| 480/14.7PASXL.L1.S1 |  |
ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
DIREITO DE PROTESTO
IRREGULARIDADE
NULIDADE
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
IN DUBIO PRO REO
PRÍNCIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
VÍCIOS DO ARTº 410.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
REENVIO DO PROCESSO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
DIREITO PROCESSUAL PENAL – ACTOS PROCESSUAIS / NULIDADES – PROVA / MEIOS DE PROVA / PROVA PERICIAL – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO / RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS / FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
-Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, tomo I, Coimbra Editora, 2.ª Edição, p. 362-3 ; 1988-9, nm. 235 ; 2007, 13/ §§ 29-30 ; Direito Penal Português — As Consequências Jurídicas do Crime, Lisboa: Aequitas, Editorial. Notícias, 1993, § 421, p. 291;
-Germano Marques de Sousa, Direito Processual Penal Português, Volume III, Lisboa: UCE, 2014, p. 245 e ss. e 248;
-Helena Magalhães Bolina, Razão de ser, significado e consequências do princípio da presunção da inocência, artigo 32.º, n.º 2, da CRP, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Volume LXX, 1994, Coimbra, p. 445-6;
-Maria João Antunes, Direito Processual Penal, Coimbra: Almedina, 2016, p. 171-2 ; Crime Preterintencional, causalidade adequada e questão-de-facto, RDES, ano XVII (1970), p. 34.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 123.º, 163.º, N.º 1, 410.º, N.º 2, ALÍNEA C) E 434.º.
ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS (EOA), APROVADO PELA LEI N.º 145/2015, DE 09-09: - ARTIGO 890.º, N.º 3.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 22-01-2013, PROCESSO N.º 184/11.2GCMTJ.L1.S1;
- DE 06-02-2013, PROCESSO N.º 593/09.7TBBGC.P1.S1;
- DE 29-05-2013, PROCESSO N.º 344/11.6JALRA.E1.S1;
- DE 13-02-2014, PROCESSO N.º 160/13.0TCLSB.L1.S1, IN, SASTJ, ACÓRDÃOS/CRIMINAL - ANO DE 2014, WWW.STJ.PT;
- DE 27-02-2014, PROCESSO N.º 1572/11.0JAPRT.P1.S2, IN, SASTJ, ACÓRDÃOS/CRIMINAL - ANO DE 2014, WWW.STJ.PT;
- DE 10-04-2014, PROCESSO N.º 431/10.8GAPRD.P1.S1, IN, SASTJ, ACÓRDÃOS/CRIMINAL - ANO DE 2014, WWW.STJ.PT;
- DE 07-05-2014, PROCESSO N.º 250/12.7JABRG.G1.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 14-05-2014, PROCESSO N.º 42/11.0JALRA.C1.S1, IN, SASTJ, ACÓRDÃOS/CRIMINAL - ANO DE 2014, WWW.STJ.PT;
- DE 18-06-2014, PROCESSO N.º 659/06.5GACSC.L1.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 18-09-2014, PROCESSO N.º 1299/09.2PBLRA.C1.S1, IN, SASTJ, ACÓRDÃOS/CRIMINAL - ANO DE 2014, WWW.STJ.PT;
- DE 25-09-2014, PROCESSO N.º 384/12.8TATVD.L1.S1, IN, SASTJ, ACÓRDÃOS/CRIMINAL - ANO DE 2014, WWW.STJ.PT;
- DE 02-10-2014, PROCESSO N.º 87/12.3SGLSB.L1.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 13-11-2014, PROCESSO N.º 249/11.0PECBR.C1.S1, IN WWW.DGSI.PT.
-*-
ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-ACÓRDÃO N.º 322/93;
-ACÓRDÃO N.º 391/2015, AMBOS IN WWW.TRIBUNALCONSTITUCIONAL.PT.
I - O arguido apenas vem alegar a omissão do registo em ata da posição da defesa relativamente à alteração da qualificação jurídica, considerando tratar-se de uma nulidade. Ainda que na decisão recorrida não se tenha apreciado esta questão, cabe a este STJ a obrigação de verificar a existência de quaisquer nulidades em relação às quais ainda se possa considerar não estarem sanadas.
II - A omissão de informação que deve necessariamente integrar a ata constitui não uma nulidade, mas uma irregularidade, pelo que deveria ter sido arguida nos termos do art. 123.º, do CPP. Além disso, não foi esta irregularidade alegada em sede de recurso, e constituindo uma mera irregularidade, como vimos, não é do conhecimento oficioso.
