| 6/10.1TVPRT.P1.S1 |  |
DECISÃO ARBITRAL
ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA
NOMEAÇÃO DE ÁRBITROS
AUDIÇÃO PRÉVIA DAS PARTES
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
PRESIDENTE
TRIBUNAL DA RELAÇÃO
JUNÇÃO DE PARECER
RECURSO DE REVISTA
DIREITO CIVIL - RELAÇÕES JURÍDICAS
DIREITO CONSTITUCIONAL - TUTELA JURISDICIONAL
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - RECURSOS
- ABRANTES GERALDES, Recursos em Processo Civil – Novo Regime, 3.ª ed., Coimbra, Almedina, 2010, pp. 256-257; Temas da Reforma do Processo Civil, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, vol. I, p. 80.
- AMÂNCIO FERREIRA, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9.ª ed., p. 216.
- ARMINDO RIBEIRO MENDES, in Recursos em Processo Civil, Reforma de 2007,Coimbra Editora, Coimbra, p. 132.
- CARDONA FERREIRA, Guia dos Recursos em Processo Civil, O Novo Regime Recursório Civil, Coimbra Editora, Coimbra, ed. de 2007, p. 160.
- JOSÉ LEBRE DE FREITAS E ARMINDO RIBEIRO MENDES, Código de Processo Civil Anotado, vol 3.º, tomo I, 2.ª ed, Coimbra Editora, Coimbra, pp. 100/101.
- J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA; Constituição da República Portuguesa, Anotada, Coimbra Editora, Coimbra, Vol. I, pp. 409-410.
- LEBRE DE FREITAS, Código de Processo Civil Anotado, 1999,Coimbra Editora, Coimbra, vol. I, p. 8.
- MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo. Civil, reimpressão, 1993, Coimbra Editora, Coimbra, pp. 176-177.
- MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo I, 3.ª ed, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 480, 481, 718 a 721.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 3.º, N.º3, 410.º, 525.º, 526.º, 543.º, N.º2, 700.º, N.º1, 1425.º E SS. .
CÓDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (CPA): - ARTIGO 2.º, N.º5.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 20.º, 266.º.
LAV: - ARTIGOS 11.º, 12.º, 13.º, 16.º C), 19.º.
REGULAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS (RCP): - ARTIGO 27.º, NºS 1 E 3.
-DE 10.05.11, PROCESSO N.º 5720/09.1TVLSB.L1-1, EM WWW.DGSI.PT .
ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
-DE 19/5/2010, PROCESSO N.º 120/08.3TTVCT.P1;
-DE 20/9/2010, PROCESSO N.º 118/08.1TTVCP.P1;
-DE 20/9/2010, PROCESSO N.º 524/08.1TTVCT.P1, TODOS INSERTOS EM WWW.DGSI.PT
I - Na redacção do CPC introduzida pelo DL n.º 303/2007, de 24-08, não é admissível a junção de pareceres na fase do recurso de revista.
II - Em Tribunal Arbitral Voluntário, compete ao Presidente do Tribunal da Relação analisar toda a documentação que lhe é remetida pela parte interessada e, subsequentemente, decidir pela nomeação de um árbitro ou de árbitros – decisão esta que é insusceptível de impugnação – ou, caso entenda que a convenção arbitral é “manifestamente nula”, declarar que não há lugar à designação de árbitros – sendo esta decisão de indeferimento susceptível de reclamação para a conferência respectiva, de cujo acórdão é ainda possível recorrer nos termos gerais (art. 12.º, n.º 4, do LAV).
III - Daqui decorre que, conhecendo o Presidente do Tribunal da Relação a posição da parte que não designara, incondicionalmente, o seu árbitro, não haveria violação do princípio do contraditório, por falta de nova audição desta, porquanto se verificaria a “manifesta desnecessidade” dessa diligência – porquanto já dispunha de todos os elementos – e, além disso, a parte não requerente já tinha tido a oportunidade de se pronunciar sobre a questão da nomeação do árbitro (cf. art. 3.º, n.º 3, do CPC).
IV - Não se verifica qualquer interpretação normativa inconstitucional por violação do direito a um processo equitativo, no contexto do desrespeito da “igualdade de armas ou de posições no processo”, uma vez que a autora teve sempre no processo a possibilidade de nomear o “seu” árbitro.
V - Nem tal entendimento implica a atribuição de qualquer privilégio ou discriminação positiva da ré, nada justificando dar uma segunda oportunidade à autora de designar outro árbitro ou de renunciar à condição imposta, quando é evidente pelo seu comportamento anterior e também, no caso vertente, posterior – já que continua a sustentar a sua razão na aposição da condição – que a sua postura não se alteraria.
VI - A nomeação, sob “condição”, de árbitro por parte da autora, equivale a uma não nomeação, pois que a nomeação, sob “condição” (suspensiva), é manifestamente ilegal e, como tal nula, por efeito de aplicação das disposições conjugadas dos arts. 271.º, n.º 2, e 295.º do CC.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I ─ A..., SGPS, S.A. veio intentar a presente acção declarativa, com processo comum, ordinário, de anulação de decisão arbitral, contra H..., Hospitais Portugueses, S.A, pedindo a anulação da identificada decisão do tribunal arbitral, constituído pelos Srs. Drs. AA, BB e CC, proferida, no Porto, em 25 de Novembro de 2009.
Como fundamentos da pretendida anulação da referida decisão arbitral, alega a autora, em suma que:
A) Quanto ao processo de constituição do tribunal arbitral:
a) Houve falta de notificação para arbitragem de todas as partes da convenção de arbitragem, porquanto a ré apenas dirigiu a notificação de arbitragem à aqui autora, excluindo os demais sujeitos (vendedores das identificadas acções) do processo de constituição do tribunal arbitral;
b) Houve violação do princípio do contraditório no processo de nomeação de árbitro pelo Sr. Presidente do Tribunal da Relação do Porto, já que este último não ouviu previamente a autora, para se pronunciar sobre o requerimento de nomeação de árbitro, apresentado pela ora ré, junto do Sr. Presidente do Tribunal da Relação do Porto;
c) Houve falta de verificação dos pressupostos da nomeação judicial de árbitro, porquanto esta ocorreu sem que fossem ouvidas todos os sujeitos de uma das partes (vendedores) da convenção de arbitragem, sendo que a autora havia designado, ainda que de forma condicional, o “seu” árbitro Dr. DD, não ocorrendo portanto a necessidade de se proceder à nomeação judicial de árbitro;
B) Houve, igualmente, violação do princípio da igualdade de tratamento das partes, porquanto a ré teve uma segunda oportunidade na designação do seu árbitro, o mesmo não acontecendo com a aqui autora, a quem não lhe foi dada a oportunidade para renunciar à condição que apusera à designação do “seu” árbitro, tornando esta designação firme ou até designar um outro árbitro;
C) Quanto aos fundamentos de anulação relativos à (in)competência do tribunal arbitral:
a) Ocorreu a caducidade da convenção de arbitragem, por esgotamento do prazo de constituição do tribunal arbitral, porquanto no momento em que este se efectivamente constituiu já havia decorrido o prazo de três meses a contar da indicação do primeiro árbitro e, como tal, já as partes poderiam recorrer ao tribunal judicial competente para a resolução do litígio em causa, tal como o contratualmente acordado sob a Cláusula 13.7. do contrato de compra e venda em causa;
b) Ocorreu caducidade da convenção de arbitragem, por esgotamento do prazo de designação do árbitro substituto da ré, na medida em que a ré só notificou a autora do árbitro que designava em substituição do que renunciara, depois do prazo de dez dias de ter tido conhecimento de que o árbitro que designara, renunciava a tal cargo;
c) Ocorreu caducidade da convenção de arbitragem por esgotamento do prazo de designação do árbitro substituto do árbitro presidente, uma vez que este só foi designado pelos outros dois árbitros muito depois do mesmo prazo de dez dias que os mesmos tinham para o efeito;
d) Inexiste qualquer convenção de arbitragem relativa ao litígio, tal como o tribunal arbitral o considerou configurado, pois que o tribunal arbitral tomou a acção como proposta contra a autora, com base no incumprimento por parte desta de algumas declarações unilaterais que prestara no configurado contrato de compra e venda, e não enquanto parte “vendedora” no mesmo contrato, parte essa que é “plural”, pois que a mesma é composta por outros dois vendedores,
D) Quanto aos fundamentos de anulação relativos aos poderes de cognição do tribunal arbitral, houve questões que o tribunal arbitral não se pronunciou mas que devia ter apreciado, designadamente sobre a questão da caducidade da convenção de arbitragem, resultante do não cumprimento do prazo para a substituição do árbitro que havia sido inicialmente designado pela ré; bem como sobre a questão da violação do contraditório no processo de nomeação judicial de árbitro.
A ré contestou, rebatendo todos os fundamentos apontados pela autora para anulação da decisão arbitral em causa, tendo concluindo pela improcedência da acção e a ré absolvida do pedido.
A autora juntou, ainda, a fls. 592 e segs, parecer emitido pelo Sr. Prof. Doutor José Lebre de Freitas, intitulado “O direito da parte à designação do árbitro e o princípio do contraditório na nomeação pelo Presidente do Tribunal da Relação do Porto”.
De igual modo, a ré, a fls. 654 e ss, juntou parecer elaborado Pelo Sr. Prof. Doutor Miguel Teixeira de Sousa, intitulado “Nulidade da designação do árbitro da parte; Procedimento da nomeação do árbitro pelo Presidente da Relação”.
Entendendo que o processo continha todos os elementos que permitiam conhecer de imediato do mérito da causa passou o julgador a quo a fazê-lo, proferindo saneador-sentença – artigos 510.º, n.os 1, b), e 3, do CPC –, decidindo (dispositivo):
“Pelo exposto, julgo a presente acção totalmente improcedente, nos termos sobreditos, deste modo se mantendo na íntegra a referida decisão arbitral.
Custas pela autora.
Valor da acção: o indicado pela autora de € 623.893,70.”
Inconformada, a A. apelou, sem êxito, uma vez que a Relação julgou a apelação improcedente, confirmando a decisão recorrida.
