com pessoas da sua idade também não é fácil, não só porque sente vergonha de tudo o que aconteceu, mas também porque tem muita dificuldade em confiar em alguém, com receio que se aproveitem dela.
73. Durante muito tempo, BB viveu atormentada com a hipótese de reencontrar o arguido na rua.
74. Ainda hoje, BB sente dores na coluna ao fazer certos movimentos com a parte superior do corpo, assim como sente-se desmotivada.
75. BB apresenta quadro clínico compatível com o diagnóstico de Perturbação Neurótica Não-Especificada (CID-10: F48.9), correspondente à clássica Neurose Pós-Traumática.
76. Não apresenta antecedentes psiquiátricos previamente ao acidente.
77. Verifica-se evidente relação causal e temporal com o evento em apreciação e o quadro referido. Desta forma é verificável uma intrínseca relação entre o acidente em avaliação e a sintomatologia psiquiátrica verificada. Desta forma, existe nexo de causalidade.
78. Não apresenta critérios para Perturbação Depressiva nem para Perturbação de Stress Pós-Traumático. De facto, na actualidade a sintomatologia estritamente psiquiátrica, não apresenta impacto funcional verificando-se apenas aparecimento de irritabilidade ao reevocar o acidente e evolução subsequente.
79. Na sequência, o Centro Hospitalar de Setúbal, E.P.E. prestou cuidados de saúde a BB, tendo necessitado de receber assistência hospitalar prestada pela ora requerente, nas suas instalações e no exercício da sua actividade profissional.
80. Os cuidados médicos prestados a BB fixaram-se em €96,31 (noventa e seis euros e trinta e um cêntimos).
81. Em consequência, BB foi assistida e internada no Centro de Medicina de Reabilitação de Alcoitão, pertencente à Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, entre os dias 03 de Julho de 2018 a 04 de Outubro de 2018, tendo sido atendida em seis consultas médicas nos dias 03 de Julho de 2018; 07 de Dezembro de 2018; 04 de Julho de 2019; 01 de Julho de 2022; 10 e 20 de Janeiro de 2023.
82. Os cuidados médicos prestados a BB ascendem aos seguintes valores:
i. €31,00 (trinta e um euros) referente a uma consulta de avaliação para admissão acompanhamento pediátrico, de 03 de Julho de 2018, e €5.945,00 (cinco mil, novecentos e quarenta e cinco euros) referente a 29 unidades de internamento por lesão medular (traumática), pelo valor unitário de €205,00, no período compreendido entre 03 a 31 de Julho de 2018;
ii. €6.355,00 (seis mil, trezentos e cinquenta e cinco euros) referente a 31 unidades de internamento por lesão medular (traumática), pelo valor unitário de €205,00, no período compreendido entre 01 a 31 de Agosto de 2018;
iii. €3.075,00 (três mil, setenta e cinco euros) referente a 30 unidades de internamento por lesão medular (traumática), pelo valor unitário de €102,50, no período compreendido entre 01 a 30 de Setembro de 2018;
iv. €307,50 (trezentos e sete euros e cinquenta cêntimos) referente a 3 unidades de internamento por lesão medular (traumática), pelo valor unitário de €102,50, no período compreendido entre 01 a 04 de Outubro de 2018;
v. €102,00 (cento e dois euros) referente a uma consulta de reabilitação pediátrica em ambulatório, de 07 de Dezembro de 2018;
vi. €31,00 (trinta e um euros) referente a uma consulta de avaliação para acompanhamento pediátrico, de 04 de Julho de 2019;
vii. €112,00 (cento e doze euros) referente a uma consulta de reabilitação em ambulatório, de 01 de Julho de 2022;
viii. €143,00 (cento e quarenta e três euros) referente a uma avaliação da capacidade de condução e outras técnicas de diagnóstico, consulta de avaliação para admissão acompanhamento (adulto) e consulta de referenciação de centros de saúde, de 10 e 20 de Janeiro de 2023;
ix. no valor total de €16.101,50 (dezasseis mil, cento e um euros e cinquenta cêntimos).
3. 1. O regime especial para jovens.
3. 1. 1. Atentemos primeiramente na fundamentação da decisão da 1.ª instância a este propósito.
“No que respeita as exigências de prevenção especial, importa considerar que o arguido contava com menos de 21 (vinte e um) anos de idade.
Assim, atenta a idade do arguidos à data da prática dos factos, importa apreciar a aplicabilidade do Regime Especial para Jovens (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro), operando-se nessa medida a atenuação especial das penas concretamente a aplicar, por observância do regime consignado nos artigos 73º e 74º do Código Penal (com redução dos limites mínimos e máximo da moldura abstrata nos termos ali firmados).
Como é consabido, esta atenuação especial não é de aplicação automática, porquanto o artigo 4º deste diploma refere expressamente que a pena deve ser atenuada quando houver sérias razões para crer que da atenuação especial resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado. Assim, serão razões de prevenção especial que poderão determinar o afastamento do mesmo.
Como o Supremo Tribunal de Justiça teve já ocasião de decidir, no Ac. de 21-04-2004, proc. 658/05, “a atenuação especial da pena para jovens delinquentes, prevista no art. 4º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, não se aplica apenas à criminalidade menor, antes se torna mais necessária para crimes de moldura penal mais elevada, quando a imagem global que se forma dos factos e da personalidade do agente nos aponta no sentido de uma futura ressocialização”.
Outrossim, o Supremo Tribunal de Justiça decidiu, no Acórdão de 10-04-2014, proc. 368/12.6PFLRS.L1.S1, relatado pelo Conselheiro Maia Costa que “a atenuação especial não pode ser recusada com fundamento exclusivo em razões preventivas ou de culpa. A culpa pode ser intensa, ou as exigências de prevenção geral muito fortes e, ainda assim, ser possível formular um juízo favorável sobre as vantagens da atenuação da pena para a reinserção do condenado, em que o legislador aposta fortemente pelas razões já apontadas. Tudo dependerá da ponderação global das circunstâncias do caso.”
No caso, o arguido não tem antecedentes criminais.
O arguido tem o 5º ano de escolaridade, não obstante ter frequentado o sistema de ensino até aos 17/18 anos de idade, sendo o seu aproveitamento foi condicionado pelo elevado absentismo e desmotivação pela aprendizagem. Em virtude deste absentismo, da incapacidade da progenitora em colocar limites ao filho e de este manter um estilo de vida desocupado e desestruturado, AA foi intervencionado pela Comissão de Proteção de Crianças e Jovens (CPCJ), tendo sido, posteriormente, institucionalizado durante o ano letivo de 2016/2017.
À data da instauração do presente processo, vivia há cerca de quatro anos em Localização 2, localidade onde a progenitora trabalhava. O arguido vivia só com a mãe, não tinha qualquer ocupação estruturada dos tempos livres, sendo o seu o quotidiano marcado pela inatividade, ocupando o tempo, predominantemente, centrado nos jogos de consola/vídeo e no convívio com conhecidos e amigos.
O arguido começou a trabalhar em meados de 2019 conjuntamente com o avô materno, no setor da construção civil, encontrando-se, desde agosto de 2023, como operário da adega Organização 1. A atividade laboral que tem mantido regularmente e que tem sido valorizada pelo arguido revelou ser estruturadora do seu quotidiano.
Em dezembro de 2023, o arguido iniciou relacionamento marital, com EE, de 32 anos, relação que mantém até à data, coabitando o casal e as duas filhas da companheira com o agregado de origem do arguido.
Termos em que, sopesadas todas as aludidas circunstâncias respeitantes às exigências de prevenção especial, verifica-se que os pressupostos do regime penal especial dos jovens devem ter aplicação ao arguido, procedendo-se, em consequência, à atenuação nos termos do disposto nos artigos 72º e 73º do Código Penal”.
3. 1. 2. E agora na fundamentação da decisão recorrida.
“(…) no que tange ao afastamento do Regime Penal Especial para Jovens (DL 401/82, art. 4.º; CP 73.º) por juízo de prognose desfavorável e fins das penas (CP 40.º):
A questão do afastamento do Regime Penal Especial para Jovens (DL 401/82, art. 4.º, em articulação com o art. 73.º do Código Penal) coloca-se, neste processo, no ponto exacto onde a dogmática das consequências jurídicas do crime encontra a textura específica do caso: um conjunto pluri-ofensivo de condutas dolosas graves, incidindo sobre uma menor, executadas num padrão de domínio e humilhação com instrumentalização digital e consequências psíquicas assinaláveis, culminando numa pena única de 5 anos. O problema não é formal — o requisito etário estava preenchido — mas material: saber se existem “sérias razões” para concluir que a atenuação especial de juventude serve melhor os fins das penas (art. 40.º do CP) do que a sua não aplicação. Esse juízo é, por natureza, prognóstico e finalístico: não depende de etiquetas (“jovem”, “primário”), mas daquilo que os factos revelam sobre a personalidade e as condições de vida do agente, e da resposta que, sem violação da culpa concreta e da prevenção geral, melhor favorece a socialização. É sabido que a aplicação do regime não é automática nem “benevolente”; exige fundamentação densa sobre a utilidade específica da atenuação, com base em indicadores robustos de viragem comportamental e de risco mitigado. À luz deste padrão, a posição do Ministério Público — afastar o regime por prognose desfavorável e pela intensidade das exigências preventivas — é juridicamente aconselhável no caso concreto.
O quadro normativo é conhecido e não precisa de ser reinventado para servir a decisão: a atenuação especial por idade supõe um juízo de conveniência orientado pela ideia de que a menor maturidade, a personalidade e a interferência preventiva de uma pena menos intensa podem maximizar a ressocialização sem dissolver a censura pelo facto. Mas esse juízo não é um benefício “ex lege”; é um poder-dever de aplicação quando, e só quando, a ponderação cumulativa de culpa e prevenção geral não o contrarie e o retrato do agente ofereça sinais de que a atenuação, e não a pena proporcional calculada pelos critérios do art. 71.º do CP (Código Penal), é a ferramenta adequada. Não é isso que a prova traduz neste processo. O quadro fáctico apurado não descreve um episódio esporádico juvenil; descreve um enredo dominador: violência física e moral no episódio nuclear, plataforma de chantagem e humilhação a partir de conteúdos íntimos, assédio persistente e manipulação comunicacional, e um cortejo de consequências que incluem internamento e reabilitação da vítima. Em tal contexto, a prevenção geral — a preservação da confiança comunitária na validade da norma que protege a autodeterminação sexual de menores — adensa-se; e a prevenção especial não encontra, nos elementos trazidos, sinais positivos suficientes de interiorização do desvalor e de retracção que permitam concluir que “a simples atenuação” serviria a socialização melhor do que a reacção proporcional.
Na argumentação da 1.ª instância que aplicou o regime entrevê-se uma tensão que importa tornar explícita para poder resolvê-la: por um lado, enuncia-se a gravidade muito elevada do ilícito, a especial censurabilidade do modo de execução e o efeito lesivo prolongado; por outro, acena-se à juventude e o facto de ser primário para justificar uma compressão penal significativa que, na prática, trouxe as penas parcelares e o cúmulo para patamares muito próximos do mínimo. O raciocínio fica a meio caminho: declara-se a necessidade de tutela firme, mas conclui-se por um afrouxamento que só se justificaria se existissem indicadores muito fortes de viragem existencial (processos terapêuticos independentes e concluídos, avaliações técnicas favoráveis e consistentes, cumprimento voluntário de deveres civis, discurso de arrependimento completo e eficaz) que não emergem dos autos; ao invés, o que se vê é manutenção de minimizações, exteriorização de culpas, e um mapa comportamental pré e pós-facto pouco compatível com a noção de “oportunidade aproveitável” que constitui o núcleo teleológico do regime de jovens. A isto soma-se a natureza pluri-ofensivo do caso, que revela não um descontrolo episódico, mas uma capacidade de instrumentalização do outro que, por si, desaconselha o diagnóstico optimista em que a atenuação assenta.
A objecção previsível — “o regime existe precisamente para estes casos, porque a prisão é criminógena e a juventude aconselha moderação” — não colhe quando transportada para criminalidade sexual grave sobre menores. O legislador ponderou o custo criminal da prisão e, não obstante, não erigiu a atenuação juvenil em regra; fez dela um instrumento finalístico dependente de um juízo de adequação. Quanto maior a intensidade do desvalor objectivo e subjectivo do facto, quanto mais clara a mensagem que a comunidade espera da jurisdição penal sobre os limites do admissível, maior a contenção na atribuição de efeitos atenuatórios de juventude. Aqui, os elementos habitualmente invocados pelos recorrentes — primário, suporte familiar, inserção laboral incipiente — são neutros ou pouco significativos, porque são elementos ordinários, não indicadores de interiorização do desvalor; e a própria narrativa do arguido, com minimizações (“foi uma vez sem exemplo”), com leitura protectora do padrão relacional e com instrumentalização das mensagens para reconstruir um “consentimento”, é mais um marcador de ausência de insight do que um sinal de viragem.
Do lado dos fins das penas, a articulação com o art. 40.º do CP tem de ser leal: a pena serve simultaneamente a afirmação dos valores comunitários violados (prevenção geral) e a contenção da perigosidade do agente (prevenção especial), sob o tecto da culpa concreta. A aplicação do regime especial de jovens só é compatível com este triângulo quando a redução punitiva não quebra a equivalência ético-social entre o mal do crime e o mal da pena e quando, prospectivamente, o menor custo penal se converte, de facto, em maior probabilidade de desistência do crime. No padrão deste processo, a equivalência ética exige uma resposta mais intensa do que a produzida com a atenuação, sob pena de se “comunicar” à comunidade — e em particular aos potenciais agressores que instrumentalizam menores com tecnologias — um sinal de tolerância incompatível com o bem jurídico. E, em termos de prevenção especial, nada no retrato do arguido, tal como emerge dos factos provados e do exame crítico, autoriza concluir que a contenção adicional da atenuação reduzirá o risco melhor do que uma pena proporcional ordinária, complementada, se necessário, com programas específicos em meio prisional e com penas acessórias estruturantes.
É decisivo notar que o afastamento do regime não traduz punição “cega à juventude”; traduz responsabilidade calibrada à culpa concreta quando a juventude, isoladamente, não oferece garantias. A leitura residual e fragmentária de sinais pró-sociais (emprego recente, apoio familiar, linguagem de arrependimento genérica) não satisfaz o padrão de “sérias razões” exigido pelo art. 4.º do DL 401/82. O juízo que o Ministério Público propõe não é dogmático nem anti-ressocializador; é consequencial no melhor sentido: em face de condutas qualificada e insistentemente dolosas, sobre vítima menor, com humilhação digital e sequelas clínicas, o ponto de partida não pode ser “atenuar porque jovem”, mas “verificar se a atenuação, apesar de tudo, não trai a culpa e os fins da pena e, se não houver base robusta, não aplicar”. O próprio desenho das penas acessórias de protecção e as condições de execução da pena principal permitem construir itinerários de responsabilização e formação sem renunciar à proporcionalidade material; e essa proporcionalidade, não a benevolência, é a primeira condição da prevenção geral em casos de ofensa a bens jurídico-pessoais de enorme sensibilidade social.
Aplicar estes critérios ao caso — em vez de os enunciar — conduz a um fecho lógico: a gravidade estrutural do ilícito nuclear e dos ilícitos instrumentais, o modo de execução persistente e estrategicamente manipulador, a especial censurabilidade revelada, a pluri-ofensividade dos bens jurídicos atingidos e a falta de indicadores densos de transformação pessoal convergem numa prognose que não é favorável; não há base para afirmar que a atenuação serviria melhor a socialização; e as exigências de prevenção geral são, neste domínio de criminalidade, particularmente elevadas.
Afasta-se, por isso, o Regime Penal Especial para Jovens, por não preenchimento do seu pressuposto material, sem prejuízo de, na determinação concreta das penas parcelares e do cúmulo, a juventude poder, como factor de contexto, ser ponderada nos termos do art. 71.º do CP, mas já sem a compressão qualitativa própria do regime. A juventude não é um salvo-conduto; quando o quadro fático ilumina uma personalidade ainda não comprometida com a retracção do dano e a protecção do outro, os fins das penas exigem uma resposta proporcional que a atenuação especial, no caso, não consegue garantir. Mantém-se, pois, o afastamento do regime, com a consequente reponderação das penas nos termos comuns, assegurando que a reacção penal exprime a culpa concreta e preserva a confiança na norma que tutela, sem concessões simbólicas, a autodeterminação sexual de menores”.
3. 1. 3. As razões do arguido.