III - Determinando o princípio in dubio pro reo que “a dúvida que fique aquém da razoável deverá ser valorada de forma favorável ao arguido” (Maria João Antunes), de modo que da “presunção de inocência do arguido só pode decorrer que se deem como provados os factos favoráveis ao arguido, decidindo o tribunal como se tivesse sido feita prova dos factos caso fique aquém da dúvida razoável” (idem), então não estamos perante um caso em que o Tribunal recorrido devesse decidir de forma favorável ao arguido, uma vez que expressamente referiu que estava para lá da dúvida razoável e não aquém da dúvida razoável.
IV - De acordo com o princípio in dubio pro reo apenas podemos concluir que da prova pericial realizada ao veículo não resultou prova de que tenham ocorrido disparos a partir daquele veículo, porque não se conseguiu provar que tenha havido disparos de arma a partir daquele veículo, o que não significa que se considere provado que não houve disparos. Porque o relatório pericial considerou que não se podia concluir nada a partir da perícia realizada, isso significa que nem se pode concluir que foram realizados, nem se pode concluir que o não foram. Na verdade, se a perícia não conseguiu tirar esta conclusão, também o Tribunal a não podia tirar, sob pena de contrariar o próprio relatório pericial que, nos termos do art. 163.º, n.º 1, do CPP, está subtraído à livre apreciação do julgador.
V - Há que distinguir uma avaliação em sede de recurso da decisão recorrida sobre um erro de julgamento (para o que o STJ não tem poderes de cognição), e uma avaliação da decisão recorrida para verificação da existência (ou não) dos vícios consagrados no art. 410.º, n.º 2, do CPP - contrariamente à situação anterior em que o objeto de apreciação é a prova, aqui o objeto de apreciação é a decisão recorrida.
VI - Não é admissível um recurso interposto de um acórdão proferido pelo Tribunal da Relação para este tribunal, na parte em que se convoca a reapreciação da decisão proferida sobre matéria de facto, quer em termos amplos, quer por erro de julgamento (erro na apreciação da prova), ainda que decorra do disposto no art. 434.º, do CPP, uma salvaguarda relativamente aos vícios elencados no art. 410.º, n.º 2, do CPP.
VII - O conhecimento dos vícios do art. 410.º, n.ºs 2, do CPP, constitui uma válvula de segurança a utilizar naquelas situações em que não seja possível tomar uma decisão (ou uma decisão correta e rigorosa) sobre a questão de direito, por a matéria de facto se revelar ostensivamente insuficiente, por se fundar em manifesto erro de apreciação ou, ainda, por assentar em premissas que se mostram contraditórias.
VIII - Quanto ao vício previsto pela al. c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, o mesmo verifica se quando, partindo do texto da decisão recorrida, a matéria de facto considerada provada e não provada pelo tribunal a quo atenta, de forma notória, evidente ou manifesta, contra as regras da experiência comum, avaliadas segundo “o julgador com a especial formação e experiência de um juiz do Supremo Tribunal de Justiça” (Sousa Brito).
IX - O erro notório na apreciação da prova é um vício do raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura do texto da decisão, nomeadamente, através da leitura da matéria de facto e da fundamentação da matéria de facto, mas nem sempre detetável por um simples homem médio sem conhecimentos jurídicos. Na verdade, o erro pode não ser evidente aos olhos do leitor médio e, todavia, constituir um erro evidente para um jurista de modo que a manutenção da decisão com base naquele erro constitui uma decisão que fere o elementar sentido de justiça.
X - Se a discordância do recorrente for apenas quanto à forma, isto é, como o tribunal valorou a prova e decidiu a matéria de facto, tal traduz-se em impugnação de matéria de facto apurada - que se integra em objeto de recurso sobre a matéria de facto - e que os recorrentes exerceram no recurso interposto para a Relação, e por isso não podem vir repristinar a questão, ainda que em crítica ao acórdão recorrido (o da Relação) por extravasar os poderes de cognição do STJ (art. 434.º, do CPP).
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
I
Relatório
1. Nestes autos, por acórdão de 21.10.2016, do Tribunal Judicial de ... (2.ª secção criminal da Instância Central de ...), o arguido AA foi condenado pela prática de
- um crime de homicídio, previsto e punido pelo art. 131.º, do Código Penal (CP) e pelo art. 86.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006 de 23.02, na pena de 14 (catorze) anos de prisão,
- um crime de detenção ilegal de arma, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 3.º, n.º 2, al. l) e 86.º, n.º 1, al. c), da Lei n.º 5/2006, de 23.02, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão,
- um crime de dano, previsto e punido pelo art. 212.º, do CP, na pena de 6 (seis) meses de prisão e,
- em cúmulo jurídico, nos termos do art. 77.º, do CP, na pena única de 15 (quinze) anos de prisão.