Novamente inconformada, interpôs a A. recurso de revista excepcional, tendo formulado, em síntese, as seguintes conclusões:
“I. Considerando a novidade, a dificuldade, a complexidade, a controvertibilidade, o relevo, a importância e a nobreza jurídico-dogmática das questões que compõe o objecto do recurso (sobretudo daquelas que dizem respeito à natureza de intervenção do tribunal judicial no processo de constituição do tribunal arbitral), a sua admissão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.
II. A falta de notificação para arbitragem de todas as partes da convenção de arbitragem, como sucedeu no caso dos autos, traduz-se na violação do disposto no art. 11.º/1 da LAV, constituindo uma irregularidade no processo de constituição do tribunal arbitral.
III. No caso em que uma das partes da convenção de arbitragem seja plural, a todos os sujeitos que a compõem deve ser dirigida a notificação para arbitragem, sobretudo se, como sucede nos autos, se trata de obrigação solidária e indivisível.
IV. Admitir a não coincidência entre as partes do litígio e as partes da convenção de arbitragem é o mesmo que admitir que o tribunal arbitral possa julgar litígios para os quais não tem competência (por estarem fora do âmbito da convenção de arbitragem).
V. No processo de nomeação de árbitro pelo Presidente do Tribunal da Relação, previsto no art. 12.º da LAV, é obrigatória a observância do contraditório, devendo ser dada ao requerido a oportunidade de se pronunciar sobre o requerimento de nomeação.
VI. O processo de nomeação de árbitro pelo Presidente do Tribunal de Relação é um processo de suprimento inominado, com a natureza de um processo de jurisdição voluntária.
VII. A audição do requerido sempre seria imposta pelo princípio geral do contraditório, consagrado no art. 3.º/1 do CPC.
VIII. Mesmo que, por hipótese, se entendesse que o requerimento de nomeação judicial de árbitro apenas daria origem a um simples procedimento administrativo, e não a um verdadeiro processo (ainda que de jurisdição voluntária), sempre a prévia audição do requerido seria imposta pelo disposto nos arts. 6.º, 8.º e 100.º/1 do Código de Procedimento Administrativo.
IX. Os princípios gerais do CPA, entre os quais se contam os da imparcialidade e da participação, que impõem o direito de audiência prévia (art. 2.º/6 e 7 do CPA), são aplicáveis, sem excepções, a todos os procedimentos especiais.
X. Ao contrário do que consideram os Senhores Juízes Desembargadores, o n.º 7 do art. 2.º do CPA não exclui a aplicação a procedimentos administrativos especiais dos princípios gerais do procedimento administrativo, designadamente os princípios da participação e da imparcialidade.
XI. Interpretada no sentido de que “não obriga nem vincula (...) a qualquer audição prévia de todos os interessados”, a norma do art. 12.º da LAV é manifestamente inconstitucional, por violação grosseira do disposto no art. 20.º/4 da Constituição da República Portuguesa, no segmento em que consagra o direito a um processo equitativo.
XII. Assim como, pela mesma razão, seria jurídico-constitucionalmente inadmissível qualquer interpretação do art. 201.º/1 do CPC que tivesse o efeito de excluir a qualificação da violação do contraditório como nulidade processuaL
XIII. Como juridíco-constitucionalmente inadmissível seria, ainda e sempre pela mesma razão (violação do direito a um processo equitativo consagrado no art. 20.º/4 da CRP), qualquer interpretação que levasse ao resultado de não se considerar a violação do contraditório no processo de nomeação judicial de árbitro como um irregularidade na constituição do tribunal arbitral, para os efeitos do art. 27.º/1-b) da LAV.
XIV. Como inconstitucional seria, se acaso se considerasse que o art. 12.º da LAV prevê um “procedimento (judicial) administrativo”, interpretar, como faz o tribunal recorrido, o art. 2.º/7 do CPA no sentido de ele determinar a não aplicação do direito de audiência prévia a procedimentos administrativos especiais, por ostensiva violação do princípio da imparcialidade da administração pública, consagrado no art. 266.º/2 da Constituição da República Portuguesa.
XV. A preponderância do princípio da autonomia privada no domínio da arbitragem voluntária impõe a observância do contraditório no processo de nomeação judicial de árbitro.
XVI. Se é da essência da arbitragem voluntária que as partes confiem a resolução dos conflitos que as dividem a terceiros, retirando-a da alçada dos tribunais judiciais, impõe-se que a elas se reserve, até onde for possível, a escolha desses terceiros.
XVII. Na verdade, a audição da parte requerida constituirá, pelo menos, uma última oportunidade para que ela própria, de acordo com os seus critérios e preferências, designar o “seu” árbitro.
XVIII. Corresponde ao entendimento largamente dominante na doutrina a tese de que a relação entre o árbitro e a parte é de natureza contratual (mandato especial), mesmo nos casos de nomeação judicial.
XIX. Seria, pois, inconcebível que a parte requerida, no processo de nomeação judicial de árbitro, pudesse ver-se contratualmente ligada a um árbitro (com os deveres e direitos que isso implica), sem ser previamente ouvida sobre a matéria.
XX. Não se verifica, no caso, um dos pressupostos essenciais da nomeação judicial de árbitro, nos termos do art. 12.º da LAV: a falta de designação pela parte na convenção de arbitragem.
XXI. Na verdade, a recorrente, embora apondo uma condição suspensiva, designou o seu árbitro.
XXII. Não há nenhuma norma legal, nem nenhum princípio geral, que proíba a aposição de condições a actos processuais das partes, designadamente o acto de designação de árbitro.
XXIII. Mesmo que se entendesse como incondicionável o acto de designação de árbitro, a aposição de uma condição não geraria, nunca, a consequência da nulidade da designação, mas apenas da própria condição, que se teria por não escrita.
XXIV. Por faltar a analogia a que se refere o art. 295.º do CC, o art. 271.º/2 não se aplica às condições apostas em simples actos jurídicos (aqui se incluindo os simples actos processuais).
XXV. De todo o modo, e sob pena de perversão da ratio da norma do art. 271.º/2 do CC, que, derrogando a regra geral do art. 292.º do CC, visa proteger a vontade presumível do declarante, nunca daquela norma poderia retirar-se a consequência de que da aposição de uma condição no acto de designação de árbitro (na hipótese de se defender a tese da sua incondicionabilidade) resultaria a nulidade da própria designação.
XXVI. Pois que, no caso da nomeação de árbitro sujeita a condição, é evidente para qualquer um que a vontade presumível do declarante (aquela vontade que qualquer declaratário normal lhe atribuiria), para o caso de não poder valer a condição, vai no sentido da manutenção da nomeação, pois é óbvia a preferência de qualquer litigante (preferência reconhecível para um declaratário normal) por um colégio arbitral que integre um árbitro designado por si, em vez de outro que seja nomeado pelo tribunal.
XXVII. O facto de, ao contrário do que sucedeu com a recorrida (quando renunciou o árbitro que designara), não se ter dado à recorrente a oportunidade de nomear um novo árbitro – ou, ao menos, a oportunidade de renunciar à condição que apusera na designação do “seu” árbitro –, configura uma violação do princípio da igualdade de tratamento das partes no decurso do processo de constituição do tribunal arbitral.
XXVIII. Não pode interpretar-se rigidamente o art. 13.º da LAV, cingindo a substituição aos árbitros cuja designação fique sem efeito.
XXIX. A valer com esse sentido (impeditivo, para uma das partes, da possibilidade de designação de novo árbitro, ou ao menos, de conversão em pura de uma designação condicionada de árbitro, depois da renúncia de dois dos três árbitros e de uma segunda designação pela outra parte), o art. 13.º da LAV violaria o princípio constitucional da proporcionalidade, na medida em que a substituição do árbitro falecido ou impossibilitado, bem como a do que se escuse ou cuja designação fique sem efeito, segundo as normas aplicáveis à nomeação ou designação, implicando a manutenção em funções dos restantes, em vez da total reconstituição do colégio arbitral, visa, de um lado, aproveitar os actos já praticados e, de outro lado, complicar o menos possível a tramitação processual – finalidades que estavam fora de questão no caso dos autos, uma vez que a actividade anterior do tribunal arbitral se esgotara no estabelecimento de regras do procedimento a seguir e na notificação das partes para apresentarem os seus articulados.
XXX. E, com esse sentido, o art. 13.º da LAV violaria o direito de acesso de acesso à justiça, consagrado no art. 20.º da CRP, na vertente de igualdade de armas, na medida em que, concretamente, resulta em negar à ora recorrente a faculdade de tornar firme a designação do “seu” árbitro (ou até de designar um outro árbitro) ao mesmo tempo em que é reconhecido à ora recorrida o direito de substituir um árbitro cuja ligação ao seu grupo de empresas em que se integra podia constituir fundamento de suspeição.
Eis, assim, Senhores Juízes Conselheiros, as razões pelas quais se pede a V.Exas., admitam e julguem procedente a presente revista, revogando a decisão recorrida, e substituindo-a, em consequência, por outra que anule o acórdão arbitral de que se trata nos autos.”
A recorrida, sustenta, em contralegações, a rejeição da revista excepcional, ou a sua improcedência.
Tendo a recorrente apresentado, posteriormente às suas alegações, um parecer subscrito pela Professora Doutora Paula Costa e Silva, sob o tema Preterição do Contraditório e Irregularidade de Constituição de Tribunal Arbitral, a recorrida pronunciou-se pela não admissão do acima referido parecer, dada a sua extemporaneidade, ou, a assim se não entender, ser dada à recorrida a possibilidade de responder ao mesmo.