Considera o arguido que o afastamento da aplicação do Regime Penal Especial para Jovens (aplicado em 1.ª Instância) sufragado na decisão recorrida - com fundamento na gravidade dos factos, nas exigências de prevenção geral e num juízo de prognose desfavorável, entendendo que a atenuação especial não serviria os fins das penas - viola o artigo 4.º do Decreto Lei 401/82, porquanto este não prevê qualquer cláusula de exclusão material do regime em função do tipo de crime, da sua gravidade ou da sua carga simbólica, mas exige apenas que o tribunal forme um juízo de prognose quanto às vantagens da atenuação para a reinserção social do jovem condenado.
Diz o arguido que,
- a fundamentação apresentada para afastar o Regime Penal Especial para Jovens parte de um pressuposto metodológico discutível: a confusão entre a gravidade objectiva do facto e a inutilidade da atenuação especial como instrumento de prevenção especial positiva;
- o regime do Decreto Lei 401/82 não foi concebido para casos leves, nem para delinquência ocasional — foi criado precisamente para permitir ao sistema penal reagir de forma diferenciada à criminalidade grave praticada por jovens, quando o foco não é o facto isolado, mas a evolução do agente e a sua capacidade de reinserção;
- o argumento central da posição vertida na decisão recorrida consiste em afirmar que a intensidade do desvalor do ilícito e as exigências de prevenção geral afastam, por si, a possibilidade de atenuação especial - leitura que não tem base normativa no referido diploma;
- o artigo 4.º do Decreto Lei 401/82 não contém qualquer cláusula de exclusão material por tipo de crime, nem autoriza que se crie, por via interpretativa, um regime de “inaplicabilidade implícita” sempre que o crime seja grave ou socialmente sensível - se o legislador quisesse excluir crimes sexuais, pluriofensivos ou dolosos intensos, tê-lo-ia feito — como o fez noutros domínios (v.g. suspensão da execução da pena, penas de substituição, perdão, amnistias),
- a gravidade do crime é elemento da culpa e da prevenção geral, não critério de inelegibilidade do regime de jovens;
- na aplicação do dito regime o juízo exigido é prognóstico, não retributivo e a fundamentação aduzida na decisão recorrida reconduz o juízo do artigo 4.º a uma avaliação quase exclusivamente retrospectiva do ilícito e da personalidade revelada no momento do facto, ignorando que o legislador exige um juízo prospectivo e finalístico;
- o juízo de que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado não se esgota na censurabilidade do comportamento passado, mas exige ponderar o percurso posterior, a evolução, o decurso do tempo e o efeito que uma pena menos intensa pode ter na desistência criminal;
- se não for este o entendimento acolhido transforma-se o regime de jovens num prémio moral reservado a arguidos “modelares”, quando a lei apenas exige uma probabilidade séria de que a atenuação produza melhores resultados do que a pena ordinária;
- considerando-se, tão-só, as consequências do crime ou o percurso anterior do jovem condenado está-se a elevar o patamar probatório para além do exigido pela lei, convertendo um regime de política criminal em instrumento de selecção moral;
- o decurso do tempo e a evolução posterior ao crime foram desconsiderados e desvalorizados, sendo que, a decisão ignora um elemento essencial: a distância temporal entre os factos (2018) e a decisão actual, bem como o comportamento subsequente do arguido;
- em matéria de prognose de reinserção, o tempo é um dado jurídico relevante, porque permite verificar se o comportamento delinquente se consolidou ou se foi superado;
- ao fixar-se o juízo de prognose exclusivamente no retrato do agente à data do facto está-se a congelar a personalidade do arguido no momento do crime, negando a própria ideia de evolução que fundamenta a existência do regime penal juvenil;
- é o juiz da 1.ª instância – aqui se sublinhando o principio da imediação e da oralidade - que está numa posição distinta para formar juízos sobre a personalidade do arguido, a sua credibilidade, a sinceridade das suas declarações, o grau de arrependimento e a evolução existencial demonstrada em audiência e a quem compete formar o juízo prognóstico exigido pelo artigo 4.º e alcançar a formulação de juízos sobre a personalidade do agente, em sede de aplicação do regime do DL 401/82, por se tratar de decisão de forte componente valorativa e empírica;
- a decisão recorrida ao substituir a convicção formada em audiência pelo juiz natural da causa — que, após contacto directo com o arguido e com os intervenientes, decidiu pela aplicação do regime especial — por um juízo eminentemente valorativo e distante, enfraquece o modelo de justiça penal baseado na oralidade, imediação e livre apreciação da prova em audiência.
E, assim, defende que,
- a prevenção geral não pode neutralizar a prevenção especial em bloco, sendo certo que, o entendimento sufragado na decisão recorrida absolutiza a prevenção geral, transformando-a em critério bloqueador da atenuação, sobretudo em crimes sexualmente sensíveis, quando o artigo 40.º CPenal não consagra hierarquia entre prevenção geral e especial: exige equilíbrio, sob o limite da culpa;
- a prevenção geral não exige necessariamente a pena máxima possível, mas sim uma pena perceptivelmente justa, que reafirme a norma sem sacrificar a finalidade ressocializadora quando esta é viável,
- afastar o regime de jovens para “comunicar à comunidade” uma mensagem simbólica aproxima a pena de uma função expressiva ou exemplar, que a Constituição não legitima como finalidade autónoma, até porque, a pena atenuada não significa desresponsabilização, parecendo evidente que um dos equívocos centrais da fundamentação da decisão recorrida é tratar a atenuação especial como “afrouxamento” da tutela penal – o que não é correcto:
- a decisão da 1.ª Instância traduz uma pena de prisão efetiva, afirma o desvalor do facto, cumpre com a prevenção geral, apenas ajusta a intensidade punitiva à idade e à maior plasticidade do agente - a diferença não está entre “resposta firme” e “resposta branda”, mas entre resposta orientada exclusivamente para reprovação e resposta que incorpora a função de reintegração, que é constitucionalmente imposta.
Concluindo que,
- o afastamento do Regime Penal Especial para Jovens não resulta de uma ponderação equilibrada, mas da transformação da gravidade do crime em critério implícito de exclusão, o que viola o sentido teleológico do Decreto Lei 401/82, desconsidera o juízo prognóstico exigido pela lei, ignora o comportamento posterior ao crime, absolutiza a prevenção geral em detrimento da prevenção especial e transforma um regime de política criminal em instrumento de punição simbólica.
E, termina por referir que a questão não é se os factos são graves (são, obviamente), mas se, apesar disso, a atenuação especial não serve melhor os fins da pena e que a decisão que afasta o regime sem demonstrar por que razão a pena ordinária é mais eficaz na reinserção do que a pena atenuada falha o teste legal do artigo 4.º do Decreto Lei 401/82.
Dispõe o artigo 9.º CPenal, sob a epígrafe de “Disposições especiais para jovens”, que “aos maiores de 16 anos e menores de 21 anos são aplicáveis normas fixadas em legislação especial”.
E aqui se insere o Decreto Lei 401/82, de 23 de Setembro que, estatui o regime penal especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos.
No Preâmbulo deste Diploma legal refere-se que, “4. O princípio geral imanente em todo o texto legal é o da maior flexibilidade na aplicação das medidas de correcção que vem permitir que a um jovem imputável até aos 21 anos possa ser aplicada tão-só uma medida correctiva. Trata-se, em suma, de instituir um direito mais reeducador do que sancionador, sem esquecer que a reinserção social, para ser conseguida, não poderá descurar os interesses fundamentais da comunidade, e de exigir, sempre que a pena prevista seja a de prisão, que esta possa ser especialmente atenuada, nos termos gerais, se para tanto concorrerem sérias razões no sentido de que, assim, se se facilitará aquela reinserção.
(…).
7. As medidas propostas não afastam a aplicação – como ultima ratio – da pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade, e esse será o caso de a pena aplicada ser a de prisão superior a dois anos”.
Por sua vez, o seu artigo 1.º, sob a epígrafe de “âmbito de aplicação”, dispõe que,
“1 – O presente diploma aplica-se a jovens que tenham cometido um facto qualificado como crime.
2 – É considerado jovem para efeitos deste diploma o agente que, à data da prática do crime, tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido 21 anos.
3 – O disposto no presente diploma não é aplicável a jovens penalmente inimputáveis em virtude de anomalia psíquica”.
E, o artigo 4.º, sob a epígrafe de “da atenuação especial relativa a jovens” que, “Se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73º e 74º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”.
Esta remissão refere-se à redacção originária do CPenal, devendo considerar-se feita, hoje, para os artigos 72.º e 73.º na sua actual versão.
O regime especial para jovens nas palavras do Professor Figueiredo Dias, in Direito Penal, Parte Geral, I, 2.ª Edição, 2.ª Reimpressão, 2012, 600, consagra um regime específico, ao nível das consequências jurídicas do crime, que tem em conta as especiais necessidades de (re)socialização suscitadas pelos jovens delinquentes
O regime penal especial para jovens tem, assim, por fundamento a aceitação da especificidade da delinquência dos jovens pré-adultos e adultos e seu reflexo na aplicação de penas de prisão.
E deve ter aplicação sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos – agente com mais de 16 anos e sem ter completado 21 anos na data da prática dos factos e existência de sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a sua reinserção social – deve a atenuação especial da pena – em que se objectiva tal regime especial – ser decretada se se concluir existirem razões sérias para, tendo em conta as concretas circunstâncias do caso, a personalidade do agente e as perspectivas da sua evolução, acreditar que da atenuação especial da pena resultam vantagens para a ressocialização do jovem condenado, sem prejuízo de à aplicação da atenuação se oporem as exigências de prevenção geral, sob a forma de exigência mínima e irrenunciável de defesa do ordenamento jurídico.
Considerações doutrinárias coincidentes com a jurisprudência uniforme e constante deste Supremo Tribunal e, que também aqui se têm por corretas e, por isso, se acolhem.
Com efeito, no mesmo sentido e a título meramente exemplificativo, podem ver-se os acórdãos deste Supremo Tribunal de 7.11.2007, processo 07P33214, 31.03.2016, processo 499/14.8PWLSB, de 25.10.2023, processos 271/21.9JALRA e 691/22.1JAPRT, de 26.10.2023, processo 911/21.0JALRA, de 6.12.2023, processo 710/22.1PEAMD, de 31.01.2024, processo 2540/22.1JAPRT e, o mais recente, de 3.4.2025, processo 339/23.7PQLSB - todos consultados no site da dgsi, como os que venham adiante a ser citados sem diversa menção de origem.
Como se refere neste último “não se duvida, cremos, que o juízo de censura a exercer sobre um jovem que pratica um crime, deve ser menos exigente do que o exercido sobre um agente não jovem do mesmo crime, pois aquele terá, em regra, uma personalidade ainda em formação, tendencialmente mais impulsiva, irreflectida e susceptível a influência de terceiros, do que a personalidade já plenamente formada de um adulto.
Também não suscitará reservas a afirmação de que a capacidade de um jovem delinquente se ressocializar será superior à de um delinquente adulto”.
E é precisamente esta a ideia que ressuma da letra do art. 4º do Dec. Lei nº 401/82, de 23 de Setembro, quando estabelece como condição da atenuação especial nele prevista, que da sua aplicação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado, colocando o acento tónico, inequivocamente, na prevenção especial de ressocialização.
Em suma, a atenuação especial da pena é de aplicar, sempre que ocorram razões sérias para crer que dela resultam vantagens para a ressocialização do jovem condenado, e não existam nem devam sobrepor-se importantes razões de prevenção geral. Ou, dito de outro modo, a atenuação especial da pena será aplicada sempre que não existam circunstâncias especiais que o desaconselhem por o jovem revelar uma personalidade de difícil conformação com a ressocialização, ou quando a essa aplicação se não oponham inalienáveis exigências de prevenção geral”.
O Decreto Lei 401/82 ao instituir um direito mais reeducador do que sancionador, não esqueceu, porém, que a reinserção social, para ser conseguida, não poderá descurar os interesses fundamentais da comunidade, e, por isso, não excluiu a aplicação de pena de prisão, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade, cfr. n.ºs 4 e 7 do seu preâmbulo.
A existência de um regime penal especial para jovens não significa que o mesmo tenha de ser aplicado, sempre que o agente do crime é um jovem.
Nem de forma necessária, nem de forma obrigatória, nem de forma automática.
Significa apenas que, o tribunal, perante um crime punível com prisão, cometido por jovem com idade entre 16 e 21 anos, tem a obrigação de ponderar, à luz dos critérios enunciados, se deverá ou não atenuar especialmente a pena.
Estamos, pois, perante um verdadeiro poder-dever.
No caso de arguido com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos de idade, o tribunal não pode deixar de investigar se se verificam “as sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”.
E se for cado de se concluir pela sua verificação não pode deixar de se atenuar especialmente a pena.
Este regime assenta na ideia de que o jovem delinquente é merecedor de um tratamento penal especializado, não só porque a sua capacidade de ressocialização é mais fácil – por se encontrar no limiar da maturidade – como ainda porque se deve evitar, em princípio, um tratamento estigmatizante.
São critérios de prevenção especial de socialização que devem presidir à sua aplicação.
Tudo dependerá do juízo que se formular quanto às vantagens da atenuação especial da pena para a reinserção do jovem.
Imprescindível será sempre um juízo de prognose favorável objectivamente fundado no carácter evolutivo e na capacidade de ressocialização do jovem.
Regime cuja aplicação terá sido pensada tendo em vista uma determinada realidade e com um campo de aplicação privilegiado, em que o crime constitui um episódio isolado na vida do jovem.
Donde, apenas será caso de aplicação, quando o Tribunal ficar convencido de que traz reais vantagens para a reintegração social do jovem delinquente.
Juízo que, naturalmente, não radica em qualquer mero subjectivismo, antes devendo assentar em factos concretos que permitam concluir que a moldura penal abstracta correspondente ao crime praticado, por excessiva, não cumpre os fins da socialização do arguido jovem.
É evidente que em abstracto, desde que a pena seja menor, em qualquer situação, haverá sempre vantagem na ressocialização.
Mas, a esta consideração abstrata, o julgador terá de juntar elementos concretos que lhe permitam concluir que o jovem delinquente, uma vez fora da prisão, tem um ambiente propício a que se afaste de ambientes, lugares e pessoas que o poderão levar, novamente, para a prática de actos da mesma natureza dos praticados.
Não será caso de aplicação deste regime especial quando a personalidade do arguido manifestada na prática dos factos, o modo de execução e motivos determinantes do crime, a natureza deste e a conduta posterior ao crime, demonstram inexistirem razões sérias para crer que da atenuação especial da pena resultem vantagens para a sua reinserção social.
No já citado acórdão deste Supremo Tribunal de 7.11.2007, processo 07P33214, entendeu-se que, “a aplicação do regime, que consiste na atenuação especial da pena quando seja aplicável pena de prisão (superior a 2 anos – artigo 5.º do DL 401/82), depende, pois, do juízo que possa (deva) ser formulado relativamente às condições do jovem arguido, e que deve ser positivo quando as diversas variáveis a considerar (idade, situação familiar, educacional, vivências pregressas, antecedentes de formação pessoal, traços essenciais de personalidade em formação) permitam uma prognose favorável (ou, com maior rigor, não impeçam uma prognose favorável) sobre o futuro desempenho da personalidade, mesmo, ou sobretudo, com o acompanhamento das instituições de reinserção.
As reacções penais relativamente a jovens que praticam factos criminais devem, tanto quanto possível, aproximar-se das medidas de reeducação, e na máxima medida permitida pela concordância prática com exigências de prevenção, com a utilização da plasticidade dos modelos que o regime penal específico prevê, evitar as penas privativas de liberdade.
A plasticidade do modelo deve permitir logo uma leitura e interpretação dos pressupostos de aplicação, moldadas pela consideração individualizada do caso e do indivíduo na singularidade das condições do percurso de vida, que moldam as vivências que, muitas vezes, não procurou, mas que se lhe impuseram e das quais não tem meios para encontrar uma saída, nem acompanhamento ou apoio de reversão de situações problemáticas.
Na complexidade das sociedades modernas, urbanas, massificadas e com factores acrescidos de desestruturação e de desenraizamento nos meios da imigração, as dificuldades económicas, escolares e de formação, e as consequentes fracturas sociais, induzem fenómenos de isolamento, de afastamento ou mesmo de rejeição, com a assunção de comportamentos desviantes; o consumo e os tráficos de estupefacientes de pequena escala e a criminalidade conexa contra a propriedade como maior ou menor violência associada, são campos onde o fenómeno apresenta manifestações que confrontam a sociedade a um tempo com os sentimentos ambivalentes de insegurança e com as sua próprias responsabilidades.
É neste confronto extremo que, por vezes, casos singulares se apresentam paradigmáticos”.