2. Deste acórdão, o arguido agora recorrente interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão de 29.03.2017, negou provimento aos recursos e confirmou na íntegra o acórdão recorrido.
3. O arguido AA interpõe agora recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando as seguintes conclusões (transcrição):
«A) QUESTÕES PRÉVIAS
A1) DA NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA
1ª - Consta da acta de fls. 974 a 975, relativa ao dia 23/9/16, que o tribunal de 1º Instância, proferiu despacho, mantido na decisão recorrida, consignando a possibilidade de alterar a qualificação jurídica constante da acusação, cumulando-a com a agravação prevista no nº 3 do artº 86 da Lei nº 5/06 de 23/02.
2ª - Consta igualmente a fls. 975 “Estamos perante uma alteração da qualificação jurídica, cuja comunicação se procede nos termos do artº 358 nº 1 e nº 3 do CPP.”
3ª - Posteriormente consta que foi dada a palavra ao arguido para últimas declarações.
4ª - A questão que ora se coloca consiste em saber se terá sido respeitado o formalismo legal nesta matéria (independentemente do facto de a alteração ser não substancial ou substancial).
5ª - Sendo certo que a comunicação da mencionada alteração foi feita, também o é que nada consta sobre a posição assumida pelo arguido ao ser confrontado com a mesma, pois, sobre tal aspecto a acta é omissa.
6ª - Ora a jurisprudência considera que “... a acta de audiência constitui prova plena não só do que se passou, mas também de que só isso se passou".
7ª - A falta de menção na acta da posição da defesa sobre tal alteração, não equivale à anuência, a qual terá que ser expressa, e plasmada de forma clara e precisa;
8ª - As lacunas ou omissões não podem equivaler à concordância, tanto assim é que o recorrente, no seu recurso para a Relação, no ponto 8 da motivação a fls. 1072 a 1074, discorda de tal alteração, a qual de resto considera e bem, ser substancial.
9ª - Mas além da violação das normas da lei processual penal, tal omissão, violou o artº 32 nº 1 e 5 da CRP, uma vez que a omissão na acta da posição da defesa do arguido sobre a comunicação de uma alteração da qualificação jurídica atinente às agravantes qualificativas do crime, traduz-se indubitavelmente numa diminuição, por encurtamento, das garantias de defesa do arguido, e principalmente do nº 5 do artº 32º da CRP, que consagra o principio do contraditório.
10ª - A interpretação do disposto nos artigos 358 nº 1 e 3, conjugada com o nº 3 do artº 424, ambos do CPP, segundo a qual, da acta de julgamento não tem que constar, de modo expresso, a posição assumida pela defesa, ante tal comunicação, é materialmente inconstitucional por violação dos nº 1 e 5 do artº 32 da CRP.
11ª - Com o procedimento supra foi cometida a da nulidade prevista na al. b) do nº 1 do artº 379, do CPP, a qual ora se arguiu, por estar em tempo, com as legais consequências, designadamente a baixa dos autos à primeira instância afim de a mesma ser suprida.
***
Subsidiariamente,
A2) DOS VICIOS DA DECISÃO RECORRIDA
12ª - Consta do texto da decisão recorrida (último paragrafo da pagina 24 e 1º paragrafo de pág. 25) a propósito dos argumentos aduzidos pelo recorrente nos quais impugnava a respectiva condenação, entre outros, ao que para o presente interessa o seguinte argumento “ Concluímos que no caso em apreço o tribunal valorou a prova e decidiu, para lá de uma dúvida razoável…”.
13ª - Acontece que a jurisprudência, designadamente deste Alto Tribunal tem entendido que o "In dubio pro reo" é um princípio básico do direito processual probatório: “existindo um laivo de dúvida, por mínimo que seja, sobre a veracidade de um facto em que se alicerça uma imputação, ninguém pode ser condenado com base nesse facto. Logo, a punição só pode ter lugar quando o julgador, face às provas produzidas, adquire a convicção da certeza da imputação feita ao acusado...”
14ª - Assim desde que no espírito do julgador subsista a duvida “um laivo de dúvida, por mínimo que seja” tal dúvida deve beneficiar o arguido.
15ª - No texto da decisão recorrida, ficou consignado que “o tribunal valorou a prova e decidiu, para lá de uma dúvida razoável” ora a existência, ou até o facto de ter sido ultrapassada uma dúvida razoável, não significa que a mesma se dissipou, pelo contrário permanece no espírito do julgador .
