| 37/20.3YFLSB |  |
ATO ADMINISTRATIVO
IMPARCIALIDADE
DISCRICIONARIEDADE
GRADUAÇÃO
VIOLAÇÃO DE LEI
FUNDAMENTAÇÃO
PARECER
JÚRI
AVALIAÇÃO CURRICULAR
DESVIO DE PODER
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
ERRO
I - O art. 51.º, n.º 3, do CPTA estabelece que (com exceção das hipóteses previstas logo no seu início) o facto de não se ter impugnado qualquer ato administrativo procedimental — é dizer, qualquer ato administrativo com eficácia externa localizado no início ou no seio de um procedimento administrativo—não impede o interessado de impugnar o ato administrativo final com fundamento nas ilegalidades que afetavam aquelas decisões anteriores.
II – As questões suscitas pelo autor que se prendem com a constituição da secção de contencioso do STJ e sua competência para conhecer das ações de impugnação jurisdicional de normas ou atos administrativos do CSM são já conhecidas da jurisprudência nacional e até do TEDH, onde, em suma, se tem decidido o seguinte:
— O Presidente do STJ não integra a secção de contencioso;
— O Presidente do STJ não emite instruções ou outras formas de influência ou condicionamento dos juízes que compõem tal secção;
— Não existem fundamentos que levem a crer que a duplicidade de funções do Presidente coloquem objetivamente em causa a independência e a imparcialidade do Tribunal;
— A nomeação dos juízes que compõem a secção de contencioso do STJ «obedece a um critério objetivo e estritamente vinculado - deve ser escolhido um juiz de cada uma das […] secções, tendo em conta a respetiva antiguidade [sendo os] nomeados […] os juízes mais antigos de cada uma das secções», não existindo, assim «qualquer espaço para uma escolha pessoal».
III - O caso dos autos, em que está em causa um procedimento concursal para acesso ao STJ, situa-se precisamente na confluência dos campos privilegiados da discricionariedade administrativa lato sensu: na densificação e concretização dos critérios e métodos de seleção previstos no art. 52.º do EMJ, há que reconhecer alguma latitude no preenchimento de conceitos indeterminados, bem como competência normativa (regulamentar) ao CSM; e, posteriormente, na apreciação dos curricula dos candidatos opositores, sua graduação e avaliação, é inegável que assiste à entidade demandada, quer margem de livre apreciação, quer prerrogativas de avaliação.
IV - Numa situação como a dos autos, é sobre o autor que impende o ónus probandi quanto ao acerto dos pressupostos da atuação da entidade demandada e quanto à verificação de cada um dos aspetos de suposta desconformidade jurídica do(s) ato(s) impugnado(s).
V - O vício de violação de lei ocorre quando é efetuada uma interpretação errónea da lei, aplicando-a à realidade a que não devia ser aplicada ou deixando-a de aplicar à realidade que devia ser aplicada.
VI - Decorre da conjugação do disposto nos arts. 50.º, 51.º e 52.º do EMJ que o acesso ao STJ se faz mediante concurso curricular, cujos parâmetros essenciais decorrem da lei.
VII - No que tange, por conseguinte, aos critérios de graduação do acesso ao STJ, porque se encontram fixados no art. 52.º, n.º 1, do EMJ, não existe qualquer poder discricionário do CSM.
VIII - No entanto, dos preceitos normativos aludidos não consta um comando preciso e injuntivo quanto ao peso relativo de cada um dos fatores na avaliação e graduação dos candidatos. Assim como também não se vislumbra qualquer alusão ao caráter acessório de qualquer deles (nenhum pode ser liminarmente dispensado, portanto), nem tampouco se assume a caracterização de um/ns como essencial/ais e de outro(s) como complementar(es), contrariamente ao que parece propor o autor.
IX - Não há, pois, qualquer estabelecimento de um critério de equalização absoluta dos critérios entre si, nem, ao invés, de necessária sobreposição (ou correspetiva subalternização) de um dos critérios em relação a outro; essa ponderação é deixada totalmente ao critério da autoridade administrativa a quem incumbe lançar o procedimento, ou seja, a entidade demandada, que poderá com discricionariedade estabelecer uma diversidade de ponderações, favorecendo um/ns critério(s) em detrimento de outro(s), conquanto não se exima de os apreciar a todos.
X - Também não se divisa em qualquer dos preceitos normativos citados um comando preciso quanto à forma como se podem estruturar cada um dos critérios em subcritérios que possam estratificar, densificar e concretizar parâmetros objetivos de apuramento desses valores.
XI - Na falta desses comandos, cabe «[...] esta indispensável tarefa de densificação e objetivação dos critérios e parâmetros legais de aferição do mérito [ao CSM, devendo ser nomeadamente] aprofundada pelo aviso que determinou a abertura do concurso, onde o Plenário do CSM estabele[ça], nomeadamente, o sistema de classificação dos candidatos - definindo certas balizas numéricas para quantificar a aferição dos parâmetros relevantes para a avaliação curricular [...]»
XII - Se assim é com referência a qualquer um dos critérios aludidos nas als. a) a g) do n.º 1 do art. 52.º do EMJ, por maioria de razão se terá de entender com referência ao critério da al. f) do mesmo preceito.
XIII - Dos autos resulta que, cotejando o apurado no processo administrativo instrutor (nomeadamente, da nota curricular do autor, dos documentos juntos ao procedimento e comprovado pelo debatido durante a defesa pública de currículo), bem como do próprio teor do ato impugnado, o desempenho de funções pelo autor no Tribunal de Contas foi tido em consideração pelo Júri.
XIV - Relativamente à falta de ponderação das funções que o autor desempenhou/desempenha …, consta do Parecer do Júri que a mesma foi tida em consideração, não sendo exigível que aí constasse a alusão «….… [...] mandato 20…/20… e mandato 20…/20…», em vez de «… [...] entre 20… e 20…», por se tratar de uma mera precisão.
XV - Na densificação do subcritério ii) o que releva são os critérios que a entidade demandada, no exercício da discricionariedade, fez constar do subfactor ii) do fator f) do Aviso de abertura do 16.º CCASTJ, e não os que o autor reputa como devidos, porque esta se encontra fundamentada em critérios não definidos no Aviso para valorizar os seus trabalhos, ignorando-se os critérios previamente estabelecidos.
XVI - Quanto ao alegado erro de enunciação dos trabalhos por si apresentados, importa dizer que o Parecer não tem de se consubstanciar numa cópia exata de todos os documentos que fazem parte do processo administrativo, podendo bastar-se com uma enunciação de alguns aspetos que se decidiu evidenciar, sendo que o que releva para a formação da convicção do Júri não é a forma como os mesmos se encontram enunciados no Parecer, mas sim o conteúdo dos mesmos.
XVII - Quanto ao alegado erro de ponderação ou sequer contrariedade na fundamentação, importa referir que dos autos resulta ter o Parecer do júri procedido a uma avaliação de todos os critérios a considerar, e em conformidade com a experiência, conhecimentos científicos e/ou técnicos do Júri; assim o júri exprimiu a sua livre apreciação em como a globalidade dos trabalhos apresentados pelo autor revelava muito boa qualidade, não existindo, por conseguinte, qualquer vício de contradição entre os fundamentos e a decisão.
XVIII - Dos autos resulta que não corresponde à verdade que o concorrente graduado em …º lugar tenha visto serem-lhe duplamente considerados os trabalhos apresentados nas als. d) e f) ii).
XIX - Como consta dos autos tal formação foi tida em conta na letra do Parecer do Júri, assim como foi realizada a apreciação desta formação conforme consta da nota curricular e dos documentos juntos ao processo administrativo.
XX - Tal formação não deveria ter sido tida em conta no fator da al. e) porque o autor não logrou comprovar, nomeadamente, pela junção da carta de curso, diploma ou certidão emitida por Universidade credenciada a obtenção do título de … em Direito.
XXI - A mera alusão à intervenção do concorrente como moderador, numa leitura holística da deliberação impugnada, permite depreender que, sendo essa alusão isolada e descaracterizada (isto é, sem a densidade suficiente que permitisse sequer aferir quais as matérias tratadas em tais eventos, qual o interesse das matérias e qual o mérito científico das mesmas), não foi aquela atividade considerada.
XXII - A mera alusão em si mesma não permite concluir ter sido essa circunstância tida em consideração na pontuação atribuída àquele candidato.
XXIII - Uma leitura integral do relatório Final, acolhido pela deliberação impugnada, permite surpreender que todas as formações que o autor alega e cuja menção o autor alega ter sido omitida no relatório foram efetivamente consignadas no relatório, pelo que se conclui que todos os elementos que o autor diz que não foram tidos em conta constam efetivamente transcritos no Parecer do Júri.
XXIV - O que releva para a formação da convicção do Júri, conforme consta também do Parecer, é a «discussão e análise pormenorizadas dos currículos dos concorrentes, dos trabalhos apresentados e dos documentos de trabalho».
XXV - Não é, em bom rigor, exigível que o Parecer detenha todos os conteúdos que suportaram a decisão, mas apenas o relevo de determinados aspetos.
XXVI - No que se prende relativamente ao número de trabalhos apresentados pelos concorrentes, nada impede que estes apresentem o número de trabalhos que entenderem, simplesmente, como resultava cristalinamente do Aviso de abertura do … CCASTJ e do próprio Parecer do Júri, apesar da possibilidade de apresentação do número superior, apenas seriam considerados 3 trabalhos.
XXVII - O autor baseia-se em critérios não definidos no Aviso para desvalorizar as notações atribuídas a outros concorrentes.
XXVIII - Não compete a este tribunal sindicar o mérito ou o juízo acerca da qualidade técnica dos trabalhos apresentados pelos concorrentes, porque envolve um juízo inserido na discricionariedade técnica, alheio a critérios injuntivos sindicáveis jurisdicionalmente.
XXIX - Valem aqui as orientações já definidas por este STJ, em anteriores arestos: «num concurso com a magnitude e abrangência daquele sobre o qual nos debruçamos não há possibilidade de fazer a ponderação/ fundamentação sobre cada concorrente isoladamente, mas a ponderação relativa entre os vários concorrentes que se situem dentro dum patamar, que muito dificilmente pode ser de igualdade, mas de aproximação. Neste âmbito terá que funcionar forçosamente alguma discricionariedade subjetivada, donde se possa retirar a razão porque o decisor se inclinou mais por um ou outro ponto.» Plasmados os méritos e deméritos de cada um, a justificação do resultado parcial/final da valorização entre candidatos de "muito boa qualidade " colocados dentro do mesmo patamar e que determina a variação milimétrica da pontuação, terá que decorrer forçosamente dentro de uma margem subjetiva mínima de apreciação, do Júri e do CSM, difícil ou mesmo impossível de ser alcançada por qualquer destinatário. Por isso já se defendeu que não cabe ao STJ sindicar o juízo valorativo formulado pelo CSM, a menos que enferme de erro manifesto ou se os critérios de avaliação forem ostensivamente desajustados, o que não é visível no caso.» […] » Relativamente a deliberações do CSM para graduação de concorrentes ao STJ cumpre o dever de fundamentação, a explanação do iter seguido para a determinação classificativa.» Nestes casos, mostra-se respeitado o dever de fundamentação, tal como o deixamos caracterizado supra, com afixação discriminada e objetivada dos dotes de cada candidato.»
XXX - A deliberação impugnada (que acolheu o relatório Final do Júri), reproduzida em 4) do probatório e com trechos revisitados supra, a propósito do vício de violação de lei (cf. pontos 2.4., 2.5. e 2.6.), quer no que se reporta às considerações preliminares, quer na apreciação concreta da candidatura do demandante, não apresenta qualquer insuficiência de fundamentação.
XXXI - A fundamentação expedida no Parecer do Júri, quer na parte inicial das considerações gerais das páginas 8 a 17, quer do que decorre em especial sobre cada concorrente, é suficiente, inteligível e congruente, não decorrendo dela qualquer erro, contrariedade, insuficiência ou obscuridade, já que do ato impugnado constam os concretos fundamentos, quer de facto, quer de direito, em que se estribou a intimação.
XXXII - É o próprio EMJ, na sua versão atual, quem confere ao Júri do CCASTJ uma relevância e autonomia que outrora não atribuía, nomeadamente, na anterior redação do art. 52.º do EMJ.
XXXIII - Deste regime decorre uma especial valoração ao papel do Júri e a consolidação do seu reconhecimento como órgão especializado e funcionalmente vocacionado para emitir uma opinião fundamentada, que viria a servir para fundamentar o ato administrativo final.
XXXIV - Nenhuma disposição no EMJ estipula, consagra ou exige, pois, que os curricula dos candidatos opositores ao CCASTJ sejam apreciados pelo CSM. O que se exige no EMJ é que tais currículos são necessariamente distribuídos pelo Júri do concurso, o órgão colegial a quem se encontra cometida a função de realizar a avaliação curricular — mas não necessariamente também pelos membros do Plenário.
XXXV - Encontra-se assim previamente definido quer na Lei, quer no Aviso de abertura do … CCASTJ, que os elementos curriculares dos concorrentes seriam distribuídos pelos elementos do Júri (ponto 16) do Aviso) e que a avaliação curricular seria realizada por este órgão (art. 52.º, n. os 1 e 2, do EMJ e pontos 15) 18) e 19) do Aviso).
XXXVI - Tal avaliação curricular seria expressa em Parecer final que seria submetido à aprovação do Plenário (pontos 19) e 22) do Aviso) que, se entendesse acolhê-lo, remeter-se-ia para a fundamentação nele expressa – art. 153.º do CPA.
XXXVII - O vício de desvio de poder consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir aquele poder.
XXXVIII - Para a configuração do vício de desvio de poder apenas releva o fim desviante que coincida com o motivo principalmente determinante da decisão administrativa, dado que com este poderão conviver outros motivos legais, desde que não principalmente causais da mesma.
XXXIX - Face a uma decisão administrativa tomada ao abrigo de um poder discricionário, o poder judicial não pode, em regra e sob pena de sair violado o princípio da separação de poderes, sindicar o mérito e a oportunidade daquela decisão, apenas o podendo fazer relativamente ao cumprimento do elemento funcional da norma habilitante do poder discricionário exercido.
XL - Mesmo aqui a intromissão do poder judicial no âmbito do poder administrativo apenas será legítima caso se mantenha no seu grau mínimo, que corresponde, precisamente, a apreciar qual o motivo principalmente determinante do ato administrativo, do eventual desvio de poder.
XLI - Para determinar a verificação de vício de desvio de poder é necessário proceder às seguintes operações: i) apurar qual o fim visado pela lei ao conferir a certo órgão administrativo um determinado poder discricionário (que se designa por fim legal); ii) indagar qual o motivo principal motivador da prática do ato administrativo em apreço (fim real); e iii) determinar se este motivo principal determinante condiz ou não com aquele fim legalmente estipulado.
XLII - In casu, o autor não logrou demonstrar que o motivo principalmente determinante da prática do ato administrativo em causa (fim real) não condiz com o fim legal, nem o fez em termos tais que permita reconhecer e isolar esse motivo real que, de um modo exclusivo, ou preponderante, determinou a atuação administrativa.
XLIII - A invocação de tais vícios de violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade é, in casu, genérica, sempre associada aos vícios de desvio de poder, violação de lei e falta de fundamentação (sem autonomizar, por conseguinte, um ponto que traduza um parâmetro que permita vislumbrar concretamente a violação destes princípios em concreto).
Acordam na secção de contencioso do Supremo Tribunal de Justiça
I. relatório
1. Partes:
a. Autor/recorrente:
Sr. Juiz Desembargador Dr. AA
b. Entidade demandada:
Conselho Superior da Magistratura (CSM)
c. Contrainteressados:
Os demais candidatos opositores ao 16.º CCASTJ
2. Ato impugnado:
Deliberação (extrato) n.º …… do Plenário Extraordinário do Conselho Superior da Magistratura (doravante CSM) de 20 de outubro de 2020, publicada no Diário da República, 2.ª Série, n.º……, de…...2020 que homologou a lista de classificação final e graduou os candidatos ao … Concurso Curricular de Acesso ao Supremo Tribunal de Justiça.
3. Questões suscitadas pelo recorrente:
1. Desvio de poder;
2. Falta de fundamentação;
3. Violação dos princípios da legalidade, da igualdade e da imparcialidade, por erro manifesto de apreciação dos critérios das alíneas c) e d) e alínea f) i), ii) e iv);
4. Preterição absoluta e total do procedimento legalmente exigido, por ter sido a graduação do Júri meramente “carimbada” ou “chancelada” pelo CSM, sem uma análise dos currículos dos concorrentes.
4. Pedidos concretamente formulados pelo autor:
O A requer que a deliberação n.º …… de ……..2020, do Plenário do CSM, aqui impugnada, que acolheu o parecer final do júri e aprovou a lista de graduação final no … Concurso Curricular de Acesso ao Supremo Tribunal de Justiça:
a) Seja declarada nula e o CSM condenado a realizar um novo e integral Concurso Curricular de Acesso ao STJ, com novo aviso de abertura — incluindo novo júri -, onde nele seja sanado o vício de desvio de poder, para fins particulares, nos termos atrás alegados, mediante a fixação e repartição de pontuação equilibrada e ajustada entre os diversos critérios legais;
Sem prescindir e se assim se não entender.
b) Seja declarada nula e o CSM condenado à prática do ato que deveria ter efetivamente praticado, mediante uma nova graduação do A. e dos concorrentes ora graduados em 3.°, 4.°, 5.°, 6.°, 8.°, 13.°, 14.°, 15.°, 17.°, 18.°, 19.° e 20.° lugares, notando aquele e estes com as pontuações justas, as devidas em função dos critérios legais, após sanação do vício de desvio de poder, para fins particulares, nos termos atrás alegados;
Se ainda assim se não entender e. sem conceder.
c) Seja declarada anulada e o CSM condenado à prática do ato que deveria ter efetivamente praticado, mediante uma nova graduação do A. e dos concorrentes ora graduados em 3.°, 4.°, 5.°, 6.°, 8.°, 13.°, 14.°, 15.°, 17.°, 18.°, 19.° e 20.° lugares, notando aquele e estes com as pontuações justas, as devidas em função dos critérios legais, após sanação dos vícios de falta de fundamentação e/ou vícios de violação da legalidade por violação dos princípios da legalidade, da imparcialidade e da igualdade, por erro manifesto de apreciação dos critérios das alíneas c) e d) e dos subcritérios das subalíneas i), ii), iii) e iv), da alínea f), nos termos atrás alegados.
II. Saneamento
1. O tribunal é competente em razão da nacionalidade, da matéria, da hierarquia e do território — art. 170.º, n.º 1, do EMJ; vide também Acs. do Tribunal Constitucional de 22-06-1999 (Ac. n.º 373/99, proc. n.º 90/97), 23-06-2015 (Ac. n.º 345/15, proc. n.º 1041/14) e 16-11-2020 (Ac. n.º 640/2020, proc. n.º 1040/2019).
2. A petição inicial não é inepta.
3. O processo é o próprio e é válido (cf. artigos 66.º ss. do CPTA, ex vi art. 169.º do EMJ).
4. As partes têm capacidade e personalidade judiciárias, são legítimas e estão devidamente representadas.
III. Fundamentação
FUNDAMENTAÇÃO De facto
A) Factos Provados
Tendo em atenção a posição das partes expressas nos seus articulados e o acervo documental junto aos autos, está provada, com relevância para a decisão a proferir nos presentes autos e de acordo com as várias soluções de direito plausíveis, a seguinte matéria de facto, a qual se passa a enunciar (de acordo com a sua ordem lógica, e, dentro desta, também cronológica) subordinada aos seguintes números:
1) Por deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de ……-2019, foi aberto o … Concurso Curricular de Acesso ao Supremo Tribunal de Justiça (CCASTJ), cujo Aviso de Abertura foi publicado sob o n.º…, no Diário da República, 2.ª Série, n.° .., de…....2020, no qual se consignou, além do mais, o seguinte:
Torna-se público que, por deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 19 de novembro de 2019, foi determinado:
1) Declarar-se aberto o … concurso curricular de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça (CCASTJ), nos termos do artigo 50.º e seguintes do Estatuto dos Magistrados Judiciais, para o preenchimento das vagas que vierem a ocorrer no período de três anos, a partir de 12 de março de 2020.
2) São concorrentes necessários os Juízes ......... dos Tribunais da Relação que, à data da publicação do aviso de abertura do concurso, se encontrem no quarto superior dessa categoria, da última lista de antiguidades homologada e não declarem renunciar ao lugar.
[…]
6) O presente concurso reveste a natureza curricular, sendo a graduação feita segundo o mérito relativo dos concorrentes de cada classe, tomando-se globalmente em conta a avaliação curricular, nos termos do artigo 52.º n.º 1 do Estatuto dos Magistrados Judiciais.
6.1.) Os fatores são valorados da seguinte forma:
a) As duas últimas classificações de serviço, com uma ponderação entre 35 (trinta e cinco) e 55 (cinquenta e cinco) pontos;
b) Graduação obtida em cursos de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais, com ponderação entre 2 (dois) e 5 (cinco) pontos, sendo:
i) Concorrentes integrados nos cinco primeiros lugares da graduação com 5 (cinco) pontos; nos 6.º aos 10.º lugares da graduação com 4 (quatro) pontos; nos 11.º aos 15.º lugares da graduação com 3 (três) pontos e 2 pontos para os restantes lugares;
ii) Quando o quociente da divisão do número de graduados por quatro não coincidir com um número inteiro, o mesmo será arredondado para a unidade superior.
c) Atividade desenvolvida no âmbito forense ou no ensino jurídico, tendo por base os elementos constantes dos currículos dos concorrentes, avaliando as atividades em função da relação, maior ou menor, que tiveram com o percurso profissional de cada concorrente com ponderação entre (0) zero e (5) cinco;
d) Trabalhos doutrinários e jurisprudenciais realizados, não se englobando nesta categoria os trabalhos que correspondam ao exercício específico da função, nem os apresentados para a obtenção de títulos académicos (mestrado ou doutoramento) tomando-se em consideração a natureza dos trabalhos, a especificidade das matérias, a qualidade e o modo de exposição e abordagem das matérias tratadas, com ponderação entre (0) zero e (5) cinco;
e) Currículo universitário e pós-universitário em áreas jurídicas, até ao limite máximo de 5 (cinco) pontos, do seguinte modo:
i) Nota final de licenciatura de 10 e 11 valores - 1 (um) ponto;
ii) Nota final de licenciatura de 12 e 13 valores - 2 (dois) pontos;
iii) Nota final de licenciatura com 14 e 15 valores - 3 (três) pontos;
iv) Nota final de licenciatura igual ou superior a 16 valores - 4 (quatro) pontos;
v) Mestrado científico, em área jurídica, com notação superior a 14 valores, desde que com mais-valia e relevo para as funções de magistrado judicial - acresce 0,5 (meio) ponto;
vi) Doutoramento, em área jurídica, com mais-valia e relevo para as funções de magistrado judicial - acresce 1 (um) ponto;
§ 1.º A mera frequência sem atribuição de qualquer título académico não releva nesta sede, sendo valorada nos termos da alínea f), subalínea iv).
§ 2.º Não são valorados neste fator as pós-graduações ou outros cursos concluídos pelos concorrentes, que, podendo conferir certificação ou diploma, não confiram título ou grau académico;
f) A idoneidade dos requerentes para o cargo a prover, com ponderação entre 40 (quarenta) e 125 (cento e vinte e cinco) pontos;
São critérios de valoração de idoneidade:
i) O prestígio profissional e cívico correspondente ao exercício específico da função, tendo em consideração, designadamente, a contribuição para a melhoria do sistema de justiça, para a formação nos tribunais de novos magistrados e a dinâmica revelada nos lugares em que exerceu funções; a independência, isenção e dignidade de conduta; a serenidade e reserva com que exerce a função; a capacidade de relacionamento profissional, com ponderação entre 10 (dez) e 25 (vinte e cinco) pontos;
ii) O nível dos trabalhos forenses apresentados, tendo em conta os conhecimentos e o domínio da técnica jurídica revelados na resolução dos casos concretos; a capacidade de apreensão das situações jurídicas em apreço; a capacidade de síntese na enunciação e resolução das questões; a clareza e simplicidade da exposição e do discurso argumentativo; e a capacidade de convencimento decorrente da qualidade e originalidade da argumentação crítica utilizada na fundamentação das decisões, com ponderação entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) pontos;
iii) Produtividade e tempestividade do trabalho nos Tribunais da Relação, com base na apreciação de elementos estatísticos ou, no caso dos concorrentes voluntários, trabalho com contributo assinalável para o desenvolvimento do ensino jurídico ou da prática judiciária, com base no percurso profissional e trabalhos desenvolvidos, com ponderação entre 10 (dez) e 35 (trinta e cinco) pontos;
iv) O grau de empenho revelado pelo magistrado na sua própria formação contínua e atualizada, com ponderação entre 0 (zero) e 5 (cinco) pontos;
g) O registo disciplinar é ponderado negativamente com dedução, em função da sua gravidade, até ao máximo de 20 (vinte) pontos (negativos), incluindo situações de extinção da sanção disciplinar pelo decurso do período de suspensão, ainda que com declaração de caducidade.
[…]
8) Os concorrentes têm o prazo de 20 (vinte) dias úteis, após a publicação no Diário da República do aviso de abertura, para formalizar a sua candidatura mediante a apresentação de requerimento, de nota curricular e de trabalhos científicos e forenses, nos termos do n.º 4 do artigo 51.º, do Estatuto dos Magistrados Judiciais.
9) Dentro do mesmo prazo de 20 (vinte) dias úteis podem os concorrentes necessários apresentar eventuais declarações de renúncia ao concurso.
[…]
11) Os juízes ......... e os procuradores-gerais adjuntos podem entregar, no máximo, 10 (dez) trabalhos forenses e 3 (três) trabalhos doutrinários; os juristas de mérito podem entregar, no máximo, 10 (dez) trabalhos científicos e 3 (três) trabalhos forenses.
§ Único: Não serão considerados os trabalhos que ultrapassem os números definidos, sendo desconsiderados os trabalhos que, produzidos há mais tempo, ultrapassem esse número.
[…]
14) Terminado o prazo para a apresentação das candidaturas, o Presidente do Conselho Superior da Magistratura fixará o dia para proceder ao sorteio público dos diversos concorrentes pelos respetivos membros do júri, divulgando previamente a realização desse ato através a página eletrónica do CSM. Na data designada, o Presidente do CSM presidirá ao sorteio dos diversos concorrentes pelos membros do júri, com exceção do seu Presidente.
15) Após a distribuição dos concorrentes referida no número anterior, os membros do júri têm 40 (quarenta) dias úteis para elaborar um documento de trabalho, relativamente aos concorrentes que lhes foram distribuídos em sorteio, considerando os fatores referidos no n.º 1 do artigo 52.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, a valoração referida no ponto 6. e a respetiva fundamentação.
§ 1.º Este documento de trabalho terá natureza meramente instrumental e reservada, tendo como objetivo facilitar a cada um dos restantes membros do júri a análise dos diversos fatores e ponderar a apreciação da valia relativa de cada concorrente.
§ 2.º O Plenário poderá, fundamentadamente, prorrogar o prazo supra referido.
16) A todos os membros do júri serão entregues, em momento prévio à discussão pública dos currículos, cópia do documento de trabalho referido em 15), da nota curricular e dos trabalhos científicos e forenses entregues pelos concorrentes. Para efeitos de consulta, todos os elementos com pertinência para o concurso ficarão à disposição dos membros do júri.
[…]
18) A defesa pública do currículo, será realizada perante o júri do concurso, terá como arguente o membro do júri que elaborou o respetivo documento de trabalho referido em 15) e uma duração não superior a 20 (vinte) minutos.
19) Após a defesa pública dos currículos de todos os concorrentes, o júri reúne a fim de emitir parecer final sobre a prestação dos mesmos.
§ Único. — O parecer final do júri é tomado em consideração pelo Conselho Superior da Magistratura ao deliberar sobre a admissão definitiva dos candidatos voluntários e subsequente graduação de todos os candidatos necessários e voluntários admitidos, de acordo com o mérito relativo.
(cf. documentação junta ao processo instrutor junto pela entidade demandada em suporte informático)
2) O ora autor foi concorrente necessário ao procedimento aberto pelo aviso referido em 1), instruindo a sua candidatura, além do mais, com os seguintes elementos:
— 35 documentos curriculares.
(cf. documentação junta ao processo instrutor junto pela entidade demandada em suporte informático)
3) No âmbito do procedimento aberto pelo Aviso referido em 1), o Júri do procedimento reuniu nas seguintes datas, consignando nas respetivas Atas as seguintes ordens de trabalho:
| Ata | Data | Ordem de Trabalhos |
| Sorteio | 20-02-2020 | Sorteio público dos candidatos pelos vogais do Júri [ponto 14 do Aviso referido em 1)] |
| 1 | 03-06-2020 | 1. Aprovação das atas do Sorteio e da Redistribuição por Sorteio por via das renúncias;
2. Análise e discussão sobre a densificação e concretização dos critérios de avaliação; 3. Calendarização das provas públicas de defesa do currículo. |
| 2 | 29-06-2020 | Realização das provas públicas de defesa do currículo. |
| 3 | 02-07-2020 | Realização das provas públicas de defesa do currículo. |
| 4 | 06-07-2020 | Realização das provas públicas de defesa do currículo. |
| 5 | 08-07-2020 | Realização das provas públicas de defesa do currículo. |
| 6 | 09-07-2020 | Realização das provas públicas de defesa do currículo. |
| 7 | 17-07-2020 | a) Proceder à exclusão por renúncia dos concorrentes que faltaram à prova pública de defesa do currículo;
b) Proceder à graduação dos concorrentes voluntários e dos juristas de mérito; c) Iniciar a graduação dos concorrentes necessários. |
| 8 | 23-07-2020 | Continuar a graduação dos concorrentes necessários. |
| 9 | 25-08-2020 | Continuar a graduação dos concorrentes necessários. |
| 10 | 18-09-2020 | Concluir a graduação dos concorrentes necessários, dos concorrentes voluntários e dos juristas de mérito. |
(cf. documentação junta ao processo instrutor junto pela entidade demandada em suporte informático)
4) No âmbito do procedimento aberto pelo Aviso referido em 1), depois de ponderados os elementos curriculares, trabalhos forenses e científicos apresentados pelos concorrentes admitidos, foi elaborado o relatório final (parecer) do Júri, aprovado através da deliberação do Plenário da entidade demandada n.º……, na sessão de ……-2020, no qual se consignou, além do mais, o seguinte:
1. Pelo Aviso (extrato) n.º……, publicado no DR, 2.ª série, n.º ……, de ……. de 2020, foi aberto o … Concurso Curricular de Acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 50.º e seguintes do Estatuto dos Magistrados Judiciais, constituindo o júri o Juiz Conselheiro BB, Presidente do Conselho Superior da Magistratura, que preside; Juiz Conselheiro CC, Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura; Prof. Doutor DD, Vogal do Conselho Superior da Magistratura, não pertencente à magistratura, eleito por este órgão; Dr.ª EE, designada pelo Conselho Superior do Ministério Público; Prof. Doutor FF, indicado pela …… de Direito da Universidade ….. e escolhido pelo Conselho Superior da Magistratura e a Dr.ª GG, indicada pelo Conselho Superior da Ordem dos Advogados.
Inicialmente o Júri do concurso foi constituído pelo Dr. II, designado pelo Conselho Superior do Ministério Público e pelo Professor Doutor JJ, indicado pelo Conselho Superior da Ordem dos Advogados, posteriormente substituídos por estas duas entidades pelos membros acima referidos, substituição essa formalizada através de despacho do Exmo. Senhor Vice-Presidente do Conselho Superior da magistratura de 19 de fevereiro de 2020, ratificado na sessão Plenária do Conselho Superior da Magistratura, de 03 de março de 2020 e publicado pelo Despacho (extrato) n.º ........., no Diário da República n.º…, 2.ª série,……….
O júri reuniu por diversas vezes, conforme consta das atas do processo.
2. Analisada a lista dos concorrentes necessários e voluntários (procuradores-gerais adjuntos e juristas de reconhecido mérito), face aos motivos consignados nas respetivas atas, vieram, a final, a ser admitidos a concurso os seguintes:
A - Concorrentes necessários (juízes ........., por ordem de antiguidade):
1 KK
2 LL
3 MM
4 NN
5 OO
6 PP
7 QQ
8 RR
9 SS
10 TT
11 UU
12 VV
13 WW
14 XX
15 YY
16 ZZ
17 AAA
18 BBB
19 CCC
20 DDD
21 EEE
22 FFF
23 GGG
24 III
25 JJJ
26 KKK
27 LLL
28 MMM
29 NNN
30 OOO
31 PPP
32 QQQ
33 RRR
34 SSS
35 TTT
36 UUU
37 VVV
38 WWW
39 XXX
40 YYY
41 ZZZ
42 AAAA
43 BBBB
44 CCCC
45 DDDD
46 EEEE
47 AA
48 FFFF
49 GGGG
50 IIII
51 JJJJ
52 KKKK
53 LLLL
54 MMMM
55 NNNN
56 OOOO
57 PPPP
58 QQQQ
59 RRRR
60 SSSS
61 TTTT
62 UUUU
63 VVVV
64 WWWW
B - Concorrentes voluntários - procuradores-gerais adjuntos (por ordem de antiguidade):
[…]
C - Concorrentes voluntários - juristas de reconhecido mérito (por ordem de apresentação das respetivas candidaturas):
[…]
4. Foi organizado, em relação a cada concorrente, um processo individual de candidatura, de harmonia com o preceituado no item 12 do Aviso.
Os concorrentes foram distribuídos, através de sorteio, pelos membros do júri, à exceção do seu Presidente (cfr. item 14 desse Aviso), que elaboraram os respetivos documentos de trabalho a que aludem o item 15 e subsequente § 1.º do Aviso.
A todos os membros do júri foram distribuídas cópias desses documentos de trabalho, das notas curriculares e dos trabalhos científicos e forenses entregues pelos concorrentes.
Tiveram lugar várias reuniões do júri, tal como antes assinalado, durante as quais se procedeu a densificação e uma tanto quanto possível uniformização e harmonização dos critérios de apreciação dos fatores a valorar para os efeitos do art.º 52.º, n.º 1, do Estatuto dos Magistrados Judiciais, com respeito pelas ponderações fixadas nas alíneas a) a g), a que alude o item 6.1 do Aviso e respeito ainda pelo disposto no seu item 6.2, no concernente aos juristas de reconhecido mérito, tendo sido concluído, de acordo com o preceituado naquela disposição legal, que a avaliação deve ser realizada atendendo à globalidade do mérito de cada um dos concorrentes e evitando-se, na medida possível, a obtenção de avaliação correspondente apenas ao resultado aritmético da adição pontual de cada um desses fatores.
Foi solicitada quer aos serviços, quer aos interessados, a junção de determinados elementos tidos por necessários para a demonstração de alguns dos requisitos ou fatores, previstos na lei ou no Aviso, ou indicados pelos próprios concorrentes, mas não demonstrados documentalmente.
Efetuaram os membros do júri a discussão e análise pormenorizadas dos currículos dos concorrentes, dos trabalhos apresentados e dos documentos de trabalho.
Cada um dos concorrentes pôde fazer a defesa pública do respetivo currículo, nos termos do n. 2 do art.º 52.º do EMJ e dos itens 17 e 18 do Aviso.
FUNDAMENTAÇÃO, CONSIDERAÇÕES GERAIS E CONCRETIZAÇÃO DE REGRAS OU CRITÉRIOS ADOPTADOS
4. O concurso de acesso a juiz do Supremo Tribunal de Justiça reveste natureza curricular, sendo a graduação efetuada segundo o mérito relativo dos concorrentes.
Por seu turno, a graduação deve ter globalmente em conta a avaliação curricular, tomando em consideração, nomeadamente, as anteriores classificações de serviço, a graduação obtida em concursos de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais, a atividade desenvolvida no âmbito forense e no ensino jurídico, os trabalhos doutrinários ou jurisprudenciais realizados, o currículo universitário e pós-universitário e outros fatores que abonem a idoneidade dos requerentes para o cargo de Juiz do Supremo Tribunal de Justiça – alíneas a) a f) do n.º 1 do artigo 52º do Estatuto dos Magistrados Judiciais.
A graduação é feita dentro de cada uma das classes de concorrentes previstas no art.º 51º, n.ºs 2 e 3, alíneas a) e b), do Estatuto dos Magistrados Judiciais (juízes ......... dos tribunais da Relação, procuradores-gerais adjuntos e juristas de mérito). A autonomia da graduação e as especificidades curriculares dentro de cada uma das classes de concorrentes impõem a adaptação dos critérios de apreciação e avaliação curricular atrás enunciados, em função das experiências profissionais, da natureza das funções e atividades que constituem a substância do currículo profissional de cada concorrente.
5. O Aviso que declarou aberto o presente concurso curricular contém a respetiva regulamentação do qual constam disposições de natureza procedimental (prazos; formalidades; constituição do júri) e disposições materiais de densificação e valoração dos fatores de avaliação curricular enunciados na lei – item 6.1, alíneas e subalíneas e 6.2, do Aviso; conteúdo permitido de apresentação de elementos a considerar na avaliação curricular do fator previsto no art.º 52º, n.º 1, alínea d) do EMJ (item 11); e a especificação dos elementos relevantes extraídos do respetivo processo individual: percurso profissional; classificações de serviço; relatórios das inspeções, incluindo, eventualmente, as efetuadas ao serviço nos Tribunais da Relação, mapas estatísticos relativos aos últimos 10 anos nas Relações; registo disciplinar (item 12 do Aviso).
6. Na regulamentação do concurso constam elementos materiais que concretizam e densificam os critérios previstos na lei (critérios ou elementos de pontuação), com a finalidade de conferir uma garantia acrescida na realização da igualdade relativa dos concorrentes relativamente à avaliação e valoração, através da fixação objetiva de índices quantitativos de pontuação, que têm a finalidade de reduzir, no limite máximo possível, o espaço de liberdade administrativa na apreciação de elementos curriculares; mas esta atividade contém e deve conter sempre, por natureza, em maior ou menor medida, índices de liberdade de avaliação em função da realização do interesse público.
