| 68/21.6GHSTC.S1 |  |
RECURSO PER SALTUM
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
VÍCIOS DO ART.º 410 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
CONTRADIÇÃO INSANÁVEL DA FUNDAMENTAÇÃO
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
MEDIDA DA PENA
I - Os vícios a que se refere o art.º 410.º, n.º 2 do C.P.P., têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, são de conhecimento oficioso e podem ser conhecidos pelo tribunal de recurso a requerimento dos sujeitos processuais, sem que daí resulte qualquer diminuição das garantias de defesa do arguido.
II - O vício de Contradição insanável da fundamentação, verifica-se quando é dado como provado ou não provado um facto e o seu contrário. Tem ainda de ser manifesta e insanável, isto é, inultrapassável pelo tribunal de recurso socorrendo-se das regras da experiência ou de elementos constantes do processo.
III - Não há contradição, muito menos insanável, antes complementaridade, quando se dá como provado que “à data da detenção, ao arguido e ao seu agregado familiar não lhes eram conhecidos quaisquer hábitos de trabalho ou outras fontes de rendimento lícitas recentes, reportando-se o seu último rendimento declarado ao mês de maio de 2022, no valor 433,33€ (quatrocentos e trinta e três euros e trinta e três cêntimos)” e que “em termos laborais trabalhou na área da metalomecânica tendo descontos para o Instituto da Segurança Social desde o mês de março do ano de 2000”, (só podendo concluir-se que na verdade o arguido fez descontos para o Instituto da Segurança Social, desde Março de 2000 até, pelo menos Maio de 2022, não havendo prova deles a partir desta data, nomeadamente, à data da detenção).
IV - Para que se verifique a previsão do art.º 25º do DL 15/93 de 22.01, haverão de verificar-se circunstâncias que diminuam consideravelmente a ilicitude do facto revelada pela valoração em conjunto de diversos factores, alguns deles enumerados na norma, a título exemplificativo (meios utilizados, modalidades e circunstâncias da acção, qualidade e quantidade das plantas, substancias ou preparados)”, podendo existir “zonas cinzentas” entre eles.
V - Mesmo em casos de fronteira entre o ilícito penal previsto no art.º 21º e o previsto no art.º 25º, ambos do DL 15/93, de 22.01, “o legislador apontou para que se aplicasse o crime regra - o do art.º 21º - mas permitiu que a sua moldura mais baixa convergisse com a penalidade própria do art.º 25º, reservando este tipo criminal para outras situações de muito menor ilicitude”.
VI - Integra objectiva e subjectivamente, o tipo do art.º 21.º, n.º 1, do Decreto-lei n.15/93 de 22 de Janeiro, por referência às Tabelas I-C anexa ao mesmo diploma legal, o comportamento do arguido que, de forma livre, deliberada e consciente, num período de tempo de pelo menos 4 (quatro) anos, e com uma reiteração de grau bastante elevado e devidamente concretizada nos factos provados, procedeu a vendas de “Canábis/haxixe”, a um elevado número de consumidores, também devidamente identificados nos factos provados do acórdão recorrido.
VII - Considerando as finalidades das penas, em particular das exigências de prevenção geral e especial prementes neste caso, a necessidade de proteção dos bens jurídicos que com a incriminação se pretendem acautelar, mostra-se justa, adequada e fixada de harmonia com os princípios da necessidade e da proporcionalidade das penas, sem que ultrapasse a medida da sua culpa, a pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão a aplicar ao arguido recorrente.
Acordam, em conferência, na 3ª secção do Supremo Tribunal de Justiça
1. Relatório
1.1. Nos presentes autos de processo comum, com intervenção de Tribunal Colectivo, que correm termos no Juízo Central Criminal de ...-J1, sob pronúncia que recebeu a acusação do Ministério Público, foi submetido a audiência de julgamento, o arguido AA, devidamente identificado nos autos, a quem era imputada a prática, de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º n.º 1 da Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referência à tabela I–C anexa ao mesmo diploma legal.
1.2. A final foi proferida a seguinte, “VI – DELIBERAÇÃO:
Tudo visto e ponderado, o Coletivo de Juízes deste Juízo Central Criminal de Setúbal, julgou a acusação pública parcialmente procedente por provada e, em consequência, deliberou por unanimidade:
… …
3. Condenar o arguido AA pela prática no período compreendido entre 2019 e 14 de fevereiro de 2023, de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º n.º 1 da Lei 15/93 de 22 de janeiro, por referência à Tabela I-C anexas, na pena de 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de prisão;
4. Determinar a perda a favor do Estado Português do produto estupefaciente apreendido e respetivos recipientes, material de pesagem, embalamento, corte e transporte – artigo 35.º n.º 1 e 2 do Decreto-lei 15/93 de 22 de janeiro.
5. Determinar a perda a favor do Estado Português de todos os telemóveis e cadernos de apontamentos apreendidos.
6. Determinar a perda a favor do Estado Português dos seguintes veículos automóveis:
…
b) Marca Opel, modelo Astra, matrícula ..-..-GT, utilizado pelo arguido AA na atividade de tráfico.”
… … …
1.3. Inconformado com o acórdão condenatório, dele recorre o arguido AA.
A final, formula o arguido, as seguintes conclusões:
A) Na douta decisão recorrida houve contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, para alem de ter havido erro notório na apreciação da prova assim como insuficiência para a decisão da matéria de facto dado como provada ;
B) Em processo penal, a prova é apreciada segundo as regras da experiência comum e livre convicção do julgador, inexistindo quaisquer critérios predefinidos do valor a atribuir aos diferentes elementos probatórios, para além dos expressos na lei, revelando o pressuposto, por decorrência do principio constitucional, da presunção da inocência do arguido, o que nos presente autos e decido não foi respeitado e atendido ;
C) O ónus da prova da prática do crime cabe e compete à entidade entidade acusadora, no caso, o Ministério Publico, sendo a acusação que fixa e define perante o Tribunal o objecto do processo e, consequente, os limites do poder de cognição do Tribunal;
D) Não se confunde a livre apreciação com a apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espirito do julgador pelos diversos meios de prova, tendo como pressupostos valorativos de obediência a critérios de experiência comum e da lógica do homem médio, bem como da razão e das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos enformados por uma convicção pessoal;
E) Mal vai a douta decisão recorrida quando em sede de matéria de factos provados e de fundamentação da mateira de facto, com anomalias decisórias ao nível da matéria de facto fixada na sentença, e que resultam da decisão recorrida na sua globalidade, por si só e conjugada com as regras da experiência comum, com lacunas, deficiências e omissões.
F) A decisão judicial sob recurso devia estar fundamentada e não apenas ancorada em prova indirecta e em juízos de inferências que não tem por base prova directamente reconhecida, até porque não foi feita prova dos factos " básicos " no sentido de estes estarem plenamente provados, resultantes de prova directa, e, com base neles, estabelecer-se, como não foi feito, uma ligação precisa e directa ao que foi considerado como provado, para além de toda a dúvida razoável ;
G) Não resulta dos autos nem do julgamento que foi e está provado que foi o recorrente quem praticou os factos imputados, no sentido de alguém, em alguma circunstância, modo ou momento, viu, presenciou ou constactou o mesmo a praticá-los, com referência ao libelo condenatório e à condenação que lhe foi cominada de crime de tráfico de estupefacientes previsto e estatuído pelos art.ºs 15/93 de 22 de Janeiro por referencia às tabelas I-A, I-B e I-C anexas.
H) O recorrente, alias conforme resulta dos documentos juntos com a sua contestação reportados à sua situação profissional, dada e considerada como provada no art.º 57 dos factos provados do acórdão, que espelha os descontos que tem na área da ... onde trabalha e trabalhou pelo menos desde o ano 2000, sem olvidar as companhas que fazia em ...;
I) Este facto provado está em oposição e contradição do também julgado provado no art.º 40 dos factos provados, onde, aqui, dá e considera como provado que não eram conhecidos ao recorrente quaisquer hábitos de trabalho ou outras fontes de rendimento licitas e do seu agregado familiar;
J) O recorrente nunca escondeu ou omitiu que fumava e tinha dependência de haxixe, encontrando-se neste momento curado;
K) Essa dependência levava-o a adquirir este produto para fumar e, quando tinha, a dispensar a outros consumidores, não sendo nunca um seu modos de vida, de que é espelho todas as circunstâncias que foram sindicadas pelo Tribunal por via das diligências de buscas e apreensão, relatórios de vigilância e relatórios sociais;
L) Não tem o recorrente nem foi provado ter qualquer estrutura organizativa, nenhuma relevância tendo a sua actuação em termos de desvalor de acção e dos resultados, muitas vezes ocorrendo os consumos, cedências e partilhas na sua casa;
M)Por toda a prova produzida não pode subsumir-se as suas condutas e acções ao crime de trafico de estupefacientes previsto e estatuído no art.º 21 nº 1 da Lei 15/93, como foi erradamente condenado, mas sim e apenas ao art.º 25º,
N) Para se saber se o crime cometido é o do art.º 21º ou do art.º 25º, ambos do Dec. Lei 15/93, de 22.01, tem de se ter em conta, na sua aplicação, e que erradamente a douta decisão recorrida não considerou e valorou, uma diminuição considerável da ilicitude do facto, pelos índices dessa diminuição, os meios utilizados, a modalidade, as circunstancias da acção e a quantidade ou qualidade dos produtos traficados,
O) No caso, entre estas duas balizas e parâmetros, em face dos factos dados e considerados provados, nunca se poderá subsumir as condutas do recorrente ao previsto e estatuído no antes referido art.º 21º,
P) No que revela o tipo subjectivo do crime, sendo a intenção do agente um facto tal real como qualquer outro que ocorra no mundo dos estados mentais do sujeito a quem é imputado, não sendo constacatvel através dos sentidos, a sua convicção quanto à intenção tem necessariamente de ser alcançada através dos factos externos ao sujeito que a revelam de modo directo, até porque as acções só existem porque são queridas, ordenadas intencionalmente pelo agente com vista a alcançar um certo fim, o que está conectado com a motivação previa à execução, e quanto a esta prova não foi feita nem considerada como provada no sentido de para alem de toda a duvida razoável.
Q) 0 recorrente é primário, e o tribunal a quo devia ter atendido na pena cominada todas as circunstancias que depusessem a favor do mesmo e não apenas as negativas e agravantes, mormente a sua pouca culpa, na altura aditado, o que já não acontece e verifica-se hoje, o desvalor do crime imputado, o ter-se distanciado do consumo, o ter garantido trabalho na área da sua profissão, o seu envolvimento familiar estável, tendo sido recentemente avô, o não poder significar o facto de não ter prestado declarações em audiência de julgamento não significar nem poder significar que não mostrou qualquer arrependimento puro;
R) A pena aplicada não devia nem pode ser de cinco anos e oito meses de prisão no pressuposto de que os factos anteriores de vida são inócuos e de que apenas por uma pena efectiva que o recorrente vai perceber que se continuasse com a sua actividade, o que já não acontece e se verifica, irá privá-lo da liberdade por período longo, estando assim a mesma manifestamente errada, para alem de ser exagerada a desproporcionada, não respeitando as regras e pressupostos enunciados no Art.º 71º do Código Penal.
Nestes termos e com o sempre mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar-se a decisão recorrida, assim se fazendo Justiça.”
1.4. O Ministério Publico, na 1ª instância, respondeu ao recurso interposto pelo arguido, AA concluindo do seguinte modo: (transcrição).
“III – CONCLUSÕES:
1ª – Da leitura do acórdão recorrido, por si e à luz das regras da experiência comum, não se evidencia qualquer dos vícios previstos no nº 2 do artº 410º do C.P.P.;
2ª – Como tal, e tendo o Recorrente abdicado de proceder à impugnação ampla da matéria de facto (a chamada “revista alargada” contemplada no artº 412º nºs 3, 4 e 6 do C.P.P.), deverá a decisão proferida sobre tal matéria permanecer inalterada;
3ª – Para um acertado enquadramento jurídico-penal dos factos julgados provados, assume preponderância decisiva o expressivo período temporal durante o qual a conduta delituosa foi desenvolvida – mais de três anos;
4ª – Nesta circunstância, não é possível concluir que a ilicitude da conduta do Recorrente se mostra diminuída nem, muito menos, consideravelmente diminuída, por forma a subsumi-la ao crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo art.º 25º al. a) do D.L. nº 15/93 de 22/01;
5ª – Assim, ao condenar o Recorrente pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21º nº 1 do D.L. nº 15/93 de 22/01, o tribunal fez adequada aplicação do direito aos factos dados como assentes;
6ª – São consabidamente fortíssimas as exigências de prevenção geral do crime de tráfico de estupefacientes;
7ª – Não são despiciendas as necessidades de prevenção especial, em virtude da persistência temporal da conduta delituosa, do facto de o Recorrente a ter mantido mesmo depois de ter sido detido em flagrante delito e da ausência de expressão de qualquer juízo crítico sobre ela;
8ª – A pena de cinco anos e oito meses de prisão concretamente cominada (compreendida, ainda, no primeiro terço da respectiva moldura abstracta) não deixa transparecer violação dos critérios contemplados no artº 71º nºs 1 e 2 do C.P., nem desconsideração das finalidades das penas, consagradas no artº 40º nº 1 do mesmo compêndio normativo, pelo que deverá ser mantida.
Termos em que deverá ser negado provimento ao recurso interposto e ser mantido na íntegra o douto acórdão recorrido.”