16ª - Logo para se dar um facto como assente o julgador, após a análise critica e conjunta de toda a prova terá que atingir um estádio em que “adquire a convicção da certeza da imputação, tal estádio não se adquire, nem tão pouco é compatível com a ultrapassagem de dúvida razoável, mas tão só com a certeza .
17ª - Bem se compreende que a decisão recorrida na esteira aliás da 1ª Instância não tenham atingido tal estádio de certeza porquanto se constata:
a) Que o arguido negou ter praticado os factos ilícitos que lhe são assacados;
b) Que o arguido não foi reconhecido por nenhuma testemunha nem pela ofendida BB, como sendo o autor da tentativa de arrombamento da porta de entrada da residência desta última;
c) Que o arguido não foi reconhecido por nenhuma testemunha nem pela ofendida BB, como sendo o condutor da viatura em que se fez transportar o autor do crime de homicídio investigado nos presentes autos;
d) Que a viatura em que se fez transportar o autor do crime de homicídio em causa nos presentes autos, não foi identificada, (por referencia a elementos identificativos específicos, mormente matricula ou outra característica particular), por nenhuma testemunha nem pela ofendida BB, como sendo a viatura que se encontra apreendida à ordem do processo;
e) Tal veículo, foi aprendido logo no dia em que terão sido perpetrados os factos, foi submetido a exame pericial para recolha de vestígios de disparos com armas de fogo, nada tendo sido concluído;
f) Que nada de ilícito ou relacionado com o caso dos autos foi apreendido ao arguido, e, nomeadamente, qualquer arma de fogo ou peça de vestuário que usava o autor da tentativa de arrombamento da porta de entrada da residência da ofendida BB; e
g) Que não foi interceptada nenhuma conversação telefónica com referência aos ilícitos de que tratam os autos.
18ª - Acresce que, no que tange ao depoimento prestado em Audiência de Julgamento pela assistente/demandante CC, imputando ao recorrente a autoria do homicídio do seu marido, que o viu bem e que já o conhecia, o certo é que o Tribunal Colectivo concluiu que, nesta parte, a mesma mentiu, tendo inclusivamente ordenado a extracção de certidão para efeitos de procedimento criminal por falsas declarações.
19ª - Resulta do supra exposto, que a condenação do recorrente se estribou, exclusivamente em prova indiciária ou seja em prova indirecta;
20ª - Prova indiciária que não foi corroborada por prova directa, seja ela testemunhal, pericial, documental ou outra, como exige a jurisprudência.
21ª - Motivo pelo qual a condenação do recorrente baseou-se, exclusivamente, na convicção dos julgadores e não em factos concretos e objectivos.
22ª - Aliás a fundamentação da decisão recorrida, patenteia uma clara violação de dois princípios basilares do nosso ordenamento processual penal: o já mencionado princípio do “in dubio pro reo” e o da presunção de inocência.
23ª - A violação, v.g., do princípio “in dubio pro reo” pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova, o que significa que a sua existência também só pode ser afirmada, quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, que o Colectivo, na dúvida, optou por decidir contra o arguido”.
24ª - Principio esse foi igualmente desrespeitado noutro segmento do texto da decisão recorrida, fls… pág. 23, 5º paragrafo, do qual consta
“O valor … da prova contém-se nos termos do juízo pericial. Se após a realização da perícia sobre a existência de vestígios de pólvora num certo local, o perito conclui por um juízo inconclusivo, isso significa que pelo exame não foram encontrados vestígios. Obviamente não se comprova o inverso, ou seja, de que do local examinado não foram realizados disparos de arma de fogo. Não houve aqui qualquer divergência do tribunal com o juízo pericial.”
25ª - Ora o veiculo em causa foi apreendido logo após a alegada prática dos factos (encontrando-se o motor ainda quente, vide fls. 22), e tendo sido dado com assente que os disparos terão sido efectuados do interior do veículo (factos provados sob os nºs 14 a 16);
26ª - Resulta das regras da experiência comum, que em tais circunstâncias, o exame pericial aos resíduos de disparos com arma de fogo, realizados no veículo, teria necessariamente que ser positivo.
27ª - A ter sido o recorrente a efectuar os disparos o exame pericial iria necessariamente detectar resíduos de disparos de transferência senão primária (disparo ou manipulação de uma arma de fogo no interior da viatura), pelo menos de transferência secundária (transporte na viatura de quem disparou, manipulou ou esteve próximo de um disparo de arma de fogo).
28ª - Claramente foi violado o principio do in dúbio pro reo, pois o Tribunal “a quo” retirou de um facto negativo/inconclusivo uma ilação, a de que existindo dúvida a mesma não aproveita ao arguido, só assim se compreende a segunda parte do trecho da decisão mencionada anteriormente.