O recurso foi recebido como revista excepcional.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
II – Na 1.ª instância, tendo em conta a prova documental junta aos autos, a falta de impugnação da mesma e o acordo existente entre as partes quanto aos factos alegados, consideraram-se provados os seguintes factos, com relevo para a decisão da causa:
1. A ré é uma sociedade comercial que tem por objecto o exercício da actividade de assistência médica hospitalar, em todos os seus ramos;
2. Em 21 de Dezembro de 2005, eram detentores de acções representativas do capital social da ré as seguintes entidades e pessoas:
2.1. A autora, que detinha 9.851.075 acções, representativas de 53,25% do capital social da ré;
2.2. A “...G...”, que detinha 7.392.317 acções, representativas de 39,96% do capital social da ré;
2.3. EE, que detinha 137.443 acções, representativas de 0,74% do capital social da ré;
2.4. FF, que detinha 126.875 acções, representativas de 0,67% do capital social da ré;
2.5. GG, que detinha 124.350 acções, representativas de 0,67% do capital social da ré;
3. Através de contrato celebrado, por escrito particular, em 21 de Dezembro de 2005, intitulado “Contrato de Compra e Venda de Acções da H... – Hospitais Portugueses, S.A.”, as entidades e pessoas referidas no n.º 2. declararam vender, “de forma una”, as acções representativas de 90% do capital social da ré de que eram titulares ao Banco Espírito Santo de Investimento, SA (BESI) e à Espírito Santo Saúde – SGPS, SA (ESS), que as declararam comprar, pelo preço unitário de € 6,7838 (cfr. doc. de fls. 38 a 50, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
4. De acordo com a cláusula 2.3. do mesmo “Contrato de compra e venda de acções H... – Hospitais Portugueses, S.A.”, aqui ré, os compradores actuavam “de forma não solidária e participam nos direitos e obrigações para eles decorrentes do (...) contrato na proporção de 80% para o BESI e 20% para a ESS, incluindo em relação à compra e venda das Acções acima prevista”;
5. Em 28 de Dezembro de 2005, o BESI e a ESS cederam a sua posição no contrato de compra e venda das acções representativas do capital social da ré à sociedade “R... – Unidades de Saúde, S.A.”;
6. Em 29 de Dezembro de 2005, por escrito particular, foi celebrado entre a “R..., S.A.” e os vendedores um acordo de alteração do contrato de compra e venda de acções representativas do capital social da ré, designado “Aditamento ao contrato de compra e venda de acções da H... – Hospitais Portugueses, S.A.” (cfr. doc. de fls. 51 a 58, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
7. Por efeito desse “aditamento”, saíram do contrato as accionistas FF e GG, nele permanecendo a autora, a “...G...” e EE, que vendiam, agora à “R..., SA,” um total de 16.650.000 acções, representativas de 90% do capital social da ré;
8. Por deliberação de 22 de Agosto de 2007, registada em 04 de Setembro do mesmo ano, a “R..., S.A.” fundiu-se na ré;
9. A ré, por força da referida fusão, passou, pois, a ser sujeito do contrato que tivera por objecto a compra e venda das acções representativas do seu próprio capital social;
10. O capital social da ré é actualmente detido, a 100%, pela ESS;
11. No texto do contrato de compra e venda de acções representativas do capital social da ré, as partes (de um lado, como vendedores, a autora, “...G...” e EE; do outro lado, como compradora, depois da cessão da posição contratual e da fusão a que se fez referência, a própria ré), na cláusula 13., com a epígrafe “Lei Aplicável e Arbitragem”, estipularam o seguinte:
“13.1. O presente Contrato reger-se-á e será interpretado de acordo com a lei portuguesa.
13.2. As Partes manifestam o seu empenho no bom relacionamento entre si, e acordam que, constatada por qualquer uma delas a existência de um litígio ou diferendo relativo à interpretação, integração, execução ou cumprimento do presente contrato, será o mesmo, em primeiro lugar, objecto de uma tentativa de resolução amigável.
13.3. Caso o diferendo não seja resolvido de forma consensual no prazo de 15 (quinze) dias a contar da data da remissão do litígio para as outras Partes para a tentativa de resolução amigável, será o mesmo dirimido por arbitragem de acordo com o disposto nos números seguintes.
13.4. A arbitragem será realizada por um Tribunal constituído nos termos da presente cláusula e, supletivamente, de acordo com a Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto.
13.5. O Tribunal será constituído por um árbitro único, se as Partes acordarem na respectiva designação no prazo de 10 dias ou, na falta desse acordo, cada uma das Partes designará, no prazo de 10 dias, um árbitro, designando estes o terceiro árbitro, que presidirá. Na falta de acordo quanto a tal designação no prazo de 10 dias, o árbitro Presidente será designado pelo Bastonário da Ordem dos Advogados, a requerimento de qualquer uma das Partes, o qual se deverá pronunciar no prazo de 5 dias a contar da data em que lhe for requerida a indicação do árbitro.
13.6. O Tribunal Arbitral considera-se constituído na data em que o terceiro árbitro aceitar a sua nomeação e o comunicar às Partes.
13.7. Se decorrerem mais de três meses sobre a data de indicação do primeiro árbitro sem que o Tribunal Arbitral se encontre constituído, pode qualquer das Partes recorrer ao tribunal judicial competente para a resolução do litígio em causa.
13.8. O objecto do litígio será o que resultar da petição do demandante ou demandantes e da eventual reconvenção do demandado ou demandados.
13.9. As decisões do Tribunal Arbitral devem ser proferidas no prazo máximo de 4 (quatro) meses a contar do termo da instrução do processo ou do encerramento da audiência de discussão e julgamento, se a esta houver lugar.
13.10. O Tribunal Arbitral funcionará no Porto, no local que for escolhido pelo árbitro único ou pelo árbitro Presidente (…), funcionado o Tribunal de acordo com as regras fixadas no Contrato, com as regras estabelecidas pelo próprio Tribunal Arbitral e ainda, subsidiariamente, pelo disposto na Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto.
13.11. O Tribunal Arbitral julgará segundo o direito constituído português e da sua decisão não haverá recurso.”
12. Na cláusula 6.2. do mesmo contrato, sob a epígrafe “A A... declara aos Compradores que, na presente data e na Data do Closing”, ficou consignado designadamente que:
“ (…)
c) os documentos contabilísticos da H... reportados a 30 de Junho de 2005, apensos ao presente Contrato como Anexo 3, foram elaborados de acordo com os princípios legais contabilísticos portugueses, de forma consistente com os exercícios anteriores, e revelam de uma forma clara e verdadeira a situação contabilística, financeira, patrimonial e fiscal da H... à data a que os mesmos se reportam incluindo a prestação pela sociedade de quaisquer garantias, avais, fianças, hipotecas, penhores ou a constituição de quaisquer ónus ou encargos sobre os seus activos.
d) a H... não se encontra em violação ou incumprimento significativo de quaisquer leis, regulamentos, ou decisões administrativas ou judiciais ou de obrigações contratualmente assumidas, que possa ter um impacto negativo sobre a empresa”;
(…)
f) a H... apresentou sempre, de forma adequada e tempestiva, todas as declarações fiscais e relativas à segurança social, cumprindo todas as suas obrigações fiscais e perante a segurança social e tendo todos os impostos e contribuições devidos sido liquidados.
(…)
i) à data de 30 de Novembro de 2005 não existiam outros trabalhadores ou prestadores de serviços da H... para além dos constantes do Anexo 4, do qual consta a correcta identificação das respectivas categorias profissionais, retribuição e demais prestações retributivas, antiguidade e tipo de vínculo jurídico-laboral”;
13. Mais ficou consignado sob a cláusula 6.3. que “Os Vendedores declaram aos Compradores que as declarações constantes do número 6.1. são prestadas pelos mesmos de boa fé, não constituindo, por parte destes, quaisquer artifícios ou sugestões que possam induzir o Comprador em erro quanto à sua vontade de contratar e de adquirir as Acções, nomeadamente para efeito do disposto nos artigos 251º a 253º do Código Civil”;
14. Através de carta de 21 de Janeiro de 2008, a ré, na sequência de uma fiscalização da Autoridade para as Condições de Trabalho, com fundamento naquilo que a autora havia declarado naquela cláusula 6.2. (al. d), e que se manteve por força da cláusula 4. do respectivo “Aditamento”, notificou a autora para o efeito de resolução amigável do litígio relativo à “ausência de pagamento das diuturnidades aos trabalhadores da H... – Hospitais Portugueses, S.A. (“H...”), diuturnidades essas devidas desde 1992 até 2006 ao abrigo do Acordo Colectivo de Trabalho” (cfr. doc. de fls. 143 a 147, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
15. A autora respondeu, através da carta datada de 5 de Fevereiro de 2008 (cfr. doc. de fls. 148 a 149, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
16. Por carta de 19 de Fevereiro de 2008, a ré respondeu à carta anterior da autora (cfr. doc. de fls. 150 a 151, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
17. Por carta datada de 25 de Março de 2008, a ré notificou a autora da intenção de instaurar acção arbitral para resolução do litígio, indicando como árbitro único o Dr. HH (cfr. doc. de fls. 152, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
18. Por carta datada de 7 de Abril de 2008, a autora respondeu à carta da ré, salientando, por um lado, “a necessidade de, na instância arbitral, estarem presentes, como partes, todos os vendedores, uma vez que, entre outras razões, as acções objecto do contrato que inclui a cláusula compromissória foram vendidas, nos termos da respectiva cláusula 2.1., “de forma una”; discordando, por outro lado, relativamente ao árbitro único proposto pela ré, o Dr. HH, que não aceitou (cfr. doc. de fls. 153, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
19. Respondeu a ré, por meio de carta datada de 14 de Abril de 2008, onde, além de discordar da necessidade de estarem presentes na arbitragem todos os vendedores, salientando que “É a V. Exas. que imputamos responsabilidade pelos factos descritos na nossa comunicação de 25 de Março de 2008, sendo claro da leitura do contrato a inexistência de qualquer previsão de litisconsórcio necessário, que obrigasse a H... – Hospitais Portugueses, S.A., a demandar conjuntamente todos os vendedores. Nesse sentido aponta a Cláusula 6.2. do Contrato.”; designava ainda o Dr.II para integrar o tribunal arbitral colegial, aguardando a indicação do segundo árbitro pela autora (cfr. doc. de fls. 154, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