1.5. O Exmo. Procurador-Geral Adjunto, neste Supremo Tribunal de Justiça emitiu parecer, e, a final, conclui, “em síntese: a decisão recorrida (e o julgamento) não padece de qualquer dos vícios do art.º 410º/2 do Código de Processo Penal, que implique decisão de anulação e o reenvio;
Em face da questão-de-facto revelada – especialmente pela natureza, quantidade e disseminação e pelo período em que decorreu o tráfico –, o arguido preencheu, pelo seu comportamento, o tipo-de-ilícito de “tráfico de estupefacientes”, p. e p. na disposição do art.º 21º/1 do DL-15/93, de 22/01, com referência à Tabela I-C Anexa, e não na do art.º 25º/1 do mesmo diploma legal (“tráfico de menor gravidade”);
O Tribunal “a quo”, ao aplicar a pena, apreendeu e valorou devidamente a natureza e gravidade do facto-crime e a personalidade do arguido, na sua relação dialéctica e expressão ético-social, aplicando uma sanção justa e criteriosa.
Em conclusão: Motivo por que o Ministério Público dá Parecer que: Deverá o presente recurso ser julgado não provido e improcedente, sendo de manter os termos da decisão recorrida.”
Foi cumprido o disposto no art.º 417º n.º 2 do CPP.
Foram os autos aos vistos e à conferência,
Decidindo,
2. Fundamentação
2.1. De Facto.
A matéria de facto apurada constante do acórdão recorrido é a seguinte:
2.1.1. Factos provados
“a) Produzida a prova, resultaram provados os seguintes factos, com relevância para a decisão da causa:
1. Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde o ano de 2019 até 14 de fevereiro de 2023, o arguido AA dedicou-se ininterruptamente à venda de produto estupefaciente, designadamente canábis (resina), vulgarmente conhecido por haxixe, a terceiros toxicodependentes, nas zonas de ... e ....
2. No âmbito de tal atividade ilícita, o arguido AA era contactado para o seu telemóvel, com os cartões SIM n.ºs .......28 e .......59, via chamada telefónica ou sms, por diversos consumidores habituais e seus clientes, sendo que, em tais contactos, o arguido AA e os referidos clientes referiam-se ao produto estupefaciente através de linguagem codificada, de que é exemplo “medronho”, “tabaco”, “bola de golfe”, “pneus”, “peças de carro”, “almoço completo”,” lanche”, “roupa”, “camisas”, “mota de cilindrada 250”, “bacalhau” e “marisco”, com vista a ludibriar qualquer investigação criminal que sobre ele recaísse.
3. Nos referidos contactos telefónicos, o arguido AA combinava posteriores encontros com esses compradores, seus clientes, com uma frequência pelo menos semanal, consistindo em reuniões com a duração de dois ou três minutos, junto de diversos estabelecimentos comerciais sitos nas localidades de ... e de ..., apenas para entrega do produto estupefaciente e recebimento do correspondente preço.
4. A transação ocorria, essencialmente, à porta da residência do arguido AA, sita em Rua ..., ... -Apartamentos ..., ..., junto aos estabelecimentos comerciais “D....”, sito em ...”, sito em ....
Concretizando.
5. Pelo menos, entre os anos de 2016 e 2021, BB comprou ao arguido AA, mensalmente, canábis (resina), variando o preço entre 30,00€ (trinta euros) e 40,00€ (quarenta euros).
6. No dia 10 de julho de 2022, cerca das 14h.20m., o arguido AA, fazendo uso do motociclo com a matrícula ..-PD-.., dirigiu-se à Rua ..., em ..., onde se encontrou com um seu cliente/consumidor, tendo-lhe entregado, nessa ocasião, uma quantidade não concretamente apurada de canábis (resina), recebendo, em troca, dinheiro.
7. No mesmo circunstancialismo de tempo na Rua da ..., em ..., o arguido AA tinha ainda consigo para vender aos seus clientes/ consumidores quatro pequenos sacos plásticos:
a) um, contendo no interior, 3,677 gramas de canábis (resina), com o grau de pureza de 28,1%, suficientes para 20 doses médias individuais diárias;
b) outro, contendo no interior, 2,041 gramas de canábis (resina), com o grau de pureza de 28,2%, suficientes para 11 doses médias individuais diárias;
c) outro, contendo no interior, 1,853 gramas de canábis (resina), com o grau de pureza de 17,6%, suficientes para 6 doses médias individuais diárias;
d) outro, contendo no seu interior, 2,960 gramas de canábis (resina), com o grau de pureza de 29,1%, suficientes para 17 doses médias individuais diárias.
8. No dia 21 de julho de 2022, pelas 15h.37m., na explanada do estabelecimento comercial C........., sito em ..., o arguido AA, a fim de realizar a venda de canábis, abeirou-se, por breves segundos, de um indivíduo de identidade não concretamente apurada que ali se deslocou para o efeito.
9. No mesmo dia, pelas 16H49m, após marcação de encontro por telefone, o arguido vendeu canábis a CC no parque de estacionamento junto da ... em ... no interior do veículo propriedade do comprador, marca BMW, matrícula ..-..-BF.O arguido vendeu a este consumidor em data não apurada, pelo menos mais uma vez.
10. No dia 15 de novembro de 2022, pelas 16h.31m., o arguido AA vendeu quantidade não apurada de estupefaciente ao seu cliente DD, junto ao estabelecimento comercial D...., sito em ..., tendo vendido pelo menos mais uma vez no dia 08 de dezembro de 2022 entre as 2h30m e as 3h47m da manhã.
11. No dia 18 de janeiro de 2023, EE comprou ao arguido AA quantidade não concretamente apurada de canábis, pagando quantia igualmente não apurada.
12. Entre os anos de 2021 e 2023, FF comprou ao arguido AA, 50,00€ (cinquenta euros) em canábis (resina), mensalmente.
13. No dia 20 de setembro de 2022, o arguido AA cedeu a GG quantidade não apurada de canábis, tendo pago 50,00€, tendo sido o local de entrega uma bomba de gasolina em ....
14. O arguido AA, cedeu canábis a HH pelo menos por duas vezes, mediante a contrapartida de 20,00€.
15. Desde o mês de junho de 2022 até ao mês de fevereiro de 2023, II comprou ao arguido AA um número não concretamente apurado de vezes canábis (resina), pagando o preço de 10,00€ (dez euros) ou 20,00€ (vinte euros), dependendo este da quantidade adquirida.
16. No dia 16 de agosto de 2022, o arguido AA ofereceu a JJ, consumidor de estupefaciente, canábis (resina) para este experimentar e posteriormente lhe comprar.
17. Entre o ano de 2019 e o mês de julho de 2022, KK comprou uma vez por semana canábis (resina) ao arguido AA, pagando sempre a quantia de 20,00€ (vinte euros).
18. Apenas numa ocasião, dentro desse período, KK comprou ao arguido AA ¼ de placa de canábis (resina), pelo preço de 120,00€ (cento e vinte euros).
19. Pelo menos, desde o mês de setembro de 2022 que o arguido LL foi fornecedor de produto estupefaciente do arguido AA.
20. Ao telefone, os arguidos falaram várias vezes do negócio ilícito que lhes “permitiria irem já para a reforma”, sendo o arguido AA o revendedor da mercadoria do arguido LL.
21. No dia 08 de novembro de 2022, cerca das 10h.06m., o arguido AA, fazendo uso do veículo automóvel de marca Opel, modelo Astra, com a matrícula ..-..-GT, dirigiu-se a ..., mais concretamente à Estrada Nacional ... que dá acesso à autoestrada A..., entrada/saída 5.
22. Nesse circunstancialismo de tempo e lugar, o arguido AA encontrou-se com o arguido LL que já se encontrava à sua espera no veículo automóvel de marca Hyundai, modelo Tucson, com a matrícula ..-UI-...
23. Nessa ocasião, o arguido AA entregou um envelope com dinheiro ao arguido LL que o guardou dentro do bolso direito das calças que trazia vestidas, e este, por sua vez, entregou àquele um saco preto com produto estupefaciente.
24. Às 10h.13m., ambos os arguidos abandonaram o local, cada um seguindo o seu destino.
25. No dia 10 de novembro de 2022, LL forneceu quantidade não apurada de estupefaciente a AAde canábis resina no parque de estacionamento do supermercado Intermarché em ....… … …
37. No dia 14/02/2023, o arguido AA, detinha na sua residência sita em Rua ..., ... - Apartamentos ..., foram apreendidos os seguintes objetos:
a) um (01) telemóvel preto de marca F2, com os IMEI’s .............21 e .............39, contendo um cartão SIM MEO, n.º ...........04, que se encontrava em cima da chaminé;
b) um (01) telemóvel de marca Samsung, cor champanhe, modelo DUOS, com os IMEI’s ....14/09/....29/6 e ....15/09/....29/3, contendo 2 cartões SIM, um da operadora MEO n.º ...........36 e outro da operadora Vodafone n.º ...............65;
c) trinta e oito (38) sacos de fecho hermético, com as dimensões de 5x7 cm;
d) um saco de compras do pingo doce com dois (2) invólucros feitos com fita isoladora, um de cor castanha e outro de fita branca com letras verdes, papel de seda, bem como restos de película aderente, que se presume ser de acondicionamento ou transporte de placas de haxixe;
e) um saco plástico com três (3) invólucros feitos com fita isoladora, de cor castanha, forrado a papel de seda, bem como cinco (5) pedaços de pelicula aderente, que se presume ser de acondicionamento/ transporte de placas de haxixe;
f) uma (1) faca com bainha de couro, com lâmina de 17 cm de comprimento e comprimento total 30 cm, contendo vestígios de haxixe na folha, presumindo-se ser utilizada no corte deste;
g) um (1) rolo de pelicula aderente, bem como, vinte e três (23) sacos de fecho hermético, com as dimensões de 6x9,5 cm, e um (1) com as dimensões de 5x6 cm, todos dentro de um saco plástico transparente;
h) o veículo automóvel ligeiro de passageiros de marca Volkswagen, modelo Golf, com a matrícula ...; e,
i) o veículo automóvel ligeiro de passageiros de marca Opel, modelo Astra, com a matrícula ..-..-GT.
… … …
40. À data da detenção ao arguido AA e ao seu agregado familiar não lhes eram conhecidos quaisquer hábitos de trabalho ou outras fontes de rendimento lícitas recentes, reportando-se o seu último rendimento declarado ao mês de maio de 2022, no valor 433,33€ (quatrocentos e trinta e três euros e trinta e três cêntimos).
… … …
42. Ambos os arguidos sabiam quais as características, natureza, propriedades e quantidades do produto estupefaciente que adquiriam, detinham, guardavam, transportavam, cediam e vendiam.
43. Os arguidos vendiam o produto estupefaciente que detinham a traficantes e toxicodependentes que os procuravam, por um preço superior àquele por que o haviam adquirido, assim realizando mais-valias financeiras.
44. Ao atuar da forma descrita, o arguido AA agiu com o propósito concretizado de transportar, guardar, vender e ceder produto estupefaciente, designadamente canábis (resina).
… … …
47. Os arguidos agiram sempre de forma livre, deliberada e consciente, sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei, podiam determinar-se em sentido contrário de acordo com essa avaliação que efetivamente fizeram e, ainda assim, não se abstiveram de as praticar.
Mais se provou
48. As saquetas e embalagens apreendidas e descritas nos pontos 37 alíneas c), d), e) e g e, 38 alíneas n) e o), destinavam-se a acondicionar produto estupefaciente.
… … …
Factos atinentes ao relatório social:
Arguido AA
52. O arguido AA, à data dos factos, vivia com a companheira MM, e um filho menor ainda dependente com 12 anos de idade.
53. O casal que mantém, relacionamento amoroso há 23 anos tem outra filha maior com 22 anos e já autonomizada.
54. O agregado familiar reside em apartamento tipologia T2 inserido em propriedade dos pais do arguido constituído pelo apartamento onde reside o arguido, apartamento onde residem os pais do arguido, outros apartamentos para fins turísticos, espaço comum de refeições, espaços verdes e duas piscinas.
55. O arguido, desde que foi sujeito à medida de coação de obrigação de permanência na habitação que mantém contacto regular com o agregado familiar próprio e dos seus progenitores, todos considerando tais convívios como gratificantes.
56. Em data anterior à detenção, privilegiava os contactos e convívios com amigos em detrimento da família.
57. Em termos laborais trabalhou na área da metalomecânica tendo descontos para o Instituto da Segurança Social desde o mês de março do ano de 2000.
58. Dentro do espaço em que se pode movimentar no âmbito da obrigação de permanência na habitação o arguido tem-se dedicado à manutenção de equipamentos, perspetivando assumir juntamente com a companheira a gestão de todo o espaço, libertando os respetivos progenitores dessa tarefa, assim que for restituído à liberdade.