29ª - Em face de todo o exposto, deverá este Tribunal declarar a existência, no texto da decisão recorrida, do vício de erro notório na apreciação da prova, previsto no artº 410º, nº 2, al. c), do CPP, com as legais consequências, mormente a absolvição do recorrente.
***
Porém admitindo, embora sem conceder, que este não seja o entendimento dos Colendos Juízes Conselheiros, sempre se dirá que considera:
B) INCORRECTA A QUALIFICAÇÃO JURIDICA
30ª - O tribunal “a quo” manteve a decisão da primeira instância entendendo-se que o arguido incorreu na prática, com dolo eventual, de um crime de homicídio simples, p.p. artº 131 do CP, com a agravação do artº 86º nº 3 da lei 5/06 de 23/2 com as alterações subsequentes.
31ª - A questão que ora se coloca consiste em saber se tal qualificação jurídica foi correcta, pois a fronteira que separa o dolo eventual da negligência consciente (artigo 15.º, alínea a)) é muito ténue.
32ª - “ In casu”, resulta da matéria de facto atinente à qualificação jurídica ora em causa que, quando o recorrente efectuou o disparo que atingiu mortalmente o ofendido DD, o fez, irreflectidamente, de noite (logo, sem condições normais de visibilidade) e do interior de uma viatura em que circulava (logo, sem fazer pontaria) ; e que a situação em causa não foi planeada pelo arguido mas surgiu de surpresa, por isso mesmo que o recorrente não teve tempo de avaliar convenientemente as consequências da sua apurada conduta.
33ª - O recorrente só actuou porque confiou em que o resultado se não produziria.
34ª - Efectivamente para o homem médio colocando no lugar do arguido, ao efectuar um disparo, de noite, do interior de um veículo para uma de muitas varandas existentes no local, fá-lo na convicção de que tal irá assustar e intimidar alguém, mas não tira a vida.
35ª - Note-se que caso ao arguido pretendesse efectivamente tirar a vida ao ofendido, certamente teria saído do veiculo, aproximando-se da varanda para melhor visualizar o alvo e, aí sim, efectuado o disparo. O que não aconteceu.
36ª - Motivo pelo qual a qualificação jurídica deverá ser alterada e o arguido condenado pela prática de um crime homicídio por negligência p.p. artº 137 nº 1 e 15º al. a) do CP.
37ª - Tal alteração dever traduzir-se num abaixamento substancial da pena de 14 anos pela qual o arguido foi condenado pela prática de um crime de homicida simples, para pena não superior a 2 anos de prisão ( artº 137º nº 1 do CP) .
38ª - Em cumulo jurídico, deverá ser condenado na pena única de 3 anos de prisão.
Sem prescindir caso, hipoteticamente, Vª Exªs considerem correcta a qualificação jurídica, sempre o recorrente discorda do,
C) QUANTUM DA PENA
39ª - O recorrente considera que a pena concreta de 14 anos de prisão de prisão que lhe foi aplicada pela na 1ª instância e mantida pelo Tribunal da Relação de Lisboa, pela prática de um crime de homicídio simples com dolo eventual, peca por exagerada.
40ª - A favor do recorrente militam as seguintes atenuantes:
a) Beneficia de estabilidade sócio familiar;
b) Tem apoio da família;
c) É imprescindível para o equilíbrio económico do agregado familiar, do qual fazem parte vários filhos menores;
d) foi condenado pela prática do crime a título de dolo eventual.
41ª - Atenuantes essas que não foram correcta e criticamente apreciadas pela Relação em sede de quantum da pena, e sendo-o, em conjugação e tendo com pano de fundo, reiteramos uma vez mais, que o crime foi perpetrado a título de dolo eventual, à luz e atentos os critérios estabelecidos 70º e 71º do CP, deveria ter conduzido à aplicação de pena substancialmente inferior à aplicada.
42ª - A jurisprudência, deste Colendo Tribunal, no período entre 2005 e 2010, pela prática de crimes de homicídio simples, com utilização de arma de fogo, com dolo directo, aplicou as seguintes penas: 9 anos, 9 anos, 9 anos, 9 anos e 6 meses, 11 anos, 11 anos, 12 anos, 12 anos, 12 anos, 12 anos e 6 meses.
43ª - Em face de todo do exposto a correcta e ponderada apreciação de todas as circunstancias atenuantes que militam a favor do recorrente, as exigências de prevenção, à luz e atentos os critérios referidos nos artºs 70º e 71º do CP e bem assim a harmonização e nivelamento com a aplicada pela jurisprudência em casos análogos deverá conduzir à aplicação, pelo crime de homicídio de pena não superior a 9 anos e 6 meses de prisão.