Nas escolhas que envolvem a apreciação de qualidades científicas, técnicas e de desempenho funcional de qualquer pessoa, tanto pela própria natureza das coisas como da circunstância pessoal da avaliação por um júri, intervém sempre, é da própria natureza da avaliação e não pode ser afastada, alguma margem de discricionariedade científica e técnica. Não obstante, na redução da amplitude da margem de liberdade de apreciação, o júri, vinculado ao princípio da igualdade dos concorrentes, teve de avaliar os elementos curriculares de cada um através de ponderação que permitiu atribuir pontuações diversificadas, dentro dos limites de quantificação dos critérios estabelecidos no Aviso, o que constitui um modo de auto vinculação da Administração.
7. No fator de ponderação referido no item 6.1, alínea a), do Aviso (anteriores classificações de serviço, com ponderação entre 35 e 55 pontos), o júri considerou as notações do percurso funcional relativamente a cada concorrente, incidindo a ponderação especificamente nas duas últimas classificações, conforme impõe a alínea a) do item 6.1 do Aviso.
Na procura da igualdade relativa entre os concorrentes, respeitando a proporcionalidade do critério e a ordenação e sequência das notações obtidas nos procedimentos de inspeção, o júri acolheu ponderações relativas entre 35 e 55 pontos, atribuindo as pontuações nos moldes seguintes:
• 55 pontos – a duas classificações de Muito Bom (2 MB);
• 50 pontos – a uma classificação de Muito Bom, precedida de uma classificação de Bom com Distinção (BD, MB);
• 48 pontos – a uma classificação de Bom com Distinção, precedida de uma classificação de Muito Bom (MB, BD);
• 45 pontos – a duas classificações de Bom com Distinção (BD, BD).
• 42 pontos – a uma classificação de Muito Bom, precedida de uma classificação de Bom (B, MB);
• 40 pontos – a uma classificação de Bom, precedido de uma classificação de Muito Bom (MB, B);
• 38 pontos – a uma classificação de Bom, precedido de uma classificação de Bom com Distinção (B, BD);
• 35 pontos – a uma classificação de Suficiente, precedido de uma classificação de Bom com Distinção (Suf., BD);
8. No fator previsto no item 6.1, alínea b), do Aviso e do n.º 1 do art.º 52º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, (graduação obtida em concursos de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais, com ponderação entre dois e cinco pontos), com cinco pontos para os concorrentes integrados nos cinco primeiros lugares da graduação, quatro pontos nos 6.º a 10.º lugares da graduação, três pontos nos 11.º a 15.º lugares da graduação, e dois pontos para os restantes lugares, o júri considerou as posições, ou as classificações quando fosse o caso, obtidas pelos concorrentes nos concursos e cursos de ingresso (sejam cursos especiais de ingresso, seja a ordenação final dos cursos normais do Centro de Estudos Judiciários).
a) Relativamente à ponderação das classificações atribuídas neste item 6.1 alínea b), quanto às Exmas. Concorrentes XXXX e YYYY, uma vez que, quanto à primeira, não foram atribuídas classificações no curso de formação para ingresso na magistratura e, quanto à segunda apesar de ter frequentado o IV Curso Especial de Formação para ingresso na Magistratura, foi exonerada, a seu pedido para exercer as funções de Delegada do Procurador, considera o júri que as Exmas. Concorrentes não podem ser prejudicadas devendo-lhes ser atribuída a notação máxima de 5 (cinco) valores.
9. O fator de ponderação previsto no item 6.1, alínea c), do Aviso (atividade exercida no âmbito forense e no ensino jurídico), visto pela natureza dos critérios que estabelece está mais adequado para constituir fator de graduação dos concorrentes da classe “juristas de mérito, cuja experiência profissional estará, por regra, ligado com a atividade forense (advocacia; colaboração com as partes na emissão de pareceres) ou ao ensino jurídico académico.
No entanto, como o item não distingue e não distinguindo deve constituir fator de ponderação para todas as classes de concorrentes, o júri entendeu considerar em relação aos concorrentes magistrados além da atividade de ensino jurídico propriamente dito, a participação como conferencista ou apresentante em sessões, conferências ou colóquios sobre temas e matérias jurídicos, excluindo a participação como simples moderador.
De salientar que, neste fator de ponderação, pela sua própria natureza, o júri teve que fazer uso também de alguma margem de liberdade na apreciação e avaliação do mérito científico e do interesse das matérias objeto das atividades de ensino, em que relevam juízos de mérito sobre qualidades com relevante componente subjetiva na individualização da apreciação.
Para além disso, face à ausência de elementos objetivos relativos à qualificação e substância do ensino ministrado e tendo que atender exclusivamente a elementos descritivos e formais facultados pelos respetivos concorrentes, o júri procedeu a uma avaliação equitativa da relevância deste fator valorativo no conjunto, segundo critérios de proporcionalidade, tendo em consideração todos os demais fatores de ponderação respeitantes à natureza das funções próprias de magistrado.
10. No fator de ponderação enunciado no item 6.1, alínea d), do Aviso (trabalhos doutrinários e jurisprudenciais realizados), apresentados nos termos e nas condições do item 11 do Aviso foram relevantes, necessariamente, a análise e a avaliação da natureza doutrinária dos trabalhos, em que intervêm, em grau muito relevante, critérios científicos e técnicos, tradicionalmente caracterizados como discricionariedade técnica, que envolvem, pela sua própria natureza, uma ampla margem de liberdade na avaliação global dos fatores considerados, no qual se manifesta e não pode ser afastada a intuição, a ponderação e a experiencia dos membros do júri. O júri apenas considerou para este efeito os três primeiros trabalhos apresentados por cada candidato.
11. O fator enunciado no item 6.1, alínea f), do Aviso (idoneidade dos requerentes para o cargo a prover, com ponderação entre 40 e 125 pontos) teve relevância decisiva na graduação perante a amplitude da margem de pontuação fixada no Aviso.
A idoneidade para o cargo a prover constitui um fator de ponderação global com um elevado valor na graduação, mas também com índices de abstração e de indeterminação acentuados; em consequência, o Aviso acrescentou alguns elementos a tomar em consideração, nos termos do art.º 52º, n.º 1, alínea f), do Estatuto dos Magistrados Judiciais, traduzidos no estabelecimento de critérios (subcritérios) de valoração (segmentos i) a iv) da alínea f) do item 6.1), com a respetiva pontuação, que contribuem para reduzir o grau de indeterminação do conceito de idoneidade e constituem auxiliares na concretização dos elementos de ponderação dentro da amplitude da pontuação prevista para o fator referido na alínea f) do item 6.1 do Aviso.
O subcritério fixado no segmento i), foi considerado e aplicado de modo tendencialmente homogéneo em relação aos concorrentes, todos com percurso profissional relevante seja com fundamento objetivo nos elementos documentais disponíveis [subcritério iii)], seja na consideração pessoal, inter-relacional e da dimensão cívica de cada concorrente [subcritério i)], avaliada com base nos elementos do currículo, oficiosamente disponíveis ou resultantes da defesa pública do currículo.
O júri considerou como atividade dos concorrentes na formação de magistrados indicado nesse subcritério tanto as funções diretivas, a docência e a intervenção em sessões de formação no Centro de Estudos Judiciários, como, enquanto magistrados formadores, a formação de auditores e magistrados estagiários nas fases de formação nos tribunais.
Ainda no subcritério i), o júri considerou também, como fator que revela por si, prestígio do candidato entre os seus pares ou o desempenho dedicado de outras funções relevantes para a justiça, a circunstância de alguns concorrentes terem exercido cargos de direção superior na área da justiça quer por nomeação, quer por eleição dos seus pares.
Pela sua própria natureza e pela relevância que assume na atividade própria do concorrente, na apreciação do nível dos trabalhos e tendo em conta a densificação do subcritério ii), o júri, para formar um juízo de conjunto relativamente a cada um dos concorrentes, valorou a natureza e substância de cada trabalho apresentado, a especificidade das matérias, a qualidade e o interesse doutrinário, a perspetiva jurídica de abordagem, o grau e o modo de revelação de conhecimentos, a relação entre as questões a decidir e a pertinência dos conhecimentos revelados, a capacidade de síntese, e a forma de exposição como fatores de compreensão externa, a inteligibilidade e a completude da fundamentação nos casos específicos de recurso com apreciação da matéria de facto.
Em resultado da aplicação desse subcritério, o júri atribuiu a cada concorrente a pontuação decorrente de juízos de avaliação técnica, científica e de valoração da qualidade jurisprudencial em que, pela própria natureza das matérias e conteúdo dos subcritérios e dentro da margem de liberdade de que dispõe enquanto órgão da administração, não podem ser afastados critérios de natureza prudencial e técnica, tradicionalmente caracterizados como discricionariedade técnica.
Esta ponderação envolve, pela sua própria natureza, uma ampla margem de liberdade na avaliação global dos fatores referidos, resultante da intuição experiente dos membros do júri.
O subcritério referido no segmento iii) releva a tempestividade e produtividade nos Tribunais da Relação, com base na apreciação dos elementos estatísticos ou, no caso dos concorrentes voluntários, trabalho com contributo assinalável para o desenvolvimento do ensino jurídico ou da prática judiciária, com base no percurso profissional e trabalhos desenvolvidos, com ponderação entre 10 e 35 pontos.
Para a avaliação deste subcritério foram pedidos aos vários Tribunais da Relação os dados estatísticos dos processos entrados, findos e pendentes nos sucessivamente nos últimos 10 anos dos vários concorrentes necessários.
Foi ainda solicitado à Procuradoria-Geral da República os mesmos elementos relativamente a todos os concorrentes voluntários.
Este item não permite avaliar os juristas de reconhecido mérito por o mesmo não ter aplicabilidade a carreiras e percursos de vida tão distintos quanto estes concorrentes apresentam e a sua eventual densificação poder eventualmente colocar em causa a equidade relativa dos mesmos.
Por outro lado, na ponderação do subcritério referido no segmento iv) (grau de empenho revelado pelo magistrado na sua própria formação contínua e atualizada), o júri tomou em consideração os vários elementos constantes dos currículos dos concorrentes, especificamente as indicações sobre a presença e a participação em ações de formação e a natureza destas, em colóquios, conferências e cursos.
Foi efetuada uma apreciação equitativa, dada a natural dificuldade em avaliar a razão entre a quantidade e a qualidade das ações participadas, bem como a mais-valia daí resultante para o concorrente e respetivo exercício de funções.
[…]
13. Relativamente ao fator da alín. g) do Aviso o júri teve em conta a gravidade das infrações, especialmente traduzida na natureza e relevância dos deveres profissionais violados e também na medida das sanções impostas.
14. Os concorrentes defenderam publicamente os seus currículos perante o júri do concurso (art.º 52º, n.º 2, do Estatuto dos Magistrados Judiciais, e itens 17 e 18 do Aviso).
A defesa pública do currículo está regulada como um ato do procedimento do concurso, constituindo um direito do concorrente previsto em seu benefício, com a finalidade de garantir o contraditório e a publicidade da discussão; não constitui uma prova de prestação ou de avaliação, e não tem, por isso, autonomia valorativa no procedimento.
Na defesa do currículo, o concorrente exerce o contraditório, permitindo ao júri verificar a concordância ou discordância de cada concorrente em relação à apreciação geral sobre o respetivo currículo, e também tomar conhecimento sobre as considerações que cada concorrente entenda dever fazer a esse propósito.
Face a tal finalidade, o júri considerou que a discussão pública, não constituindo uma prova, não tem valoração autónoma, deve ser integrada na ponderação geral sobre o currículo de cada candidato, permitindo um juízo relativo sobre o grau de confirmação da avaliação curricular do júri que foi sujeita a discussão.
15. Nos termos do artigo 17.º §4.º não são avaliados e graduados os concorrentes que, sem justificação, não compareceram à prova pública de defesa do currículo, entendendo-se que renunciam ao concurso.
16. À luz de tais fundamentos de concretização e da motivação específica relativamente a cada concorrente, cumpre agora, em relação a cada uma das classes de concorrentes, efetuar o resultado da avaliação levada a efeito pelo júri.
[…]
15. Concorrentes necessários (Juízes .........)
[…]
15.1.2 LL
[…]
c) Além da judicatura, o Exmo. Concorrente desenvolveu as atividades ou exerceu os cargos seguintes (para lá de outros, ligados à formação, enquanto Juiz formador, que são tidos em conta na avaliação do seu prestígio profissional):
- Professor de Direito ………, em 2012/2013 e 2013/2014.
Orador convidado de dois seminários:
- ….. 2010, com o tema…………;
- Judicial…………, em 2013.
Fez 4 comunicações orais:
- Em 1993, sobre……………;
- Em 1994, sobre……………;
- Em 2012, em…………………;
- Em 2012, em …………………;
d) O Exmo. Concorrente apresentou, a título de trabalho não específico da função, quatro trabalhos doutrinários realizados:
- Apontamentos de Direito……………, de 2012/2013 (164 páginas);
- Sumários de Direito ……………… .de 2012/2013 (217 páginas);
- O …………… (15 páginas);
- Casos …………. (15 páginas).
Os trabalhos são de grande utilidade para os destinatários, de atualidade, procurando neles verter ideias atualizadas sobre as matérias que trata, rigoroso, procurando tratar com objetividade e rigor os assuntos. Embora não recorra com abundância à doutrina, atendendo à finalidade desses trabalhos (essencialmente de formação prático-jurídica de formandos ligados à vida forense), podemos dizer que são de muito boa qualidade.
[…]
15.1.6. PP
[…]
c) Além da judicatura, o Exmo. Concorrente, para lá de ações de formação que ofereceu, que são tidas em conta no prestígio profissional, desenvolveu as atividades ou exerceu os cargos seguintes:
- Membro do…………;
- Responsável pelo Boletim………;
- Coordenador…………………;
- Interveio como moderador em ………….
Apresentou ainda duas comunicações de âmbito jurídico:
- Uma, intitulada ………………de 2012;
- Outra, intitulada …………… (em ………de 2012).
Trata-se de uma atividade relevante, com o desempenho de alguns cargos de reconhecido mérito (nomeadamente a sua participação no…………, entre outros).
d) O Exmo. Concorrente apresentou, a título de trabalho não específico da função, três trabalhos doutrinários realizados:
— Breves Apontamentos ………. (…...1998);
— Os …………. (….. de 1999);
— E………. (……2012).
Os três trabalhos são muito relevantes. O primeiro, como análise………, é uma fina apreciação de uma proposta de lei, com critério, com objetividade, bem fundamentado, enxuto, útil. Bem escrito, como aliás é apanágio do Exmo. Concorrente.
O segundo é um contributo para………, alicerçado na função o juiz, muito bem escrito, bem fundamentado, com uma prosa interessante, bem-humorada, sábia, eloquente.
O terceiro é um pequeno ensaio às questões……. O Autor aqui exibe os seus dotes de escrita. Além de ser claro e escorreito, é, do ponto de vista literário, muito nobre, sem, contudo, deixar de transmitir o que quer. E o que quer é um conjunto de considerações jurídicas muito pertinentes e ajustadas ao admirável mundo novo da informática e sua relação com o direito, entre outras questões.
Os três trabalhos, embora sem grandes citações doutrinárias, fundamentam-se em autores naquilo que é essencial.
Revelam bom senso, sabedoria, capacidade de análise e de objetividade, servidos com uma escrita de elevada qualidade, que denotam bem a cultura de que o Exmo. Concorrente é portador.
Embora o Exmo. Concorrente não apresente um número significativo de trabalhos, pode dizer-se que os que apresenta são qualitativamente relevantes.
[…]
15.1.11 UU
[…]
d) Apresentou, para o presente concurso, o seguinte trabalho:
- Artigo intitulado…………, pág. 35 e segs (que corresponde, com algumas alterações, à comunicação apresentada, em ……. de 2004, no ……).
Este trabalho traduz a cultura jurídica do Exmo. Concorrente, dispondo de muito bom nível qualitativo, reveladores da muito boa qualidade intelectual do seu Autor.
[…]
15.1.16 VV
[…]
d) O Exmo. Concorrente realizou os seguintes trabalhos doutrinários e jurisprudenciais:
- Manual ………— Edições Almedina (2019) — 430 pp – Prefácio do …………— Escola de Direito da Universidade……...
- E-book o Contrato …………— Publicação…………, em 2016 – 150 pp.
- Contratos………, Coimbra Editora (2014) — …Edição (Revista e Ampliada) - Prefácio do………. – Escola de Direito da Universidade ……, 2015–2016 - Vol. I — 823 pp; Vol. II — 929 pp e Vol. III — 897 pp.
- Contratos…………, Coimbra Editora 2014) — … Edição - Prefácio do …………– Escola de Direito da Universidade ………- Vol. I – 749 pp, Vol. II – 751 pp e Vol. III – 765 pp.
- A………, Edições Petrony (2010) – 246 pp. - prefácio do Professor ………- Escola de Direito da Universidade………, em 2010.
- O……………— Edições Almedina (2007) — 442 pp. - prefácio do Professor………– Escola de Direito da Universidade……, em 2009.
- A …………... — Edições Almedina (2007) — 589 pp. (prefácio do Professor …………— Faculdade de Direito da Universidade……).
- Análise……………– In revista “……” (nº ……. de 2009).
- O……………, nº … (2006/2007), do…………, Faculdade de Direito da Universidade…….
Estes trabalhos respeitam a matérias diversas e traduzem a cultura jurídica do Exmo. Concorrente, dispondo de bom nível qualitativo, reveladores da boa qualidade intelectual do seu Autor.
[…]
f)
[…]
f. i)
[…]
- De 1 de setembro de 2016 a dezembro de 2019, o Exmo. Concorrente exerceu as funções……………;
- De …… de 2008 a final de ……. de 2014 ……………;
[…]
f. iii)
De acordo com o respetivo mapa estatístico, o Exmo. Concorrente teve os seguintes processos distribuídos, findos e relatados:
| Ano | Transitados | Distribuídos | Findos no ano | Transitados para o ano seguinte |
| 2010-2020 | 0 | 124 | 124 | 0 |
A sua produtividade apresenta um nível de excelência.
[…]
15.1.32 QQQ
[…]
d) O Exmo. Concorrente apresentou os seguintes trabalhos científicos, doutrinários ou jurisprudenciais, da sua autoria:
- Decisão proferida a 23 de janeiro de 2020, sobre……, no âmbito do proc. n.º ……;
- Decisão proferida a 1 de julho de 2019, no âmbito das suas funções de Presidente ……, sobre incidente de suspeição, nos autos n.º …….; e
- Discurso de abertura……………., realizada no dia …………de 2018.
- Discurso de abertura……………., a ………. de 2018.
Relativamente aos primeiros dois estudos, por serem trabalhos que dizem respeito ao exercício de função na judicatura (nomeadamente como Presidente………..), são apreciados autonomamente infra (cfr. al. f), ii)].
Quanto aos últimos dois trabalhos, obedecem aos cânones, trâmites e tradição do tipo de cerimónias, no primeiro, com alguma resenha da jurisprudência do Tribunal………., dando……….., bem como na aplicação do Direito da União Europeia; e no segundo, uma bela preleção sobre a relação entre a……., recordando através daquela de como se retrata e espelha a Justiça que se tem e a que se projeta (ou se impõe) mudar.
[…]
15.1.35 TTT
[…]
d) O Exmo. Concorrente, a título de trabalho não específico da função, apresentou os seguintes trabalhos:
- Publicação do artigo “……………….
- Publicação, sob a forma………, da apresentação feita em …… de 2019 na ação de formação: ……………………..
- Participação, em 2005, na …………- Coimbra Editora, ISBN……….., depósito legal…………….;
- Participação em 2008 …………- Coimbra Editora, ISBN ……. depósito legal ……..
Dá-nos ainda conta de que se encontra em fase de edição/impressão e arranjo gráfico final para publicação, pela Editora …….. - ………..
São trabalhos muito interessantes, que revelam mérito, de assinalável utilidade e atualidade. O facto de alguns serem em jeito de “contos”, só eleva o seu valor, porque o concorrente consegue conciliar os conhecimentos técnico-jurídicos com a criatividade cultural. O que só aumenta o seu valor.
[…]
15.1.47 AA
I. O Exmo. Concorrente frequentou o …. Curso Normal de Formação de Magistrados, no Centro de Estudos Judiciários, tendo sido admitido na Magistratura Judicial em ……. de 1986 como Juiz de Direito em regime de estágio (Comarca ……) e posteriormente nomeado e exercido sucessivamente nas Comarcas …… (Círculo Judicial), ……, …… (....º Juízo de Instrução Criminal e …. Juízo Criminal), … (…. Juízo de Círculo) e …. (Círculo Judicial). Antes desta última colocação na Comarca …… foi Diretor………, na Direção……….., em comissão de serviço judicial, entre ……. de 1995 e ……. de 1999.
Entre ….. de 2005 e ….. de 2008 exerceu funções de Juiz ….. no Tribunal da Relação……; entre ….. de 2008 e ….. de 2013, exerceu no Tribunal da Relação …. e entre …… de 2013 e ….. de 2015, exerceu no Tribunal da Relação ……. Entre ….. de 2015 e …… de 2017, foi colocado como Juiz…….,, da Secção Regional …… do Tribunal de Contas. Posteriormente, foi colocado na sede do Tribunal de Contas, na … Secção, onde permanece desde …… de 2018 até à atualidade. O Exmo. Concorrente ……… do Tribunal de Contas, tendo tomado posse em ….. de 2019.
a) Obteve, ao longo da sua carreira na judicatura, classificações de serviço muito honrosas, das quais se destacam as últimas duas:
- Muito Bom (1997-……);
- Muito Bom (2005-……).
b) Obteve a seguinte graduação em cursos de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais: … lugar no … Curso Normal de Formação de Magistrados; Ficou Graduado em …. lugar no concurso para recrutamento de um Juiz ……para a Secção Regional …… do Tribunal de Contas, conforme lista publicada pelo aviso nº……., DR 2ª Série, nº …. de ……..-2015.
c) Ao nível da atividade no âmbito forense ou no ensino jurídico, destaca-se os seguintes elementos:
- Foi Monitor de Direito …… na Faculdade de Direito da Universidade……, no ano letivo 1983/1984;
- Foi Diretor…………, em comissão de serviço judicial, entre …….. de 1995 e ……..de 1999;
- Foi participante, enquanto representante…….., em vários grupos de trabalho constituídos no âmbito……….., nos anos de 1996 e 1999;
- Foi participante nos trabalhos………, em 1996; e
- Presidente, enquanto representante da ………. de 1997.
d) O Exmo. Concorrente apresentou os seguintes trabalhos científicos, doutrinários ou jurisprudenciais, da sua autoria:
- “A…………”, in Almedina, 2014;
- “A…………”, in Revista………, nº …, 2014;
- “P……………”, in………, Revista………, ……. de 2016.
São trabalhos extensos (em especial o primeiro), refletidos, bem estruturados, com elevado nível de profundidade, muito bem escritos, assertivos, recenseando a doutrina e jurisprudência nacionais (aliás, a doutrina estrangeira é escassa e só traduzida ou escrita em português por regra), e mais escassamente as fontes estrangeiras quando se imponha um maior pendor destas pela natureza dos temas escolhidos. O que só abrilhantaria qualquer dos trabalhos, sem com isto se pretender diminuir a qualidade elevada dos mesmos, se se tivesse atendido aos sistemas estrangeiros, diretamente das suas fontes (lei, jurisprudência, doutrina etc.). Porventura até permitiriam reforçar os aspetos que foram discutidos e as conclusões a que chega. Não se olvida a menção a decisões espanholas e do TJUE, ou a menção às soluções grega e brasileira no segundo trabalho. Porém, um tratamento mais aprofundado, citando todas as fontes, só beneficiaria a análise. De todo o modo, são estudos de muito boa qualidade e que contribuem para o progresso científico.
e) Licenciou-se em Direito, pela Faculdade de Direito da Universidade……, em……, com a nota de … (…) valores. Em 2014, concluiu o Curso de………………, correspondente à parte letiva do ……... O que enobrece o currículo do Exmo. Concorrente (e por isso igualmente mencionado infra em f), i), e aí valorado] apesar de não poder ser considerado para efeitos de grau académico por não ter sido concluído o mesmo.
f)
f i) Ao nível do prestígio profissional e cívico, o relatório de inspeção realizado em 1997, no qual obteve a classificação máxima, confirmando-se o Exmo. Concorrente como “muito cumpridor, zeloso, dedicado à função, sempre despachado dentro dos prazos legais e, em regra, nunca os esgotando. Dotado de muito boa cultura jurídica.” Acrescenta ainda, “é um Magistrado independente, isento e muito digno.” Realçando-se o esmero e brio profissional porquanto, “quando cessou funções deixou o serviço a seu cargo rigorosamente em dia, não deixando qualquer processo atrasado ou com termo de conclusão aberta.”
No mais recente relatório inspetivo realizado em 2005, o Exmo. Concorrente obteve também a honrosa classificação de “MUITO BOM”, evidenciou-se uma vez mais tratar-se de um Magistrado “muito interessado, assíduo e com assinalável dedicação à função”. Com uma “muito boa categoria intelectual”, revelando uma “grande capacidade de equacionar as situações concretas, solucionando-as com grande ponderação, apurado sentido de justiça, humanidade e sensatez”, mantendo um relacionamento “muito bom” com todos os intervenientes judiciários. E do serviço prestado na Direção Nacional da Polícia Judiciária tais predicados confirmaram-se já que se aponta que “em todas as situações, a sua disponibilidade para alterar as orientações dadas (sendo clara a sua humildade intelectual, disponibilizando-se a ouvir todos os que poderiam ajudar a um melhor resultado) de forma a atingir, cada vez mais, um patamar de eficiência e de eficácia da direção operacional que superintendia no combate ao crime.”
Para além do já mencionado supra (cfr. al. c)], o Exmo. Concorrente tem um percurso que espelha o elevado nível cívico e profissional e que fala por si mesmo:
- Foi …………, entre 2006 e 2012;
- É ………. (mandato 2018 e 2021);
- Foi ………. de Auditores de Justiça, em regime de estágio nos Tribunais, entre 1994 e 1995;
- Presidente……………, entre novembro de 2012 e dezembro de 2014, em acumulação de funções com a atividade desempenhada nos Tribunais;
- Foi Membro ….... da…………, entre 1991 e 2004;
- Foi Membro…………, entre 2003 e 2006, em acumulação de funções com a atividade desempenhada nos Tribunais.
- Foi……………, com vista à preparação ……… 2004;
- Foi …………, entre ……. e ………. de 2015;
Tem ainda registado regularmente diversas participações em conferências, cursos e seminários, como orador/moderador, tais como:
- Em ……. de 2017, na conferência integrada no……………, organizado pelo ……. e pelo…………, com a comunicação…………;
- Em ………… de 2008, na conferência integrada no…………………;
-Em ……. de 2011, na conferência no âmbito…………………;
- Em ……. de 2019, na conferência no âmbito………………;
- Entre …… de 2013 e …….. de 2015, foi orador…………;
- Entre ……. de 2014 foi palestrante ……………..
- Em ……… de 2008 teve intervenções nas sessões
- Em novembro de 2011 teve intervenções nas sessões de abertura e encerram………………….”;
Para além dos trabalhos doutrinário supra avaliados, tem ainda como obra publicada:
- “C…………….”, Almedina, 2013.
f ii) O Exmo. Concorrente apresentou 10 (dez) trabalhos forenses, 9 Acórdãos (2 do Tribunal da Relação……, 2 do Tribunal da Relação…, 4 do Tribunal da Relação …. e 1 do Tribunal de Contas) e 1 sentença (da Secção Regional …... do Tribunal de Contas), em que foi relator em todas, e que que abordam temas diversos do direito civil, direito do trabalho, direito dos contratos, e administrativo em sentido amplo.
Nestes trabalhos são tratadas e debatidas questões, como: o regime do contrato de trabalho, a interpretação das cláusulas contratuais e a falta de aviso prévio; a responsabilidade civil emergente de acidentes de viação e a indemnização por danos futuros; a violação (não consciente) das regras de segurança em contexto de acidente de trabalho e a não exclusão da obrigação de indemnizar; o contrato de concessão comercial e a indemnização de clientela vs. indemnização por lucros cessantes e a sua cumulação; as patentes europeias a sanção pecuniária compulsória; o valor (e os efeitos) das “cartas de conforto”; o contrato de mediação de seguros e as cláusulas abusivas sobre a indeminização de clientela; ou ainda os poderes dos Tribunais da Relação em matéria de recurso quanto aos temas de prova; bem como, a responsabilidade civil sancionatória e a reintegratória, nomeadamente pela atribuição de subsídios a deputados regionais.
Estes trabalhos, de indiscutível interesse, merecendo (quase todos) publicação em wwwdgsi.pt, bem como na prestigiada Coletânea de Jurisprudência revelam conhecimentos jurídicos sobre várias áreas da ciência jurídica, mas ainda assim, com igual profundidade e domínio dos atinentes conceitos, relacionando e convocando os vários ramos do Direito, e com uso de uma linguagem clara, escrita gramaticamente correta, de fácil compreensão e uma razoável e adequada fundamentação (ainda que, nalguns casos, pudesse ser mais aperfeiçoada atendendo aos sistemas jurídicos comparados que nos são próximos, citando jurisprudência e doutrina autorizada além fronteiras), neles se abordando, com segurança e desenvoltura, todos os assuntos tratados e que além de muito foram muito díspares entre si. De todo o modo, todos revelam uma muito boa qualidade, neles confirmando o Exmo. Concorrente a sua muito boa categoria intelectual.
f iii) Segundo os elementos estatísticos disponibilizados, foram distribuídos ao Exmo. Senhor Concorrente, no Tribunal da Relação……, entre 2010 e 2013, 191 processos, não tendo deixado nenhum processo pendente, correspondendo a uma média de 47,7 processos por ano. Note-se que, devido às suas funções na ASJP, teve 60% de redução de distribuição de serviço até 23 de abril de 2012 (período relevante para este efeito).
Segundo os elementos estatísticos disponibilizados, foram distribuídos ao Exmo. Senhor Concorrente, no Tribunal da Relação……, entre 2013 e 2015, 232 processos, dos quais relatou 225, deixando 7 processos pendentes no momento em que cessou funções neste Tribunal a 11 de dezembro de 2015, correspondendo a uma média de 75 processos por ano.
Os elementos estatísticos disponibilizados pelo Tribunal de Contas, entre 2015 e 2018, não são conclusivos, uma vez que os dados relativos aos totais dos processos “transitados do ano anterior”, “distribuídos”, “novos” e “findos” não são coincidentes e não permitem conhecer o raciocínio subjacente a estes.
Quanto aos elementos estatísticos disponibilizados pelo Tribunal de Contas no ano de 2019, verifica-se que foram distribuídos ao Exmo. Senhor Concorrente 65 processos a que acrescem 4 processos transitados do ano anterior, dos quais relatou 61, deixando 8 processos pendentes.
Dos elementos facultados pode concluir-se que seguramente se trata de um Magistrado com um índice de produtividade quantitativo muito elevado, com o serviço em dia, que corresponde a um muito bom a excelente nível de produtividade.
f iv) O Exmo. Concorrente revelou empenho e interesse na sua própria formação contínua, o que é ilustrado pela sua participação/frequência nos seguintes cursos/colóquios ou ações, dos quais se destacam as seguintes participações:
- Em 1997, na……………”;
- Em 2002,……………..;
- Em 2005, …………., realizado pela Faculdade ………….;
- Em 2006, Seminário “…………”, organizado pela………;
- Em 2009, Seminário “…………….”, organizado pela………;
- Em 2010, Curso de Formação ……………, em ………;
- Em 2010, Curso de formação ………………… da Universidade………;
- Em 2010, “………..”;
- Entre ……. de 2011 e …… 2011, “Jornadas…………...;
- Em 2014, concluiu o Curso …………..da Universidade………;
- Em ……… de 2017, Seminário “………..”, realizado na Universidade…….
g) Do seu registo disciplinar não consta a aplicação de qualquer sanção.
II. Considerando todos os elementos supra enunciados e em articulação/execução com os fundamentos definidos nas considerações gerais, é parecer do júri a atribuição da seguinte pontuação para os fatores ínsitos no n.º 6.1. do Aviso, com reporte às alíneas a), b), c), d), e) f) do n.º 1 do art.º 52.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais:
a) As duas últimas classificações de serviço, com uma pontuação entre 35 e 55 pontos: 55 pontos;
b) Graduação obtida em cursos de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais, com ponderação entre 2 e 5 pontos: 5 pontos;
c) Atividade exercida no âmbito forense ou no ensino jurídico, com ponderação entre 0 e 5 pontos: 4 pontos;
d) Trabalhos doutrinários e jurisprudenciais realizados, não se englobando nesta categoria os trabalhos que correspondam ao exercício específico da função, nem os apresentados para a obtenção de títulos académicos (mestrado ou doutoramento) tomando-se em consideração a natureza dos trabalhos, a especificidade das matérias, a qualidade e o modo de exposição e abordagem das matérias tratadas, com ponderação entre 0 e 5 cinco: 3 pontos;
e) Currículo universitário e pós-universitário em áreas jurídicas, até ao limite máximo de 5 pontos: 3 pontos;
f) A idoneidade dos requerentes para o cargo a prover, com ponderação entre 40 e 125 pontos, de acordo com os seguintes critérios:
f i) O prestígio profissional e cívico correspondente ao exercício específico da função, tendo em consideração, designadamente, a contribuição para a melhoria do sistema de justiça, para a formação nos tribunais de novos magistrados e dinâmica revelada nos lugares em que exerceu funções; a independência, isenção e dignidade de conduta; a serenidade e reserva com que exerce a função; a capacidade de relacionamento profissional, com ponderação entre 10 e 25 pontos: 23 pontos;
f ii) O nível dos trabalhos forenses apresentados, tendo em conta o conhecimento e o domínio da técnica jurídica revelados na resolução dos casos concretos; a capacidade de apreensão das situações jurídicas em apreço; a clareza e simplicidade da exposição e do discurso argumentativo; e a capacidade de convencimento decorrente da qualidade e originalidade da argumentação crítica utilizada na fundamentação das decisões, com ponderação entre 20 e 60 pontos: 47 pontos;
f iii) Produtividade e tempestividade do trabalho nos Tribunais da Relação, com base na apreciação de elementos estatísticos, com ponderação entre 10 e 35 pontos: 30 pontos;
f iv) O grau de empenho revelado pelo magistrado na sua própria formação contínua e atualizada, com ponderação entre 0 e 5 pontos: 3 pontos.
*
III. Total: 173 pontos.
(cf. doc. 1 junto à PI, cujo teor se dá por reproduzido)
5) No mesmo parecer final e deliberação da entidade demandada que o acolheu, referidos em 4), o júri procedeu igualmente à apreciação do currículo e trabalhos/documentos apresentados pelos concorrentes necessários, concluindo pela atribuição aos mesmos das seguintes pontuações parcelares e finais:
6) Após impugnação da deliberação referida em 4), a entidade demandada apreciou e deferiu parcialmente a 23-02-2021 a reclamação apresentada por candidato opositor ao procedimento referido em 1) e ora contrainteressado, concorrente DDD, aí se consignando, além do mais, o seguinte: «No entanto, considerando que os membros do CSM, exceto os três que integraram o Júri, não tiveram acesso aos currículos dos candidatos, para conhecimento e melhor ponderação da sua relevância, serão transcritas as atividades relevantes, incluindo as que participou como moderador, com exceção daquelas que o Reclamante participou na sua qualidade de Vogal do CSM, pelas razões atrás aduzidas» (doc. n.º 2, pág. 31, sendo o sublinhado da nossa autoria)» (cf. doc. 2 junto ao articulado superveniente apresentado pelo autor, cujo teor se dá por reproduzido).
A convicção do Tribunal quanto aos factos provados formou-se com base na análise crítica dos documentos juntos com os articulados bem como dos documentos constantes do processo administrativo, que não foram impugnados.
Factos não provados
Não existem factos a dar como alegados e não provados com interesse para a decisão da causa.
Colhidos os vistos legais, com envio do projecto ao coletivo e demais peças, por via eletrónica, cumpre analisar e decidir.
IV. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Questões prévias
1. Da inimpugnabilidade do aviso de abertura
Embora não o fazendo separada e especificadamente, na sua contestação a entidade demandada suscitou a exceção de inimpugnabilidade ratione temporis da deliberação de 16-11-2019 que aprovou o Aviso de Abertura do 16.º CCASTJ (vide artigos 33.º ss, máxime 40.º a 43.º). Aí é referido, além do mais, que essa deliberação não recebeu qualquer reclamação ou impugnação, principalmente do autor, pelo que, aduz a entidade demandada, qualquer alegação, como as que constam, por exemplo nos artigos 57.º a 61.º, 67.º, 71.º, 110.º, 193.º a 195.º da petição inicial, relativamente à forma como no aviso se encontram densificados os fatores de avaliação curricular, deveriam ter sido oportunamente sindicados pelos meios adequados, sendo a presente ação meio desadequado por claramente extemporâneo com referências àquela matéria.
É inegável que o ato de abertura, porque objeto de publicação em Diário da República, poderia ter sido impugnado no prazo a que alude o artigo 171.º, n.º 1, do EMJ.
Mas será que o facto de aquele ato se ter tornado inimpugnável, por decurso do prazo para impugnação, impede que este Tribunal se pronuncie sobre as eventuais ilegalidades de que padeça, e que se tenham repercutido no ato final, seja este entendido como a homologação da classificação final e graduação de candidatos?
Julgamos que não.
Faz-se notar que, nos termos do disposto no artigo 51.º, n.º 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aqui aplicável ex vi artigos 166.º, n.º 2, 169.º e 173.º, todos do EMJ, «salvo quando o ato em causa tenha determinado a exclusão do interessado do procedimento e sem prejuízo do disposto em lei especial, a circunstância de não ter impugnado qualquer ato procedimental não impede o interessado de impugnado o ato final com fundamento em ilegalidades cometidas ao longo do procedimento».