Há, então, que ponderar a aplicação deste regime especial face à idade do arguido à data da prática dos factos e ao princípio de que ele constitui o “regime regra” a equacionar necessariamente perante crimes cometidos por jovens com idades entre os 16 e os 21 anos, embora não seja de aplicação automática nem obrigatória, antes reclamando uma apreciação casuística e à luz de todas as circunstâncias apuradas no processo que permitam ao juiz “ter sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”.
Regime que foi aplicado na 1.ª instância e desaplicado na decisão recorrida, pretendendo o arguido, aqui e agora a reversão do decidido.
Atentemos, então, nos pressupostos de cuja verificação depende a aplicação do regime previsto no artigo 4.º do Decreto Lei 401/82 – de que depende, afinal, a atenuação especial da pena.
O primeiro pressuposto previsto no artigo 1.º/2 é o de o agente, à data da prática do crime, ter completado 16 anos e não ter ainda atingido os 21 anos.
Manifestamente verificado este pressuposto de ordem formal.
A verificação deste pressuposto não suscita qualquer dificuldade de comprovação, por se tratar de um dado de facto objectivo, a sua idade, de facto,
Já não assim, relativamente ao segundo pressuposto, que requer algum esforço de densificação.
O segundo pressuposto, de natureza material e substantiva, é o de que, existindo razões sérias para acreditar que da atenuação especial da pena de prisão resultam vantagens para a reinserção social do jovem condenado, ela deve ter lugar.
E, é, aqui, naturalmente, que surge a discordância do arguido, para com a decisão recorrida.
Atentemos nas concretas razões e nos fundamentos em que, por um lado, assentou o juízo de inviabilidade de, neste caso, se poder extrair dos factos provados a conclusão da existência de sérias razões para acreditar que da atenuação especial resultassem vantagens para a reinserção social do arguido e, por outro, nas críticas e objecções que o arguido faz.
A conclusão sobre a existência, ou não, das ditas razões sérias para acreditar que da aplicação da atenuação especial resultam vantagens para a ressocialização do arguido, terá de resultar da análise conjunta do circunstancialismo de facto provado relativo à prática do crime, das condições pessoais do agente, do seu percurso de vida e da sua personalidade.
E, se assim é, então, desde logo, o arguido não tem – absolutamente - antecedentes criminais.
É certo, por outro lado, que se entre os 16 e os 21 anos de idade o arguido já tivesse antecedentes criminais tal teria um significado e um necessário efeito negativo na ponderação da aqui exigida prevenção especial.
Mas, o certo é que não tem, o que nada adianta e menos ainda, impressiona, uma vez que o arguido é imputável criminalmente há apenas quatro anos.
Realidade, assim, com significado e relevância diminutas no caso.
Também não vale aqui invocar, só por si, o próprio facto criminoso, na medida em que seja a revelação do maior ou menor desajustamento do jovem ao acatamento dos valores jurídicos.
Sobre a temática da aplicação do regime penal especial para jovens a jurisprudência vem oscilando entre duas posições dogmáticas.
Para uns a norma do artigo 4.º do Decreto Lei 401/82 configura um fundamento autónomo de atenuação especial fundado directamente na idade, e que tem como pressuposto o juízo que deve ser formulado sobre a existência de “sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”, juízo esse que reverte essencialmente às condições pessoais e de carácter do jovem condenado – condições de vida, familiares, educação, inserção, de prognose sobre o desempenho da personalidade, mais do que à gravidade das consequências do facto.
Como, expressivamente, se entendeu no referido acórdão deste Tribunal de 7.11.2007, “a natureza e a gravidade do ilícito não pode constituir, por si, fundamento para um juízo negativo. O que releva para este efeito será um juízo de prognose sobre a personalidade e o desempenho futuro da personalidade do jovem, sem qualquer consideração autónoma dos factos, que apenas deverão contribuir para o juízo de prognose no ponto em que revelam ou neles se manifeste uma projecção de personalidade especialmente desvaliosa”.
Para outros, contudo, à gravidade do ilícito e às necessidades da prevenção geral é atribuído um papel mais preponderante, cfr. neste sentido, acórdão deste Supremo Tribunal de 25.5.2006, processo 06P1771, “com a atenuação especial da pena na delinquência jovem, atendendo às vantagens para a reinserção social do jovem condenado daí advindas, pretende-se evitar que uma reacção penal severa, na fase latente da formação da personalidade, possa comprometer definitivamente a socialização do jovem. Mas deve ter-se igualmente presente a gravidade do crime cometido, patente na medida da pena aplicável, indicada, aliás, pelo legislador como critério a atender também, sem se comprometer acriticamente aquele desiderato. Haverá que apreciar, em cada caso concreto, a personalidade do jovem, a sua conduta anterior e posterior ao crime, a natureza e modo de execução do crime e os seus motivos determinantes”.
E, ainda, deste Supremo Tribunal, cfr. o acórdão de 4.6.2014, processo 62/13.3PVLSB, “é evidente que a adequada reinserção social do condenado [artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82], ou seja, a sua correcta reintegração na sociedade, depende de considerações de natureza preventiva, particularmente especial, cuja avaliação deve ter presente, designadamente, a gravidade do facto ou factos perpetrados e as suas consequências, o tipo e a intensidade do dolo, os fins que subjazem ao ilícito, o comportamento anterior e posterior e a personalidade do condenado à luz dos factos, isto é, neles manifestada e reflectida. Se a partir da avaliação feita for de formular um prognóstico favorável à ressocialização do condenado será, em princípio, de considerar positiva a aplicação do regime previsto no artigo 4º, do DL n.º 401/82, sendo pois de atenuar especialmente a pena; caso contrário, isto é, caso o juízo de prognose for desfavorável, obviamente que se terá de excluir a aplicação daquele regime”.
Cremos, em apertada síntese, contudo, que mesmo não se partindo da gravidade dos factos, o juízo sobre as sérias vantagens não pode, de todo, prescindir, como momento relevante de julgamento, da refracção de duplo sentido da personalidade para os factos (momento fortemente desvalioso da conduta e pelo modo de execução do crime) e dos factos para a personalidade (a não evidência de qualquer tipo de sentimento e/ou de arrependimento).
A gravidade do ilícito típico praticado não pode, por si, constituir fundamento para arredar a aplicação do regime penal especial para jovens, sob pena de o mesmo só poder ser aplicado à pequena e média criminalidade quando, segundo cremos, é nas penas de prisão de maior dimensão que a sua atenuação especial, verificados que sejam os respectivos pressupostos, pode alcançar melhores efeitos ressocializadores.
Sendo, certo, contudo, que, por outro lado, não pode deixar de ser ponderada essa gravidade para, conjuntamente com outros factores, se decidir, ou não, pela atenuação especial.
Se como vimos, não se vislumbrando a existência das sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social, não há que aplicar este regime especial, o que acontecerá, designadamente, quando a situação em causa seja uma daquelas em que se impõe a aplicação de uma pena de prisão necessária “para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade”, como expressamente se refere no preâmbulo do Decreto Lei 401/82.
E aqui se integram as situações que se prendem com a frequência e gratuitidade de certo tipo de condutas, pelo grau de violência que comportam, pela instabilidade e insegurança que geram, onde são particularmente actuantes as necessidades de reprovação e de prevenção da criminalidade sendo, por isso, de ponderar cuidadosamente, consoante cada caso, se realmente as ditas razões sérias existem e têm o peso suficiente para justificar a atenuação especial.
A avaliação das vantagens da atenuação especial para a reinserção do jovem tem de ser equacionada perante as circunstâncias concretas do caso e do percurso de vida do arguido, e não por considerações abstractas desligadas da realidade.
Do julgamento do caso concreto tem de resultar claramente a convicção do juiz sobre a natureza expressiva das - sérias - vantagens da atenuação para a reinserção do jovem condenado.
Recordemos os factos provados, desprezando aqui, então, ainda assim, os factos típicos e ilícitos, apenas se recordando que o arguido vem condenado pela prática, como autor material e em concurso real, de um crime de coação agravado, p. e p. pelos artigos 154.º/1 e 155.º/2 do Código Penal, de um crime de violação, p. e p. pelo artigo 164.º/1 alínea a), agravado pelo artigo 177.º/6 ambos do Código Penal, na redacção introduzida pela Lei 83/2015, de 5 de Agosto, um crime de pornografia de menores, previsto pelo artigo 176.º/1 alíneas c) e d), agravado nos termos do n.º 6 do artigo 177.º, ambos do Código Penal, na redacção introduzida pela Lei 103/2015, de 24 de Agosto e de um crime de incitamento ou ajuda ao suicídio, p. e p. pelo artigo 135.º/1 do Código Penal.
Dito isto, atentemos nos factos provados – reportados às condições pessoais e de carácter do arguido quanto às condições de vida, familiares, educação e inserção.
A fim sobre eles se apreciar da possibilidade de juízo de prognose sobre o desempenho da personalidade do arguido - mais do que à gravidade e às consequências dos factos.
Vem, então provado o seguinte:
33. O arguido não tem antecedentes criminais.
34. O processo de desenvolvimento e de socialização de AA, presentemente com 25 anos de idade, decorreu na localidade de Localização 4, integrado no agregado uniparental, num espaço onde vivem contiguamente familiares da parte materna, nomeadamente os avós e um tio. Trata-se de uma zona de habitação dispersa, cuja população se dedica maioritariamente a atividades rurais ou piscatórias.
35. O arguido é filho único e nunca teve qualquer vínculo com a figura paterna. A progenitora assumiu assim o principal papel educativo sendo coadjuvada, no período da infância e início da juventude pelos avós maternos do arguido. O estilo educativo foi permissivo e focado na satisfação das várias necessidades do filho, reconhecendo a progenitora que sempre teve dificuldades em colocar limites ao mesmo.
36. Embora a progenitora tenha reportado a existência de um ambiente familiar equilibrado e que AA sempre teve comportamento respeitoso e afetuoso para consigo, a informação recolhida junto de outras fontes sugere que tal não corresponde à realidade, porquanto o arguido terá tido comportamentos agressivos para com a progenitora.
37. O arguido tem o 5º ano de escolaridade, não obstante ter frequentado o sistema de ensino até aos 17/18 anos de idade. Não tendo sido transmitido registo de problemas disciplinares, o seu aproveitamento foi condicionado pelo elevado absentismo e desmotivação pela aprendizagem. Em virtude deste absentismo, da incapacidade da progenitora em colocar limites ao filho e de este manter um estilo de vida desocupado e desestruturado, AA foi intervencionado pela Comissão de Proteção de Crianças e Jovens (CPCJ), tendo sido, posteriormente, institucionalizado durante o ano letivo de 2016/2017.
38. À data da instauração do presente processo, vivia há cerca de quatro anos em Localização 2, localidade onde a progenitora trabalhava. O arguido vivia só com a mãe, não tinha qualquer ocupação estruturada dos tempos livres, sendo o seu o quotidiano marcado pela inatividade, ocupando o tempo, predominantemente, centrado nos jogos de consola/vídeo e no convívio com conhecidos e amigos.
39. Na sequência da instauração do presente processo, houve a mudança de residência, para a localidade onde decorreu o seu processo de desenvolvimento. Passaram a habitar uma casa térrea, de tipologia T3, que se insere num terreno pertença dos avós do arguido, com a qual não têm encargos e onde aqueles residem contiguamente, mantendo o arguido alegadamente uma relação de proximidade e afetividade com estas figuras.
40. O agregado tem sido composto pelo arguido e a progenitora.
41. Em 2022 o arguido teve a sua primeira relação marital, tendo vivido em casa da companheira, mais velha 16 anos, entre março e novembro de 2022. AA terá vivenciado na sequência do termo desta relação um quadro depressivo e terá protagonizado uma tentativa de suicídio. Esta situação motivou uma intervenção médica especializada, de curta duração, com toma de medicação, sendo que no presente não mantém qualquer acompanhamento terapêutico ou medicamentoso.
42. Em dezembro de 2023 iniciou novo relacionamento marital, com EE, de 32 anos, relação que mantém até à data, coabitando o casal e as duas filhas da companheira com o agregado de origem do arguido. Quer o arguido quer a companheira avaliam como satisfatória o período de vida em comum.
43. AA começou a trabalhar em meados de 2019 conjuntamente com o avô materno, no setor da construção civil, encontrando-se, desde agosto de 2023, como operário da adega Organização 1. A atividade laboral que tem mantido regularmente e que tem sido valorizada pelo arguido revelou ser estruturadora do seu quotidiano.
44. Para além da atividade laboral AA manteve prática regular de atividade desportiva, até dezembro de 2023, realizando musculação num ginásio em Localização 5.
45. Apesar de ter uma situação financeira confortável e com rendimento superior ao da progenitora, tem sido esta que, em termos gerais, tem continuado a assegurar sozinha os encargos com a habitação e alimentação, contribuindo apenas o arguido pontualmente e caso se revele necessário. Esta atitude da progenitora reflete o seu padrão parental, caracterizado pelo foco nas necessidades do filho e sobreproteção do mesmo, conforme também esteve patente em várias das verbalizações que foi realizando ao longo da entrevista.
46. Os conhecidos e amigos de AA têm constituído um grupo heterógeno e embora mantenha relações com pessoas da sua faixa etária, evidencia tendência para se relacionar com pessoas mais velhas. Ainda assim, as suas referências pessoais não se têm constituído uma preocupação para a progenitora. Presentemente, os seus amigos e conhecidos são pessoas aparentemente com vinculações sociais, inseridas no mercado de trabalho e ou ligadas à prática desportiva.
47. Aparenta ser uma pessoa seletiva no que concerne aos seus relacionamentos sociais, revelando-se crítico relativamente ao comportamento de vários elementos do tecido social em que se insere, nomeadamente pela ligação daqueles ao consumo de estupefacientes.
48. O arguido não revela presentemente hábitos de consumo de bebidas alcoólicas, embora, no passado, tenha tido uma fase de consumo mais regular de bebidas alcoólicas.
49. Relativamente à área da sexualidade AA afirma que cerca dos 11 anos revelou curiosidade por obter informação deste cariz, designadamente através da internet, sendo nesse contexto que acedeu a filmes com conteúdos pornográficos, cujo consumo alega ter mantido de forma esporádica.
50. Situa as suas primeiras experiências de cariz sexual cerca dos 15 anos, com uma namorada um pouco mais velha (18 anos) tendo sido, segundo o próprio, experiências gratificantes, sendo uma área da sua vida que afirma continuar a ser satisfatória.
Segundo o próprio esta relação sempre foi aceite pela progenitora, pernoitando, à data, a referida namorada regularmente em casa de AA.
51. O arguido aparentou ser um sujeito com dificuldades ao nível da empatia e da descentração, não revelando sentimentos de apreensão quanto ao eventual desfecho deste processo, fazendo verbalizações de desvalorização quanto à acusação que sobre si recai.
Relativamente à ofendida revelou-se emocionalmente frio e minimizou as consequências reportadas por BB, sejam de cariz físico ou emocional/psicológico, tendo afirmado “diz-se uma coitadinha, mas está melhor do que eu” (sic).
52. A conjugação da análise do percurso de vida de AA e da informação obtida através dos instrumentos de avaliação psicológica permite-nos salientar que estamos perante um indivíduo cujo desenvolvimento psicomotor decorreu dentro dos padrões normais.
53. O percurso de vida revela que na infância e juventude teve dificuldades de inserção ao nível da inserção nas estruturas formais de socialização, nomeadamente na escola e estruturas de ocupação dos tempos livres. Tal juntamente com a adoção de um modo de vida destruturado originou a sua sinalização à Comissão de Proteção de Crianças e Jovens - CPCJ e consequente institucionalização.
54. Embora não tivesse sido alvo de qualquer avaliação específica, a informação e indicadores recolhidos apontam no sentido de não haver qualquer compromisso das suas funções cognitivas, sendo passível de distinguir o certo do errado.
55. A progenitora, principal fonte de segurança e figura de vinculação do arguido, adotou um estilo educativo caracterizado por um padrão orientado para a satisfação das diversas necessidades e desejos do filho e pela incapacidade de colocar limites ao mesmo.
Deste modo, promoveu, por um lado, o desenvolvimento de sentimentos de grandiosidade e superioridade e, por outro, o subdesenvolvimento de capacidades de autorregulação emocional e comportamental.
56. Atendendo à análise das escalas de personalidade AA reflete um perfil estruturado em torno de características, onde sobressai a valorização de si mesmo, o predomínio dos seus desejos e necessidades relativamente aos dos outros, ideias de superioridade, frieza e distanciamento afetivo.
57. Foram evidentes as dificuldades ao nível da capacidade de sentir empatia, conforme refletido na prova de avaliação de personalidade que mostram não só conforme acima referido, a predominância do Eu em relação aos Outros, bem como a ausência de emoções, nomeadamente de ansiedade. Esta ausência de ressonância afetiva representa um défice que compromete o estabelecimento de relacionamentos saudáveis e sentimentos de preocupação com o bem-estar dos outos.
