| 5/18.5T9CBT.G1.S1 |  |
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇA
DUPLA CONFORME
REJEIÇÃO PARCIAL
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA ÚNICA
PENA DE PRISÃO
PROCEDÊNCIA PARCIAL
I. O critério privativo da determinação da medida da pena em caso de concurso de crimes, previsto no nº 2 do art. 77º do C. Penal, impõe a consideração, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente, indicando os primeiros a gravidade do ilícito global praticado, enquanto a avaliação da personalidade unitária do agente permite aferir se o conjunto dos factos integra uma tendência desvaliosa da sua personalidade ou, pelo contrário, aponta apenas para uma pluriocasionalidade, desta desligada.
II. Tendo o recorrente sido condenado pelas instâncias numa pena de 12 meses de prisão, por um crime de abuso sexual de crianças agravado, em doze penas de 1 ano e 7 meses de prisão por outros tantos crimes de abuso sexual de crianças agravado, e numa pena de 4 anos e 9 meses de prisão, por um crime de abuso sexual de crianças agravado, porque estamos perante crimes de natureza sexual, treze deles com contacto físico entre agressor e vítimas, com grande proximidade temporal e idênticos métodos de abordagem e aproveitamento, é evidente a conexão que entre eles existe, sendo de concluir por uma ilicitude global de grau médio/elevado, enquanto que, no que respeita à personalidade unitária do recorrente, a pluralidade de vítimas, o aproveitamento da relação de coabitação com estas, a repetição das condutas e a não assunção do desvalor das acções praticadas, revelam uma personalidade desestruturada, contrária ao direito e aos valores comunitários que este tutela, sem limites eficazes para o controlo eficaz dos seus impulsos.
III. Considerando a moldura penal abstracta aplicável, atentas a gravidade do ilícito global e a personalidade unitária do recorrente, entendemos que a pena única a aplicar, não obstante as elevadas exigências de prevenção e as notórias exigências de prevenção especial, comporta ainda um abrandamento, relativamente à fixada pelas instâncias [11 anos e 5 meses de prisão], considerando-se mais adequada, proporcional, e plenamente suportada pela medida da culpa, uma pena única mais aproximada do primeiro quarto daquela moldura, pena que, por isso, se fixa em 9 anos de prisão.
Acordam, em conferência, na 5ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça
I. RELATÓRIO
No Tribunal Judicial da Comarca de Braga – Juízo Central Criminal de ... –..., no âmbito do processo nº 5/18.5T9CBT, foi em 31 de Janeiro de 2024 proferido acórdão que decidiu, além do mais, como segue:
«III. Dispositivo
Por todo o exposto, acordam as Juízes que compõem este Tribunal Colectivo em condenar cada um dos arguidos, AA e BB:
1.
- pela prática, de cada um, dos três (3) crimes de abuso sexual de crianças, na forma agravada p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, al. b), ambos do Código Penal, na pessoa de CC, numa pena de prisão de um ano e sete meses;
- pela prática, de cada um, dos três (3) crimes de abuso sexual de crianças, na forma agravada, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, al. b), ambos do Código Penal, na pessoa de DD, numa pena de prisão de um ano e sete meses;
- pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, na forma agravada, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, al. b), ambos do Código Penal, na pessoa de CC, numa pena de prisão de um ano e sete meses;
- pela prática, de cada um, dos cinco crimes de abuso sexual de crianças, na forma agravada p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, al. b), ambos do Código Penal, na pessoa de DD, numa pena de prisão de um ano e sete meses;
- pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, na forma agravada, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, al. b), ambos do Código Penal, na pessoa de DD, numa pena de prisão de quatro anos e nove meses.
- pela prática, em co-autoria, do crime de abuso sexual de crianças, na forma agravada, p. e p. pelos artigos pelos artigos 171.º, n.º 3, alínea c) e 177.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), ambos do Código Penal, numa pena de prisão de 12 meses.
absolvendo-os dos demais crimes que lhe foram imputados;
2.
em cúmulo jurídico, nos termos do disposto pelo artigo 77.º do Código Penal, condenar cada um dos arguidos numa pena única de onze anos e cinco meses de prisão;
3.
condenar os arguidos nas penas acessórias parcelares de proibição de assumir a confiança de menor e de inibição do exercício de responsabilidades parentais pelo período de cinco anos, ao abrigo do artigo 69.º-C, nºs 2, 3 e 4, do Código Penal, relativamente a cada um dos crimes de abuso sexual cometidos;
4.
em cúmulo jurídico, nos termos do disposto pelo artigo 77.º do Código Penal, condenar cada um dos arguidos em duas penas acessórias únicas de oito anos;
(…)».
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Inconformado com a decisão, recorreu o arguido EE para o Tribunal da Relação de Guimarães que, por acórdão de 2 de Julho de 2024, julgou o recurso improcedente, mantendo a decisão da 1ª instância nos seus precisos termos.
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*
Novamente inconformado, recorre o arguido EE para o Supremo Tribunal de Justiça, formulando no termo da motivação as seguintes conclusões:
DA NULIDADE POR FALTA DE LEITURA EM AUDIÊNCIA DE DISCUSSÃO E JULGAMENTO DAS DECLARAÇÕES PARA MEMÓRIA FUTURA
a) O Tribunal assentou a sua convicção, não só mas também, nas declarações para memória futura de .../.../2018 e .../.../2018.
b) Para poderem ser valoradas na audiência, as declarações para memória futura prestadas nos termos do artigo 271.º do Código de Processo Penal que tenham sido indicadas como prova devem ser aí lidas, visualizadas ou ouvidas.
c) Do mesmo modo, v.g., já anteriormente o TRG, por acórdão de 07/02/2011, havia decidido o seguinte: II - Para poderem ser tomadas em consideração na formação da convicção do tribunal, as declarações para memória futura devem ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento, sendo irrelevante, para o efeito, que os mandatários declarem prescindir de tal leitura.
d) O art.355.º do C.P.Penal é um afloramento, para além do princípio da imediação, do princípio do contraditório, o qual tem consagração constitucional [“a audiência de julgamento está subordinada ao princípio do contraditório” – art.32.º n.º5 da CRP].
e) Deste modo, a nulidade de valoração de prova não produzida em audiência, invalida todos os actos que dela dependam – art.122.º do C.P.Penal – pelo que o acórdão recorrido é nulo, assim como todo o julgamento, o que implica a sua repetição.
f) A nulidade da valoração de provas proibidas é uma nulidade insanável [cfr. neste sentido, Ac. da Rel. do Porto, de 4/07/01, CJ, tomo IV, pág. 222 e ss., e Ac. do STJ, de 5/6/91, BMJ, 405/408], pelo que é irrelevante que os mandatários tenham prescindido da leitura das declarações para memória futura.
g) Impõe-se, assim, anular a decisão recorrida bem como o julgamento efectuado, devendo ser efectuado novo julgamento com observância do disposto no art.355.º do C.P.Penal, designadamente, procedendo-se publicamente à leitura das declarações prestadas para memória futura.
h) Qualquer outra interpretação em sentido contrário será inconstitucional por violação do disposto no artigo 32 n.º 5 da CRP.
i) Inconstitucionalidade essa que, desde já, se deixa invocada para os devidos efeitos.
DA FALTA DE VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS DE AGRAVAÇÃO PREVISTOS NA ALINEA B) DO ART. 177.º DO C.P.
j) Conforme doutamente se deixou consignado no Ac. do TRC, de 17/03/2022, I – Não basta a mera coabitação da vítima com o agente do crime (no caso, crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelo artigo 171.º, n.ºs 1 e 2, do CP), para que tenha lugar a agravação prevista no artigo 177.º, n.º 1, alínea b), do mesmo diploma legal (redacção da Lei n.º 103/2015, de 24-08), exigindo a lei que o ilícito penal seja praticado com aproveitamento da relação de coabitação.
k) Não vemos, assim, que por esta via assista razão ao Tribunal “a quo” antes devendo concluir-se que não basta a mera coabitação para que haja lugar à agravação do crime, devendo exigir-se que este tenha lugar com aproveitamento da relação de coabitação, e, por essa via, não se verifica, in casu, a agravação prevista na alínea b) do art. 177.º n.º 1.
l) Termos em que, ainda que se viesse a concluir pela verificação dos crimes imputados ao arguido, o que apenas academicamente se admite, nunca o poderia ser na forma agravada.
DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO CRIME DE TRATO SUCESSIVO
m) Sempre salvo o devido respeito por melhor opinião, no caso sub judicacibus, atento o circunstancialismo dado como provado, sempre o Tribunal teria de fazer uso da figura do crime de trato sucessivo.
n) Neste particular importa analisar a questão do número de crimes praticado pelo arguido.
o) Resulta do acervo fáctico apurado que o arguido terá praticado os actos sexuais de relevo durante os fins-de-semana do mês de Dezembro de 2017 e até ao Natal desse ano, dando-lhes banho, massajando-lhes as mamas e os mamilos, massajava-as na zona vulvar, na abertura da vagina e no clitóris.
p) Quanto a nós e ponderada a factualidade apurada, dela se extrai uma «unidade resolutiva», existindo uma conexão temporal entre as várias condutas, tendo o agente executado toda a sua atividade sem ter de renovar o respetivo processo de motivação.
q) Há homogeneidade na sua conduta que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, protegem o mesmo bem jurídico, sendo a vítima a mesma.
r) A matéria de facto provada permite inferir que a conduta do arguido, em Dezembro de 2017, tomou uma unidade resolutiva que abarcou, ab initio, as circunstâncias de tempo, modo e lugar em que viriam a ter lugar os vários actos sexuais de relevo que praticou com as jovens.
s) Cada um dos vários actos do arguido ocorreu no mesmo contexto situacional aos fins-de-semana de Dezembro de 2017 até ao Natal desse ano, na sua residência, e tendo como motivo o banho, comandado por uma única resolução, traduzindo-se na lesão do mesmo bem jurídico protegido.
t) Deve, pois, nesta parte, sem prejuízo do que ficou dito anteriormente, proceder o recurso.
u) Destarte, deveria o arguido, ao invés do que sucedeu, ser condenado pela prática de um crime de abuso sexual de menores, p. e p. pelo art. 171º, nº 1, do Código Penal., na pessoa de CC e um crime de abuso sexual de menores, p. e p. pelo art. 171º, nº 1, do Código Penal., na pessoa de DD.
DA DOSIMETRIA DA PENA
v) Aqui chegados, importa atentar na questão atinente à dosimetria da pena de prisão aplicada ao recorrente, que considera que “o Tribunal “a quo” além da sua injustificável severidade, visto ser o mesmo primário, não levou em conta as condições pessoais do Recorrente nem a sua conduta anterior ao facto e posterior a este (Art. 71° nº 2 al. c), d) e e) e artº 72º nº 2 d) do CP)”.
w) A medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos face ao caso concreto, assumindo a protecção de bens jurídicos um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade, na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade das normas infringidas (prevenção geral positiva ou de integração que decorre do princípio político criminal básico da necessidade da pena – art. 18.°, n.° 2 da Constituição da Republica Portuguesa).
x) Assim, na graduação da pena atender-se-á aos critérios fornecidos pelos artigos 40° e 71° do Código Penal.
Analisemos o caso concreto.
y) A moldura penal aplicável ao crime de abuso sexual de crianças, previsto no art.º 171°, n.º 1, do Código Penal é a de prisão de 1 a 8 anos.
z) Revertendo, mais uma vez, para o acórdão recorrido, dele consta:
“Muito desfavoravelmente aos arguidos, elevando, na mesma medida, quer as exigências de prevenção geral, quer especial, quer ainda a culpa, regista-se a actuação com dolo direto, que é o grau mais grave de censura jurídico-penal.