Em anotação ao preceito citado, refere a doutrina mais autorizada ([1]), em ensinamentos a que aderimos, o seguinte:
Em termos inovatórios, e que são de aplaudir, vem o art. 51.º/3 do CPTA estabelecer que (com exceção das hipóteses previstas logo no seu início) o facto de não se ter impugnado qualquer ato administrativo procedimental — é dizer, qualquer ato administrativo com eficácia externa localizado no início ou no seio de um procedimento administrativo — não impede o interessado de impugnar o ato administrativo final com fundamento nas ilegalidades que afetavam aquelas decisões anteriores.
Anteriormente ao Código, o que sucedia (embora não se tratasse de posição unânime) era que a falta de atempada impugnação de um ato administrativo destacável determinava a sua consolidação na ordem jurídica e a preclusão da possibilidade de invocação das respetivas ilegalidades em sede de impugnação dos atos subsequentes do procedimento ou do ato final. Ou, como também se dizia, este tornava-.se inimpugnável com base naquelas ilegalidades, porque, nessa parte, se traduzia num ato meramente conformativo.
Hoje, porém, já não é assim, passando a impugnação judicial dos atos administrativos procedimentais a ser vista como uma faculdade do interessado, não um ónus seu, pois — mesmo tendo-se tornado inimpugnáveis por força do decurso do prazo de reação judicial — as suas ilegalidades são sempre invocáveis a final, contra o ato constitutivo (quando, claro, se repercutam negativamente no seu conteúdo ou procedimento), tornando este derivadamente inválido.
Quer isto dizer então que, sem prejuízo da faculdade de impugnação autónoma (e tempestiva) das suas ilegalidades — que é o que os distingue dos meros trâmites ilegais do procedimento —, vale hoje, para os atos administrativos com eficácia externa localizados no início ou no seio do procedimento, a mesma solução que sempre valeu para as ilegalidades desses trâmites procedimentais: as respetivas ilegalidades são invocáveis através da impugnação do ato final.
O que implica, além do mais, que não se veja na respetiva falta de impugnação, ou na continuação da participação do interessado no procedimento, uma aceitação sua desses atos.
No mesmo sentido se tem pronunciado a jurisprudência mais recente dos tribunais superiores da jurisdição administrativa ([2]).
Tudo visto e sopesado, improcede esta exceção.
*
2. Da questão prévia suscitada pelo autor (imparcialidade da Secção de Contencioso do STJ)
Nos primeiros 17 artigos da sua petição inicial, o autor vem suscitar um conjunto de questões que se prendem com a constituição da secção de contencioso do STJ e sua competência para conhecer das ações de impugnação jurisdicional de normas ou atos administrativos do CSM, conforme consta do artigo 170.º do EMJ. Alega o autor, em suma, que ao Presidente do STJ, que é também Presidente do CSM, cabe «distribuir os juízes pelas secções» do Supremo Tribunal, e portanto, é «duvidosa» a forma como essa distribuição ocorre, o que se poderá compaginar em alegada violação do art. 6.º, n.º 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. E conclui requerendo, «[…], em consequência, que o Presidente do STJ seja notificado para vir juntar aos autos os despachos de provimento dos Juízes Conselheiros nomeados nos anos de 2020 e 2019 para integrarem a Secção do Contencioso do STJ sendo que, enquanto tal junção não ocorrer e o A não tiver possibilidade de aferir da conformidade daqueles provimentos de designação com o regime legal, reserva-se o direito de suscitar, desde já nesta sede, a questão prévia da violação do artigo 6.° da CEDH, com todas as consequências legais, sem prejuízo de a vir eventualmente a suscitar em tribunais internacionais».
Importa começar por referir que as questões suscitas pelo autor são já conhecidas da jurisprudência nacional ([3]) e até do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos ([4]), onde, em suma, e relativamente às questões ora em apreço e suscitadas pelo autor, se refere decide o seguinte:
— O Presidente do STJ não integra a secção de contencioso;
— O Presidente do STJ não emite instruções ou outras formas de influência ou condicionamento dos juízes que compõem tal secção;
— Não existem fundamentos que levem a crer que as duplicidades de funções do Presidente coloquem objetivamente em causa a independência e a imparcialidade do Tribunal;
— A nomeação dos juízes que compõem a secção de contencioso do STJ «obedece a um critério objetivo e estritamente vinculado – deve ser escolhido um juiz de cada uma das […] secções, tendo em conta a respetiva antiguidade sendo os nomeados […] os juízes mais antigos de cada uma das secções», não existindo, assim «qualquer espaço para uma escolha pessoal».
De todo o modo foram juntos aos autos os provimentos da Sra Vice-Presidente, atualmente, por ser o vice-presidente mais antigo, que é o Presidente da Secção de Contencioso, e que determinaram a nomeação de Juízes Conselheiros para a Secção de Contencioso, objeto de oportuna notificação ao autor. De todos eles decorre, com evidência, a estrita observância dos comandos normativos do EMJ a propósito da nomeação de Juízes Conselheiros, sendo nalguns casos a nomeação resultante da jubilação dos Juízes que ocuparam o lugar.
De resto, o autor, notificado que foi in illo tempore dos aludidos despachos e provimentos, nada informou ou requereu.
Nada mais há, pois, a ordenar a este respeito.
V. DESENVOLVIMENTO DO FUNDAMENTAÇÃO
1. Preliminares: enquadramento; sequência
1.1. Vem o autor impugnar a Deliberação (extrato) n.º …… do Plenário Extraordinário do Conselho Superior da Magistratura (doravante CSM) de ……. de 2020, publicada no Diário da República, 2.ª Série, n.º …., de ……-2020, que homologou a lista de classificação final e graduou os candidatos ao … Concurso Curricular de Acesso ao Supremo Tribunal de Justiça. Aponta ao ato impugnado os vícios de desvio de poder, falta de fundamentação e violação dos princípios da legalidade, da igualdade e da imparcialidade, por erro manifesto de apreciação dos critérios das alíneas c) e d) e alínea f) i), ii) e iv), todos suscitados na petição inicial, ao que acrescentou, já na pendência dos autos e ao abrigo de articulado superveniente deduzido nos termos do disposto no art. 86.º do CPTA, o vício de preterição absoluta e total do procedimento legalmente exigido, por ter sido a graduação do Júri meramente “carimbada” ou “chancelada” pelo CSM, sem uma análise dos currículos dos concorrentes.
Concluiu pedindo que a deliberação impugnada:
d) Seja declarada nula e o CSM condenado a realizar um novo e integral Concurso Curricular de Acesso ao STJ, com novo aviso de abertura — incluindo novo júri -, onde nele seja sanado o vício de desvio de poder, para fins particulares, nos termos atrás alegados, mediante a fixação e repartição de pontuação equilibrada e ajustada entre os diversos critérios legais;
Sem prescindir e se assim se não entender.
e) Seja declarada nula e o CSM condenado à prática do ato que deveria ter efetivamente praticado, mediante uma nova graduação do A. e dos concorrentes ora graduados em 3.°, 4.°, 5.°, 6.°, 8.°, 13.°, 14.°, 15.°, 17.°, 18.°, 19.° e 20.° lugares, notando aquele e estes com as pontuações justas, as devidas em função dos critérios legais, após sanação do vício de desvio de poder, para fins particulares, nos termos atrás alegados;
Se ainda assim se não entender e. sem conceder.
f) Seja declarada anulada e o CSM condenado à prática do ato que deveria ter efetivamente praticado, mediante uma nova graduação do A. e dos concorrentes ora graduados em 3.°, 4.°, 5.°, 6.°, 8.°, 13.°, 14.°, 15.°, 17.°, 18.°, 19.° e 20.° lugares, notando aquele e estes com as pontuações justas, as devidas em função dos critérios legais, após sanação dos vícios de falta de fundamentação e/ou vícios de violação da legalidade por violação dos princípios da legalidade, da imparcialidade e da igualdade, por erro manifesto de apreciação dos critérios das alíneas c) e d) e dos subcritérios das subalíneas i), ii), iii) e iv), da alínea f), nos termos atrás alegados.
Antes, porém, de nos debruçarmos sobre o conhecimento concreto dos vícios apontados, e por uma questão de rigor metodológico, na sequência de prática anteriormente seguida por esta Secção de Contencioso do STJ, em acórdãos cuja exposição aqui seguiremos de perto ([5]), cumpre deixar alguns pontos de análise previamente estabelecidos, e que se prendem com i) o tipo de posição substantiva do autor na relação material controvertida, ii) o tipo de pretensão deduzida, iii) os poderes de pronúncia jurisdicional, e, por último (mas pressuposto apriorístico), iv) os poderes de conformação da pretensão administrativa da entidade demandada no âmbito dos seus poderes. Vamos por partes.
*
1.2. É consabida a distinção entre os dois tipos básicos de posições jurídicas dos particulares face à Administração Pública, no que concerne ao seu interesse substancial ou de fundo. A dicotomia nasceu na doutrina italiana, mais precisamente no domínio dos interesses legítimos. Assim, utilizava-se a expressão «interesses (legítimos) pretensivos» para definir o interesse material «à aquisição de um bem», por contraposição aos «interesses (legítimos) opositivos» para definir um «interesse à manutenção de um bem» ([6]). Outros autores, impressionados antes com a circunstância de, com as primeiras situações aludidas o particular beneficiar com a alteração do status quo, ampliando a sua esfera jurídica, ao passo que nas últimas, o particular beneficiava já da manutenção do satus quo ante, preferem apodar as pretensões de «dinâmicas» ou «estáticas», respetivamente ([7]).
Entre nós, quem com maior propriedade e proficiência aprofundou o conceito foi Mário Aroso de Almeida ([8]). Para este autor, há que distinguir as posições jurídicas de conteúdo pretensivo daquelas de conteúdo opositivo, fazendo-as corresponder, respetivamente, às «[…] posições jurídicas subjetivas procedimentalmente conformadas e às posições jurídicas subjetivas procedimentalmente não conformadas, tendo em conta a necessidade, ou desnecessidade, da existência de um procedimento administrativo que as defina e conforme […]» ([9]).
Assim, um particular estará investido de uma posição jurídica subjetiva de tipo pretensivo quando tiver interesse em que a Administração Pública pratique um ato de conteúdo positivo (isto é, constitutivo, no sentido em que introduz uma alteração na ordem jurídica), que lhe amplie a sua esfera jurídica, concedendo-lhe um direito ou permitindo-lhe o exercício de um direito de que já seja titular, ou ainda dando-lhe acesso a uma determinada vantagem ou bem. Estão aqui em causa, portanto, as posições jurídicas subjetivas «[…] cuja definição jurídica depende da emissão de um ato administrativo e que compreendem tanto as pretensões dirigidas à constituição, “ex novo”, de posições de vantagem resultantes, por exemplo, da atribuição de um subsídio, um prémio, um financiamento, um grau honorífico ou uma condecoração, como à atribuição da autorização necessária ao exercício de direitos condicionados ou comprimidos […]» ([10]). Estas posições ligam-se geralmente à atuação de natureza prestadora, licenciadora, autorizadora ou concessora da Administração.
Tendencialmente, a afronta administrativa às posições pretensivas ocorre mediante a prática de atos administrativos negativos. Negativos, esclareça-se, apenas porque recusam a introdução de uma alteração no ordenamento jurídico; não porque lhes subjaza a falta de eficácia jurídica: é que os atos negativos produzem efeitos jurídicos, ao menos declarativos, e podem até, em determinadas circunstâncias pontualmente verificadas, produzir alterações no ordenamento jurídico. Trata-se aqui, pois, ou de atos de indeferimento total ou parcial da pretensão (ou, no caso dos procedimentos multipolares, como o dos autos, do deferimento da pretensão de um contrainteressado, com interesse oposto ao do requerente), ou de recusa da emissão de pronúncia favorável, ou de recusa sequer da apreciação do requerimento.
Por seu turno, as situações opositivas são aquelas «[…] cuja definição jurídica não depende da emissão de um ato administrativo e que se caracterizam não por se dirigirem à emissão de um ato, mas a uma abstenção, a uma não intromissão por parte dos poderes públicos […]» ([11]). O particular, neste tipo de situações, já se encontra no gozo pleno ou com pleno acesso a determinado bem ou vantagem, quer ao abrigo de um direito, quer de um interesse legítimo, quer mesmo de um mero interesse de facto (conquanto juridicamente tutelado pela expectativa de consolidação na ordem jurídica), pelo que tem uma legitimidade procedimental de escopo defensivo perante atos administrativos de conteúdo positivo. Neste tipo de situações, o particular pretende o restabelecimento da situação alterada pelo ato administrativo.
O legislador do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (daqui por diante designado pela sigla CPTA) não foi insensível a esta dicotomia. Por isso, este diploma prevê, no domínio da ação administrativa de pretensão conexa com atos administrativos, dois meios processuais distintos: a ação de anulação, prevista nos artigos 46.º ss., e a ação de condenação à prática do ato devido, prevista outrossim nos artigos 66.º ss. do diploma citado.
O primeiro meio processual aludido é o meio de reação adequado contra atos administrativos de conteúdo positivo, por parte de quem pretenda o restabelecimento da situação por eles alterada: como o ato modificou a situação existente, a sua remoção pretende restabelecer a situação jurídica pré-existente – e o interesse processual satisfaz-se com a sobredita remoção. Falamos aqui de atos ablativos, que retiram direitos (por exemplo, a declaração de utilidade pública para efeitos de expropriação), de atos impositivos, que impõem deveres (como o pagamento de taxas devidas por licenciamentos), ou de atos que aplicam sanções (penas disciplinares).
Já a ação prevista nos artigos 66.º ss. será o meio de reação adequado contra atos administrativos de conteúdo negativo — ou seja, atos que indeferem a pretensão, recusam a emissão de pronúncia favorável ou recusam mesmo a apreciação de um requerimento. É esse o caso dos autos.
Esta diferenciação de enquadramento das posições jurídicas subjetivas assumidas substantivamente pelo particular perante a Administração Pública não pode deixar de ter relevantes corolários práticos, mesmo em sede adjetiva ou contenciosa. Esses corolários manifestam-se em quatro campos distintos. Enunciamo-los de seguida.
*
1.3. Desde logo, como se viu já, esta distinção tem corolário ao nível da posição processual da parte do particular demandante e no interesse que subjaz à sua pretensão nas diferentes relações materiais controvertidas.
Assim, quanto aos pedidos de impugnação (declaração de nulidade ou anulação), o interesse processual satisfaz-se com a remoção do ato jurídico do ordenamento, posto que com essa mera remoção obtém o restabelecimento da situação jurídica pré-existente e que o autor julga ser-lhe favorável. Para o efeito, o demandante não tem de alegar que a sua pretensão substantiva é integralmente coincidente com o jus cogens: basta alegar e provar que o ato impugnado padece de vícios de que determinem a sua invalidade.
Como este Supremo deu conta já ([12]), não são desconhecidas deste tribunal algumas sensibilidades doutrinárias que advogam a admissibilidade de recurso, por parte do demandante, à ação administrativa especial de impugnação prevista nos artigos 46.º ss. do CPTA mesmo nos casos de indeferimento total (expresso ou tácito), maxime em casos em que à autoridade administrativa assistam poderes de valoração próprios da sua atividade, num quadro legal de discricionariedade. Autores houve que, na juventude ainda do atual CPTA, indagaram mesmo sobre a bondade e fundamento subjacente ao «[…] motivo pelo qual o legislador não reservou a ação de condenação às controvérsias sobre a prática de atos de conteúdo vinculado, mantendo os atos negativos no âmbito da ação de impugnação sempre que esteja em causa o exercício de discricionariedade […]» ([13]). Outros defenderam tal faculdade de opção pela mera anulação em termos mais generosos até, designadamente quando o particular nisso tivesse «fundado interesse relevante» ou mero direito à declaração de nulidade ou anulação do ato, nomeadamente i) por não ter (ou não ter ainda) um interesse na condenação da administração à prática de ato querido, ou quando esta condenação lhe pudesse ser desfavorável, em face do que esperava obter da administração, quando se tratasse de atos de conteúdo largamente discricionário; ou ii) quando invocasse um interesse de facto ou difuso, sem que pudesse pedir a condenação à prática de ato devido, por não ser titular de um direito ou interesse legalmente protegido à respetiva emissão ([14]).
E certo é que a lei não veda que o particular cumule o pedido de condenação com o pedido de anulação, sem desistir da formulação autónoma deste – admissibilidade prevista nos artigos 47.º, n.º 2, alínea a), e 4.º, n.º 2, alínea c), ambos do CPTA. Isto mesmo em casos de anulação (superveniente) de indeferimento, pelo menos se parcial e verificado na pendência da ação (artigo 70.º, n.º 3), sendo que o diploma citado estabelece regras de instrução também nestes casos (cf. n.º 3 do artigo 90.º).
Porém, não pode deixar de se assinalar (e acolher) outra orientação doutrinária, mais certeira e conforme com o espírito pretendido pelo legislador da reforma do contencioso administrativo, que denuncia que nos indeferimentos totais e absolutos (e até nas omissões da Administração), o efeito útil do pleito não fica assegurado pela anulação do ato, porquanto não se condena a autoridade administrativa nem à prática do ato querido nem de outro qualquer, mesmo que novamente ilegal ([15]).
Mais: «o n.º 2 [do artigo 66.º do CPTA] especifica que o objeto do processo de condenação à prática do ato devido é sempre a pretensão do interessado, pelo que, mesmo quando tenha havido um ato negativo (seja um ato de recusa de apreciação de requerimento, seja um ato de indeferimento da pretensão do interessado), o processo não se dirige à anulação contenciosa desse ato, mas à condenação da Administração à prática do ato devido. Conforme expressamente decorre do segmento final do n.º 2, a eliminação da ordem jurídica do ato de indeferimento resulta diretamente da pronúncia condenatória, não sendo, por isso, necessário que o autor deduza um pedido de anulação do ato de indeferimento ou que o juiz anule ou declare nulo esse ato […]» ([16]).
O princípio é, assim, o seguinte: quando o ato impugnado seja de conteúdo negativo, a ação adequada é a ação administrativa especial de condenação à prática do ato devido. Nessa medida, tratando-se de uma pretensão condenatória, o objeto do processo traduzir-se-á na imposição à Administração Pública do dever de realizar uma prestação de facto: a prática de um determinado ato administrativo, que o autor considera ter sido ilegalmente omitido ou recusado. Nessas situações, incumbe ao tribunal pronunciar-se apenas quanto à pretensão condenatória, independentemente dos vícios em concreto assacados àquele ato.
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1.4. O segundo corolário prende-se com a distribuição do onus probandi.
Assim, de acordo com o basilar (neste ponto) artigo 342.º do Código Civil português, «àquele que invocar um direito cabe fazer prova dos factos constitutivos do direito alegado» (n.º 1), cabendo, em contrapartida, à contraparte, contra quem a invocação é feita, «[a] prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado […]» (n.º 2).
Todavia, como é consabido, no âmbito da justiça administrativa, nomeadamente ao abrigo da revogada LePTA, vigorou durante muito tempo o princípio da presunção da legalidade do ato administrativo, segundo o qual a Administração Pública, ancorada numa posição de majestade, se eximia de todo e qualquer esforço instrutório e probatório, em sede contenciosa, ao abrigo de uma presunção iuris tantum de que os pressupostos de facto e de direito em que se ancorou a atuação administrativa eram corretos, cabendo antes ao particular administrado o ónus de alegar e demonstrar que o ato administrativo impugnado era ilegal.
A situação alterou-se com a entrada em vigor do CPTA. Na verdade, «[…] sendo hoje indiscutível a insubsistência do princípio da presunção da legalidade do ato administrativo que implicava a presunção da veracidade dos pressupostos de facto e de direito em que assentava a decisão administrativa e tinha como consequência que era ao impugnante que cabia o ónus de ilidir essa presunção e, assim, de alegar e demonstrar os factos que pudessem conduzir ao reconhecimento da existência de um vício suscetível de determinar a anulação contenciosa do ato, a doutrina e a jurisprudência têm convergido, mais recentemente, no entendimento de que a repartição do ónus da prova, no âmbito da ação administrativa especial, deverá ser efetuada em função da posição substantiva que as partes ocupam na relação jurídica material que está subjacente ao procedimento administrativo. De tal modo que sempre que estejam em causa os atos de conteúdo positivo em que a Administração impõe comandos, proibições ou ablações, compete à entidade administrativa provar a existência dos pressupostos legais da sua atuação; e, contrariamente, quando tenham sido praticados atos de conteúdo negativo, pelos quais a Administração nega um interesse pretensivo do administrado, cabe já a este demonstrar, em sede jurisdicional, que preenche os requisitos legais da autorização ou benefício que pretende obter» ([17]).
A justificação para esta repartição pode ser encontrada na constatação de que, bem vistas as coisas, no plano das relações substantivas, a pretensão neste tipo de situações é, em bom rigor, da própria Administração Pública, através do ato ou norma, e a negação cabe ao particular, embora este seja o autor na relação processual.
De resto, esta inversão das posições processuais e substantivas já vinha sendo, entre nós, sublinhada por importantes setores da doutrina e de há muito tempo a esta parte ([18]). Desenvolvendo essa diferenciação, ainda antes da entrada em vigor do CPTA, a propósito de um acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido a 26-01-2000 (processo n.º 37739), Aroso de Almeida, numa perspetiva subjetivista, distinguiu entre a impugnação de atos de conteúdo positivo e de conteúdo negativo, pois que numa hipótese há, e noutra não há, inversão das posições processuais das partes relativamente às posições respetivas na relação jurídica substantiva ([19]).
Podemos, assim, seguir de perto a seguinte formulação, lapidar na forma e incontestada no conteúdo ([20]):
A regra geral, nos termos da qual quem invoca um direito tem o ónus da prova dos respetivos factos constitutivos, cabendo à contraparte a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos (artigo 342.º do Código Civil) [n]ão pode ser, em especial, formalmente aplicada aos meios impugnatórios de atos e normas, até porque pode não estar em causa diretamente um direito substantivo do recorrente […] — aí trata-se sobretudo da conformidade com o ordenamento jurídico de uma decisão administrativa de autoridade (é essa a “questão de direito” a resolver).
Assim, não pode exigir-se ao autor, por sistema, a prova dos factos constitutivos da sua pretensão de anulação (desde logo e, por exemplo, a prova da não verificação dos pressupostos legais da prática do ato), de modo a caber à Administração apenas provar as exceções invocadas — tal equivaleria na prática à pura e simples invocação da “presunção da legalidade do ato administrativo”, fazendo recair sobre o particular o ónus da prova (subjetivo) da ilegalidade do ato impugnado.
Deve, pelo contrário, levar-se em conta, em geral, para a construção do quadro de normalidade que há de servir de paradigma normativo para a distribuição das responsabilidades probatórias, a sujeição da Administração aos princípios da legalidade e da juridicidade e, pelo menos no que respeita aos atos desfavoráveis, da fundamentação.
Isto é, parece que há de caber, em princípio, à Administração o ónus da prova da verificação dos pressupostos legais (vinculativos) da sua atuação, designadamente se agressiva (positiva e desfavorável); em contrapartida, caberá ao administrado apresentar prova bastante da ilegitimidade do ato, quando se mostrem verificados esses pressupostos.
Por outras palavras ainda, deve ser a Administração a suportar a desvantagem de não ter sido a prova (de o juiz não se ter convencido) da verificação dos pressupostos legais que permitem à Administração agir com autoridade (pelo menos, quando produza efeitos desfavoráveis para os particulares); deve ser o particular a suportar a desvantagem de não ter sido feita a prova (de o juiz não se ter convencido) de que, no uso dos poderes discricionários, a Administração atuou contra princípios fundamentais […]
Na aplicação destes princípios gerais, há que tomar em consideração o meio processual em causa, bem como o caso ou o tipo de caso em litígio, avaliando os dados normativos que regulam a situação (quer as regras substantivas, quer as regras do procedimento decisório) e procurando extrair deles argumentos para o necessário juízo (reconstrutivo) sobre o quadro de normalidade.
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1.5. O terceiro aspeto a tomar em linha de consideração prende-se diretamente com os poderes de pronúncia do tribunal para a decisão do pleito.
Assim, na impugnação de atos administrativos, quando dissociada do pedido de condenação à prática de ato devido em substituição desse ato, o poder do tribunal circunscreve-se à anulação ou declaração de nulidade do ato impugnado. Estamos, pois, perante um meio processual em que, à semelhança, em parte, do que sucedia no vetusto recurso contencioso de anulação, os poderes de pronúncia atribuídos ao tribunal têm apenas um alcance negativo, limitando-se a projetar na decisão administrativa impugnada um efeito meramente preclusivo e cassatório. Constatada a invalidade do ato, a decisão judicial limita-se a expurgá-lo do ordenamento jurídico.
É diferente o quadro dos poderes de pronúncia do tribunal nas ações de condenação à prática de ato devido: nestas, os poderes de pronúncia do tribunal são aqueles que vêm consagrados no artigo 71.º do CPTA, segundo o qual, «ainda que o requerimento apresentado não tenha obtido resposta ou a sua apreciação tenha sido recusada, o tribunal não se limita a devolver a questão ao órgão administrativo competente, anulando ou declarando nulo ou inexistente o eventual ato de indeferimento, mas pronuncia-se sobre a pretensão material do interessado, impondo a prática do ato devido» (n.º 1), embora esclareça, logo de seguida, que «quando a emissão do ato pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido» (n.º 2).
Recuperando aqui a exposição efetuada em acórdãos deste Supremo ([21]), a dogmática sedimentada em torno do preceito normativo aludido tem vindo a apodar este meio processual como um processo de geometria variável, no sentido em que não conduz à prolação de pronúncias de idêntico alcance ([22]). A exegese devida impõe, por isso, que se distingam três situações possíveis.
Primum, quando se esteja perante o exercício administrativo de um poder de decisão vinculado quanto à oportunidade (an) e quanto ao conteúdo (quid), ou seja, perante um ato de conteúdo estritamente vinculado, os poderes de condenação do tribunal são os que decorrem do artigo 71.º do CPTA. Trata-se de situações de condenação à prática de um ato administrativo com o conteúdo pretendido pelo demandante, «[…] em que a apreciação da legalidade do ato de indeferimento que tenha sido praticado (excluídos os eventuais vícios de forma que para o caso não relevam) não se distingue da posição jurídica de vantagem que o autor reclama […]» ([23]). Trata-se, no fundo, do grau máximo dos poderes de pronúncia judicial, em que o dever de decidir coincide com a pretensão ([24]). Este grau máximo estende-se igualmente aos casos de «redução de discricionariedade administrativa a zero», ou seja, àquelas situações em que, «[…] embora a lei confira, em abstrato, à Administração poderes discricionários, de conformação do conteúdo do ato, a verdade é que, no caso concreto, se deve, objetivamente, reconhecer que só lhe resta praticar um ato com um determinado conteúdo […]» ([25]).
Secundum, pode, ao invés, ocorrer desde logo a improcedência da ação. Isto pode decorrer essencialmente das seguintes quatro vicissitudes: i) a Administração Pública não tem, pura e simplesmente, o dever de agir, e, portanto, de praticar qualquer ato administrativo naquela matéria; ii) o demandante não está em posição processual que o legitime a exigir tal ato, reivindicando em seu favor uma sentença que condene a entidade demandada a fazê-lo; iii) o ato praticado é válido, pelo que não deve ser removido do ordenamento e substituído por outro; ou iv) não se encontram preenchidos os pressupostos normativos de que depende a prática do ato pretendido pelo demandante. Em todos estes casos, o tribunal deve absolver a autoridade administrativa do pedido sem a condenar à prática de qualquer ato.
Tertium, entre as duas situações anteriores encontra-se uma miríade de casos em que a Administração Pública atua no exercício de um poder vinculado quanto à oportunidade (an) — ou seja, tem o dever de agir, pelo que o demandante particular tem o direito e a legitimidade substantiva para exigir que a autoridade administrativa aja —, mas não vinculado quanto ao conteúdo (quid) — ou seja, a autoridade administrativa atua no exercício de poderes discricionários quanto à determinação do conteúdo —, terá então o julgador de lançar mão do artigo 71.º, n.º 2, do CPTA, acima transcrito. Nestes casos, em que se conclui que o ato de indeferimento foi proferido no uso de poderes discricionários, e, portanto, que a Administração tem o dever de praticar um ato administrativo, mas não há vinculação legal quanto ao conteúdo do ato a praticar, haverá que distinguir duas situações.
Assim, se as situações objetivas concretamente existentes não permitirem ao tribunal a determinação, na sentença ou acórdão, de quaisquer especificações quanto ao conteúdo do ato a praticar, o tribunal observa o disposto no artigo 71.º, n.º 2, do CPTA, explicitando a única vinculação que lhe é possível explicitar: o dever de praticar o ato. Estamos aí perante o grau mínimo do dever de decidir sobre o objeto da pretensão ([26]), ou seja, perante situações de condenação à prática de um qualquer ato administrativo ([27]).
Se, porém, o tribunal estiver em condições de identificar e especificar os aspetos vinculados a observar pela autoridade administrativa, deve fazê-lo, «[…] especificando o que é que ela deve não voltar a fazer para não reincidir na violação de normas e/ou princípios anteriormente violados [seguro de que] as especificações contidas na sentença têm apenas um alcance negativo, limitando-se a projetar um efeito meramente preclusivo (de maior ou menor amplitude, consoante os casos) sobre o subsequente reexercício do poder por parte da Administração […]» ([28]). Estamos aí perante situações qualificadas pela doutrina como sendo de condenação à prática de um ato com determinação dos parâmetros a observar na prática desse ato ([29]), ou de um grau intermédio do dever de decidir sobre o objeto da pretensão ([30]).
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1.6. Fazendo aqui a ponte para o quarto aspeto a considerar preliminarmente, a diferença dos poderes de pronúncia num e noutro meios processuais acaba por repercutir-se na relevância atribuída à eventual eficácia invalidante dos vícios formais. Dito por outras palavras: o princípio do aproveitamento dos atos administrativos tem relevâncias diversas consoante se trate de apreciar um pedido meramente cassatório ou uma pretensão condenatória.
De facto, nas ações de condenação à prática do ato devido, como o que releva é a pretensão (cf. artigo 66.º, n.º 2, do CPTA), poderá não ser relevante o conhecimento de vícios formais ou procedimentais. Aí, o tribunal apenas pode atender a vícios formais (falta de fundamentação, preterição de audiência prévia, preterição de pareceres, etc.) no quadro das situações de discricionariedade, porque os vícios de forma podem ter influenciado o sentido da decisão administrativa.
Nas ações impugnatórias dos artigos 46.º ss. do CPTA, sem prejuízo de algumas vozes autorizadas na doutrina postularem solução idêntica à das ações de condenação ([31]), julgamos que, como se está perante uma pretensão meramente anulatória, dirigido ao conhecimento de todos os vícios identificados pelo autor ou oficiosamente (cf. artigo 95.º, n.º 2, do CPTA), o tribunal não se pode eximir do conhecimento desses vícios formais ([32]).
Com efeito, neste tipo de situações, a ilicitude reside na lesão direta da própria posição jurídica subjetiva material afetada pelo ato positivo (ablativo, impositivo ou sancionatório), uma vez que a posição de que o autor vinha usufruindo ter-lhe-á sido retirada por um ato de potestas do Estado inválido — logo, desprovido de título jurídico bastante. Na verdade, o único motivo que poderia justificar uma interferência agressiva da Administração Pública na esfera jurídica do particular seria o facto de estar a exercer legitimamente um poder que lhe possibilitasse a prática de atos agressivos em nome do interesse público, com os quais o particular teria de se conformar. No entanto, tal poder advém sempre da lei, e não existe se não for exercido no cumprimento dos termos e na prossecução dos fins da lei que o concede. Todas as condições legais dessa validade devem, portanto, ser respeitadas. De tal sorte que, faltando uma delas, independentemente do eventual menor peso causal na determinação concreta do sentido decisório substancial do ato administrativo, inquinará de invalidade o aludido ato, sem possibilidade de degradação desse vício em termos de o dotar de eficácia não invalidante.
A este respeito, e no âmbito das ações impugnatórias (ao contrário do que sucede nas condenatórias), faz todo o sentido invocar formulações tradicionais do princípio da legalidade, nas quais radica a inadmissibilidade de a Administração lesar os particulares sem fundamento jurídico — leia-se, sem cumprimento dos (de todos os) pressupostos legalmente estabelecidos para o efeito. Estas conceções são tributárias, bem vistas as coisas, de uma visão clássica dos direitos subjetivos públicos (não só os fundamentais) — e, em geral, de todas as posições jurídicas subjetivas face à Administração —, como «direitos de defesa», isto é, como direitos a ações negativas ou omissões do Estado. Nesta perspetiva, o poder, juridicamente regulado e atribuído ao Estado para interferir na esfera jurídica dos particulares, constitui, assim, «[…] como que uma causa justificativa de uma ação que, em princípio, seria ilícita, de acordo com o princípio “alterum non laedere”. Não estando reunidos os pressupostos da aplicação dessa causa justificativa, não pode, portanto, excluir-se a ilicitude que, por princípio, existe em qualquer interferência não consentida na esfera jurídica alheia […]» ([33]).
Daí que, ainda seguindo a mesma linha argumentativa, seja seguro asseverar que «[u]ma intervenção autoritária deste género que enferme de uma qualquer ilegalidade carece, por isso mesmo, de título, é uma intervenção sem poder, e sem poder, a intervenção na esfera jurídica do particular não é mais do que uma violência, constituindo uma violação da posição jurídica concreta sobre a qual recaiu a intervenção […]» ([34]).
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1.7. Dito isto, importa aqui frisar que o petitório do ora autor não se reporta a uma pretensão estritamente cassatória, de impugnação de uma providência ou ato administrativo. Recorde-se que o autor expressamente peticiona, não só a anulação ou declaração de nulidade do ato impugnando, mas associa a essa pretensão um pedido condenatório, seja «[…] a realizar um novo e integral Concurso Curricular de Acesso ao STJ, com novo aviso de abertura — incluindo novo júri […]», seja «[…] à prática do ato que deveria ter efetivamente praticado, mediante uma nova graduação do A. e dos concorrentes ora graduados em 3.°, 4.°, 5.°, 6.°, 8.°, 13.°, 14.°, 15.°, 17.°, 18.°, 19.° e 20.° lugares, notando aquele e estes com as pontuações justas, as devidas em função dos critérios legais […]».
Assim, e pese embora tenha sido deduzido pelo autor também um pedido de anulação do despacho impugnado, tal pedido seria, à partida, irrelevante no âmbito da presente ação, incumbindo ao tribunal pronunciar-se apenas quanto à pretensão condenatória formulada pelo ora autor.
Porém, nem sempre assim será: casos há em que, mesmo nas ações de condenação à prática de ato administrativo, como vimos, terá de ocorrer um julgamento cassatório apriorístico e prévio quanto ao ato administrativo negativo que foi efetivamente praticado, nomeadamente quando este o tenha sido ao abrigo da usualmente designada discricionariedade administrativa.
Vale isto por dizer, ao cabo e ao resto, o seguinte: se, na verdade, nas ações administrativas de condenação à prática do ato devido, é rejeitada a emissão de uma mera sentença de anulação ou de declaração de nulidade de ato administrativo, com devolução ao órgão administrativo, e se exige, ao invés, que o tribunal faça uso de um processo de plena jurisdição, cumpre aquilatar, antes de mais, qual o âmbito e natureza do exercício da atividade administrativa subjacente à relação material controvertida. Isto é: importa averiguar se a entidade demandada atuou no estrito cumprimento de uma atividade administrativa normativamente vinculada, ou, ao contrário, ao abrigo de discricionariedade legal. Vejamos, pois.
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1.8. Note-se que o alargamento dos poderes de pronúncia do juiz administrativo, decorrente da possibilidade de emitir pronúncias de condenação dirigidas às autoridades administrativas, não veio alterar o perfil de controlo da legalidade dos atos da Administração pelos tribunais, que continua a reger-se pelo princípio da separação de poderes. Fundamental, por isso, é que a pretensão do autor se reporte a um aspeto vinculado do ato administrativo a praticar — ou, pelo menos, que a apreciação do caso concreto permita ao tribunal identificar apenas uma solução como legalmente possível («redução da discricionariedade a zero»).
Por isso, depois de consagrar, no seu artigo 2.º, o princípio da tutela jurisdicional efetiva dos particulares perante a Administração, o CPTA estabelece, no seu artigo 3.º, n.º 1, que «no respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua atuação». Trata-se, esta última, de disposição essencial para a solução do presente litígio, na medida em que o mesmo exige, precisamente, uma correta definição dos limites funcionais dos poderes deste Tribunal.
Assim, importa desde logo reter a ideia, resultante do citado artigo 3.º, n.º 1, de que o princípio da plena jurisdição dos tribunais administrativos, ali consagrado, não pode ser entendido de modo ilimitado. Na verdade, existem zonas de atuação da Administração em que os tribunais administrativos não se podem intrometer.
Não se pretende dizer com isso que existem matérias no âmbito das quais os tribunais não podem exercer qualquer controlo: o que está em causa, sim, e apenas, é a natureza do poder exercido em cada caso pela Administração, o que implica apurar se determinada atuação se mostra vinculada, isto é, moldada por regras jurídicas que determinam esse concreto modo de agir, ou discricionária, caso em que essa determinação legal não existe. Tal não significa obviamente que não existam aspetos que, no exercício da atividade discricionária, se mostrem submetidos ao total controlo judicial: eles existem. No entanto, são apenas os aspetos vinculados dessa atividade discricionária (como, por exemplo, a competência) ou os limites externos a qualquer atividade administrativa, tais como os princípios a que a mesma deve obedecer, cuja inobservância ostensiva (no caso da atividade discricionária) é sempre judicialmente sindicável (v. gr., os princípios da proporcionalidade ou da igualdade).
De qualquer modo, e isso é que importa evidenciar, existe uma reserva de discricionariedade da Administração. Portanto, ou existem «[…] vínculos jurídicos a condicionar, de qualquer modo, a atuação da Administração no caso em apreço, e pede-se ao tribunal que averigue da sua existência e (em caso afirmativo) que os torne efetivos, ou não há vínculos desses e o tribunal só pode abster-se de julgar a conduta administrativa. Naqueles aspetos em que as decisões concretas da Administração relevam de uma qualquer opção discricionária ou de uma margem de apreciação ou valoração autónoma, os tribunais administrativos – não conseguindo formular sobre essa opção um juízo de desconformidade com o bloco legal que lhe é aplicável – ficam, por lei, proibidos de exercer um controlo sobre elas […]» ([35]).