58. Reflete ainda ser um sujeito onde surgem características relacionadas com a agressividade e o controlo, que tende a ser abusivo, dominador, hostil, arrogante e emocionalmente frio.
59. Revelou ainda desconfiança relativamente aos outros, com propensão a interpretar que podem ter intenções malévolas. Assente num modo de pensamento rígido emerge uma distorção da realidade, que o leva entender os comportamentos dos outros como ofensivos e agir agressivamente. Assim e no seu conjunto, existem diversas características no funcionamento do arguido que são promotoras da impulsividade e hostilidade e que podem potenciar a agressividade em contextos/situações que o próprio percecione como provocação, ou quando os seu desejos e necessidades não são satisfeitos.
Como vimos já, a decisão da 1.ª instância entendeu estarem verificados os pressupostos de aplicação do regime penal especial dos jovens, sopesadas as circunstâncias respeitantes às exigências de prevenção especial, atinentes com o facto de
- o arguido não ter antecedentes criminais;
- ter o 5º ano de escolaridade, não obstante ter frequentado o sistema de ensino até aos 17/18 anos de idade, sendo o seu aproveitamento foi condicionado pelo elevado absentismo e desmotivação pela aprendizagem - em virtude deste absentismo, da incapacidade da progenitora em colocar limites ao filho e de este manter um estilo de vida desocupado e desestruturado, o arguido foi intervencionado pela Comissão de Proteção de Crianças e Jovens (CPCJ), tendo sido, posteriormente, institucionalizado durante o ano letivo de 2016/2017,
- à data da instauração do presente processo, vivia há cerca de quatro anos em Localização 2, localidade onde a progenitora trabalhava – o arguido vivia só com a mãe, não tinha qualquer ocupação estruturada dos tempos livres, sendo o seu o quotidiano marcado pela inatividade, ocupando o tempo, predominantemente, centrado nos jogos de consola/vídeo e no convívio com conhecidos e amigos;
- ter começado a trabalhar em meados de 2019 conjuntamente com o avô materno, no setor da construção civil, encontrando-se, desde agosto de 2023, como operário da adega Organização 1 - a atividade laboral que tem mantido regularmente e que tem sido valorizada pelo arguido revelou ser estruturadora do seu quotidiano,
- em dezembro de 2023, ter iniciado relacionamento marital, com EE, de 32 anos, relação que mantém até à data, coabitando o casal e as duas filhas da companheira com o agregado de origem do arguido.
Manifestamente que estes fundamentos invocados para conformar o decidido, não reflectem a real e cabal realidade envolvente à prática dos factos.
Deixam de fora circunstâncias e factos absolutamente relevantes e pertinentes para ilustrar a personalidade do arguido revelada na prática dos factos. Para ilustrar as condições de vida do arguido, o carácter do arguido, as condições de vida, familiares, educação e inserção do arguido. Para ilustrar, desde logo, ainda, a sua postura perante os factos
E será, necessariamente, deste conjunto de apreciações que resultará a dita imagem global e será sobre tal quadro que se deverá extrair a conclusão
Como vimos a conclusão sobre a existência, ou não, das ditas razões sérias para acreditar que da aplicação da atenuação especial resultam vantagens para a ressocialização do arguido, terão de resultar da análise conjunta – além do circunstancialismo de facto provado relativo à prática do crime - das condições pessoais do agente, do seu percurso de vida e da sua personalidade.
Dito isto, há, então, que atentar nos factos provados – reportados às condições pessoais e de carácter do arguido quanto às condições de vida, familiares, educação e inserção.
A fim sobre eles se apreciar da possibilidade de juízo de prognose sobre o desempenho da personalidade do arguido - mais do que à gravidade e às consequências dos factos.
No juízo de prognose a efetuar, para apurar se existem ou não “sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social”, impõe-se ponderar, numa avaliação global dos factos apurados, a natureza e modo de execução do crime, a personalidade do arguido, a sua conduta anterior e posterior ao crime, bem como condições de vida, de forma a averiguar se a moldura da pena de prisão do crime por si cometido é ou, não excessiva tendo em vista os fins de socialização do jovem condenado, não esquecendo que, só havendo vantagens de reinserção mas, sem prejuízo da defesa do ordenamento jurídico, é que se justifica a referida atenuação especial, cfr. acórdão deste Supremo Tribunal de 11.11.2021, processo: 147/18.7PALGS.
E nesta apreciação global baseada no conjunto dos factos provados, atinentes com as apontadas vertentes, ressalta que as condições do arguido, reveladas nos factos provados, não permitem concluir, como se impõe, pela verificação do pressuposto de aplicação de regime específico para jovens adultos.
Com efeito, deles resultam sérias dúvidas e não “sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”.
Os factos levados a cabo pelo arguido, por si, por um lado e, por outro, reportados à personalidade neles vertida, manifestam, ostensiva e claramente, uma personalidade, ou tendências de personalidade desvaliosas.
Que não encaixam no protótipo de situação que o legislador teve em vista com a criação deste instituto – que, por meio da utilização de instrumentos de recomposição, visa combater e evitar, na maior medida possível, as reacções institucionais e o contacto com o sistema prisional, para situações, que independentemente da gravidade dos factos, que revelam um comportamento próprio das pequenas violências urbanas, comum em zonas físicas e sociais de pequena delinquência juvenil, muitas vezes de primeiro grau, aliadas à falta de maturidade e de preparação para inserção na vida activa.
Para além da intrínseca personalidade algo imatura, o arguido evidencia uma fraca responsabilidade pessoal e social, como bem se evidencia dos factos provados e não valorados na decisão da 1.ª instância:
- o estilo educativo foi permissivo e focado na satisfação das várias necessidades do filho, reconhecendo a progenitora que sempre teve dificuldades em colocar limites ao mesmo;
- embora a progenitora tenha reportado a existência de um ambiente familiar equilibrado e que AA sempre teve comportamento respeitoso e afetuoso para consigo, a informação recolhida junto de outras fontes sugere que tal não corresponde à realidade, porquanto o arguido terá tido comportamentos agressivos para com a progenitora;
- apesar de ter uma situação financeira confortável e com rendimento superior ao da progenitora, tem sido esta que, em termos gerais, tem continuado a assegurar sozinha os encargos com a habitação e alimentação, contribuindo apenas o arguido pontualmente e caso se revele necessário. Esta atitude da progenitora reflete o seu padrão parental, caracterizado pelo foco nas necessidades do filho e sobreproteção do mesmo, conforme também esteve patente em várias das verbalizações que foi realizando ao longo da entrevista;
- a conjugação da análise do percurso de vida de AA e da informação obtida através dos instrumentos de avaliação psicológica permite-nos salientar que estamos perante um indivíduo cujo desenvolvimento psicomotor decorreu dentro dos padrões normais.
- o arguido aparentou ser um sujeito com dificuldades ao nível da empatia e da descentração, não revelando sentimentos de apreensão quanto ao eventual desfecho deste processo, fazendo verbalizações de desvalorização quanto à acusação que sobre si recai;
- relativamente à ofendida revelou-se emocionalmente frio e minimizou as consequências reportadas por BB, sejam de cariz físico ou emocional/psicológico, tendo afirmado “diz-se uma coitadinha, mas está melhor do que eu” (sic).
- a progenitora, principal fonte de segurança e figura de vinculação do arguido, adotou um estilo educativo caracterizado por um padrão orientado para a satisfação das diversas necessidades e desejos do filho e pela incapacidade de colocar limites ao mesmo;
- deste modo, promoveu, por um lado, o desenvolvimento de sentimentos de grandiosidade e superioridade e, por outro, o subdesenvolvimento de capacidades de autorregulação emocional e comportamental;
- atendendo à análise das escalas de personalidade AA reflete um perfil estruturado em torno de características, onde sobressai a valorização de si mesmo, o predomínio dos seus desejos e necessidades relativamente aos dos outros, ideias de superioridade, frieza e distanciamento afetivo;
- foram evidentes as dificuldades ao nível da capacidade de sentir empatia, conforme refletido na prova de avaliação de personalidade que mostram não só conforme acima referido, a predominância do Eu em relação aos Outros, bem como a ausência de emoções, nomeadamente de ansiedade. Esta ausência de ressonância afetiva representa um défice que compromete o estabelecimento de relacionamentos saudáveis e sentimentos de preocupação com o bem-estar dos outos;
- reflete ainda ser um sujeito onde surgem características relacionadas com a agressividade e o controlo, que tende a ser abusivo, dominador, hostil, arrogante e emocionalmente frio;
- revelou ainda desconfiança relativamente aos outros, com propensão a interpretar que podem ter intenções malévolas. Assente num modo de pensamento rígido emerge uma distorção da realidade, que o leva entender os comportamentos dos outros como ofensivos e agir agressivamente. Assim e no seu conjunto, existem diversas características no funcionamento do arguido que são promotoras da impulsividade e hostilidade e que podem potenciar a agressividade em contextos/situações que o próprio percecione como provocação, ou quando os seu desejos e necessidades não são satisfeitos.
Como vimos já, um juízo de prognose pressupõe uma valoração do conjunto dos factos e da personalidade do arguido, quanto a saber se, em termos prospectivos, a imagem global indicia positivamente uma esperança fundada de que da atenuação especial da pena resultem vantagem para a reinserção do arguido.
Da globalidade dos factos provados, considerando, aqui, todos os relativos às suas condições de vida não resulta, nem pode extrair-se que, na altura em que praticou os factos estivesse a atravessar uma fase difícil da sua vida, uma vez que, então, tinha condições para levar uma vida conforme ao direito.
As dificuldades - que tal como muitos outros jovens da sua idade - pelas quais passou na fase de crescimento, sempre com o amparo da mãe - o que não acontece a muitos outros - não eram de molde a impedir de ter escolhido uma vida conforme ao direito. Ou, mesmo um percurso com mais adequado aproveitamento escolar e sem a intervenção da CPCJ.
Não foi por falta de condições pessoais e familiares ou por falta de amparo que o arguido chegou até aqui.
E não se vislumbra que seja possível - depois da prática destes factos, nas mesmas condições, com suporte familiar e inserção laboral, recente - o encaminhamento e o desempenho futuro da sua personalidade na direcção dos valores da vida em sociedade.
No caso o arguido revela ter até uma personalidade adequada aos factos que cometeu. E uma evidente falta de sentido de auto-crítica. Atente-se na ressonância que a prática dos factos assume na sua narrativa. Ao não interiorizar e ao verbalizar, mesmo, o desvalor e a diminuir a gravidade da sua conduta descrita na acusação, “foi uma vez sem exemplo”.
Ao fazer uma leitura protectora do padrão de relacionamento, com instrumentalização e manipulação das trocas de mensagens, com o objectivo de construir um cenário de consentimento.
Ao revelar-se emocionalmente frio e ao minimizar as consequências reportadas à vítima dos seus crimes, sejam de cariz físico ou emocional/psicológico, afirmando “diz-se coitadinha, mas está melhor do que eu” – quando, recorde-se, a vítima ficou com paraplegia irreversível, tendo passado a ter que se deslocar de cadeira de rodas, por via da tentativa de suicídio, incentivada pelo arguido.
Tudo isto a traduzir mais um marcador de ausência de visão, de entendimento, de percepção do desvalor da sua conduta e do resultado que dela derivou.
Sem qualquer leve resquício que seja, de auto-censura, etapa inicial para evidenciar um sinal de vontade de viragem.
Sequer de predisposição para tal.
A personalidade que o conduziu à prática dos factos, aqui em apreciação, o modo persistente e estrategicamente manipulador da sua execução, a especial censurabilidade revelada, a pluri-ofensividade dos bens jurídicos atingidos, aliada à falta de indicadores ténues, sequer, de transformação pessoal convergem numa prognose que não é favorável.
Não existe base factual para afirmar que a atenuação serviria melhor a socialização do arguido.
Os traços de personalidade evidenciados depois da prática dos factos permitem um juízo categórico e valoração negativa, uma vez que se provaram factos que decisivamente apontem para um carácter de contornos problemáticos e decisivamente avessa aos valores da ordem jurídica.
O que objectivamente se apurou da personalidade do arguido mostra que há razões sérias para concluir que se deve afastar a atenuação especial por esta não trazer vantagens para a sua reinserção social.
Considerando a imagem global dos factos dados como provados e a personalidade do arguido neles vertida, não se pode deduzir que a prática dos crimes em questão traduza um desvio transitório e ocasional (próprio do período de latência social propiciador da delinquência juvenil), o que mostra ser inviável formular um juízo de prognose favorável à atenuação especial, não se podendo desprezar a própria necessidade de defesa do ordenamento jurídico.
As exigências de prevenção especial serão mais fortemente asseguradas se, respeitando as exigências de prevenção geral, puder ser assegurado o contexto necessário para que esta reintegração, de facto, tenha lugar.
No caso, cremos assim, que a leitura integrada do conjunto dos factos provados complexo atinente com as condições pessoais do arguido, não aconselham, seguramente, uma interpretação mais plástica dos pressupostos de que depende a aplicação do regime penal de jovens previsto no Decreto Lei 401/82, com a atenuação prevista no artigo 4.º, porquanto nem a sua idade, nem a sua personalidade, nem o contexto e condições de vida fazem crer que da atenuação resultarão vantagens para a sua reintegração.
Os limites das respostas normativas e institucionais hão-se ser equacionados certamente até ao máximo das possibilidades que permitem, na concordância prática entre as exigências dos pressupostos, o sentido dos institutos e a plasticidade das reacções.
E, assim o juízo deve ser positivo desde que não existam razões fortes para duvidar da possibilidade de reinserção.
Os factos provados contêm indicações que não permitem contribuir para uma prognose positiva. Os elementos disponíveis impossibilitam um tal juízo.
Se as finalidades político criminais que estão subjacentes ao regime de jovens são assegurar, na maior extensão possível e compatível com as exigências de prevenção geral, as finalidades de ressocialização e de integração do jovem condenado nos valores da comunidade, então não restam dúvidas de que no caso concreto, os factos considerados no seu conjunto e a personalidade do arguido neles vertida fazem prevalecer, em absoluta concordância prática a necessidade de se assegurar os interesses da prevenção especial, que serão mais fortemente atingidos se, respeitando as exigências de prevenção geral, puder ser assegurado o contexto necessário para que esta reintegração, de facto, tenha lugar.
Como se entendeu na decisão recorrida, o quadro fáctico apurado não descreve um episódio esporádico juvenil; descreve um enredo dominador: violência física e moral no episódio nuclear, plataforma de chantagem e humilhação a partir de conteúdos íntimos, assédio persistente e manipulação comunicacional, e um cortejo de consequências que incluem internamento e reabilitação da vítima;
Em tal contexto, a prevenção geral — a preservação da confiança comunitária na validade da norma que protege a autodeterminação sexual de menores — adensa-se e a prevenção especial não encontra, nos elementos trazidos, sinais positivos suficientes de interiorização do desvalor e de retracção que permitam concluir que “a simples atenuação” serviria a socialização melhor do que a reacção proporcional.
E, aqui desprezamos, desde logo, o facto de não vir provado que o arguido haja confessado os factos e que haja demonstrado arrependimento.
E, assim, há que concluir.
A gravidade dos factos, a personalidade neles vertida e a falta de qualquer resquício de auto-censura, sobre a natureza, gravidade e consequência dos factos, para a vítima, justificam a conclusão de que uma atenuação especial induzida pela idade não se compagina com as exigências da sociedade perante infracções que contendem com a essência de qualquer dos valores jurídicos violados.
E muito menos se compagina com qualquer ideia de que com a atenuação especial da pena – prisão efectiva, o que nem ele próprio coloca em causa – resulta alguma séria vantagem para a sua reinserção.
Só se pode/deve atenuar especialmente a pena quando existirem sérias razões para crer que desse facto resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
Estas sérias razões não ocorrem de forma automática, devendo resultar de factos que tornem viável tal conclusão, que fundamentem a existência de um juízo de prognose favorável à reinserção social do arguido.
Esta atenuação especial da pena só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, isto é, quando é de concluir que a adequação à culpa e às necessidades de prevenção geral e especial não é possível dentro da moldura geral abstracta escolhida pelo legislador para o tipo respectivo - fora desses casos, é dentro da moldura normal que aquela adequação pode e deve ser procurada.
Perante a personalidade manifestada no modo de execução e motivos determinantes do crime e a postura, de desresponsabilização e indiferença, para dizer o mínimo, do arguido perante os factos e as suas graves consequência para a vítima, há que concluir pela inexistência de razões sérias para crer que da atenuação especial da pena resultem vantagens para a sua reinserção social. As concretas circunstâncias da vida e personalidade do arguido não só não traduzem qualquer evidência no sentido do reconhecimento de vantagem para a sua reintegração social resultante da aplicação do regime legal em causa, como, até, apontam manifestamente no sentido da sua ausência.