O desvalor da actuação do arguido é idêntico ao desvalor da omissão da companheira. O modo de execução revela, antes, um grau mediano de ilicitude; ainda desfavorável aos arguidos, pautando as exigências de prevenção geral e especial no mesmo patamar mediano. O tempo de actuação apurado não é especialmente longo. Na verdade, tratou-se, essencialmente, de um mês de actuação, com actos menos intrusivos para o corpo das crianças, na sua maioria, com massagem da zona das mamas e genital, beijos na boca (fechada) e simulação de coito. Em apenas uma ocasião se sabe que o arguido introduziu um dedo na vagina de DD. A frequência não foi particularmente intensa, mas, naquele período, sucedeu, pelo menos, todos os fins-de-semana. (…) Sabe-se, noutra perspectiva, que os arguidos não têm antecedentes criminais; o que traduz uma tendencial maior sensibilidade ao desvalor contido pelas incriminações violadas, diminuindo as exigências de prevenção geral e especial.
Eventualmente, a baixa conscienciosidade e escrúpulos na aplicação de princípios morais, a fraca capacidade intelectual que atinge a capacidade de encontrar estratégias seguras, a precoce exposição a violência familiar no caso da arguida, fazendo-os accionando num patamar mais instintivo/primitivo, mitigará a sua culpa. E, nessa medida, afigura-se que o grau de culpa é também médio-alto.
aa) A inserção familiar, social e laboral, diminuem, por fim, as exigências de prevenção especial.”
bb) Neste particular não se olvide os factos dados como provados nos artigo 44 a 46:
cc) O arguido revela traços de instabilidade emocional, com sinais de ansiedade fóbica, depressão, dificuldade no controlo das emoções com obsessões, compulsões e pensamento paranoide com hostilidade.
dd) Tais alterações levam a sentimentos de inadequação pessoal, inferioridade, timidez, e isolamento interpessoal.
ee) Apresenta um quociente de inteligência inferior à média, que não impede ou limita a gestão da rotina diária, embora com deficiências ao nível das estratégias de resolução de problemas, da gestão emocional e com presença de locus de controlo externo.
ff) Ora, considerando a factualidade apurada no acórdão recorrido, bem como todas as circunstâncias que depõem a favor e contra o recorrente elencadas no acórdão em crise, atendendo a todas as circunstâncias a que alude o artigo 71º do Código Penal, tudo ponderado, entende-se que a aplicação ao recorrente, em cumulo jurídico, de uma pena de não superior a 3 anos de prisão se mostra ajustada e perfeitamente adequada às necessidades de prevenção geral e especial, não excedendo a culpa.
gg) Deve, pois, também nesta parte, proceder o recurso.
DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
hh) Aqui chegados, cumpre analisar outra das questões suscitadas no recurso e que se relaciona com a propugnada suspensão da execução da pena.
ii) Defende o recorrente que, “atendendo-se à sua personalidade do arguido, às condições da sua vida (está familiar e socialmente bem integrado) e à conduta anterior e posterior ao crime se impunha a suspensão da execução da pena de prisão (cf. art.º 50º, nº 1, C.Penal)”.
jj) No caso vertente, o arguido não tem antecedentes criminais e encontra-se inserido no mercado de trabalho, bem como social e familiarmente.
kk) Manteve uma conduta conforme ao direito antes e depois do caso em análise.
ll) Tudo leva a crer que se tratou de uma situação isolada e não repetível, pelo que, salvo melhor opinião, é possível formular um juízo de prognose favorável ao afastamento do arguido da prática de outros crimes pela mera censura do facto e ameaça da execução da pena de prisão, concluindo-se não ser necessário para realizar as finalidades da punição que o mesmo cumpra efectivamente a pena de prisão aplicada.
mm) A decisão recorrida violou, assim, entre outros, os artigos 40.º, 50.º, 71.º, 72.º, 122.º, 171.º, 177.º, 327.º, 355.º, 356.º, 357do Código Penal, e 32.º da CRP.
nn) Deve pois a sentença recorrida ser revogada e substituída por uma outra em que absolva o arguido dos crimes de abuso sexual de criança na forma agravada.
oo) Caso assim não se entenda, impõe-se anular a decisão recorrida bem como o julgamento efectuado, devendo ser efectuado novo julgamento com observância do disposto no art.355.º do C.P.Penal, designadamente, procedendo-se publicamente à leitura das declarações prestadas para memória futura.
pp) Ainda que assim não se entenda, atento tudo o que ficou dito, deve o arguido ser condenado em pena de prisão não superior a 3 anos, suspensa na sua execução.
qq) Assim se espera, venerandos Desembargadores, por ser de JUSTIÇA!!!
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O recurso foi admitido por despacho de 10 de Outubro de 2024.
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Respondeu ao recurso o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, formulando no termo da contramotivação as seguintes conclusões:
I – «DA NULIDADE POR FALTA DE LEITURA EM AUDIÊNCIA DE DISCUSSÃO E JULGAMENTO DAS DECLARAÇÕES PARA MEMÓRIA FUTURA, E CONSEQUENTE INCONSTITUCIONALIDADE POR VIOLAÇÃO DO ARTº32º, Nº 5, DA C.R.P., NO CASO DE INTERPRETAÇÃO DIFERENTE»
1ª- Na esteira de Fernando Gama Lobo, in C.P.P. anot., 4ª ed., p. 575-7 - «Leitura em audiência das declarações: (…). Em todo o caso, é jurisprudência constante, confirmada pelo ac. de fix. de jurisp. infra, que não é obrigatório proceder à reprodução/leitura em audiência da chamada prova preconstituída, para que as mesmas possam ser apreciadas e valoradas pelo tribunal de julgamento (v. art. 355º2). Encontrando-se elas transcritas nos autos, ou em registo áudio, estão na disponibilidade de todos os intervenientes, advogados inclusive, que tem livre acesso à consulta do processo e do sistema, pelo menos na fase de julgamento e delas se podem servir ou não, exigindo a sua reprodução/leitura e discussão ou não, pelo que desta forma fica cumprido o contraditório (v. notas aos arts. 355º e 356º).»
2ª- Efetivamente, o acórdão do S.T.J. de Fixação de Jurisprudência nº 8/2017, de 11-10-2017, estabeleceu - «As declarações para memória futura, prestadas nos termos do artigo 271º do Código de Processo Penal, não têm de ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento para que possam ser tomadas em conta e constituir prova validamente utilizável para a formação da convicção do tribunal, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 355º e 356º, nº 2, alínea a) do mesmo Código».
3ª- Entendimento que tem vindo a ser seguido, salientando-se a título meramente exemplificativo o acórdão do TRP, de 25-05-2022, no Proc. nº 532/20.4T9VNG.P1, relator Paulo Costa.
4ª- Na esfera do Tribunal Constitucional, salienta-se os acórdãos 1180/13 e 367/14, decidindo não julgar inconstitucional a não obrigatoriedade, em audiência de discussão e julgamento, da leitura das declarações para memória futura.
II - «NÃO VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS DA AGRAVAÇÃO PREVISTOS NA AL. B) DO ARTº 177º DO C.P.»
5ª- «Ora, no caso dos autos, sabe-se que o arguido, em Novembro de 2017, integrara o agregado familiar das meninas e, desde então, conjuntamente com a companheira, mãe das crianças, assumiu o papel de um pai, cuidando da sua alimentação e higiene, dando-lhes instruções, brincando com elas. Naturalmente, ao assumir tais responsabilidades, seria visto e tratado como um pai por elas.
Também se sabe que os actos sexuais de relevo praticados sobre e com as menores ocorreram na casa de morada de família, pelo que, dúvidas não subsistem de que AA se aproveitou dessa proximidade, desse coberto que lhe dava a relação familiar constituída para desenvolver a sua conduta, distorcendo ou, melhor, disrompendo, na verdade, os deveres acrescidos de respeito e cuidado que se lhe impunham.
Por conseguinte, comprometeu-se com a agravação prevista na al. b) do n.º 1 do artigo 177.º do Código Penal.”
É exactamente o que acontece no caso vertente, quando resultam provados factos, cfr. os pontos 9 a 12, demonstrativos de convívio familiar de facto, entre as ofendidas e o arguido, sendo certo que também existe uma relação de coabitação que sempre seria fundamento bastante para a agravação, visto que os actos sexuais praticados sobre as ofendidas pelo arguido terão sido condicionados pela existência dessa relação familiar de facto.
Conclui-se, pois, que o arguido praticou os aludidos abusos sexuais, na modalidade agravada como consignado art. 177.º, n.º 1, al. b), do CP.» –transcrição do acórdão recorrido, dada a minha concordância.
III - «DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO CRIME DE TRATO SUCESSIVO»
6ª- Convoco o acórdão do TRC, de 30-03-2022, no Proc. nº 1083/20.2T9CLD.C1, relatora Maria Alexandra Guiné, disponível in www.dgsi.pt:
Sumário: I - A prática, pelo agente, em momentos distintos, de actos lesivos da autodeterminação sexual de uma criança integra uma pluralidade sucessiva de crimes, não existindo base legal para que as diversas condutas sejam consideradas como um único crime de trato sucessivo. II – Mesmo as situações de violência sexual reiterada e prolongada no tempo traduzem comportamentos diferentes, que requerem do seu autor a criação de situações favoráveis de secretismo e condicionamento da vontade da vítima, aptos à concretização do resultado proibido, a que tendencialmente estão associados diversos processos volitivos autónomos entre si e não uma única vontade, de cuja análise global transparecem diferentes sentidos técnico-jurídicos de ilicitude que exige o seu enquadramento jurídico como concurso real de infracções. II – A solução para ultrapassar a incerteza do número de crimes em razão, por exemplo, do tempo já decorrido, da frequência muitas vezes irregular da sua prática e da incapacidade da vítima se lembrar de cada uma das agressões sexuais por si sofridas, está na identificação, tanto quanto possível rigorosa, dos actos lesivos e na punição dos comportamentos cuja ocorrência não ofereça dúvidas.
7ª- No mesmo sentido os seguintes acórdãos: STJ, de 23-11-2022, no Proc. nº 754/20.8JABRG.G1.S1, relator Lopes da Mota; STJ, de 04-05-2017, no Proc. nº 110/14.7JASTB.E1.S1, relatora Helena Moniz; TRE, de 24-11-2020, no Proc. nº 64/19.3T9EVR.E1, relatora Ana Brito; TRC, de 13-07-2020, no Proc. nº 53/17.2JABRG.G1, relatora Teresa Coimbra; e TRG, de 23-03-2020, no Proc. nº 52/19.0JAVRL.G1, relatora Fátima Furtado (todos disponíveis in www.dgsi.pt).
IV - «DA DOSIMETRIA DA PENA»
8ª- «O artigo 77.º, n.º 1, do CP, estabelece que o critério específico a usar na fixação da medida da pena única é o da consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente (cfr. ainda supra 11. e 12.).
Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo), nem pelo da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e dos singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares, nem o limite absoluto legalmente fixado), é forçoso concluir que, com a fixação da pena conjunta, se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e, especialmente, pelo respectivo conjunto, e não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente - Professor
Jorge de Figueiredo Dias, em “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas, 1993, pp. 290-292, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.
O todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de relações existenciais diversíssimas, a reclamar uma valoração que não se repete, de caso para caso.
A este novo ilícito corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação – afinal, a valoração conjunta dos factos e da personalidade, de que fala o Código Penal.
Na avaliação da personalidade– unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência ou, eventualmente, mesmo a uma “carreira” criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, não já no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.
Acresce que importará relevar o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
Realce-se ainda que, na determinação da medida das penas parcelar e única não é admissível uma dupla valoração do mesmo factor com o mesmo sentido: assim, se a decisão faz apelo à gravidade objectiva dos crimes está a referir-se a factores de medida da pena que já foram devidamente equacionados na formação das penas parcelares.
Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique.
Um dos critérios fundamentais em sede daquele sentido de culpa, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal, em relação a bens patrimoniais.
Por outro lado, importa determinar os motivos e objectivos do agente, no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência, bem como a tendência para a actividade criminosa expressa pelo número de infracções, pela sua permanência no tempo, pela dependência de vida em relação àquela actividade.
Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade, que deve ser ponderado[4].