E porquê aquela reserva de discricionariedade? Precisamente pela razão que o mesmo artigo 3.º, n.º 1, do CPTA evidencia: a necessidade de salvaguardar o princípio da separação de poderes, plasmado no artigo 111.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, nos termos do qual «[o]s órgãos de soberania devem observar a separação e a interdependência estabelecidas na Constituição», e elevado mesmo a limite material da revisão constitucional — cf. artigo 288.º, alínea j), da Lei fundamental. É daí que decorre a fixação de limites funcionais aos poderes de controlo dos tribunais administrativos, independentemente dos meios de que se possam socorrer. Tais limites «[…] concretizam-se através da restrição da fiscalização jurisdicional à esfera da juridicidade, implicando que aos tribunais se atribua apenas competências para aferir da compatibilidade das decisões administrativas com a lei, os princípios gerais de direito e as normas constitucionais que integram o bloco de juridicidade. Ao fazê-lo, não estão a privar a Administração da essência da sua função material, porque esta atua num campo em que é heterodeterminada, aplicando ao caso concreto soluções pré-definidas em normas e princípios jurídicos. Já são, no entanto, de excluir do campo da jurisdição todos os poderes de decisão que englobem questões de mérito, isto é, que impliquem a avaliação da oportunidade e conveniência da atividade administrativa […]» ([36]).
Assim, o CPTA, ao conferir aos tribunais poderes de jurisdição plena (artigos 2.º e 3.º), acaba por, correspetivamente, confiná-los à aplicação da lei e do Direito, vedando aos tribunais a faculdade de se substituírem aos particulares na formulação de valorações que pertencem à respetiva autonomia privada, e às entidades públicas na formulação de valorações que, por já não terem caráter jurídico, mas envolverem a realização de juízos sobre a conveniência e oportunidade da sua atuação, se inscrevem no âmbito próprio da discricionariedade administrativa. A reserva de discricionariedade da Administração Pública, com a consequente insindicabilidade judicial do mérito das medidas e opções administrativas é, destarte, corolário imanente do nuclear princípio constitucional da separação de poderes.
Advirta-se, porém, na esteira dos ensinamentos da doutrina mais autorizada, que ora se seguem de perto, que o n.º 1 do artigo 3.º do CPTA não opõe legalidade a discricionariedade; contrapõe, outrossim, juridicidade a mérito. Pretende o Legislador com isto significar, em bom rigor, não que o sumo de poderes discricionários se encontra fora do domínio jurídico (out of law) ou que a Administração Pública estaria aí submetida apenas a regras de boa administração, ao arrepio de todo e qualquer parâmetro normativo de controlo; ao contrário, o poder discricionário partilha com o poder estritamente vinculado uma característica transversal e seminal: é um poder jurídico. Mas só em certas circunstâncias pode ser sindicável, «sendo que tudo o que nessa opção ou escolha só for confrontável com juízos de mérito, com regras de boa administração, com esta ou aquela arte ou técnica, escapa por natureza à função judicial, à iurisdictio — à qual compete (apenas) declarar e fixar o Direito para uma dada hipótese» ([37]).
Vários têm sido os contributos doutrinários e jurisprudenciais para enquadrar o âmbito da discricionariedade, por um lado, e fixar os limites dos poderes de sindicabilidade jurisdicional das decisões discricionárias da Administração Pública, por outro. Um cotejo sumário permite identificar algumas linhas de força dogmáticas, a que adere integralmente e sem reservas este Supremo Tribunal.
Como primeiro ponto a reter, deixa-se desde já estabelecido que a discricionariedade administrativa lato sensu abrange: i) a margem de livre apreciação; ii) o preenchimento de conceitos indeterminados; e iii) a prerrogativa de avaliação.
Depurando um pouco mais a figura, diremos que o campo da margem de “livre” decisão da Administração Pública encontramos duas (sub)realidades distintas: i) a discricionariedade em sentido estrito; e ii) o preenchimento valorativo de conceitos indeterminados.
Na discricionariedade stricto sensu tem-se um espaço de livre decisão conferido pela norma, no âmbito da qual o órgão exerce um poder administrativo de acordo com critérios por ele escolhidos (dentro dos limites da norma), com base num juízo de prognose (um juízo de probabilidade consubstanciado numa valoração, e não num juízo cognoscitivo, i.e., num juízo baseado na experiência do decisor e nas suas convicções) e com vista à composição de todos os interesses em jogo ([38]).
Simplisticamente ([39]), a Administração Pública pode ter: i) discricionariedade de decisão, podendo optar entre decidir ou não decidir, dispondo assim de liberdade quanto à oportunidade (an); ou apenas ii) discricionariedade de escolha, dispondo de liberdade quanto ao conteúdo (quid) da decisão, seja essa discricionariedade optativa (as escolhas surgem na norma como alternativas) ou criativa (a norma estabelece apenas o núcleo mínimo identificador do género de medida, sendo o órgão competente que densifica a atuação concreta a implementar casuisticamente).
Por seu turno, «no preenchimento valorativo de conceitos indeterminados procura-se resolver o conteúdo de um conceito jurídico que não permita a apreensão clara do seu conteúdo através da avaliação ou valoração da situação concreta baseada num juízo de prognose, isto é, um juízo de estimativa sobre a futura atuação de uma pessoa, sobre a futura utilidade de uma coisa ou sobre o futuro desenrolar de um processo social» ([40]).
Apesar de partilharem o espaço de margem de liberdade de atuação administrativa, as duas realidades distinguem-se, residindo a diferença entre ambos nas circunstâncias de: i) a discricionariedade implicar, a par de juízos de prognose e avaliação, uma ponderação de interesses públicos e privados envolvidos, passando sempre pela decisão de um conflito de interesses em concorrência, ao passo que o preenchimento valorativo de conceitos indeterminados não comporta qualquer ponderação de interesses, consubstanciando um simples juízo de valor que determinará se é de considerar que se verifica determinado pressuposto, a fim de subsumir a realidade que se possa vir a verificar casuisticamente na facti species normativa; ii) na discricionariedade o completamento da abertura da norma faz-se mediante o aditamento de novos pressupostos do ato (“alargamento conjuntivo da previsão”), ao passo que no preenchimento de conceitos indeterminados o alargamento da norma assenta num “esquema disjuntivo”, na medida em que o órgão decisor terá de decompor o conceito em valorações ou prognoses alternativas (pelo menos uma positiva e uma negativa) para o efeito de considerar verificada ou não a existência de um pressuposto ([41]).
Certo é ainda que a discricionariedade administrativa lato sensu — abrangendo, portanto, também o preenchimento de conceitos indeterminados, maxime quando para o preenchimento de tal conceito a Administração Pública goze de verdadeira discricionariedade de escolha, dispondo de liberdade quanto ao quid ou conteúdo da decisão, sobretudo se essa discricionariedade for, mais do meramente optativa, verdadeiramente criativa (a norma estabelece apenas o núcleo mínimo identificador do género de medida, sendo o órgão competente que densifica o preenchimento do conceito indeterminado e a atuação concreta a implementar casuisticamente) — não impede nem veda que a Administração Pública possa auto vincular-se, definindo antecipadamente alguns parâmetros de atuação. Contudo, apenas se podem considerar legítimas as normas de autovinculação que retirem aos órgãos administrativos, de forma irracional, a possibilidade de consideração das circunstâncias do caso concreto, vedando, destarte, qualquer hipótese efetiva de ponderação — o que pode suceder, nomeadamente, se os pressupostos aditados pela norma auto vinculativa se revelarem como exclusivos para a produção do efeito jurídico enunciado na lei, precludindo o exercício da discricionariedade ([42]).
Por outro lado, o controlo jurisdicional do exercício administrativo de poderes discricionários é um controlo externo e negativo, que apenas permite aos tribunais a anulação da solução adotada se ela violar os cânones da razoabilidade e racionalidade básicas, quer em termos jurídicos, quer em termos de senso comum — mas já proíbe a definição, pela positiva, do caso concreto, substituindo-se à Administração Pública na ponderação das valorações que integram a margem de livre apreciação, salvo nas chamadas situações de redução da discricionariedade a zero, a que alude o n.º 2 do artigo 71.º do CPTA ([43]).
O poder discricionário da Administração Pública é apenas sindicável, em suma, nos seus aspetos vinculados, designadamente os atinentes a: a) competência do órgão decisor; b) forma do ato; c) pressupostos de facto (ocorrendo erro de facto quando se dão como verificados factos ou circunstâncias que não ocorreram, pelo menos como descritos, e se assumem como fundamento da opção administrativa); d) adequação ao fim prosseguido; e) aplicação dos princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade, que, nos termos do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa, funcionam como limites internos à atividade discricionária. Neste último caso, porém, a violação de tais princípios deve ser flagrante e ostensiva ([44]).
Fora desses casos, apenas será lícito aos tribunais oporem às opções discricionárias da Administração Pública juízos jurídicos (que não constituam, em caso algum, critérios de oportunidade ou conveniência), quando ocorra, nomeadamente, o desrespeito por um dos seguintes pressupostos ou limites da discricionariedade administrativa: 1) abuso de poder discricionário, ou desvio de poder — o qual ocorre quando o motivo principalmente determinante da atuação administrativa não condiga com le but de la loi; 2) não exercício do poder discricionário, por a Administração Pública considerar que se encontrava legalmente impedida de atuar (erro quanto à natureza e sentido da competência em causa); 3) auto vinculação ilegítima, ou erro sobre os pressupostos (legítimos) de auto vinculação ([45]); e 4) erro manifesto de apreciação, decorrente de um «[…] muito deficiente juízo técnico ou de valor, abrangendo situações de atrofia do poder discricionário ou de redução de discricionariedade a zero […]» ([46]).
Finalmente, se estiver em causa o preenchimento de conceitos indeterminados, doutrina e jurisprudência têm divergido quanto aos poderes dos tribunais. A doutrina propende para uma visão mais restritiva e minimalista da tutela judicial no controlo do preenchimento de conceitos indeterminados pela Administração ([47]). Porém, a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo ([48]) considera suscetíveis de controlo jurisdicional, nesta sede, as seguintes atuações administrativas: (I) preenchimento «de conceitos descritivos cujo critério de avaliação não exija conhecimentos técnicos especiais […]» — por exemplo, «grande quantidade»; (II) preenchimento de «classes de conceitos indeterminados de valor, cuja concretização resulta, por forma direta, da exegese dos textos legais […]» — por exemplo, «local apropriado»; e (III) preenchimento de «todos os conceitos de valor cuja concretização envolva juízos mais especificadamente jurídicos […]», que não permitam a afirmação de que o tribunal não possui os necessários conhecimentos técnicos — por exemplo, «jurista de reconhecida idoneidade».
Porém, se o conceito indeterminado confiar à Administração Pública a tarefa de formulação de valorações próprias do exercício da sua função, só em casos de erro manifesto de apreciação ou de aplicação do critério manifestamente inadequado é que a conduta administrativa pode ser sindicada ([49]).
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1.9. O caso dos autos, em que está em causa um procedimento concursal para acesso ao STJ, situa-se precisamente na confluência dos campos privilegiados da discricionariedade administrativa lato sensu: na densificação e concretização dos critérios e métodos de seleção previstos no art. 52.º do EMJ, há que reconhecer alguma latitude no preenchimento de conceitos indeterminados, bem como competência normativa (regulamentar) ao CSM; e, posteriormente, na apreciação dos curricula dos candidatos opositores, sua graduação e avaliação, é inegável que assiste à entidade demandada, quer margem de livre apreciação, quer prerrogativas de avaliação.
Isso mesmo tem sido entendido pela Secção de Contencioso deste Supremo Tribunal de há muito tempo a esta parte, como se surpreende no seguinte excurso por alguns acórdãos ([50]):
- Ac. de 01-07-2003 (in CJSTJ., TOMO II/2003, P. 9);
- Ac. de 07-12-2005 (proc. n.º 2381/04);
- Ac. de 05-07-2012 (proc. n.º 147/11.8YFLSB);
- Ac. de19-02-2013 (proc. n.º 98/12.9YFLSB);
- Ac. de 21-03-2013 (proc. n.º 93/12.8YFLSB);
- Ac. de 08-05-2013 (proc. n.º 95/12.4YFLSB);
- Ac. de 08-05-2013 (proc. n.º 102/12.0YFLSB);
- Ac. de 15-10-2013 (proc. n.º 96/12.2YFLSB);
- Ac. de 22-01-2015 (proc. n.º 53/14.4YFLSB);
- Ac. de 16-06-2015 (proc. n.º 20/14.8YFLSB);
- Ac. de 09-07-2015 (proc. n.º 51/14.8YFLSB);
- Ac. de 14-10-2015 (proc. n.º 5/15.7YFLSB);
- Ac. de 24-11-2015 (proc. n.º 125/14.5YFLSB);
- Ac. de 24-11-2015 (proc. n.º 34/15.0YFLSB);
- Ac. de 23-02-2016 (proc. n.º 126/14.3YFLSB);
- Ac. de 23-02-2016 (proc. n.º 36/14.4YFLSB);
- Ac. de 27-04-2016 (proc. n.º 124/14.7YFLSB);
- Ac. de 26-10-2016 (proc. n.º 106/15.1YFLSB);
- Ac. de 30-03-2017 (proc. n.º 62/16.9YFLSB);
- Ac. de 12-09-2017 (proc. n.º 44/16.0YFLSB);
- Ac. de 28-06-2018 (proc. n.º 80/17.0YFLSB);
- Ac. de 04-07-2019 (proc. n.º 39/18.0YFLSB).
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1.10. Deste excurso preliminar que efetuámos já se podem extrair ilações pertinentes.
Desde logo, estando o aqui autor numa situação de tipo pretensivo, é sobre ele que impende o onus probandi quanto ao acerto dos pressupostos da atuação da entidade demandada e quanto à verificação de cada um dos aspetos de suposta desconformidade jurídica do(s) ato(s) impugnado(s). Sobre a entidade demandada, portanto, não recai qualquer ónus, cabendo-lhe apenas a contraprova. Logo, resultando apurado um non liquet quanto a um dos vícios, é sobre o autor que reverterá a consequência desfavorável, nada mais cabendo a este Tribunal que não seja julgar não demonstrado tal vício.
Além disso, sendo apodítico que o caso dos autos se situa na confluência dos três campos em que opera privilegiadamente a usualmente designada discricionariedade administrativa, e não sendo legítimo ao tribunal, como vimos, nem substituir-se à entidade demandada na emissão de valorações em termos de mérito, conveniência ou oportunidade, nem limitar-se a anular o ato, devendo antes emitir um juízo condenatório, cumpre apreciar quais os pontos vinculados (normativamente ou por auto vinculação prévia da entidade demandada) que informam o ato em apreço, convocando os princípios jus constitucionais relevantes nesta sede.
Ademais, faz-se aqui notar que a procedência de qualquer dos pedidos condenatórios (o principal ou os subsidiários) está na dependência direta da procedência do pedido impugnatório, posto que não logra o ora autor a condenação à prática de ato devido, nos termos peticionados, caso não lobrigue este Tribunal qualquer invalidade ao(s) ato(s) impugnado(s).
Na certeza, porém, de que, exatamente por ter presente tudo quanto se deixou estabelecido em sede de configuração da natureza discricionária (quanto ao conteúdo) da decisão administrativa sindicada nos autos, a ordem de conhecimento dos vícios não é indiferente, impondo-se ao Tribunal conhecer, antes de mais, a alegada violação de lei, seja essa violação por vício de legalidades externas (relativas à competência, forma ou preterição de formalidades essenciais de procedimento, como a falta de fundamentação ou a suposta «preterição absoluta e total do procedimento legalmente exigido, por ter sido a graduação do Júri meramente “carimbada” ou “chancelada” pelo CSM, sem uma análise dos currículos dos concorrentes»), seja de legalidade interna, atinentes ao conteúdo do ato (por erro sobre algum dos pressupostos de facto ou de direito que estejam consagrados normativamente de modo a constituir parâmetros vinculativos, ainda que apenas parcialmente, da atuação do CSM).
Ou seja: é pertinente começar por apurar a alegada violação de algum desses pontos que delimitam negativamente a discricionariedade do ato impugnado. Só se não se verificar qualquer violação dos pontos enunciados, que decorrem imperativamente do quadro normativo vinculativo (seja quanto aos pressupostos, seja quanto à competência, seja quanto à fundamentação), é que entraremos já no puro campo do exercício de poderes discricionários. Só então será totalmente pertinente conhecer os argumentos relativos ao suposto desvio de poder ou à violação dos princípios cuja violação vem alegada pelo autor (igualdade e imparcialidade), porque esses valores axiológicos constituirão, na falta de vinculação normativa estrita, verdadeiros limites imanentes da atividade administrativa ([51]). E porquê? Porque em qualquer daqueles casos vinculativos (os pressupostos de facto ou de direito em que laborou a entidade demandada, a competência, ou as exigências de fundamentação), estaremos perante um comando que decorre imperativamente do jus cogens atendível, que delimita negativamente o campo da discricionariedade pura, pelo que sempre se teria de entender estar a autoridade administrativa perante o exercício administrativo de um poder de decisão vinculado, não dispondo de qualquer margem de conformação nesses pontos. Assim, se o ato tiver violado algum desses parâmetros de legalidade estrita vinculativa (seja quanto aos pressupostos, seja quanto à fundamentação), será anulável por esse facto, não sendo pertinente invocar a violação de quaisquer outros princípios.
Por seu turno e em contrapartida, os demais vícios invocados pelo demandante (desvio de poder ou violação dos princípios da igualdade e imparcialidade) têm assento, como vimos já, no artigo 266.º, n.º 2, da CRP. Estabelece este preceito, sob a epígrafe «princípios fundamentais», que «os órgãos e agentes da administração estão subordinados à Constituição e à lei e devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé». Decorre do próprio enunciado gramatical do preceito constitucional citado que estes princípios têm de ser compaginados com outros institutos e princípios impregnados de carga axiológica pelo menos tão densa, senão mesmo de maior dignidade. Um deles é precisamente o da legalidade, como se depreende da leitura da primeira parte do preceito citado: veja-se que é o próprio artigo 266.º, n.º 2, da CRP que apenas alude aos princípios da proporcionalidade, igualdade, boa-fé, justiça e imparcialidade depois de expressamente deixar consignado, no início do preceito, que «os órgãos e agentes da administração estão subordinados à Constituição e à lei […]» (sublinhados nossos).
A sequência expositiva e de conhecimento dos vícios está, pois, traçada: apreciar-se-á antes de mais os aspetos de legalidade interna, ou seja, o vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito, quer na delimitação e densificação dos critérios estabelecidos no Aviso de Abertura, quer na apreciação da candidatura do autor efetuada no ato impugnado. De seguida, apreciar-se-ão também os aspetos de legalidade externa que o autor sustenta terem sido violados, nomeadamente a suposta preterição absoluta e total do procedimento legalmente exigido, por ter sido a graduação do Júri meramente “carimbada” ou “chancelada” pelo CSM, sem uma análise dos currículos dos concorrentes, ao que se seguirá o conhecimento do vício de falta de fundamentação. Só se conhecerá, por último, dos vícios atinentes ao desvio de poder e à violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade se aqueles primeiros vícios (de legalidade estrita) forem improcedentes.
Vejamos, pois.
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2. Do vício de violação de lei
2.1. Sustenta o autor que a entidade demandada violou o disposto no art. 52.º, n.º 1, do EMJ, maxime a sua alínea f), que alude a «outros fatores que abonem a sua idoneidade», não só porque, mediante o Aviso aprovado, erigiu como critério único para aferir daquela idoneidade um critério que a lei claramente considera como critério complementar, como também porque, além disso, arvorou esse sexto critério em decisivo, com uma pontuação entre 40 e 125 pontos, em confronto com os cinco critérios das alíneas a) a e), onde a pontuação varia entre 38 e 75 pontos.
Ademais, sustentou também que, já a jusante, no ato impugnado que acolheu o relatório final do júri do procedimento, relativamente aos fatores enunciados nas alíneas c), d) e f) do Aviso de abertura do 16.º CCASTJ existiu igualmente violação dos princípios da legalidade, porquanto:
(1) quanto ao fator enunciado na alínea c): i) quanto ao concorrente graduado em 4.º lugar foi erradamente considerada no Parecer a sua participação como moderador; ii) não foram tidas em conta todas as formações que o autor enunciou na sua nota curricular;
(2) quanto aos fatores da alínea d) do Aviso: i) os concorrentes graduados em 8.º e 17.º lugares apresentaram mais do que os 3 trabalhos que o Aviso limitava; ii) o autor apresentou 4 trabalhos sendo que este último não foi valorizado na alínea d); iii) o concorrente graduado em 18.º lugar viu serem-lhe duplamente considerados os trabalhos apresentados (nas alíneas d) e f ii)); iv) os concorrentes graduados em 3.º e 4.º lugar não apresentaram trabalhos que, segundo o seu entendimento, possam ser tidos como relevantes, assim como o concorrente graduado 13.º lugar que, além do mais, só apresentou 1 trabalho; v) no que concerne aos concorrentes graduados em 5.º e 20.º lugares não abundavam, nos seus trabalhos, as referências doutrinárias;
(3) no que se refere ao fator enunciado na alínea f):
a) quanto ao subcritério i) da alínea f) do Aviso de abertura do 16.º CCASTJ, o autor alega que foi omitido no Parecer a referência ao seu desempenho de funções como vice-presidente do Tribunal de Contas e não foi considerada convenientemente a sua participação como Presidente da Direção Nacional da Assembleia Geral da Associação Sindical dos Juízes Portugueses;
b) quanto ao subcritério ii) da alínea f) do Aviso de abertura do 16.º CCASTJ: i) verifica-se um erro na enunciação dos trabalhos forenses que o autor apresentou; ii) existe contradição na apreciação de tais trabalhos; iii) o concorrente graduado em 18.º lugar foi beneficiado por uma dupla valoração dos trabalhos apresentados.;
c) quanto ao subcritério iii) da alínea f) do Aviso de abertura do 16.º CCASTJ: não existem elementos factuais que possam ser ponderados, tendo o Júri se demitido de realizar uma ponderação no que respeita a este fator quando a maioria das pontuações se consubstanciaram em 30 pontos — por exemplo, a produtividade do concorrente graduado em 8.º lugar foi francamente inferior à sua e, no entanto, lograram obter a mesma pontuação;
d) quanto ao subcritério iv) da alínea f) do Aviso de abertura do 16.º CCASTJ: existiu um erro de valoração ao não se considerar a conclusão da parte letiva do Doutoramento em Direito, Justiça e Cidadania do Séc. XXI, enunciando também excertos do Parecer do Júri, relativamente a outos concorrentes, para concluir que existem erros na valoração deste subcritério.
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2.2. Na dogmática jurídico-administrativa, o vício de violação de lei é definido como sendo o vício que «consiste na discrepância entre o conteúdo ou o objeto do ato administrativo e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis» ([52]) ou na «desconformidade entre os pressupostos e/ou o conteúdo do ato concreto e a previsão de situação e/ou o comando contidos em norma imperativa» ([53]). Dito por outras palavras, trata-se do vício que «afeta o ato praticado em desconformidade com os requisitos legais vinculados respeitantes aos respetivos pressupostos ou objeto» ([54]), ou, por outras palavras ainda, que afeta o ato administrativo «cujo conteúdo, incluindo os respetivos pressupostos, contrarie as normas jurídicas com as quais se devia conformar, integrando tal vício quer o erro na interpretação ou indevida aplicação da regra de direito (erro de direito) como o erro baseado em factos materialmente inexistentes ou apreciados erroneamente (erro de facto)»([55]).
Portanto, o vício de violação de lei configura uma ilegalidade de natureza material, sendo a própria substância do ato administrativo que contraria a lei. A ofensa da lei não se verifica aqui nem na competência do órgão nem nas formalidades ou na forma que o ato reveste nem no fim tido em vista, mas no próprio conteúdo ou no objeto do ato. Recuperando os ensinamentos da doutrina mais autorizada:
O vício de violação de lei, assim definido, configura uma ilegalidade de natureza material: neste caso, é a própria substância do ato administrativo, é a decisão em que o ato consiste, que contraria a lei […]
Não há, pois, correspondência entre a situação abstratamente delineada na norma e os pressupostos de facto e de direito que integram a situação concreta sobre a qual a Administração age, ou coincidência entre os efeitos de direito determinados pela Administração e os efeitos que a norma ordena. O vício de violação de lei produz-se normalmente quando, no exercício de poderes vinculados, a Administração decida coisa diversa do que a lei estabelece ou nada decida quando a lei mande decidir algo. ([56])
Assim, o vício de violação de lei ocorre quando é efetuada uma interpretação errónea da lei, aplicando-a à realidade a que não devia ser aplicada ou deixando-a de aplicar à realidade que devia ser aplicada. Socorramo-nos novamente da doutrina da especialidade:
No que toca então aos vícios do fim no domínio vinculado, eles poderão traduzir-se na falta de pressuposto abstrato (isto é, falta de base legal, uma vez que este vício se traduz no facto de a Administração atuar sem qualquer lei lhe atribuir tal poder) ou na falta de pressuposto concreto. Neste segundo caso tanto poderá acontecer que a situação concreta pura e simplesmente não exista (estaremos então perante um erro de facto) ou, existindo, não seja subsumível na hipótese legal (caso em que haverá um erro de qualificação dos factos ou um erro de direito quanto aos factos). ([57])
Para que o ato administrativo prossiga o fim legalmente pretendido, é necessário que a sua emissão se baseie em pressupostos legalmente previstos e efetivamente existentes. Caso contrário, existirá um vício por falta de pressupostos, o que determinará a anulabilidade do ato.
Se a emissão do ato não se basear em pressupostos legalmente previstos, existe falta de pressuposto abstrato, hipotético ou de direito: a circunstância que levou a Administração a agir não estava prevista pela norma.
Se a emissão do ato se basear em pressupostos legalmente previstos, mas não efetivamente existentes, existe falta de pressuposto real ou de facto: a circunstância legalmente prevista não se verificou na realidade.([58])
Em suma: os pressupostos do ato administrativo são as circunstâncias objetivas, normativamente previstas, de cuja verificação depende a constituição do órgão administrativo no poder-dever de agir mediante a prática de um ato administrativo de determinado tipo legal.
Se a emissão do ato se baseou nos pressupostos legalmente devidos, mas não efetivamente existentes, ocorre falta de um pressuposto real ou de facto (a circunstância legalmente prevista não se verificou na realidade).
Por seu turno, ocorre vício de erro sobre os pressupostos de direito quando a emissão do ato administrativo de determinado sentido e conteúdo se não baseia em pressupostos legalmente previstos: a circunstância que motivou a decisão administrativa não estava coberta pela norma invocada.
Reafirmando jurisprudência constante, tem vindo a Secção de Contencioso do STJ a decidir reiteradamente que «o vício de violação de lei ocorre quando é efetuada uma interpretação errónea da lei, aplicando-a à realidade a que não devia ser aplicada ou deixando-a de aplicar à realidade que devia ser aplicada» ([59]).
Ocorre vício de erro sobre os pressupostos de direito quando a emissão do ato administrativo de determinado sentido e conteúdo se não baseia em pressupostos legalmente previstos: a circunstância que motivou a decisão administrativa não estava coberta pela norma invocada.
Mais tem afirmado o STJ ([60]) que o erro de direito pode respeitar à lei a aplicar, ao sentido da lei aplicada ou à qualificação jurídica dos factos: no primeiro caso, aplicou-se por engano ou por ignorância uma norma quando era outra a aplicável (erro na aplicação); no segundo caso, aplicou-se a lei correta, mas interpretou-se mal (erro na interpretação); no terceiro caso, qualificaram-se certos factos numa figura jurídica quando deviam sê-lo noutra (erro na qualificação).
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2.3. Começando precisamente pelo suposto vício de violação de lei na consignação dos critérios de avaliação no Aviso de Abertura do 16.º CCASTJ, recorde-se que o autor alega que a entidade demandada violou o disposto no art. 52.º, n.º 1, do EMJ, maxime a sua alínea f), que alude a «outros fatores que abonem a sua idoneidade», não só porque, mediante o Aviso aprovado, erigiu como critério único para aferir daquela idoneidade um critério que a lei claramente considera como critério complementar, como também porque, além disso, arvorou esse sexto critério em decisivo, com uma pontuação entre 40 e 125 pontos, em confronto com os cinco critérios das alíneas a) a e), onde a pontuação varia entre 38 e 75 pontos. É este, de resto, o punctum saliens do dissídio, sendo este argumentário recuperado pelo autor também a propósito do vício de desvio de poder.
Por se revelar de interesse para a economia da presente decisão, importa ter presente que o art. 52.º do EMJ na sua redação cogente, subordinado à epígrafe «Avaliação Curricular, graduação e preenchimento das vagas», estabelece logo no seu n.º 1 o seguinte: «A graduação faz-se segundo o mérito relativo dos concorrentes de cada classe, tomando-se globalmente em conta a avaliação curricular, com prévia observância do disposto no número seguinte e, nomeadamente, tendo em consideração os seguintes fatores: a) Anteriores classificações de serviço; b) Graduação obtida em concursos de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais; c) Atividade desenvolvida no âmbito forense ou no ensino jurídico; d) Trabalhos doutrinários ou jurisprudenciais realizados; e) Currículo universitário e pós-universitário; f) Outros fatores que abonem a idoneidade dos requerentes para o cargo a prover.» (sublinhados nossos).
No Aviso de abertura estipulou-se, com referência aos fatores a ter em consideração, o seguinte:
6) O presente concurso reveste a natureza curricular, sendo a graduação feita segundo o mérito relativo dos concorrentes de cada classe, tomando-se globalmente em conta a avaliação curricular, nos termos do artigo 52.º n.º 1 do Estatuto dos Magistrados Judiciais.
6.1.) Os fatores são valorados da seguinte forma:
a) As duas últimas classificações de serviço, com uma ponderação entre 35 (trinta e cinco) e 55 (cinquenta e cinco) pontos;
b) Graduação obtida em cursos de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais, com ponderação entre 2 (dois) e 5 (cinco) pontos, sendo:
i) Concorrentes integrados nos cinco primeiros lugares da graduação com 5 (cinco) pontos; nos 6.º aos 10.º lugares da graduação com 4 (quatro) pontos; nos 11.º ao 15.º lugares da graduação com 3 (três) pontos e 2 pontos para os restantes lugares;
ii) Quando o quociente da divisão do número de graduados por quatro não coincidir com um número inteiro, o mesmo será arredondado para a unidade superior.
c) Atividade desenvolvida no âmbito forense ou no ensino jurídico, tendo por base os elementos constantes dos currículos dos concorrentes, avaliando as atividades em função da relação, maior ou menor, que tiveram com o percurso profissional de cada concorrente com ponderação entre (0) zero e (5) cinco;
d) Trabalhos doutrinários e jurisprudenciais realizados, não se englobando nesta categoria os trabalhos que correspondam ao exercício específico da função, nem os apresentados para a obtenção de títulos académicos (mestrado ou doutoramento) tomando-se em consideração a natureza dos trabalhos, a especificidade das matérias, a qualidade e o modo de exposição e abordagem das matérias tratadas, com ponderação entre (0) zero e (5) cinco;
e) Currículo universitário e pós-universitário em áreas jurídicas, até ao limite máximo de 5 (cinco) pontos, do seguinte modo:
i) Nota final de licenciatura de 10 e 11 valores - 1 (um) ponto;
ii) Nota final de licenciatura de 12 e 13 valores - 2 (dois) pontos;
iii) Nota final de licenciatura com 14 e 15 valores - 3 (três) pontos;
iv) Nota final de licenciatura igual ou superior a 16 valores - 4 (quatro) pontos;
v) Mestrado científico, em área jurídica, com notação superior a 14 valores, desde que com mais-valia e relevo para as funções de magistrado judicial - acresce 0,5 (meio) ponto;
vi) Doutoramento, em área jurídica, com mais-valia e relevo para as funções de magistrado judicial - acresce 1 (um) ponto;
§ 1.º A mera frequência sem atribuição de qualquer título académico não releva nesta sede, sendo valorada nos termos da alínea f), subalínea iv).
§ 2.º Não são valorados neste fator as pós-graduações ou outros cursos concluídos pelos concorrentes, que, podendo conferir certificação ou diploma, não confiram título ou grau académico;
f) A idoneidade dos requerentes para o cargo a prover, com ponderação entre 40 (quarenta) e 125 (cento e vinte e cinco) pontos;
São critérios de valoração de idoneidade:
i) O prestígio profissional e cívico correspondente ao exercício específico da função, tendo em consideração, designadamente, a contribuição para a melhoria do sistema de justiça, para a formação nos tribunais de novos magistrados e a dinâmica revelada nos lugares em que exerceu funções; a independência, isenção e dignidade de conduta; a serenidade e reserva com que exerce a função; a capacidade de relacionamento profissional, com ponderação entre 10 (dez) e 25 (vinte e cinco) pontos;
ii) O nível dos trabalhos forenses apresentados, tendo em conta os conhecimentos e o domínio da técnica jurídica revelados na resolução dos casos concretos; a capacidade de apreensão das situações jurídicas em apreço; a capacidade de síntese na enunciação e resolução das questões; a clareza e simplicidade da exposição e do discurso argumentativo; e a capacidade de convencimento decorrente da qualidade e originalidade da argumentação crítica utilizada na fundamentação das decisões, com ponderação entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) pontos;
iii) Produtividade e tempestividade do trabalho nos Tribunais da Relação, com base na apreciação de elementos estatísticos ou, no caso dos concorrentes voluntários, trabalho com contributo assinalável para o desenvolvimento do ensino jurídico ou da prática judiciária, com base no percurso profissional e trabalhos desenvolvidos, com ponderação entre 10 (dez) e 35 (trinta e cinco) pontos;
iv) O grau de empenho revelado pelo magistrado na sua própria formação contínua e atualizada, com ponderação entre 0 (zero) e 5 (cinco) pontos;
g) O registo disciplinar é ponderado negativamente com dedução, em função da sua gravidade, até ao máximo de 20 (vinte) pontos (negativos), incluindo situações de extinção da sanção disciplinar pelo decurso do período de suspensão, ainda que com declaração de caducidade.
Decorre da conjugação do disposto nos artigos 50.º, 51.º e 52.º do EMJ que o acesso ao STJ se faz mediante concurso curricular, cujos parâmetros essenciais decorrem da lei. É a própria Lei – o EMJ – que começa, no art. 52.°, n.º 1, por tipificar e objetivar o método de seleção – avaliação curricular – e os critérios e parâmetros fundamentais para a realização de tal tarefa, ao prescrever os diversos fatores a ter em conta, podendo mesmo asseverar-se que «o atual modelo de concurso curricular de acesso ao STJ comporta uma objetivação adequada e razoável dos critérios de valoração do mérito relativo dos candidatos, decorrente da previsão, desde logo no próprio EMJ, dos parâmetros fundamentais relevantes» ([61]).
No que tange, por conseguinte, aos critérios de graduação do acesso ao STJ, porque se encontram fixados no art. 52.º, n.º 1, do EMJ, não existe qualquer poder discricionário do CSM ([62]). Isto é: não é lícito ao CSM criar ex novo outros citérios que não estejam previstos na lei.
No entanto, dos preceitos normativos aludidos não consta um comando preciso e injuntivo quanto ao peso relativo de cada um dos fatores na avaliação e graduação dos candidatos. Assim como também não se vislumbra qualquer alusão ao caráter acessório de qualquer deles (nenhum pode ser liminarmente dispensado, portanto), nem tampouco se assume a caracterização de um/ns como essencial/ais e de outro(s) como complementar(es), contrariamente ao que parece propor o autor.
Em suma: não há, pois, qualquer estabelecimento de um critério de equalização absoluta dos critérios entre si, nem, ao invés, de necessária sobreposição (ou correspetiva subalternização) de um dos critérios em relação a outro; essa ponderação é deixada totalmente ao critério da autoridade administrativa a quem incumbe lançar o procedimento, ou seja, a entidade demandada, que poderá com discricionariedade estabelecer uma diversidade de ponderações, favorecendo um/ns critério(s) em detrimento de outro(s), conquanto não se exima de os apreciar a todos. Não se acompanha o autor, portanto, na asserção segundo a qual estaria o CSM impedido de eleger qualquer dos critérios, nomeadamente o da alínea f) do n.º 1 do art. 52.º do EMJ, como um critério mais relevante que os demais.
Além disso, também não se divisa em qualquer dos preceitos normativos citados um comando preciso quanto à forma como se podem estruturar cada um dos critérios em subcritérios que possam estratificar, densificar e concretizar parâmetros objetivos de apuramento desses valores. Dito por outras palavras: de que forma se deve apurar e classificar o critério relativo a anteriores classificações de serviço?, ou à graduação obtida em concursos de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais?, ou à atividade desenvolvida no âmbito forense ou no ensino jurídico? Como diferenciar os candidatos em função do seu currículo universitário e pós-universitário?
Na falta desses comandos, cabe «[…] esta indispensável tarefa de densificação e objetivação dos critérios e parâmetros legais de aferição do mérito [ao CSM, devendo ser nomeadamente] aprofundada pelo aviso que determinou a abertura do concurso, onde o Plenário do CSM estabeleça, nomeadamente, o sistema de classificação dos candidatos – definindo certas balizas numéricas para quantificar a aferição dos parâmetros relevantes para a avaliação curricular […]» ([63]).
E compreende-se que seja ao CSM deixada a função de densificação desses critérios, visto ser um órgão constitucional, cabendo-lhe, nos termos do art. 217.º, n.º 1, da CRP, a gestão e a disciplina dos juízes, aí se compreendendo a avaliação do seu mérito profissional. Naquela tarefa de densificação dos parâmetros legalmente definidos, o CSM atua no uso de poderes regulamentares, já reconhecidos em relação aos regulamentos das inspeções, com fundamentos que são transponíveis para o caso ([64]).