A idade do arguido entrará em linha de conta na determinação concreta das penas, parcelares e da pena única, como atenuante geral, face à imaturidade e inexperiência da vida que essa idade representa, e que contribui para atenuar a intensidade do juízo de censura, mas, já sem a compressão quantitativa própria do regime especial de jovens.
Não merece, pois, censura a decisão recorrida no segmento em que afasta a aplicação ao arguido da atenuação especial prevista no Decreto Lei 401/82, improcedendo, nesta parte, o recurso por si interposto.
3. 2. O agravamento da pena pelo crime de violação agravado.
3. 2. 1. Recorde-se o que a propósito da fixação das penas parcelares se expendeu na decisão da 1.ª instância.
“Como circunstâncias a que alude o artigo 71 º do Código Penal, importa considerar o elevado grau de ilicitude, traduzida na insensibilidade às condutas devidas, que se refletem nos comportamentos adoptados para com a vítima menor e no lapso temporal de cerca de seis meses; o modo de execução, atento o teor de violência e agressividade das expressões insultuosas e ameaçadoras dirigidas à vítima menor e aos comportamentos perpetradas sucessivamente contra esta, causando um patente sofrimento e, inequivocamente, um dano gravíssimo na sua saúde física e psíquica; a forte intensidade do dolo, porque direto, bem assim os sentimentos manifestados no cometimento dos crimes e os fins ou motivos que o determinaram, tudo nos termos consignados nos factos provados, sendo evidente a falta de juízo crítico negativo e ausência de interiorização dos seus comportamentos”.
3. 2. 2. Atentemos, agora, nas considerações gerais tecidas na decisão recorrida.
“Agravamento das penas parcelares (CP 71.º) por insuficiência face à culpa e prevenção.
Elevação da pena única (CP 77.º).
A determinação da medida da pena é um juízo legal (art. 71.º, n.º 1 do CP), feito dentro das molduras abstractas e em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, ponderando, entre o mais, a ilicitude do facto, o modo de execução, a gravidade das suas consequências, o grau de violação de deveres, o dolo, os motivos e a personalidade do agente; os antecedentes e a conduta anterior e posterior e as condições de vida (art. 71.º, n.º 2 CP).
A pena não é uma média aritmética destes factores, mas o resultado de uma ponderação qualitativa transparente, sob a contenção do princípio da culpa (a pena não pode exceder o que o agente “merece”) e com a finalidade de tutela da confiança na norma e de socialização realista (art. 40.º CP).
Em concurso efectivo de crimes, a pena única (art. 77.º CP) traduz a síntese do desvalor global do comportamento e da personalidade que nele transparece, definindo-se primeiro uma moldura de cúmulo (do mais elevado dos mínimos à soma dos máximos, com os limites legais aplicáveis) e, depois, fixando-se um quantum único que exprima a unidade do ilícito e do agente, sem obliterar a pluralidade das lesões e sem transformar o cúmulo em soma cega nem em compressão indulgente que desvirtue a ofensa global.
O controlo em 2.ª instância não autoriza substituições de mera preferência; corrige quando a operação legal foi violada, quando a valoração é arbitrária ou quando o resultado é materialmente desproporcionado.
In casu, não é o de um episódio isolado e ambíguo; é o de uma panóplia de condutas concatenadas: coacção agravada exercida sobre menor, violação em contexto de intimidação/violência, instrumentalização digital da vítima com recolha/exibição de conteúdos íntimos e escalada de humilhação, além de actos com potencialidade lesiva que tiveram de ser clinicamente geridos.
Este padrão projecta um desvalor objectivo elevado: a intensidade do ataque à autodeterminação sexual, à liberdade de decisão e à dignidade de uma menor não se mede por hematomas ou por aritméticas de actos, mas pela estrutura de anulação da vontade e de subjugação.
Do ponto de vista subjectivo, o dolo é directo, perseverante e estrategicamente instrumental: o agente não cedeu perante sinais de recusa, antes modulou pressão e “conciliou” quando lhe era útil, mantendo domínio sobre a vítima.
As consequências não patrimoniais foram severas (internamento e reabilitação, ruptura com rotinas, estigmatização e abalo identitário) e a comunidade percepciona, com lucidez, que o caso é exemplar da criminalidade sexual moderna mediada por tecnologias, em que o dano psíquico e social é exponencial.
Estes traços, tomados no seu conjunto, são elementos agravativos na disposição do art. 71.º do CP.
Sem reabrir apreciações já efectuadas (v. g., consentimento ou suspensão), importa olhar, tipo a tipo, para as penas parcelares.
No crime de violação, a ilicitude é, por natureza, muito elevada; quando acrescida de circunstâncias de intimidação persistente, exibição de violência física e instrumentalização de vulnerabilidades de idade e de contexto, a pena concreta não pode aproximar-se do mínimo sem indiciar desvalorização do bem jurídico.
O grau de dolo e a especial censurabilidade do modo de execução colocam este ilícito num patamar de clara gravidade; É de relevar, em crimes sexuais sobre menores, a necessidade de ponderação severa, particularmente quando existe um ciclo de dominação e a vítima manifesta sequelas clínicas.
(…)
A estes dados objectivos contrapõem-se, usualmente, atenuantes como: primário, algum enraizamento social/laboral, suporte familiar, invocação de arrependimento.
Nenhum deles, no concreto, possui a densidade necessária para “descer” o patamar das penas de forma sensível.
O ser primário evita agravações por antecedentes, mas não apaga a culpa concreta; a inserção socioprofissional é um requisito da vida em sociedade, não um mérito extraordinário; o arrependimento útil traduz-se em reconhecimento integral do desvalor, reparação possível e metas de responsabilização objectiváveis — o que, no caso, não emerge de modo convincente; o suporte familiar só releva quando se converte em estrutura de contenção efectiva, testável e supervisionável, não em invocação genérica.
Este quadro atenuativo “base” pode impedir o escalonamento para o topo das molduras, mas não legitima a opção por penas parcelares em torno do mínimo, sob pena de se comprometer a função exemplar da norma.
A prevenção geral, por seu turno, tem aqui peso intensificado. A comunidade, por via de decisões prudentes, deve reconhecer que o ordenamento reage de modo firme a ofensivas sexuais sobre menores catalisadas por chantagem emocional e digital, que se estendem para lá do momento físico do acto. A credibilidade do sistema não se afirma por meras demandas, mas pela proporcionalidade das respostas; a mensagem de que tais condutas atraem censura penal séria é um pilar de contenção difusa e de protecção de potenciais vítimas.
Já a prevenção especial, lida com prudência, não recomenda “compressões” adicionais: o padrão de instrumentalização de outrem, a minimização de comportamentos e a ausência de sinais robustos de interiorização do desvalor não autorizam prognoses benevolentes que empurrem as penas parcelarmente para patamares simbólicos.
Deste enquadramento resulta, em termos propositivos, a necessidade de recalibração das penas parcelares por cada ilícito, com ascensão visível dentro das respectivas molduras.
Na violação, a adequação material reclama uma pena concreta significativamente acima do mínimo legal e tendencialmente acima da mediania da moldura, reflectindo a violência/coacção, a menoridade da vítima, o modo de execução e as consequências; na coacção agravada, uma pena que deixe de ser “residual” e assuma a sua gravidade autónoma, sobretudo quando a chantagem e o assédio emocional persistente foram decisivos; na pornografia de menores, afastamento do patamar mínimo sempre que haja produção/divulgação/uso instrumental integrado no ciclo de domínio; e, no incitamento/ajuda a condutas autolesivas, pena que interdita a leitura indulgente da “mera tentativa de pressão”, dada a sua perigosidade intrínseca e a sua conexão com o dano psíquico detectado. Não se trata de punir duas vezes o núcleo sexual, mas de reconhecer que cada tipo protege um recorte próprio do bem jurídico e que, no caso, todos foram atingidos com intensidade.
(…)
O que aqui se conclui é: as penas parcelares devem subir de forma perceptível dentro das molduras, por razões de culpa e prevenção que o acórdão descreve; a pena única deve ser elevada para reflectir a unidade do desvalor global, sem fazer tábua-rasa do efeito de compressão, mas sem permitir que a compressão apague a multiplicidade e a intensidade das lesões. Um escalão de referência que situe cada parcela acima do mínimo e, na violação, acima da mediania, e que, por consequência, projecte a pena única substancialmente acima do limiar mínimo de cinco anos, alinha a resposta penal com os parâmetros legais em casos de ofensa grave a bens jurídico-pessoais de menores.
Em síntese final: primeiro, as penas parcelares fixadas a quo revelam um déficit de resposta face à culpa concreta e às exigências de prevenção, sobretudo no crime sexual nuclear e nos ilícitos instrumentais que o rodeiam; segundo, a pena única resultante, ancorada em parcelas baixas e compressão intensa, não exprime com suficiência o desvalor unitário do comportamento e o retrato de personalidade que dele emana; terceiro, a elevação calibrada das parcelas e do cúmulo, nos termos aqui indicados, realiza de forma mais fiel o comando dos arts. 40.º, 71.º e 77.º, reforça a tutela de bens jurídico-pessoais de menor, estabiliza a confiança comunitária na norma e preserva a coerência do sistema sem ceder a maximalismos punitivos.
Neste quadro:
(…)
a 1.ª instância fixou pena única de 5 anos de prisão (aplicando o regime de jovens) e impôs penas acessórias de proibição de contacto com menores e de assunção de responsabilidades parentais por 8 anos; a assistente e o Ministério Público recorreram por insuficiência das penas fixadas (parciais e única); o MP, em particular, sustentou a não aplicação do regime de jovens e propôs a elevação das penas parcelares — (…) 9 anos (violação agravada) – (…) — e da pena única para 16 anos.
A gravidade do dano e o seu prolongamento temporal estão documentalmente fixados (internamento hospitalar e reabilitação subsequente da vítima menor, com quantificação de despesas e danos não patrimoniais), o que reforça o peso da prevenção geral e da culpa concreta no quadro do artigo 71.º do CP.
A medida das penas parcelares deve ser refeita sem reproduzir as compressões próprias do regime de jovens, por não se verificar o respectivo pressuposto material (ausência de prognose favorável robusta e exigências de prevenção geral muito elevadas), orientação que os recursos convergentemente reclamam e que o parecer subscreve.
Nesta reponderação, a culpa é consideravelmente elevada, o dolo é directo e persistente, o modo de execução evidencia dominação relacional e instrumentalização digital, e as consequências psíquicas são graves e duradouras; o ser primário e o suporte familiar invocados não têm, aqui, densidade para inflectir significativamente o patamar sancionatório (arts. 40.º e 71.º CP (Código Penal).
(…)”.
3. 2. 3. As razões do arguido.
Invocando a violação dos artigos 40.º e 71.º CPenal e o princípio constitucional da proporcionalidade – que exige adequação ao caso e ao agente - consagrado no artigo 18.º/2 da CRP e a finalidade das penas, entende o arguido que a agravação das penas parcelares - subsistindo, aqui, tão só, como vimos já, a questão atinente com a aplicada ao crime de violação agravada - com fundamento na necessidade de eliminar as “compressões próprias do regime de jovens”, após afastar esse regime, consubstancia uma agravação reflexa e automática da pena, fundada não em factos novos ou circunstâncias supervenientes, mas apenas na exclusão de um regime legal, o que a lei não prevê nem permite.
Diz, ainda que a pena agora fixada ultrapassa claramente o necessário para afirmar a validade da norma penal violada (prevenção geral), é excessiva face ao grau de culpa concreto do arguido, considerando a idade, contexto e evolução posterior, compromete o objectivo da reintegração social, desconsiderando o percurso limpo do arguido ao longo de quase uma década e converte o juízo de censura num juízo de exemplaridade desproporcional, centrado na gravidade abstracta do crime, e não nas condições individuais.
E, ademais, considera que compromete o princípio da individualização da pena, ao desconsiderar a evolução pessoal, a ausência de antecedentes e o tempo decorrido desde os factos, limitando-se a discorrer sobre a sua actuação passada, sendo que a gravidade do tipo não basta para justificar uma pena que se revela desnecessária para garantir os fins das penas.
Em concreto, entende que a decisão recorrida desconsiderou indevidamente circunstâncias legalmente relevantes, mormente no que tange à decisão de suspensão da execução da pena – que o arguido não traz nunca ao recurso - designadamente:
- a primariedade do arguido;
- a sua idade à data dos factos (18 anos);
- a vítima tinha 16 anos, sendo a diferença etária reduzida;
- o decurso de mais de 8 anos sem reincidência, nem processo criminal pendente;
- a integração social, profissional e familiar actual;
- a inexistência de perigosidade criminal ou risco de recidiva.
E, assim, defende que o agravamento da pena pelo crime de violação agravada de 3 anos e 6 meses (ou, ex abundanti cautela, 4 anos) para 8 anos e 6 meses, mais do dobro do mínimo legal, não encontra fundamento em qualquer elemento novo, ou agravantes supervenientes, configurando uma reacção penal excessiva e desnecessária, quando a gravidade dos factos, o modo de execução e as consequências para a vítima já estão reflectidas na moldura penal abstracta e não podem ser duplicadas na quantificação concreta da pena, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade – rematando que esta pena assume natureza retributiva e simbólica, devendo ser reconduzida ao patamar mínimo legal de 4 anos (caso se mantenha o afastamento da aplicação do regime especial para jovens - ou a outro valor que, dentro da moldura legal, seja proporcional à culpa concreta e às exigências de prevenção especial extremamente reduzidas, sendo que a ausência de antecedentes, o tempo decorrido e a inserção actual do arguido são fortes indicadores de ressocialização consolidada.
Concretizando que não estamos perante a mesma pessoa imatura e impulsiva mas perante um individuo que, conforme decorre do seu CRC e do relatório social, enveredou agora por um caminho consentâneo com as regras da vida em sociedade, mostrando-se conhecedor da ilicitude da sua actuação, não evidenciando dificuldades em percepcionar o impacto e os danos potencialmente causados à ofendida.
A tudo isto, acresce a circunstância da vítima não manter qualquer contacto com o arguido o que impede não só a possibilidade de “reincidência” como a revitimização da ofendida.
Desde já é de referir o seguinte que constitui o pano de fundo das causas de irresignação do arguido.
Diz o arguido que a exclusão do regime de jovens não pode, por si, justificar o agravamento automático das penas.
Se isto é rigorosamente certo não tem qualquer adequação, pertinência ou repercussão no caso concreto.
Com efeito, o agravamento da pena parcelar atinente com o crime de violação ou o agravamento da pena única não resulta do mero afastamento do regime especial para jovens.
Muito menos de forma automática.
Resulta sim, do facto de que quer o MP, quer a assistente terem impugnado a decisão da 1.ª instância em todas aquelas três vertentes.
Quer a questão do regime especial para jovens, quer a impugnação da pena parcelar, quer da pena conjunta.
E foi, precisamente, da procedência dos recursos em todos esses segmentos, que resultou a pena parcelar e a pena conjunta cuja dimensão o arguido impugna.
O próprio arguido acaba por reconhecer que, ainda que se admita, a exclusão do regime especial de jovens, não se pode entender que o afastamento do regime tenha como efeito automático ou necessário o agravamento da pena única.
E, por isso defende que o agravamento só se justificaria se a medida concreta das penas parcelares fosse efetivamente revista com base em elementos novos e individualizados e se, à luz da moldura do cúmulo (entre a pena mais elevada e a soma das penas parcelares), existissem circunstâncias agravantes novas que impusessem uma reação penal superior.
Como bem defende o arguido a não aplicação do regime especial para jovens não obriga ao afastamento do mínimo legal na medida concreta da pena, devendo esta ser fixada com base nos critérios do artigo 71.º CPenal e não numa reação simbólica ou abstrata à natureza do crime.
E, de facto foi o que aconteceu.
A pena parcelar foi fixada com base no artigo 71.º CPenal, dentro da moldura pena abstracta do tipo legal de violação agravada.
E a pena única foi fixada com base no artigo 77.º CPenal, dentro da moldura penal abstracta do concurso.
Da exclusão do regime especial para jovens resultaria sempre, de forma directa e necessária, a agravação das penas parcelares e, também, depois, por decorrência, o agravamento da pena única.
Mesmo que os recorrentes não as tivessem impugnado, como, vimos já, que fizeram.
Tudo se passa - penas parcelares são aumentadas por efeito da exclusão do regime de jovens, e depois o cúmulo é agravado em reflexo - sem que se verifique, como pretende o arguido, pois, uma duplicação punitiva inadmissível, que contamina a medida final com um excesso de resposta penal que ultrapassa o grau de culpa concreta do arguido.