44ª - Em cúmulo jurídico, com a prática do crime de detenção de arma proibida e dano, deverá ser condenado na pena única de 10 anos de prisão.
45ª - A decisão recorrida violou o disposto nos Artsº 15º al. a), 70º, 71º e 137º n.º 1, todos do Código Penal.»
4. Por despacho de 16.05.2017 (cf. fls. 1241) foi admitido o recurso.
5. O Senhor Procurador Geral Adjunto no Tribunal da Relação de Lisboa respondeu concluindo:
«a. A decisão contida no acórdão recorrido que se pronuncia sobre a alegada nulidade do acórdão da 1.ª instância prevista no artigo 379.º, n.º 1, al. b), do CPP – consistente na condenação por factos diversos dos descritos na acusação, fora dos casos e das condições previstas nos artigos 358.º e 359.º do CPP – não é susceptível de impugnação por via de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça;
b. A decisão contida no acórdão recorrido que se pronuncia sobre o alegado vício de erro notório na apreciação da prova no acórdão da 1.ª instância, a que se refere a al. c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, não é susceptível de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça;
c. Do texto da decisão, por si só ou em conjugação com as regras da experiência, não resulta que exista ou se mantenha este ou qualquer outro dos vícios indicados no n.º 2 do artigo 410.º do CPP, de que o Supremo Tribunal de Justiça deva oficiosamente conhecer em vista da decisão de direito;
d. Nem se revela uma situação de non liquet quanto à prova em que se fundamenta a decisão de facto, que deva ser resolvida a favor do arguido em conformidade com o princípio in dubio pro reo.
e. Não se verifica qualquer erro de qualificação jurídica relativamente aos factos que constituem o crime de homicídio;
f. Os factos praticados pelo arguido constituem um crime de homicídio simples da previsão do artigo 131.º do Código Penal, verificando-se a circunstância de agravação da moldura da pena em um terço, nos seus limites mínimo e máximo, prevista no artigo 86.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro;
g. Tendo o arguido agido com dolo eventual, na revelação de uma atitude ético-pessoal de indiferença perante o bem jurídico ofendido com a sua conduta, e tendo em conta as circunstâncias descritas nos pontos 23 a 27 da matéria de facto relativos às suas condições pessoais e à situação económica (artigo 71.º, n.º 2, al. d), do Código Penal), parece que, na avaliação global do facto, a pena aplicada ao crime de homicídio não se afigura desajustada, embora não seja de excluir a possibilidade de uma ligeira diminuição.
Pelo que, sem prejuízo do resultado da ponderação das circunstâncias relativas às condições pessoais do arguido não particularmente consideradas nas instâncias, em conjunto com as demais, nomeadamente a intensidade do dolo, deve ser negado provimento ao recurso.
V.ªs Ex.ªs decidirão, fazendo a habitual JUSTIÇA.»
6. Subidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, no uso da faculdade concedida pelo art. 416.º, n.º 1, do CPP, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta no Supremo Tribunal de Justiça limitou-se a apor o visto e declarando “Nada a acrescentar ao entendimento defendido pelo Ministério Público a fls. 1245 e ss”.
7. Tendo sido o arguido notificado da resposta do Ministério Público (cf. fls. 1256) — assim tendo sido assegurado o respetivo contraditório — a que a Senhora Procuradora-Geral Adjunta alude, e uma vez que ao abrigo do art. 416.º, n.º 1, do CPP não foi proferido qualquer parecer, não se procedeu à notificação nos termos do art. 417.º, n.º 2, do CPP, por inexistência de objeto.
8. Colhidos os vistos em simultâneo, e não tendo sido requerida a audiência de discussão e julgamento, o processo foi presente à conferência para decisão.
II
Fundamentação
A. Matéria de facto
1.1. Matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido e referente à parte penal da acção:
«1. Durante o ano de 2014 o arguido AA, em datas não concretamente apuradas dirigiu piropos a BB
2.Em data não apurada, mas que se situa entre o dia 24.07.2014 e o dia 27.07.2014, BB e EE, seu namorado, encontravam-se na rua, quando surgiu o arguido.
3.Ao ver BB o arguido disse-lhe o seguinte: “Ai BB, qualquer dia rapto-te.”.
4.Perante tal afirmação, EE abordou o arguido para lhe pedir satisfações.
5.Após uma discussão entre eles, EE desferiu duas chapadas na cara do arguido, sem que este reagisse.