Cabe, pois, na competência do Plenário do CSM a definição e a adoção dos «[…] parâmetros auxiliares da classificação e, também, dos sistemas de classificação, ou seja, do conjunto de regras que se destinam à valoração ou pontuação dos resultados obtidos com a aplicação dos métodos de seleção (que são o conjunto de procedimentos destinados a aptidão dos candidatos para o desempenho do cargo posto a concurso - v.g. a avaliação curricular, prova, escrita ou oral de conhecimentos, entrevista) [sendo que a] fixação dos critérios de avaliação insere-se nos poderes da denominada discricionariedade técnica e não tem sequer que ser fundamentada» ([65]).
E se assim é com referência a qualquer um dos critérios aludidos nas alíneas a) a g) do n.º 1 do art. 52.º do EMJ, por maioria de razão se terá de entender com referência ao critério da alínea f) do mesmo preceito. Esta asserção encontra correspondência, de resto, na jurisprudência deste Supremo Tribunal, em que já se decidiu precisamente que «o fator da al. f) do n.º 1 do art. 52.º do EMJ é, justamente, aquele em que se manifesta, em maior medida, alguma margem de subjetividade e de liberdade de apreciação porque a valoração de “outros fatores [além dos enunciados nas restantes als. do n.º 1 do art. 52.º] que abonem a idoneidade dos requerentes para o cargo a prover”, não se contém, ou não se contém preferencialmente, em dados objetivos. // Ao apreciar o mérito relativo dos candidatos ao provimento de vagas de juiz do STJ, o CSM age num espaço de valoração de matéria de facto, gozando, em ampla medida ─ e muito particularmente no que respeita ao fator da al. f) ─ da chamada “discricionariedade técnica”, pelo que a sindicabilidade contenciosa é fortemente restringida.» ([66])
E porquê? Porque, a par de outros critérios que injuntivamente teriam de ser considerados, a própria lei consagra aqui um critério («outros fatores que abonem a idoneidade dos requerentes para o cargo a prover»), que incorpora, além de um elemento deliberada e ostensivamente aberto («outros fatores»), também um conceito indeterminado («abonem a idoneidade») que postula (recte: reclama) um labor de densificação criativa deixada à entidade demandada, no uso de prerrogativas de liberdade ou discricionariedade administrativa em sentido amplo. Trata-se aqui de fazer operar o preenchimento de conceitos indeterminados, nos termos do qual a entidade demandada goza de verdadeira discricionariedade de escolha, dispondo de liberdade quanto ao quid ou conteúdo da decisão. Essa discricionariedade, mais do que meramente optativa, assume-se como verdadeiramente criativa: é que a previsão e habilitação normativas estabelecem apenas o núcleo mínimo identificador do género de medida ou do conceito a preencher. Esse núcleo mínimo, nos exatos termos em que surge consagrado, não se satisfaz com uma mera previsão alternativa ou disjuntiva, na medida em que o órgão decisor não se pode limitar a decompor o conceito em valorações ou prognoses alternativas para o efeito de considerar verificada ou não a existência de um pressuposto. Dito por outras palavras: o aviso de abertura, ao propor-se explicitar «outros fatores que abonem a idoneidade dos requerentes para o cargo a prover», não poderia, in casu, pura e simplesmente traduzir-se numa operação de resposta simplista e maniqueísta, que refletisse uma mera opção por duas alternativas (uma positiva e uma negativa) à questão: «o candidato é idóneo para o cargo ou não?» — porque a questão, não encerrando em si mesma um conceito suficientemente concretizado, não permitiria tal resposta (afinal, o que seria a idoneidade para o cargo?) Ao invés, por força do próprio conceito indeterminado, nos exatos termos em que surge formulado no comando normativo, o órgão competente teve de densificar o respetivo preenchimento e a atuação concreta a implementar casuisticamente, mediante o aditamento de novos pressupostos do ato («alargamento conjuntivo da previsão») ([67]). E assim se percebe que, densificando esse critério, no Aviso de abertura se tenha esclarecido que constituíam os tais fatores que atestavam a idoneidade i) o prestígio profissional e cívico correspondente ao exercício específico da função, ii) o nível dos trabalhos forenses apresentados, iii) a produtividade e tempestividade do trabalho nos Tribunais da Relação e iv) o grau de empenho revelado pelo magistrado na sua própria formação contínua e atualizada.
Isso mesmo se surpreende na própria deliberação impugnada, ao acolher o Relatório Final do Júri, quando aí se consigna, além do mais, o seguinte: «O fator enunciado no item 6.1, alínea f), do Aviso (idoneidade dos requerentes para o cargo a prover, com ponderação entre 40 e 125 pontos) teve relevância decisiva na graduação perante a amplitude da margem de pontuação fixada no Aviso. // A idoneidade para o cargo a prover constitui um fator de ponderação global com um elevado valor na graduação, mas também com índices de abstração e de indeterminação acentuados; em consequência, o Aviso acrescentou alguns elementos a tomar em consideração, nos termos do art.º 52º, n.º 1, alínea f), do Estatuto dos Magistrados Judiciais, traduzidos no estabelecimento de critérios (subcritérios) de valoração (segmentos i) a iv) da alínea f) do item 6.1), com a respetiva pontuação, que contribuem para reduzir o grau de indeterminação do conceito de idoneidade e constituem auxiliares na concretização dos elementos de ponderação dentro da amplitude da pontuação prevista para o fator referido na alínea f) do item 6.1 do Aviso.”».
Face ao exposto improcede a alegação do autor com referência a esta matéria.
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2.4. A discordância do autor com referência a um vício de violação de lei com referência à alínea f) não se circunscreve à forma como foi a mesma densificada no Aviso de abertura do 16.º CCASTJ; também radica na própria aplicação dos diversos subcritérios pelo Júri do procedimento na avaliação da candidatura do autor e de doutros concorrentes necessários ao procedimento (juízes .........).
Recorde-se que, densificando esse critério, no Aviso de abertura se estabeleceu serem os seguintes os fatores a atender que atestavam a idoneidade: i) o prestígio profissional e cívico correspondente ao exercício específico da função; ii) o nível dos trabalhos forenses apresentados; iii) a produtividade e tempestividade do trabalho nos Tribunais da Relação; e iv) o grau de empenho revelado pelo magistrado na sua própria formação contínua e atualizada.
Vejamos, a propósito de cada um destes subcritérios, quais as alegações do autor — com referência não ainda ao Aviso de Abertura, mas já ao próprio ato impugnado, transcrito em 4) do probatório.
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2.4.1. Começa o autor por alegar que, quanto ao subcritério i) da alínea f) do Aviso de abertura do 16.º CCASTJ, foi omitido no Parecer a referência ao seu desempenho de funções como vice-presidente do Tribunal de Contas, além do que não foi considerada convenientemente a sua participação como Presidente da Direção Nacional da Assembleia Geral da Associação Sindical dos Juízes Portugueses. Tal não corresponde à verdade.
Tomemos como ponto de partida para o excurso que se segue o teor do Aviso de abertura do 16.º CCASTJ, que neste subcritério estabelecia que seria valorado «o prestígio profissional e cívico correspondente ao exercício específico da função, tendo em consideração, designadamente, a contribuição para a melhoria do sistema de justiça, para a formação nos tribunais de novos magistrados e a dinâmica revelada nos lugares em que exerceu funções; a independência, isenção e dignidade de conduta; a serenidade e reserva com que exerce a função; a capacidade de relacionamento profissional».
Do Parecer do Júri, expressamente acolhido no ato impugnado, começou por se referir a este respeito o seguinte:
O subcritério fixado no segmento i), foi considerado e aplicado de modo tendencialmente homogéneo em relação aos concorrentes, todos com percurso profissional relevante seja com fundamento objetivo nos elementos documentais disponíveis [subcritério iii)], seja na consideração pessoal, inter-relacional e da dimensão cívica de cada concorrente [subcritério i)], avaliada com base nos elementos do currículo, oficiosamente disponíveis ou resultantes da defesa pública do currículo.
O júri considerou como atividade dos concorrentes na formação de magistrados indicado nesse subcritério tanto as funções diretivas, a docência e a intervenção em sessões de formação no Centro de Estudos Judiciários, como, enquanto magistrados formadores, a formação de auditores e magistrados estagiários nas fases de formação nos tribunais.
Ainda no subcritério i), o júri considerou também, como fator que revela por si, prestígio do candidato entre os seus pares ou o desempenho dedicado de outras funções relevantes para a justiça, a circunstância de alguns concorrentes terem exercido cargos de direção superior na área da justiça quer por nomeação, quer por eleição dos seus pares.
E, no que em concreto respeita à apreciação da candidatura do autor neste subcritério, deixou-se estabelecido o seguinte no ato impugnado (com sublinhados nossos):
Entre 16 de setembro de 2005 e 31 de janeiro de 2008 exerceu funções de Juiz Desembargador no Tribunal da Relação……; entre 1 de setembro de 2008 e 31 de agosto de 2013, exerceu no Tribunal da Relação …... e entre 1 de setembro de 2013 e 10 de dezembro de 2015, exerceu no Tribunal da Relação……. Entre 11 de dezembro de 2015 e 31 de dezembro de 2017, foi colocado como Juiz Conselheiro, da Secção Regional ….. do Tribunal de Contas. Posteriormente, foi colocado na sede do Tribunal de Contas, na 3ª Secção, onde permanece desde 1 de janeiro de 2018 até à atualidade. O Exmo. Concorrente foi eleito …… do Tribunal de Contas, tendo tomado posse em 29 de outubro de 2019.
A enunciação do exercício de tais funções no Tribunal de Contas decorre também da nota curricular do Autor, de dois dos trabalhos forenses que apresentou e ainda dos documentos 3, 4 e 5 [cf. ponto 2) do probatório], além das referências que são feitas ainda no Parecer do Júri relativamente à ponderação da produtividade do Autor (alínea f subcritério iii)). Além do mais, como também refere o autor na sua petição inicial, o seu desempenho de funções no Tribunal de Contas é um facto público.
De resto, o próprio autor reconheceu na sua petição inicial ([68]) que, durante a sua prova de defesa pública, o Presidente do Júri do procedimento instou o ora demandante se, no caso de ficar graduado em posição de vir a ser colocado no STJ, deixaria as funções de juiz conselheiro e vice-presidente do Tribunal de Contas, cessando a sua comissão de serviço nesse tribunal. Como bem nota a entidade demandada na sua contestação, se por mero acaso algum dos membros do Júri tivesse ignorado este fator, durante a defesa pública do currículo, teria tal ficado por demais evidente.
Em suma: dos autos resulta que, cotejando o apurado no processo administrativo instrutor (nomeadamente, da nota curricular do autor, dos documentos juntos ao procedimento e comprovado pelo debatido durante a defesa pública de currículo), bem como do próprio teor do ato impugnado, constatamos que o seu desempenho de funções no Tribunal de Contas foi tido em consideração pelo Júri.
Relativamente à falta de ponderação das funções que o autor desempenhou/desempenha na Associação Sindical dos Juízes Portugueses, consta do Parecer do Júri o seguinte:
- Foi Presidente da Associação Sindical de Juízes Portugueses, entre 2006 e 2012;
- É Presidente da Assembleia Geral da Associação Sindical dos Juízes Portugueses (mandato 2018 e 2021);
Alega o autor que a referência de «Presidente […] entre 2006 e 2012» não é a mais correta, deveria aí constar a alusão: «Presidente da Direção Nacional […] mandato 2006/2009 e mandato 2009/2012». Trata-se de uma precisão não exigida nem exigível: além de tal expressão, com a completude que o autor postula, constar da sua nota curricular, importa fazer notar que não é exigível ao Parecer do Júri uma cópia integral dos elementos documentais do processo administrativo, mas apenas a evidência de determinados aspetos, sendo a referência que se encontra no Parecer suficiente, clara e congruente.
Como tal deve ser julgada improcedente a ação com este fundamento.
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2.4.2. Quanto ao subcritério ii) da alínea f) do Aviso de abertura do 16.º CCASTJ, alega o autor que se verifica, não só um erro na enunciação dos trabalhos forenses que o autor apresentou, como um erro na valorização dos mesmos — atenta a diversidade dos tribunais onde exerceu/exerce funções, dos vários anos de serviço, de diversos ramos do direito e que mereceram publicação — como inclusive uma contradição na apreciação de tais trabalhos. Além disso, alega ainda o autor que o concorrente graduado em 18.º lugar foi beneficiado por uma dupla valoração dos trabalhos apresentados.
Cumpre apreciar e decidir.
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2.4.2.1. Comecemos por abordar o entendimento do autor, segundo o qual o relevante para a ponderação dos trabalhos neste subcritério seria a diversidade relativa aos ramos do direito ou ao tribunal de proveniência dos arestos, assim como a quantidade dos trabalhos apresentados ou a sua publicação (ou não), online ou em coletânea de jurisprudência.
Certo é, não obstante, que não foram esses os critérios que a entidade demandada, no exercício da discricionariedade que vimos já assistir-lhe, fez constar do subfactor ii) do fator f) do Aviso de abertura do 16.º CCASTJ. Aí se estabeleceu que deverá ser objeto de apreciação e valorização pelo Júri do procedimento «o nível dos trabalhos forenses apresentados, tendo em conta os conhecimentos e o domínio da técnica jurídica revelados na resolução dos casos concretos; a capacidade de apreensão das situações jurídicas em apreço; a capacidade de síntese na enunciação e resolução das questões; a clareza e simplicidade da exposição e do discurso argumentativo; e a capacidade de convencimento decorrente da qualidade e originalidade da argumentação crítica utilizada na fundamentação das decisões […]».
Daí que, nas considerações genéricas efetuadas preliminarmente no Relatório do Júri acolhido pela deliberação impugnada e objeto de transcrição parcial no ponto 4) do probatório se tenha expressamente consignado o seguinte:
Pela sua própria natureza e pela relevância que assume na atividade própria do concorrente, na apreciação do nível dos trabalhos e tendo em conta a densificação do subcritério ii), o júri, para formar um juízo de conjunto relativamente a cada um dos concorrentes, valorou a natureza e substância de cada trabalho apresentado, a especificidade das matérias, a qualidade e o interesse doutrinário, a perspetiva jurídica de abordagem, o grau e o modo de revelação de conhecimentos, a relação entre as questões a decidir e a pertinência dos conhecimentos revelados, a capacidade de síntese, e a forma de exposição como fatores de compreensão externa, a inteligibilidade e a completude da fundamentação nos casos específicos de recurso com apreciação da matéria de facto.
Em resultado da aplicação desse subcritério, o júri atribuiu a cada concorrente a pontuação decorrente de juízos de avaliação técnica, científica e de valoração da qualidade jurisprudencial em que, pela própria natureza das matérias e conteúdo dos subcritérios e dentro da margem de liberdade de que dispõe enquanto órgão da administração, não podem ser afastados critérios de natureza prudencial e técnica, tradicionalmente caracterizados como discricionariedade técnica.
Esta ponderação envolve, pela sua própria natureza, uma ampla margem de liberdade na avaliação global dos fatores referidos, resultante da intuição experiente dos membros do júri.
Dito isto, facilmente se depreende que o autor, não só se baseou em critérios não definidos no Aviso para valorizar os seus trabalhos, ignorando os critérios previamente estabelecidos, como inclusive pretende fazer sobrepor o seu juízo do que deveria ser objeto de ponderação pelo Júri do procedimento ao juízo da entidade demandada na fixação e densificação dos (sub)parâmetros de avaliação pertinentes — o que, como vimos já, não pode proceder, posto que se trata de um juízo inserido na discricionariedade técnica, alheio a critérios injuntivos sindicáveis jurisdicionalmente.
Em suma, é de julgar improcedente a pretensão do autor com este fundamento.
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2.4.2.2. Quanto ao alegado erro de enunciação dos trabalhos por si apresentados, constata-se que no Parecer do Júri acolhido no ato impugnado transcrito em 4) do probatório consta o seguinte:
O Exmo. Concorrente apresentou 10 (dez) trabalhos forenses, 9 Acórdãos (2 do Tribunal da Relação…, 2 do Tribunal da Relação……., 4 do Tribunal da Relação ……….e 1 do Tribunal de Contas) e 1 sentença (da Secção Regional ….. do Tribunal de Contas), em que foi relator em todas, e que que abordam temas diversos do direito civil, direito do trabalho, direito dos contratos, e administrativo em sentido amplo.
Nestes trabalhos são tratadas e debatidas questões, como: o regime do contrato de trabalho, a interpretação das cláusulas contratuais e a falta de aviso prévio; a responsabilidade civil emergente de acidentes de viação e a indemnização por danos futuros; a violação (não consciente) das regras de segurança em contexto de acidente de trabalho e a não exclusão da obrigação de indemnizar; o contrato de concessão comercial e a indemnização de clientela vs. indemnização por lucros cessantes e a sua cumulação; as patentes europeias a sanção pecuniária compulsória; o valor (e os efeitos) das “cartas de conforto”; o contrato de mediação de seguros e as cláusulas abusivas sobre a indeminização de clientela; ou ainda os poderes dos Tribunais da Relação em matéria de recurso quanto aos temas de prova; bem como, a responsabilidade civil sancionatória e a reintegratória, nomeadamente pela atribuição de subsídios a deputados regionais.
Ora, é inegável que no excerto ora citado se faz referência aos 10 acórdãos apresentados pelo autor, trabalhos esses que foram efetivamente apresentados [vide ponto 2) do probatório]. Faz-se também referência aos vários temas que o autor tratou, nomeadamente aos vários tipos responsabilidade, que tocam as áreas de atuação das diversas Secções deste Supremo Tribunal. Mais não seria necessário.
Cumpre realçar que o Parecer não tem de se consubstanciar numa cópia exata de todos os documentos que fazem parte do processo administrativo, podendo bastar-se com uma enunciação de alguns aspetos que se decidiu evidenciar, sendo que o que releva para a formação da convicção do Júri não é a forma como os mesmos se encontram enunciados no Parecer, mas sim o conteúdo dos mesmos.
Ora, in casu, não há razões para crer que esse conteúdo não tenha sido efetivamente objeto de ampla discussão e análise pormenorizadas, sendo a pontuação obtida resultado de tal análise em conjugação com juízos de discricionariedade técnica tendo em consideração os parâmetros definidos no Aviso e densificados no Parecer. Na certeza, porém, de que importa não confundir aquilo que é a verdadeira ponderação e a avaliação de determinado critério, com a tradução escrita da mesma no Parecer do Júri.
Inexiste qualquer erro na enunciação dos trabalhos apresentados pelo autor.
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2.4.2.3. Assim como também inexiste qualquer erro de ponderação ou sequer contrariedade na fundamentação desta alínea.
Resulta do ato impugnado, a este propósito, o seguinte:
Estes trabalhos, de indiscutível interesse, merecendo (quase todos) publicação em wwwdgsi.pt, bem como na prestigiada Coletânea de Jurisprudência revelam conhecimentos jurídicos sobre várias áreas da ciência jurídica, mas ainda assim, com igual profundidade e domínio dos atinentes conceitos, relacionando e convocando os vários ramos do Direito, e com uso de uma linguagem clara, escrita gramaticamente correta, de fácil compreensão e uma razoável e adequada fundamentação (ainda que, nalguns casos, pudesse ser mais aperfeiçoada atendendo aos sistemas jurídicos comparados que nos são próximos, citando jurisprudência e doutrina autorizada além fronteiras), neles se abordando, com segurança e desenvoltura, todos os assuntos tratados e que além de muito foram muito díspares entre si. De todo o modo, todos revelam uma muito boa qualidade, neles confirmando o Exmo. Concorrente a sua muito boa categoria intelectual.
Manifesta o autor alguma perplexidade por se aludir no excerto citado a uma fundamentação dos seus acórdãos «razoável e adequada», para depois se concluir que «todos os trabalhos revelam muito boa qualidade».
Certo é, no entanto, que o autor desconsidera todos os outros critérios de ponderação tomados em consideração pelo Júri, como o sejam os conhecimentos revelados, o domínio da técnica jurídica, a clareza e simplicidade da exposição e do discurso argumentativo, ou ainda a capacidade de convencimento. Dessa avaliação de todos os critérios a considerar, e em conformidade com a experiência, conhecimentos científicos e/ou técnicos do Júri, este exprimiu a sua livre apreciação em como a globalidade dos trabalhos apresentados pelo autor revelava muito boa qualidade, não existindo, por conseguinte, qualquer vício de contradição entre os fundamentos e a decisão.
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2.4.2.4. Por último, também não corresponde à verdade, contrariamente ao alegado pelo autor, que o concorrente graduado em 18.º lugar (Dr. QQQ) tenha visto serem-lhe duplamente considerados os trabalhos apresentados nas alíneas d) e f) ii). Ao invés, resulta claramente do ato impugnado, a propósito deste concorrente, que não existiu uma dupla valoração, existiu sim uma valoração apenas na alínea f ii) que se encontra expressamente fundamentada pelo Júri e que se justifica por, em conformidade com o estabelecido no Aviso, serem trabalhos que dizem respeito ao exercício da judicatura. Recorde-se que aí se deixou expressamente consignado o seguinte: «Relativamente aos primeiros dois estudos, por serem trabalhos que dizem respeito ao exercício de função na judicatura (nomeadamente como Presidente daquele Tribunal de 2.ª instância), são apreciados autonomamente infra (cfr. al. f), ii)]».
Face ao exposto a ação deve ser julgada improcedente também com este fundamento.
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2.4.3. A alegação do autor com referência ao subcritério iii), no sentido de que não existem elementos factuais que possam ser ponderados e de que o Júri se demitiu de realizar uma ponderação no que respeita a este fator quando a maioria das pontuações se consubstanciaram em 30 pontos, e ainda de que a produtividade do concorrente graduado em 8.º lugar foi francamente inferior à sua e que, no entanto, lograram obter a mesma pontuação, reporta-se, mais do que (ou mesmo ao invés de) a um vício de violação de lei ou erro sobre os pressupostos, a uma pretensa violação do princípio da igualdade. Para essa sede remetemos, pois, a nossa apreciação.
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2.4.4. O autor alega um erro de valoração, ao não se considerar a conclusão da parte letiva do Doutoramento em Direito, Justiça e Cidadania do Séc. XXI.
Consta da nota curricular do autor o seguinte, comprovado através do documento n.º 2 que o demandante juntou ao procedimento: «Curso de Especialização Avançada em Direito, Justiça e Cidadania no Séc. XXI, concluído em 23.07.2014, correspondente à parte letiva do Doutoramento em Direito, Justiça e Cidadania no Séc. XXI, pelas Faculdades de Direito e de Economia da Universidade……, tendo-lhe sido atribuída a informação final de “…”, com ….. valores».
Do Parecer do Júri consta o seguinte, na parte especial relativa ao autor, quanto à alínea f) subcritério iv): «Em 2014, concluiu o Curso de Especialização Avançada em Direito, Justiça e Cidadania no Séc. XX, correspondente à parte letiva do Doutoramento em Direito e de Economia da Universidade……;».
Conforme se demonstra, tal formação foi tida em conta na letra do Parecer do Júri, assim como foi realizada a apreciação desta formação conforme consta da nota curricular e dos documentos juntos ao processo administrativo. A primeira asserção do demandante, portanto, não se verifica.
O autor alega também que tal formação deveria ter sido tida em conta no fator da alínea e): «Currículo universitário e pós-universitário em áreas jurídicas». Mas não lhe assiste qualquer razão, posto que decorre do Aviso, relativamente a esta alínea, o seguinte:
§ 1.º A mera frequência sem atribuição de qualquer título académico não releva nesta sede, sendo valorada nos termos da alínea f), subalínea iv).
§ 2.º Não são valorados neste fator as pós-graduações ou outros cursos concluídos pelos concorrentes, que, podendo conferir certificação ou diploma, não confiram título ou grau académico;
Ora, o autor não logrou comprovar, nomeadamente, pela junção da carta de curso, diploma ou certidão emitida por Universidade credenciada a obtenção do título de Doutor em Direito. Como tal, não poderia ter sido tida em conta a mera frequência (sem obtenção de grau) da parte letiva do Doutoramento em Direito, Justiça e Cidadania das Universidades de Economia da Universidade…….. Faz-se notar que a conclusão dessa parte letiva equivaleu a frequência de um curso de especialização avançada e não à obtenção de um grau académico, sendo que para obter tal grau, teria de concluir também a parte que se consubstancia na preparação e entrega da tese de doutoramento.
Improcede a pretensão do autor também com este fundamento.
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2.5. Alega o autor que o ato impugnado padece de erro sobre os pressupostos e de violação de lei (do bloco de legalidade cogente e das regras a que se auto impusera a entidade demandada no aviso de abertura), quanto ao fator enunciado na alínea c) do ponto 6 do aviso reproduzido em 1) do probatório. Recorde-se que os parâmetros avaliados nesta alínea c) do Aviso dizem respeito à «atividade desenvolvida no âmbito forense ou no ensino jurídico, tendo por base os elementos constantes dos currículos dos concorrentes, avaliando as atividades em função da relação, maior ou menor, que tiveram com o percurso profissional de cada concorrente […]».
Segundo o autor, a violação de lei do ato impugnado quanto a este critério resultaria verificado por duas ordens de razão: porque ao concorrente graduado em 4.º lugar foi erradamente considerada no Parecer a sua participação como moderador; e porque não foram tidas em conta todas as formações que o autor enunciou na sua nota curricular.
Vamos por partes.
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2.5.1. Quanto à alegação do autor com referência ao concorrente PP, que viria a ficar graduado em 4.º lugar, é um facto que na deliberação impugnada se aludiu à sua intervenção «como moderador em dois eventos formativos do Conselho Superior da Magistratura».
No entanto, importa considerar que na mesma deliberação também se deixara consignado, a montante e com respeito a esta matéria, que «[…] o júri entendera considerar em relação aos concorrentes magistrados, além da atividade de ensino jurídico propriamente dito, a participação como conferencista ou apresentante em sessões, conferências ou colóquios sobre temas e matérias jurídicos, excluindo a participação como simples moderador sendo de salientar que, neste fator de ponderação, pela sua própria natureza, o júri teve que fazer uso de alguma margem de liberdade na apreciação e avaliação do mérito científico e do interesse das matérias objeto das atividades de ensino, em que relevam juízos de mérito sobre qualidades com relevante componente subjetiva na individualização da apreciação […]».
Ora, malgrado a alusão à intervenção do concorrente como moderador, uma leitura holística da deliberação impugnada permite depreender que, sendo essa alusão isolada e descaracterizada (isto é, sem a densidade suficiente que permitisse sequer aferir quais as matérias tratadas em tais eventos, qual o interesse das matérias e qual o mérito científico das mesmas), não foi aquela atividade considerada.
Aliás, sintomático de que a alusão em si mesma não permite concluir ter sido essa circunstância tida em consideração na pontuação atribuída àquele candidato é o facto de no mesmo ponto terem sido consignadas outras intervenções do candidato (responsável pelo Boletim do CSM; coordenador de vários grupos de trabalho para a elaboração de pareceres do CSM sobre diplomas vários, como o CPC; apresentação de duas comunicações de âmbito jurídico; a circunstância de ter sido eleito por duas ocasiões como vogal do CSM, circunstância esta objeto de realce na própria deliberação) que foram expressamente relevadas pelo Júri e pela entidade demandada.
Nada se vislumbra aqui que permita surpreender uma violação de lei na deliberação impugnada.
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2.5.2. Por seu turno, quanto à alegação do autor de que não foram tidas em conta todas as formações que o autor enunciou na sua nota curricular, também não lhe assiste razão. Expliquemos como chegamos a esta conclusão.
A primeira asserção do autor é a de que existem elementos que diz que não foram tidos em conta pelo Júri, porque não se encontram transcritos no Parecer final. Mas tal não corresponde à verdade: uma leitura integral do relatório Final, acolhido pela deliberação impugnada, permite surpreender que todas as formações que o autor alega e cuja menção o autor alega ter sido omitida no relatório foram efetivamente consignadas no relatório. Na verdade, às formações enunciadas especificamente na alínea c) juntam-se as menções expressas a jusante, na alínea f), subalínea i).
Assim, do Parecer do Júri, quanto ao autor, decorre o seguinte:
c) Ao nível da atividade no âmbito forense ou no ensino jurídico, destaca-se os seguintes elementos:
- Foi Monitor de Direito Processual Civil I, na Faculdade de Direito da Universidade……, no ano letivo 1983/1984;
- Foi Diretor Nacional Adjunto da Polícia Judiciária, na Direção Central de Investigação do Tráfico de Estupefacientes, em comissão de serviço judicial, entre 20 de dezembro de 1995 e 6 de abril de 1999;
- Foi participante, enquanto representante da Polícia Judiciária, em vários grupos de trabalho constituídos no âmbito da União Europeia, nomeadamente no Grupo Europol, Grupo Droga e Criminalidade Organizada e Chefes das Unidades Nacionais Europol, nos anos de 1996 e 1999;
- Foi participante nos trabalhos da Comissão Especializada para o Estudo da Toxicodependência, em 1996; e
- Presidente, enquanto representante da Polícia Judiciária, do Grupo Schengen/Estupefacientes, durante a Presidência Portuguesa do Grupo Schengen, no 1º semestre de 1997.”
[…]
Para além do já mencionado supra (cfr. al. c)], o Exmo. Concorrente tem um percurso que espelha o elevado nível cívico e profissional e que fala por si mesmo:
- Foi ……. da Associação Sindical de Juízes Portugueses, entre 2006 e 2012;
- É ……. da Assembleia Geral da Associação Sindical dos Juízes Portugueses (mandato 2018 e 2021);
- Foi …… de Auditores de Justiça, em regime de estágio nos Tribunais, entre 1994 e 1995;
- Presidente da Comissão de Apelo do Júri de Ética do ICAP – Instituto Civil de Autodisciplina da Comunicação Comercial, entre novembro de 2012 e dezembro de 2014, em acumulação de funções com a atividade desempenhada nos Tribunais;
- Foi Membro fundador da Revista Sub Júdice e do seu secretariado redatorial do nº 1 ao nº 29, entre 1991 e 2004;
- Foi Membro da Comissão de Programas Especiais de Segurança, nomeado pelo CSM, entre 2003 e 2006, em acumulação de funções com a atividade desempenhada nos Tribunais.
- Foi Representante do Conselho Superior da Magistratura, no Grupo de Trabalho constituído no âmbito do Ministério da Administração Interna, com vista à preparação da Proposta de Lei transitória para a segurança do Euro 2004;
- Foi Membro da Comissão de Informatização da Jurisprudência do Tribunal da Relação………, entre 1 de fevereiro e 10 de dezembro de 2015;
Tem ainda registado regularmente diversas participações em conferências, cursos e seminários, como orador/moderador, tais como:
- Em 24 de novembro de 2017, na conferência integrada no Seminário Internacional “O perfil do Juiz na Tradição Ocidental”, organizado pelo Instituto de História do Direito e do Pensamento Político da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e pelo Conselho Superior da Magistratura, com a comunicação “A sociedade portuguesa quer a independência dos seus juízes?”, publicada no livro O Perfil do Juiz na Tradição Ocidental;
- Em 17 de junho de 2008, na conferência integrada no Ciclo de Conferências “Dever de reserva”, organizado pelo Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados, com a comunicação “Onde termina a liberdade de expressão e começa o dever de reserva dos profissionais do foro”, publicada no livro Ciclo de Conferências “Dever de reserva”;
-Em 3 de junho de 2011, na conferência no âmbito do Colóquio “Justiça e Comunicação”, organizado pela Universidade de Coimbra, com a comunicação “Justiça e Comunicação social: De costas voltadas”, publicada no livro e Comunicação – O Diálogo (Im)Possível;
- Em 22 de janeiro de 2019, na conferência no âmbito da Formação Contínua 2018/2019, do Centro de Estudos Judiciários, com a comunicação “O caso especial do Tribunal de Contas”, publicada no e-book “Reforma do Sistema de Recursos”;
- Entre 20 de setembro de 2013 e 16 de janeiro de 2015, foi orador nas Jornadas do Processo Civil, organizadas pela ASJP e pelos Conselhos de Lisboa e do Porto da Ordem dos Advogados;
- Entre abril e junho de 2014 foi palestrante nos Seminários de Formação Avançada “Alterações ao Código de Processo Civil” organizadas pelo Centro de Estudos Sociais;
- Em novembro de 2008 teve intervenções nas sessões de abertura e encerramento do … Congresso dos Juízes Portugueses, subordinado ao tema “O Poder Judicial numa Democracia Descontente-Impasses, Desafios e Modernização da Justiça”;
- Em novembro de 2011 teve intervenções nas sessões de abertura e encerramento do 9º Congresso dos Juízes Portugueses, subordinado ao tema “A Mobilização do Direito no Tempo das Crises […]
Dito isto, ao contrário do que o autor alega, e conforme se demonstra, todos os elementos que diz que não foram tidos em conta constam efetivamente transcritos no Parecer do Júri.
Além disso, também não se julga demonstrada a segunda asserção do autor, no sentido de que as menções deveriam estar expressamente consignadas especificamente na alínea c) dos critérios de avaliação. E não julgamos demonstrada tal asserção por duas ordens de razão distintas, que se enunciam sucintamente de seguida.
Por um lado, porque, apesar de não expressamente referidos todos os elementos expressamente na alínea c), nada permite concluir que os mesmos não tenham sido efetivamente levados em linha de consideração. Note-se que aí se consignou: «Ao nível da atividade no âmbito forense ou no ensino jurídico, destaca-se os seguintes elementos» (sublinhados nossos). A própria expressão utilizada pelo Júri permite acomodar interpretação contrária àquela que é proposta pelo autor, ou seja, que esses elementos foram efetivamente apreciados, embora, de entre todos eles, merecessem naquele contexto referência específica e especial as alusões seguidamente efetuadas. Considerando que, como vimos já, o ónus da prova quanto ao (des)acerto dos pressupostos em que laborou a entidade demandada recaía sobre o autor, não podemos julgar que o demandante tenha logrado demonstrar que a alusão a «destaca-se», conjugada com a expressa alusão aos demais trabalhos no relatório, não permita acomodar interpretação diversa, no sentido de que o júri tomou em devida linha de conta os elementos aqui em apreço.
Aliás, o que releva para a formação da convicção do Júri, conforme consta também do Parecer, é a «discussão e análise pormenorizadas dos currículos dos concorrentes, dos trabalhos apresentados e dos documentos de trabalho». Daí que não seja, em bom rigor, exigível que o Parecer detenha todos os conteúdos que suportaram a decisão, mas apenas o relevo de determinados aspetos.
Por outro lado, como decorre ainda do Parecer do Júri, «face à ausência de elementos objetivos relativos à qualificação e substância do ensino ministrado e tendo que atender exclusivamente a elementos descritivos e formais facultados pelos respetivos concorrentes, o júri procedeu a uma avaliação equitativa da relevância deste fator valorativo no conjunto, segundo critérios de proporcionalidade, tendo em consideração todos os demais fatores de ponderação respeitantes à natureza das funções próprias de magistrado» (os sublinhados são novamente da nossa lavra). O que releva, portanto, é uma apreciação holística e conjugada, pelo que a avaliação equitativa da relevância deste fator valorativo no conjunto não impede a enunciação em alíneas diferenciadas — o que, no caso concreto do autor, se verificou encontrando-se tal referência expressa na letra do Parecer.
A ação improcede com este fundamento.
*
2.6. Alega ainda o autor que o ato impugnado padece do vício de violação de lei quanto à aplicação do critério da alínea d) do ponto 6 do Aviso de Abertura, porque: os concorrentes graduados em 8.º e 17.º lugares apresentaram mais do que os 3 trabalhos que o Aviso limitava; o demandante apresentou 4 trabalhos, não sendo o último valorizado na alínea; o concorrente graduado em 18.º lugar viu serem-lhe duplamente considerados os trabalhos apresentados (nas alíneas d) e f ii)); os concorrentes graduados em 3.º e 4.º lugar não apresentaram trabalhos que, segundo o seu entendimento, possam ser tidos como relevantes, assim como o concorrente graduado 13.º lugar que, além do mais, só apresentou 1 trabalho; e, no que concerne aos concorrentes graduados em 5.º e 20.º lugares não abundavam, nos seus trabalhos, as referências doutrinárias.
Diga-se desde já, atalhando caminho, que também por aqui não lhe assiste qualquer razão.
Recorde-se que, no Aviso de Abertura, reproduzido em 1) do probatório, se estipulava, a respeito do número de trabalhos apresentados e apreciados pelo Júri, o seguinte:
11) Os juízes ......... e os procuradores-gerais adjuntos podem entregar, no máximo, 10 (dez) trabalhos forenses e 3 (três) trabalhos doutrinários; […]
§ Único: Não serão considerados os trabalhos que ultrapassem os números definidos, sendo desconsiderados os trabalhos que, produzidos há mais tempo, ultrapassem esse número.
Por seu turno, no ato impugnado, parcialmente transcrito em 4) dos factos provados, consignou-se a este propósito o seguinte: «O júri apenas considerou para este efeito os três primeiros trabalhos apresentados por cada candidato.»
Vale isto por dizer, ao cabo e ao resto, que, no que se prende relativamente ao número de trabalhos apresentados pelos concorrentes, nada impede que estes apresentem o número de trabalhos que entenderem. Veja-se, por exemplo, o próprio caso do autor, que, mesmo sabendo desta regra, apresentou, neste âmbito, 4 trabalhos.
Simplesmente, como resultava cristalinamente do Aviso de abertura do 16.º CCASTJ e do próprio Parecer do Júri, apesar da possibilidade de apresentação do número superior, apenas seriam considerados 3 trabalhos.
Neste conspecto, é, pois, absolutamente irrelevante o facto de os concorrentes graduados em 8.º e 17.º lugares terem apresentado mais do que os 3 trabalhos que o Aviso limitava ou que o demandante tenha apresentado 4 trabalhos, não sendo o último valorizado na alínea. Isso era o que resultava das regras concursais.