O artigo 77.º, n.º 2, do CP, por seu turno, estabelece que pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão, e 900 dias tratando-se de pena de multa; e, como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação, a conexão e o tipo de conexão, que se verifique entre os factos concorrentes.
O concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes. Por outro lado, o concurso tanto pode ser constituído pela repetição do mesmo crime, como pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza. Por outro lado, ainda, o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.» -excerto do acórdão do STJ, no Proc. nº 762/19.1GBAGD.P1.S1, 5ª Secção, relatora Margarida Blasco, disponível in www.dgsi.pt.
9ª- «“Atentando nos factos, o que se salienta é uma actividade, dolosa, de ilicitude mediana/alta, no modo de execução, e homogénea, mas curta (cerca de um mês anos) e não frequente, que atinge, reiteradamente, o mesmo bem jurídico, sem despertar da consciência jurídica, suscitando elevadas exigências de prevenção geral.
Salienta-se, igualmente, o médio/alto grau da culpa; porque reflectido na baixa conscenciosidade na aplicação dos princípios morais, mas sem sinais de psicopatia, desvelando personalidades mal-formadas, com fraca força de vontade.
Não se demonstram circunstâncias atenuantes.
Tudo ponderado, sublinhando-se que o STJ tem adoptado a jurisprudência, na formação da pena única, de fazer acrescer à pena mais grave o produto de uma operação que consiste em comprimir a soma das restantes penas com factores variáveis, mas que se situam, normalmente, entre um terço e um sexto, lendo-se no Acórdão do STJ de 29.04.2010 que “só em casos verdadeiramente excepcionais se deve ultrapassar um terço da soma das restantes penas”, entende-se ser adequada a aplicação de uma pena única de onze anos e cinco meses de prisão (que não consente qualquer pena de substituição).” Vejamos.
No que respeita ao quantum da pena única de prisão em apreço aplicada ao arguido/recorrente, teremos de reponderar a factualidade apurada, nomeadamente os factos relativos aos ilícitos criminais perpetrados, as condições pessoais do arguido e a sua personalidade, a gravidade do ilícito global perpetrado e a conexão entre os factos concorrentes.
Nessa avaliação da personalidade - unitária - do arguido não poderemos deixar de ponderar o conjunto dos factos, o ambiente em que decorreram (na residência conjunta), a sua conexão intrínseca, sendo todos cariz eminentemente sexual, o período de tempo durante o qual se verificaram, a condição de menor de cada uma das vítimas, o aproveitamento de uma situação de alguma dependência emocional destas relativamente à figura com que paterna, companheiro da mãe e coabitando a mesma habitação onde cuidava das menores, que o arguido representava, a coação que acabava por exercer sobre as ofendidas (cfr. 25. Ponto 25, No final de cada acto, o arguido dizia às crianças que não contassem nada a ninguém, senão algo de grave lhes podia acontecer ou podiam ter “azar”), todo um conjunto de circunstâncias que nos conduzem a concluir estarmos perante uma tendência para a prática deste tipo de ilícitos penais, uma verdadeira tara ou tendência criminosa, uma personalidade perversa, a que não poderá deixar de se atribuir, designadamente à pluralidade de crimes, um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.
Também será de ponderar o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do arguido, como exigência de prevenção especial de socialização.
O elevado grau de culpa com que o arguido atuou, não obstante o quociente de inteligência que apresenta, que, contrariamente ao alegado, foi ponderado na decisão recorrida quando da fixação da pena. Sendo também elevado, diria de proporções inqualificáveis, o grau de ilicitude dos factos, e o impacto causado na personalidade, privacidade e determinação sexual das vítimas.
As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração - que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da proteção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição – são muito elevadas, designadamente face ao tipo de crimes em questão e ao tempo durante o qual ocorreu a prática dos factos, e ainda ao facto de estarmos perante duas vítimas menores.
As necessidades de prevenção especial avaliam-se em função da necessidade de prevenção de reincidência, de dissuadir o delinquente da prática de outros ilícitos e da necessidade de se auto ressocializar.
Ora no presente caso, verificamos que o arguido praticou os crimes num período de cerca de um mês, que, tudo indica, só terá terminado porque as ofendidas acabaram por ter de divulgar a situação, por forma temerária, abusiva, coativa, valendo-se da fragilidade das vítimas, sem o mínimo respeito pela sua saúde, liberdade, privacidade e autodeterminação sexual, que de modo indelével condicionou, afetando as suas personalidades e auto estima, pelo que tal quadro de atuação se nos afigura não poder dever-se a uma mera ocasionalidade, mas, antes, a uma expressiva tendência criminosa da sua personalidade para a prática deste tipo de ilícitos –
exigindo-se, pois, que se afaste a possibilidade de a pena única sofrer alguma moderação. Sendo manifesto que estamos perante um caso de tendência criminosa, não obstante não ter registados quaisquer confrontos com o sistema penal de justiça pela prática de crimes da mesma natureza,
Apresentando no período da prática dos factos uma desconformidade com os valores que subjazem e enformam a nossa sociedade, um desvalor, um grau de culpa, que não poder ser menosprezado, antes pelo contrário, em termos de valoração, que terá de se repercutir na medida da censura pessoal que lhe tem de ser feita, com reflexos na medida da pena.
Tendo em conta a imagem global do conjunto factual em apreciação, entende-se que a pena única aplicada, de 11 (onze) anos e 5 (cinco) meses de prisão, dentro da moldura legal aplicável supra referida, realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Mostrando-se, contrariamente ao afirmado pelo recorrente criteriosamente aplicada, proporcionada e equilibrada, tendo em conta a culpa do agente e todas as circunstâncias do caso.» -excerto do acórdão recorrido, dada a minha concordância.
10ª- Verifica-se que foram tidos em conta as disposições legais aplicáveis em matéria de medida da pena.
V - «DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA»
11ª- Nos termos do artº 50º, nº 1, do CP, constitui pressuposto formal de aplicação da suspensão da execução da prisão que a medida concreta da pena aplicada ao arguido não seja superior a 5 anos, e pressuposto material que o Tribunal conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do arguido, ou seja, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
12ª- Acontece que a manter-se a pena aplicada, falha ab initium o pressuposto formal.
13ª- Por mera hipótese, caso se verificasse in casu o pressuposto formal, não se verifica seguramente o pressuposto material - prognóstico favorável relativamente ao comportamento do Recorrente, ou seja, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizariam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Nestes termos, entendo que deverá ser negado provimento ao recurso interposto pelo arguido EE, e, consequentemente, confirmado o douto Acórdão recorrido.
Vossas Excelências, porém, farão como sempre a costumada JUSTIÇA.
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Na vista a que se refere o art. 416º, nº 1 do C. Processo Penal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto deste Supremo Tribunal emitiu parecer, pronunciando-se, em síntese, nos seguintes termos:
«III Em síntese:
Deve ser rejeitado o recurso quanto à discussão relativa à nulidade, à tipicidade e ao concurso de crimes (dupla conforme);
A pena única de 11 anos e 05 meses de prisão justa e ponderada;
A suspensão da execução da pena de prisão não é, então, de equacionar.
IV Em conclusão:
Motivo por que o Ministério Público dá Parecer que:
Deve ser rejeitado o recurso em tudo o que não dia respeito à medida da pena única;
Nesta parte, o presente recurso não merece provimento, sendo de manter os termos da decisão recorrida.».
Foi cumprido o art. 417º, nº 2 do C. Processo Penal.
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Colhidos os vistos, foram os autos presentes à conferência.
Cumpre decidir.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
A) Factos provados
A matéria de facto provada que provém das instâncias [com excepção dos factos pessoais relativos à co-arguida] é a seguinte:
“(…).
1. As ofendidas CC e DD nasceram, respectivamente, no dia .../.../2004 e .../.../2005, filhas de FF e da arguida, GG.
2. No ano de 2011, HH e BB separaram-se, tendo as filhas ficado confiadas à guarda e cuidados da sua mãe, e a residir em Bilbao, Espanha.
3. Os arguidos, EE e BB, conheceram-se, via facebook, tendo, decorrido algum tempo, iniciado uma relação de namoro.
4. Em Abril de 2017, a arguida e os filhos, CC, DD e II, vieram residir para Portugal.
5. Inicialmente, o agregado familiar instalou-se em casa da avó materna.
6. Todavia, passadas algumas semanas, devidos a conflitos entre a arguida e a sua mãe, mudaram-se para instalações providenciadas pelo ISS, onde ficaram alguns meses.
7. Após, o agregado familiar passou a residir na Rua ....
8. A habitação era composta por sala, cozinha, uma casa de banho e três quartos; um para a arguida com cama de casal, outro para as menores, DD e CC, com duas camas de solteiro, e ainda outro para II.
9. Pelo mês de Novembro de 2017, os arguidos, EE e JJ, passaram a residir em comunhão de cama, mesa e habitação na sobredita morada.
10. Os arguidos passaram a dormir no quarto com cama de casal e o agregado familiar passou a ser composto pelos arguidos e pelos filhos da arguida, CC, DD, II.
11. Desde então, o arguido cuidou da alimentação e higiene das meninas, dando-lhes ordens e brincando com elas. Pelo menos, em Dezembro de 2017, em datas não concretamente apuradas, o arguido EE adoptou comportamentos sexuais para com DD e CC, que ocorreram na casa de banho, no quarto do casal e no quarto das visadas e/ou do irmão, II, conforme se passa a descrever.
12. Em Dezembro de 2017 e até ao Natal desse ano, pelo menos, ao domingo, antes do jantar, o arguido deu banho a cada uma das meninas, CC e DD, uma de cada vez.
13. Fê-lo, inicialmente, a pedido da arguida JJ, e, mais tarde, por sua própria iniciativa.
14. A arguida reservou para si a tarefa de dar banho ao filho, II.
15. No banho, as meninas despiam-se e o arguido ficava em roupa interior (cuecas).
16. Ao dar banho às meninas, o arguido massajava-lhes as mamas e os mamilos e massajava-as na zona vulvar; na abertura da vagina e no clitóris.
17. Durante o banho, e até fora de casa, na rua, arguido dava beijos na boca das meninas, o que sucedia em frente a KK.
18. Em mais do que uma ocasião, a arguida JJ entrou na casa de banho enquanto o arguido dava banho às filhas; fosse para colocar as toalhas, fosse para ligar o aquecedor.
19. Pelo menos, numa ocasião, quando CC já estava vestida e deitada na sua cama ou na cama do quarto do casal, o arguido, vestido, deitou-se sobre a criança e abraçou-a, ao mesmo tempo que produzia sons típicos da prática de actos de cariz sexual, perguntando-lhe se queria “fazer amor com ele”.
20. Pelo menos, durante os fins-de-semana do mês de Dezembro de 2017 e até ao Natal desse ano, no quarto do casal ou no quarto das meninas, o arguido, colocando a mão por dentro da roupa da criança, massajava as mamas de DD e esfregava a mão na zona vulvar da menina, sobre a vagina.
21. Em algumas das ocasiões, colocou a criança sobre si, com as pernas abertas, questionando-a se queria “fazer amor com ele”.
22. Pelo menos, numa das ocasiões, exibiu-lhe o pénis e colocou uma das mãos da criança sobre o mesmo.
23. Como a menina retirou, de imediato, a sua mão, o arguido voltou a agarrar-lhe a mão e a colocá-la, de novo, no seu pénis.
24. Pelo menos, numa das ocasiões, o arguido introduziu um dedo na vagina de DD.
25. No final de cada acto, o arguido dizia às crianças que não contassem nada a ninguém, senão algo de grave lhes podia acontecer ou podiam ter “azar”.
26. Em algumas ocasiões, a arguida viu o arguido entrar no quarto das filhas.
27. Em data não concretamente apurada, compreendida entre o início de Dezembro de 2017 e o dia de Natal de 2017, as meninas contaram à mãe alguns dos eventos descritos nos pontos 15. a 24 e, em resposta, a arguida disse que o arguido estava na brincadeira e/ou que as filhas eram umas mentirosas.