20. Através de carta datada de 22 de Abril de 2008, a autora insistia na necessidade de o processo arbitral envolver todos os vendedores, e designava como árbitro o Sr. Dr. DD, sob a condição do assentimento dos demais vendedores, que com ela condividiam o direito de designar um árbitro (devendo também ser notificados para o exercerem) – cfr. doc. de fls. 155 a 157, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
21. A ré respondeu com a carta de 30 de Abril de 2008, reiterando a sua discordância relativamente à posição da autora quanto à “matéria da legitimidade passiva”, salientando que “nos moldes do Contrato de Compra e Venda de Acções, são V. Exas. os responsáveis pela garantia que entendemos accionar, pelo que prosseguiremos com a acção arbitral nos moldes já anteriormente enquadrados” (cfr. doc. de fls. 162, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
22. Em 6 de Maio de 2008, a ré enviou uma carta à autora, referindo-se ao facto de o Sr. Dr. DD ter informado o Dr. II da natureza condicional da sua designação, comunicando também que considerava que uma indicação condicional de um árbitro equivale a uma não indicação de árbitro, concluindo com a informação de que “caso não recebamos nas nossas instalações de uma indicação incondicional de um árbitro por parte de V. Exas. até ao próximo dia 14 de Maio, accionaremos os mecanismos supletivos de indicação de árbitro.” (cfr. doc. de fls. 163, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
23. Através de carta de 9 de Maio de 2008, a autora relembrava a condição a que ficara sujeita a designação do “seu” árbitro, ou seja sujeita ao “assentimento dos demais vendedores, que condividem connosco o direito de designar um árbitro” (cfr. doc. de fls. 164, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
24. Por meio de carta datada de 14 de Maio de 2008, a autora, respondendo à carta da ré de 6 de Maio, realçava que a condição que havia aposto à designação do seu árbitro nada tinha que ver com a questão da competência do tribunal arbitral, nem com a matéria da legitimidade das partes, sendo pertinente, antes, ao procedimento de constituição do próprio tribunal arbitral; realçava também a autora, na mesma carta, a necessidade de, tratando-se de vários vendedores, a notificação prevista no art. 11.°/1 da LAV dever ser dirigida a todos eles (cfr. doc. de fls. 165 e 166, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
25. Em 21 de Maio de 2008, a ré, requereu ao Exm.º Sr. Presidente do Tribunal da Relação do Porto a nomeação de um árbitro “para integrar o colégio de árbitros que irá dirimir a arbitragem instaurada pela requerente contra A..., SGPS, S.A.”, em substituição do árbitro que deveria ter sido indicado pela autora (cfr. doc. de fls. 167 a 174, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
26. Para o efeito, a ré juntou ao requerimento de nomeação de árbitro todos os contratos relevantes e toda a documentação trocada entre as partes tendente à constituição do tribunal arbitral;
27. O Exm.º Sr. Presidente do Tribunal da Relação do Porto convidou a Faculdade de Direito da Universidade do Porto a indicar o nome de uma pessoa que pudesse desempenhar as funções de árbitro, tendo o Sr. Presidente do Conselho Directivo daquela Faculdade indicado, em 6 de Junho de 2008, o Mestre CC (cfr. doc. de fls. 529);
28. O Exm.º Sr. Presidente do Tribunal da Relação do Porto aceitou esta indicação e, através de despacho de 9 de Junho de 2008, nomeou o Sr. Dr. CC para integrar o colégio de árbitros (cfr. doc. de fls. 175 a 177, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
29. O Exm.º Sr. Presidente do Tribunal da Relação do Porto não concedeu à ali requerida (aqui autora) qualquer possibilidade de se pronunciar sobre o requerimento de nomeação de árbitro apresentado pela aqui ré;
30. Uma vez notificada desse despacho de nomeação, a autora arguiu a nulidade processual resultante da falta de citação e de violação do princípio do contraditório, suscitando também a inconstitucionalidade do art. 12.º da LAV, se interpretado no sentido de dispensar o contraditório, por violação do direito a um processo equitativo, consagrado no art. 20.º/4 da CRP (cfr. doc. de fls. 178 a 181, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
31. O Exm.º Sr. Presidente do Tribunal da Relação do Porto notificou a ré (ali requerente) do requerimento de arguição de nulidade processual, dando-lhe a oportunidade de sobre ele se pronunciar;
32. O Exm.º Sr. Presidente do Tribunal da Relação do Porto indeferiu o requerimento de arguição de nulidade processual, afirmando, designadamente, que o acto por si praticado constitui “… tão só um acto de carácter administrativo tendente a proporcionar às partes a constituição do tribunal Arbitral onde aí sim tudo poderá ser discutido em termos de aplicação das normas processuais previstas na referida Lei de Arbitragem” (cfr. doc. de fls. 182 a 184, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
33. A autora requereu então ao Exm.º Sr. Presidente do Tribunal da Relação do Porto, em 11 de Julho de 2008, a interposição de recurso para o Tribunal Constitucional sobre o despacho que indeferira a arguição de nulidades processuais (cfr. doc. de fls. 185 e 186, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
34. O Exm.º Sr. Presidente do Tribunal da Relação do Porto, por despacho de 14 de Julho de 2008, decidiu não admitir a interposição daquele recurso de constitucionalidade, invocando designadamente que “… efectuada que foi a nomeação de árbitro, não pode a mesma ser susceptível de impugnação e como tal também não pode existir recurso da mesma para o Tribunal Constitucional …” (cfr. doc. de fls. 187, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
35. Desse despacho do Exm.º Sr. Presidente do Tribunal da Relação do Porto reclamou a autora (ali requerida) para a Conferência do Tribunal Constitucional (cfr. doc. de fls. 188 a 193, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
36. O Ministério Público teve vista do processo, emitindo parecer desfavorável ao recurso de constitucionalidade (cfr. doc. de fls. 194 a 196, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
37. A convite da Exm.ª Sra. Juíza Conselheira Relatora, a autora pronunciou-se sobre o parecer do Ministério Público (cfr. doc. de fls. 197 a 212, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
38. Por acórdão de 19 de Novembro de 2008, a Conferência do Tribunal Constitucional, embora por razões diversas daquelas que invocara o Exm.º Sr. Presidente do Tribunal da Relação do Porto, indeferiu a reclamação da autora, não conhecendo, portanto, do recurso de constitucionalidade (cfr. doc. de fls. 213 a 226, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
39. Concretamente, o Tribunal Constitucional entendeu que a norma cuja constitucionalidade era posta em causa não constituíra a ratio decidendi da decisão recorrida;
40. Não parara, entretanto, o processo de constituição do tribunal arbitral;
41. O árbitro designado pela ré (o Dr. II) e o árbitro nomeado pelo Exm.º Sr. Presidente do Tribunal da Relação do Porto (o Dr. Paulo Tarso) escolheram como árbitro Presidente o Sr. Dr. JJ, que aceitou o cargo;
42. Em reunião realizada em 2 de Julho de 2008, aqueles três árbitros deliberaram sobre as regras de funcionamento do tribunal arbitral e de tramitação processual (cfr. doc. de fls. 227 a 230, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
43. O Sr. Dr. JJ enviou à aqui autora uma carta, datada de 10 de Julho de 2010, conforme cópia junta a fls. 235, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
44. Por carta de 17 de Julho de 2008, o Sr. Dr. JJ, esclarecendo que só depois de ter aceite ser árbitro soubera que também a ré pertencia ao Grupo Espírito Santo Saúde, comunicou à autora “dever eticamente renunciar ao cargo”, declarando-se “voluntariamente em situação de poder ser considerado suspeito” (cfr. doc. de fls. 236, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
45. Por carta de 21 de Julho de 2008, a autora fez saber ao Sr. Dr. CC e ao Sr. Dr. II que, dada a violação do contraditório no processo que levara à nomeação do primeiro, considerava nulos todos os actos subsequentes, convidando também os destinatários a apurarem se algum laço os ligava a alguma das partes (cfr. doc. de fls. 237 a 242, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
46. Por carta de 24 de Julho de 2008, o Sr. Dr. II, esclarecendo que havia mais de 20 anos que era advogado do Banco Espírito Santo e da Companhia de Seguros Tranquilidade (e acrescentando que patrocinava ambas as instituições em várias acções então pendentes), comunicou à autora que “renunciava às funções de árbitro” (cfr. doc. de fls. 243 a 245, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
47. Através de carta (datada no seu cabeçalho de 31 de Julho de 2008), a ré notificou a autora de que designava o Sr. Dr. BB para substituir o Sr. Dr. II (cfr. doc. de fls. 246, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
48. Em 17 de Outubro de 2008, o Sr. Dr. CC e o Sr. Dr. BB acordaram em designar o Sr. Dr. AA para o cargo de árbitro Presidente;
49. Em reunião de 27 de Novembro de 2008, o Sr. Dr. AA aceitou a designação (cfr. doc. de fls. 247 a 253, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
50. Nessa mesma reunião, os árbitros que compunham o tribunal arbitral, agora já presidido pelo Sr. Dr. AA, registaram as vicissitudes da constituição do tribunal arbitral, tendo concluído pela inexistência de qualquer objecção a que o tribunal pudesse reunir e funcionar normalmente, pelo que reiteraram a sua decisão de aceitar o exercício das funções de árbitros no tribunal arbitral, tendo ainda considerado que o tribunal arbitral, originariamente constituído em 2 de Julho de 2008, se mantinha validamente constituído, com as substituições operadas do árbitro parte, Sr. Dr.II, e do Sr. Árbitro Presidente, Sr. Dr. JJ;
51. Foi ainda deliberado, por unanimidade, nessa mesma reunião do tribunal arbitral (de 27.11.2008) em julgar improcedente a alegação da ré, aqui autora, “A...” no que se refere à caducidade da convenção de arbitragem;
52. Sobre um pedido de reforma desta mesma decisão em julgar improcedente a arguida caducidade da convenção de arbitragem se pronunciou o tribunal arbitral, a 27 de Fevereiro de 2009 (cfr. pontos 2.1. e 2.2.), tendo tal pedido de reforma sido indeferido, mantendo-se a referida decisão arbitral (cfr. doc. de fls. 672 a 678, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
53. Através de carta de 12 de Agosto de 2008, a ré deu conhecimento à autora da petição inicial que tivera apresentado no escritório do Sr. Dr. JJ (cfr. doc. de fls. 267 a 320, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