A elevação da pena única resulta, como seria suposto, de resto, directamente do agravamento das penas parcelares.
A pena única, ao contrário do que diz o arguido, não vem agravada com base na exclusão do regime especial para jovens.
Nem, como também, diz, a pena única é instrumento reflexo de penalização pelo afastamento do regime de jovens. O que aconteceu é que a pena única foi aumentada, remotamente, em função do afastamento do regime do Decreto Lei 401/82, tendo como causa próxima o próprio aumento das penas parcelares, derivado deste afastamento.
Como também, acertadamente refere o arguido a pena única não é lugar de reafirmação da exclusão do regime especial para jovens. Antes, resulta como, literalmente, consta da decisão recorrida, nos termos definidos pelo artigo 77.º/1 CPenal, da avaliação da real perigosidade do agente e da eficácia de resposta penal cumulativa.
Sem que haja sido desvirtuada a lógica do cúmulo, que visa evitar punições excessivas por pluralidade de factos.
Questão diversa, seria o eventual erro naquela avaliação global, que de qualquer forma, já vimos, que não existe, no caso.
Não tem, igualmente, qualquer fundamento a alegação do arguido de que o afastamento do regime especial para jovens do foi feito com base em pressupostos discutíveis, centrados na gravidade dos factos e não na evolução pessoal do arguido – como vimos já no capítulo respectivo a esta matéria.
Ou que tal contraria a ratio do regime e o juízo de prognose que o legislador impõe.
Da mesma forma não se diga, como faz o arguido, que, não obstante se reconheça que os factos são graves, com dolo directo e consequências lesivas sérias, tal gravidade já se encontra refletida na moldura penal aplicável ao crime de violação agravada.
Com efeito a moldura penal abstracta é isso mesmo - abstracta.
Por forma a que depois em face dos contornos de cada caso concreto se pode graduar, no caso a gravidade dos factos, dentro dos limites mínimos e máximos previstos na norma incriminatória.
Naturalmente que de forma a que a pena concreta seja directamente proporcional à gravidade dos factos.
Assim se dando aplicação prática ao princípio da igualdade, segundo o qual o que é igual deve ser tratado da mesma forma e o que é diverso deve ser tratado de forma diferente.
Não merece, assim, ser atendida, por falta de fundamento legal, a afirmação do arguido de que a gravidade dos factos já integra a moldura penal abstracta e não pode ser duplicada na quantificação.
O mesmo se diga em relação aos elementos dominação relacional, instrumentalização digital e sofrimento prolongado da vítima, que o arguido assume serem elementos que fundamentam a tipicidade agravada e a moldura correspondente.
Curiosamente todas elas circunstâncias não reportadas ao crime de violação agravado – que é o único aqui em causa.
Questão diversa, ainda assim, seria a de saber se justificam, ou não, por si, que a pena concreta se afaste, sem mais, do mínimo legal ou da ponderação feita pela 1.ª instância.
Carece, ainda, de fundamento legal, o entendimento do arguido de que o facto de se ter entendido que o facto de ser primário e o de ter suporte familiar não tinham densidade suficiente para inflectir o patamar sancionatório”, eliminaria do processo de individualização penal factores legalmente relevantes, os previstos nas alíneas d), e) e f) do n,º 2 do artigo 71.º CPenal, desqualificando aqueles factos com base em critérios vagos de “densidade” que não se coadunam com o princípio da valoração concreta e motivada das circunstâncias pessoais do agente.
Como carece de fundamento legal a alegação do arguido de que quando o tribunal invoca que as exigências de prevenção são “muito elevadas”, está a deixar de individualizar o juízo de necessidade penal, trocando-o por uma leitura maximalista da tutela penal, assente apenas na gravidade do ilícito e não nas condições do arguido.
Como é sabido a questão da medida da pena não é do conhecimento oficioso por parte do tribunal de recurso.
Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena, o juiz serve-se do critério global contido no artigo 71º C Penal, estando vinculado aos módulos – critérios de escolha da pena constantes do preceito. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
O dever jurídico, substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo da decisão sobre a determinação da pena.
Acerca da questão da cognoscibilidade, controlabilidade da determinação da pena, no âmbito do recurso, há que dizer que a intervenção do tribunal nesta sede, de concretização da medida da pena e do controle da proporcionalidade no respeitante à sua fixação concreta, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada.
Vem-se entendendo que se pode sindicar a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação dos factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro de prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada.
Com efeito, o recurso não se destina a proceder a uma nova determinação da pena, mas, apenas, a verificar o respeito por aqueles critérios que presidem à sua determinação, com eventual correção da medida da pena aplicada se o caso a justificar.
Ultrapassada que está a fase da consideração, como ponto de partida para a determinação da medida concreta da pena (onde, coincide a aplicada nos autos) o do ponto médio da sua moldura abstracta, bem como o de ser esta a matéria onde transparece e se assume na plenitude, a arte de julgar, como ponto incontornável de partida e de chegada, temos que a operação de determinação da medida da pena, se faz em função dos critérios gerais de medida da pena, seja, a culpa do agente e as exigências de prevenção, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele.
A pena parcelar aplicada pelo crime de violação agravada foi agravada na decisão recorrida, por via do recurso interposto, quer pelo MP, quer pela assistente, passando, como vimos de 3 anos e 6 meses de prisão para 8 anos e 6 meses.
“No crime de violação agravada, a ilicitude objectiva é muito acima da mediania, com especial censurabilidade do modo de execução e danosidade comprovada; a pena concreta deve, por isso, afastar-se sensivelmente do mínimo legal e situar-se acima da metade da moldura. Fixa-se, assim, a pena parcelar de 8 anos e 6 meses de prisão, solução proporcional à intensidade do desvalor e alinhada com a necessidade de reafirmação da norma (art. 71.º CP). Esta quantificação, embora inferior à pedida pelo MP (9 anos), capta a gravidade do caso e acomoda a unidade do plano sancionatório a projectar no cúmulo”.
Não vem, nem está colocada em causa a questão da subsunção dos factos provados ao Direito.
Os factos provados preenchem a previsão legal do tipo legal de violação agravado, p. e p. pelos artigos 164.º/1 alínea b) e 177.º/6 CPenal.
Com efeito, dispõe o artigo 164.º CPenal, na redação em vigor à data dos factos, introduzida pela Lei 83/2015, de 5 de Agosto que:
“1 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos;
é punido com pena de prisão de três a dez anos.
2 - Quem, por meio não compreendido no número anterior, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos;
é punido com pena de prisão de 1 a 6 anos”.
A redação desta norma foi, entretanto, alterada pela Lei 101/2019, de 6 de setembro, e pela Lei 45/2023, de 17/08, sem repercussão no caso concreto.
Por sua vez, estabelece o artigo 177.º/6 CPenal na redacção vigente à data da prática dos factos - Lei 103/2015, de 24 de Agosto - que aquelas penas são agravadas de um terço nos seus limites mínimos e máximos se as vítimas forem menores de 16 anos.
E, assim, a moldura penal abstrata correspondente a este crime é de pena de prisão de 4 a 13 anos e 3 meses.
Dispõe o artigo 40.º/1 CPenal que “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. E o n.° 2, que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Esta norma condensa em três proposições fundamentais o programa político criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, sendo a culpa o limite da pena mas não o seu fundamento.
O modelo do Código Penal é, pois, de prevenção, em que a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto.
A Professora Anabela Miranda Rodrigues, in O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, Abril-Junho de 2002, 181 e 182, em jeito de conclusões, da seguinte forma sintética, apresenta três conclusões:
“em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas”.
A fórmula do artigo 40° CPenal determina, por isso, que os critérios do artigo 71.º CPenal e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição.
O modelo de prevenção - porque de protecção de bens jurídicos - determina, assim, que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
O conceito de prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada, cfr. Professor Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime", 227 e ss.
A medida da prevenção, que não pode em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está, assim, na moldura penal correspondente ao crime.
Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
A finalidade de reintegração do agente na sociedade há-de ser, em cada caso, prosseguida pela imposição de uma pena cuja espécie e medida, determinada por critérios derivados das exigências de prevenção especial, se mostre adequada e seja exigida pelas necessidades de ressocialização do agente, ou pela intensidade da advertência que se revele suficiente para realizar tais finalidades.
Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º CPenal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena.
Tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
De acordo com o referido artigo 71.º/2 CPenal, há que considerar os fatores reveladores da censurabilidade manifestada no facto, nomeadamente os fatores capazes de fornecer a medida da gravidade do tipo de ilícito objetivo e subjetivo – indicados na alínea a), primeira parte (grau de ilicitude do facto, modo de execução e gravidade das suas consequências), e na alínea b) (intensidade do dolo ou da negligência) – e os fatores a que se referem a alínea c) (sentimentos manifestados no cometimento do crime e fins ou motivos que o determinaram) e a alínea a), parte final (grau de violação dos deveres impostos ao agente), bem como os fatores atinentes ao agente, que têm que ver com a sua personalidade e condições pessoais e económicas – fatores indicados na alínea d) (condições pessoais e situação económica do agente), na alínea e) (conduta anterior e posterior ao facto) e na alínea f) (falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto).
Na consideração das exigências de prevenção, destacam-se as circunstâncias relevantes por via da prevenção geral, traduzida na necessidade de proteção do bem jurídico ofendido mediante a aplicação de uma pena proporcional à gravidade dos factos, reafirmando a manutenção da confiança da comunidade na norma violada, e bem assim as relevantes no plano da prevenção especial, que permitam fundamentar um juízo de prognose sobre o cometimento de novos crimes no futuro e assim avaliar das necessidades de socialização.
Incluem-se aqui o comportamento anterior e posterior ao crime, alínea e) e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, alínea f).
O comportamento do agente, a que se referem as circunstâncias das alíneas e) e f), adquire particular relevo para determinação da medida da pena em vista das exigências de prevenção especial.
As exigências de prevenção geral, no caso do crime de abuso sexual de crianças, são acentuadas, por um lado pela frequência inusitada e assustadora com que ocorrem e, por outro, pela necessidade comunitariamente sentida de preservar os valores da liberdade na autodeterminação sexual.
A medida de prevenção deve ser essencialmente determinada pela projecção da ilicitude dos factos.
Há que ressaltar o facto de o crime de violação de jovens e de crianças visar a protecção do desenvolvimento sexual das vítimas, preservando-as de um envolvimento prematuro, precipitado, precoce em atividades sexuais e, por essa via, impedir a existência de qualquer prejuízo no seu livre crescimento, amadurecimento da personalidade do menor.
Porém, não obstante as exigências de prevenção, não podem ser desconsiderados, em necessária concordância de objectivos, outros elementos, como as necessidades de prevenção especial, e especialmente, pelo lado do agente, a carência de pena em face das circunstâncias do caso, nomeadamente a idade do agente, as perspectivas de recomposição para os valores e a distância temporal entre os factos e aplicação a pena.
Como vimos já, a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente, desde logo, atendendo-se a todas as circunstâncias que deponham a seu favor ou contra ele.
A medida da pena é determinada a partir do que resulta dos factos provados (e do que deles se pode deduzir) em relação a cada arguido que tenha cometido um ilícito penal e não a partir de considerações, por si, feitas, que não se extraem ou que não encontrem apoio nesses mesmos factos dados como provados.
A culpa constitui o limite inultrapassável do quantum da pena, dentro é certo da sub-moldura da prevenção geral e ponderadas as necessidades que o agente apresente em sede de prevenção especial.
Neste âmbito apenas há que ponderar e extrair ilações dos factos provados, que se repercutam na operação de determinação da medida concreta da pena, não podendo este Tribunal imiscuir-se nem nos factos, nem criticar as ilações deles retiradas, porque a sua intervenção está reservada à matéria de direito.
Ora, da decisão recorrida constam explicitadas, de forma bastante, as circunstâncias ponderadas na determinação da medida da pena, bem como a relevância que lhes foi atribuída.
E não se mostra que tenham sido ponderadas circunstâncias que não o devessem ser ou deixado de ponderar outras que o devessem ser.
Na decisão recorrida para se encontrar a pena de 8 anos e 6 meses de prisão, ponderou-se, em concreto, o facto de “a culpa ser consideravelmente elevada, o dolo ser directo e persistente, o modo de execução evidenciar dominação relacional e instrumentalização digital, e as consequências psíquicas serem graves e duradouras, sendo que o facto de ser primário e de ter suporte familiar não têm, aqui, densidade para inflectir significativamente o patamar sancionatório.
Recorde-se que já na decisão da 1.ª instância, no pressuposto da atenuação especial da pena por aplicação do regime especial de jovens, então, para se encontra a pena de 3 anos e 6 meses de prisão, se ponderou, o elevado grau de ilicitude, traduzida na insensibilidade às condutas devidas, que se refletem nos comportamentos adoptados para com a vítima menor e no lapso temporal de cerca de seis meses; o modo de execução, atento o teor de violência e agressividade das expressões insultuosas e ameaçadoras dirigidas à vítima menor e aos comportamentos perpetradas sucessivamente contra esta, causando um patente sofrimento e, inequivocamente, um dano gravíssimo na sua saúde física e psíquica; a forte intensidade do dolo, porque direto, bem assim os sentimentos manifestados no cometimento dos crimes e os fins ou motivos que o determinaram, tudo nos termos consignados nos factos provados, sendo evidente a falta de juízo crítico negativo e ausência de interiorização dos seus comportamentos.
Baixando ao caso concreto.
Ao crime aqui em causa corresponde em abstracto a moldura penal de prisão de prisão de 4 a 13 anos e 3 meses.
Assim, percorrendo as diversas alíneas do n.º 2 do artigo 71.º CPenal.
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente.
Estamos perante a violação de um bem jurídico de grande importância com repercussão directa e imediata no normal e sadio desenvolvimento da personalidade das vítimas, que aqui se materializa, em concreto, em factos com mediano grau de ilicitude, ponderando a forma concreta, o modo de execução, as consequências e o contexto da actuação do arguido, inseridos na forma paradigmática, corrente e comum, de praticar este tipo de crime:
- a vítima e o arguido deslocaram-se a uma casa, onde se encontraram sozinhos;
- quando se encontravam na cozinha da referida habitação, o arguido exibiu à vítima fotografias suas, as quais tinha no seu telemóvel;
- perante o desagrado manifestado pela vítima e porque esta afirmou querer ir-se embora, o arguido começou a desferir-lhe chapadas e, tirando o cinto, enquanto a agarrava pelos pulsos com a outra mão, começou a desferir pancadas em várias partes do corpo, designadamente, nos ombros e nas pernas;
- utilizando a força física, o arguido conduziu a vítima até um dos quartos existentes na referida casa e, quando aí se encontravam, deu-lhe um empurrão fazendo com que a mesma caísse de costas em cima da cama;
- após, retirou parcialmente a roupa que a vítima trazia vestida, designadamente as cuecas, e, contra a vontade expressa da mesma, a qual lhe dizia para parar e que queria ir embora, introduziu o seu pénis ereto na vagina daquela, aí tendo ejaculado;
- a vítima sofreu todos os actos supra descritos contra a sua vontade, unicamente em virtude da superioridade física do arguido e por temer pela sua integridade física;
- o arguido sabia que os actos que praticava ofendiam gravemente o direito à autodeterminação sexual e o sentimento de pudor da ofendida, o que lhe foi completamente indiferente, pretendendo unicamente, com a sua conduta e com recurso à intimidação e força física realizar os seus desejos libidinosos.
b) A intensidade do dolo ou da negligência.
A culpa do arguido é de normal intensidade a nível de dolo directo, não mitigado por qualquer circunstancialismo.
Isto porque, apesar da actuação com dolo directo, tal não se traduz, de forma necessária, numa culpa de elevada intensidade – como se entendera.
Com efeito, dolo directo não significa dolo intenso, não significa intenção criminosa de grande intensidade. Significa, tão só, que o agente actuou com vontade dirigida à realização do facto. De resto, a materialidade provada evidencia, também, aqui, uma mediana, absolutamente normal, intensidade dolosa, no cometimento dos factos. Estamos, com efeito, perante um caso absolutamente paradigmático, sem nada de realce que o distinga da normalidade, em relação à forma de cometimento deste ilícito penal.
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram.
Naturalmente que subjacente à actuação do arguido estão razões que se prendem com o satisfazer os instintos libidinosos e a pulsão sexual do arguido, contra a expressa vontade da vítima.
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica.
O arguido é de modesta condição económica e média condição social e estava integrado em termos familiares e agora está também, em termos profissionais.
Integração aquela, que, não obstante, não o impediu, não o dissuadiu, não bloqueou o desígnio criminoso.
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime.
Neste capítulo nada há a realçar.
Tendo presente, naturalmente, que a falta de antecedentes criminais não significa bom comportamento anterior – circunstância esta, sim, que seria de ponderar, se se verificasse.