6. DD era fisicamente parecido com EE.
7.No dia 27 de Julho de 2014 cerca 22.30 horas o arguido deslocou-se à residência de BB sita na Rua ...
8.Aí chegado desferiu várias pancadas, na porta da residência de BB, para a abrir.
9.Com esta conduta, o arguido danificou a fechadura colocada na porta da residência de BB.
10.Como não conseguiu abrir a porta da residência de BB e perante a intervenção de uma vizinha de BB o arguido abandonou o prédio e deslocou-se para a Rua ...
11.A varanda da casa de BB é contígua à varanda de DD
12.Quando se encontrava num parque de estacionamento de terra batida, sito na Rua..., contiguamente e à direita do prédio em que localizava a casa do ofendido DD, o arguido munido com um revólver, cujas características não foram apuradas, mas de calibre 7,65 mm, efectuou três disparos.
13.Ao ouvir os disparos, o ofendido DD, que se encontrava na sua residência, sita na Rua ..., dirigiu-se para a sua varanda.
14.Entretanto, o arguido entrou num veículo automóvel, de marca MG, modelo ZT, de cor cinza e saiu do referido parque de estacionamento, conduzindo tal viatura.
15.Ao passar em frente à varanda de DD, o arguido abrandou a marcha do referido veículo automóvel.
16.A seguir, o arguido olhou para DD, e acto contínuo, pensando tratar-se de EE, colocou o seu braço de fora do carro, empunhou a mencionada arma de fogo na direcção daquele e efectuou um disparo, o qual atingiu DD na região temporal esquerda, causando-lhe as lesões traumáticas crânio-encefálicas descritas no relatório da autópsia de fls. 606 a 609 e 612 e cujo teor aqui se dão por integralmente reproduzidas.
17.As lesões traumáticas crânio-encefálicas causadas em virtude do disparo efectuado pelo arguido foram causa directa e necessária da morte de DD.
18.O trajecto do projéctil, ao nível da cabeça, foi da esquerda para a direita, de frente para trás e de baixo para cima.
19.O arguido não era titular de licença de uso e porte de arma.
20. Ao desferir pancadas na porta da residência de BB, o arguido quis danificar a porta de residência de BB, que sabia não lhe pertencer, o que conseguiu.
21.O arguido ao efectuar o disparo na direcção de DD, admitiu como possível atingi-lo, pensando tratar-se de EE e desse modo causar-lhe a morte, resultado com o qual se conformou e não obstante fez o disparo nos termos supra descritos, agindo livre, conscientemente e ciente da punibilidade da sua conduta.
22.Bem sabia o arguido que não era titular de licença de licença e uso e porte de arma e que não podia deter a arma com a qual efectuou disparo, agindo livre, deliberada e conscientemente ciente da punibilidade da sua conduta.
23.O arguido à data dos factos vivia com os pais, provindo os rendimentos do agregado familiar, do trabalho do progenitor, comerciante de automóveis usados, vendedor ambulante de artigos de vestuário com o apoio do cônjuge e criador e vendedor de cavalos.
24.O arguido auxiliava o pai na actividade deste em particular cuidando dos cavalos e auxiliando-o na venda ambulante.
25.0 arguido abandonou o sistema escolar após concluir o 3 o ano de escolaridade.
26.Contraiu casamento aos 18 anos de idade, segundo os costumes de etnia cigana, e desta relação nasceram dois filhos actualmente com 9 e 4 anos de idade.
27.O arguido separou-se da companheira em 2011.
28.Já sofreu prisão preventiva em data anterior aos factos.
29.O arguido foi condenado:
a. Em 2008 pela prática de um crime de detenção de arma proibida em pena de multa;
b. Em 2012 pela prática em 2006 de um crime de ofensa à integridade física qualificada na pena de um ano e seis meses de prisão suspensa na sua execução com regime de prova;
c. Em 2009 pela prática em 2009 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez em pena de multa;
d. Em 2014, pela prática em 2014 de um crime de desobediência em pena de multa»
B. Matéria de direito
1. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente aquando da interposição do recurso, nos termos do art. 412.º, n.º 1, do CPP, sem prejuízo do conhecimento oficioso de nulidades (nos termos do art. 379.º, n.º 2, do CPP, e quando seja admissível o recurso; caso este não seja admissível devem ser arguidas no tribunal que proferiu a sentença nos termos gerais do art. 120.º, n.º 1, do CPP, e o prazo geral do art. 105.º, n.º 1, do CPP) e dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP (também aqui apenas no caso de o recurso da decisão ser admissível).