59. O arguido tem de habilitações literárias o 6.º ano de escolaridade.
60. O arguido não tem antecedentes criminais.
… … …
Não resultaram provados os seguintes factos com relevância para decisão da causa:
a) Que no dia 19/02/2021, cerca das 17h.00m., o arguido AA tenha sido contactado por BB com vista à aquisição de produto estupefaciente e, sabendo que aquele havia contraído recentemente um empréstimo para a compra de um veículo automóvel e, consequentemente, que detinha uma elevada quantia monetária consigo, lhe tenha proposto a venda de um quilograma de canábis (resina), que este recusou.
fazendo uso do seu veículo automóvel de marca Volkswagen, modelo Golf, preto, com a matrícula ..-QU-.., se tenha dirigido a um beco junto ao estabelecimento comercial D...., em ... e tenha entregue quatro placas de haxixe a BB, com o peso total de 383,000 gramas, com o grau de pureza de 18,3%, suficientes para 1401 doses médias individuais diárias, e, ainda, dois pedaços com o peso total de 37,430 gramas, com o grau de pureza de 12,6%, suficientes para 94 doses médias individuais diárias, mediante o pagamento da quantia monetária de 2.750,00€ (dois mil setecentos e cinquenta euros).
b) Que nesse mesmo dia, o arguido AA, fazendo uso do seu veículo
automóvel de marca Volkswagen, modelo Golf, preto, com a matrícula ..-QU -.., se tenha dirigido a um beco junto ao estabelecimento comercial D...., em ... e tenha entregue quatro placas de haxixe a BB, com o peso total de 383,000 gramas, com o grau de pureza de 18,3%, suficientes para 1401 doses médias individuais diárias, e, ainda, dois pedaços com o peso total de 37,430 gramas, com o grau de pureza de 12,6%, suficientes para 94 doses médias individuais diárias, mediante o pagamento da quantia monetária de 2.750,00€ (dois mil setecentos e cinquenta euros).
c) Que no dia 22/04/2022, pelas 10h.21m., o arguido AA se tenha dirigido à porta da sua residência, por breves segundos, a fim de entregar ao toxicodependente seu cliente, que se fazia transportar no veículo automóvel ligeiro de passageiros de marca Citroen, produto estupefaciente, recebendo, em troca, uma quantia não concretamente apurada em dinheiro.
d) Que no dia 10/07/2022, à tarde, o arguido AA se encontrasse em ..., para entregar aos seus clientes/consumidores daquela zona produto estupefaciente.
e) Que desde o início do ano de 2022 até ao mês de janeiro de 2023, EE tenha comprado ao arguido AA, mensal e ininterruptamente, 40,00€ (quarenta euros) em canábis (resina).
f) Que o episódio ocorrido no dia 08 de novembro de 2022, descrito nos pontos 21 a 24 da matéria de facto, tenha ocorrido nos precisos termos no dia 08 de outubro
… … …
i) Que os arguidos sejam consumidores de produto estupefaciente e toxicodependentes.
2.1.3. Em sede de fundamentação da matéria de facto, escreveu-se na decisão recorrida:
“O tribunal formou a sua convicção com base na análise crítica da prova produzida em audiência de julgamento, designadamente nas declarações do arguido LL, parcialmente confessórias, as declarações reproduzidas em audiência e prestadas pelo arguido AA perante Juiz de Instrução Criminal, nos depoimentos das testemunhas NN, OO, PP e QQ, todos militares da GNR que participaram na investigação e/ou diligências realizadas; nos depoimentos das testemunhas FF, II, EE, BB, CC, GG, HH, JJ, KK, DD que conhecem o arguido AA, por terem recebido deste canábis resina; no depoimento das testemunhas MM, RR e SS que produziram prova sobre factos da vida pessoal e como testemunhas abonatórias do arguido AA e; por fim, nos depoimentos das testemunhas TT, UU, VV e WW, que produziram prova sobre factos da vida pessoal e como testemunhas abonatórias do arguido LL; bem assim como na seguinte prova pericial e documental:
a) relatório dos exames periciais ao produto estupefaciente apreendido - fls. 87, 1378, 1517 a 1520 e respetivos versos.
b) declaração de autorização de busca - fls. 8;
c) auto de busca e apreensão - fls. 9 e 10;
d) autos de apreensão a BB e fotografias - fls. 15 a 18 e 21 a 27;
e) auto de exame direto da faca e telemóvel apreendidos a BB - fls. 28 e 29;
f) relatório do exame pericial do estupefaciente apreendido a BB - fls. 87;
g) relatórios de vigilância - fls. 137, 247, 248, 278, 279;
h) relatório de inquérito intercalar n.º 6 – fls. 257 a 259
i) relatório de vigilância com recurso a imagens do arguido AA - fls. 281, 282, 341 a 348, 380 a 385, 424 a 431, 454 a 459, 572 a 576;
j) relatório de vigilância com recurso a imagens do arguido LL -fls. 506 a 514, 533, 534, 539, 540, 570, 571, 787 a 794;
k) declaração de rendimentos do arguido AA - fls. 219 a 223 e respetivos versos;
l) informação da Segurança Social e extratos de remuneração do arguido AA - fls. 233 a 242;
m) informação da Segurança Social e extratos de remuneração do arguido LL - fls. 617;
n) extrato bancário da conta n.º .............67 do Crédito Agrícola titulada pelo arguido AA em 2016 - fls. 1073 a 1078 e respetivos versos;
o) processo n.º 344/22.0... – apensado - fls. 720 a 755;
p) autos de busca e apreensão, acompanhados de reportagem fotográfica - fls. 842 a 844, 848 a 850 a 853, 856 a 856 a 860, 877 a 879, 892 a 895, 898 a 903, 908 a 913;
q) CRC de ambos os arguidos - fls. 823 a 826;
r) Apenso I – transcrição das interceções telefónicas;
s) Apenso II – documentos apreendidos ao arguido LL;
t) Relatórios sociais dos arguidos e,
u) Certificados de registo criminal atualizados.
Genericamente importa referir que as evidências são muitas e inquestionáveis, quanto à atividade de tráfico que os arguidos levaram.
O arguido LL, numa postura colaborante, confessou parcialmente, manifestando-se mais desgostoso pela atual situação de reclusão e pelo longo período que se adivinha nesse contexto, do que propriamente arrependido. De todo o modo, colaborou, confessando parte relevante da factualidade até à exata medida em que apenas a si prejudica e na parte em que existem nos autos sólidos elementos probatórios. Em toda a factualidade que envolve o coarguido AA ou que inexistem elementos probatórios de monta, não confessou. Em suma, não confessando ter sido fornecedor do arguido AA, muito menos o principal, nem de ser o real proprietário do todo estupefaciente apreendido na garagem que detinha nem de alguma vez ter vendido heroína, confessou que se dedicou à venda de cocaína e de ter efetivamente praticado todas as vendas que vêm descritas na acusação, com exceção do episódio relacionado com XX. Ainda assim, o tribunal logrou provar os fornecimentos ao arguido AA, o domínio de posse sobre todo o estupefaciente apreendido, apenas não logrando a prova de que alguma vez tenha vendido heroína e da venda a XX. O arguido AA em julgamento exerceu o direito ao silêncio e perante Juiz de Instrução Criminal negou que alguma vez se tenha dedicado à atividade de tráfico assumindo-se apenas como um consumidor toxicodependente que vendeu canábis para pagar o seu próprio consumo. Versão que, contudo, que não mereceu perante Juiz de Instrução Criminal e não poderá merecer em julgamento, qualquer credibilidade. Atenta a confissão do arguido LL, foram ouvidas as testemunhas atinentes às vendas de canábis perpetradas pelo arguido AA e dispensadas as demais. Como é norma nestes processos, o depoimento das testemunhas revelou-se muito condicionado. Por um lado, algumas delas serão, pelo teor das interceções e pelas quantidades transacionadas, revendedores, como é o caso de BB, com quem começaram os autos e que tem inquérito autónomo a correr contra si. Depôs de forma condicionada, pois não queria autoincriminar-se, tendo-lhe sido concedido o direito ao silêncio em tudo o que o pudesse incriminar. As testemunhas que apenas adquiriram para consumir depuseram igualmente condicionadas, seja porque sabiam poder prejudicar alguém que lhes fornece produto que sabem ilícito, mas que muito desejam, seja porque mentindo, podem incorrer na prática de crime para o qual foram sempre advertidas, não sendo ainda de descurar o receio que sempre existe de represálias. Tudo isto para concluir que a pecar, qualquer um dos depoimentos, terá sido sempre por defeito e nunca por excesso. Que não haja a mínima dúvida que neste processo nenhuma testemunha mentiu em prejuízo do arguido AA e, de acordo com a sindicância feita pelo Ministério Público em audiência, terão sido várias a atenuar o discurso em benefício do mesmo e, pelo menos uma fortemente indiciada de ter mentido sem retratação, designadamente a testemunha EE que viu a final ser extraída certidão para procedimento criminal pela prática do crime de falsidade de testemunho. Mesmo admitindo pelo mínimo, as testemunhas evidenciaram uma atividade expressiva e regular de tráfico perpetrada pelo arguido. A conjugação desses depoimentos com as interceções telefónicas, relatos de vigilância externa e apreensões efetuadas quer a consumidores, quer num episódio ao próprio arguido, cimentaram a convicção do tribunal na prova da quase totalidade da factualidade imputada ao arguido AA.
Concretizando por reporte à numeração e redação utilizada nos factos provados do presente acórdão, o tribunal alicerçou a convicção na prova dos seguintes factos, nos seguintes elementos de prova e pelos seguintes motivos:
Factos 1 a 4 – trata-se de factualidade genérica e algo conclusiva de mera contextualização que se optou por manter para melhor compreensão, mas que é concretizada pela factualidade seguinte.
Facto 5 – No contexto supra explicitado, o consumidor BB prestou depoimento, tendo confirmado as aquisições regulares nos termos em que se provaram, sendo esta a testemunha que tem inquérito criminal a correr contra si.
Facto 6 e 7 – O tribunal ponderou o depoimento da testemunha OO, militar da GNR que presenciou a operação de venda de canábis descrita, tendo esclarecido que quando o arguido deu pela sua presença fugiu de mota, tendo sido posteriormente abordado e apreendido estupefaciente na sua posse. Conciliou-se este depoimento com o relatório de inquérito intercalar n.º 6 a fls. 257 a 259 que descreve o episódio em auto e o exame pericial fls. 1378, relativo à análise ao produto estupefaciente que o arguido transportava.
Facto 8 – Veja-se o Relatório de Vigilância Externa (RDE) de fls. 278, e fotografias 3 e 4 a fls. 281 em que se visualiza um encontro de um minuto com indivíduo não identificado junto ao café ..., percecionando-se uma troca de mãos, o que, no contexto da demais provas, não permite equacionar qualquer outra coisa que não seja a venda de canábis.
Facto 9 – Veja-se o RDE a fls. 278 e 279 e fotografias 5 e 6 a fls. 282, a sessão de interceção telefónica n.º 384 do dia 21 de julho de 2022 e conjugue-se com o depoimento de CC. Ouve um outro encontro no mesmo dia com indivíduo identificado como YY pelas 15H20m, no mesmo local, mas neste caso ambos estão sentados naesplanada visualizando-se uma cerveja na mesa, carteira e telemóvel, indiciando a possibilidade de um convívio entre esta pessoa e o arguido, tal como combinado ao telemóvel e não um encontro rápido para transacionar estupefaciente, pelo que na dúvida, o tribunal não deu como provado a venda de produto estupefaciente a YY neste caso.
Facto 10 – Veja-se o RDE a fls. 572 de 15 de novembro de 2022. A testemunha DD admitiu que o arguido lhe dispensava uns “charrinhos” negando alguma vez ter pago. Mentiu. Oiçam-se as sessões 3854 e 3869. Não é credível que o estupefaciente fosse oferecido, até porque se o fosse, seria em convívio e não em encontros rápidos conforme o que ocorreu neste dia 15 de novembro. Na sessão 3854 de 08 de dezembro de 2022 pelas 2h30 da manhã, é combinado um encontro junto à farmácia em que o arguido pergunta se pode levar “daquela roupa”, percebendo-se pelo contexto que só pode estar a referir-se a produto estupefaciente. Chega a falar em “carregamento” percebendo-se o desconforto da testemunha DD com o termo utilizado ao telefone pelo arguido, respondendo prontamente que “a gente depois fala”, indiciando também esta testemunha ser mais do que um mero consumidor, razão pela qual terá prestado um depoimento visivelmente condicionado. Mas veja-se quanto à óbvia necessidade de pagar o estupefaciente que adquiria, a sessão 3869, no mesmo dia às 03h47m da manhã, em que o arguido envia sms a esta testemunha solicitando transferência bancária para a conta da mulher e testemunha MM, no valor de “40 paus”. Este sms não só confirma a ocorrência da transação combinada 1 hora antes, como confirma a necessidade de pagar pelo estupefaciente adquirido. A justificação dada neste contexto de uma compra de veículo não faz qualquer sentido.
Facto 11 – Veja-se RDE de fls. 791 e 792 e conjugue-se com a escuta da sessão 5862.
O encontro é marcado com um onde é que me apanhas e a que horas, mas o arguido não deu boleia à testemunha, antes trocou qualquer coisa com o mesmo num encontro de segundos.
Vejam-se as fotografias a fls. 793. Pelo modo como o encontro foi marcado, numa linguagem em código bem dissimulado e evidenciando alguma confiança pessoal, é manifesto que a transação que ali ocorreu não foi a primeira. A testemunha mentiu em julgamento atenta a manifesta discrepância com as declarações prestadas em inquérito, tendo sio esta testemunha que viu ser extraída certidão para procedimento criminal.
Facto 12 – FF não excecionando a regra de prestar depoimento sem prejudicar o arguido, confirmou em julgamento a factualidade que o tribunal julgou provada.
Facto 13 – Em julgamento a testemunha GG apenas não concretizou a data, mas confirmou ter sido uma vez há cerca de 2 anos tendo pago 50€, baseando-se o tribunal nos registos que constam dos autos para concretizar a data, designadamente a sessão 2131 que ocorreu nessa data e que a testemunha confirmou ter sido realizada no dia e que adquiriu o estupefaciente.
Facto 14 – Pelo constrangimento, foi notório que mentiu para não prejudicar o arguido, mas ainda assim, admitiu duas cedências, pagando numa delas 20,00€ e outra que deu lulas em troca, certamente pelo mesmo valor, razão pela qual o tribunal se convenceu pela contrapartida de 20,00€.