54. A aqui autora (ali ré) apresentou a sua contestação, igualmente no escritório do Dr. JJ (cfr. doc. de fls. 321 a 369, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
55. Por carta de 3 de Outubro de 2008, o Sr. Dr. JJ fez saber à autora que tinha comunicado ao Sr. Dr. CC que a documentação que recebera ficaria à disposição de quem o substituísse (cfr. doc. de fls. 370, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
56. A ré (ali autora) replicou (cfr. doc. de fls. 375 a 451, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
57. O tribunal arbitral, assim constituído, para além do árbitro que fora nomeado pelo Exm.º Sr. Presidente do Tribunal da Relação do Porto (o Dr. Paulo Tarso), pelos novos árbitros (Drs. BB e AA) que substituíram os renunciantes (Drs. JJ e II), proferiu o “despacho saneador” a 31 de Março de 2009 (cfr. doc. de fls. 452 a 467, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
58. Neste “despacho saneador”, foram apreciadas as questões prévias/excepções suscitadas pela ré (aqui autora), designadamente respeitantes: a) à não constituição do tribunal arbitral; b) falta de notificação para a arbitragem de todas as partes da convenção de arbitragem; c) irregularidades relativas à nomeação de árbitro decretada pelo Presidente do Tribunal da Relação do Porto (violação do princípio do contraditório e falta de verificação dos pressupostos de recurso à nomeação judicial do árbitro); d) inexistência de qualquer convenção de arbitragem relativa ao objecto do litígio, tal como ele aparece configurado na notificação para arbitragem e na petição inicial; e) caducidade da convenção de arbitragem (neste caso a remeter para as razões expressas nos despachos e deliberações de 27.11.2008 e de 27.02.2009); f) e quanto objecto do litígio extravasar a delimitação que a autora dele fez para a notificação de arbitragem – tendo-se decidido pela improcedência destas questões prévias/excepções suscitadas (cfr. doc. de fls. 452 a 467, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
59. Quanto às demais questões/excepções suscitadas na contestação (legitimidade das partes e contradição da causa de pedir e ineptidão da petição inicial), o tribunal arbitral relegou o seu conhecimento para a decisão final;
60. Feita a instrução, o tribunal arbitral, constituído pelos Srs. Drs. AA, BB e CC, proferiu, a 25 de Novembro de 2009, o acórdão final, condenando, por unanimidade, a ré (agora autora) em parte do pedido, designadamente condenando-a a pagar à autora (agora ré) o montante líquido de € 623.893,70 (cfr. doc. de fls. 66 a 140, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
61. Sob o ponto 4. desta decisão final, o tribunal arbitral configurou o objecto do litígio arbitral, identificando o contrato de compra e venda de acções representativas do capital social da sociedade “H... – Hospitais Portugueses, S.A., e discriminando as declarações, qualificadas de garantia, que a ali ré, aqui autora, fizera sob as als. c), d) e f) da cláusula 6.2., declarações essas que: i) não têm correspondência com a verdade, pois veio a verificar-se que existia dívida de diuturnidades; ii) têm impacto directo no preço proposto; iii) sendo falsas, constitui um incumprimento contratual flagrante, que fez surgir na esfera da “H...” um prejuízo correspondente ao valor das diuturnidades vencidas e não pagas, a que acresce o valor da taxa social única a incluir sobre aquele valor, prejuízo do qual a “H...” pretende ser indemnizada, com base na lesão do interesse contratual positivo;
62. Nessa mesma decisão final, foram apreciadas as questões relativas à legitimidade e ineptidão da petição inicial por contradição insanável da causa de pedir, tendo o tribunal arbitral decidido pela improcedência dessas mesmas questões/excepções.
III – Como resulta dos artigos 684.º, n.º 4 e 690.º do Código de Processo Civil, as conclusões das alegações delimitam o âmbito do recurso.
São as seguintes questões suscitadas:
a) Necessidade de notificação para arbitragem de todas as partes outorgantes da convenção;
b) No processo de nomeação de árbitro pelo Presidente da Relação foi violado o princípio do contraditório;
c) Falta de verificação dos pressupostos da nomeação judicial de árbitro;
d) Inconstitucionalidade da norma do artigo 12.º da LAV, se interpretada no sentido da dispensa de audição prévia de todos os interessados (20.º, n.º 1 e 266.º, n.º 2 da CRP;
d) Inconstitucionalidade, por violação do artigo 20.º, n.º 4 da CRP, de qualquer interpretação que considere que a violação do contraditório não configura nulidade processual;
e) Violação do comando do artigo 295.º do CC;
f) Inconstitucionalidade do artigo 13.º da LAV, se interpretado no sentido da impossibilidade de uma das partes designar um novo árbitro ou de renunciar à condição a que submetera a primeira nomeação.
IV – Antes de entrar na apreciação destas questões, cabe apreciar uma questão prévia relativa à tempestividade da junção, posteriormente à apresentação das alegações pela recorrente do parecer a que acima se fez referência, ou de, no caso de resposta afirmativa, dever ser ou não facultado à contraparte a faculdade de resposta.
No Código de Processo Civil, na redacção aplicável a estes autos (DL n.º 303/2007, de 24 de Agosto) não existe norma similar à do artigo 706.º, n.º 2, do CPC, na versão precedente, onde se permitia a junção de documentos, às alegações, em determinados casos excepcionais, permitindo, ainda, que documentos supervenientes e pareceres de advogados, professores e técnicos fossem juntos até ao início dos vistos aos juízes.
Com a revogação da referida norma, o Decreto-Lei n.º 303/2007 passou a regular a junção dos documentos com a alteração a que procedeu, aditando o artigo 693.º-B e mantendo quase inalterado o anterior artigo 727.º
Sobre a junção de pareceres, subsiste hoje no Código de Processo Civil apenas a norma do artigo 526.º que estabelece a possibilidade da sua junção, em, primeira instância, em qualquer estado do processo e o artigo 700.º, n.º 1, al. e) que dispõe competir ao Relator autorizar ou recusar a junção de documentos e pareceres.
Não se desconhece a doutrina que se vêm formando, quanto ao momento até ao qual a junção da pareceres é possível.
Para CARDONA FERREIRA (Guia dos Recursos em Processo Civil, O Novo Regime Recursório Civil, Coimbra Editora, Coimbra, ed. de 2007, p. 160): «A junção de pareceres, embora não sejam documentos probatórios, mas estudos documentados, ultrapassada que esteja a aplicabilidade do velho art. 706º, não deixa de poder ocorrer como, aliás, resulta do art. 700º, nº 1, nova alínea e) [velha d)], e, de certo modo, dos princípios reflectidos, v.g, no art. 542º. Mas parece que o novo regime aponta para a sua junção, simplesmente, em fase de alegações, até porque se tratará, formalmente, de algo inserível numa noção lata de documentos.»
No mesmo sentido se pronuncia AMÂNCIO FERREIRA: «(…) com as alegações podem ser juntos pareceres de professores, advogados ou técnicos» (Manual dos Recursos em Processo Civil, 9.ª ed., p. 216).
Posição distinta é a assumida por ABRANTES GERALDES, em Recursos em Processo Civil – Novo Regime, 3.ª ed., Coimbra, Almedina, 2010, pp. 256-257, que sustenta que «Constituindo a apresentação de pareceres com alegações ou com as contra-alegações uma faculdade exercida na 1.ª instância (…) a atribuição ao relator de competência funcional para “ autorizar ou recusar a junção de… pareceres” revela, de modo implícito, a manutenção da possibilidade da junção de pareceres em termos semelhantes aos que anteriormente decorriam de expressa previsão legal.»
Sem embargo de reconhecer que a junção de pareceres no recurso de revista não logra apoio no artigo 525.º do CPC, vê ABRANTES GERALDES, no artigo 700.º n.º 1 al e), um apoio literal à possibilidade de junção de pareceres, mesmo posteriormente à apresentação das alegações.
ARMINDO RIBEIRO MENDES e JOSÉ LEBRE DE FREITAS perfilham posição idêntica a esta, defendendo não haver limite temporal para a junção de pareceres.
«Em especial no que toca aos pareceres sobre questões de natureza doutrinária ou técnica, não se alcança razão válida para impor às partes a sua junção com as alegações» (ARMINDO RIBEIRO MENDES, in Recursos em Processo Civil, Reforma de 2007,Coimbra Editora, Coimbra, p. 132); e
«É pena que o legislador não tenha tido o cuidado de explicitar o momento até ao qual se podem apresentar os documentos supervenientes e os pareceres. Se procurarmos, no novo esquema da instância de recurso, um momento equivalente ao do início dos vistos, ele será o início do prazo de 30 dias que o art. 707 -1 concede ao relator para a elaboração do projecto de acórdão. Mas, atendendo a que, na falta duma norma semelhante à revogada, há que preencher a lacuna nos termos gerais, o recurso à analogia levará a que os documentos supervenientes possam, de facto, ser apresentados até àquele momento (o fim da discussão da matéria de facto na 1ª instância marca o início das diligências para a decisão de facto: art. 653-1) e a que os pareceres possam ser apresentados até ao momento em que o relator conclua o projecto de acórdão, seguidamente sujeito à vista simultânea dos juízes adjuntos (art. 707-2), mesmo assim aquém do limite de “qualquer estado do processo” do art. 525º (a completa analogia levaria a admitir a apresentação até ao momento da conferência em que o acórdão é votado, pois ainda então o parecer se pode revestir de utilidade, mas isso seria perturbador do processo. Note-se que a analogia retirada do regime da 1ª instância se justifica por a Relação julgar também de facto (art. 712, designadamente nº 1-b)» (JOSÉ LEBRE DE FREITAS E ARMINDO RIBEIRO MENDES, Código de Processo Civil Anotado, vol 3.º, tomo I, 2.ª ed, Coimbra Editora, Coimbra, pp. 100/101).
Também não se desconhece a tese defendida nos acórdãos da RP de 19/5/2010 (Proc. 120/08.3TTVCT.P1), de 20/9/2010 (Proc. 118.08.1TTVCP.P1) e de 20/9/2010 (Proc. 524/08.1TTVCT.P1), todos insertos em www.dgsi.pt, referidos nos presentes autos por ambas as partes, onde se entendeu que o momento até ao qual os pareceres poderão ser juntos será, no processo civil, por aplicação seja do art. 525º, seja do art. 693º-B, o das alegações e que isso é compreensível face à actual tramitação do recurso nesta jurisdição; entendeu-se, porém, nesses arestos, que no processo laboral, devido à sua especificidade – em virtude de comportar a emissão de um parecer pelo Ministério Público (quando não seja patrono ou não represente qualquer das partes) sobre a decisão final a proferir – não há razão para que não possam as partes juntar parecer jurídico com a resposta ao parecer do Ministério Público.