28. Em data não concretamente apurada, do mês de Dezembro de 2017, os arguidos, EE e JJ, chamaram DD ao quarto deles ou ao quarto de II.
29. Quando a criança ali acedeu, os arguidos, que se encontravam vestidos, tinham colocado a respectiva boca sobre a zona genital do outro; o arguido EE tinha a boca sobre a zona da vagina da arguida e a arguida JJ colocara a sua boca sobre a zona do pénis do arguido.
30. Quando a criança fez menção de sair, os arguidos insistiram que ficasse.
31. Passados alguns minutos, a criança, assustada, saiu do quarto.
32. No Natal de 2017, as meninas contaram à tia materna os eventos descritos nos pontos 15. a 24.
33. Após, o arguido EE abandonou a casa de morada de família.
34. Ao actuar da forma supra descrita, o arguido quis e logrou satisfazer os seus desejos sexuais, constrangendo, para o efeito, as crianças, DD e CC, à prática dos sobreditos actos sexuais, pese embora soubesse a sua idade, soubesse que tinha com elas uma relação como de pai-filha, soubesse que ofendia a sua autodeterminação sexual e o seu sentimento de pudor e vergonha, soubesse que as meninas ainda se encontravam em formação física e psíquica e soubesse que os atos que praticou punham em causa o desenvolvimento integral e harmonioso da sua personalidade.
35. Mais sabia que as meninas, DD e CC, eram filhas da sua companheira e que, entretanto, delas passou a cuidar como um pai, e, por isso, sabia que, nessa qualidade, lhe incumbia um especial dever de delas cuidar, proteger e promover o seu saudável e integral desenvolvimento e crescimento.
36. Ao contrário, agiu com aproveitamento do facto de fazer parte e coabitar com o agregado familiar, encoberto pelo tecto da casa de morada de família, e com aproveitamento do facto de ter ascendente, como pai, sobre as crianças.
37. Agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
38. A arguida sabia do dever legal e inalienável que sobre si impendia, e impende, de velar pela segurança e saúde das suas filhas até estas atingirem a maioridade ou a emancipação e sabia que os actos praticados pelo seu companheiro, de que sempre soube, e os actos praticados por ambos, atentavam contra o seu livre e saudável desenvolvimento físico, psíquico e emocional, o que lhe foi indiferente.
39. Optou, ainda, por não denunciar o arguido e por não o afastar das filhas, o que era capaz de fazer, mesmo sabendo que as mantinha expostas a uma actuação contra a sua integridade física, psíquica e emocionalmente; que lhe foi indiferente.
40. Em consequência da sua omissão, as meninas ficaram expostas e sofreram a actuação do arguido, conforme supra descrito.
41. Agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
42. Os arguidos sabiam que ao abordar DD para que assistisse à actuação descrita em 28. e 29. lhe impunham os seus comportamentos de cariz sexual, insinuando-se sobre a menina, pese embora soubessem a sua idade, soubessem que tinham com ela uma relação de mãe-filha e como de pai-filha, soubessem que ofendiam a sua autodeterminação sexual e o seu sentimento de pudor e vergonha, soubessem que a menina ainda se encontrava em formação física e psíquica e soubessem que os atos que praticavam punham em causa o desenvolvimento integral e harmonioso da sua personalidade.
43. Agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
[Provou-se ainda que:]
44. O arguido revela traços de instabilidade emocional, com sinais de ansiedade fóbica, depressão, dificuldade no controlo das emoções com obsessões, compulsões e pensamento paranoide com hostilidade.
45. Tais alterações levam a sentimentos de inadequação pessoal, inferioridade, timidez, e isolamento interpessoal.
46. Apresenta um quociente de inteligência inferior à média, que não impede ou limita a gestão da rotina diária, embora com deficiências ao nível das estratégias de resolução de problemas, da gestão emocional e com presença de locus de controlo externo.
[Mais se provou que:]
47. Em consequência da actuação dos arguidos, supra descrita, DD e CC, desenvolveram sentimentos de insegurança e ansiedade que causam desequilíbrio emocional.
48. Viveram, em consequência da actuação dos arguidos, num ambiente de medo e ansiedade permanentes, que lhes provocou inquietação, insegurança, preocupação, revolta, tristeza e mágoa.
[Mais ainda se provou que:]
49. Os arguidos não têm antecedentes criminais.
50. O arguido EE nasceu e cresceu no agregado familiar de origem, composto pelos pais e por um irmão mais novo, com uma dinâmica funcional e uma condição sócio-económica razoável.
51. O pai explorava uma indústria de eletrodomésticos e a mãe era doméstica.
52. O arguido frequentou o ensino pré-escolar e iniciou o 1º ciclo do ensino básico aos 7 anos de idade.
53. Revelou dificuldades de aprendizagem e reduzidas competências a nível da resolução de problemas e da sua autonomia.
54. Abandonou a escolaridade após a conclusão do 4º ano de escolaridade.
55. Com cerca de 12 anos passou a acompanhar o pai na indústria de electrodomésticos, executando tarefas no escritório e entregas a clientes.
56. Na infância e juventude a sua rede social restringia-se à família, alargando-se, mais tarde, à rede social do irmão.
57. A indústria da família encerrou na sequência de constrangimentos de ordem financeira.
58. Nessa altura, com 17/18 anos, o arguido passou a colaborar na manutenção de uma quinta, propriedade do avô materno, situada em ..., onde o agregado a residir.
59. Com o falecimento do pai, há cerca de 16 anos, as propriedades pertença da herança foram adquiridas pelo irmão do arguido, o qual constituiu uma empresa que administra as receitas das vinhas e a adega, as quais se encontram há vários anos arrendadas a terceiros.
60. Com cerca de 15/16 anos, o arguido conheceu aquela quem viria a casar cerca de cinco anos depois.
61. O casal teve dois filhos, hoje, com 22 e 18 anos de idade.
62. O casamento cessou em 2011.
63. O arguido passou a viver sozinho numa das habitações da propriedade do irmão, alternando com períodos onde viveu com a mãe.
64. Os filhos ficaram a viver com familiares.
65. A subsistência do arguido, bem como, a da sua progenitora, era garantida pelo irmão, por força das rendas das vinhas e da adega.
66. Em 2017, EE conheceu BB, através das redes sociais.
67. Dias depois, encontraram-se em Espanha, onde vivia a arguida.
68. Entretanto, BB regressou a Portugal, integrando o agregado familiar materno, em ....
69. O arguido pernoitava na habitação de um amigo do irmão, com quem colaborava nas deslocações para venda de produto vinícola.
70. Mais tarde, BB adquiriu habitação própria através de apoios sociais.
71. No final de 2017, o arguido permanecia durante períodos mais prolongados no agregado familiar composto pela arguida e pelos filhos; entre eles, CC e DD.
72. BB realizava atividades ocasionais.
73. O arguido auferia, mensalmente, quantia de cerca de € 300,00 pela colaboração na actividade de exploração das vinhas e da adega.
74. O agregado beneficiava de apoio alimentar por parte de uma associação local.
75. Actualmente, EE reside com a mãe, na habitação propriedade da família, não suportando quaisquer encargos com a habitação ou o fornecimento de bens essenciais.
76. Está desempregado, beneficiando de Rendimento Social de Inserção, no montante de € 184,00.
77. Não apresenta qualquer ocupação.
78. Tem contactos diários com o filho mais novo.
79. O filho mais velho do arguido reside na Noruega, onde trabalha.
(…)”.
B) Factos não provados
Não se provou que:
A) Os arguidos, EE e JJ, conheceram-se em ....
B) No final de Janeiro de 2017, a arguida e as filhas, CC e DD, vieram residir para Portugal, tendo, a partir de Abril de 2017, passado a residir na Rua da ...
C) Desde Abril de 2017, o arguido EE passou todos os fins de semana com a arguida e as filhas na morada indicada em 7.
D) Entre Abril de 2017 e ... de ... de 2018, o arguido contribuiu para o sustento das filhas da sua companheira.
E) Em datas não concretamente apuradas, mas situadas no Verão de 2017, o arguido, sabendo a idade das meninas, começou a adoptar comportamentos sexuais para com aquelas, o que se manteve até ... de ... de 2018.
F) No caso de CC, o arguido actuou conforme descrito em 15. a 17. e 19, durante o Verão de 2017 e até 22 de Janeiro de 2018, com uma periodicidade bissemanal entre o Verão e o final de Outubro de 2017, sendo diária entre Novembro de 2017 e 22 de Janeiro de 2018, não inferior a 119 vezes.
G) No período compreendido entre a data em que a arguida tomou conhecimento da sobredita actuação do arguido (F) e 22 de Janeiro de 2018, o arguido actuou sobre CC, diariamente, pelo menos, 83 vezes.
H) No caso de DD, o arguido actuou conforme descrito de 15. a 17. e de 20. a 24., durante o Verão de 2017 e até 9 de Janeiro de 2018, com uma periodicidade bissemanal entre o Verão e final de Outubro de 2017, sendo diária entre Novembro de 2017 e 9 de Janeiro de 2018, não inferior a 105 vezes.
I) No período compreendido entre a data em que a arguida tomou conhecimento da sobredita actuação do arguido (H) e 9 de Janeiro de 2018, o arguido actuou sobre DD, diariamente, pelo menos, 69 vezes.
J) Em data não concretamente apurada, mas situada entre o Verão de 2017 e 22 de Janeiro de 2018, o arguido comprou duas cuecas de renda, uma para cada uma das crianças, e exigiu que as mesmas as experimentasse para ele ver como lhes ficavam, o que as mesmas fizeram.
K) Nesse contexto, o arguido quis, com a conduta descrita, manter com as meninas conversa de cariz pornográfico.
L) O evento descrito nos pontos 27. a 30. sucedeu em Novembro de 2017.
M) Quando a criança acedeu ao quarto, os arguidos fecharam a porta.
N) Quando a criança quis sair, os arguidos não lhe abriram a porta obrigando-a a assistir ao seu comportamento.
O) Em datas não concretamente apuradas, mas situadas no início do mês de Novembro, as ofendidas contaram à arguida, sua mãe, os factos descritos nos pontos 15. a 17. e 19 e 20. a 24.
P) A arguida tirou uma fotografia ao arguido e à sua filha CC, enquanto ambos se encontravam deitados na cama, nos moldes descritos em 18., embora soubesse que, ante a sua idade, não o podia fazer, que se tratava de acto de cariz sexual que punha em causa o seu livre desenvolvimento, o que lhe foi indiferente.
Q) Em consequência da actuação dos arguidos, CC e DD sofrem lesões emocionais traduzidas em sentimentos/comportamentos de aversão do próprio corpo e dificuldades em criar e manter laços afectivos com outras pessoas, que necessitam de tratamento médico e medicamentoso especializado.
R) Em consequência da actuação dos arguidos, desenvolveram dúvidas quanto à sua orientação sexual.
S) Com o passar do tempo, desenvolveram sentimentos de impotência e revolta, diminuindo a sua vontade de viver e afectando a sua capacidade de concentração e de aprendizagem.
C) Fundamentação quanto à determinação da medida concreta da pena única de prisão:
“(…).
Como se extrai do excerto das conclusões transcritas, o recorrente limita essa parte do seu recurso à impugnação da pena única que lhe foi aplicada em resultado da operação de cúmulo jurídico das penas parcelares fixadas para cada um dos ilícitos penais perpetrados, entendendo que a mesma se mostra desproporcionada, excessiva, por ultrapassar a medida da culpa que se extrai da sua conduta.
Em causa está a prática de crimes de abuso sexual de criança agravados, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1 e 2, e 177.º, n.º 1, al. b), do Código Penal.
Na 1ª instância foi decidido, condenar o arguido:
(…)
Abordemos então o direito aplicável nesta fase processual respeitante à determinação da medida concreta da pena única.
O crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelo art. 171º, n.º 1 e 177º, n.º 1, al. b) do C.P., é punido com pena de prisão de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses a 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de prisão;
O crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos art. 171º, n.ºs 1 e 2 e 177º, n.º 1, al. b) do C.P., é punido com pena de prisão de 4 (quatro) a 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses;
O crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos art. 171º, n.º 3 al. c) e 177º, n.º 1, al. b) do C.P., é punido com pena de 1 (um) mês e 10 (dez) dias a 4 (quatro) anos de prisão;
Em sede de determinação da pena concreta importa ter presente o disposto nos artigos:
- 40.º do CP, Com a epígrafe de "finalidades das penas (...)", aquele preceito legal dispõe que:
"1. A aplicação de penas (...) visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
2. Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa".
- 71.º do CP, o qual preceitua que:
“1. A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2. Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) a intensidade do dolo ou da negligência;
c) os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) as condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta de ser censurada através da aplicação da pena”.
Tais disposições legais conferem ao intérprete e ao aplicador do direito critérios gerais, mais ou menos seguros e normativamente estabilizados, para efeito de medida da reação criminal, sendo que o preceituado sob o número 2 do indicado artigo 40.º constitui inegavelmente um afloramento do princípio geral e fundamental de que o direito penal é estruturado com base na culpa do agente, constituindo a medida da culpa uma condicionante da medida da pena de forma a que esta não deve ultrapassar aquela.
A pena serve finalidades de prevenção geral e especial, sendo delimitada no seu máximo inultrapassável pela medida em que se dimensione a culpa.
«Só finalidades relativas de prevenção, geral e especial, não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reações específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação de delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; em suma, na expressão de Jakobs, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida».
Mas «em caso algum pode haver pena sem culpa ou a medida da pena ultrapassar a medida da culpa», o que «não vai buscar o seu fundamento axiológico, (...), a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal. (…) A culpa é condição necessária, mas não suficiente, da aplicação da pena; e é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de prevenção especial positiva ou de socialização» Cf. Figueiredo Dias in As Consequências Jurídicas do Crime, Edição Notícias Editorial, 1993, páginas 72 e 73.
“(...) 1) toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.
2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.
3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais” Cf. Figueiredo Dias, in Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, edição de 2011, página 84.
Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, edição de 1998, da Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa – AAFDL –, pág. 25, escreve que «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial».
Por sua vez, Américo A. Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, no Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322, afirma resultar do actual artigo 40.º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infrator apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção.
Está subjacente ao artigo 40.º uma conceção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa.
“A medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente (...). Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas. É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, e não compensar ou retribuir a culpa. Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposto pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente” Anabela Miranda Rodrigues, O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Penas, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano XII, n.º 2 (Abril/Junho de 2002).
Na mesma obra, esta autora apresenta três proposições em jeito de conclusões e da seguinte forma sintética:
“Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida de necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais.
Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas”.
E finaliza, afirmando: “É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, e não compensar ou retribuir a culpa. Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposta pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente”.
Dito de outro modo, as penas são fixadas em função da culpa e da prevenção geral e especial.
Toda a pena tem, como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta, não havendo pena sem culpa – nulla poena sine culpa – e constituindo esta limite máximo da pena.
Através da prevenção geral busca-se dar satisfação aos anseios comunitários da punição do caso concreto, tendo em atenção de igual modo a necessidade premente da tutela dos bens e valores jurídicos.
Com o apelo à prevenção especial aspira-se em conceder resposta às exigências da socialização (ou ressocialização) do agente em ordem a uma sua integração digna no meio social Cf. neste sentido, entre muitos outros, vejam-se os Acórdãos do Venerando Supremo Tribunal de Justiça de 25.06.2009, Processo n.º 726/00.9SPLSB.S1 – 5.ª, relatado pelo Senhor Conselheiro Arménio Sottomayor, 10.02.2010, Processo n.º 217/09.2JELSB.S1 - 3.ª Secção, relatado pelo Senhor Conselheiro Henriques Gaspar, 28.04.2010, Processo n.º 1103/05.0PBOER.S1 - 3.ª Secção, relatado pelo Senhor Conselheiro Fernando Fróis, ambos in www.stj.pt/jurisprudencia/sumáriosdeacórdãos /secção criminal, 30.11.2011, Processo n.º 238/10.2JACBR.S1, relatado pelo Senhor Conselheiro Raul Borges, 20.06.2012, Processo n.º 443/10.1GBLLE.E2.S1, relatado pelo Senhor Conselheiro Pires da Graça, e 06.02.2013, Processo n.º 593/09.7TBBGC.P1.S1, relatado pelo Senhor Conselheiro Sousa Fonte, in www.dgsi.pt/jstj.
Como enunciou o acórdão do Supremo Tribunal, de 28-04-2016, proferido no processo n.º 37/15.5GAELV.S1:
“A eventual intervenção correctiva do STJ no domínio do procedimento de determinação da medida da pena só se justificará se, for de concluir, face aos factos julgados provados, que o Tribunal Colectivo falhou na indicação de algum dos factores relevantes para o efeito ou se, pelo contrário, valorou outros que devem considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, se tiver violado as regras da experiência ou se o quantum fixado se mostrar de todo desproporcionado em comparação com o que, para casos semelhantes, vem sendo decidido, nesta matéria, pelo STJ”.
Na determinação da medida concreta da pena deve o Tribunal, em conformidade com o disposto no artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, abstendo-se, no entanto, de considerar aquelas que já fazem parte do tipo de crime cometido.
O limite mínimo da pena a aplicar é determinado pelas razões de prevenção geral que no caso se façam sentir; o limite máximo pela culpa do agente revelada no facto; e servindo as razões de prevenção especial para encontrar, dentro daqueles limites, o quantum de pena a aplicar – cfr. Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Editorial Notícias, págs. 227 e seguintes.
Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71.º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado artigo 40.º), estando vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do preceito.
Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de atuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
O referido dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo – total no caso dos tribunais de relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.
Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito, coloca-se a questão da controlabilidade da determinação da pena nesta sede.” (Ibidem Ac. do STJ de 03/06/2020)
Vejamos agora as regras de punição do concurso de crimes
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal:
“Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Segundo o n.º 3 “Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”.
Estabelece o n.º 4: As penas acessórias e as medidas de segurança são sempre aplicadas ao agente, ainda que previstas por uma só das leis aplicáveis.
Naquele normativo consagra-se o chamado sistema da pena conjunta, obtido através de cúmulo jurídico inspirado essencialmente no princípio da cumulação.
Esse sistema radica num triplo procedimento.
Em primeiro lugar, deve determinar-se a pena concreta de cada um dos crimes em concurso.
Depois, estabelece-se a moldura penal do concurso, constituindo o respetivo limite inferior a mais elevada das penas concretas integrantes do mesmo concurso e o seu limite superior a soma de todas as penas concretamente aplicadas, não podendo exceder 25 (vinte e cinco) anos de prisão.
Finalmente, determina-se a pena conjunta do concurso, em função das exigências gerais de prevenção e da culpa, sempre considerando os factos e a personalidade do agente.
Como escreve Figueiredo Dias, “tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica”.
“Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou, tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)” Cf. Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, edição Notícias Editorial, 1993, páginas 291 e 292.
Conforme refere José de Faria Costa, in Revista de Legislação e Jurisprudência, n.º 3945, a págs. 326/327: “Seria redundante dizer-se que se prefere o sistema do cúmulo jurídico ao do material porque este último se revela de difícil exequibilidade, pois obrigaria o condenado ao cumprimento sucessivo das diferentes penas a que se chegou em cada uma das condenações. No entanto, embora esta razão seja inteiramente válida, aqueloutra pela qual o sistema do cúmulo jurídico se apresenta de maior justeza reside no facto de, com ele, se evitar que os factos penais ilícitos, após a aplicação das respetivas penas, ganhem uma gravidade exponencial porque vistos isoladamente ou compartimentados uns dos outros. Gravidade essa que, obviamente, se refletirá, em um primeiro momento, em uma culpa igual ou proporcionalmente grave e, em momento posterior, em pena de igual dosimetria à culpa. Isto é, a culpa reportada a cada facto ganha (...) um efeito multiplicador. Como consequência do que se acabou de dizer, sendo a culpa relativa a cada facto ilícito-típico, tal redundará na ultrapassagem do limite da culpa (...) podemos concluir que só o sistema do cúmulo jurídico é suscetível de ser dogmaticamente justificável porque é através dele que obtemos a imagem global dos factos praticados e, bem assim, do seu igual desvalor global. Apenas efetuando (...) um exame dos factos em conjunto podemos perscrutar a ligação que os factos ilícitos isolados mantêm uns com os outros. Só através do cúmulo jurídico é possível, enfim, proceder à avaliação da personalidade do agente e, dessa maneira, perceber se se trata de alguém com tendências criminosas, ou se, ao invés, o agente está a viver uma conjuntura criminosa cuja razão de ser não radica na sua personalidade, mas antes em fatores exógenos. (...) através do sistema do cúmulo jurídico a culpa é adequadamente valorada e, em consequência, a pena encontrada é, inquestionavelmente, mais justa”.
A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria.
Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes.
Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese, correspondente a um novo ilícito e a uma nova culpa (agora culpa pelos factos em relação), uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.
Constitui posição sedimentada e segura no Supremo Tribunal de Justiça a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, e os artigos 97.º, n.º 5 e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Como estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os atos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, e do disposto no artigo 375.º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Maia Gonçalves, in Código Penal Português Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277 (e a págs. 275 da 16.ª edição, de 2004, e pág. 295 da 18.ª edição, de 2007), a propósito do artigo 77.º, salientava que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como fator a personalidade do agente, a qual deve ser objeto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.
A punição do concurso efetivo de crimes funda as suas raízes na conceção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever-ser jurídico penal.
Como acentua Figueiredo Dias em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, págs. 183 a 185, “ (…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena”. (Ibidem Ac. do STJ de 03/06/2020)
Regressando ao caso vertente
Tal como foi vertido no acórdão recorrido, na efetivação do cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, de acordo com os critérios enunciados no n.°2 do citado artigo 77.°, do CP, a pena a aplicar terá como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, sem exceder os 25 anos, e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas.
Foram aplicadas ao arguido as penas parcelares acima apontadas, e que aqui damos por reproduzidas.
Essas penas variam entre a mais grave, que é de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão, a mais elevada das penas parcelares aplicadas, e a soma de todas as penas parcelares aplicadas, que atingiria em cúmulo material um total de 24 (vinte e quatro) anos e 9 (seis) meses.
Em cúmulo jurídico destas penas parcelares veio a ser aplicada ao arguido a pena única de 11 (onze) anos e 5 (cinco) meses de prisão.
O recorrente reporta como razões concretas do seu inconformismo com esta pena única a própria fundamentação vertida no acórdão recorrido para sustentar a fixar a pena aplicada, e os factos provados sob os pontos 44 a 46, relativos à sua personalidade e estado psíquico/emocional, e manifesta o entendimento que perante essa realidade circunstancial apenas se justificaria a aplicação de uma pena não superior a três anos de prisão, suspensa na sua execução.
Esta insurgência do recorrente relativamente à medida da pena tem sempre como pressuposto que teria procedimento a sua posição relativamente à não verificação de um concurso efetivo de crimes, à consideração que estaríamos perante dois crimes de trato sucessivo, e que os crimes de abuso sexual de crianças imputados não integrariam a circunstância agravativa prevista no art. 177º do CPP.
Como já decidimos, essa sua posição não mereceu provimento.
De qualquer forma, vejamos o que na decisão recorrida se fez contar a este respeito:
“Para graduar concretamente a pena há que respeitar ainda, como supra foi dito, o critério fornecido pelo n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal, ou seja, atender a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele. Este critério é fornecido, exemplificativamente, nas suas alíneas e podem e devem ajudar o tribunal a concretizar, no sentido de vir a quantificar, quer a censurabilidade ao facto a título de culpa, quer as exigências de prevenção geral e de prevenção especial.
A exigência das referidas circunstâncias, favoráveis ou desfavoráveis ao agente (atenuantes ou agravantes), não integrarem o tipo legal de crime, ressalta de já terem sido levadas em conta pelo legislador na determinação da moldura legal, o que, no caso contrário, violaria o princípio ne bis in idem.