Facto 15 – A testemunha confirmou a factualidade em audiência existindo nos autos várias interceções telefónicas que a corroboram. Oiçam-se as sessões 76 de 11 de julho de 2022 e 1624 de 02 de setembro de 2022.
Facto 16 – A testemunha JJ atestou a factualidade que está corroborada com interceção telefónica 1091 que a testemunha igualmente admitiu ter ocorrido. A data concreta que não consta da acusação, mas é-nos data pelo registo da escuta telefónica que ocorreu nesse dia.
Factos 17 e 18 – Esta testemunha não sendo parente direito do arguido, tem um relacionamento pessoal e afetivo equivalente, pois foi trata-o desde a infância por tio, tratando-o o arguido como sobrinho. Talvez por esse motivo o confrangimento da testemunha na prestação do depoimento foi muito grande, tendo mentido inicialmente e, após confrontado com o depoimento prestado perante magistrada do Ministério Público, acabou por revelar que o que declarou nesse momento é que corresponde à verdade, tendo o tribunal julgado a factualidade nos precisos termos.
Facto 19 – facto genérico e algo conclusivo de contextualização que se retira da restante factualidade atinente ao relacionamento entre os dois arguidos e que, tal como se fez para o arguido AA, se optou por manter para melhor compreensão. Apenas se alterou a redação de principal fornecedor para fornecedor. Inexistem elementos que permitam concluir com certeza que fosse o único ou principal fornecedor. Apurou-se de acordo com a factualidade seguinte que foi fornecedor e foi isso que se consignou na matéria de facto provada.
Facto 20 – Oiça-se a título de exemplo a sessão 1790 de 11 de setembro de 2022 às 18H58m – transcrita no auto de transcrição de 19 de outubro de 2022 e registada no CD8 no Apenso I de transcrições.
Factos 21 a 24 – O RDE a fls. 541 a 542 e fotografias a fls. 543 a 547 comprovam a existência do encontro e o local. Há lapso na data, pois que os factos não ocorreram em outubro mas sim em novembro, de acordo com as interceções telefónicas e com a sistematização dos autos, pois que as folhas anteriores dos autos já se reportam ao mês de novembro. Veja-se que a fls. 539 encontra-se o RDE de 4 de novembro de 2022. A acusação por causa deste lapso imputou dois episódios exatamente iguais alegadamente ocorridos nos dias 08 de outubro e 08 de novembro. É manifesto que só ocorreu o episódio de 08 de novembro de 2022. Perante a evidência das imagens, os arguidos não negaram o encontro. O arguido LL no intuito de não incriminar AA, afirmou que o conteúdo do saco preto era constituído por comprimidos para a potência sexual e não por canábis. A versão apresentada até está alicerçada nas apreensões em que foram encontrados comprimidos para a estimulação sexual. Sem prejuízo é manifesto que no dia 08 de novembro, LL entregou canábis a AA num saco preto e recebeu em troca um envelope com dinheiro. No decorrer do julgamento, perante a versão inverosímil apresentada pelo arguido, o tribunal confrontou o mesmo com o teor das sessões 2406 de 07 de novembro em que combinam o encontro para amanhã, com a sessão 2449 de 08 de novembro às 09h28m antes do encontro em que além do mais, LL pergunta: o que é que precisas da casa das peças? E o arguido AA responde “preciso de um almoço inteiro”, “daqueles grandes”. “Sabes o que é não sabes?”. E responde LL “Sei, é para 10 pessoas?” Sim, responde AA. Em momento posterior ao encontro voltam a falar: sessão 2455 de 08 de novembro às 12H53m. “Já chegaste? Já viste a peça do motor?” pergunta LL.
“Já deixei uma peça no caminho” responde AA, que elogiando o que adquiriu a LL ainda diz “assim está bem, aquilo sim”. Um traço comum em todos os processos de tráfico com interceções telefónicas, é que todos os intervenientes sem exceção falam com as cautelas de quem antecipa a possibilidade ou o risco em abstrato de poderem estar a ser escutados no âmbito de uma investigação criminal, mas que, invariavelmente, denunciam a esperança implícita de que efetivamente e em concreto, naquele momento, não estejam. O resultado é, como nestes autos, caricato. Cumpre-se escrupulosamente a regra que proíbe pronunciar a palavra que identifique explicitamente o estupefaciente, mas ignora-se qualquer rigor na manutenção de uma conversa que faça sentido ao comum homem médio que não sabendo que ali se transaciona droga, oiça e não perceba. Só assim se explica que se pergunte em peças automóveis e se responda em almoço para 10 pessoas. O local escolhido para o encontro, muito pouco prático conforme resulta do RDE, também não faria sentido num contexto de transação de qualquer objeto lícito. Um último apontamento para afastar a possibilidade de se tratarem de comprimidos para a potência sexual, que a serem transacionados também o seriam de forma ilícita. Os arguidos mantinham já uma relação de alguma confiança. A linguagem era próxima, descontraída, muitas vezes a roçar o calão.
Veja-se que LL liga no dia 17 de agosto a AA a felicitá-lo pelo seu aniversário – sessão 1102. Neste contexto de proximidade e linguagem descontraída não é de todo credível que uma negociação de comprimidos para a estimulação sexual não tivesse pelo menos uma alusão jocosa sobre o tema e os arguidos contivessem a linguagem em código nas peças automóveis e nos almoços para 10 pessoas e similares. O confronto do arguido com tais evidências foi de tal modo confrangedor para o próprio, que se limitou a pedir desculpa pela ofensa, à inteligência do tribunal, entenda-se. É ouvir nesta parte as declarações do arguido. A convicção do tribunal de que o estupefaciente era canábis e não qualquer outro assenta no facto do arguido AA só vender canábis.
Facto 25 – Veja-se o RDE a fls. 570, relatório fotográfico a fls. 571, complementado com escutas, sessão 2499 de 09 de novembro 11h20m em que pela segunda vez fala no homem da relva e dos 300 metros, aludindo a cliente de haxixe em quantidade de pelo menos 300€ e a sessão 2537 pouco tempo antes do encontro, em que o arguido LL pergunta novamente se o arguido AA está preparado para 300 metros, e este responde que sim.
… … …
Factos 37, 38 e 39 estão comprovados pelos autos de apreensão e relatório de exame pericial a fls. 1517 a 1520. No que concerne ao produto estupefaciente apreendido na garagem e imputado ao arguido LL no ponto 39, o mesmo confessou ser o arrendatário da fração e ter a chave da mesma, o que se encontra documentado nos autos. As vigilâncias comprovam igualmente a deslocação do arguido por várias vezes à aludida garagem. O arguido argumentou que o estupefaciente não era dele, argumentando que lá se encontrava heroína e que o mesmo nunca vendeu heroína e que todo o estupefaciente pertencia aos donos da garagem. Mesmo na versão do arguido está cabalmente confessada a posse pela disponibilidade do espaço. O arguido tinha a chave, sabia que a droga lá estava e deslocava-se ao seu interior para a ir buscar e ir guardar, conforme resulta das vigilâncias e foi assumido pelo arguido.
Factos 40 e 41 – veja-se a informação da Segurança Social a fls. 233 a 242 e 617 que os comprova. Os arguidos alegaram outras atividades. O arguido LL no ramo imobiliário, o que foi detetado na investigação e resulta das interceções, mas trata-se de atividade lateral e parcial que não tem qualquer reflexo lícito em sede de descontos. Resulta do relatório social que o arguido afirmou ter comprado um apartamento em ... com o dinheiro auferido no ramo imobiliário o que não é credível, desde logo porque a dedicação ao imobiliário consumir-lhe-ia tempo e energia que o impediriam de se dedicar ao tráfico nos termos em que se dedicou. Para o arguido AA, se é certo que trabalhou até 2021 na área da metalomecânica, para concluir pela inatividade a partir de então e no período anterior à detenção, basta ouvir a conversação telefónica entre a sua mulher e sogra, sessão 6482 do dia da detenção e também ouvida em audiência. Encontra-se transcrita no auto de transcrição de 01 de março de 2023 e registada no CD n.º 20. Com a espontaneidade de quem não antecipa estar a ser escutada e em tom de advertência de mãe para filha, verbalizou com grande convicção que a polícia não era parva e se ele (o arguido) não fazia nada, de onde é que vinha o dinheiro, de onde é que vem? Perguntou duas vezes, antes de aconselhar a filha a arranjar trabalho numa …, indiciando que também a testemunha MM, com o conhecimento da mãe, pudesse estar envolvida na atividade do tráfico. Em suma, que não se duvide que a vida do arguido na pendência da investigação era, em exclusividade, vender droga, mais precisamente canábis resina.
Factos 43 a 45 e 47 – O tribunal formou a convicção nesta factualidade conjugando toda a factualidade provada com regras básicas de experiência comum e normalidade da vida no âmbito do julgamento de dois arguidos com padrões de inteligência e inserção social acessíveis a todo o comum homem médio que não padeça de doença mental incapacitante. A linguagem em código, a forma como agiram e os antecedentes criminais de LL denunciam o conhecimento dos arguidos sobre as características dos produtos estupefacientes, a proibição penal da sua conduta e a capacidade dos mesmos para, caso quisessem, se absterem de agir como agiram.
Facto 46 – Não se provou que o arguido LL tenha vendido heroína, mas não se provou que não vendesse. Pelo contrário, há indícios de que vendeu, mas são ténues e não se consolidaram em prova. Na supra aludida sessão 1102 intercetada no dia 17 de agosto de 2022 em que LL liga a AA a dar os parabéns pelo aniversário, este pergunta-lhe se tem tabaco, aludindo pela cor do mesmo ao canábis e LL responde “das outras duas sim, mas do tabaco não”. Ora, sendo a heroína e a cocaína as drogas mais comuns em conjunto com a canábis, está indiciado que LL estivesse a informar ter heroína para vender. Acontece que na ausência de qualquer outro elemento probatório que corrobore a venda de heroína, o tribunal não formou convicção segura e, na dúvida, julgou o facto não provado.
Facto 48 – Regras de experiência comum seriam suficientes para alicerçar a convicção do tribunal de que as saquetas só podiam servir para armazenar estupefaciente já dividido, mas a expressiva sessão 6582 de 14 de fevereiro também abordou esta matéria de forma explícita e esclarecedora. A mera audição que se recomenda a quem sindique a presente decisão dispensa ulteriores considerandos, como os dispensa a reação de MM, materializada na expressão facial e corporal que adotou quando foi confrontada com a sessão.
… … …
Factos 53 a 59 e 61 a 70 – relatórios sociais cujo teor os arguidos autorizaram que fosse utilizado para formar a convicção do tribunal Factos 60, 71 e 72 – certificados de registo criminal atualizados juntos aos autos.
*
No que concerne aos factos não provados:
Alíneas a) e b) – a concessão e exercício do direito ao silêncio da testemunha BB que quanto a esta matéria é arguido noutro processo iniciado com certidão extraída deste, conjugado com a ausência de mais prova sobre esta matéria, impediu que a factualidade fosse julgada provada.
Alínea c) Temos o relatório de vigilância de fls. 137, mas a matéria é insuficiente. No conjunto da demais prova, tratando-se de um encontro de parcos segundos está efetivamente indiciada a venda de produto estupefaciente, mas sem qualquer outro elemento probatório, não é possível formar a convicção segura de que tal tenha ocorrido. Desconhece-se a matrícula do veículo, a identidade do proprietário e, ou condutor, não sendo possível relacioná-lo com o consumo ou venda de estupefacientes, não foi feita abordagem nem apreensão ao suspeito comprador e a aproximação e contacto do arguido com o condutor não ocorreu num contexto de outros contactos semelhantes indiciadores de uma atividade prolongada no referido dia. Por fim, a dinâmica da vida em toda a sua complexidade abre um extenso leque de possibilidades que não permitem a convicção de que se tratou de uma venda de estupefaciente. O arguido vendia estupefaciente daquela forma, mas podia como qualquer pessoa, aproximar-se de um conhecido condutor para qualquer outro efeito. O indício não se consolidou em prova.
Alíneas d) e g) total ausência de prova sobre a matéria.
Alínea e) A testemunha negou. É certo que terá mentido e foi extraída certidão para procedimento criminal, mas na ausência de mais prova, o tribunal julgou o facto não provado.
Alínea f) Conforme supra referido, a duplicação na acusação do mesmo episódio deve-se a lapso do RDE onde se escreveu 08 de outubro, quando na verdade os factos ocorreram no dia 08 de novembro.
… … …
Alínea i) O tribunal não ficou convencido da toxicodependência dos arguidos. No que concerne ao arguido LL, inexistem elementos nos autos que apontem para qualquer consumo com exceção de declarações do próprio e companheira, plasmadas no relatório social. Quanto ao arguido AA, tivemos prova testemunhal a afirmar que o mesmo consome canábis, designadamente um dos militares da GNR. Das interceções também é possível percecionar que o arguido por vezes refere que vai experimentar o “filme”, ou o “marisco”. Ainda que tenha consumido, está longe de ser uma dependência que afete quer o discernimento, quer a capacidade produtiva, pois que de contrário o arguido não teria conseguido levar a cabo a atividade que efetivamente levou e que se demonstrou. O facto de ambos terem afirmado essa toxicodependência confirmada pelas respetivas companheiras, quer em sede de audiência, quer em sede de entrevista junto das técnicas da DGRSP, não permite ao tribunal concluir pela autenticidade da informação. Em primeiro lugar os arguidos e companheiras sentem como benéfico para a esfera jurídica dos próprios, a assunção de uma toxicodependência que possa mitigar a culpa na prática dos factos. Em segundo lugar as interceções em que as companheiras intervêm demonstram um conhecimento e conivência com a atividade que os arguidos levavam a cabo, incompatível com a perplexidade, desilusão e censura que pretenderam demonstrar ter sentido quando descobriram a ligação dos respetivos companheiros ao mundo do tráfico. Neste contexto, o tribunal não ficou convencido de que os arguidos fossem consumidores num grau patológico de toxicodependência.”