Temos para nós que não poderá deixar de se ter presentes as regras de interpretação consignadas no artigo 9.º do CC.
Dispõe o n.º 3 do citado artigo 9.º do Código Civil que, na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.
Por isso, não vemos como defender que o mesmo legislador que revogou o art. 706.º do CPC e simultaneamente criou o art. 693º-B se esqueceu de manter para os pareceres o regime que vigorava na norma revogada, deixando uma lacuna por preencher.
Aceita-se, com alguma dificuldade, a tese de que a junção de pareceres no acórdão para a Relação possa ser feita até ao momento da apresentação das alegações.
Para isso, deverá ter-se em conta que, no actual regime de recursos, “o processo só vai para os vistos após a elaboração do projecto do acórdão, enquanto no regime anterior se previa que o projecto do acórdão seria elaborado após os vistos, pois o n.º 1 do art. 707.º estipulava que «(…) o processo vai com vista aos dois juízes-adjuntos, pelo prazo de 15 dias a cada um, e depois ao relator, pelo prazo de 30 dias, a fim de ser elaborado o projecto de acórdão». Ora, devendo admitir-se que um parecer não é uma peça inútil, temos de configurar a possibilidade de vir a ser alterado todo um raciocínio e solução do caso em virtude da introdução desse novo elemento. Assim, se, no anterior regime, os pareceres tinham de estar juntos aos autos no momento em que o processo era apresentado ao relator para a elaboração do projecto do acórdão, não se vislumbra razão para defender que, em consequência da reforma introduzida pelo DL 303/2007 – com a qual se pretendeu agilizar a fase recursória – os pareceres possam ser juntos em momento posterior ao do início do prazo para o relator elaborar o acórdão. E assim, como a única norma que se refere ao momento até ao qual podem ser juntos os pareceres é o art. 525.º do CPC, norma esta inserida no capítulo respeitante à instrução do processo na 1ª instância, temos por correcto o entendimento de que a revogação do art. 706.º do CPC e a não inclusão de previsão idêntica ao seu n.º 2 no novo art. 693.º-B significa que os pareceres só podem ser juntos”, nos recursos para a Relação, com as alegações, por aplicação do art. 525.º, visto que estas são apresentadas na 1ª instância, incumbindo depois ao Relator, autorizar ou recusar a sua junção.
Este o entendimento sufragado no acórdão da Relação de Lisboa de 10.05.11, processo n.º 5720/09.1TVLSB.L1-1, in www.dgsi.pt, que, em parte transcrevemos.
No que concerne ao recurso de revista, tal entendimento já não é defensável, atenta a argumentação aduzida.
A supressão da referência à junção de pareceres na fase de recurso apenas pode ser interpretada como reflectindo uma intenção nesse sentido do legislador, pelo que não configura uma lacuna, nenhum argumento de sentido contrário se podendo extrair do facto de se ter continuado a manter a redacção anterior do n.º 1, alínea d) do artigo 700.º (que passou a constituir a alínea e), a qual nada releva no que concerne à possibilidade da junção de pareceres, mas apenas determina competir ao Relator autorizar ou recusar a junção de documentos e pareceres.
Mesmo a perspectiva intermédia, da admissão da junção de pareceres, nos recursos para a Relação, até à apresentação das alegações, claramente afasta a existência de uma lacuna, pelo que não faria sentido invocá-la exclusivamente nos recursos para o Supremo.
Face ao exposto, o parecer de fls. 1028 e ss. foi apresentado extemporaneamente pela recorrente. Em consequência, recusa-se a sua junção e ordena-se o seu desentranhamento, condenando-se a recorrente em multa que se fixa em 4 (quatro) UCS, nos termos do art. 543.º, n.º 2, do CPC e do art. 27.º n.º 1 e 3 do Regulamento das Custas Processuais.
V – Passamos agora à apreciação das questões suscitadas no recurso.
V.1. Necessidade de notificação para arbitragem de todas as partes outorgantes da convenção
Sobre esta questão disse-se no acórdão recorrido:
«Considerando o teor da cláusula 6.2., do aludido contrato de 21/05/2005, a interpretação do declarado (arts 236º, nº 1, e 238º, nº 1, do CC) aponta, razoavelmente, no sentido de uma declaração (de garantia) unicamente efectuada pela “A..., S.A.”, sendo, portanto, da sua única e exclusiva responsabilidade o cumprimento resultante de tal declaração contratual.
Apesar de a venda das acções ter sido realizada pelos identificados vendedores de “forma una” à compradora, a solidariedade daí resultante para os vendedores das acções nesse contrato de compra e venda comercial (arts. 100º e 463º, n.º 5, do C. Comercial), não poderá ser extensível a uma obrigação contratualmente assumida como única e exclusiva de um dos vendedores. A obrigação emergente daquela cláusula 6.2., considerando ainda o teor da cláusula 6.3, não é uma obrigação solidária de todos os vendedores, pois que apenas onera um dos vendedores (a declarante A...), não podendo os demais responderem por tal obrigação (ver artº. 512º, n.º 1, do C. Civil).
A obrigação contratual emergente daquela cláusula 6.2. encontrava-se circunscrita na esfera contratual da aqui autora “A...”, sendo, portanto, uma obrigação individual e perfeitamente divisível (art. 534º, do C. Civil).
Estando em causa única e exclusivamente o incumprimento daquela cláusula 6.2. do contrato, é perfeitamente legítimo concluir que a aqui ré não poderia, à luz do consignado naquele contrato, dirigir a “notificação para arbitragem” a todos os vendedores das acções, mas unicamente à vendedora “A..., S.A.”, porquanto só ela seria responsável pelo não cumprimento ou pelo cumprimento defeituoso do por si declarado naquela cláusula.»
Sobre este ponto nada de relevante se nos oferece acrescentar, porquanto a citada cláusula 6.2 não deixa margem para dúvidas sobre quem impende a responsabilidade dela decorrente, sendo, por outro lado, incontroverso que o pedido se funda na referida responsabilidade.
De resto, se é certo que a recorrente continua a defender a tese contrária, não é menos verdade que não aduz quaisquer argumentos de relevo a favor da que propugna.
Neste ponto a Relação, na sequência do decidido na 1.ª instância, decidiu de forma isenta de qualquer reparo.
V.2. No processo de nomeação de árbitro pelo Presidente da Relação foi violado o princípio do contraditório
Esta é manifestamente a questão essencial do presente recurso.
Doutrinariamente, na sua formulação mais lata, o princípio do contraditório é entendido «como garantia da participação efectiva das partes no desenvolvimento de todo no litígio, em termos de, em plena igualdade, poderem influenciar todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação directa ou indirecta, com o objecto da causa e em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão» (LEBRE DE FREITAS, Código de Processo Civil Anotado, 1999,Coimbra Editora, Coimbra, vol. I, p. 8).
Tal princípio está consagrado, de forma primária, no art.º 20.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa CRP), que tem por epígrafe “Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva”, em cujo âmbito normativo se inclui o direito a um processo equitativo, onde o contraditório e a “proibição da indefesa” assume particular relevo.
O Código de Processo Civil (artigo 3.º, n.º 3), mesmo antes da consagração constitucional estabelecia que:
«O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de, agindo com a diligência devida, sobre elas se pronunciarem».
No processo arbitral, igual observância é imposta pelo art. 16.º, al. c), da LAV: «… em todas as fases do processo será garantida a estreita observância do princípio do contraditório».
E também na alínea d), desse normativo, na medida em que impõe a audiência das partes, antes de ser proferida decisão final.
A finalidade e a formulação em termos normativos do princípio implicam que, em caso de manifesta desnecessidade e naqueles em que, objectivamente as partes não podem alegar, de boa-fé desconhecimento das questões de direito ou de facto a decidir pelo juiz e das suas consequências, a audição das partes será de dispensar – ABRANTES GERALDES, Temas da Reforma do Processo Civil, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, vol. I, p. 80).
Os factos a considerar, neste particular, são os vertidos nos n.ºs 17 a 39, da fundamentação de facto, aqui dados como reproduzidos.
O processo de nomeação de árbitro ou árbitros por parte do Sr. Presidente do Tribunal da Relação do Porto, nos termos do disposto no art.º 12.º, n.º 1, da LAV, não se traduz num “processo jurisdicional”, nem se destina a resolver qualquer litígio entre as partes.
A nomeação configura um acto judicial, efectuado no âmbito das funções administrativas próprias daquele magistrado.
Por outro lado, o preceituado no mencionado normativo não configura uma forma de processo de suprimento, pelo que se lhe não aplicam as normas do CPC (artigos 1425.º e ss).
Em primeiro lugar, não existe nenhuma disposição legal que remeta para o processo de suprimentos do CPC.
Para além disso, não se verifica uma situação de analogia, porquanto ao contrário do que acontece nos processos de suprimento não se pretende que seja concedido ao requerente a prática de um acto próprio que, de outra forma não poderia realizar de forma válida ou ilícita, mas antes possibilitar que, através da nomeação do árbitro em falta, se possa constituir o tribunal arbitral.
Acresce que seria manifestamente inadequado que o Presidente do Tribunal da Relação, na decisão sobre a nomeação do árbitro em falta, se regesse por critérios de oportunidade e conveniência, critérios próprios dos processos de jurisdição voluntária (artigo 410.º do CPC), onde o processo de suprimento se integra.
Também não existe qualquer outra forma de processo judicial que a doutrina ou a jurisprudência entenda aplicável ao caso em questão.
O facto de a decisão de nomeação do árbitro pelo Presidente não ser susceptível de impugnação só serve para afastar a natureza de acto jurisdicional dessa nomeação, natureza essa que imporia, necessariamente, uma qualquer forma de recurso ou de reclamação.