Mas aprofundando um pouco a análise, constata-se que, no ato impugnado, a propósito dos concorrentes graduados em 8.º e 17.º lugares (Dr. VV e Dr. LL), se deixou referido, respetivamente, que «[o] Exmo. Concorrente realizou os seguintes trabalhos doutrinários e jurisprudenciais» e que «[o] Exmo. Concorrente apresentou, a título de trabalho não específico da função, quatro trabalhos doutrinários realizados» (sublinhados nossos), o que, sendo verdade, não poderia deixar de ser consignado. Contudo, inexiste qualquer contrariedade entre a parte geral/inicial do Parecer, onde se indica quantos trabalhos serão tidos em consideração (3), e a parte especial relativa a cada um dos concorrentes, onde se enuncia os trabalhos que apresentaram ou realizaram. Da constatação de que foram apresentados os trabalhos não se pode depreender que foram tidos em conta pelo Júri. Aliás, da ponderação dos três trabalhos, a que o Aviso limita e cuja ponderação consta evidenciada claramente no Parecer do Júri, tendo por base os critérios de ponderação, prefigura-se que as classificações obtidas pelos concorrentes graduados em 8.º e 17.º lugares exprimem a avaliação realizada pelo Júri do conteúdo dos tais 3 trabalhos.
Quanto ao facto de o autor ter apresentado 4 trabalhos, o facto de apenas terem sido valorados nesta alínea os primeiros 3 trabalhos resultou, como vimos, das regras do concurso. Ademais, o demandante não ficou, em bom rigor, prejudicado por esta circunstância: é que decorre ainda da parte especial do Parecer, relativamente ao autor, o seguinte: «f i) […] Para além dos trabalhos doutrinário supra avaliados, tem ainda como obra publicada: - “Código de Processo Civil – Comentários e Anotações Práticas”, Almedina, 2013.» Significa isto que, apesar do Aviso, no que diz respeito ao fator da alínea d), indicar que se desconsideraria os trabalhos que ultrapassassem o número de 3, por opção da relatora/arguente, foi feita menção ao 4.º trabalho apresentado pelo autor na alínea f i) – prestígio profissional e cívico. Não se vislumbra como tal poderá discriminar ou prejudicar o demandante, muito pelo contrário. O que não pode pretender o autor é que o 4.º trabalho apresentado seja valorado na alínea d), não só porque tal contrariaria as regras concursais estabelecidas e afloradas adrede, como também porque não se reputaria justa uma avaliação e valoração que ponderasse e valorasse duplamente uma mesma circunstância.
Também não corresponde à verdade, contrariamente ao alegado pelo autor e como vimos já (supra, em 2.4.2.4.), que o concorrente graduado em 18.º lugar (Dr. QQQ) tenha visto serem-lhe duplamente considerados os trabalhos apresentados nas alíneas d) e f) ii). Ao invés, resulta claramente do ato impugnado, a propósito deste concorrente, que não existiu uma dupla valoração, existiu sim uma valoração apenas na alínea f ii) que se encontra expressamente fundamentada pelo Júri e que se justifica por, em conformidade com o estabelecido no Aviso, serem trabalhos que dizem respeito ao exercício da judicatura.
No que diz respeito à alegação de que o ato impugnado padece do vício de violação de lei por ter atendido aos trabalhos apresentados pelos concorrentes graduados em 5.º e 20.º lugares, em que não abundavam referências doutrinárias, também não julgamos que assista qualquer razão ao autor. Importa reter que o Aviso de Abertura estabelecia, a este respeito, tão somente o seguinte: «d) Trabalhos doutrinários e jurisprudenciais realizados, não se englobando nesta categoria os trabalhos que correspondam ao exercício específico da função, nem os apresentados para a obtenção de títulos académicos (mestrado ou doutoramento) tomando -se em consideração a natureza dos trabalhos, a especificidade das matérias, a qualidade e o modo de exposição e abordagem das matérias tratadas, com ponderação entre (0) zero e (5) cinco». Do relatório final do Júri, incorporado no ato impugnado, por sua vez, constava a seguinte menção: «No fator de ponderação enunciado no item 6.1, alínea d), do Aviso (trabalhos doutrinários e jurisprudenciais realizados), apresentados nos termos e nas condições do item 11 do Aviso foram relevantes, necessariamente, a análise e a avaliação da natureza doutrinária dos trabalhos, em que intervêm, em grau muito relevante, critérios científicos e técnicos, tradicionalmente caracterizados como discricionariedade técnica, que envolvem, pela sua própria natureza, uma ampla margem de liberdade na avaliação global dos fatores considerados, no qual se manifesta e não pode ser afastada a intuição, a ponderação e a experiencia dos membros do júri.»
Ora, da avaliação deste fator/critério não consta, do Aviso ou do Parecer do Júri, que tenham de ser parâmetros a serem avaliados: a publicação em revista jurídica, a quantidade de trabalhos apresentados; a quantidade de jurisprudência ou de doutrina citadas - tal como o Autor aponta relativamente aos concorrentes graduados em 5.º e 20.º O autor baseia-se, pois, em critérios não definidos no Aviso para desvalorizar as notações atribuídas a outros concorrentes.
Além disso, a referência a estes elementos pelo Júri é uma constatação que decorre da análise dos trabalhos em causa, tendo por base a sua experiência e conhecimentos pessoais, como se refere no ato impugnado. Tal análise é realizada segundo juízos efetuados pelo próprio Júri, que se fundam na conjugação de elementos pessoais de aferição e conhecimentos técnico-científicos, logrando-se então obter a expressão numérica da pontuação atribuída.
Por último, quanto às considerações do autor com referência à apreciação efetuada pelo Júri do procedimento à qualidade dos trabalhos apresentados pelos concorrentes graduados em 3.º, 4.º e 13.º lugares (Dr. TTT, Dr. PP e Dr. UU), não compete a este tribunal sindicar o mérito ou o juízo acerca da qualidade técnica dos trabalhos apresentados pelos concorrentes, atento tudo quanto se deixou estabelecido em sede de preliminares desta decisão. Trata-se, bem vistas as coisas, de um juízo inserido na discricionariedade técnica, alheio a critérios injuntivos sindicáveis jurisdicionalmente, como se pode aliás depreender dos próprios excertos do ato impugnado a propósito dos trabalhos apresentados pelos concorrentes.
Não existe, por conseguinte, qualquer violação do princípio da legalidade nestes pontos.
*
3. Da falta de fundamentação
Alega o autor que a deliberação impugnada, ao acolher a fundamentação do parecer final do júri, não cumpre os requisitos de fundamentação exigidos pelo artigo 153.° do Código de Procedimento Administrativo ([69]), pois não é clara, suficiente e coerente, para permitir perceber e compreender as diversas pontuações atribuídas ao demandante e aos concorrentes infra identificados, em função dos critérios legais e densificados pelo Aviso. Antes pelo contrário, tal pretensa fundamentação é contraditória nuns casos e insuficiente noutros e, assim, globalmente obscura, ou seja, é falha da fundamentação legalmente exigida.
Os artigos 152.º e 153.º do CPA consagram, respetivamente, o dever de fundamentação de atos administrativos e os respetivos requisitos. Dispõe este último preceito que «a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição das razões de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respetivo ato» (n.º 1), referindo ainda o seu n.º 2 que «equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato».
Como lapidarmente se sintetizou no Acórdão do STJ de 07-12-2005, proferido no processo n.º 2381/04, «a exigência de fundamentação (também dos atos administrativos) prossegue dois objetivos fundamentais: um, de natureza endoprocessual; outro de ordem extraprocessual. O primeiro visa permitir aos interessados o conhecimento das razões de facto e de direito que enformaram a decisão que lhes respeita, convencendo-os da sua bondade/acerto ou habilitando-os a reagir, fundadamente, se for essa a opção; o segundo é direta decorrência dos princípios da legalidade, da Justiça e da imparcialidade e visa, além do mais, assegurar a sua adequada sindicabilidade».
O dever de fundamentação expressa dos atos administrativos tem, pois, uma tripla justificação racional: habilitar o interessado a optar conscientemente entre conformar-se com o ato ou impugná-lo; assegurar a devida ponderação das decisões administrativas; e permitir um eficaz controlo da atuação administrativa pelos tribunais.
Na jurisprudência da Secção do Contencioso do STJ tais requisitos têm vindo a ser interpretados no sentido exposto, realçando que «a fundamentação consiste assim na expressão dos motivos que encaminharam a decisão para um determinado sentido e na exposição dos pressupostos de facto e de direito que conduziram ao pronunciamento e, como emerge do n.º 2 do art.º 153.º do CPA, deve ser clara, suficiente e coerente. // Sendo, em consequência, ilegal a fundamentação “obscura” - que não permite apurar o sentido das razões apresentadas -, “contraditória” que não se harmoniza os fundamentos logicamente entre si ou não se conforma aqueles com a decisão final -, ou “insuficiente” - que não explica por completo a decisão tomada. // Apenas releva, como vício do ato, a insuficiência da fundamentação que seja manifesta, dado que se tem como suficiente a exposição sucinta dos fundamentos e dos elementos necessários à expressão das razões do ato, apreensíveis por um destinatário normal e razoável» ([70]).
Este STJ tem também clarificado, na senda igualmente dos contributos da doutrina da especialidade ([71]), o caráter relativo do conceito e da figura de fundamentação do ato administrativo. Pretendemos com isto significar que a exigência de fundamentação pode variar conforme o tipo de ato e as circunstâncias do caso concreto. A este respeito, tem afirmado o STJ a necessidade de tomar em linha de consideração um parâmetro da variabilidade da densidade da fundamentação. Tal foi afirmado no Acórdão do STJ de 14-05-2015, proferido no processo n.º 12/15.0YFLSB, e foi reiterado recentemente em três acórdãos de 2019: o Acórdão de 12-10-2019, proferido no processo n.º 2/19.3YFLSB; o Acórdão de 04-07-2019, proferido no processo nº 18/18.7YFLSB; e o Acórdão de 10-12-2019 (processo n.º 70/18.5YFLSB). Todos os arestos citados se encontram integralmente disponíveis para consulta online in http://www.dgsi.pt/jstj.
Deixou-se consignado no sumário do Acórdão da Secção do Contencioso do STJ de 04-07-2019, proferido no processo nº 18/18.7YFLSB, que «a densidade de fundamentação dos atos administrativos à luz do disposto no artigo 268.º, n.º 3, 2.ª parte, da Constituição e em conformidade com os artigos 151.º, n.º 1, alínea d), 152.º, n.º 1, alínea a), e 153.º, n.os 1 e 2, do CPA, deverá ser de teor variável em função das exigências inerentes a cada tipo de ato ou mesmo a cada caso singular, devendo nortear-se sempre pelo desiderato de proporcionar “a um destinatário normal, colocado na posição do real destinatário do ato”, a compreensão das razões que conduziram o órgão decisor à decisão proferida». Na mesma linha e com uma formulação similar, veja-se o Acórdão de 10-12-2019 (processo n.º 70/18.5YFLSB).
De tal sorte que se deve considerar «[…] cumprido o dever de fundamentar desde que, na forma do ato, certas circunstâncias e interesses sejam formalmente identificados como existentes e relevantes para a decisão […]» ([72]). «De facto, existindo uma declaração do autor que pretenda fundamentar o ato, só não estará cumprido o dever formal respetivo se essa declaração não puder ser considerada uma fundamentação daquele ato – […] por impossibilidade de determinação do seu conteúdo, por falta evidente de racionalidade ou por manifesta inaptidão justificativa – sendo dado que a fundamentação visa aqui esclarecer concretamente as razões que determinaram a decisão tomada e não encontrar a base substancial que porventura a legitime» ([73]).
Nesta perspetiva, «a insuficiência, para conduzir a um vício de forma equivalente à falta de fundamentação, há de ser manifesta, no sentido de ser tal que fiquem por determinar os factos ou as considerações que levaram o órgão a agir ou tomar a decisão, ou então, que resulte evidente que o agente não realizou “um exame sério e imparcial dos factos e das disposições legais”, por não ter tomado em conta “interesses necessariamente implicados», sendo que, «bem vistas as coisas, poder-se-á mesmo concluir que, no aspeto formal, as exigências postas à fundamentação não são, em rigor, as de que seja clara, congruente e suficiente, mas, no sentido inverso, mais próximo da letra da lei, que não seja obscura, contraditória ou insuficiente» ([74]).
Mais: «[…] em certas situações de autonomia conformadora da administração – sobretudo no exercício de faculdades discricionárias de ação, mas também em zonas de avaliação subjetiva –, o conteúdo da fundamentação obrigatória apresenta quase inevitavelmente critérios mais genéricos ou referência factuais mais discutíveis ou menos concretos. Nestes casos, a relativa lassidão fundamentadora não aparece reconduzida ao uso de uma liberdade, de um poder ou de uma prorrogativa – estas seriam/consequência e não causa –, mas à situação em si, quando só dificilmente possa a objetividade do juízo decisório ser manifestado e comprovado mediante um enunciado linguístico lógico-racional.» ([75])
Neste conspecto, envolve especial dificuldade a fundamentação de «juízos pessoais sobre pessoas», caso em que «não é fácil ao agente administrativo justificar de modo silogisticamente perfeito uma qualificação ou classificação atribuída, explicar completamente a escolha de certa medida» ([76]), mormente quando o autor do ato administrativo é um órgão colegial.
Neste tipo de situações, a falta de fundamentação será apenas identificável com a «total omissão dos fundamentos de facto ou de direito em que assenta a decisão», com a «falta absoluta da fundamentação de direito e não também (com) a sua eventual sumariedade ou erro», não bastando, enfim, «que a justificação da decisão seja deficiente, incompleta, não convincente», que seja «uma justificação deficiente ou pouco convincente, antes impondo ausência de motivação que impossibilite a revelação das razões que levaram à opção final» ([77]).
O autor entende que, em relação aos diversos critérios identificados no ponto n.° 6, maxime alíneas c), d) e f), do aviso de abertura do concurso, o ato impugnado padece de insuficiência de fundamentação já que não se encontra esclarecido o caminho que levou o júri e o CSM a atribuírem as pontuações que atribuíram ao autor e pontuações iguais ou superiores a muitos dos candidatos que ficaram graduados nas primeiras 20 posições, logo, à sua frente. Subjacente ao seu argumentário divisa-se o entendimento segundo o qual, em procedimentos de tipo concursal, como o dos autos, aquilo que sobreleva não é apenas a ponderação feita sobre cada concorrente, mas a ponderação relativa entre os vários concorrentes, de forma que o destinatário — e qualquer terceiro - compreenda a graduação efetuada.
Sucede que, como bem decidiu este Supremo Tribunal precisamente a propósito de CCASTJ ([78]), «num concurso com a magnitude e abrangência daquele sobre o qual nos debruçamos não há possibilidade de fazer a ponderação/ fundamentação sobre cada concorrente isoladamente, mas a ponderação relativa entre os vários concorrentes que se situem dentro dum patamar, que muito dificilmente pode ser de igualdade, mas de aproximação. Neste âmbito terá que funcionar forçosamente alguma discricionariedade subjetivada, donde se possa retirar a razão porque o decisor se inclinou mais por um ou outro ponto.
» Plasmados os méritos e deméritos de cada um, a justificação do resultado parcial/final da valorização entre candidatos de “muito boa qualidade” colocados dentro do mesmo patamar e que determina a variação milimétrica da pontuação, terá que decorrer forçosamente dentro de uma margem subjetiva mínima de apreciação, do Júri e do CSM, difícil ou mesmo impossível de ser alcançada por qualquer destinatário. Por isso já se defendeu que não cabe ao STJ sindicar o juízo valorativo formulado pelo CSM, a menos que enferme de erro manifesto ou se os critérios de avaliação forem ostensivamente desajustados, o que não é visível no caso.
» […]
» Relativamente a deliberações do CSM para graduação de concorrentes ao STJ cumpre o dever de fundamentação, a explanação do iter seguido para a determinação classificativa.
» Nestes casos, mostra-se respeitado o dever de fundamentação, tal como o deixamos caracterizado supra, com a fixação descriminada e objetivada dos dotes de cada candidato.»
Ademais, e tendo em conta a comparabilidade de notações, em situações com algumas afinidades com a dos autos, em que esteja em causa a apreciação da observância do dever de fundamentação em casos de avaliação do mérito de concorrentes, já entendeu este Supremo Tribunal ([79]) que a atividade do júri se situa «num plano eminentemente qualitativo, em que os juízos a emitir se revelam de árdua elaboração e comunicação […] dificuldade que diminuiria se houvesse uma grelha previamente fixada, que simplificasse a análise do parâmetro». Mas, como de seguida se nota no mesmo aresto, «é de reconhecer que a própria natureza do assunto tornava problemática a prévia definição duma grelha do género, para além de que o júri tem de dispor, numa matéria questionável e melindrosa como é a avaliação de trabalhos forenses, de uma prerrogativa de maior liberdade, “in actu exeécito”, ordenada à realização da justiça administrativa e dispensadora de uma tal grelha. Ponto é que, depois, o júri fundamente bem os resultados a que chegou».
Dito isto, no que em particular respeita ao autor, lida a deliberação impugnada (que acolheu o relatório Final do Júri), reproduzida em 4) do probatório e com trechos revisitados supra, a propósito do vício de violação de lei (cf. pontos 2.4., 2.5. e 2.6.), quer no que se reporta às considerações preliminares, quer na apreciação concreta da candidatura do demandante, não se divisa qualquer insuficiência de fundamentação. Relevam aí as considerações efetuadas a propósito dos conhecimentos jurídicos, do domínio dos atinentes conceitos, do recurso do autor a uma linguagem clara, de fácil compreensão e uma adequada fundamentação, aí se abordando, com segurança e desenvoltura, os assuntos tratados, com recurso a doutrina e jurisprudência com interesse para cada caso, ao percurso académico e profissional do demandante, bem como à alusão a todos os seus trabalhos apresentados e ao facto de os mesmos se revestirem de interesse, merecendo (alguns) publicação na Coletânea de Jurisprudência e em wwwdgsi.pt. É igualmente evidente que, especificamente a respeito da alínea d), o Júri tomou em consideração, na ponderação dos trabalhos apresentados, a natureza dos trabalhos, a especificidade das matérias, a qualidade e interesse científico, o modo de exposição e abordagem das matérias tratadas. Tal decorreu também na sequência da posição do Júri ao referir que em tal apreciação intervieram, em grau decisivo, critérios de natureza científica e técnica, que, pela sua própria natureza, comportaram uma discricionariedade técnica, com ampla margem de liberdade avaliativa, de acordo com a experiência e intuição dos membros do Júri.
Tudo isto sem prejuízo de que, como bem se apontou noutra decisão deste Supremo Tribunal ([80]), «o respeito pelo dever de fundamentação não tem imbricada a necessidade duma explanação específica e sucessiva dos elementos sujeitos a sindicância, mas compadece-se com a enumeração dos fatores relevantes e aplicáveis no caso concreto. Tal é tanto mais de considerar em relação ao caso vertente quanto é certo que ressalta claramente da decisão proferida que as vertentes convocadas pelo recorrente foram expressamente valoradas tal como acontece com a natureza didática e/ou reflexiva inscrita nalguns dos trabalhos apresentados […]».
Neste conspecto, não pode o autor pretender partir da premissa de que o que não consta transcrito no Parecer do Júri, em especial do exarado sobre cada concorrente, não foi convenientemente ponderado. Na verdade, a convicção do Júri funda-se na exaustiva análise e discussão dos elementos que constam do processo individual de cada concorrente, organizado para este concurso – alínea 12) do Aviso e página 7 do Parecer – de entre os quais consta a nota curricular apresentada por cada concorrente. Daí que o Parecer do Júri não pode, nem deve ser exaustivo ao ponto de comportar uma transcrição exata de todos documentos que compõem o processo administrativo, sob pena de se transformar no próprio processo, exigindo-se, por conseguinte, que o Parecer apenas saliente alguns aspetos que permitam ao particular aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do ato para proferir a decisão.
De notar ainda que, com referência às expressões como «muito boa qualidade» [v.g., nos critérios da alínea d) ou f), subalíneas i) e iii), em que se apoda nesses termos a tempestividade e produtividade dos candidatos], este Supremo Tribunal já entendeu que, com referência «ao discurso avaliativo dos trabalhos científicos […] é inevitável que, naquele, fossem empregues expressões como “muita qualidade”, “muito boa qualidade”, “qualidade que deve ser situada já ao nível da excelência”, “sólidos e profundos conhecimentos”, “elevada qualificação dos conhecimentos” ou “segurança de conhecimentos” para diferenciar a valia reconhecida aos trabalhos entregues pelos concorrentes, as quais expressam, no limiar do possível, as distintas valorações efetuadas, permitindo, apesar da imprecisão que lhes é inerente, que a recorrente conheça o sentido e as razões pelas quais a entidade administrativa lhe atribuiu determinada pontuação e alcance o raciocínio lógico seguido, motivo pelo qual se deve ter cumprido o dever de fundamentação» ([81]).
Do supra exposto, decorre que da fundamentação expedida no Parecer do Júri, quer na parte inicial das considerações gerais das páginas 8 a 17, quer do que decorre em especial sobre cada concorrente, é suficiente, inteligível e congruente, não decorrendo dela qualquer erro, contrariedade, insuficiência ou obscuridade, como se demonstrou.
Do ato impugnado e parcialmente transcrito em 4) do probatório constam os concretos fundamentos, quer de facto, quer de direito, em que se estribou a intimação.
Vale isto por dizer, ao cabo e ao resto, que a decisão impugnada foi objeto da devida fundamentação, de facto e de direito. Confrontado com estes fundamentos, que se sabia serem os que nortearam a decisão mesmo com referência ao autor, ficaria qualquer declaratário normal na posse de todos os elementos objetivos necessários ao cabal exercício do seu direito de defesa. Até porque, no caso, estão ali contidos todos os fundamentos.
Ademais, valha a verdade, os autos também não denotam qualquer dificuldade sentida pelo autor em tal exercício, visto que, se num momento se reclama incapaz de exercer eficazmente o seu direito de defesa, no momento seguinte passa a exercer esse direito com manifesto esclarecimento sobre o exato teor de tais fundamentos, do seu alcance e das normas aplicáveis. Isso mesmo se depreende com facilidade de tudo quanto se deixou exposto supra, a propósito do vício de violação de lei, e infra, a propósito dos vícios de desvio de poder e de violação dos princípios da igualdade e imparcialidade, circunstância que denota que o autor, não só se apercebeu dos fundamentos da decisão sindicada, como deles discorda.
Ora, o que releva para efeitos de fundamentação é, pois, a compreensão dessas razões, e não a veracidade das mesmas ou a sua conformidade legal. Na verdade, a falta de fundamentação não se confunde com a discordância dos fundamentos: a primeira reporta-se a um vício procedimental, atinente à legalidade externa do ato, e ocorre quando a decisão não está suficientemente fundamentada, ou quando o destinatário da decisão não se consiga aperceber de quais os fundamentos; já a discordância reporta-se a um vício substancial, atinente ao conteúdo decisório, e pressupõe que o destinatário se tenha apercebido do motivo invocado pela autoridade administrativa que tenha praticado o ato impugnado, embora dele discorde. Sendo esse o caso, essa discordância deve ser apreciada em sede devida, designadamente, em sede de erro sobre os pressupostos.
E, na verdade, mais do que verdadeiramente demonstrar uma falta de perceção dos fundamentos em que se estribou a deliberação impugnada (e até revelando ter-se apercebido deles, porque constrói a sua defesa com demonstração de ter atingido o iter valorativo percorrido pela entidade demandada), o que o autor parece pretender é ensaiar a sua discordância quanto à apreciação crítica da deliberação impugnada.
Face ao exposto, a pretensão do autor com este fundamento deve ser julgada improcedente.
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4. Da falta de acesso aos curricula por todos os Vogais do CSM
4.1. Em sede de articulado superveniente — decorrente do conhecimento que deteve pela publicitação no portal de informação da entidade demandada IUDEX do teor da deliberação de 23-02-2021, que decidiu sobre a reclamação apresentada pelo concorrente ao 16.º CCASTJ, Juiz Desembargador DDD, referida em 5), na qual se teria consignado, como realça o demandante, que «[…] os membros do CSM, exceto os três que integraram o Júri, não tiveram acesso aos currículos dos candidatos, para conhecimento e melhor ponderação da sua relevância […]» —, vem o autor pugnar pelo entendimento segundo o qual o facto de os restantes membros do Plenário não terem tido acesso aos currículos dos concorrentes ao 16.º CCASTJ acarreta «desconhecimento dos factos, para poder tomar uma decisão conscienciosa», o que implica a «preterição absoluta e total do procedimento legalmente exigido», e assim a nulidade da deliberação de 20-10-2020 do Plenário do CSM. Em alternativa, alega ainda que a deliberação sub judice é anulável porque viola o princípio da boa-fé, assim como o princípio do interesse público e da proteção dos direitos dos cidadãos e ainda os princípios da justiça e da razoabilidade, porque o CSM se limitou a “carimbar” ou “chancelar” o parecer final do Júri.
A entidade demandada pugnou pelo entendimento de que o conhecimento deste suposto vício não era superveniente (o que foi já apreciado por despacho da Relatora a deferir o articulado superveniente, nos termos do disposto no art. 86.º do CPTA) e, subsidiariamente, pela improcedência do vício.
Cumpre apreciar e decidir.
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4.2. Tomemos como ponto de partida para o conhecimento do vício ora apontado um breve (mas necessário e conveniente) olhar retrospetivo, tendo em vista o devido enquadramento diacrónico e histórico que a composição dos júris de procedimentos para acesso ao STJ conheceu nas sucessivas versões do EMJ.
Originariamente, a função de júri de seleção/graduação encontrou-se atribuída ao Plenário do CSM. Assim foi nomeadamente através da versão do EMJ que vigorou entre 1985 e 2008.
No entanto, o próprio Legislador, animado pelo objetivo de consagrar «maior publicidade e transparência no processo de acesso aos tribunais superiores» ([82]) viria a alterar essa exigência. Foi assim introduzida no EMJ, com a redação que lhe foi, entretanto, atribuída pela Lei n.º 26/2008, de 27 de junho, uma nova configuração «no procedimento dos concursos curriculares de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça [através da] defesa pública dos currículos dos candidatos, perante um júri, cuja composição também definiu» ([83]). Essa evolução redundou, pois, logo num primeiro momento, em 2008, com a consagração de um júri do procedimento distinto do CSM.
De notar, porém, que, nos termos do disposto no n.º 3 do art. 52.º do EMJ na redação então vigente, ainda se deixava estabelecido que «o júri emitia parecer sobre a prestação de cada um dos candidatos, a qual era tomado em consideração pelo Conselho Superior da Magistratura na elaboração do acórdão definitivo sobre a lista de candidatos e que deveria fundamentar a decisão sempre que houvesse discordância face ao parecer do júri». Isto é: exigia-se, no n.º 3, que o parecer do Júri servisse de base à elaboração de acórdão definitivo do Plenário sobre a lista de candidatos. Assim, «ao incorporar o parecer do júri do concurso, a deliberação do Conselho Superior da Magistratura que graduou os concorrentes fez sua a respetiva fundamentação, nomeadamente quanto à explicitação e concretização dos critérios legais de pontuação e quanto à justificação da sua aplicação a cada candidato, em particular […]» ([84]).
Certo é, não obstante, que com a alteração ao EMJ resultante da Lei n.º 67/2019, de 27 de agosto, também essa exigência deixou de estar consagrada. Com efeito, tamanha obrigatoriedade de emissão de acórdão definitivo pelo CSM foi afastada na nova versão do EMJ, conferindo assim uma especial valoração ao papel do Júri e a consolidação do seu reconhecimento como órgão especializado e funcionalmente vocacionado para emitir uma opinião fundamentada, que viria a servir para fundamentar o ato administrativo final.
Isto é: o próprio EMJ, na sua versão atual, confere ao Júri do CCASTJ uma relevância e autonomia que outrora não atribuía, nomeadamente, na anterior redação do artigo 52.º do EMJ.
Isso mesmo se deixa desde já estabelecido.
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4.3. Dito isto, vejamos o teor do art. 52.º do EMJ na sua redação cogente com referência a esta matéria. Aí se estipula o seguinte (com sublinhados nossos):
Artigo 52.º
Avaliação Curricular, graduação e preenchimento das vagas
1 - A graduação faz-se segundo o mérito relativo dos concorrentes de cada classe, tomando-se globalmente em conta a avaliação curricular, com prévia observância do disposto no número seguinte e, nomeadamente, tendo em consideração os seguintes fatores:
a) Anteriores classificações de serviço;
b) Graduação obtida em concursos de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais;
c) Atividade desenvolvida no âmbito forense ou no ensino jurídico;
d) Trabalhos doutrinários ou jurisprudenciais realizados;
e) Currículo universitário e pós-universitário;
f) Outros fatores que abonem a idoneidade dos requerentes para o cargo a prover.
2 - Os concorrentes defendem publicamente os seus currículos, de acordo com os termos definidos no aviso de abertura do concurso, perante um júri com a seguinte composição:
a) Presidente do júri, o presidente do Conselho Superior da Magistratura;
b) Vogais:
i) O vice-presidente do Conselho Superior da Magistratura;
ii) Um membro do Conselho Superior da Magistratura, não pertencente à magistratura, a eleger por aquele órgão;
iii) Um membro do Conselho Superior do Ministério Público, a eleger por aquele órgão;
iv) Um professor universitário de Direito, com a categoria de professor catedrático, escolhido, nos termos do n.º 6, pelo Conselho Superior da Magistratura;
v) Um advogado com funções no Conselho Superior da Ordem dos Advogados, cabendo ao Conselho Superior da Magistratura solicitar à Ordem dos Advogados a respetiva indicação.
[…]
4 - As deliberações serão tomadas por maioria simples de votos, tendo o presidente do júri voto de qualidade em caso de empate.
Em bom rigor, nenhuma disposição no EMJ estipula, consagra ou exige, pois, que os curricula dos candidatos opositores ao CCASTJ sejam apreciados pelo CSM. O que se exige no EMJ é que tais currículos são necessariamente distribuídos pelo Júri do concurso, o órgão colegial a quem se encontra cometida a função de realizar a avaliação curricular — mas não necessariamente também pelos membros do Plenário.
Atento o teor do preceito legal citado, a entidade demandada determinou a constituição de um Júri nos concursos curriculares de acesso ao STJ, cabendo a este a avaliação curricular dos concorrentes e, para melhor avaliação do currículo global do candidato, determinou ainda que os concorrentes defendessem os seus currículos perante tal órgão (e não perante o Plenário).
Decorre ainda do Aviso n.º 16/2020 onde se declarou aberto o 16.º CCASTJ que (com sublinhados novamente da nossa lavra):
16) A todos os membros do júri serão entregues, em momento prévio à discussão pública dos currículos, cópia do documento de trabalho referido em 15), da nota curricular e dos trabalhos científicos e forenses entregues pelos concorrentes. Para efeitos de consulta, todos os elementos com pertinência para o concurso ficarão à disposição dos membros do júri.
17) Compete ao júri fixar as datas dos atos de defesa pública dos currículos, que se deverão realizar em período não superior a um mês, contado da entrega a que se reporta o ponto 15).
[…]
18) A defesa pública do currículo, será realizada perante o júri do concurso, terá como arguente o membro do júri que elaborou o respetivo documento de trabalho referido em 15) e uma duração não superior a 20 (vinte) minutos.
19) Após a defesa pública dos currículos de todos os concorrentes, o júri reúne a fim de emitir parecer final sobre a prestação dos mesmos.
§ Único. — O parecer final do júri é tomado em consideração pelo Conselho Superior da Magistratura ao deliberar sobre a admissão definitiva dos candidatos voluntários e subsequente graduação de todos os candidatos necessários e voluntários admitidos, de acordo com o mérito relativo.
22) O parecer final do júri e a respetiva lista de graduação final aprovados pelo Plenário do C.S.M., serão divulgados via IUDEX e esta última será ainda publicitada no site do C.S.M.
Resulta, assim, do supra referenciado que se encontrava definido desde o momento da abertura do 16.º CCASTJ que a documentação que compõe os currículos dos concorrentes seria entregue a todos os elementos do Júri [cf. ponto 16) do Aviso reproduzido em 1) do probatório], o que efetivamente ocorreu. De nenhuma norma legal ou regulamentar – que o autor também não identifica - decorre que deveriam tais elementos ser entregues também a todos os membros do Plenário (sem prejuízo do direito de acesso aos documentos administrativos regulado pela legislação vigente).
Conforme demonstrado, decorre também do artigo 52.º do EMJ e do ponto 19) do Aviso reproduzido em 1) do probatório que cabe ao Júri realizar a apreciação curricular dos concorrentes e, consequentemente, emitir parecer sobre a prestação dos mesmos. E só isso. É esse parecer que exprime a apreciação de todos os elementos curriculares apresentados.
Aliás, e como refere a entidade demandada na sua contestação, se, como defende o autor, essa avaliação curricular fosse também exigida ao Plenário, então todos os membros deste órgão teriam também de ter assistido às defesas públicas dos currículos (art. 52.º, n.º 2) e ter participado nas deliberações a que se refere o art. 52.º, n.º 4, do EMJ. Contudo, essa norma não contempla a participação do Plenário nesses trâmites. Dir-se-á até que, pelo contrário, a exclui taxativamente.
De referir, além disso, que a solução consagrada no EMJ, de estrutura bipartida — em que existe i) um órgão colegial especializado, o júri do concurso, que procede à avaliação curricular e ii) um órgão diferente deste, que procede à aprovação de tal avaliação, emitindo o ato administrativo final —, não é sequer inovadora no ordenamento jurídico português. Veja-se, por exemplo, o estabelecido no art. 28.º, n.º 3, da Portaria n.º 125-A/2019, de 30 de abril, que regulamenta a tramitação do procedimento concursal nos termos do n.º 2 do artigo 37.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, em que se determina que, «[n]o caso previsto no n.º 10 do artigo 13.º, bem como quando o dirigente máximo seja membro do júri, a homologação da lista é da responsabilidade do membro do Governo que detém os poderes de direção, superintendência ou tutela sobre o órgão ou serviço». Ou, a fortiori, o caso do concurso de ingresso no CEJ, com a constituição de vários júris para as diversas fases do procedimento concursal, cabendo por fim ao Diretor do CEJ, que não participou em nenhuma dos processos de avaliação, homologar as listas de graduação dos candidatos aprovados – conforme decorre dos artigos 13.º e 26.º da Lei n.º 2/2008, de 14 de janeiro.
Concluindo: encontra-se assim previamente definido quer na Lei, quer no Aviso de abertura do 16.º CCASTJ, que os elementos curriculares dos concorrentes seriam distribuídos pelos elementos do Júri (ponto 16) do Aviso) e que a avaliação curricular seria realizada por este órgão (artigo 52.º, n.os 1 e 2, do EMJ e pontos 15) 18) e 19) do Aviso).Tal avaliação curricular seria expressa em Parecer final que seria submetido à aprovação do Plenário (pontos 19) e 22) do Aviso) que, se entendesse acolhê-lo, remeter-se-ia para a fundamentação nele expressa – artigo 153.º do CPA.
Nada há a censurar, por conseguinte, ao ato impugnado nesta sede, pelo que se julga improcedente a pretensão do autor a este respeito.
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5. Do desvio de poder
5.1. O autor invoca a existência de nulidade com base no desvio de poder para fins de interesse privado, alegando, em suma, que, apesar de a entidade demandada estar vinculada aos critérios legais previstos no artigo 52.°, n.º 1, do EMJ, graduando os concorrentes «segundo o mérito relativo[…] tomando-se globalmente em conta a avaliação curricular […] e, nomeadamente, tendo em conta os seguintes fatores», enunciados nas alíneas a) a f) daquele preceito, por forma a dar concretização e realização ao interesse público (que é o de proceder a uma graduação, por mérito, dos concorrentes ao lugar de juiz conselheiro do STJ), não atendeu globalmente à avaliação curricular e ao mérito daí resultante, mas antes adequou arbitrariamente (nuns casos subindo, noutros descendo) a pontuação dos diversos critérios no que tange a alguns concorrentes, maxime quanto ao subcritério ii) da ai. f), por forma a conseguir, como se confessa no parecer final do júri, «evitar, na medida possível, a obtenção da avaliação correspondente apenas ao resultado aritmético da adição pontual de cada um desses fatores» — cf. primeiro n.° 4, pág. 6, do parecer final do júri.
Ou seja, para o autor, o júri confessa e o Plenário do CSM subscreve essa confissão, que a pontuação final atribuída aos concorrentes — pelo menos a alguns — não é o resultado aritmético da adição pontual de cada uma das pontuações devidas, em função do mérito e dos diversos fatores legalmente enunciados e densificados no Aviso. Houve, assim, um fator não identificado, nem densificado – chamada, «por facilidade de exposição, “fator X”, positivo ou negativo -, a que não foi atribuída uma concreta pontuação, mas que teve influência - e decisiva quanto a alguns dos concorrentes - para a sua graduação ou (des)graduação final ou global. // Nesta medida, o júri confessa e o Plenário do CSM subscreve essa confissão, que a graduação, resultante da pontuação final, não atendeu, como devia, ao mérito global, em face dos fatores legais das alíneas a) a f) do n.° 1 do art.° 52° do EMJ, antes lhe acrescentou um “fator X” (positivo ou negativo), que usou para “evitar”, ou “temperar”, a graduação que devia resultar daqueles critérios legais».
Assim é também, e desde logo, porque, segundo o autor, no desenho da pontuação do concurso, através do Aviso, o órgão administrativo (CSM), condicionou logo a finalidade desse concurso, que seria realizar uma graduação por mérito, segundo os fatores ou critérios legais, ao atribuir a cinco desses fatores legais - alíneas a) a e) -, uma ponderação entre 38 e 75 pontos e ao atribuir a um fator ou critério complementar - alínea f) - uma ponderação entre 40 e 125 pontos. Começa logo aqui, ao transformar em critério decisivo, um critério que a lei considera como complementar para a aferição do mérito, a violação, por parte do CSM, enquanto órgão administrativo, do seu dever de prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, por força do princípio consagrado no artigo 266.°, n.º 1, da CRP e acolhido no artigo 4.° do CPA, que se vem a concretizar depois, em termos práticos, com a forma como foi feita a valoração, concreta, desse critério complementar da alínea f) e, mais especificamente do subcritério da subalínea ii), em relação aos diversos concorrentes, nomeadamente quanto ao ora autor.