… … …
2.2. De Direito
2.2.1. É pelas conclusões que se afere o objecto do recurso (402º, 403º, 410º e 412º do CPP), sem prejuízo, dos poderes de conhecimento oficioso (artigo 410.º, n.º 2, do CPP, AFJ n.º 7/95, DR-I, de 28.12.1995, 410º, n.º 3 e artigo 379.º, n.º 2, do CPP).
O recurso tem por objeto um acórdão proferido pelo tribunal colectivo, no Juízo Central Criminal de ...-J1, que condenou o arguido recorrente na pena de 5 anos e 8 meses de prisão – art.º 432º, n.º 1, c), do CPP.
2.2.2. Tendo o arguido dirigido o recurso ao Tribunal da Relação de Évora, e como tal admitido, por despacho de 02.09.2024, foi depois corrigido, por despacho de 24.09.2024, e determinado que o recurso fosse remetido ao Supremo Tribunal de Justiça, o competente para dele conhecer nos seguintes termos:
“Como bem é referido pelo Ministério Público, o recurso na parte atinente à matéria de facto não extravasa os vícios elencados no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, pelo que considerando a pena concretamente aplicada superior a cinco anos de prisão, deverá o recurso ser remetido diretamente para o Supremo Tribunal de Justiça nos termos do artigo 432.º n.º 1 alínea c) do Código de Processo Penal e não para o Tribunal da Relação de Évora, conforme requerido pelo arguido e determinado pelo tribunal no despacho que admitiu o recurso.
Termos em que retificando o despacho que admitiu o recurso interposto, determino após prévio cumprimento do disposto no artigo 414.º n.º 5 e n.º 7 do Código de Processo Penal, nos termos naqueles ordenados, a remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça. Notifique.”
Despacho com o qual se concorda, pois, o tribunal competente é este Supremo Tribunal de Justiça.
Com efeito, no caso em apreciação, o objeto do recurso é um acórdão condenatório, proferido por um tribunal coletivo, em que foi aplicada ao recorrente uma pena de anos e meses de prisão – e a essa se deve atender para definir a competência material –, pelo que, estando em causa uma deliberação final de um tribunal coletivo, visando o recurso apenas o reexame de matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410º, cabe efetivamente ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer do recurso.
Conclui-se assim que, neste caso, o recurso interposto pelo arguido é direto, per saltum, sendo o Supremo Tribunal de Justiça o competente para o conhecer, nos termos do art.432.º, n.ºs 1, alínea c) e 2, do Código de Processo Penal.
2.2.3. Levando em conta as conclusões do arguido recorrente, são questões a decidir, as seguintes:
- vícios previstos no artigo 410º, n.º 2, als. a), b) e c) do CPP ((conclusões A, E, G, H E I) (e associadas a violação do princípio da livre apreciação da prova, da presunção de inocência (cls. B, D, G, H e I), ónus da prova da acusação (cls. C), falta de fundamentação (cls. F e E), falta de prova (cls. G));
- qualificação jurídica (cls. J, K, L, M, N, O, P);
- determinação e medida da pena (cls. Q e R e violação do art.º 71º do CP).
2.2.3.1. Vícios previstos no artigo 410º, n.º 2, als. a), b) e c) do CPP: defende o recorrente que “na douta decisão recorrida houve contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, para além de ter havido erro notório na apreciação da prova assim como insuficiência para a decisão da matéria de facto dado como provada” (conclusão A).
Dispõe o art.410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal que, mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter por fundamento, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou
c) O erro notório na apreciação da prova.
Os vícios do art.410.º, n.º 2 do C.P.P., são de conhecimento oficioso e podem ser conhecidos pelo tribunal de recurso a requerimento dos sujeitos processuais.
Têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem que seja possível a consulta de outros elementos constantes do processo.
Sem que daí resulte qualquer diminuição das garantias de defesa do arguido, a que se refere o art.º 32º, n.º 1 da CRP, aliás em conformidade com a jurisprudência do Tribunal Constitucional1.
a. Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada: existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando do texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, faltam factos que deviam ter sido indagados pelo tribunal.
Nomeadamente, factos constantes da acusação, que delimita o objecto do processo, do despacho de pronúncia ou da contestação/defesa, ou que devam ser averiguados por imposição do art.º 340º do CPP.
No fundo verifica-se que existe uma omissão de pronúncia sobre factos (todos os factos), que constituem o objecto do processo. Não de provas, mas apenas de factos.
Se todos os factos tiverem sido averiguados e tiverem obtido uma resposta do tribunal de julgamento, o vício está ultrapassado e a matéria de facto é suficiente para a decisão a proferir.
Ou seja a matéria de facto averiguada e dada como provada ou não provada, na sua totalidade, há de ser suficiente para sustentar a decisão, “a condenação (e a medida desta) ou a absolvição (existência de causas de exclusão da ilicitude ou da culpa), admitindo-se, num juízo de prognose, que os factos que ficaram por apurar, se viessem a ser averiguados pelo tribunal a quo através dos meios de prova disponíveis, poderiam ser dados como provados, determinando uma alteração de direito”2.
O recorrente deve especificar os factos que em sua opinião o tribunal deveria ter averiguado e não averiguou, e que integrando o objecto do processo, eram necessários para proferir uma decisão justa, de condenação ou de absolvição. condenando ou absolvendo, pois os factos3.
No seu parecer questiona o Exmo. Procurador Geral Adjunto, quanto ao “Erro-vício, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada…
Quais os dados factuais relevantes para a boa decisão sobre o objecto do processo que o Tribunal “a quo” não investigou ou apreciou, como devia?”
E responde,
“Não o descortinamos.
Nem o arguido, ora recorrente, adianta qualquer circunstância de facto que devesse ter integrado a discussão e deliberação do Tribunal ( o thema decidendi), e que não integrou, assim se constituindo no pressuposto lógico-jurídico da declaração de tal vício da decisão.
Com todo o respeito, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – como expressão de uma ponderação deficiente, por lacunosa, do objecto do processo pelo julgador – é bem diferente da situação de carência de prova (na visão soberana do Tribunal) da decisão de facto pretendida pelo arguido”...
Efetivamente, o recorrente deve especificar os factos que em sua opinião o tribunal deveria ter averiguado e não averiguou, e que integrando o objecto do processo, eram necessários para proferir uma decisão justa de condenação ou de absolvição, o que o recorrente não faz.
E da leitura do acórdão e cotejo com o despacho de pronúncia e demais factos não se vê que factos integrantes do objecto do processo ficaram por indagar.
Todos foram averiguados e em relação a todos o tribunal tomou posição, e em relação a todos decidiu, ora constando dos factos provados ora dos não provados.
Se todos os factos tiverem sido averiguados e tiverem obtido uma resposta do tribunal de julgamento, o vício está ultrapassado e a matéria de facto é suficiente para a decisão a proferir, o que aconteceu.
Só há que concluir que tal vício se não verifica neste caso.
b.Contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão: também este vício deve constar da decisão recorrida, ser perceptível dando como provado ou não provado um facto e o seu contrário.
Ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo que apenas um deles pode persistir, ou quando for de concluir que a fundamentação conduz a uma decisão contrária àquela que foi tomada4.
Tem ainda de ser manifesta e insanável, isto é inultrapassável pelo tribunal de recurso socorrendo-se das regras da experiência ou de elementos constantes do processo5.
Este vício Não se verifica quando o recorrente fundamenta o seu recurso na valoração da prova de modo diverso daquela que o tribunal entendeu, nem quando o resultado a que o juiz chegou na decisão advém, não de qualquer oposição entre os fundamentos e a decisão, mas da subsunção legal que entendeu melhor corresponder aos factos provados6.
Também o recorrente deve indicar especificadamente os factos constantes da decisão recorrida, que estão em contradição.
Quanto a eventual Contradição insanável da fundamentação, diz o Exmo. PGA no seu parecer que “Lida a decisão sub judice, não se descortina o invocado o vício de contradição insanável da fundamentação da decisão (entre os factos):
Será, porventura, ilógico, contraditório, porque atinente, a um tempo, ao ser e ao não ser, dar como provado que:
… …
40. À data da detenção ao arguido AA e ao seu agregado familiar não lhes eram conhecidos quaisquer hábitos de trabalho ou outras fontes de rendimento lícitas recentes, reportando-se o seu último rendimento declarado ao mês de maio de 2022, no valor 433,33€ (quatrocentos e trinta e três euros e trinta e três cêntimos).
… …
57. Em termos laborais trabalhou na área da metalomecânica tendo descontos para o Instituto da Segurança Social desde o mês de março do ano de 2000?
…
Evidentemente, não, com todo o respeito. No primeiro desses factos-provados, afirma-se que ao arguido ora recorrente, à data da detenção, ou seja, em 14.02.2023, não eram conhecidos hábitos de trabalho ou outras fontes de rendimento lícitas recentes, sendo o seu último rendimento declarado de Maio de 2022.
No segundo, consigna-se que o arguido tem descontos desde Março de 2000, não se referindo, contudo, ao seu termo, sendo que, no entanto, não é posterior a Maio de 2022.
…
Nesta medida, qualquer “contradição” que ocorresse, sê-lo-ia ao nível do arranjo formal dos factos, sem prejuízo para a sua substância lógico-jurídica.”
Na verdade, o arguido recorrente defende que existe contradição entre os factos dados como provados sob o n.º 40 e sob o n.º 57.
Deu-se como assente no primeiro que “40. À data da detenção ao arguido AA e ao seu agregado familiar não lhes eram conhecidos quaisquer hábitos de trabalho ou outras fontes de rendimento lícitas recentes, reportando-se o seu último rendimento declarado ao mês de maio de 2022, no valor 433,33€ (quatrocentos e trinta e três euros e trinta e três cêntimos).”
E no segundo que “57. Em termos laborais trabalhou na área da metalomecânica tendo descontos para o Instituto da Segurança Social desde o mês de março do ano de 2000.”
Efectivamente estes factos não estão em contradição, antes se complementam.
Em resumo, ou em complemento um do outro, o que se diz é que o arguido recorrente “em termos laborais trabalhou na área da metalomecânica tendo descontos para o Instituto da Segurança Social desde março de 2020”, descontos de que não há registo a partir de maio de 2022.
Assim, é possível dizer que à data da detenção, em 14.02.2023, efectivamente, ao arguido AA e ao seu agregado familiar não lhes eram conhecidos quaisquer hábitos de trabalho ou outras fontes de rendimento lícitas recentes” (desde maio de 2022 a fevereiro de 2023).
Poderá questionar-se o período de ausência de descontos, para se considerar ou não recente, mas nunca a sua contradição.
c. Erro notório na apreciação da prova: “existe erro notório na apreciação da prova quando o tribunal a valoriza contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, por ser grosseiro, ostensivo, evidente7.
Também o erro notório imputado à decisão consiste num vício de apuramento da matéria de facto que à semelhança dos demais, e como já dito, há de resultar somente do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, sem necessidade da análise da prova produzida, sem possibilidade de recurso a outros elementos constantes do processo. Verifica-se, pois, quando do texto da decisão recorrida se dá por provado ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, na perspectiva de um homem de formação média, toda a lógica e as mais elementares regras da experiência comum. Daí que o art.º 374º, n.º 1 do CPP, na fundamentação da sentença, para além da enumeração dos factos dados como provados ou não provados, deve constar uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal8.
Sendo certo que máximas ou regras da experiência comum, como refere Germano Marques da Silva9, “são noções ou juízos que refletem a reiteração de acontecimentos semelhantes e que autorizam a convicção de que se assim costuma ser também deve ser ou é muito provável que o seja em igualdade de circunstâncias.” Segundo o mesmo autor podem ser (i)“regras da experiência comum” ou (ii)“regras de experiência técnica”, sendo aquelas generalizações empíricas fundadas sobre aquilo que por regra ocorre e estas regras técnicas apreensíveis pelo homem comum e que correspondem aos conhecimentos técnicos que são património cultural deste.” Na fundamentação da decisão não basta indicar as regras da experiência, sendo necessário indicar em que consistem essas regras10.
Quanto ao erro notório na apreciação da prova, refere, ainda, o parecer do Ministério Público, questionando, “Foi o arguido condenado pela prática dos crimes em questão sem provas dos pressupostos fácticos da respectiva tipicidade, contra toda a evidência?
É o que resulta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum? – questionamos nós.
…
Ora, certamente, não é notório, em face da análise do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com os dados da experiência comum, que:
O arguido não tenha cometido os actos descritos na questão-de-facto (como integrantes da autoria do crime em causa).
Basta uma leitura minimamente atenta e crítica da decisão recorrida para se concluir que nada aponta, em termos lógico-dialécticos, no sentido de que outra realidade se impunha declarar, que não a que o Colectivo deu como assente.
Concluindo que “não padece a decisão recorrida de erro notório na apreciação da prova.”
Com efeito, como já dito também, o erro notório imputado à decisão consiste num vício de apuramento da matéria de facto que, à semelhança dos demais, há de resultar somente do texto da decisão recorrida.
No recurso deverá o recorrente indicar especificamente o facto ou factos dados como provados ou não provados factos que contrariam com toda a evidência, na perspectiva de um homem de formação média a lógica e as regras da experiência, o que não fez.
E da leitura do acórdão recorrido não se vislumbra na matéria de facto dada como provada e não provada qualquer facto ou factos que possam caber nesta situação.