Na verdade, apenas compete ao Presidente do respectivo Tribunal da Relação analisar toda a documentação que lhe é remetida pela parte interessada e, subsequentemente, decidir pela nomeação de um árbitro ou de árbitros – decisão esta que é insusceptível de impugnação – ou, caso entenda que a convenção arbitral é “manifestamente nula”, declarar que não há lugar à designação de árbitros – sendo esta decisão de indeferimento susceptível de reclamação para a conferência respectiva, de cujo acórdão é ainda possível recorrer nos termos gerais (artigo 12.º, n.º 4, do LAV).
No caso, o Sr. Presidente do Tribunal da Relação do Porto analisou toda a documentação que lhe havia sido enviada pela aqui ré “H...”, documentação essa na qual se incluía, aliás, para além dos contratos celebrados, toda a descrita correspondência trocada entre as partes, tendente à constituição do tribunal arbitral.
A final, o Sr. Presidente da Relação nomeou o Mestre Dr. CC para integrar o colégio de árbitros, em substituição daquele que deveria ter sido nomeado (incondicionalmente) pela aqui autora e que não foi, apesar das oportunidades que lhe foram dadas para o efeito.
A nomeação pela autora (demandada) do Sr. Dr. DD como árbitro, estava condicionada ao assentimento dos demais vendedores, ou seja, representava uma condição suspensiva (art.º 270.º, do CC), pois que a condição de nomeação de árbitro por parte da autora ficou subordinada a um acontecimento futuro e incerto (tal assentimento).
Ora, o acto de nomeação de um árbitro, nos termos do disposto no art.º 11.º, da LAV, traduz-se num acto processual que não é susceptível de ser submetido a uma condição, suspensiva ou resolutiva.
O tribunal arbitral deverá ser constituído no momento próprio, por forma a que seja desencadeado o respectivo processo arbitral de resolução do litígio por arbitragem, não podendo, assim, ficar à espera de um facto “futuro e incerto” para a sua constituição (condição suspensiva), como igualmente não poderá ser “resolvido” ou extinto por verificação desse mesmo facto futuro e incerto (condição resolutiva).
Isto resulta claramente da regulamentação legal da arbitragem que se pretende um processo célere e menos formal de resolver litígios que o recurso aos tribunais ordinários, sendo que, por isso, se fixou um prazo de caducidade para o caso em que a decisão arbitral não ocorrer no prazo previsto no artigo 19.º do LAV.
Tal como sustentado, e bem, pelo Sr. Prof. Dr. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, no seu Parecer (fls. 654 e segs.), impõe-se a conclusão de que a condição suspensiva de nomeação de árbitro realizada nos termos sobreditos pela autora “A...” é nula, por aplicação das disposições conjugadas dos artigos 271.º, n.º 2 e 295.º, do CC.
Este entendimento foi igualmente transmitido pela Ré à A, na carta de 6 de Maio de 2008, porquanto, referindo-se ao facto de o Sr. Dr. DD ter informado o Dr. II da natureza condicional da sua nomeação, comunicava que considerava que “uma indicação condicional de um árbitro equivale a uma verdadeira não indicação de árbitro”, concluindo com a informação de que” caso não recebamos nas nossas instalações de uma indicação incondicional de um árbitro por parte de V. Exas. até ao próximo dia 14 de Maio, accionaremos os mecanismos supletivos de indicação de árbitro (doc. de fls. 163, parcialmente transcrito).
Posteriormente, por cartas de 9 de Maio e de 14 de Maio (em resposta à da Ré de 30 de Abril e de 6 de Maio, respectivamente) a A. reafirmou a nomeação condicional do seu perito e a intenção de não alterar essa posição.
Sublinhe-se que não é aceitável o entendimento de que, na carta de 14 de Maio, a A. fez uma nomeação não condicional, porquanto nela, à afirmação de que “o nosso árbitro está expressa e inequivocamente designado”, se segue a de que “[a] condição de que está dependente a indicação rapidamente se verificará, se…”
Daqui decorre que, o Sr. Presidente do Tribunal da Relação sabia qual era a posição da A..., S.A., quanto à designação do seu árbitro, pelo que também aqui se verificaria a “manifesta desnecessidade” (cfr. art. 3º, n.º 3, do C. P. Civil) – porquanto já dispunha de todos os elementos – de nova audição da autora (demandada no processo arbitral), para se pronunciar sobre a pretendida nomeação de árbitro.
Para além disso, mesmo excluído o supra citado segmento o n.º 3 do artigo 3.º do CPC, sempre o exercício do contraditório não seria imposto, porquanto a parte não requerente já tinha tido a oportunidade de se pronunciar sobre a questão da nomeação do árbitro.
As nulidades de processo, importando a anulação do processado, são desvios do formalismo processual: prática de um acto proibido, omissão de um acto prescrito na lei e a realização de um acto imposto ou permitido por lei, mas sem o formalismo requerido (MANUEL DE ANDRADE, Noções Elem. Proc. Civil, reimpressão, 1993, Coimbra Editora, Coimbra, pp. 176-177, e A. VARELA, Manual Proc. Civil, 2.ª ed., 1985, Coimbra Editora, Coimbra, p. 387).
No art.º 201.º, n.º 1, do CPC, norma relativa às regras gerais da nulidade dos actos processuais, estabelece-se que a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto que a lei prescreve, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.
Como bem se entendeu, não houve qualquer omissão de contraditório, a justificar a anulação do processo.
V.3. Inconstitucionalidades
Do que se deixou dito decorre, inequivocamente, que a falta de audição da aqui autora pelo Sr. Presidente do Tribunal da Relação, antes deste tomar a decisão de nomear um árbitro, não implica qualquer violação dos princípios constitucionais, consagrados no artigo 20.º e 266.º do CRP, designadamente do princípio do contraditório e da igualdade das partes, que conduziriam forçosamente a uma “irregularidade de constituição do tribunal arbitral”.
O direito consagrado no artigo 20.º da CRP desdobra-se em vários direitos conexos mas distintos, quais sejam: o direito de acesso ao direito; o direito de acesso aos tribunais, o direito à informação e consulta jurídica, o direito ao patrocínio judiciário, o direito à assistência judiciária (JJ. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA; Constituição da República Portuguesa, Anotada, Coimbra Editora, Coimbra, Vol I, pp. 409-410).
Tal direito não é apenas instrumento da defesa de direitos. “É também integrante do princípio material de igualdade (…) e do próprio princípio democrático…) (obra supra citada, p. 410).
A vinculação da jurisdição pelo princípio da igualdade comporta três dimensões fundamentais: (a) igualdade de acesso dos cidadãos à jurisdição (art. 20º-1; (b) igualdade dos cidadãos perante os tribunais; (c) igualdade da aplicação do direito aos cidadãos através dos tribunais (idem, p. 346).
Ora, do que supra se disse, resulta que apenas uma das vertentes do princípio da igualdade é assegurado pelo artigo 20.º da CRP.
E manifestamente essa vertente não tem aplicação ao caso vertente (não se questiona a igualdade de acesso ao direito das partes).
Tão pouco será de invocar aqui o artigo 266.º da CRP, porquanto, mesmo que o acto de nomeação do perito pelo Sr. Presidente da Relação deva ser tido por de natureza administrativa, nunca o referido magistrado pode ser considerado como integrando a Administração Pública, por forma a aplicar-‑se-lhe o disposto no artigo 266.º,n.º 2, da CRP.
Por outro lado, também não terá havido violação do disposto no art.º 20.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, designadamente por não observância do princípio do contraditório, pois que tal contraditório já se mostrava respeitado de forma bastante.
Com efeito, quando a aqui ré veio fixar o objecto do litígio e designar o seu árbitro, não deixou de convidar a aqui autora a designar o seu, por forma a ser constituído, nos termos legais e contratuais, o tribunal arbitral, como aliás resulta, explicitamente, da referida correspondência trocada entre as partes.
A recorrente, não aceitou o árbitro único, nem nomeou, de forma não condicional, o seu árbitro, tendo mantido tal postura, mesmo depois de esclarecida pela recorrida de que, se não nomeasse o seu árbitro se recorreria aos “mecanismos supletivos de indicação de árbitro”.
A sua postura é, pois, claramente, dilatória e de obstrução à arbitragem, sendo certo que o argumento aduzido para justificar a condição, poderia sempre ser suscitado, como foi, apesar da nomeação sem condições.
Nenhum razão se vislumbra, para, perante uma atitude clara de não nomeação do seu árbitro (sendo que, como se disse já, a nomeação condicional não seria válida), se protelasse o andamento processual com nova notificação e concessão de novo prazo para resposta.
A recorrente sustenta que, se, por hipótese, se entendesse que o requerimento de nomeação judicial de árbitro apenas daria origem a um simples procedimento administrativo, e não a um verdadeiro processo (ainda que de jurisdição voluntária), sempre a prévia audição do requerido seria imposta pelo disposto nos arts. 8.º e 100.º/1 do Código de Procedimento Administrativo.
Como bem sublinhado pela recorrida, a LAV não qualifica, em momento algum, este acto de designação de árbitro como um acto administrativo ou a estes equiparado, nem lhe torna extensível o regime próprio dos actos administrativos.
No entanto, admitindo-se, como se admite, que o acto se reveste natureza de acto (judicial) administrativo, sempre teria de concluir-se pela não aplicação do CPA à formação daquele acto.
Desde logo, porque o artigo 2.º, n.º 5, do CPA manda aplicar os princípios gerais da actividade administrativa dele constantes e as normas que concretizam preceitos constitucionais a toda e qualquer actuação da Administração Pública, onde, como se disse, o Sr. Presidente da Relação se não integra.
E, ainda, ex abundante, por decorrer do n.º 7, desse mesmo artigo, que as regras incluídas neste código aplicam-se de forma meramente supletiva aos procedimentos especiais.
Ora, o procedimento para a nomeação dos árbitros está expressamente regulado na convenção de arbitragem ou, de forma supletiva, na LAV.
Deste modo, mesmo a configurar-se o acto de nomeação de árbitro como o resultado de um procedimento administrativo, sempre teria de concluir-se que o procedimento estabelecido no art.º 12.º, da LAV, consubstanciaria um procedimento completo, sem lacunas que careçam de preenchimento, através do recurso à aplicação supletiva do CPA.