Os crimes de natureza sexual, com ênfase para aqueles que são cometidos contra crianças, em contexto familiar, a coberto da intimidade proporcionada pela casa de morada de família, chocam a sociedade em geral e, em particular, a sua célula fundamental; a família, na medida em que degradam, em especial, o respeito e a pureza de afectos que estão associados a qualquer relação familiar, constituída de direito ou de facto, ofendendo as normas e princípios que constituem o Direito das Crianças e a moral pública.
Suscitam, por isso, forte alarme social e estão associados a elevadas exigências de prevenção geral e especial, impondo-se, nessa medida, reassegurar a confiança da comunidade na validade das normas violadas e manter alerta a sua sensibilidade para o respeito do direito das crianças, em matéria de liberdade e autodeterminação sexual (tudo conforme se infere das molduras legais aplicáveis).
Mas, vejamos, em concreto.
Muito desfavoravelmente aos arguidos, elevando, na mesma medida, quer as exigências de prevenção geral, quer especial, quer ainda a culpa, regista-se a actuação com dolo direto, que é o grau mais grave de censura jurídico-penal.
O desvalor da actuação do arguido é idêntico ao desvalor da omissão da companheira.
O modo de execução revela, antes, um grau mediano de ilicitude; ainda desfavorável aos arguidos, pautando as exigências de prevenção geral e especial no mesmo patamar mediano. O tempo de actuação apurado não é especialmente longo.
Na verdade, tratou-se, essencialmente, de um mês de actuação, com actos menos intrusivos para o corpo das crianças, na sua maioria, com massagem da zona das mamas e genital, beijos na boca (fechada) e simulação de coito. Em apenas uma ocasião se sabe que o arguido introduziu um dedo na vagina de DD. A frequência não foi particularmente intensa, mas, naquele período, sucedeu, pelo menos, todos os fins-de-semana.
Sabe-se da presença da típica dinâmica de manipulação/ameaça e segredo, tudo
sucedendo a coberto do tecto da casa de morada de família; lugar onde as crianças deviam poder sentir-se totalmente seguras e protegidas, e não devassadas e expostas.
As consequências são, como é obvio, gravosas; DD e CC, desenvolveram sentimentos de insegurança e ansiedade que causam desequilíbrio emocional.
Viveram, em consequência da actuação dos arguidos, num ambiente de medo e ansiedade permanentes, que lhes provocou inquietação, insegurança, preocupação, revolta, tristeza e mágoa, que, felizmente, não adquiriram outra expressão, actual, na vida das jovens, mas ainda assim são relevantes.
Dir-se-ia, à luz do exposto, que, globalmente considerado, o grau de ilicitude é médio-alto, a suscitar idênticas exigências de prevenção geral e especial.
Sabe-se, noutra perspectiva, que os arguidos não têm antecedentes criminais; o que traduz uma tendencial maior sensibilidade ao desvalor contido pelas incriminações violadas, diminuindo as exigências de prevenção geral e especial.
Eventualmente, a baixa conscienciosidade e escrúpulos na aplicação de princípios morais, a fraca capacidade intelectual que atinge a capacidade de encontrar estratégias seguras, a precoce exposição a violência familiar no caso da arguida, fazendo-os accionando num patamar mais instintivo/primitivo, mitigará a sua culpa.
E, nessa medida, afigura-se que o grau de culpa é também médio-alto.
A inserção familiar, social e laboral, diminuem, por fim, as exigências de prevenção especial.
Não se registam quaisquer circunstâncias atenuantes, designadamente, que justifiquem uma atenuação especial da pena a aplicar à arguida.”
Acrescentado na parte respeitante ao cúmulo jurídico:
“Atentando nos factos, o que se salienta é uma actividade, dolosa, de ilicitude mediana/alta, no modo de execução, e homogénea, mas curta (cerca de um mês anos) e não frequente, que atinge, reiteradamente, o mesmo bem jurídico, sem despertar da consciência jurídica, suscitando elevadas exigências de prevenção geral.
Salienta-se, igualmente, o médio/alto grau da culpa; porque reflectido na baixa conscenciosidade na aplicação dos princípios morais, mas sem sinais de psicopatia, desvelando personalidades mal-formadas, com fraca força de vontade.
Não se demonstram circunstâncias atenuantes.
Tudo ponderado, sublinhando-se que o STJ tem adoptado a jurisprudência, na formação da pena única, de fazer acrescer à pena mais grave o produto de uma operação que consiste em comprimir a soma das restantes penas com factores variáveis, mas que se situam, normalmente, entre um terço e um sexto, lendo-se no Acórdão do STJ de 29.04.20107 que “só em casos verdadeiramente excepcionais se deve ultrapassar um terço da soma das restantes penas”, entende-se ser adequada a aplicação de uma pena única de onze anos e cinco meses de prisão (que não consente qualquer pena de substituição).”
Vejamos.
No que respeita ao quantum da pena única de prisão em apreço aplicada ao arguido/recorrente, teremos de reponderar a factualidade apurada, nomeadamente os factos relativos aos ilícitos criminais perpetrados, as condições pessoais do arguido e a sua personalidade, a gravidade do ilícito global perpetrado e a conexão entre os factos concorrentes.
Nessa avaliação da personalidade – unitária – do arguido não poderemos deixar de ponderar o conjunto dos factos, o ambiente em que decorreram (na residência conjunta), a sua conexão intrínseca, sendo todos cariz eminentemente sexual, o período de tempo durante o qual se verificaram, a condição de menor de cada uma das vítimas, o aproveitamento de uma situação de alguma dependência emocional destas relativamente à figura com que paterna, companheiro da mãe e coabitando a mesma habitação onde cuidava das menores, que o arguido representava, a coação que acabava por exercer sobre as ofendidas (cfr. 25. Ponto 25, No final de cada acto, o arguido dizia às crianças que não contassem nada a ninguém, senão algo de grave lhes podia acontecer ou podiam ter “azar”), todo um conjunto de circunstâncias que nos conduzem a concluir estarmos perante uma tendência para a prática deste tipo de ilícitos penais, uma verdadeira tara ou tendência criminosa, uma personalidade perversa, a que não poderá deixar de se atribuir, designadamente à pluralidade de crimes, um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.
Também será de ponderar o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do arguido, como exigência de prevenção especial de socialização.
O elevado grau de culpa com que o arguido atuou, não obstante o quociente de inteligência que apresenta, que, contrariamente ao alegado, foi ponderado na decisão recorrida quando da fixação da pena. Sendo também elevado, diria de proporções inqualificáveis, o grau de ilicitude dos factos, e o impacto causado na personalidade, privacidade e determinação sexual das vítimas.
As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração – que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da proteção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição – são muito elevadas, designadamente face ao tipo de crimes em questão e ao tempo durante o qual ocorreu a prática dos factos, e ainda ao facto de estarmos perante duas vítimas menores.
As necessidades de prevenção especial avaliam-se em função da necessidade de prevenção de reincidência, de dissuadir o delinquente da prática de outros ilícitos e da necessidade de se auto ressocializar.
Ora no presente caso, verificamos que o arguido praticou os crimes num período de cerca de um mês, que, tudo indica, só terá terminado porque as ofendidas acabaram por ter de divulgar a situação, por forma temerária, abusiva, coativa, valendo-se da fragilidade das vítimas, sem o mínimo respeito pela sua saúde, liberdade, privacidade e autodeterminação sexual, que de modo indelével condicionou, afetando as suas personalidades e auto estima, pelo que tal quadro de atuação se nos afigura não poder dever-se a uma mera ocasionalidade, mas, antes, a uma expressiva tendência criminosa da sua personalidade para a prática deste tipo de ilícitos – exigindo-se, pois, que se afaste a possibilidade de a pena única sofrer alguma moderação. Sendo manifesto que estamos perante um caso de tendência criminosa, não obstante não ter registados quaisquer confrontos com o sistema penal de justiça pela prática de crimes da mesma natureza,
Apresentando no período da prática dos factos uma desconformidade com os valores que subjazem e enformam a nossa sociedade, um desvalor, um grau de culpa, que não poder ser menosprezado, antes pelo contrário, em termos de valoração, que terá de se repercutir na medida da censura pessoal que lhe tem de ser feita, com reflexos na medida da pena.
Tendo em conta a imagem global do conjunto factual em apreciação, entende-se que a pena única aplicada, de 11 (onze) anos e 5 (cinco) meses de prisão, dentro da moldura legal aplicável supra referida, realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Mostrando-se, contrariamente ao afirmado pelo recorrente criteriosamente aplicada, proporcionada e equilibrada, tendo em conta a culpa do agente e todas as circunstâncias do caso.
(…)”.
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Âmbito do recurso
Dispõe o art. 412º, nº 1 do C. Processo Penal que, a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. As conclusões constituem, pois, o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso.
Consistindo as conclusões num resumo do pedido, portanto, numa síntese dos fundamentos do recurso levados ao corpo da motivação, entre aquelas [conclusões] e estes [fundamentos] deve existir congruência.
Deste modo, as questões que integram o corpo da motivação só podem ser conhecidas pelo tribunal ad quem se também se encontrarem sumariadas nas respectivas conclusões. Quando tal não acontece deve entender-se que o recorrente restringiu tacitamente o objecto do recurso.
Por outro lado, também não deve ser conhecida questão referida nas conclusões, que não tenha sido tratada no corpo da motivação (Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, Vol. 3, 2020, Universidade Católica Editora, pág. 335 e seguintes).
Assim, atentas as conclusões formuladas pelo recorrente, as questões a decidir no presente recurso, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, por ordem de precedência lógica, são:
- A nulidade decorrente da omissão da leitura das declarações para memória futura na audiência de julgamento;
- A não verificação da circunstância agravante prevista na alínea b) do nº 1 do art. 177º do C. Penal;
- A qualificação das condutas como crime de trato sucessivo;
- A excessiva medida da pena única de prisão;
- A substituição da pena de prisão.
Haverá ainda que conhecer, como questão prévia suscitada pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto deste Supremo Tribunal, a rejeição parcial do recurso, por irrecorribilidade do acórdão da Relação quanto a todas as questões que não respeitem à medida concreta da pena única de prisão.
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Questão prévia
Da rejeição parcial do recurso, por irrecorribilidade das questões submetidas ao conhecimento do tribunal ad quem, que não respeitem à medida da pena única
1. O princípio geral estabelecido no C. Processo Penal no que aos recursos respeita, é o da recorribilidade das decisões judiciais. Assim, dispõe o seu art. 399º que, [é] permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei.
As excepções ao princípio geral encontram-se, além de outros, enunciadas no art. 400º do C. Processo Penal que, com a epígrafe, «Decisões que não admitem recurso», estatui, na parte em que agora releva:
1 – Não é admissível recurso:
(…);
e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos, excepto no caso de decisão absolutória em 1ª instância;
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos;
(…).
Pois bem.
Como deixámos dito, o arguido e ora recorrente foi condenado em 1ª instância, em doze penas de 1 ano e 7 meses de prisão pela prática de outros tantos crimes de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171º, nº 1 e 177º, nº 1, b) do C. Penal, numa pena de 4 anos e 9 meses de prisão pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171º, nº 1 e 177º, nº 1, b) do C. Penal, e numa pena de 1 ano de prisão pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171º, nº 3, c) e 177º, nº 1, a) , b) e c) do C. Penal. Em cúmulo jurídico destas penas parcelares, foi o arguido condenado na pena única de 11 anos e 5 meses de prisão.
Por sua vez, o acórdão recorrido do Tribunal da Relação de Guimarães julgou improcedente o recurso interposto pelo arguido, confirmando integralmente a condenação da 1ª instância.
Porque estamos perante um acórdão condenatório proferido, em recurso, pela relação, em que as penas parcelares confirmadas por esta são todas inferiores a 5 anos de prisão, delas, individualmente consideradas, atento o disposto nas transcritas alíneas e) e f), conjugadas com o disposto no art. 432º, nº 1, b) do C. Processo Penal, não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.