Só podendo concluir-se pela não verificação de qualquer dos vícios previstos no art.º 410º, n.º do CPP.
d. Com eles relacionados defende ainda o arguido recorrente que foi violado o princípio da livre apreciação da prova e da presunção de inocência (cls. B, D, H, I), que o ónus da prova pertence à acusação (cls. c)), de falta de fundamentação (cls. F e E), de falta de prova (cls. g).
Violação do princípio da livre apreciação da prova: o recorrente alega ainda, a violação do princípio da livre apreciação da prova, mas não concretiza em que consistiu tal violação.
Sob a epígrafe, livre apreciação da prova, dispõe o art.º 127º do CPP, que, “salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e livre convicção da entidade competente.”
Consagra, assim, este preceito, expressamente, o princípio da livre apreciação da prova, princípio estruturante do processo penal, enquanto princípio relativo à prova.
A liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o de perseguir a verdade material.
A sua apreciação deverá ser recondutível a critérios objectivos e, em geral susceptível de motivação e de controlo11.
O princípio da livre apreciação da prova, está vinculado ao princípio da descoberta da verdade material, está sujeito a critérios de racionalidade, com vista à assumir como provado um facto que esteja “para além de toda a dúvida razoável” (“proof beyond reasonable doubt”)12.
O processo de formação da convicção do juiz faz-se por referência às regras da experiência, ou máximas da experiência, ou de acordo com as regras da experiência comum, do homem médio, em cada momento e espaço socio-cultural.
Estas assentam naqueles “comportamentos que exprimem aquilo que sucede na maior parte das vezes” (“id quod plerumque accidit”) que se extrai de generalizações empíricas, do que sucede em casos semelhantes13.
Necessário é que a razão da sua utilização seja motivada, fundamentada, explicitada para poder ser entendida sem dúvidas e permita ser reavaliada, se necessário, em fase posterior.
O princípio da livre apreciação da prova, apenas será violado nas situações (i)de prova legal não considerada, (ii)de situações de arbitrariedade, (iii)de juízos subjectivos, imotivados e (iv)nas situações em que, segundo as regras de experiência de um homem médio, da prova produzida, não seja possível extrair a prova do facto dado por assente14.
Analisando o acórdão recorrido, em momento algum ou passagem se pode concluir estarmos em presença de alguma das situações referidas.
O que o recorrente não concorda, é com a valoração da prova efectuada pelo Tribunal recorrido e pretende substituir essa valoração pela sua própria valoração. Tem opinião diferente quanto ao valor da prova produzida em audiência de julgamento.
Improcedem, assim, estas conclusões de que foi violado o princípio da livre apreciação da prova.
e. Princípio da presunção de inocência e ónus de acusação: Mais defende o recorrente que foi violado o princípio da presunção de inocência. Este princípio, consagrado no art.º 32º, n.º 2, da CRP, é um verdadeiro princípio da prova, presente de início a fim do processo, estruturante do processo. Caracteriza-se por, só após ser proferida sentença condenatória transitada em julgado é possível considerar o arguido responsável pelo crime que lhe é imputado. Sendo resultado da opção política por um sistema processual acusatório em que o ónus de demonstrar a culpabilidade do acusado pertence à acusação (MP e assistente) e não o contrário, não sobre o acusado o ónus de demonstrar a sua inocência15. Direito reconhecido pelo artigo 11º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, pelo artigo 6º, n.º 2, da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos e Liberdades Fundamentais, artigo 14º, n.º 2 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e artigo 48º da Cata dos Direitos Fundamentais da União Europeia16.
Intimamente ligado ao principio in dubio pro reo, a presunção de inocência, no plano estritamente processual probatório, significa que toda a decisão condenatória deve ser precedida sempre de uma actividade probatória suficiente que comprove os factos ao arguido imputados, impedindo a condenação sem provas ou impedindo a condenação quando a prova produzida não afaste a dúvida sobre a responsabilidade do arguido17.
Ora neste caso não concretiza o recorrente em que momento, em que circunstância, de que forma foi violado tal princípio, quando e como foi negada esta qualidade do arguido ao longo do processo ou se concluiu pela culpabilidade porque este não demonstrou a sua inocência.
f. Falta de fundamentação e de prova: a necessidade de fundamentação das decisões dos tribunais insere-se nos direitos, liberdades e garantias pessoais, e nas garantias de defesa de processo criminal a que alude o art.º 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa: o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.
Tem consagração expressa no art.º 205.º, n.º 1 da CRP: as decisões que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.
Na lei ordinária, dispõe o art.º 97.º, n.º 4 do Código de Processo Penal que os atos decisórios, podem tomar a forma de sentenças, despachos e acórdãos, e que são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.
Ainda, tratando especificamente da fundamentação da sentença (e também do acórdão - art.º 425º do CPP), ou da sua falta, determina o art.º 379.º, alínea a), do Código de Processo Penal, que é nula a sentença que «não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do art.º 374.º» do mesmo Código.
Estabelecendo, por sua vez, o n.º 2 do art.º 374.º, do Código de Processo Penal, que, na elaboração da sentença (aplicável também ao acórdão – art.º 425º do CPP), ao relatório segue-se a fundamentação, … “que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito , que fundamentam a decisão, com indicação e exame critico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Como se lê no Ac. do STJ de 09.05.202418, “destinando-se a Justiça aos cidadãos, e partindo da referência do homem médio, cabe ao tribunal, perante cada caso concreto, ajuizar se um destinatário normal, perante o teor do ato e das suas circunstâncias, está em condições de perceber, com critérios de razoabilidade, o motivo pelo qual se decidiu num sentido e não noutro, de forma a conformar-se com o decidido ou a reagir-lhe pelos meios legais.
Ao nível da jurisprudência é pacífica a orientação de que a fundamentação das decisões varia em função do tipo concreto de cada ato e das circunstâncias em que ele é praticado19.
Neste caso, da leitura da motivação da matéria de facto, verifica-se que o acórdão recorrido começa por dizer que “o tribunal formou a sua convicção com base na análise crítica da prova produzida em audiência de julgamento” nas declarações reproduzidas em audiência e prestadas pelo arguido AA perante o Juiz de Instrução Criminal, nos depoimentos das testemunhas que identifica, bem assim na prova pericial e documental que também identifica e depois de conjugar as mesmas entre si e sujeitá-las às regras da experiência comum, consignou, as razões pelas quais decidiu pela factualidade provada e não provada, constante do acórdão, no sentido que consta do dispositivo, concluindo que “genericamente importa referir que as evidências são muitas e inquestionáveis quanto à actividade de tráfico que os arguidos levaram”.
É percetível, para um destinatário normal, perante a leitura do acórdão recorrido, compreender as razões da decisão.
Independentemente de o recorrente concordar ou não com a fundamentação, por entender de maneira diferente, o certo é que o acórdão recorrido contém os elementos que, em função das regras da experiência, constituíram os motivos, as razões que levaram à convicção do Tribunal e que sustentam a decisão de facto e de direito tomada.
Em consequência, não pode reconhecer-se a nulidade arguida pela recorrente, do acórdão recorrido, por falta de fundamentação e por falta de prova.
2.2.3.2. Qualificação jurídica dos factos provados.
Impugna o arguido ZZ a qualificação jurídica dos factos provados, entendendo que devia o arguido ser condenado pela prática do crime p. e p. pelo art.º 25.º n.º 1 do DL 15/93 de 22/01, tráfico de menor gravidade, (conclusões J, K, L, M, N, O, P).
Alega que nunca escondeu que era toxicodependente (J) o que o levava a praticar estes factos (k) não foi provada qualquer estrutura organizativa (L) não podem os factos subsumir-se no crime estatuído no art.º 21º mas sim no art.º 25º do DL 15/93 de 22.01(M e O), que o tribunal não valorou a “diminuição considerável da ilicitude do facto” (N), e não se provou o elemento subjectivo do crime(P).
No parecer emitido frisa o Exmo. PGA neste Supremo Tribunal, que “alega e conclui, em síntese, o arguido, ora recorrente, tendo em vista a integração da sua conduta no tipo-de-ilícito do art.º 25º do DL-15/93, de 22/01:
… …
N) Para se saber se o crime cometido é o do art.º 21 ou do art.º 25, ambos do Dec. Lei 15/93, de 22.01, tem de se ter em conta, na sua aplicação, e que erradamente a douta decisão recorrida não considerou e valorou, uma diminuição considerável da ilicitude do facto, pelos índices dessa diminuição, os meios utilizados, a modalidade, as circunstancias da acção e a quantidade ou qualidade dos produtos traficados,
0) No caso, entre estas duas balizas e parâmetros, em face dos factos dados e considerados provados, nunca se poderá subsumir as condutas do recorrente ao previsto e estatuído no antes referido Art.º 21.
… …
Mas, com todo o respeito, cremos que o arguido preencheu, pelo seu comportamento, o tipo-de-ilícito de “tráfico de estupefacientes”, p. e p. na disposição do art.º 21º/1 do DL-15/93, de 22/01, com referência à Tabela I-C anexa, e não na do referido art.º 25º do mesmo diploma legal.
*
Concretizando.
Por um lado, o recorrente basta-se pela alegação de generalidades, assentes em conceitos ou princípios de cariz puramente abstracto, sem procurar o cotejo lógico-dialéctico entre os concretos factos-provados e os critérios tipológicos em que assenta a dissemelhança ético-normativa e jurídico-penal do “tráfico de estupefacientes” face ao “tráfico de menor gravidade.
… …
Por outro lado – e como também resulta dos termos da própria fundamentação do Acórdão recorrido:
… …
É manifesto que nenhum dos arguidos poderá beneficiar deste enquadramento jurídico mais benéfico, pois que ambos transacionavam quantidades elevadas e incompatíveis com uma ilicitude consideravelmente diminuída…
… …
AA, pese embora só tenha transacionado canábis, considerada, discutivelmente, uma droga mais leve e menos nefasta, fê-lo por período de cerca de quatro anos e, nalguns casos em quantidades para revenda, constatando-se assim uma atividade por período e em volume igualmente incompatível a uma ilicitude consideravelmente diminuída.
… …
Com fornecimentos a, pelo menos, onze clientes identificados.
Ou seja:
Estes dados, sujeitos a uma valoração autónoma do julgador, através de uma análise lógico-dialéctica complexiva e sob um prisma ético-social, não permitem, pois, razoavelmente, concluir por uma acentuada diminuição do desvalor inerente à “imagem global do facto” cometido, de forma que possa enquadrar-se no “padrão de ilicitude que constitui o pressuposto da punição” relativo ao tipo-de-crime do art.º 25º/1 do mesmo Decreto-Lei.
Na verdade, houvesse tido lucros avultados ou utilizado meios especiais para tal prática e o produto estupefaciente transaccionado pelo ora recorrente tivesse sido difundido em grandes quantidades e por uma área geográfica extensa, e teria integrado a tipologia do crime agravado (cfr, o art.º 24º do mesmo diploma legal).
Veja-se, nesta matéria, o Ac. do STJJ de 21.12.2022, 77/20.2PEVIS.C1.S1:
I – A análise dos tipos legais de tráfico de estupefacientes não deve ser dicotómica, apenas entre o tipo fundamental de ilícito (art. 21.º/1, DL 15/93) e o tipo privilegiado em razão da menor gravidade do facto (art. 25.º DL 15/93), mas estender-se ao art. 24.º, que prevê um tipo agravado de tráfico de estupefacientes, abrangendo situações de especial ilicitude do facto. Mesmo o art. 21.º deve ser considerado na sua completude, pois tem um âmbito de aplicação alargada, com agravação (nºs 2 e 3) e atenuação (n.º 4) de penas. Só uma ponderação global fornece uma visão integrada da resposta legislativa ao fenómeno do tráfico de estupefacientes: o tipo fundamental de tráfico no art. 21.º/1, um tipo de crime privilegiado no art. 25.º, e um tipo de crime qualificado no art. 24.º.
II – O tipo privilegiado de tráfico de menor gravidade (art. 25.º) pressupõe uma dimensão da ilicitude do facto, consideravelmente menor do que a ínsita no tipo fundamental (art. 21.º), enquanto o tipo qualificado, exigindo em regra uma ilicitude maior que a pressuposta no art. 21.º, beneficia de uma indicação taxativa de situações passíveis de integrar o tipo qualificado
III – Os pressupostos de aplicação da norma (art. 25.º) respeitam, todos eles, ao juízo sobre a ilicitude do facto, uns à própria ação típica (meios utilizados, modalidade, circunstâncias da ação), outros ao objeto da ação típica (qualidade – percentagem de presença do princípio ativo – ou quantidade do estupefaciente), pelo que não relevam, como diminuindo a ilicitude, fatores atinentes ao juízo sobre a culpa, quer relativos ao desvalor da atitude interna do agente, ou à sua personalidade. Nas contas da correta ou incorreta subsunção jurídica da conduta apurada não entram os antecedentes criminais do arguido, os períodos de tempo de prisão que já cumpriu e as suas modestas condições de vida.
IV – A menor ilicitude afere-se pela ponderação dos meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, o número de pessoas a quem foi realizada a venda, distribuição, cedência etc., ou o número de vezes em que tal ocorreu em relação à mesma pessoa.
*
Não foi violado o disposto nos art.ºs. 21º/1 e 25º do DL-15/93, de 22/01.”
*
No acórdão recorrido, refere-se a este propósito que “Vejamos agora, em benefício dos arguidos, se as especificidades deste caso em concreto permitem subsumir os factos à previsão do crime privilegiado previsto e punível no artigo 25.º alínea a) do mesmo diploma legal, que dispõe o seguinte:
“Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de,
i. Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI.”