Sendo a falta de antecedentes criminais para um jovem delinquente absolutamente inócua e desprovida de qualquer relevo prático que mereça ponderação, a seu favor.
Finalmente, as prementes necessidades de prevenção geral, designadamente, a particular ressonância que estes crimes – que ocorrem com cada vez maior, inusitada e assustadora frequência, à escala nacional e global - sempre provocam na comunidade, por um lado e, por outro decisiva e irreversivelmente, no normal e sadio desenvolvimento da personalidade das vítimas.
E, as, ainda assim, prementes, de prevenção especial, atenta a manifesta e expressa falta de juízo crítico negativo e ausência de interiorização do seu comportamento.
Nenhuma das considerações acerca da dogmática do direito penal e nenhuma das circunstâncias, por si só, ou todas ponderadas, em conjunto, de entre as tecidas e alegados pelo arguido permite fundamentar a redução da medida da pena.
Que – recorde-se - numa moldura abstracta de prisão de 4 a 13 anos e 3 meses, foi condenado na pena de 8 anos e 6 meses.
Como assertivamente se refere, de resto na decisão recorrida, “a estes dados objectivos contrapõem-se, usualmente, atenuantes como: primário, algum enraizamento social/laboral, suporte familiar, invocação de arrependimento.
Nenhum deles, no concreto, possui a densidade necessária para “descer” o patamar das penas de forma sensível.
O ser primário evita agravações por antecedentes, mas não apaga a culpa concreta; a inserção socioprofissional é um requisito da vida em sociedade, não um mérito extraordinário; o arrependimento útil traduz-se em reconhecimento integral do desvalor, reparação possível e metas de responsabilização objectiváveis — o que, no caso, não emerge de modo convincente; o suporte familiar só releva quando se converte em estrutura de contenção efectiva, testável e supervisionável, não em invocação genérica.
Este quadro atenuativo “base” pode impedir o escalonamento para o topo das molduras, mas não legitima a opção por penas parcelares em torno do mínimo, sob pena de se comprometer a função exemplar da norma”.
Com efeito, nem a primariedade do arguido, nem a sua idade à data dos factos (18 anos), nem o facto de a vítima ter, então, 16 anos, sendo a diferença etária reduzida, nem o facto de entretanto terem decorrido mais de 8 anos sem reincidência, nem processo criminal pendente, nem a integração social, profissional e familiar actual, o permitem, de todo.
Isto tendo presente, como vimos já, que não se pode afirmar a inexistência de perigosidade criminal ou risco de recidiva.
Quando a aparente e formal inserção social e familiar não constituiu, no passado, elemento suficientemente dissuasor, bloqueador, da prática dos factos.
E, assim, em suma, limitando a nossa intervenção à parte em que importa fazer reponderação da pena e apelando às apontadas circunstâncias, no quadro da culpa e das exigências de prevenção geral e especial de socialização, cremos que nenhuma censura merece a pena fixada na decisão recorrida.
O ponto médio da respetiva moldura estará aqui aplicado de forma justa, adequada e proporcional, carecendo de fundamento a alegação de que a pena de 8 anos e 6 meses de prisão é excessiva e desproporcional.
Em conclusão, improcede, assim, também, este segmento do recurso.
3. 3. 1. A fundamentação da decisão recorrida.
“Quanto ao cúmulo jurídico, a pena única tem de expressar a unidade do desvalor, sem ocultar a pluralidade de ofensas. O “efeito de compressão” não é uma regra de ouro que empurre, por automatismo, a pena para níveis próximos da moldura do crime mais grave; é um critério prudencial que evita somatórios injustos. Quando os factos são homogéneos e de baixa intensidade, a compressão é mais intensa; quando, como aqui, os factos são múltiplos, qualitativamente distintos e convergem num padrão de domínio sobre pessoa particularmente vulnerável, a compressão legítima é mais curta.
A unidade de desígnio sexual existe, mas não dissolve a pluri-ofensividade: liberdade sexual, autodeterminação, integridade moral, reserva da intimidade e, reflexamente, saúde psíquica foram todos violados. Uma pena única que permaneça no limiar mínimo de elegibilidade para suspensão projecta, assim, um desfasamento entre o quadro do caso e a resposta global; por isso, a elevação do cúmulo é a consequência lógica da subida das parcelas e da leitura unitária do desvalor.
O argumento do recorrente de que a manutenção da pena única baixa favorece a ressocialização e evita custos criminais da prisão não prevalece frente à matriz deste caso. O art. 40.º do CP não permite sacrificar a confiança na norma nem o princípio da equivalência ético-social entre facto e sanção a um prognóstico ausente de bases sólidas. É certo que o direito penal não é vingança, mas também não abdica de afirmar limites quando a ofensa é elevada e a personalidade revelada exige delimitação externa clara. A própria disponibilidade de instrumentos como as penas acessórias de protecção (interdição de contactos, proibições, vigilância), longe de justificar descida drástica das penas principais, actua como complemento preventivo, não como substituto da reacção proporcional aos ilícitos nucleares.
A convergência com o recurso do Ministério Público não significa adesão acrítica a todos os patamares numéricos que ali se propõem. O método correcto não é “virar o ponteiro” para a cifra desejada pelo recorrente, mas reconstruir, por dentro, o raciocínio do art. 71.º e do art. 77.º, ambos do CP (Código Penal) e só depois, por coerência, verificar se a solução coincide ou não com a pedida.
(…)
Definidas as penas parcelares, passa-se ao cúmulo jurídico (art. 77.º CP). A imagem global dos factos revela pluri-ofensividade qualificada sobre bens jurídico-pessoais distintos (liberdade/autodeterminação sexual, integridade moral, reserva da intimidade e, reflexamente, saúde psíquica), homogeneidade teleológica, mas heterogeneidade típica, com execução prolongada e danos intensos. O “efeito de compressão” não pode dissolver a pluralidade de lesões; a pena única deve, pois, reflectir a unidade de desvalor sem cair na soma aritmética, mas também sem convergir para limites mínimos incompatíveis com o padrão factual. Tendo em conta as parcelas ora fixadas (8A6M + 3A + 4A + 2A) e a especial gravidade global afirmada nos autos (internamento e reabilitação, danos não patrimoniais muito significativos), a pena única proporcional situa-se em 10 anos e 6 meses de prisão. Este quantum materializa a culpa global e as necessidades de prevenção (art. 40.º CP), preserva a coerência com a elevação das parcelas e mantém clara distância face ao patamar de 5 anos fixado pelo Tribunal a quo, que os ora recursos interpostos reputaram insuficiente; simultaneamente, não acompanha a projecção máxima peticionada pelo MP (16 anos), por se entender que uma compressão prudente — ainda que contida — é exigível para exprimir a unidade do conjunto.
Mantêm-se, sem redução ou ampliação, as penas acessórias de proibição de contacto com menores e de assunção de confiança sobre menores pelo período de 8 anos, já decretadas, por coerência com a tutela preventiva reforçada que o caso reclama (arts. 69.º-B e 69.º-C CP).
Em síntese decisória, por aplicação conjugada dos artigos 40.º, 71.º e 77.º do Código Penal à matéria de facto provada e à motivação do acórdão, e ponderando os recursos da assistente e do Ministério Público, fixa-se: violação agravada — 8 anos e 6 meses; coacção agravada — 3 anos; pornografia de menores agravada — 4 anos; incitamento/ajuda ao suicídio — 2 anos; pena única, em cúmulo jurídico — 10 anos e 6 meses de prisão; conservam-se as penas acessórias por 8 anos. Esta solução recompõe a proporcionalidade material em falta, responde à culpa concreta e às exigências de prevenção geral e especial salientadas pelos recorrentes, e alinha a reacção penal com a densidade lesiva documentada no processo”.
E, agora, recordemos o que se expendeu, a este propósito na 1.ª instância:
“Na medida desta pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do arguido, de acordo com os argumentos supra expendidos respeitantes aos mesmos, que ora se consideram reproduzidos.
Face ao supra exposto, entende-se como adequada e proporcional condenar o arguido AA na pena única de 5 (cinco) anos de prisão”.
3. 3. 2. As razões do arguido.
Invocando a violação dos princípios da proporcionalidade, da culpa concreta, da individualização da pena e da economia da intervenção penal, consagrados nos artigos 40.º e 77.º do Código Penal e no artigo 18.º, n.º 2 da Constituição, entende o arguido que o agravamento da pena única, que tinha sido fixada em 5 anos, agora, para 10 anos e 6 meses, resulta exclusivamente do agravamento das penas parcelares, sem qualquer fundamentação autónoma, configurando duplicação punitiva inadmissível.
E, assim, defende ser este valor manifestamente, excessivo e desproporcional, devendo ser fixado pelo mínimo da moldura penal abstracta do cúmulo, 8 anos e 6 meses, por se mostrar mais justo, proporcional e bastante para acautelar as finalidades de prevenção geral e especial que neste caso se fazem sentir.
Para o que alinha o seguinte raciocínio:
- os factos remontam a há mais de oito anos, o arguido tinha 18 anos na altura, não reincidiu, não tem qualquer processo pendente e demonstrou, desde então, uma evolução pessoal e social positiva, está plenamente integrado na sociedade, com apoio familiar e estabilidade profissional;
- a pena única há-de resultar de um juízo autónomo de síntese, que atenda à culpa global, à personalidade unitária do agente e às exigências de prevenção no momento da decisão e defendendo que a pena de cúmulo não pode resultar da mera soma ou extrapolação das penas parcelares, nem pode funcionar como instrumento de reafirmação do afastamento do regime especial para jovens.
- não está demonstrada a existência de uma tendência criminosa, mas apenas a ocorrência de factos situados num mesmo ciclo de vida, devendo o concurso ser qualificado como pluriocasionalidade e não como carreira criminosa;
- a pena única fixada excede manifestamente o necessário para satisfazer os fins da pena, não sendo exigida pela prevenção geral nem pela prevenção especial, que é hoje reduzida ou inexistente;
- manifestou no processo sentido crítico e consciência do seu desvalor, o que, verificando-se organização e estruturação da sua vida pessoal, familiar e social, legitima um juízo de prognose favorável ao seu enquadramento futuro segundo a normatividade vigente;
- o que juntamente com a sua consciência da gravidade dos factos praticados, juízo positivo e justificada crença na capacidade regeneradora, também suportada na ausência de registo de condenações ou prática de infracções semelhantes aos factos por que foi julgado neste processo, constituem circunstâncias a ponderar;
- considerando que o conjunto dos factos não são susceptíveis de revelar uma anterior propensão para a prática daquelas tipologias criminais, afigura-se que dela emerge também um vislumbre de possibilidades regeneradoras do arguido, mediante uma punição, em pena mais baixa, não se postergando, assim, as necessidades de prevenção geral que no caso se fazem sentir.
A operação de determinação da pena única deve ser efectuada tendo presente os critérios definidos no artigo 77.º/1 CPenal.
A pena única aplicável aos crimes em concurso obtém-se mediante um princípio de cúmulo jurídico, seguindo-se o procedimento normal de determinação e escolha das penas singulares a partir do qual é construída a moldura penal do concurso, nos termos e com os limites previstos no n.º 2 do artigo 77.º CPenal. Definida a moldura do concurso, o tribunal determina a pena conjunta, seguindo os critérios da culpa e da prevenção, cfr. artigo 71.º CPenal e o critério especial fixado na segunda parte do n.º 1 do artigo 77.º, segundo o qual na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
Com efeito.
Dispõe o artigo 77.º/1 CPenal, a propósito da punição do concurso de crimes, que, “quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E o n.º 2, dispõe que, “a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”.
“À visão atomística inerente à determinação da medida das penas singulares, na operação de determinação da pena única importa a visão de conjunto, em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detetar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente”, como se entendeu no acórdão deste Supremo Tribunal de 21.10.2021, processo 64/15.2PBBJA-5.ª.
Como pertinentemente se refere no acórdão deste Supremo Tribunal, citado pelo arguido, de 23.11.2010, processo 93/10.2TCPRT.S1, acessível em www.dgsi.pt,
“a determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de pluriocasionalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação conjunta daqueles dois factores.
Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.
Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma sanção de síntese, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes, em espaço temporal curto”.
Nesta sede é obrigatório olhar para o conjunto, para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente.
Do que se trata agora é de ver os factos em relação uns com os outros, de modo a detetar a possível conexão e o tipo de conexão que intercede entre eles, tendo em vista a totalidade da atuação do arguido como unidade de sentido, que há-de possibilitar uma avaliação do ilícito global e a “culpa pelos factos em relação”.
A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever - ser jurídico penal.
Como se entendeu no acórdão deste Supremo Tribunal de 17.4.2024, processo 251/22.7PCRGR, “com a fixação da pena única pretende-se sancionar o agente pelos factos considerados no seu conjunto, nas suas concretas circunstâncias, isto é, pelo “grande facto”, revelador da dimensão e gravidade global do seu comportamento.
Há que atender ao “fio condutor” presente na “repetição criminosa”, às relações entre os factos praticados reveladas pelas circunstâncias destes e pelas circunstâncias pessoais relativas ao agente que permitam identificar caraterísticas da personalidade com projeção nos crimes praticados, levando-se em consideração, nomeadamente, a natureza destes e a identidade, semelhança e conexão entre os bens jurídicos violados, “tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor para uma “carreira”, ou se, diversamente, a repetição emergirá antes e apenas de fatores meramente ocasionais”.
Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido a atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.
A personalidade do agente – se bem que não a personalidade no seu todo, mas só a personalidade manifestada no facto – é um factor da mais elevada importância para a medida da pena e que para ela releva, tanto pela via da culpa como pela via da prevenção, cfr. acórdão deste Supremo Tribunal de 25.9.2024, processo 2327/22.1PBPDL.
Como refere o professor Figueiredo Dias, in Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 183/5, “(…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto e, portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena”.
E, o mesmo autor, in Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, 290/1, “estabelecida a moldura penal do concurso, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no artigo 72.º/1 (actual 71.º/1), um critério especial: o do artigo 78.º/1 segunda parte (actual 77.º), segundo o qual na determinação concreta da pena do concurso serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso2.
E, ainda, no § 421, 291/2, acentua “que na busca da pena do concurso, “tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”.
Há, assim, que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido e ao fio condutor presente na conduta criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, ter em conta a caracterização desta pela sua projecção nos crimes praticados, levando-se em consideração a natureza dos crimes e a verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, tudo isto “tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto dos factos praticados é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor para uma “carreira”, ou se, diversamente, a repetição emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais”, cfr. acórdãos deste Supremo Tribunal de 2.12.2012, processo 923/09.1T3SNT e de 21.11.2018, ECLI:PT:STJ:2018:114.14.0JACBR. A.S1.73, citando-se, entre outros, os acórdãos de 6.2.2008, processo 4454/07), de 18.1.2012, processo 34/05.9PAVNG, de 14.7.2016, processo 4403/00.2TDLSB e de 17.6.2015, processo 488/11.4GALNH.
À luz das regras da experiência, a violação, pelo agente, de vários bens jurídicos de igual importância, através da mesma ou de condutas imediatamente seguidas, exprime, geralmente, pluriocasionalidade criminosa. A reiteração espaçada de idênticas ou de diferentes condutas delituosas, à mesma luz, poderá evidenciar uma tendência, persistente vontade em delinquir, ou mesmo uma carreira criminosa.
Por conseguinte, a medida da pena do concurso de crimes tem de ser determinada em função desses fatores específicos, que traduzem a um outro nível a culpa do agente e as necessidades de prevenção que o caso suscita.
A determinação da pena do cúmulo exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a interligação entre os factos e a personalidade do condenado, de molde a poder valorar-se o ilícito global.
A autoria em série será factor de agravação dentro da moldura penal conjunta, enquanto a pluriocasionalidade, que não radica na personalidade, não terá esse efeito agravante.
Na expressão dos acórdãos deste Supremo Tribunal de 20.2.2008, processo 4733/07 e de 8.10.2008, processo 2858/08-3.ª, na elaboração do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da sua ilicitude e, a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, unificado, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso.
Na formação da pena conjunta é fundamental uma visão e valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares de modo a que a pena global reflicta a personalidade do autor, o conjunto dos factos e a interacção destes com aquela.
E nesta apreciação, avaliação e ponderação assume especial importância a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente - exigências de prevenção especial de socialização – tendo presente as mais variadas circunstâncias, vg. o arco temporal por que se prolongou a atividade criminosa; a natureza, diversidade e gravidades dos vários crimes; o número de vítimas, a motivação do agente; a intensidade da actuação criminosa; o grau de adesão ao crime como modo de vida e as expetativas quanto ao seu futuro comportamento.