Trata-se do instituto da dupla conforme condenatória, que impede o recurso do acórdão da relação para o Supremo Tribunal de Justiça, fundado na constatação de que a concordância de duas instâncias quanto ao objecto do processo permite presumir o acerto da decisão, quando esteja em causa a aplicação de penas de prisão de pequena e média gravidade.
Deste modo, verificada a dupla conforme total, fica subtraída ao conhecimento do Supremo Tribunal de Justiça, toda a matéria relativa aos crimes e respectivas penas não superiores a 8 anos de prisão, irrecorribilidade que abrange, igualmente, todas as questões, constitucionais, processuais e substantivas, a eles referentes (acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Setembro de 2023, processo nº 440/20.9PBBRR.L1.S1, de 10 de Janeiro de 2023, processo nº 4153/16.8JAPRT.G3.S1, de 20 de Outubro de 2021, processo nº 528/19.9GCFAR.E1.S1, de 6 de Maio de 2021, processo nº 588/15.1T9STR.E1.S1, de 14 de Outubro de 2020, processo nº 74/17.5JACBR.C1.S1 e de 19 de Junho de 2019, processo nº 881/16.6JAPRT-A.P1.S1, in www.dgsi.pt).
Já não assim, face ao disposto na transcrita alínea f), relativamente à pena única fixada, precisamente porque superior a 8 anos de prisão, sendo, nesta parte, admissível o recurso (acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 8 de Novembro de 2023, processo nº 382/19.0PAALM.L1.S1, de 6 de Maio de 2020, processo nº 86/17.9T9VFR.P1.S1 e de 11 de Janeiro de 2012, processo nº 158/08.0SVLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt).
Em suma, a alínea e) do nº 1 do art. 400º do C. Processo Penal estabelece a irrecorribilidade das decisões das relações que apliquem pena de prisão não superior a 5 anos, e a alínea f) do mesmo número estabelece (a contrario) a recorribilidade dos acórdãos das relações que confirmem decisão anterior que tenha aplicado pena de prisão superior a 8 anos. Assim, e como se escreveu no acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2021, supra, identificado, sabendo que, ainda que a pena única seja superior a 8 anos de prisão, se analisa a recorribilidade do acórdão relativamente a cada crime individualmente considerado, necessariamente temos que concluir não ser admissível o recurso das condenações relativas a cada crime do Tribunal da Relação, quando seja aplicada pena não superior a 5 anos de prisão, e das condenações em pena de prisão superiores a 5 anos de prisão e não superiores a 8 anos de prisão, quando haja conformidade com o decidido na 1.ª instância.
In casu, como vimos, o arguido foi condenado, em 1ª instância, em treze penas de prisão, todas elas inferiores a 5 anos [doze penas de 1 ano e 7 meses de prisão e uma pena de 4 anos e 9 meses de prisão], condenação integralmente confirmada pelo Tribunal da Relação de Guimarães pelo que, o acórdão recorrido não é recorrível relativamente a qualquer dos crimes, individualmente considerado, por cuja prática foi condenado nos autos.
Nesta decorrência, a invocada nulidade por omissão da leitura em audiência de julgamento das declarações para memória futura, a invocada não verificação da circunstância agravante prevista na alínea b) do nº 1 do art. 177º do C. Penal e a invocada qualificação das condutas como crime de trato sucessivo, porque questões relativas aos crimes individualmente considerados, não podem ser conhecidas pelo Supremo Tribunal de Justiça.
Assim, nos termos do disposto nos arts. 400º, nº 1, e) e f), 414º, nºs 2 e 3, 420º, nº 1, b) e 432º, nº 1, b), todos do C. Processo Penal, deve o recurso ser rejeitado, nesta parte, por inadmissibilidade legal.
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Da excessiva medida da pena única de prisão
2. Alega o arguido – conclusões v). z) e cc) a gg) – que a decisão do tribunal a quo foi injustificadamente severa, quer por ser primário, quer por não ter valorado devidamente as suas condições pessoais e a sua conduta, anterior e posterior aos factos, que revela instabilidade emocional, ansiedade fóbica, depressão, dificuldade no controlo das emoções, obsessões, compulsões e pensamento paranoide com hostilidade, que conduzem a sentimentos de inadequação pessoal, inferioridade, timidez e isolamento interpessoal, que tem um quociente de inteligência inferior à média o que, não limitando a sua rotina diária, perturba a resolução de problemas e a gestão emocional, tudo isto conduzindo, face à factualidade apurada, a uma pena única não superior a três anos de prisão, por ser ajustada às necessidades de prevenção e não exceder a sua culpa.
No corpo da motivação o recorrente, para além das referências doutrinárias e jurisprudenciais feitas a respeito do critério da determinação da medida da pena previsto no art. 71º do C. Penal, nenhum outro argumento apresentou que vá além do que fez constar das conclusões formuladas, anotando-se apenas a circunstância de, aqui, e contrariamente ao que fez constar da conclusão ff), entende adequada uma pena única não superior a quatro anos de prisão.
Como se vê, o recorrente sindica as consequências jurídicas da sua conduta, questionando o acerto da medida da pena única de prisão que lhe foi imposta, que considera excessiva, remetendo-nos para a problemática da determinação da pena em caso de concurso de crimes.
a. O art. 77º do C. Penal, com a epígrafe «Regras da punição do concurso», dispõe na 1ª parte do seu nº 1 que, [q]uando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena.
Assim, é pressuposto da aplicação deste critério especial de determinação da medida da pena que o agente tenha praticado uma pluralidade de crimes constitutiva de um concurso efectivo – real ou ideal, homogéneo ou heterogéneo –, antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles, distinguindo este último aspecto os casos de concurso dos casos de reincidência.
Verificado este pressuposto, há lugar à aplicação do critério especial de determinação da medida da pena previsto no nº 2 do art. 77º do C. Penal, nos termos do qual, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limites mínimos a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
A lei, afastando um sistema da acumulação material de penas, optou pela instituição de um sistema de pena conjunta, resultante de um princípio de cúmulo jurídico (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Aequitas/Editorial Notícias, pág. 283 e seguintes e Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, 2013, Coimbra Editora, pág. 56 e seguintes).
O procedimento a observar na determinação da medida concreta da pena única engloba sucessivos passos. Assim:
- Em primeiro lugar, há que determinar a medida concreta da pena de cada crime que integra o concurso, em conformidade com o critério geral previsto no art. 71º do C. Penal;
- Depois, há que fixar a moldura penal do concurso, nos termos estabelecidos no nº 2 do art.77º do C. Penal;
- Em terceiro lugar – traduzindo a real operação da concretização da pena única –, há que determinar a medida concreta da pena conjunta, dentro dos limites da moldura penal aplicável ao concurso, em função dos critérios gerais da determinação da medida da pena – culpa e prevenção – fixados no art. 71º do C. Penal, e do critério especial previsto no art. 77º, nº 1, parte final do mesmo código – a consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente;
- A derradeira tarefa – que pode ser eventual – versa a substituição da pena conjunta por pena de substituição, de acordo com o critério geral de escolha da pena, previsto no art. 70º do C. Penal, quando disso seja caso.
A ponderação conjunta dos factos e da personalidade do agente, enquanto factor estruturante do critério especial de determinação da pena conjunta, recomenda uma explicação sucinta.
O conjunto dos factos indicará a gravidade do ilícito global praticado – sendo particularmente relevante, para a sua fixação, a conexão existente entre os factos integrantes do concurso –, enquanto a avaliação da personalidade unitária do agente permitirá aferir se o conjunto dos factos integra uma tendência desvaliosa da personalidade ou se, pelo contrário, apenas traduz uma pluriocasionalidade sem origem na personalidade, sendo que, só no primeiro caso, o concurso de crimes deverá ter um efeito agravante. Neste âmbito é igualmente importante a análise do efeito previsível da pena sobre a conduta futura do agente (Figueiredo Dias, op. cit., pág. 290 e seguintes).
Em síntese, e como se pode ler no acórdão deste Supremo Tribunal de 27 de Fevereiro de 2013 (processo nº 455/08.5GDPTM, in www.dgsi.pt), «[f]undamental na formação da pena do concurso é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação desse espaço de vida com a personalidade.».
b. O arguido foi condenado em 1ª instância, com confirmação pelo acórdão recorrido do Tribunal da Relação de Guimarães, nos seguintes termos:
- Pela prática de três crimes de abuso sexual de crianças agravado p. e p. pelos arts. 171º, nº 1 e 177º, nº 1, b), ambos do C. Penal [ofendida CC], na pena de 1 ano e 7 meses de prisão e nas penas acessórias de proibição de assumir a confiança de menor e de inibição do exercício de responsabilidades parentais pelo período de 5 anos , por cada um;
- Pela prática de três crimes de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171º, nº 1 e 177º, nº 1, b), ambos do C. Penal [ofendida DD], na pena de 1 ano e 7 meses de prisão e nas penas acessórias de proibição de assumir a confiança de menor e de inibição do exercício de responsabilidades parentais pelo período de 5 anos, por cada um;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171º, nº 1 e 177º, nº 1, b), ambos do C. Penal [ofendida CC], na pena de 1 ano e 7 meses de prisão e nas penas acessórias de proibição de assumir a confiança de menor e de inibição do exercício de responsabilidades parentais pelo período de 5 anos;
- Pela prática de cinco crimes de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171º, n.º 1 e 177º, nº 1, b), ambos do C. Penal [ofendida DD], na pena de 1 ano e 7 meses de prisão e nas penas acessórias de proibição de assumir a confiança de menor e de inibição do exercício de responsabilidades parentais pelo período de 5 anos, por cada um;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171º, nº 2 e 177º, nº 1, b), ambos do C. Penal [ofendida DD], na pena de 4 anos e 9 meses de prisão e nas penas acessórias de proibição de assumir a confiança de menor e de inibição do exercício de responsabilidades parentais pelo período de 5 anos;
- Pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171º, nº 3, c) e 177º, nº 1, a), b) e c), ambos do C. Penal, na pena de 12 meses de prisão e nas penas acessórias de proibição de assumir a confiança de menor e de inibição do exercício de responsabilidades parentais pelo período de 5 anos;
- Em cúmulo jurídico, foi condenado na pena única de 11 anos e 5 meses de prisão, na pena acessória única de proibição de assumir a confiança de menor pelo período de 8 anos e na pena acessória única de inibição do exercício de responsabilidades parentais pelo período de 8 anos.
A moldura penal abstracta aplicável ao concurso de crimes, atento o disposto no art. 77º, nº 2 do C. Penal é pois, no que à pena principal respeita [e só esta está em causa no recurso] a de 4 anos e 9 meses de prisão a 24 anos e 9 meses de prisão.
Daqui decorre, desde logo, a inviabilidade da pretensão do arguido, em ver reduzida a pena única de prisão para um quantum não superior a três anos [ou não superior a quatro anos], por ser inferior ao limite mínimo da moldura penal aplicável.
Quanto ao mais.
i) O acórdão recorrido, tendo por base a moldura penal abstracta de 4 anos e 9 meses de prisão a 24 anos e 9 meses de prisão, confirmou a pena única fixada pela 1ª instância, de 11 anos e 5 meses de prisão, situada, portanto, ligeiramente acima do ponto intermédio entre um quarto e metade da referida moldura.
Para tanto, o acórdão recorrido ponderou como segue:
«No que respeita ao quantum da pena única de prisão em apreço aplicada ao arguido/recorrente, teremos de reponderar a factualidade apurada, nomeadamente os factos relativos aos ilícitos criminais perpetrados, as condições pessoais do arguido e a sua personalidade, a gravidade do ilícito global perpetrado e a conexão entre os factos concorrentes.