É necessário que a ilicitude dos factos se mostre consideravelmente diminuída atendendo a diversos fatores como sejam os meios utilizados, a modalidade ou circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
É manifesto que nenhum dos arguidos poderá beneficiar deste enquadramento jurídico
mais benéfico, pois que ambos transacionavam quantidades elevadas e incompatíveis com uma ilicitude consideravelmente diminuída.
… … …
AA, pese embora só tenha transacionado canábis, considerada, discutivelmente, uma droga mais leve e menos nefasta, fê-lo por período de cerca de quatro anos e, nalguns casos em quantidades para revenda, constatando-se assim uma atividade por período e em volume igualmente incompatível a uma ilicitude consideravelmente diminuída.
… … …
Os arguidos procuravam obter avultada compensação remuneratória. A sessão 1790 é
sintomática disso mesmo, pois os arguidos aludem a um serviço que lhes foi apresentado com a possibilidade de se reformarem. Acontece que a ambição dessa avultada compensação remuneratória não está ligada a nenhum ato de venda ou a nenhuma conduta objetivamente sindicada nestes autos. Tratou-se de um planeamento no campo das ideias e do pensamento sem qualquer materialização em ato de execução. O pensamento no tráfico é das poucas condutas que não é punida pelo tipo base do artigo 21.º, pelo que por aqui não se mostra preenchida a línea c) do artigo 24.º.
… … …
O artigo 31.º do Decreto-lei 15/93 de 22 de janeiro, dispõe que “(…) se o agente
abandonar voluntariamente a sua atividade, afastar ou fizer diminuir por forma considerável o perigo produzido pela conduta, impedir ou se esforçar seriamente por impedir que o resultado que a lei quer evitar se verifique, ou auxiliar concretamente as autoridades na recolha de provas decisivas para a identificação ou captura de outros responsáveis, particularmente tratando-se de grupos, organizações ou associações, pode a penas ser-lhe especialmente atenuada, ou ter lugar a dispensa de pena.”
O arguido colaborou e manifestou pretender colaborar, mas ficou muito aquém da
subsunção da sua conduta na previsão desta norma. O arguido só confessou na medida em que não incriminou mais ninguém. Percebe-se que tema represálias, mas o prémio incomum no nosso ordenamento jurídico, que o legislador expressamente consagrou nesta norma também serve para premiar o risco que o arguido naturalmente correrá no auxílio às autoridades em eventual captura de responsáveis de grupos ou organizações criminosas.
Assim, sem prejuízo de se ponderar a postura colaborante em sede de medida da pena,
manifestamente o arguido não é merecedor de atenuação ou dispensa de pena prevista neste artigo 31.º.
*
Termos em que, inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, deverão
ambos os arguidos ser condenados pela prática de um crime de tráfico previsto e punido pelo artigo 21.º n.º 1 do Decreto-lei 15/93 de 22 de janeiro por referência … à tabela I-C, quanto ao arguido AA.”
*
Sob a epigrafe “tráfico e outras atividades ilícitas”, dispõe o art.º 21.º/1, do DL 15/93 que, quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
Quanto ao tráfico de menor gravidade diz o art.º 25.º, DL 15/93, que, se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de: a) prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI; b) prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.
O crime de tráfico de menor gravidade pressupõe, assim, situações em que o tráfico de estupefacientes, tal como se encontra definido no tipo base (art.º 21º), se consuma de forma a ter-se por consideravelmente diminuída a ilicitude.
E, indicam-se no citado preceito legal (art.º 25.º), a título de exemplo, como critério ou índice da ilicitude consideravelmente diminuída as circunstâncias objetivas dos (i)«os meios utilizados, (ii)a modalidade ou as circunstâncias da ação, (iii)a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações».
“Os pressupostos de aplicação da norma respeitam, como se diz no Ac. do STJ de 21.12.202220, todos eles, ao juízo sobre a ilicitude do facto, uns à própria ação típica (meios utilizados, modalidade, circunstâncias da ação), outros ao objeto da ação típica (qualidade – percentagem de presença do princípio ativo – ou quantidade do estupefaciente), pelo que não relevam, como diminuindo a ilicitude, fatores atinentes ao juízo sobre a culpa, quer relativos ao desvalor da atitude interna do agente, ou à sua personalidade (ac. STJ. 15.01.2020, disponível em wwwdgsi.pt). Assim, nas contas da correta ou incorreta subsunção jurídica da conduta apurada não entram os antecedentes criminais do arguido, os períodos de tempo de prisão que já cumpriu e as suas modestas condições de vida.”
A menor ilicitude afere-se, portanto, pela ponderação dos (i)meios utilizados, (ii)a modalidade ou as circunstâncias da ação, (iii)a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, (iv)o número de pessoas a quem foi realizada a venda, distribuição, cedência etc., ou, (v)o número de vezes em que tal ocorreu em relação à mesma pessoa (não interessa a toxicodependência).
Em todo o caso, chama-se à atenção para a necessidade de “proceder à valorização global do episódio, não se mostrando suficiente que um dos factores interdependentes indicados na lei seja idóneo em abstracto para qualificar o facto como menos grave ou leve, devendo valorar-se complexivamente todas as circunstâncias”21.
No caso, o arguido AA, dedicou-se ao tráfico durante um período de cerca de 4 (quatro) anos, ininterruptamente, vendendo directamente a terceiros consumidores toxicodependentes, “canábis”, mais conhecida por “haxixe”, “nas zonas ... e ...” (facto provado 1). Era contactado por telemóvel, usando os n.ºs 927 392 328 e 969 245 259, usando entre eles uma linguagem codificada (facto provado 2), Vendeu “haxixe” a um número considerável de consumidores depois de combinarem os locais de encontro (factos provados 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 25), a 30,00 e 40,00 euros a dose. Nas deslocações usava o motociclo de matrícula ..-PD-.. e o veículo automóvel opel astra de matrícula ..-..-GT (facto 6 e 20), auferindo lucros que, como diziam, “lhe permitia ir já para a reforma” (facto 20). Foram-lhe encontrados e apreendidos objectos e valores ligados ao tráfico ilícito de estupefacientes (factos 37 e 48). Ao atuar da forma descrita, o arguido AA agiu com o propósito concretizado de transportar, guardar, vender e ceder produto estupefaciente, designadamente canábis (resina) (facto 44), e agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei, podia determinar-se em sentido contrário de acordo com essa avaliação que efetivamente fez e, ainda assim, não se abstiveram de as praticar (facto 47).
Provou-se, assim, que o recorrente (com outro arguido com ele julgado, não recorrente, condenado na pena de 7 (sete) anos de prisão), desenvolveu uma actividade de disseminação de produtos estupefacientes que se considera não permitir o enquadramento jurídico no pretendido tipo de crime de tráfico de menor gravidade.
Antes integra, o comportamento do arguido, objectiva e subjectivamente, o tipo do art.º 21.º, n.º 1 – tráfico e outras actividades ilícitas.
Com efeito, da matéria de facto provada, e supra descrita, resulta que o recorrente, de forma livre, deliberada e consciente, num período de tempo de pelo menos 4 (quatro) anos, e com uma reiteração de grau bastante elevado e devidamente concretizada nos factos provados, procedeu a vendas de “Canábis/haxixe”, a um elevado número de consumidores, também devidamente identificados nos factos provados do acórdão recorrido.
Assim, tendo em conta a qualidade dos estupefacientes transaccionados, a actividade de venda desenvolvida, o considerável número de consumidores abastecidos, numa área territorial que compreendia localidades em ... e ..., o uso de telemóveis e veículos automóveis para o exercício da actividade, o período de tempo em que se desenvolveu toda a actividade, não se vislumbram razões para afirmar que o comportamento do arguido se possa reconduzir a um ilícito menor.
Os factos revelam, sim, um ilícito global insusceptível de merecer o pretendido enquadramento normativo no tráfico de menor gravidade.
A ilicitude global situa-se no tipo de crime base, de tráfico de estupefacientes do art.º 21.º do D. L. nº 15/93, com referência, também, à jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça.
Como pode ver-se do Ac. do STJ de 23.11.201122, “o art.º 21º do DL 15/93 de 22.01 define o tipo fundamental do crime de tráfico de estupefacientes, pelo qual se punem diversas actividades ilícitas, cada uma delas com virtualidade bastante para integrar o elemento objectivo do crime.
O art.º 24º do mesmo diploma legal prevê o tipo agravado de tráfico, com a enumeração taxativa das respectivas circunstâncias agravantes.
Quanto ao art.º 25º para o qual o recorrente apela, refere-se ao tráfico de menor gravidade, fundamentado na diminuição considerável da ilicitude do facto revelada pela valoração em conjunto dos diversos factores, alguns deles enumerados na norma, a título exemplificativo (meios utilizados, modalidades e circunstâncias da acção, qualidade e quantidade das plantas, substancias ou preparados)”, podendo existir “zonas cinzentas” entre eles.
Mesmo em casos de fronteira entre o ilícito penal previsto no art.º 21º e o previsto no art.º 25º, ambos do DL 15/93, de 22.01, “o legislador apontou para que se aplicasse o crime regra - o do art.º 21º - mas permitiu que a sua moldura mais baixa convergisse com a penalidade própria do art.º 25º, reservando este tipo criminal para outras situações de muito menor ilicitude”.
Improcede, pois, o recurso quanto à qualificação jurídica dos factos dados como assentes.
2.2.3.3. Determinação e medida da pena e eventual suspensão.
a.Levando em conta os factos dados como provados e o que acima foi dito, concluiu-se que o arguido incorreu na prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art.º 21º, nº 1 do Decreto-lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma, punível com pena de prisão de 4 a 12 anos.
Obtida a moldura penal, para determinação da medida concreta da pena há que considerar as finalidades da punição, constantes do art.º 40.ºdo Código Penal, e os comandos para determinação da medida concreta da pena dentro dos limites da lei, a que se refere o art.º 71º do CPP.
Dispõe o art.º 40º, n.º 1, do Código Penal, que a aplicação de penas … visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. E, em termos “absolutos” dispõe o n.º 2 do mesmo preceito legal que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Tudo decorrendo do art.º 18º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa – CRP -, que estipula que a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
E, ainda, do art.º 27º, n.º 1 da CRP, dispondo que todos têm direito à liberdade e à segurança. E determina o n.º 2, que ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança.
Como ensina o Prof. Figueiredo Dias23, as finalidades e limite das penas criminais, podem resumir-se, a que (i)toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial, que (ii)a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa que (iii)dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, que (iv)dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais.”
“Toda a pena que responda adequadamente às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa é uma pena justa.”
b. Pugna o arguido AA, que, sendo primário o tribunal a quo devia ter atendido na pena cominada todas as circunstancias que depusessem a favor do mesmo e não apenas as negativas e agravantes, mormente a sua pouca culpa, na altura aditado, … o desvalor do crime imputado, o ter-se distanciado do consumo, o ter garantido trabalho na área da sua profissão, o seu envolvimento familiar estável, … o não poder significar o facto de não ter prestado declarações em audiência de julgamento não significar nem poder significar que não mostrou qualquer arrependimento puro. A pena aplicada não devia nem pode ser de cinco anos e oito meses de prisão no pressuposto de que os factos anteriores de vida são inócuos, … irá privá-lo da liberdade por período longo, estando assim a mesma manifestamente errada, para alem de ser exagerada a desproporcionada, não respeitando as regras e pressupostos enunciados no art.º 71º do CP (conclusões Q e R).
Dispõe o art.º 71.º do Código penal, sob a epigrafe “Determinação da medida da pena”:
1 - A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2 - Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3 - Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
Repete-se aqui, tudo quanto acima foi já dito no ponto 2.2.3.2., quanto à qualificação jurídica dos factos provados, que, aliás, não foram impugnados.
A moldura penal abstrata do crime por que foi condenado o arguido é de 4 a 12 anos de prisão, como previsto no art.º 21º, n.º 1, do DL 15/93, de 22.01., a qual constitui o ponto de partida das operações legalmente fixadas para a escolha e determinação da medida concreta da pena, a que se referem os art.ºs 71º e 40º do Código Penal, não havendo discussão quanto à espécie de pena, por não estar prevista alternativa à de prisão, sem prejuízo de eventual suspensão se se verificarem os pressupostos.
A favor do arguido recorrente militam, a sua conduta anterior à prática dos factos (não tem antecedentes criminais - facto provado 60), a natureza do estupefaciente vendido e cedido, “cannabis/haxixe” considerada uma “droga leve”, as quantidades que detinha não eram elevadas, fazia a venda a retalho sem usar intermediários, o facto de estar inserido familiar e socialmente (factos provados 52, 53, 54, 55 e 56).
Contra haverá que considerar o grau de ilicitude dos factos praticados, sendo prementes as necessidades de prevenção geral e especial, a dimensão da área territorial em que exercia a actividade, em localidades de ... e ..., utilizando ora um motociclo já identificado, ora um veículo automóvel, não sendo consumidor, sempre actuou com o objectivo de obter lucros, fazendo desta actividade, ultimamente, modo de vida.
O dolo é directo e intenso e continuamente repetido, nada o demovendo de exercer esta actividade ilícita, durante cerca de quatro anos.
Na verdade, no caso, as exigências de prevenção geral, continuam elevadas, a que acrescem exigências de prevenção especial, cuja avaliação não acaba na constatação da inexistência de passado criminal, como invoca o arguido recorrente.
O arguido recorrente, não têm antecedentes criminais, mas, os factos provados, denunciam essas exigências de prevenção especial.
Com efeito, deteve, vendeu e cedeu “canábis/haxixe”, em quantidades significativas, a um número considerável de consumidores, e a alguns mais que uma vez, agindo sempre com dolo directo, persistente e continuamente renovado.