O autor desenvolve o seu argumentário, nos artigos 63.º ss. da sua petição inicial, nos seguintes termos:
Voltando aos cinco critérios legais, objetivos e densificados objetivamente, ou em que a escala de pontuação é estreita, as alíneas a) a e) do ponto 6.1 do Aviso, correspondentes às alíneas a) a e) do n.° 1 do artigo 52° do EMJ - e sem prejuízo do que adiante se alegará quanto à violação de princípios nucleares de concursos curriculares na ponderação dos concorrentes pelos critérios das alíneas c) e d) - ao A foram atribuídas as pontuações parcelares descritas no n.° 25° supra as quais, somadas, dão um total de 70 pontos.
Ou seja, tomando por base esses cinco critérios, dos seis critérios legais e considerando as pontuações propostas no parecer final do júri […] e que a deliberação impugnada acolheu, o A não ficaria graduado em 21.° lugar, mas antes em 5.° lugar.
[…]
Mas analisemos então a forma como, no parecer final do júri, que a deliberação impugnada acolheu, se procedeu à valoração concreta desse fator, que na alínea f) do n.° 1 do artigo 52° do EMJ é enunciado como "outros fatores que abonem a idoneidade dos requerentes para o cargo a prover" (sublinhado nosso) e que no Aviso é transformado em "idoneidade dos requerentes", como se só o mesmo servisse para abonar a idoneidade, tendo sido dividido em quatro subcritérios.
Facilmente se conclui que o júri se demitiu de proceder a uma adequada valoração do subcritério da subalínea iii), "Produtividade e tempestividade do trabalho nos Tribunais da Relação, com base na apreciação de elementos estatísticos", ao atribuir a todos os 64 candidatos graduados — exceto três — os mesmos 30 pontos.
Também se constata que no parecer do júri, que a deliberação impugnada acolheu, quanto ao subcritério da subalínea i), "O prestígio profissional e cívico correspondente ao exercício específico da função ..."), aos concorrentes graduados entre 1.º e 21.° lugar foi atribuída uma pontuação a oscilar entre 25 e 23 pontos.
Ou seja, sem prejuízo do que adiante se alegará quanto à violação de princípios nucleares de concursos curriculares, na ponderação deste subcritério da subalínea i), quanto a alguns dos concorrentes, o mesmo, por si só, não terá sido utilizado para o desvio de poder, para fins particulares e o da subalínea iii) também não, pela razão exposta.
O mesmo se diga quanto ao subcritério da subalínea iv), "o grau de empenho revelado pelo magistrado na sua própria formação contínua e atualizada", porquanto tal subcritério, por ter uma escala de variação apenas entre 0 e 5 pontos, não teve virtualidade para, com características de desvio de poder, influenciar a graduação final (e isto sem prejuízo do que adiante se alegará quanto à violação de princípios nucleares de concursos curriculares, na ponderação deste subcritério, quanto a alguns dos concorrentes).
Aqui chegados, importa atentar nas consequências dos cinco critérios legais objetivos e densificados objetivamente, ou em que a escala de pontuação é estreita - os fatores das alíneas a) a e) do ponto 6.1 do Aviso, correspondentes às alíneas a) a e) do n.° 1 do artigo 52° do EMJ - e, ainda, destes subcritérios das subalíneas i), iii) e iv) da alínea f), em que o júri se demitiu de proceder a uma adequada valoração ou não os utilizou para o desvio de poder, até por um deles não ter virtualidade para tal, dada a escalada de pontuação conferir escassa margem para tal.
Ou seja, tomando por base aqueles cinco critérios, dos seis critérios legais que a lei prevê e, ainda, três dos quatro subcritérios de um outro critério legal, mesmo nos termos em que foram ponderados na pontuação proposta no parecer final do júri […], que a deliberação impugnada acolheu, o A não ficaria graduado em 21.° lugar, mas antes em 7.° lugar, com 126 pontos.
[…]
O A só tem uma resposta — como adiante justificará -, a de que foi nesse subcritério da subalínea ii) da alínea f) que o júri concentrou o seu "trabalho hercúleo" (a fazer fé na ata do Plenário do CSM que aprovou a deliberação impugnada) para lograr obter o resultado a que se tinha proposto, ou seja, "evita[r], na medida possível, a obtenção de avaliação correspondente apenas ao resultado aritmético da adição pontual de cada um desses fatores" […].
Conclui o autor que houve desvio de poder, dado que a graduação foi feita não em função do interesse público, que é o de graduar para o STJ os concorrentes em função da prevalência do mérito de cada um, mas antes segundo um ou vários interesses particulares, ainda que não se consiga definir exatamente qual ou quais, pois não foi identificado e, muito menos, densificado o tal «fator X» (positivo umas vezes, negativo outras).
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5.2. O vício de desvio de poder consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir aquele poder ([85]). Tanto pode ocorrer nos casos em que a Administração visou prosseguir um interesse privado e não um fim público, como naqueles outros em que a Administração visa atingir um fim de interesse público diferente do legalmente previsto.
Sublinhamos que para a configuração do vício de desvio de poder apenas releva o fim desviante que coincida com o motivo principalmente determinante da decisão administrativa, dado que com este poderão conviver outros motivos legais, desde que não principalmente causais da mesma.
Face a este cenário jurídico, isto é, face à decisão administrativa tomada ao abrigo de um poder discricionário, o poder judicial não pode, em regra e sob pena de sair violado o princípio da separação de poderes, sindicar o mérito e a oportunidade daquela decisão, apenas o podendo fazer relativamente ao cumprimento do elemento funcional da norma habilitante do poder discricionário exercido. Mas, mesmo aqui, essa intromissão do poder judicial no âmbito do poder administrativo apenas será legítima caso se mantenha no seu grau mínimo, que corresponde, precisamente, a apreciar qual o motivo principalmente determinante do ato administrativo, do eventual desvio de poder.
Este grau mínimo de poder judicial surge como indispensável à aferição do cumprimento, por parte da Administração, dos princípios já supra referidos, além dos da legalidade e da prossecução do interesse público, e como necessário à efetiva tutela judicial a que os administrados têm direito (artigos 20.º, e 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, doravante designada abreviadamente por CRP ou Constituição).
O vício de desvio de poder pressupõe, assim, uma discrepância entre o fim legal e o fim real. Para determinar a verificação de vício de desvio de poder é necessário proceder às seguintes operações: i) apurar qual o fim visado pela lei ao conferir a certo órgão administrativo um determinado poder discricionário (que se designa por fim legal); ii) indagar qual o motivo principal motivador da prática do ato administrativo em apreço (fim real); e iii) determinar se este motivo principal determinante condiz ou não com aquele fim legalmente estipulado.
Só se pode aferir se a conduta da entidade administrativa se afasta, ou não, do fim visado pela lei — e, consequentemente, dar-se, ou não, como verificado o vício de desvio de poder —, se se conhecerem os motivos que conduziram a entidade administrativa a decidir como decidiu. Segue-se, naturalmente, o ensinamento do Prof. Marcello Caetano ([86]), quando afirma, a propósito do vício de desvio de poder, que «o fim a atingir pelo ato administrativo só pode descortinar-se através dos motivos reveladores no processo gracioso ou expressos na fundamentação. Isto não quer dizer que fim e motivos se identifiquem, pois, o fim destina-se a dizer-nos para que se decidiu e os motivos justificam por que se decidiu. Deste modo, mesmo nos atos vinculados o conhecimento dos motivos tem a maior importância para se poder verificar se foi observada a lei na aplicação dos factos».
Conforme é pacificamente aceite pela doutrina e constitui também entendimento jurisprudencial assente, a desconformidade com o fim visado pela lei constitutiva do desvio de poder tem de ser demonstrada pelo autor, ao qual incumbe alegar e provar os respetivos elementos constitutivos, demonstrando concretamente qual o fim prosseguido diverso do fim legal. Por conseguinte, para que seja possível anular um ato administrativo ou emitir um juízo incidental de ilicitude com fundamento em desvio de poder, o autor terá de alegar e provar qual o fim visado pela lei ao conferir o poder discricionário (fim legal), qual o motivo principalmente determinante da prática do ato administrativo em causa (fim real), e que este último não condiz com aquele fim legal. O particular que quiser ver emitido tal juízo de ilicitude terá de revelar, não só uma atuação da Administração motivada por interesses contrários aos interesses públicos em atenção aos quais a lei concedeu o poder discricionário, como também que esses interesses foram determinantes, pesaram decisivamente na decisão.
A conjugação desta exigência de alegação e prova com o dito grau mínimo de ingerência por parte do tribunal, para ser respeitada a separação de poderes, implica que somente quando for possível ao julgador reconhecer e isolar o motivo que, de um modo exclusivo, ou preponderante, determinou a atuação administrativa, é que se poderá formular um juízo de ilicitude com fundamento no desfasamento entre o motivo real e o fim legal.
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5.3. Atento o enquadramento, será que podemos julgar que o autor logrou demonstrar que o motivo principalmente determinante da prática do ato administrativo em causa (fim real) não condiz com aquele fim legal, e que o fez em termos tais que permita reconhecer e isolar esse motivo real que, de um modo exclusivo, ou preponderante, determinou a atuação administrativa?
Julgamos que não.
Desde logo, importa aqui esclarecer que a alusão do autor a um suposto «“fator X”, positivo ou negativo» que decorreu de «evitar, na medida do possível, a obtenção da avaliação correspondente apenas ao resultado aritmético da adição pontual de cada um desse fatores», fazendo aqui referência ao Parecer do Júri, nomeadamente à página 6 ponto 4, não se repercute na avaliação do autor nem de qualquer dos concorrentes que, à semelhança do demandante, foram concorrentes necessários por serem juízes .......... Trata-se, bem vistas as coisas, de uma alusão que consta efetivamente do Relatório final do Júri do procedimento e do ato impugnado, mas no seguinte contexto:
Tiveram lugar várias reuniões do júri, tal como antes assinalado, durante as quais se procedeu a densificação e uma tanto quanto possível uniformização e harmonização dos critérios de apreciação dos fatores a valorar para os efeitos do art.º 52.º, n.º 1, do Estatuto dos Magistrados Judiciais, com respeito pelas ponderações fixadas nas alíneas a) a g), a que alude o item 6.1 do Aviso e respeito ainda pelo disposto no seu item 6.2, no concernente aos juristas de reconhecido mérito, tendo sido concluído, de acordo com o preceituado naquela disposição legal, que a avaliação deve ser realizada atendendo à globalidade do mérito de cada um dos concorrentes e evitando-se, na medida possível, a obtenção de avaliação correspondente apenas ao resultado aritmético da adição pontual de cada um desses fatores.
Como se vê, a expressão que o autor utiliza para atribuir arbitrariedade à deliberação do CSM sobre este concurso curricular é totalmente retirada de contexto, que como claramente se denota diz respeito aos concorrentes juristas de mérito, (sub)procedimento alheio àquele em que se moveram os concorrentes necessários, como o demandante.
Sempre se refira que, precisamente por estarmos num concurso curricular em que se pretende avaliar o mérito inerente e intrínseco de cada concorrente, não se vislumbra em que medida poderia o estabelecimento de um critério de apreciação qualitativa e holísitica (por oposição a uma mera soma aritmética de parâmetros quantitativos) pôr em causa o fim legal do concurso, como alega o autor. Na verdade, como realça o próprio demandante, louvando-se de jurisprudência do STA ([87]), o juízo comparativo inerente a uma avaliação curricular tem de sopesar múltiplos aspetos e não deve focar-se na avaliação isolada de qualquer deles, devendo, na medida do possível, as pontuações parcelares dos diversos itens tidos por relevantes para o concurso mostrar-se congruentes.
Mais: tal exigência seria «[…] seguramente imposta pela ponderação e interpretação adequada da fisionomia básica de um concurso de acesso ao Supremo baseado essencialmente no mérito relativo dos candidatos, fluindo necessariamente de uma correta e adequada interpretação do sistema valorativo definido no aviso de abertura […], já que não se vê como poderia um sistema baseado na relevância decisiva do mérito deixar de assentar, ao avaliar os trabalhos apresentados, em critérios qualitativos ( como, aliás, o ponto ii da al. f) do nº 6 do aviso, relativo ao lugar paralelo dos critérios de avaliação da idoneidade, já consagrava)… // Do mesmo modo, a […] necessidade de uma avaliação global do mérito – que ultrapasse meros critérios aritmético-formais, decorrente do mero jogo atomístico das várias classificações aos diversos itens previstos no aviso – flui obviamente de toda a teleologia subjacente a um concurso de acesso a um Supremo Tribunal, mal se compreendendo que a regra fundamental do mérito, afirmada pelo n.º 1 do art. 52.º do EMJ, pudesse ser compatibilizada com uma avaliação puramente atomística dos vários itens, moldada pelo funcionamento tabelar de critérios meramente aritmético-formais.» ([88])
Quanto ao mais e de qualquer modo, sempre se refira que não assiste razão ao autor quando sustenta que, no desenho da pontuação do concurso, o órgão administrativo (CSM) condicionou logo, através do Aviso, a finalidade desse concurso, que seria realizar uma graduação por mérito, segundo os fatores ou critérios legais, ao atribuir a cinco desses fatores legais - alíneas a) a e) -, uma ponderação entre 38 e 75 pontos e ao atribuir a um fator ou critério complementar - alínea f) - uma ponderação entre 40 e 125 pontos, transformando em critério decisivo um critério que a lei considera como complementar para a aferição do mérito, o que traduz, aduz o demandante, a violação, por parte do CSM, enquanto órgão administrativo, do seu dever de prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, por força do princípio consagrado no artigo 266.°, n.° 1, da CRP e acolhido no artigo 4.° do CPA. Limitamo-nos, a este respeito, a dar aqui por integralmente reproduzido, por facilidade expositiva e para todos os efeitos legais, o teor do ponto 2.3. do presente excurso de apreciação crítica da factualidade apurada e sua subsunção ao direito aplicável.
Daí que, a esta luz — e ainda que possa impressionar, à primeira vista (não o negamos), o exercício ensaiado pelo autor com referência a uma análise comparativa das pontuações e graduações obtidas apenas com referência às alíneas a) a e) do ponto 6.1. do Aviso de abertura (das quais decorreria a classificação do autor em 5.º lugar no âmbito dos concorrentes necessários), ou alargando à alínea f), mas excluindo o subcritério ii) (das quais decorreria a classificação do autor em 7.º lugar) — não possamos, nem assim, julgar ter o demandante logrado demonstrar que a entidade demandada atuou motivada por um fim alheio ao fim legal. Pelo contrário: atuou no exercício de poderes enquadrados legalmente, subordinados precisamente ao desiderato de graduar para o STJ os concorrentes em função da prevalência do mérito de cada um, sem poder dispensar qualquer dos critérios estabelecidos no art. 52.º, n.º 1, do EMJ, sem poder sequer desconsiderar qualquer deles em função do seu critério essencial ou acessório, e não só podendo atribuir graduações diferenciadas a cada critério, como também tendo de densificar o da alínea f) (o que logrou com particular densidade e concretização). Daí que, inserindo-se a fixação dos critérios de classificação (que mais não é do que aquele conjunto de regras destinadas à valoração e pontuação) nos poderes da denominada discricionariedade técnica, não tendo sequer de ser fundamentada ([89]) e não se divisando que a densificação do critério da alínea f) do n.º 1 do art. 52.º do EMJ em 4 subcritérios, nos exatos termos em que ocorreu no Aviso de abertura, padeça de qualquer vício de violação de lei, a pontuação obtida no subcritério ii) tenha de ser efetivamente atendida e soçobre a pretensão do autor também com este fundamento.
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6. Da violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade
6.1. Invoca o autor, por último, a violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade.
A invocação de tais vícios é genérica, sempre associada aos vícios de desvio de poder, violação de lei e falta de fundamentação (sem autonomizar, por conseguinte, um ponto que traduza um parâmetro que permita vislumbrar concretamente a violação destes princípios em concreto).
De todo o modo, isolam-se alguns pontos concreta e mais diretamente reportados à violação destes princípios no argumentário do autor, decorrentes, além do mais, do seguinte: i) quanto ao fator da alínea c), não deveria ter sido atribuída a mesma classificação de 4 pontos ao autor e ao concorrente graduado em 17.º lugar, por se consubstanciarem em situações diferenciadas; ii) no subcritério f i), em comparação com a forma como o Relatório Final apreciou a sua candidatura, foram descritos, quanto a outros concorrentes, alguns dos elementos ponderados de forma mais relevante ou benevolente; iii) no que respeita ao critério f) ii), por ter apresentado trabalhos dos diversos Tribunais onde exerceu/exerce funções, dos vários anos de serviço, de diversos ramos do direito e que mereceram publicação, deveria ter uma pontuação superior aos concorrentes graduados em 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 8.º, 13.º, 14.º, 15.º, 17.º, 18.º, 19.º e 20.º lugares; iv) não existem elementos factuais que possam ser ponderados relativamente ao fator da alínea f iii), sendo que o Júri demitiu-se de realizar uma ponderação no que respeita a este fator quando a maioria das pontuações se consubstanciaram em 30 pontos, tratando indiferenciadamente de forma igual a maioria dos candidatos; e v) ainda a propósito do fator da alínea f iii), o autor aponta que a produtividade do concorrente graduado em 8.º lugar foi francamente inferior à sua e que, no entanto, lograram obter a mesma pontuação.
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6.2. O princípio da igualdade encontra-se acolhido pelo artigo 13.º da Constituição que, no seu n.º 1, dispõe, genericamente, terem todos os cidadãos a mesma dignidade social, sendo iguais perante a lei, especificando o n.º 2, por sua vez, que «[n]inguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social».
Princípio estruturante do Estado de Direito democrático e do sistema constitucional global, o princípio da igualdade vincula diretamente os poderes públicos, tenham eles competência legislativa, administrativa ou jurisdicional ([90]), o que resulta, por um lado, da sua consagração como direito fundamental dos cidadãos e, por outro lado, da «[…] atribuição aos preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias de uma força jurídica própria, traduzida na sua aplicabilidade direta, sem necessidade de qualquer lei regulamentadora, e da sua vinculatividade imediata para todas as entidades públicas, tenham elas competência legislativa, administrativa ou jurisdicional (artigo 18.º, n.º 1, da Constituição) […]» ([91]).
Muito trabalhado, jurisprudencial e doutrinariamente, o princípio postula que se dê tratamento igual a situações de facto essencialmente iguais e tratamento desigual para as situações de facto desiguais. Inversamente, o princípio proíbe o tratamento desigual de situações iguais e o tratamento igual das situações desiguais. Nesse sentido se tem pronunciado a generalidade da doutrina ([92]) e a jurisprudência do Tribunal Constitucional ([93]).
Vale isto por dizer, e isto é que importa reter, que o princípio não impede que, tendo em conta a liberdade de conformação do legislador, se possam (rectius: que se devam) estabelecer diferenciações de tratamento, «razoável, racional e objetivamente fundadas», sob pena de, assim não sucedendo, «estar o legislador a incorrer em arbítrio, por preterição do acatamento de soluções objetivamente justificadas por valores constitucionalmente relevantes» (cf. o aludido Acórdão n.º 335/94). Ponto é que haja fundamento material suficiente que neutralize o arbítrio e afaste a discriminação infundada. Dito por outras palavras: o que importa é que não se discrimine para discriminar ([94]).
Daí que o princípio da igualdade não funcione apenas na vertente formal e redutora da igualdade perante a lei; implica, do mesmo passo, a aplicação igual de direito igual ([95]). Tal pressupõe averiguação e valoração casuísticas da «diferença», de modo que recebam tratamento semelhante os que se encontrem em situações semelhantes e diferenciado os que se achem em situações legitimadoras da diferenciação.
Daí também a redação do artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa: no seu n.º 1, estabelece-se a proibição do arbítrio; no seu n.º 2, estabelece-se a proibição da discriminação, enumerando o preceito constitucional uma série de fatores que não justificam tratamento discriminatório e assim atuam como que presuntivamente (presunção de diferenciação normativa envolvendo violação do princípio da igualdade) mas que são enunciados a título meramente exemplificativo ([96]).
A intenção discriminatória em situações não expressamente aludidas naquele catálogo não opera, porém, automaticamente, tornando-se necessário integrar a aferição jurídico-constitucional da diferença nos parâmetros finalístico, de razoabilidade e de adequação pressupostos pelo princípio da igualdade.
Diversas vozes têm denunciado que a configuração do princípio da igualdade como um princípio negativo de controlo revela-se, apesar de já conter uma abertura à ideia de igualdade material, «[…] manifestamente insuficiente para expressar toda a riqueza e força vinculativa daquele princípio, apenas permitindo afastar normas ou decisões arbitrárias, mas já não normas ou decisões injustas […]» ([97]).
O próprio Tribunal Constitucional tem vindo a reconhecer valia à mencionada reclamação doutrinária, no sentido de considerar que o princípio da igualdade se apresenta «[…] menos como um ponto de partida e mais como um resultado, procurando-se alcançar uma igualdade através da lei e já não apenas perante a lei […]» ([98]). Para tanto, deve reconhecer-se que todos tenham idênticas oportunidades para ser iguais e torna-se necessário fornecer a todos os mesmos meios de ação e as mesmas prerrogativas ([99]). A igualdade material compreende, destarte, a ideia de justiça social, como tem vindo a ser reconhecido pelo Tribunal Constitucional — cf. Acórdão n.º 39/88, já citado a montante, onde se deixou consignado, além do mais, que «o princípio da igualdade aponta, com efeito, para a progressiva eliminação de situações de desigualdade de facto de natureza económica, na intenção de realizar a igualdade perante a lei».
Assim, foi-se sedimentando dogmaticamente a aceitação de uma terceira vertente a acrescer às proibições constantes do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 13.º da CRP: a obrigação de diferenciação, a qual representa a dimensão positiva do princípio da igualdade. A esta vertente não é alheio o reconhecimento da não neutralidade do texto constitucional ([100]), e a confirmação da dignidade atribuída pela Lei Fundamental à tarefa de todos os poderes públicos para promoverem a igualdade real entre os portugueses (artigo 9.º).
O conteúdo do princípio da igualdade desdobra-se, por conseguinte e em síntese, em duas proibições e uma obrigação, enunciadas lapidarmente nos seguintes termos: «(a) proibição do arbítrio, sendo inadmissíveis, quer diferenciações de tratamento sem qualquer justificação razoável, de acordo com critérios de valor objetivos, constitucionalmente relevantes, quer a identidade de tratamento para situações manifestamente desiguais; (b) proibição de discriminação, não sendo legítimas quaisquer diferenciações de tratamento entre cidadãos baseadas em categorias meramente subjetivas ou em razão dessas categorias […]; (c) obrigação de diferenciação, como forma de compensar a desigualdade de oportunidades, o que pressupõe a eliminação, pelos poderes públicos, de desigualdades fácticas de natureza social, económica e cultural […]» ([101]).
Da vinculação dos poderes públicos a este princípio da igualdade resulta, além do mais e com interesse para o que ora nos ocupa, a «[…] autovinculação da administração no âmbito dos seus poderes discricionários, devendo ela utilizar critérios substancialmente idênticos para a resolução de casos idênticos, sendo a mudança de critérios, sem qualquer fundamento material, violadora do princípio da igualdade (não existindo, porém, um “direito à igualdade na ilegalidade”, ou “à repetição dos erros” e podendo a administração afastar-se de uma prática anterior que se mostre ser ilegal […]» ([102]).
Um postulado básico, porém, subjaz a este princípio, em qualquer das suas manifestações: o de que a igualdade pressupõe (rectius: reclama), pois, a comparação de dois ou mais objetos ([103]), pelo que a relação de igualdade há de ser aferida através de um tertium comparationis ([104]).
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6.3. Por seu turno, o princípio da imparcialidade, consagrado no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa, obriga a Administração, nas suas relações com os particulares, à igualdade de tratamento dos interesses dos cidadãos, através de um critério uniforme de prossecução do interesse público. Este princípio constitui, em conjunto com outros princípios de idêntica dignidade jus-fundamental (igualdade, legalidade, proporcionalidade, boa-fé, inter alia), a base axiológica mínima que deve nortear a atividade administrativa, independentemente da forma pela qual se manifesta. Como fim reconhecidamente prosseguido pelo legislador, é critério fundamental na interpretação da lei e, de acordo com ele, há que reconhecer-lhe no seu acolhimento no CPA (artigo 9.º) a amplitude que lhe é conferida naqueloutro preceito constitucional. O referido princípio abrange assim os órgãos da Administração e os agentes administrativos.
Tem-se em vista, em suma, evitar que os titulares dos órgãos e os agentes da Administração Pública se encontrem numa situação de possível confronto entre os seus interesses e os dos entes públicos que representam ([105]).
A delimitação do conceito de interesse impeditivo constante do preceito em apreço «[…] há de fazer-se em função de dois parâmetros: por um lado, trata-se de garantir a objetividade e utilidade pública da decisão administrativa em vista da (melhor) prossecução do interesse público, e por outro lado, de assegurar a imparcialidade e a transparência dessa decisão, face àqueles que nela estão interessados e face à coletividade administrativa em geral [sendo que o] interesse aqui tido em vista é, em princípio, de natureza material, mas podem também, em certas condições, ser atendíveis interesses morais […]» ([106]).
São fundamentalmente duas as consequências deste princípio da imparcialidade: «[…] garantias de imparcialidade no procedimento — incompatibilidades, impedimentos e suspeições — e garantias de imparcialidade na própria decisão, ou seja, de ponderação de todos os interesses envolvidos e de utilização de critérios objectivamente válidos – através do dever de fundamentação expressa da decisão». Nesta vertente positiva, o princípio significa o «dever, por parte da Administração Pública, de ponderar todos os interesses públicos secundários e os interesses privados legítimos, equacionáveis para o efeito de certa decisão, antes da sua adopção [implicando uma] exaustiva ponderação dos interesses juridicamente protegidos […]» ([107]).
Pode mesmo dizer-se, neste conspecto, que «a imparcialidade significa, antes de mais, objetividade. Objetividade no procedimento, objetividade na escolha dos meios destinados à satisfação das necessidades públicas, objetividade na decisão, objetividade na execução, objetividade na organização. Do princípio da imparcialidade resulta, assim, a obrigação de a Administração Pública atuar com objetividade. […]
» A Administração Pública, porque exerce uma função, a função administrativa, tem o dever de exercer os poderes que lhe foram conferidos com total objetividade, sem se deixar influenciar por considerações de ordem subjetiva, pessoal, e, por isso mesmo ajurídicas. Objetividade equivale a juridicidade; nessa medida, mais não é do que um corolário do Estado de Direito e da integral vinculação da Administração ao Direito. […] a objetividade administrativa não se relaciona apenas com a exigência de juridicidade do comportamento da Administração e com a utilização exclusiva, por parte desta, de critérios jurídico-racionais; a objetividade administrativa pressupõe e impõe, em simultâneo, a superação de uma visão estritamente subjetivista e parcial do interesse público, obrigando a Administração a avaliar, sob todos os prismas, a totalidade das consequências do seu comportamento e da realização daquele interesse público específico, e a valorar comparativamente os interesses públicos e privados afetados com a sua atuação» ([108]).
Este princípio «postula que a Administração trate todas as partes envolvidas no procedimento de forma equitativa» ([109]).
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6.4.1. Invoca o autor que, por se consubstanciarem em situações diferenciadas, não deveria ter sido atribuída a mesma classificação de 4 pontos ao demandante e ao concorrente graduado em 17.º lugar, o Dr. LL, no âmbito do critério da alínea c), afadigando-se num labor tendente a desvalorizar as competências elencadas relativamente ao concorrente graduado em 17.º lugar em comparação com as suas competências, indicando que aquele concorrente, por ter exercido as funções de professor em universidade internacional, evidencia competências inferiores às do autor, porque este foi monitor em faculdade nacional, além do que a qualidade e quantidade de formações enumeradas por aquele concorrente e pelo demandante mereciam uma nota diferenciada, violando-se assim o princípio da igualdade e da imparcialidade.
Ora, reiterando o que se deixou estabelecido adrede a propósito de um suposto vício de violação de lei, os critérios previamente enunciados para a valorização deste fator enunciado na alínea c) do Aviso não se prendem nem com a quantidade de atividades nem com o suposto mérito da universidade onde foram exercidas as funções, ao invés, prendem-se sim, com mérito científico e o interesse das matérias em causa.
No que toca aos concretos critérios que têm de ser avaliados neste fator (mérito científico e o interesse das matérias em causa), a avaliação e ponderação foi realizada pelo Júri do concurso, em absoluto uso da sua discricionariedade técnica, não existindo qualquer violação do princípio da imparcialidade ou da igualdade, quer por inexistirem comportamentos discriminatórios, quer porque a obtenção de notação igual não sustenta o facto da existência de situações que foram tidas como idênticas, mas tão só que no cômputo das ponderações se confluiu no mesmo valor numérico.
De todo o modo, cotejando o que se deixou enunciado no ato impugnado ao nível da alínea c), com referência aos dois candidatos opositores ora em apreço, sempre se dirá, adicionalmente e a latere, que realizar uma comparação entre as funções de professor e de monitor, independentemente da faculdade em que são exercidas, será comparar o incomparável.
Improcede a pretensão do autor neste ponto.
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6.4.2. O autor alude que, no ato impugnado, relativamente a outros concorrentes, se encontram descritas as funções valorizadas no critério f. i), fazendo alusão à data da nomeação ou ao modo como acedeu ao cargo (eleição/nomeação), ou onde é feita referência ao prestígio desses concorrentes, pretendendo deste modo ensaiar a alegação de violação do princípio da igualdade, alegadamente por alguns dos elementos serem quanto a outros concorrentes ponderados de forma mais relevante ou benevolente.
Não lhe assiste razão também por aqui: é que, como vimos já, a ausência destas menções relativamente ao autor não é razão suficiente para concluir que existe violação do princípio da igualdade. Este Supremo Tribunal tem entendido que «o modo como são descritos os trajetos profissionais da recorrente e dos concorrentes ou o maior ou menor desenvolvimento ou destaque de determinados aspetos não autoriza que se conclua que os membros do júri desvalorizaram aquele que a recorrente apresenta nem consubstancia qualquer violação do princípio da igualdade» ([110]).
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6.4.3. Alega ainda o autor que, no âmbito da ponderação e avaliação do critério f. ii), por ter apresentado trabalhos dos diversos Tribunais onde exerceu/exerce funções, dos vários anos de serviço, de diversos ramos do direito e que mereceram publicação, deveria ter uma pontuação superior aos concorrentes graduados em 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 8.º, 13.º, 14.º, 15.º, 17.º, 18.º, 19.º e 20.º lugares.
Desde já se diga que esta alegação é totalmente improcedente: é que o autor apenas ensaia a alegação de uma suposta violação do princípio da igualdade com referência a parâmetros que não foram tidos em conta pelo Júri, porque não constavam do Aviso de abertura.
Com efeito, e como tivemos oportunidade de deixar estabelecido a montante, o autor pretende o confronto das candidaturas à luz de parâmetros como a diversidade relativa aos ramos do direito ou ao Tribunal de proveniência dos arestos, assim como a quantidade dos trabalhos apresentados ou a sua publicação (ou não), online ou em coletânea de jurisprudência. Todavia, do Aviso de abertura constava que os parâmetros a que se deveria ater o Júri para avaliar este critério eram, ao invés, «[…] os conhecimentos e o domínio da técnica jurídica revelados na resolução dos casos concretos; a capacidade de apreensão das situações jurídicas em apreço; a capacidade de síntese na enunciação e resolução das questões; a clareza e simplicidade da exposição e do discurso argumentativo; e a capacidade de convencimento decorrente da qualidade e originalidade da argumentação crítica utilizada na fundamentação das decisões […]».
Ora, o autor apenas lograria provar a violação do princípio da igualdade se demonstrasse, ou que a sua candidatura e as dos demais concorrentes tivesse sido incorretamente avaliada, nomeadamente por apelo a padrões ou parâmetros distintos entre cada uma delas (o que não é sequer alegado), ou que, sendo por referência aos parâmetros fixados no Aviso de abertura do 16.º CCASTJ, foram utilizadas «bitolas» diversas pelo Júri (o que também não foi invocado). Como tal, não tendo sequer alegado (e menos ainda demonstrado) que, à luz dos parâmetros aludidos e constantes do Aviso de abertura, as candidaturas dos concorrentes aludidos não mereciam notação idêntica ou superior à do autor, soçobra a pretensão do demandante neste ponto, sem necessidade de mais considerações.
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6.4.4. Invoca também o autor que não existem elementos factuais que possam ser ponderados relativamente ao fator da alínea f iii), e que o Júri se demitiu de realizar uma ponderação no que respeita a este fator quando a maioria das pontuações se consubstanciaram em 30 pontos.
Recorde-se que do Aviso de abertura do 16.º CCASTJ, relativamente a este fator, quanto aos concorrentes necessários, resultava estipulado o seguinte: «iii) Produtividade e tempestividade do trabalho nos Tribunais da Relação, com base na apreciação de elementos estatísticos […]».
No ato impugnado deixou-se consignado, a este respeito, o seguinte:
O subcritério fixado no segmento f), foi considerado e aplicado de modo tendencialmente homogéneo em relação aos concorrentes, todos com percurso profissional relevante seja com fundamento objetivo nos elementos documentais disponíveis [subcritério iii)], seja na consideração pessoal, inter-relacional e da dimensão cívica de cada concorrente [subcritério i)], avaliada com base nos elementos do currículo, oficiosamente disponíveis ou resultantes da defesa pública do currículo.
[…]
O subcritério referido no segmento iii) releva a tempestividade e produtividade nos Tribunais da Relação, com base na apreciação dos elementos estatísticos ou, no caso dos concorrentes voluntários, trabalho com contributo assinalável para o desenvolvimento do ensino jurídico ou da prática judiciária, com base no percurso profissional e trabalhos desenvolvidos, com ponderação entre 10 e 35 pontos.
Para a avaliação deste subcritério foram pedidos aos vários Tribunais da Relação os dados estatísticos dos processos entrados, findos e pendentes nos sucessivamente nos últimos 10 anos dos vários concorrentes necessários.
Verifica-se que, com efeito, no universo de 64 concorrentes necessários admitidos e graduados, apenas 3 não tiveram a classificação de 30 pontos neste critério, tendo-lhes sido atribuído a classificação de 29 pontos.
O autor estranha que a mesma pontuação tenha sido atribuída a tantos concorrentes e considera que tal é irregular.
Importa, porém, ter presente que estamos perante um concurso para o Supremo Tribunal de Justiça, que ocorre entre Juízes .......... Trata-se, portanto, de um conjunto de magistrados que já detém um percurso profissional relevante e que compila excelência de currículo, assim como elevados níveis quantitativos e qualitativos ao nível da produtividade, que os levaram, por conseguinte, a ascender a essa segunda instância.
Tanto assim é que, os concorrentes que não viram reconhecido esse nível de produtividade obtiveram a pontuação de 29 pontos e em nenhum concorrente se fez notar atrasos tais que tivessem originado processos disciplinares.
Assim, não logra o autor demonstrar, como lhe competia, que o Júri tenha violado qualquer axioma constitucional, tanto ao nível da igualdade, como ao nível da imparcialidade, por ter tratado uniformemente situações que julgou essencialmente idênticas, ou seja, sem atrasos notórios e produtividade de alto nível.
Inexiste qualquer violação ao princípio da igualdade por este motivo.
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6.4.5. Ainda a propósito do fator da alínea f iii), o autor aponta que a produtividade do concorrente graduado em 8.º lugar foi francamente inferior à sua e que, no entanto, lograram obter a mesma pontuação.
Cotejando a apreciação efetuada no ato impugnado ao autor e ao Dr. Fernando Baptista, que viria a ficar graduado em 8.º lugar, verifica-se o seguinte:
(1) ao autor haviam sido distribuídos: i) no Tribunal da Relação do Porto, entre 2010 e 2013, 191 processos, não tendo deixado nenhum processo pendente, correspondendo a uma média de 47,7 processos por ano, fazendo notar que, devido às suas funções na ASJP, teve 60% de redução de distribuição de serviço até 23 de abril de 2012 (período relevante para este efeito); ii) além disso, foram-lhe posteriormente distribuídos, já no Tribunal da Relação de Lisboa, entre 2013 e 2015, 232 processos, dos quais relatou 225, deixando 7 processos pendentes no momento em que cessou funções neste Tribunal a 11 de dezembro de 2015, correspondendo a uma média de 75 processos por ano; iii) já quanto aos elementos estatísticos disponibilizados pelo Tribunal de Contas, entre 2015 e 2018, não são conclusivos, «uma vez que os dados relativos aos totais dos processos “transitados do ano anterior”, “distribuídos”, “novos” e “findos” não são coincidentes e não permitem conhecer o raciocínio subjacente a estes”»; iv) quanto aos elementos estatísticos disponibilizados pelo Tribunal de Contas no ano de 2019, verifica-se que foram distribuídos ao Exmo. Senhor Concorrente 65 processos a que acrescem 4 processos transitados do ano anterior, dos quais relatou 61, deixando 8 processos pendentes.
(2) Por seu turno, quanto ao concorrente graduado em 8.º lugar, do Parecer do Júri decorre que entre 2010 e 2020 apenas lhe foram distribuídos 124 processos que findou. Porém, também decorre que o concorrente exerceu as funções de inspetor judicial entre setembro de 2008 a final de dezembro de 2014 e 1 de setembro de 2016 a dezembro de 2019.
Vale isto por dizer que se verifica uma manifesta diversidade de situações funcionais a que estiveram adstritos os dois concorrentes, o que impossibilita surpreender uma flagrante ou ostensiva violação do princípio da igualdade. Na verdade, estamos perante uma diversidade de situações e do serviço distribuído, sendo certo que a produtividade num e noutro caso não são iguais nem admitem juízos comparativos, o que inviabiliza a comparação nos termos estáticos e acríticos postulados pelo autor: é que, não constituindo as supostas realidades comparadas pelo autor realidades idênticas, será seguro asseverar que não merecem tratamento idêntico.
Assim, não sendo em nenhum dos concorrentes assinalados atrasos relevantes, a constatação da diversidade de situações, quanto a afetação a serviço judicial stricto sensu e à distribuição de processos, milita em sentido moderadamente favorável à consideração de que o Júri não violou o princípio da igualdade, ao julgar a produtividade do autor como «muito bom a excelente» e do concorrente graduado em 8.º lugar como sendo de «excelência», situando-se as suas produtividades ao nível da excelência e atribuindo-lhes a mesma pontuação, 30 pontos.