Nessa avaliação da personalidade – unitária – do arguido não poderemos deixar de ponderar o conjunto dos factos, o ambiente em que decorreram (na residência conjunta), a sua conexão intrínseca, sendo todos cariz eminentemente sexual, o período de tempo durante o qual se verificaram, a condição de menor de cada uma das vítimas, o aproveitamento de uma situação de alguma dependência emocional destas relativamente à figura com que paterna, companheiro da mãe e coabitando a mesma habitação onde cuidava das menores, que o arguido representava, a coação que acabava por exercer sobre as ofendidas (cfr. 25. Ponto 25, No final de cada acto, o arguido dizia às crianças que não contassem nada a ninguém, senão algo de grave lhes podia acontecer ou podiam ter “azar”), todo um conjunto de circunstâncias que nos conduzem a concluir estarmos perante uma tendência para a prática deste tipo de ilícitos penais, uma verdadeira tara ou tendência criminosa, uma personalidade perversa, a que não poderá deixar de se atribuir, designadamente à pluralidade de crimes, um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.
Também será de ponderar o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do arguido, como exigência de prevenção especial de socialização.
O elevado grau de culpa com que o arguido atuou, não obstante o quociente de inteligência que apresenta, que, contrariamente ao alegado, foi ponderado na decisão recorrida quando da fixação da pena. Sendo também elevado, diria de proporções inqualificáveis, o grau de ilicitude dos factos, e o impacto causado na personalidade, privacidade e determinação sexual das vítimas.
As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração – que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da proteção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição – são muito elevadas, designadamente face ao tipo de crimes em questão e ao tempo durante o qual ocorreu a prática dos factos, e ainda ao facto de estarmos perante duas vítimas menores.
As necessidades de prevenção especial avaliam-se em função da necessidade de prevenção de reincidência, de dissuadir o delinquente da prática de outros ilícitos e da necessidade de se auto ressocializar.
Ora no presente caso, verificamos que o arguido praticou os crimes num período de cerca de um mês, que, tudo indica, só terá terminado porque as ofendidas acabaram por ter de divulgar a situação, por forma temerária, abusiva, coativa, valendo-se da fragilidade das vítimas, sem o mínimo respeito pela sua saúde, liberdade, privacidade e autodeterminação sexual, que de modo indelével condicionou, afetando as suas personalidades e auto estima, pelo que tal quadro de atuação se nos afigura não poder dever-se a uma mera ocasionalidade, mas, antes, a uma expressiva tendência criminosa da sua personalidade para a prática deste tipo de ilícitos – exigindo-se, pois, que se afaste a possibilidade de a pena única sofrer alguma moderação. Sendo manifesto que estamos perante um caso de tendência criminosa, não obstante não ter registados quaisquer confrontos com o sistema penal de justiça pela prática de crimes da mesma natureza,
Apresentando no período da prática dos factos uma desconformidade com os valores que subjazem e enformam a nossa sociedade, um desvalor, um grau de culpa, que não poder ser menosprezado, antes pelo contrário, em termos de valoração, que terá de se repercutir na medida da censura pessoal que lhe tem de ser feita, com reflexos na medida da pena.
Tendo em conta a imagem global do conjunto factual em apreciação, entende-se que a pena única aplicada, de 11 (onze) anos e 5 (cinco) meses de prisão, dentro da moldura legal aplicável supra referida, realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Mostrando-se, contrariamente ao afirmado pelo recorrente criteriosamente aplicada, proporcionada e equilibrada, tendo em conta a culpa do agente e todas as circunstâncias do caso.».
Cumpre notar que o recorrente repete, quase ipsis verbis, as conclusões que, quanto a esta questão, formulou no recurso que interpôs da decisão da 1ª instância para o Tribunal da Relação de Guimarães [terminando o presente recurso com a conclusão qq) que tem o seguinte teor «Assim se espera, venerandos Desembargadores, por ser de JUSTIÇA!!!»]. E em ambos os recursos, sindicando apenas a medida concreta da pena única de prisão, invocou, para o efeito, o critério legal previsto no art. 71º do C. Penal.
Uma vez que os factores enunciados neste artigo, globalmente considerados, podem constituir [apenas] guia para a concretização da medida da pena única, tendo esta sido mantida nas duas instâncias, e tendo o recorrente alegado que o tribunal a quo foi injustificadamente severo pois não tem antecedentes criminais e não levou em conta as suas condições pessoais nem a sua conduta anterior e posterior aos factos, vejamos então se assim foi.
Resulta da conclusão z, que transcreve um segmento do acórdão da 1ª instância que este tribunal considerou que a inexistência de antecedentes criminais traduz uma tendencial maior sensibilidade ao desvalor contido pelas incriminações violadas, diminuindo as exigências de prevenção geral e especial, como também considerou que a baixa consciência e escrúpulos na aplicação de princípios morais, a fraca capacidade intelectual que atinge a capacidade de encontrar estratégias seguras, fazendo-o actuar num nível mais instintivo/primitivo, mitigará a sua culpa e ainda que, a inserção familiar, social e laboral, diminuem, por fim, as exigências de prevenção especial.
É certo que não é feita referência a instabilidade emocional [ansiedade fóbica, depressão, dificuldade de controlo emocional com obsessões, compulsões e pensamento paranoide com hostilidade], que conduzem a sentimentos de inadequação pessoal, inferioridade, timidez e isolamento, mas não resulta da matéria de facto provada que a instabilidade emocional do recorrente tenha, de alguma forma, determinado o seu comportamento criminoso, bem pelo contrário.
Finalmente, não se lobriga o sentido de não ter sido considerada a conduta posterior aos factos, pois, com relevo, e para além dos relativos às condições socias, mais nenhuns constam da factualidade provada.
Em suma, o tribunal considerou, efectivamente, os factos elencados pelo recorrente, como relevantes. Se, como é entendimento deste, não lhes atribuiu, como era devido, o grau atenuativo capaz de conduzir a uma pena única menos severa [3 ou 4 anos de prisão, conforme já referido], é o que passaremos a verificar.
O acórdão recorrido, por sua vez, depois de afirmar a necessidade de reponderar a factualidade apurada, nomeadamente os factos relativos aos ilícitos criminais perpetrados, as condições pessoais do arguido e a sua personalidade, a gravidade do ilícito global perpetrado e a conexão entre os factos concorrentes, ponderou o conjunto dos factos, o ambiente doméstico em que ocorreram, a sua natureza sexual, o tempo em que decorreram, a condição de menor das vítimas, o aproveitamento da situação de dependência emocional das vítimas por ser o arguido companheiro da sua mãe, a coacção exercida sobre as vítimas, e concluiu pela existência de uma tara ou tendência criminosa, imanente de uma personalidade perversa, devendo a pluralidade de crimes praticados ter efeito agravante da determinação da pena conjunta.
Considerou também que o arguido, apesar do coeficiente de inteligência inferior à média que apresenta, actuou com grau de culpa elevado, como também elevado foi o grau de ilicitude dos factos e o impacto causado na personalidade, privacidade e autodeterminação sexual das vítimas. Considerou ainda serem muito elevadas as necessidades de prevenção geral positiva portanto, a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da proteção de bens jurídicos, e quanto às necessidades de prevenção especial, realçou que o arguido praticou os factos de forma temerária, abusiva e coactiva, valendo-se da fragilidade das vítimas, sem qualquer respeito pelos seus direitos de personalidade, revelando uma personalidade tendencialmente criminosa, ainda que não tenha antecedentes por crimes de natureza sexual.
E assim, entendeu, face ao desvalor dos factos e ao grau de culpa, que a censura comunitária a exercer deverá reflectir-se na medida da pena, arredando a possibilidade de esta sofrer alguma moderação.
Pois bem.
Ainda que as condutas do recorrente se tenham limitado a um hiato temporal relativamente pequeno, abrangendo o mês de Dezembro de 2017 até ao Natal, elas encerram a prática de catorze crimes de abuso sexual de crianças agravado – doze, p. e p. pelos arts. 171º, nº 1 e 177º, nº 1, b) do C. Penal, um, p. e p. pelos arts. 171º, nº 2 e 177º, nº 1, b) do C. Penal, e um, p. e p. pelos arts. 171º, nº 3, c) e 177º, nº 1, a), b) e c) do C. Penal –, tendo quatro por ofendida, a menor de 13 anos, CC, e tendo oito por ofendida, a menor de 12 anos, DD. Não estamos, pois, perante uma actuação pontual, tendo todos os crimes sido executados na habitação comum a arguido e vítimas, circunstância que, conjuntamente com a expectável ‘subordinação’ das menores ao arguido, enquanto companheiro da mãe, e à anuência e comparticipação desta em tais comportamentos, facilitou o cometimento dos ilícitos típicos.
Estando em causa crimes de abuso sexual de crianças agravado, eles revestiram distintos níveis de ilicitude, em razão do grau de intrusão do acto na intimidade da vítima, com claro reflexo nas penas concretas respectivas. Com efeito, uma conduta não implicou contacto físico entre arguido(s) e ofendida, outra, implicou contacto físico com introdução vaginal de um dedo e as restantes implicaram contacto físico com massagem de partes erógenas das vítimas.
Assim, sendo evidente a conexão próxima existente entre os crimes em concurso, tudo aponta para uma gravidade do ilícito global de grau médio/elevado.
No que à personalidade unitária do recorrente respeita, a repetição da conduta, ainda que num relativamente curto período temporal, e com aproveitamento de um novo circunstancialismo [o início da coabitação com a co-arguida e as ofendidas, e a anuência e colaboração da primeira] e a não manifestação, por qualquer meio, de interiorização do desvalor das condutas praticadas, revelam traços de uma personalidade desvaliosa, desestruturada, contrária ao direito e aos valores comunitários que este tutela, sem limites eficazes para o controlo eficaz dos seus impulsos.
Em todo o caso, sempre com ressalva do respeito devidos por diversa opinião, não cremos que possa concluir-se, com a necessária certeza, pela existência de uma carreira criminosa, que radique nos apontados traços de personalidade.
São, evidentemente, muito elevadas as exigências de prevenção geral, quer pela frequência com que o crime de abuso sexual de menores vem sendo praticado, quer pelo enorme alarme social que origina, quer pela repugnância que causa na consciência colectiva, e são notórias as exigências de prevenção especial de socialização, considerando os traços de personalidade do recorrente e a não assunção da culpa, o que impõe uma resposta severa mas sempre proporcionada, do sistema de justiça.
Assim, atenta a moldura penal abstracta aplicável, considerando a gravidade do ilícito global e a personalidade unitária do arguido nos termos que se deixaram referidos, entendemos que a pena única a aplicar, não obstante as referidas exigências de prevenção, comporta ainda um abrandamento, sem que, por esta via, aliene o seu fim primeiro, a protecção dos bens jurídicos, repondo a confiança da comunidade na manutenção e validade das normas violadas, considerando-se mais adequada e proporcional, e plenamente suportada pela medida da culpa, uma pena única mais aproximada do primeiro quarto daquela moldura, que assim se fixa em 9 anos de prisão.
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III. DECISÃO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes que constituem este coletivo da 5.ª Secção Criminal, em conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, decidem:
A) Rejeitar o recurso, por inadmissibilidade legal, na parte relativa às questões da nulidade por omissão da leitura em audiência de julgamento das declarações para memória futura, da não verificação da circunstância agravante prevista na alínea b) do nº 1 do art. 177º do C. Penal e da qualificação das condutas como crime de trato sucessivo.
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B) Revogar o acórdão recorrido, na parte em que confirmou a pena única de 11(onze) anos e 5 (cinco) meses de prisão aplicada ao arguido EE.
C) Condenar o arguido EE na pena única de 9 (nove) anos de prisão.
D) Confirmar, quanto ano mais, o acórdão recorrido.
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E) Recurso sem tributação, atenta a sua parcial procedência (art. 513º, nº do C. Processo Penal, a contrario).
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(O acórdão foi processado em computador pelo relator e integralmente revisto e assinado pelos signatários, nos termos do art. 94º, nº 2 do C. Processo Penal).
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Lisboa, 29 de Janeiro de 2025
Vasques Osório (Relator)
António Latas (1º Adjunto)
Celso Manata (2º Adjunto)