Pode ler-se, ainda, no Ac. do STJ de 05.02.202024, sobre o crime de tráfico de estupefacientes, que “em cada momento produz o maior número de reclusos nos estabelecimentos prisionais que o tráfico de estupefacientes é dos domínios em que a previsão abstrata da punição tem menor efeito dissuasor. Em idêntico sentido parecem apontar as estatísticas sobre reincidência. Referiu-se já que é um desígnio europeu universal impedir e nacional reprimir a atividade dos traficantes de droga, punindo-os com penas que, ao mesmo tempo, “deverão ser efetivas, proporcionadas e dissuasivas”.
O que tudo exige alguma “postura de severidade”, na “punição dos traficantes”, exigindo-se rigorosa repressão e um “forte contributo de dissuasão”, como, também, assinala A. Lourenço Martins25, não permitindo, as exigências de prevenção geral que seja aplicada ao crime de tráfico a pena de prisão efetiva no seu limite mínimo26.
Sendo, também, finalidade das penas a tutela dos bens jurídicos, como referido, e previsto no art.º 40º, n.º 1, do Código Penal, e definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas há que levar em conta o bem jurídico tutelado no tipo legal, neste caso, de tráfico de estupefacientes.
Como é consabido, para além de estarmos perante um crime de perigo abstrato, não sendo necessária a verificação do dano, estamos, também, em presença de um crime pluriofensivo, tratando-se de um crime de perigo comum, pois a incriminação visa proteger uma multiplicidade de bens jurídicos, de carácter pessoal, - como a vida, a integridade física e a liberdade dos potenciais consumidores, geralmente as camadas mais jovens do tecido social -, de bem-estar da sociedade, a saúde publica, a economia do Estado - na medida em que cria uma economia paralela incontrolável -, a segurança - na medida em que acarreta a prática de outros crimes que lhe andam associados27.
“O escopo do legislador”, como se diz no Ac. do TC 426/91, de 06 de Novembro de 1991, publicado no DR, II série, n.º 78, de 02 de abril, de 1992, (seguido pelo Ac. do TC n.º 441/94, de 07.06.1994, publicado no DR, IIª série, n.º 249, de 27.10.1994)28, é evitar a degradação e a destruição de seres humanos, provocadas pelo consumo de estupefacientes, que o respectivo tráfico indiscutivelmente potencia.”
Na verdade, são grandes as necessidades e exigências da prevenção geral e de defesa dos bens jurídicos protegidos, numa sociedade que vive fustigada pelo fenómeno do consumo e tráfico de droga, que, como já referido, gera, a montante e a jusante, outro tipo de criminalidade29.
Sendo, ainda, considerado, na definição da al. m) do art.º 1º, do Código de Processo Penal, o tipo legal de tráfico de estupefacientes como integrante do conceito de “criminalidade altamente organizada”.
Assim, tendo a pena por finalidade a protecção dos bens jurídicos e, na medida do possível, a ressocialização do agente, e que não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa, a sua medida concreta resultará da medida da necessidade de tutela do bem jurídico (prevenção geral), sem ultrapassar a medida da culpa, intervindo a prevenção especial de socialização entre o ponto mais elevado da necessidade de tutela do bem e o ponto mais baixo, onde ainda é comunitariamente suportável essa tutela, como se lê no sumário do Ac. do STJ de 29.0230.
Por razões de equidade e proporcionalidade haverão de considerar-se, ainda, outras referências jurisprudenciais deste Tribunal mantendo-se o equilíbrio e constância nas decisões e igualdade ou proximidade das penas cominadas para casos semelhantes31.
Considerando as finalidades das penas, em particular das exigências de prevenção geral e especial prementes neste caso, a necessidade de proteção dos bens jurídicos que com a incriminação se pretendem acautelar, mostra-se justa, adequada e fixada de harmonia com os princípios da necessidade e da proporcionalidade das penas, sem que ultrapasse a medida da sua culpa, a pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão a aplicar ao arguido recorrente pela prática como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art.º 21º, nº 1 do Decreto-lei n.15/93 de 22 de Janeiro, por referência às Tabelas I-C anexa ao mesmo diploma legal.
Pena que irá fixar-se, por se considerar o mínimo indispensável à proteção dos bens jurídicos violados e das necessidades preventivas da comunidade e expectativas desta na validade das normas, e ainda adequada a satisfazer as necessidades de ressocialização do arguido.
Consequentemente, decide-se reduzir a pena em que foi condenado, e fixá-la em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva.
Procede, assim, o recurso do arguido recorrente neste particular.
c. suspensão de execução da pena.
Dispõe o art.º 50º do Código Penal, que: “1- O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, devendo, pois, pronunciar-se sobre esta possibilidade.
A finalidade politico-criminal da suspensão da execução da pena de prisão é, essencialmente, a prevenção da reincidência.
Prevê este preceito a verificação cumulativa de dois pressupostos; um de natureza formal e um de natureza substancial.
Fixada a pena em 4 anos e 6 meses de prisão, resulta preenchido o pressuposto formal.
Importa ainda confirmar se está preenchido, também, o pressuposto material, ou seja, averiguar e concluir, em termos de previsão, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, e prevenir a reincidência.
Resulta dos factos provados que o arguido tem de habilitações literárias o 6.º ano de escolaridade, não tem antecedentes criminais, e está inserido familiar e socialmente. Em termos laborais trabalhou na área da metalomecânica tendo descontos para o Instituto da Segurança Social desde o mês de março do ano de 2000. Mas desde então e à data da detenção ao arguido AA e ao seu agregado familiar não lhes eram conhecidos quaisquer hábitos de trabalho ou outras fontes de rendimento lícitas recentes, reportando-se o seu último rendimento declarado ao mês de maio de 2022, no valor 433,33€ (quatrocentos e trinta e três euros e trinta e três cêntimos). Além disso resulta também provado que já em 2016 e entre este ano e 2021, o arguido vendia mensalmente a BB, canábis (resina). Depois, desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde o ano de 2019 até 14 de fevereiro de 2023, o arguido AA dedicou-se, ininterruptamente, à venda de produto estupefaciente, designadamente canábis (resina), vulgarmente conhecido por haxixe, a terceiros toxicodependentes, nas zonas de ... e ..., sendo identificados, pelo menos 11 consumidores a quem vendia e a alguns mais de que uma vez, de forma periódica e prolongada no tempo como BB. O arguido é, assim, conhecido por todos estes consumidores que o têm como fornecedor de estupefacientes, e têm os contactos do telemóvel, com os cartões SIM n.ºs .......28 e .......59, como se provou no ponto 2 dos factos provados.
Destes pode, assim, extrair-se que o recorrente não apresenta defesas sólidas que permitam fazer face aos fatores de risco de recidiva da mesma atividade criminosa. Na verdade, uma vez no mesmo meio social e geográfico, onde vivia e onde a oferta e a procura de produtos estupefacientes subsistem, sendo conhecido como fornecedor, a sua exposição ao apelo exercido da mesma actividade é patente. Acresce que o arguido não tem trabalho estável, nem perspectiva de o conseguir o que mais faz acrescer a exposição à tentação fácil de reiniciar a actividade delitiva de tráfico de estupefacientes. Sendo certo que tem encargos e pelo menos uma filha a seu cargo.
Não estão reunidas condições que garantam o cumprimento da pena de prisão em liberdade, mesmo que condicionada a regras de conduta ou deveres.
Além disso, as necessidades de prevenção geral neste tipo de actividade de tráfico de estupefacientes, também não aconselham a suspensão de execução da pena. Como já dito, também, é, ainda, considerado, na definição da al. m) do art.º 1º, do Código de Processo Penal, o tipo legal de tráfico de estupefacientes como integrante do conceito de “criminalidade altamente organizada”, a par de outros fenómenos criminais como o terrorismo, o tráfico de pessoas, de armas ou associação criminosa.
Lê-se no ac. do STJ de 05.02.2020,32 que se trata “de fenomenologia criminal grave a que o legislador quer – e deixou testemunho firmado – dar um tratamento diferenciado da pequena e média criminalidade. Enquanto nesta devem privilegiar-se soluções de dissuasão, na criminalidade mais grave devem, inversamente, viabilizar-se soluções que passem pelo reconhecimento e clarificação do conflito. Na exposição de motivos do Código Penal as penas de substituição são apresentadas como “regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos de certas zonas da delinquência” e não também assim para todas as fenomenologias criminosas”.
Por todo o exposto, não é possível enunciar, neste caso, um juízo de previsão no sentido de que a condenação e a ameaça de execução da pena de prisão, sejam suficientes para acautelar a recidiva do arguido recorrente.
Termos em que improcede o recurso quanto a esta pretensão do recorrente.
3. Decisão:
Pelo exposto, o Supremo Tribunal de Justiça - 3ª secção criminal -, acorda em:
- julgar parcialmente procedente o recurso do arguido recorrente AA, e, em consequência, em condená-lo, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21º, n.º 1, do DL 15/93, de 22 de janeiro;
- confirmar, no mais, o acórdão recorrido;
- sem tributação, (art.º 513º, n.º 1, do CPP).
Supremo Tribunal de Justiça, 17 de Dezembro de 2024,
Antonio Augusto Manso (relator)
Carlos Campos Lobo
Jorge Raposo
*
________
1-v. acs. do TC, n.º 322/93 e 573/98, identificados por Paulo Pinto de Albuquerque, citado por Luís Lemos Triunfante, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Almedina, Coimbra, vol. V, p. 190.
2-v. ac. do STJ, de 26.10.2023, proferido no proc. n.º 10/21.4PJAMD.L1.S1, www.dgsi.pt.
3-ac. do STJ de 26.10.2023 citado, e Luís Lemos Triunfante, ob. cit. p. 193.
4-ac. do STJ de 26.10.2023, citado,
5- Luís Lemos Triunfante, ob. cit. p. 196.
6- ac. do STJ de 26.10.2023 citado.
7-Germano Marques da Silva, citado por Luís Lemos Triunfante, ob. cit., p. 200.
8- ac. do STJ de 26.10.2023 citado.
9-Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, Teoria da Prova, volume 2, tomo I, UCE, Lisboa, 2024, p. 124.
10-Germano Marques da Silva, ob. cit., p. 126.
11-Jorge Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, vol. I, Coimbra Editora, p.203.
12-13-José Mouraz Lopes, Comentário Judiciário do CPP, AAVV, Almedina, Coimbra, vol. II, p. 94/95.
14-Ac. STJ, 09.05.2024, proc. n.º 580/16.9T9OER.L1.S1, in www.dgsi.pt.
15-Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, Teoria da Prova, volume 2, tomo I, UCE, Lisboa, 2024, p. 142.
16-Autor e ob. cit. p. 144.
17-ob. cit. p. 143.
18-19-Ac. STJ, 09.05.2024, proferido no processo n.º 580/16.9T9OER.L1.S1, www.dgsi.pt.
20-proferido no processo n.º 77/20.2PEVIS.C1.S1, in www.dgsi.pt
21-Lourenço Martins, Medida da Pena, Finalidades Escolha, Coimbra Editora, 2011, p. 275).
22-proferido no proc. 127/09.3PEFUN.S1, www.dgsi.pt, (Santos Carvalho)
23-Jorge Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, vol. I, Coimbra Editora, p. 96.
24-processo n.º 41/176.9GBTVD.S1, www.dgsi.pt
25-Medida da Pena, Finalidades e Escolha, Coimbra Editora, 2011, p. 286.
26-v. ac. do STJ, proferido no proc. n.º 77/20.2PEVIS.C1.S1, in www.dgsi.pt
27-v. ac. do STJ de 11.03.2020, profrido no processo n.º 71/19.6JDLSB.S1, www.dgsi.pt, 3ª secção.
28-citado no Ac. do STJ de 11.03.2020, proferido no processo n.º 71/19.6JDLSB.S1, www.dgsi.pt, 3ª secção.
29-Do que, aliás, é expressivo, como referido no Ac. do STJ de 11.10.2023, proc. 504/22.4JELSB.L1.S1, www.dgsi.pt, “o salientado em documento assinado em Roma, a 11 de junho de 2021 por membros do Judiciário do Brasil, Argentina, Portugal e Itália apontando a necessidade de respostas penais diferenciadas para cada tipo de delito envolvendo as drogas.”
30-Daí que, alguma jurisprudência não aconselha a condenação pelo mínimo legal, nem a suspensão da execução da pena como se pode ler no sumário do Ac. deste STJ, de 15.01.2014, proc. 10/13.8JELSB.L1.S1, 3ªsecção, www.dgsi.pt. relatado pelo Conselheiro Maia Costa: “as extremas exigências de prevenção geral que levam a rejeitar, face ao disposto no n.º 1 do art.º 50º do CP, a possibilidade de suspensão da execução desta pena de prisão. A suspensão da pena envolveria necessariamente enfraquecimento inadmissível da protecção do bem jurídico tutelado, sabido que é que este fenómeno constitui um meio intensivamente utilizado pelas organizações que controlam a produção de estupefacientes para a sua colocação expedita nos países de maior consumo e que Portugal surge como um país normalmente utilizado como plataforma de entrada na Europa de droga provinda normalmente da América do Sul, quando se trata de cocaína.”
31-v. acs. de 19.05.2005, proc. 05P1751, de 13.09.2023, proc. 48/20.9GBBCL.S1, de 02.10.2019, proc. 2/18.0GABJA.S1, de 05.02.2020, proc. 41/176.9GBTVD.S1, todos in www.dgsi.pt.
32-ac. do STJ de 05.02.2020, proferido no proc. n.º 41/176.9GBTVD.S1, www.dgsi.pt.