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6.6. Em rigor, o autor não densifica qualquer suposta violação do princípio da imparcialidade a se. Como vimos, os casos concretos invocados e apreciados supra reportam-se a uma alegada violação do princípio da igualdade.
Note-se que não há dúvida de que é ao requerente, autor ou demandante que incumbe, desde logo, o ónus de alegação dos factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela pretendida. Significa isto que deve ser feita logo na petição inicial, mais do que a mera enunciação dos pressupostos normativos ou uma asserção proclamatória e conclusiva, a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão. Tal é o que decorre desde logo do princípio do dispositivo, ínsito no artigo 5.º do CPC, aqui aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, nos termos do qual cabe à parte interessada a alegação dos factos essenciais que constituem a causa de pedir. Vale isto por dizer que cabe ao requerente, autor ou demandante alegar os factos concretos e as razões de direito que constituem a causa de pedir da concreta pretensão que deduza, e que em sua opinião demonstram o preenchimento dos requisitos de que depende a procedência do pedido formulado.
Se assim é, a densificação das alegadas violações obrigaria o autor a revelar sob que forma e em que medida é que a conduta da entidade demandada não se reportou nem subsumiu à finalidade invocada, ou no mínimo como é que tal conduta pôs em causa o princípio da imparcialidade. Mas não se vislumbra na petição inicial uma específica concretização da conduta do réu que possa subsumir-se ao vício apontado.
Tanto bastaria para nos eximir de aprofundar qualquer suposta violação deste princípio.
Mas podemos avançar um pouco na análise, aflorando a possibilidade de verificação da violação deste princípio por motivo não expressamente invocado nos autos, considerando também o comando do art. 95.º, n.º 3, do CPTA ([111]).
Na verdade, é entendimento jurisprudencial uniforme o de que o princípio da imparcialidade, no âmbito de procedimento concursal como o dos autos, postula ou determina que a fixação e a divulgação, pelo Júri, dos critérios ou fatores de avaliação dos candidatos tenha lugar em momento anterior à data em que o mesmo Júri tenha a possibilidade de acesso à identidade e ao currículo dos candidatos, visando-se com esta regra acautelar o perigo de atuação parcial da Administração, porquanto o elemento constitutivo do respetivo ilícito é a lesão meramente potencial do interesse do particular ([112]). De tal sorte que já se entendeu mesmo que «viola os princípios da transparência concursal, a “ampliação”, “concretização”, “explanação” que se traduzem em verdadeiras inovações, no âmbito da fixação dos critérios de avaliação, quanto à prova de entrevista, depois do Júri já ter procedido à elaboração da lista dos candidatos admitidos e excluídos» ([113]).
Ora, no caso dos autos, já depois de terminado o prazo para entrega de candidaturas fixado no Aviso de abertura do 16.º CCASTJ, depois de sorteados os curricula por cada um dos membros do Júri (ocorrido a 20-02-2020), cerca de 4 meses volvidos do acesso por parte destes aos currículos dos candidatos, é que o Júri, na sua Ata n.º 1, de 03-06-2020, decidiu analisar e debater sobre a densificação e concretização dos critérios de seleção [cf. ponto 3) do probatório]. Foi nessa ata que se densificou, além do mais, o critério fixado no Aviso de abertura sob a alínea a) do ponto 6.1., aí estabelecido nos seguintes termos: «As duas últimas classificações de serviço, com uma ponderação entre 35 (trinta e cinco) e 55 (cinquenta e cinco) pontos;», tendo o Júri depurado este critério nos seguintes termos:
Na procura da igualdade relativa entre os concorrentes, respeitando a proporcionalidade do critério e a ordenação e sequência das notações obtidas nos procedimentos de inspeção, o júri acolheu ponderações relativas entre 35 e 55 pontos, atribuindo as pontuações nos moldes seguintes:
• 55 pontos – a duas classificações de Muito Bom (2 MB);
• 50 pontos – a uma classificação de Muito Bom, precedida de uma classificação de Bom com Distinção (BD, MB);
• 48 pontos – a uma classificação de Bom com Distinção, precedida de uma classificação de Muito Bom (MB, BD);
• 45 pontos – a duas classificações de Bom com Distinção (BD, BD).
• 42 pontos – a uma classificação de Muito Bom, precedida de uma classificação de Bom (B, MB);
• 40 pontos – a uma classificação de Bom, precedido de uma classificação de Muito Bom (MB, B);
• 38 pontos – a uma classificação de Bom, precedido de uma classificação de Bom com Distinção (B, BD);
• 35 pontos – a uma classificação de Suficiente, precedido de uma classificação de Bom com Distinção (Suf., BD);
Ora, face a esta constatação, e tendo presente que, como vimos, «a observância dos princípios da legalidade, justiça, igualdade, transparência e imparcialidade que devem presidir ao procedimento concursal obriga a que na apreciação das propostas se não introduzam sub critérios ou sub fatores de avaliação já depois de conhecidos os concorrentes e as suas propostas, pois que só assim será possível impedir a introdução de fatores de diferenciação e de valoração em função desse conhecimento e só assim será possível evitar a possibilidade de um tratamento desigual e injusto dos concorrentes, beneficiando uns em detrimento de outros» ([114]), poderíamos equacionar a possibilidade de a densificação deste critério, depois de conhecidos os currículos e as classificações dos candidatos, poder traduzir um entorse intolerável ao princípio da imparcialidade.
Todavia, seguindo o excurso do STA ([115]):
É lícito, porém, fixar parâmetros com vista a desenvolver e densificar os critérios de avaliação atempadamente fixados.
A distinção entre o parâmetro de avaliação e o sub fator reside no facto de, em relação a este último, na rígida independência ou estanquicidade e a atribuição de uma valorização prefixa, enquanto o parâmetro pode interagir com outros parâmetros e tem de ser avaliado com os restantes dentro do conjunto de elementos que se unificam num determinado fator.
Assim, para que se possa falar num parâmetro e não num critério novo, ou sub-fator é necessário (i) que o mesmo se inclua no âmbito de um fator predefinido e, uma vez aí incluído, (ii) não seja a bitola de uma avaliação pré-fixa, com independência e estanquicidade dos demais elementos incluídos na compreensão e extensão dos termos desse fator.
Partindo desta ideia, este Supremo Tribunal já teve a oportunidade de apartar de um juízo de ilicitude por hipotética violação do princípio da imparcialidade a densificação de critérios, pelo Júri do procedimento, no âmbito de CCASTJ. Por se revelar de interesse para a economia da presente decisão, aqui se deixa reproduzido, data venia, parte do excurso fundamentador do Acórdão de 21-11-2012 (proc. n.º 2/12.4YFLSB):
Na verdade, é a própria Lei – o EMJ – que começa, no art. 52.º, por tipificar e objetivar o método de seleção - avaliação curricular – e os critérios e parâmetros fundamentais para a realização tal tarefa, […]
Por outro lado, esta indispensável tarefa de densificação e objetivação dos critérios e parâmetros legais de aferição do mérito foi aprofundada pelo aviso que determinou a abertura do concurso, onde o Plenário do CSM estabeleceu, nomeadamente, o sistema de classificação dos candidatos –definindo certas balizas numéricas para quantificar à aferição dos parâmetros relevantes para a avaliação curricular:
[…]
É, porém, evidente que, apesar deste esforço de objetivação e de densificação substancial dos critérios de avaliação do mérito, subsiste ainda uma margem de indeterminação a concretizar ulteriormente pelo júri quanto a alguns dos parâmetros fixados – importando verificar como veio a ser realizada essa tarefa de concretização adicional (indispensável, desde logo, para garantir a vigência de regras que potenciem a indispensável uniformidade na valoração do currículo dos candidatos e garantam adequadamente o respeito pelo princípio da igualdade). Assim:
— na segunda reunião do júri, em 2 de Fevereiro, procedeu-se a uma complementar densificação dos critérios subjetivos de apreciação dos trabalhos e à definição dos critérios avaliativo, […]
— finalmente, na ata que contém a deliberação sobre o parecer do júri, introduziram-se algumas concretizações adicionais quanto a certos critérios valorativos, […]
Poderá considerar-se que estas concretizações adicionais e supervenientes dos critérios ou parâmetros de avaliação inicialmente definidos traduzem, como sustenta o recorrente a fls. 39, o estabelecimento de critérios avaliativos que materialmente complementam e inovam os parâmetros fixados no ponto 6.1 do aviso de abertura do concurso?
É que, se assim fosse, poderia efetivamente resultar afetado o princípio da estabilidade das regras concursais originariamente definidas, afetando-se a confiança dos candidatos na integral subsistência e manutenção destas até ao desenrolar final do procedimento concursal, podendo pôr-se em causa os princípios da transparência e da imparcialidade da Administração, na medida em que se tratasse de inovações supervenientes à apresentação e admissão das candidaturas.
Pelo contrário, se se considerar antes que, ao definir tais parâmetros adicionais e supervenientes o júri se limitou a explicitar algo que já se devia ter por compreendido numa correta e adequada interpretação dos parâmetros valorativos inicialmente definidos – por carecerem tais concretizações ou densificações adicionais de carácter materialmente constitutivo e substancialmente inovatório – já não se vê que possam resultar afetados aqueles princípios fundamentais que regem o concurso de admissão ao exercício de funções públicas.
Para responder a esta questão, urge naturalmente passar detalhadamente em revista cada uma das concretizações supervenientemente determinadas pelo júri, a fim de poder aferir do seu relevo efetivo e potencialmente inovatório na graduação: ao proceder a uma densificação ou concretização adicional, limitou-se o júri a explicitar algo que manifestamente já tinha de se considerar implícito ou contido nos vários parâmetros ou critérios valorativos fixados no aviso de abertura, sendo tal concretização alcançável por mera interpretação daqueles parâmetros, ponderada a teleologia a eles inquestionavelmente subjacente?
Comecemos por analisar o conteúdo da deliberação de 2 de Fevereiro, em que o júri do concurso se limitou a realçar dois pontos:
- que a graduação dos concorrentes deveria ser feita essencialmente em função da qualidade dos trabalhos apresentados;
- e que tal avaliação deveria ser feita de forma global de modo a evitar uma apreciação meramente contabilística dos vários fatores previamente definidos, potenciadora de injustiças.
Estas considerações são novamente realçadas na deliberação que contém o parecer final do júri, ao acentuar-se a decisiva ponderação da qualidade dos trabalhos apresentados e a necessidade de uma aferição global do mérito de cada um dos concorrentes, prevenindo que este possa resultar apenas do resultado aritmético da adição pontual de cada um dos fatores indicados.
Ora, temos por seguro que a nenhuma destas concretizações adicionais e supervenientes à abertura do concurso pode atribuir-se natureza materialmente inovatória, já que qualquer destas especificações era seguramente imposta pela ponderação e interpretação adequada da fisionomia básica de um concurso de acesso ao Supremo baseado essencialmente no mérito relativo dos candidatos, fluindo necessariamente de uma correta e adequada interpretação do sistema valorativo definido no aviso de abertura.
Note-se que a primeira especificação, atinente à relevância da qualidade dos trabalhos apresentados pelos candidatos, é, em bom rigor, perfeitamente inócua, já que não se vê como poderia um sistema baseado na relevância decisiva do mérito deixar de assentar, ao avaliar os trabalhos apresentados, em critérios qualitativos (como, aliás, o ponto ii da al. f) do nº6 do aviso, relativo ao lugar paralelo dos critérios de avaliação da idoneidade, já consagrava)…
Do mesmo modo, a segunda especificação, enquanto referenciada à necessidade de uma avaliação global do mérito – que ultrapasse meros critérios aritmético-formais, decorrente do mero jogo atomístico das várias classificações aos diversos itens previstos no aviso – flui obviamente de toda a teleologia subjacente a um concurso de acesso a um Supremo Tribunal, mal se compreendendo que a regra fundamental do mérito , afirmada pelo n.º 1 do art. 52.º do EMJ, pudesse ser compatibilizada com uma avaliação puramente atomística dos vários itens, moldada pelo funcionamento tabelar de critérios meramente aritmético-formais.
Em suma: ao explicitar que a aplicação e concretização dos critérios e parâmetros contidos no aviso de abertura do concurso se tem de basear decisivamente em critérios qualitativos e numa avaliação global e substantiva dos candidatos, o júri do concurso nada inovou relativamente ao que, por mera interpretação, tinha de se considerar ínsito no quadro normativo pré definido, face á sua específica funcionalidade e teleologia e à natureza das funções a que se pretendiam habilitar os candidatos.
Para além disto, o parecer final do júri contém ainda 4 especificações ou concretizações adicionais quanto aos concorrentes necessários e voluntários, no que concerne aos vários itens constantes do ponto 6. do aviso; assim:
I- quanto às notações de serviço, independentemente do respetivo número, seria pontuado em 65 pontos a nota de Bom com distinção e em 70 pontos a de Muito bom;
II- quanto à graduação em concursos de habilitação ou ingresso em cargos judiciais, vale a pontuação intermédia de 3 pontos, valorizada para 4 ou 5 pontos apenas para os candidatos que tiverem sido graduados em concursos, respetivamente, em segundo ou terceiro e em primeiro lugar;
III- quanto ao currículo universitário e pós universitário, concretiza-se uma graduação escalonada e ascendente, partindo da base de uma nota tangencial de formação, para eventualmente se atingir o valor máximo de pontuação perante formação académica pós universitária;
IV- finalmente, no que respeita aos fatores atinentes à apreciação de trabalhos científicos, acentua-se que eles devem ser aquilatados e pontuados segundo um juízo global de valia das atividades realizadas nesse âmbito e segundo um critério de apreciação eminentemente técnico.
Passando a apreciar se tais especificações ou concretizações podem considerar-se dotadas de carácter materialmente inovatório – ou se, pelo contrário, elas mais não traduzem do que a mera explicitação de algo que, por adequada interpretação, não poderia deixar de se considerar ínsito no quadro normativo inicialmente delineado para o concurso em causa – dir-se-á que, no que respeita à especificação referente às notações de serviço, ela é obviamente irrelevante para o recorrente, já que lhe foi atribuída a notação máxima de 70 pontos, inerente à classificação de Muito bom.
E, no que se refere à última especificação, referente à avaliação de trabalhos científicos, é evidente que o simples apelo à valia das atividades científicas do interessado e a juízos eminentemente técnicos na respetiva apreciação não constitui seguramente – num concurso moldado pela regra fundamental do mérito relativo – qualquer inovação substancial ao que seria normalmente alcançável por correta interpretação dos parâmetros inicialmente definidos
Resta analisar as concretizações operadas quanto às alíneas b) e c) do ponto 6.1 – também aqui se entendendo que as concretizações adicionais, determinadas pelo júri, não podem considerar-se dotadas de natureza materialmente inovatória, limitando-se a explicitar o que já se devia considerar ínsito no quadro normativo inicialmente delineado para o concurso.
Assim, no respeitante à valoração das graduações obtidas em cursos e ingresso em cargos judiciais, o júri limitou-se a estabelecer uma base mínima igualitária para todos os candidatos ( garantida pelo nível intermédio de 3 pontos) – racionalmente imposta pela preservação do princípio da igualdade – apenas distinguindo os que tivessem ficado graduados em anteriores concursos em posições de particular relevo (entre os 3 primeiros lugares) – ou seja, os que se tivessem nesses concursos distinguido especialmente em termos do – essencial – mérito relativo que constitui alicerce fundamental do sistema de acesso ao Supremo: ora, não nos parece que esta simples especificação extravase o âmbito de uma mera explicitação do referido item valorativo, sendo consequentemente, desprovida de carácter substancialmente inovatório.
E o mesmo ocorre com a hierarquização proposta para a avaliação do currículo universitário dos candidatos, limitando-se o júri a estabelecer uma simples correspondência numérica entre a notação obtida no curso e a pontuação prevista no aviso, de tal modo que a uma nota tangencial de formação académica correspondesse a pontuação de 1, a uma nota de suficiente claro a pontuação de 2, a uma nota de bom a pontuação de 3, reservando-se as pontuações máximas logicamente para o eventual percurso pós universitário dos candidatos. Ou seja: estamos perante um mero acerto ou equivalência aritmética entre as notas universitárias e as pontuações previstas no aviso de abertura do concurso, pelo que obviamente – também aqui – o júri se limitou, tendo em conta a necessidade de uniformização de critérios imposta pelo princípio da igualdade, a explicitar algo que já seria perfeitamente alcançável por mera interpretação do item valorativo em causa…
Em suma: ponderado o relevo e significado efetivo das especificações ou concretizações adicionais dos itens valorativos inicialmente definidos para o presente concurso curricular, conclui-se que elas se esgotam numa mera explicitação não materialmente inovatória dos critérios e parâmetros de avaliação do mérito dos candidatos, pelo que as deliberações supervenientes do júri não feriram os princípios da prévia definição e da estabilidade do quadro normativo aplicável ao concurso, não resultando por isso afetados os princípios da transparência e da imparcialidade.
No mesmo sentido se pronunciou, mutatis mutandis, o Acórdão de 14-10-2015 (proc. n.º 5/15.7YFLSB), onde se consignou, além do mais, o seguinte:
E se é certo que vem sendo usual fixar, nos concursos (não que seja legalmente necessário) certos parâmetros que, aplicados, conduzem ao apuramento da classificação e graduação dos concorrentes, trata-se da referência a simples mecanismo de natureza instrumental cuja utilização se pode justificar face às circunstâncias que rodeiam os concursos curriculares em causa: por um lado, o número de elementos que compõem o Plenário do CSM; por outro o grande número de candidatos. Resulta daqui que a elaboração de um qualquer esquema de pontuação deve ser interpretada unicamente como mais um passo tendente a evitar os riscos de um certo empirismo, levando a que cada um dos elementos do Plenário pondere, de forma sistemática, cada candidato e cada um dos aspetos a considerar.
Entendemos que, não se tendo afastado o CSM na fase de ponderação dos fatores indicados na lei e (por remissão) no aviso do concurso, fatores efetivamente conhecidos dos interessados na altura em que concorreram, qualquer operação posterior apenas tendente a aferir do mérito relativo dos concorrentes e da respetiva graduação em conformidade com o legalmente estatuído, não interfere com a normação do concurso nem fundamenta a afirmação duma quebra da transparência, tanto mais que a deliberação se dirigia a um leque de interessados cuja identidade resulta da mera consulta da lista de antiguidade.
[…]
No concurso curricular em causa, o método de seleção foi, como a própria categoria do concurso indica, a avaliação curricular dos candidatos, a análise e valoração do curriculum de cada um, feitas sobre documentação apresentada ou oficiosamente recolhida.
Aliás, importa, ainda, salientar que no caso concreto o Aviso de abertura refere expressamente (6.1) que os fatores são valorados da seguinte forma: Anteriores classificações de serviço com uma ponderação entre 50 e 70 pontos. Adiante, no respetivo ponto 12 informa-se que no processo individual de candidatura se integram os elementos relevantes entre os quais os extraídos do respetivo processo individual entre os quais as classificações de serviço e os relatórios das três últimas inspeções.
Ao determinar a relevância das três últimas classificações de serviço como critério auxiliar de classificação o Conselho Superior da Magistratura moveu-se exatamente dentro dos limites do aviso emitido sendo certo que estamos num domínio em que não existe qualquer tipo de regra proveniente da força do precedente.
A mesma entidade tinha necessariamente que determinar qual o limite das classificações a tomar em conta o que é algo de evidente para qualquer um dos concorrentes. A determinação de três classificações não é mais do que a precisão, o afinar dum critério classificativo, que está previamente determinado.
Aqui chegados, constata-se que o Júri, ao densificar os termos em que as classificações de serviço deveriam ser notadas para efeitos do 16.º CCASTJ, estabeleceu um mero parâmetro que não traduz um sub fator, limitando-se a um mero acerto numérico, com uma escala decrescente compreendida no intervalo previamente estabelecido. Ou seja: limitou-se a estabelecer uma precisão, o afinar de um critério classificativo, que estava previamente determinado. Ao definir tais parâmetros adicionais e supervenientes, o júri limitou-se a explicitar algo que já se devia ter por compreendido numa adequada interpretação dos parâmetros valorativos inicialmente definidos, por carecerem tais concretizações ou densificações adicionais de carácter materialmente constitutivo e substancialmente inovatório, não se vendo que possam resultar afetados aqueles princípios fundamentais que regem o concurso de admissão ao exercício de funções públicas.
Também por aqui, summo rigore, não se vislumbra fundamento para anular o ato impugnado.
vi. Decisão
Pelos fundamentos indicados improcede in totum a pretensão do autor.
Custa pelo autor.
Lisboa, 2 de Dezembro de 2021
Fátima Gomes (Relatora)
Rosa Tching
Conceição Gomes
Paula Sá Fernandes
Eduardo Loureiro
Maria Olinda Garcia
Ferreira Lopes
____________________________________________________________
[1] Mário Esteves de Oliveira / Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais Anotados – parte i, 2006, Coimbra, Almedina, pp. 348-349.
[2] Cf., a título exemplificativo, o Ac. do TCAN proferido a 27-09-2019 (proc. n.º 00094/12.6BECBR), acessível online in http://www.dgsi.pt/jtcn.
[3] Vide, por todos, , o recente Acórdão n.º 1040/2019 da 3.ª Secção do Tribunal Constitucional, proferido a 16-11-2020, no qual se aludiu à linha jurisprudencial desenvolvida através dos Acórdãos n.º 347/97, n.º 458/99, n.º 421/2000, n.º 550/2000, 284/2003, n.º 211/2007, n.º 522/2008, n.º 632/2009 e n.º 277/2011, todos do Tribunal Constitucional.
[4] Acórdão de 6 de novembro de 2018 proferido pela Grande Chambre do TEDH (Affaire Ramos Nunes de Carvalho e Sá c. Portugal).
[5] Vide Acórdãos de 27-05-2020 e de 29-10-2020, proferidos respetivamente nos processos n.os 39/19.2YFLSB, 5/20.5YFLSB e 6/20.3YFLSB, o último dos quais por nós relatado.
[6] Mário Nigro, Giustizia administrativa, 6.ª edição, Bolonha, Il Mulino, p. 119.
[7] Guido Greco, Argomenti di diritto amministrativo, Volume ii, Parte Speciale, 4.ª edição, Milão, Giuffrè Editor, p. 87.
[8] Anulação de Atos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, Coimbra, Almedina, pp. 118 e passim.
[9] idem, ibidem, p. 119.
[10] Aroso de Almeida, cit., p. 119.
[11] Aroso de Almeida, cit., p. 120.
[12] Vide, além dos acórdãos dos processos n.os 5/20.5YFLSB e 6/20.3YFLSB, de 29-10-2020, também o acórdão proferido na mesma data no processo n.º 35/19.0YFLSB.
[13] José Manuel Sérvulo Correia, «O incumprimento do dever de decidir», Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 54, 2005, p. 26, Braga, Centro de Estudos Jurídicos do Minho.
[14] José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 8.ª edição, 2006, Coimbra, Almedina, pp. 223 a 225.
[15] Mário Esteves de Oliveira / Rodrigo Esteves de Oliveira, Código …, cit., p. 351.
[16] Mário Aroso de Almeida / Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª edição revista, Coimbra, Almedina, 2017, p. 455.
[17] Carlos Alberto Fernandes Cadilha, «A prova em contencioso administrativo». Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 69, p. 49, Braga, Centro de Estudos Jurídicos do Minho; em idêntico sentido e com uma formulação, aliás, muito idêntica, vide Aroso de Almeida / Fernandes Cadilha, cit., pp. 456-458.
[18] Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª edição, 2005, Coimbra, Almedina, pp. 187 e passim; José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 8.ª edição, 2006, Coimbra, Almedina, p. 499, nota 1127.
[19] «Sobre as regras de distribuição do ónus material de prova no recurso contencioso de anulação de atos administrativos (Ac. do STA — 1.ª Secção, de 26/1/2000, P. 37 739)», Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 20, 2000, pp. 38 ss.
[20] Vieira de Andrade, cit., pp. 498-502, com sublinhados nossos.
[21] Os já citados Acórdãos proferidos a 29-10-2020 nos processos n.os 5/20.5YFLSB, 6/20.3YFLSB e 35/19.0YFLSB.
[22] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 1.ª edição, 2010, Almedina, pág. 90.
[23] Aroso de Almeida / Fernandes Cadilha, cit., pág. 495.
[24] Dora Lucas Neto, «Um novo olhar sobre objeto do processo na ação de condenação à prática de atos administrativos», Revista do CEJ, n.º 13, pág. 171).
[25] Idem, ibidem.
[26] Dora Lucas Neto, cit., pág. 169.
[27] Aroso de Almeida / Fernandes Cadilha, cit., p. 503.
[28] Idem, ibidem, p. 502.
[29] Idem, ibidem, pp. 501-503.
[30] Dora Lucas Neto, cit., pág. 170.
[31] Rosendo Dias José, «O que está a acontecer com as ações administrativas especiais?», Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 47, 2004, p. 16.
[32] Hoc sensu, vide, na doutrina, Aroso de Almeida / Fernandes Cadilha, cit., p. 494, nota 598.
[33] Estêvão Nascimento da Cunha, Ilegalidade externa do ato administrativo e responsabilidade civil da administração, Coimbra, Wolters Kluwer e Coimbra Editora, 2010, pp. 278 e 279.
[34] Idem, ibidem: 276.
[35] Esteves de Oliveira / Esteves de Oliveira, cit., p. 123.
[36] António Cadilha, «Os poderes de pronúncia jurisdicionais na ação de condenação à prática de ato devido e os limites funcionais da justiça administrativa», AA.VV., Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia. Volume ii, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, pp. 167 e 168.
[37] Esteves de Oliveira / Esteves de Oliveira, cit., p. 122 ss.
[38] Bernardo Diniz de Ayala, O (défice de) controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lisboa, Lex, 1995, pp. 107 e 108; Duarte Rodrigues da Silva, «Notas sobre o Contencioso Administrativo Disciplinar», in AA.VV., O Regime Disciplinar dos Trabalhadores em Funções Públicas, Advogados e Magistrados Judiciais, coord. de Pedro Fernández Sánchez / Luís M. Alves, Edição do Conselho Regional de Lisboa da Ordem dos Advogados e da Editora da Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2020, p. 66.
[39] seguindo de perto a exposição de Diniz de Ayala, cit., pp. 134 e 135.
[40] Rodrigues da Silva, cit., p. 66.
[41] Sérvulo Correia, Direito do Contencioso Administrativo, i, Lisboa, Lex, 2005, pp. 395, 623 e 624.
[42] Ana Raquel Moniz, «Regulamentos e auto vinculação administrativa – Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 3.11.2005, P. 239/05», Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 59, 2006, pp. 39 e 40, Braga, Centro de Estudos Jurídicos do Minho.
[43] Maria Francisca Portocarrero, «Aferição judicial ab extra da legalidade do exercício administrativo discricionário», Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 66, 2007, p. 34.
[44] Hoc sensu, vide, na doutrina, Esteves de Oliveira / Esteves de Oliveira (cit., p. 125) e Aroso de Almeida / Fernandes Cadilha (cit., pág. 490 e, na jurisprudência, acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 30.06.2000 (Pleno) e de 07.02.2001, proferidos, respetivamente, nos processos n.os 44933 e 44852, ambos acessíveis em http://www.dgsi.pt/jsta.
[45] João Tiago Silveira, «Diretivas de auto vinculação em poderes discricionários», Revista Jurídica da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, n.º 18, 1996, pp. 172 ss.; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno da 1.ª Secção), de 05.03.1997 (proc.º n.º 33661.
[46] Esteves de Oliveira / Esteves de Oliveira, cit., p. 125.
[47] Sérvulo Correia, «Conceitos jurídicos indeterminados e âmbito do controlo jurisdicional», Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 70, 2008, pp. 39 ss.
[48] Cf. os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 14-06-2007 (processo n.º 140/07) e de 17-01-2007 (processo n.º 1068/06), todos acessíveis em http://www.dgsi.pt/jsta.
[49] Aroso de Almeida / Fernandes Cadilha, cit., pág. 491 e proficiente jurisprudência aí citada.
[50] Todos acessíveis online in http://www.dgsi.pt/jstj, salvo indicação expressa de outra fonte.
[51] António Cadilha, cit., p. 196.
[52] Diogo Freitas do Amaral, Direito Administrativo. Volume iii, Lisboa, impressão da Associação Académica da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1990, p. 303.
[53] José Manuel Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, Lisboa, Danúbio, 1982, p. 463.
[54] Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, 1.ª edição, 1980, Coimbra, Almedina, p.559.
[55] (Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, volume i, 10.ª edição, 11.ª reimpressão, revista e atualizada por Diogo Freitas do Amaral, 2013, Coimbra, Almedina, p. 501.
[56] Freitas do Amaral, Direito Administrativo. Volume iii, p. 304.
[57] José Eduardo Figueiredo Dias / Fernanda Paula Oliveira, Noções Fundamentais de Direito Administrativo. 2.ª edição, 2010, Coimbra, Almedina, p. 261.
[58] Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo, 6.ª edição, 2020, Almedina, pp. 378-379.
[59] Acórdão desta Secção de Contencioso de 04-07-2019, proc. n.º 39/18.0YFLSB; vide ainda o Acórdão de 25-05-2016, proferido no processo n.º 55/14.0YFLSB, assim como, na jurisprudência mais recente, os Acórdãos de 20-02-2019, processo n.º 68/18.3YFLSB, e de 24-10-2019, processo n.º 67/18.5YFLSB, ambos em www.dgsi.pt.
[60] Ac. de 04-07-2019, proferido no processo n.º 69/18.1YFLSB.
[61] Acórdão do STJ proferido a 21-11-2012 no processo 2/12.4YFLSB.
[62] Acórdão do STJ proferido a 14-10-2015 no processo 5/15.7YFLSB.
[63] Ver o já citado Acórdão do STJ de 21-11-2012 (proc. n.º 2/12.4YFLSB).
[64] Ver os Acórdãos n.º 61/2002 do Tribunal Constitucional e o Acórdão deste STJ proferido a 21-03-2013 no processo 100/12.4YFLSB.
[65] Acórdão proferido a 14-10-2015 no processo 5/15.7YFLSB.
[66] Acórdão proferido a 19-09-2012 no processo 136/11.2YFLSB.
[67] Sérvulo Correia, Direito…, cit., pp. 395, 623 e 624; Diniz de Ayala, cit., pp. 134 e 135.
[68] Cf. nota de rodapé 12, referente ao artigo 52.º da página 18.
[69] Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, doravante designado abreviadamente por CPA.
[70] Cf. Acórdão de 22-01-2019, proferido no processo n.º 77/18.2YFLSB; em sentido próximo, cf., entre muitos outros, os acórdãos de 28-02-2018, proferido no processo n.º 67/17.2YFLSB, e de 04-07-2019, proferido no processo n.º 18/18.7YFLSB, todos consultáveis em www.dgsi.pt/jstj.
[71] Cabral da Moncada, Código…, cit., pp. 497 e 498.
[72] Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo – O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo, Almedina, Coimbra, 2.ª edição, 2015, pág. 292.
[73] José Carlos Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação Expressa dos Atos Administrativos, Almedina, Coimbra, 1991, pág. 238.
[74] Idem, ibidem, pp. 238-239.
[75] Idem, ibidem, pp. 260-261.
[76] Idem, ibidem, pp. 261-262.
[77] Cf. Acórdão de 24-11-2015, proferido no processo n.º 1/15.4YFLSB.
[78] Cf. Acórdão de 24-11-2015 (proc. n.º 4/15.9YFLSB).
[79] Cf. o Acórdão de 25-11-2015 (proc. n.º 1/15.4YFLSB).
[80] Acórdão de 14-10-2015 (proc. n.º 5/15.7YFLSB).
[81] Acórdão proferido em 24-11-2015 no processo 125/14.5FYLSB.
[82] Vide Exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 175/X (disponível em www.parlamento.pt), da qual resultou a Lei n.º 26/2008, de 27 de junho.
[83] Cfr. Acórdão do STJ de 19-09-2012 (Proc.º n.º 142/11.7YFLSB), in http://www.dgsi.pt/jstj.
[84] Idem.
[85] Hoc sensu, vide Diogo Freitas do Amaral (Direito Administrativo, Volume III, Lisboa: impressão da Associação académica da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,1990, p. 308); Marcello Caetano (Manual de Direito Administrativo, Volume I, 10.ª edição, 11.ª reimpressão, revista e atualizada por Diogo Freitas do Amaral, Almedina, 2013, p. 506); Sérvulo Correia (Noções…, cit., p. 445); Mário Esteves de Oliveira (Direito Administrativo…, cit., p. 573); Jorge Manuel Coutinho de Abreu (Do abuso de direito, Almedina, 1983, p. 78).
[86] Op. cit., p. 484.
[87] Acórdão de 26-10-2017 (proc. n.º 038/17), in http://www.dgsi.pt/jsta.
[88] Cf. Acórdão do STJ de 21-11-2012 (proc. n.º 2/12.4YFLSB), in http://www.dgsi.pt/jstj.
[89] Cf. Acórdãos do STA de 01-04-2003 (recurso n.º 42197) e deste STJ de 14-10-2015 (proc. n.º 5/15.7YFLSB), in http://www.fgsi.pt.
[90] Gomes Canotilho / Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 3.ª edição revista, 1993, pp. 129-130.
[91] Cf. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 186/90, publicado no Diário da República, 2.ª Série, de 12-09-1990.
[92] Por todos, vide Jorge Miranda, «O Regime dos Direitos, Liberdades e Garantias», AA.VV., Estudos Sobre a Constituição – volume iii, Coimbra, Almedina, 1979, p. 50.
[93] Cf., entre tantos outros, e além do já citado acórdão nº 186/90, os acórdãos n.os 39/88, 187/90, 188/90, 330/93, 381/93 e 335/94, publicados no referido jornal oficial, 1.ª série, de 03.03.1988, e 2.ª Série, de 12.09.1990, 30.07.1993, 06.10.1993, 19.01.1994 e 30.08.1994, respetivamente.
[94] Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, 2001, p. 299.
[95] Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais, Coimbra, Coimbra Editora, 1982, p. 381.
[96] Hoc sensu, v.gr.., acórdãos n.os 203/86 e 191/88, publicados no Diário da República, 2.ª Série, de 26.08.1986, e 1.ª Série, de 06.10.1988, respetivamente, na esteira do parecer n.º 1/86, da Comissão Constitucional, in Pareceres da Comissão Constitucional, vol. 1.º, pp. 5 ss., maxime p. 11.
[97] António Castanheira Neves, O Instituto dos “Assentos” e a Função Jurídica dos Supremos Tribunais, Coimbra, Coimbra Editora, 1983, p. 173; Paulo Veiga E Moura, A Privatização da Função Pública, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, p. 117.
[98] Veiga e Moura, cit., p. 117.
[99] João Caupers, Os Direitos Fundamentais dos Trabalhadores e a Constituição, Coimbra, Almedina, 1985, pp. 63 e 64.
[100] Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 14/84, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 2.º volume, p. 349.
[101] Gomes Canotilho / Vital Moreira, cit., p. 127.
[102] Idem, ibidem, p. 130.
[103] João Martins Claro, «O Princípio da Igualdade». AA.VV., Nos Dez Anos da Constituição, Coimbra Editora, 1986, p. 32.
[104] Fernando Alves Correia, O Plano Urbanístico e o Princípio da Legalidade, Almedina, 1989, pp. 397-398.
[105] José Manuel Santos Botelho / Américo Pires Esteves / José Cândido de Pinho, Código do Procedimento Administrativo Anotado e Comentado, 5.ª ed., 2002, Almedina, p. 246.
[106] Mário Esteves de Oliveira / Pedro Costa Gonçalves / J. Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2.ª edição, 8.ª reimpressão, 2010, p. 247.
[107] Maria da Glória Garcia / António Cortês, «Artigo 266.º», in Constituição Portuguesa Anotada, Tomo iii, AA.VV., coordenação de Jorge Miranda / Rui Medeiros, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pp. 565-566.
[108] Maria Teresa Ribeiro Melo, O Princípio da Imparcialidade da Administração Pública, Almedina, 1996, pp. 161 e passim.
[109] Idem, ibidem: p. 565.
[110] Vide o já citado Acórdão proferido em 24-11-2015 no processo 125/14.5FYLSB.
[111] Segundo o qual «[n]os processos impugnatórios, o tribunal deve pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o ato impugnado, exceto quando não possa dispor dos elementos indispensáveis para o efeito, assim como deve identificar a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas, ouvidas as partes para alegações complementares pelo prazo comum de 10 dias, quando o exija o respeito pelo princípio do contraditório».
[112] Neste sentido se pronunciam, entre muitos outros, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 30-03-1993, no recurso 28031, de 12-04-1994, no recurso 30968, de 16-11-1995, no recurso 31932, de 14-05-1996, no recurso 36164, de 24-09-1996, no recurso 36719, de 02-04-1998, no recurso 41906, de 09-12-2004, no processo n.º 0594/04, de 13-01-2005, processo n.º 0730/04, de 25-01-2005, no processo n.º 0690/04, de 03-02-2005, no processo n.º 0952/04, de 15-02-2005, no processo n.º 01328/03, de 14-04-2005, no processo n.º 0429/03, de 03-11-2005, no processo n.º 03806/99, de 25-09-2008, no processo n.º 0318/08, de 04-03-2009, no processo n.º 0504/08, de 22-04-2009, no processo n.º 0881/08, ou de 14-05-2009, no processo n.º 0318/09.
[113] Vide o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte proferido a 11-10-2007 (proc. n.º 00358/05.5BEPNF).
[114] Acórdão do STA de 23-01-2007 (proc. n.º 01541/03).
[115] Acórdãos do STA de 15-01-2002 ( recurso 48343), de 02-04-2003 (recurso n.°113/03), de 18-06-2003 (recurso 077/02), de 09-07-2003 (recurso 341/03), de 06-12-2005 (Pleno), proferido no Proc. n.° 1126/02, e de 23-01-2007 (proc. n.º 01541/03), acessíveis in http://www.dgsi.pt/jsta.