“Na determinação da pena única do concurso de crimes está vedada a dupla valoração, isto é, a valoração de circunstâncias que o legislador já integrou na previsão do tipo de ilícito, artigo 71.º/2 CPenal, e só destas.
A ponderação na determinação da pena única de circunstâncias já valoradas na determinação das penas singulares não está vedada, quer porque não é proibida, quer porque a nova valoração é feita sob uma outra e diversa perspectiva “em conjunto, os factos e personalidade do agente”, artigo 77.º/1 CPenal, possibilitando os factos e as circunstâncias esta bifuncionalidade, Claus Roxin, Derecho Penal parte general, Tomo II, 2014, 992”, cfr. acórdão deste Supremo Tribunal de 23.5.2018, processo 799/15.0JABRG.
Por outro lado, na pena única há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso, levando, sempre em consideração os critérios gerais da determinação da medida da pena contidos no artigo 71.º – exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º - a necessidade de tutela dos bens jurídicos violados e as finalidades das penas.
“E, aqui as finalidades exclusivamente preventivas da protecção de bens jurídicos – prevenção geral positiva ou de integração – e da reintegração do agente na sociedade – prevenção especial positiva ou de socialização – devem coexistir e combinar-se da melhor forma e até ao limite possível, na pena única, porque umas e outras se encontram no propósito comum de prevenir a prática de crimes futuros.
Finalidades, estas, que a par da culpa, tendo já intervindo, no momento anterior de determinação da medida das penas parcelares, operam aqui por referência ao conjunto dos factos e à apreciação geral da personalidade, o que não se confunde com a ponderação das circunstâncias efetuada relativamente a cada crime, que é necessariamente parcelar - e não envolve, por isso, violação do princípio da dupla valoração”, cfr, citado acórdão deste Supremo Tribunal de 21.10.2021.
Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal de 10.9.2009, processo 26/05.8SOLSB-A.S1-5.ª, “a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, esse efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar, em relação ao conjunto de todas elas”.
“Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta”, cfr. acórdão deste Supremo Tribunal de 23.9.2009, processo 210/05.4GEPNF.S2-5.ª.
É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras.
Como se menciona no acórdão deste Supremo Tribunal de 21.6.2012, processo n.º 38/08.0GASLV.S1, “numa situação de concurso entre uma pena de grande gravidade e diversas penas de média e curta duração, este conjunto de penas tem de ser objecto de uma especial compressão para evitar uma pena excessiva e garantir uma proporcionalidade entre penas que correspondem a crimes de gravidade muito díspar; doutro modo, corre-se o risco de facilmente se poder atingir a pena máxima, a qual deverá ser reservada para as situações de concurso de várias penas muito graves”.
Como tem sublinhado a jurisprudência constante deste Supremo Tribunal, de que o acórdão de 14.07.2016, processo 4403/00.2TDLSB, constitui exemplo, “com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente”.
“Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso”, acórdão deste Supremo Tribunal de 6.2.2008, processo 4454/07”,
Diz a este propósito o Professor Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 291, que, “tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido a atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”.
3. 3. 4. Regressando ao caso concreto.
Como vimos já, a moldura penal do concurso situa-se entre os 8 anos e 6 meses, correspondente à pena parcelar mais grave e os 17 anos e 6 meses, o somatório das penas parcelares em que o arguido vem condenado – 8 anos e 6 meses + 3 anos + 4 anos + 2 anos.
Será no âmbito desta moldura penal e de acordo com a personalidade do agente, procedendo a uma análise global dos factos e tendo em conta as exigências de prevenção geral e especial, que deverá ser determinada a pena única.
Nesta operação resultou a pena única de 10 anos e 6 meses de prisão.
Como vimos já, a pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por uma pluralidade de crimes, havendo que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do arguido, em todas as suas facetas.
Na determinação da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade, nos factos, revelada.
A imagem global evidencia a prática de nove crimes situados num curtíssimo espaço temporal.
Aqui relevando o facto de o arguido ter necessidade de interiorizar o real valor da ilicitude dos factos, de forma próxima relacionados entre si, no tempo e no contexto, de uma motivação que terá origem numa característica da sua personalidade, onde se evidencia uma evidente falta de empatia e défice de socialização.
Se bem que dada a sua idade e a limitação temporal dos factos, ainda se não possa, fundadamente, falar em tendência, não fica a menor dúvida da afirmação de uma pluriocasionalidade moldada por uma personalidade carecida de contenção.
Como bem refere o arguido – apesar de defender que tal não foi, também, correctamente, avaliado – nos termos do artigo 40.º/1 CPenal a aplicação da pena visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
E, se assim é, como é, de facto, carece em absoluto de razoabilidade e de fundamento a pretensão do arguido em ver a pena única fixada no mínimo da moldura penal abstracta, 8 anos e 6 meses, corresponde à pena parcelar mais grave, no entendimento de que a fixada de 10 anos e 6 meses é manifestamente, excessiva e desproporcional e de que aquela se mostra justa, proporcional e bastante para acautelar as finalidades de prevenção geral e especial que neste caso se fazem sentir.
Como carece em absoluto de pertinência a totalidade das razões que invoca para suportar aquela sua pretensão.
A circunstância de os factos remontarem a há mais de oito anos.
De ao tempo o arguido ter 18 anos de idade.
O facto de não ter reincidido. Ou de não ter qualquer processo pendente.
O facto de ter demonstrado, desde então, uma evolução pessoal e social positiva, estar plenamente integrado na sociedade, com apoio familiar e estabilidade profissional.
O facto de não estar demonstrada a existência de uma tendência criminosa, mas apenas a ocorrência de factos situados num mesmo ciclo de vida, devendo o concurso ser qualificado como pluriocasionalidade e não como carreira criminosa.
O facto – não só não demonstrado, como sendo evidente o seu contrário - de ter manifestado no processo sentido crítico e consciência do seu desvalor.
O facto de ter organizado e estruturado a sua vida pessoal, familiar e social.
Ou, a tomada de consciência da gravidade dos factos.
Ou, finalmente, o facto de estarmos perante um quadro em que o conjunto dos factos não são susceptíveis de revelar uma anterior propensão para a prática daquelas tipologias criminais.
De resto, nunca se mostraria justo, adequado e proporcional, por um lado e, por outro, sempre se traduziria numa ostensiva e grosseira violação da norma contida no artigo 77.º/1 CPenal, perante um quadro de condenação por 4 crimes, em outras tantas penas parcelares, que a pena única ficasse reduzida ao valor da mais grave.
O que traduziria, desde logo, uma não punição, com o consequente e inerente sentimento de impunidade, pelos restantes três crimes.
Quanto ao mais.
O arguido terá a sua oportunidade de se reintegrar - como aqui protesta- depois de expiar a sua culpa, depois de assegurada a prevenção geral e se acautelar, da mesma forma, a prevenção especial, quando for restituído à liberdade.
Assim aproveite o tempo de reclusão para se preparar para tal.
Nenhuma destas circunstâncias, cada uma por si ou todas elas conjugadas e ponderadas, em conjunto, assumem a virtualidade pretendida pelo arguido.
Prevalece aqui, sem margem para dúvida a apetência, a tendência demonstrada pelo arguido para a prática destes crimes, unidos pelo critério da procura, a qualquer preço, de satisfação sexual e de satisfeita se descartar - na verdadeira acepção da palavra – de forma absolutamente desprezível, da pessoa da vítima.
Há muito que o arguido poderia ter aproveitado, para ganhar competências para enfrentar a sociedade de harmonia com as regras estabelecidas.
A deixar transparecer, uma absoluta indiferença, insensibilidade, para com a vítima, primeiro e, depois ainda, flagrante desinteresse e desapego para com a sua própria vida.
Importa ter em conta a natureza dos bens jurídicos tutelados, a dimensão e a intensidade da sua lesão. Sempre em crescendo, numa espiral que apenas terminou com a vítima atirada para uma cadeira de rodas.
A imagem global dos factos evidencia ainda assim uma unidade existencial – o que deve ter reflexo no cúmulo jurídico - reportada à pessoa da vítima, durante um espaço de tempo de cerca de 6 meses.
Perante este quadro cremos ser, deveras, duvidoso, poder concluir-se que os factos sejam reveladores de uma tendência radicada na personalidade do arguido.
E, apenas quando se possa concluir que se revela uma tendência para o crime, analisados globalmente os factos, é que estamos perante um caso onde se suscita a necessidade de aplicação de um efeito agravante dentro da moldura do concurso. Para além disto, e sabendo que também influem na determinação da pena conjunta as exigências de prevenção especial, dever-se-á atender ao efeito que a pena terá sobre o delinquente e em que medida irá ou não facilitar a necessária reintegração do agente na sociedade; exigências, porém, limitadas pelas imposições derivadas de finalidades de prevenção geral de integração (ou positiva).
A actuação global do arguido evidencia, senão uma tendência criminosa, traços de personalidade a deixarem transparecer uma verdadeira pulsão a necessitar de inocuização.
Porém, não é o bastante para que possamos concluir por uma carreira criminosa, pelo que na dúvida iremos considerar que se trata de uma pluriocasionalidade, sem que esteja assente numa numa personalidade reveladora de uma tendência criminosa.
Por isso, pese embora a multiplicidade de crimes cometidos, não se deve atribuir ao arguido tendência ou propensão criminosa.
Não estando demonstrado que a pluralidade de crimes se fundou essencialmente na personalidade do arguido (o que poderia ter sido aferido através de perícia sobre a personalidade), não pode constituir-se, com solidez, a base necessária para a sua consideração com efeito de agravação na determinação da pena única nos termos do disposto no artigo 77.º/1 CPenal.
Como vimos já, a sindicabilidade da medida concreta da pena em recurso abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respectivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos factores de medida da pena, mas “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, excepto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada”, cfr. Professor Figueiredo Dias, As Consequências Jurídica do Crime, 1993, §254, 197, há que reconhecer que a pena única de 10 anos e 6 meses de prisão se apresenta como proporcional, justa e apropriada às finalidades da punição.
A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por uma pluralidade de crimes.
Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do arguido, em todas as suas facetas.
Na determinação da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade, nos factos, revelada.
É evidente a conexão e estreita ligação entre todos os crimes e a pessoa da vítima.
Os factos praticados pelo arguido foram, sem sombra de dúvida, suficientes para prejudicar o desenvolvimento da personalidade da ofendida, primeiro e, depois, para lhe causar danos irreparáveis.
Factos que, objectivamente, causam óbvia repugnância e revelam uma personalidade malformada que ofende, em elevado grau, os sentimentos gerais da vida em sociedade nas suas mais variadas vertentes.
A pena serve “finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena”. Dentro da moldura penal do concurso, o limite mínimo inultrapassável da dosimetria da pena concreta é dado pela necessidade de tutela dos bens jurídicos violados ou, na expressão de J. Figueiredo Dias, “do quantum da pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias”, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 242.
As exigências de prevenção geral podem variar em função do tipo de crime e variam as necessidades de prevenção especial de socialização em razão das circunstâncias do concreto agente e da personalidade que revela no cometimento dos factos.
E nos crimes de natureza sexual de alguém com 16 anos de idade – ainda que o arguido tivesse ao tempo, 18 anos de idade – nunca será demais salientar, as exigências de prevenção geral são elevadas, tendo em consideração o crescente número de crimes desta natureza, gerando graves consequências para as vítimas e a consequente necessidade de desincentivar a sua prática.
Com efeito, este tipo de crime produz na comunidade forte sentimento de repulsa e reprovação, exigindo-se uma intervenção punitiva firme, por parte dos tribunais, como forma de, pela reafirmação do Direito, apaziguar o tecido social afectado e demover potenciais delinquentes, cfr. o citado recente acórdão deste Supremo Tribunal de 9.7.2025.
A prevenção especial de socialização pode, sem interferir naqueles limites, fazer oscilar o quantum da pena no sentido de se aproximar de um dos limites.
Se as necessidades de prevenção geral são elevadas, as necessidades de prevenção especial não são menores. Revelam-se particularmente prementes. Não é um bom caminho não demonstrar consciência crítica, juízo de auto-censura pelos factos.
Resulta bem evidenciado que as exigências de prevenção especial empurram a medida da pena para o máximo consentido pela culpa posta na execução da panóplia de crimes aqui em causa.
O caso dos autos é absolutamente paradigmático de uma imagem do “comportamento global” a demandar gravidade acrescida. O conjunto de crimes, como o que aqui está em causa, demanda um factor de compressão mais elevado e a individualização da pena conjunta a um nível superior que a metodologia utilizada para a quantificação das penas parcelares englobadas.
Tendo em consideração todo este condicionalismo e contexto, entende-se que as exigências de prevenção geral de integração impostas são significativas devido à necessidade de mostrar à coletividade que aquela dependência não constitui fundamento para uma menor necessidade de proteção dos bens jurídicos violados e de afirmação da sua vigência no âmbito da sociedade.
Se as necessidades de prevenção geral são elevadas, as necessidades de prevenção especial revelam-se particularmente prementes.
Resulta bem evidenciado que as exigências de prevenção especial empurram a medida da pena para o máximo consentido pela culpa posta na execução da panóplia de crimes aqui em causa.
O caso dos autos é absolutamente paradigmático de uma imagem do “comportamento global” a demandar gravidade acrescida. Uma série de crimes como a que aqui está em apreço, em si mesma, demanda um factor de compressão mais elevado e a individualização da pena conjunta a um nível superior que a metodologia utilizada para a quantificação das penas parcelares englobadas.
Face aos nucleares valores tutelados pelas normas violadas são evidentemente elevadas as necessidades de prevenção geral.
A prevenção especial de socialização pode, sem interferir naqueles limites, fazer oscilar o quantum da pena no sentido de se aproximar de um dos limites.
Pelas circunstâncias reveladoras dos quatro crimes, concentrados em tão curto espaço de tempo, com uma única vítima, estamos, inequivocamente, perante uma situação de correlação entre a natureza, o número e a gravidade dos factos praticados para com as precárias condições pessoais, económicas e familiares do arguido, com a presença de conaturais elementos de predisposição para a sua prática, repercutidos no processo de formação e desenvolvimento de personalidade que, sendo comummente comprovados pelos estudos na área da psicossociologia, não podem ser ignorados na identificação das necessidades de prevenção especial de socialização.
Esta conjugação de factores cremos ser de molde a justificar a pena única aplicada, tendo em consideração a necessidade de conciliação das aqui coincidentes exigências de prevenção geral e de prevenção especial, tendo em conta as condições pessoais e familiares do arguido com projecção na sua personalidade revelada nos factos, a elevada gravidade dos factos integradores dos crime de violação e de incentivo ao suicídio, sem descurar as naturais possibilidades oferecidas em meio prisional no sentido da preparação da vida futura.
O conjunto dos factos, mas sobretudo a personalidade neles revelada, bem como as necessidades de proteção dos bens jurídicos, grave e persistentemente violados, confirmam que a pena única aplicada não peca por excessiva nem por exagerada.
Pena única que foi fixada, recorde-se, abaixo do ponto médio da moldura abstracta.
Neste contexto, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto todos os factos em presença, a sua relacionação com a personalidade do arguido neles vertida, de harmonia com os fins das penas, entendemos ser a pena única equilibrada, justa e adequada ao grau de culpa do arguido, bem como a satisfazer, ainda, plenamente as exigências de prevenção geral e especial, bem como os interesses da ressocialização, a atender, aqui, na medida do possível, cfr. artigo 40.º/2 CPenal.
O conjunto dos factos, a personalidade do arguido neles revelada, bem como as necessidades de proteção dos bens jurídicos, grave e irreversivelmente, violados, confirmam que a pena única aplicada não peca por excessiva nem por exagerada.
Por todo o exposto, conclui-se não merecer intervenção corretiva a pena única imposta ao arguido.
Sem qualquer violação dos princípios da proporcionalidade, adequação e necessidade, consagrados no artigo 18.º/2 da Constituição da República.
Pelo que, com estes fundamentos, improcede, também, este segmento do recurso e, com ele, afinal, o recurso na sua totalidade.
Por todo o exposto, acordam os Juízes nesta Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido AA e, assim, confirmar a decisão recorrida nos segmentos impugnados.
Custas pelo arguido, com taxa de justiça que se fixa em 7 UC,s, artigos 513.º/1 e 514.º/1 CPPenal e 8.º/9 e Tabela III do RCProcessuais.
Certifica-se que o acórdão foi processado em computador pelo relator e integralmente revisto e, assinado eletronicamente por si e pelos Srs. Juízes Conselheiros adjuntos, nos termos do artigo 94.º/2 e 3 CPPenal.
Supremo Tribunal de Justiça, 2026JUN11
Ernesto Nascimento - Relator
Jorge Gonçalves - 1.º Adjunto
Pedro Donas Botto – 2.º Adjunto