Não se verifica também, como foi afirmado e reafirmado pelas instâncias, violação do direito a um processo equitativo, no contexto do desrespeito da “igualdade de armas ou de posições no processo”, uma vez que a autora teve sempre no processo a possibilidade de nomear o “seu” árbitro.
Também não se configura, como quase se tornaria desnecessário sublinhar, qualquer inconstitucionalidade na interpretação do artigo 13.º da LAV.
Com efeito, estamos perante um caso de escusa de um dos árbitros que, similarmente a qualquer caso de inviabilidade de funcionamento do tribunal, por impossibilidade ou impedimento de um árbitro (falecimento, impossibilidade permanente para o exercício das funções, ou ficar a designação sem efeito), implica a sua substituição, “segundo as regras aplicáveis à nomeação ou designação, com as necessárias adaptações”.
Isto quer dizer que a parte que deixou de ter um árbitro a representá-la, deverá ter a oportunidade de designar outro.
A situação não tem qualquer similitude com aquela em que se colocou a aqui A. A recorrida só teve uma segunda oportunidade de designar um outro árbitro, porquanto o primeiro se escusou, ou seja, porque, sem qualquer contributo seu (acção ou omissão), deixou de estar representada.
Tal não significa qualquer privilégio ou discriminação positiva da Ré, nada justificando dar uma segunda oportunidade à A. de designar outro árbitro ou de renunciar à condição imposta, quando é evidente pelo seu comportamento anterior e também, no caso vertente, posterior – já que continua a sustentar a sua razão na aposição da condição – que a sua postura não se alteraria.
Não se descortina, na letra e no espírito daquele normativo (art.º 13.º, da LAV), que a substituição dos árbitros que se escusaram, implicasse, por regra ou no caso em apreço, a total reconstituição do colégio arbitral.
Em suma, não se verifica qualquer irregularidade na constituição do tribunal arbitral, por violação de qualquer das normas e princípios constitucionais invocados, ou de quaisquer normas processuais, pois, na nomeação de árbitro pelo Sr. Presidente do Tribunal da Relação do Porto, não foi omitido qualquer acto que a lei prescreve, designadamente a LAV, sendo certo que, a existir irregularidade, a mesma não influiu no exame ou na decisão da causa.
V.4. Falta de verificação dos pressupostos da nomeação judicial de árbitro
Por outro lado, a recorrente sustenta a falta de verificação dos pressupostos da nomeação judicial de árbitro.
A seu ver, como já havia designado, ainda que de forma condicional, o seu árbitro, o Dr. DD, não era necessário proceder-se à nomeação judicial de árbitro, nos termos do disposto no art.º 12.º, n.º 1, da LAV.
Também aqui já foi dito que a nomeação, sob “condição”, de árbitro por parte da aqui autora, equivale a uma não nomeação, pois que a nomeação, sob “condição” (suspensiva), levada a cabo pela “A...” é manifestamente ilegal e, como tal nula, por efeito de aplicação das disposições conjugadas dos arts. 271º, n.º 2 e 295º, do CC.
Disse-se no acórdão recorrido, na esteira do que já se dissera na 1.ª instância:
«Ora, o acto de nomeação de um árbitro, nos termos do disposto no art.º 11.º, da LAV, traduz-se num acto processual que não é susceptível de ser submetido a uma condição, suspensiva ou resolutiva.
O tribunal arbitral deverá ser constituído no momento próprio, por forma a que seja desencadeado o respectivo processo arbitral de resolução do litígio por arbitragem, não podendo, assim, ficar à espera de um facto “futuro e incerto” para a sua constituição (condição suspensiva), como igualmente não poderá ser “resolvido” ou extinto por verificação desse mesmo facto futuro e incerto (condição resolutiva)».
Para além da argumentação nesse sentido nas decisões das instâncias, diz-‑se no parecer do PROF. TEIXEIRA DE SOUSA, junto pela Ré, (p. 657):
“O acto processual constitui uma situação processual e, por isso, conforma o processo. Este efeito constitutivo obsta a que os actos processuais – quer dos tribunais, quer das partes – possam ser sujeitos a uma condição (suspensiva ou resolutiva) porque os efeitos produzidos no processo não podem permanecer incertos e e inseguros durante a pendência da condição”.
Isto é, para tornar a situação mais flagrante, a recorrente sustenta a validade, por exemplo, de uma contestação sujeita a condição…
Ora, se do que se disse, já resulta suficientemente fundada a impossibilidade legal da condição, torna-se evidente que não existe efectiva designação, porquanto o árbitro “nomeado” pela A. se recusou a integrar o colégio dos árbitros, invocando a aludida condição.
Também, por via do artigo 271.º, n.º 1 do CC que estabelece a nulidade do negócio jurídico subordinado a uma condição contrária à lei ou à ordem pública, ou ofensiva dos bons costumes, se chegaria a idêntica conclusão.
Sobre a condição ilícita, diz MENEZES CORDEIRO (Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo I, 3.ª ed, Almedina, Coimbra, 2005, p. 720):
“Diferente da oponibilidade é a licitude da condição. Desta feita, não há que atentar no negócio a condicionar, mas no teor da própria condição. Esta, dadas as suas relações com o negócio, pode conduzir ou implicar resultados proibidos pelo Direito. Tal pode suceder:
(…)
– por ela conduzir a resultados indesejáveis ou que o Direito queria livres (…)”.
Parece evidente que a aposição de uma condição no caso sub judice configura um resultado indesejável ou o condicionamento de um acto que a Lei queria que fosse livre, pelo que bem se decidiu pela nulidade da designação do árbitro pela A.
É claro que este entendimento parte da premissa da aplicabilidade ao caso vertente do artigo 295.º do CC, o que a recorrente contesta, com o argumento da inverificação da analogia de situações.
Porém, mais uma vez, sem razão.
Cita a recorrente, em defesa da sua tese, a lição de MENEZES CORDEIRO, deturpando o pensamento do insigne Mestre.
De facto, ensina MENEZES CORDEIRO que os actos jurídicos em sentido estrito podem dividir-se em:
« – actos quase negociais, equivalentes aos actos jurídicos em sentido estrito, que se analisem numa pura manifestação de vontade – por exemplo, a perfilhação;
– actos materiais correspondentes aos actos jurídicos em sentido estrito, que resultem de actuações materiais voluntárias – por exemplo, um apossamento» (obra cit, p. 480).
«Aos actos jurídicos em sentido estrito aplicam-se, na medida do possível, as regras respeitantes ao negócio jurídico; tal o regime defendido pela doutrina e consagrado no artigo 295.º (…)
Tal regra tem, no entanto escasso relevo no tocante aos actos materiais. Basta ver que, neste domínio, não operam as normas relativas à capacidade de exercício (…) o que permite afastar, também, as regras relativas a declarações de vontade, aos seus requisitos e às suas condições de validade e eficácia» (ob. cit, p. 481).
Daqui resulta, desde logo, que, no concernente aos actos quase negociais –
como é o caso da designação de árbitro – não existem dúvidas da aplicabilidade do artigo 295.º.
E também, continuando a seguir a lição de MENEZES CORDEIRO (pp. 718-719), que, contrariamente ao sustentado pela recorrente, não defende que a nulidade em questão apenas afecta a condição, mas antes que “[a] condição aparece, em termos formais, como algo autónomo, isto é, como um aditivo introduzido num determinado conteúdo negocial. Mas tal deve-se, apenas, à limitação da linguagem humana, obrigada a recorrer a perífrases para traduzir algo que, afinal, tem natureza unitária. De resto, a condição está sujeita à mesma forma do contrato em que se insira.
Não há, pois, uma vontade de certo efeito e, depois, nova vontade de o subordinar a determinado evento; há, antes uma vontade única, mas condicional. Resulta daí que todo o conteúdo do negócio condicionado fica, por igual, tocado pela condição, com claros reflexos no regime. E designadamente: a invalidade duma condição acarreta a invalidade de todo o negócio (vitiat et vitiatur)
A doutrina tem criticado, com unanimidade, as situações inversas (.) que apenas ocorrem, aliás, nos negócios gratuitos e nas quais a condição inválida se tem “como não escrita”: trata-se de uma solução que penaliza, sem justificação a autonomia privada.»
MENEZES CORDEIRO apresenta-se, de resto, como um defensor da posição contrária à defendida pela recorrente, em actos jurídicos como o da nomeação de árbitro.
Este entendimento volta a ser reafirmado por MENEZES CORDEIRO, a pp. 70-721 da obra que temos vindo a citar:
“Sempre que seja aposta uma condição num negócio incondicionável ou que a condição seja, em si, ilícita, o negócio é, no seu todo, nulo, regra essa que se alarga às condições impossíveis (…).
Esta regra tem excepções: em certos casos, o Direito, em vez de cominar a nulidade de todo o negócio, determina a nulidade, apenas, da condição (…).
Assim sucede com os actos pessoais e familiares do domínio do casamento (1618.º/2) e da perfilhação (1852.º/2).
E assim sucede, também no domínio de actos gratuitos (2230.º/1, quanto ao testamento, aplicável à doação nos termos do artigo 967.º) (.)
Mas estas regras, justificadas apenas por respeitável tradição, vão contra a autonomia privada e devem ser aplicadas com muita parcimónia e em termos restritivos, por força dos elementos sistemático e teleológico de interpretação».
Face a nulidade da nomeação condicional, impunha-se o recurso ao estatuído no art. 12.º, n.º 1, da LAV.
Deste modo, a nomeação de árbitro por parte do Sr. Presidente do Tribunal da Relação do Porto é perfeitamente legítima, correspondendo à previsão daquele diploma legal, com vista à constituição do tribunal arbitral.
V.5. Violação do comando do artigo 295.º do CC
A questão foi tratada no ponto anterior, pelo que não se justifica voltar de novo a ela, remetendo para a fundamentação, com que sustentámos não ocorrer a invocada violação do citado normativo.
VI – Termos em que se acorda em negar a revista.
Custas pela A.
Lisboa, 11 de Outubro de 2011
Paulo Sá (Relator) *
Garcia Calejo
Helder Roque