Tendo em conta as conclusões apresentadas, verificamos que o arguido apresenta diversas questões:
- nulidade da decisão recorrida, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. b), do CPP, por violação do disposto no art. 358.º, n.ºs 1 e 3, do CPP, e consequentemente violação do princípio do contraditório, e do art. 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa (CRP); violação do disposto no art. 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP, quando se entenda, da interpretação dos arts. 358.º, n.ºs 1 e 3 e 424.º, n.º 3, do CPP, que da “acta de julgamento não tem que constar, de modo expresso, a posição assumida pela defesa”;
- violação do princípio in dubio pro reo quando o tribunal a quo afirma “Concluímos que no caso em apreço o tribunal valorou a prova e decidiu, para lá de uma dúvida razoável…”; e violação do mesmo princípio quando, a partir da afirmação contida no relatório pericial (de exame à presença de resíduos de disparos de arma de fogo no veículo apreendido que concluiu que estes não foram encontrados) segundo o qual “nestas circunstâncias este resultado deve ser considerado inconclusivo”, o Tribunal concluiu que o “valor reforçado da prova contém-se nos termos do juízo pericial. Se após a realização da perícia sobre a existência de vestígios de pólvora num certo local, o perito conclui por um juízo inconclusivo, isso significa que pelo exame não foram encontrados vestígios. Obviamente não se comprova o inverso, ou seja, de que do local examinado não foram realizados disparos de arma de fogo” (p. 23 do acórdão recorrido a fls. 1187)
- a condenação baseou-se apenas em prova indiciária sem que tenha havido prova direta constituindo um erro notório na apreciação da prova nos termos do art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP;
- erro na qualificação jurídica quando se condenou o arguido em crime de homicídio simples agravado pelo usos de arma e praticado com dolo eventual, quando deveria ter sido punido a título de negligência, ou seja, nos termos do art. 137.º, n.º 1 e 15.º, al. a), ambos do CP;
- quer a pena do homicídio de 14 anos de prisão, quer a pena única aplicada de 15 anos, são excessivas.
2. Comecemos por analisar a nulidade invocada.
Nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. b), do CPP, a sentença é nula quando tenha havido condenação por factos diversos dos descritos na acusação e no despacho de pronúncia, quando a este tenha havido lugar, fora dos casos e condições estabelecidas nos arts. 358.º e 359.º.
Ora, já alegação semelhante foi apresentada no recurso interposto para a Relação. Aquando desse recurso o arguido alegou que haveria nulidade da decisão por excesso de pronúncia, nos termos do art. 379.º, nº 1, al. c), do CPP, tendo, no entanto, afirmado expressamente na motivação de recurso que “os factos constantes do acórdão e susceptíveis de fundamentarem a condenação do arguido por um crime de homicídio com a circunstância agravante da utilização de um revólver de calibre 7,65 mm são exactamente os mesmos que já constavam do despacho de acusação” (cf. acórdão recorrido p. 18, fls. 1184/verso). Não ocorreu, portanto, qualquer alteração substancial dos factos. Terá sim ocorrido uma alteração da qualificação jurídica, tendo, porém, o Tribunal da Relação de Lisboa considerado que não haveria excesso de pronúncia porquanto:
“Perante os mesmos factos ou eventos da vida real, houve alteração de subsunção jurídica com a inclusão da circunstância agravante prevista no nº 3 do artigo 86º da Lei nº 5/2006, mas na fase de julgamento o tribunal comunicou essa modificação, garantindo ao arguido a possibilidades de exercício do direito de defesa perante a nova incriminação (despacho proferido em 23/09/2016, cfr. fls. 974 e 975).
Tendo havido essa comunicação e possibilidade do contraditório, a questão de saber se os factos provados preenchem os elementos do tipo de crime agravado pelo uso de arma de fogo não é um problema que releve em sede de nulidade da sentença no plano do artigo 379º nº 1 alínea c) do Código de Processo Penal por excesso de pronúncia, mas do enquadramento jurídico-penal.” (acórdão recorrido idem).
Porém, no presente recurso interposto para o Supremo Tribuna de Justiça o recorrente não invoca a nulidade decorrente de excesso de pronúncia, mas a referente à não observância dos requisitos consagrados no art. 358.º, n.º 1 e 3, do CPP.
Ora, ainda que as nulidades sejam do conhecimento oficioso do Tribunal, o seu conhecimento apenas se torna relevante quando as nulidades não ficaram sanadas. Vejamos, então, se a nulidade invocada se trata de uma nulidade e se esta não ficou sanada por já ter sido ultrapassado o prazo para a arguir.
Começamos por afirmar que os formalismos consagrados no art. 358.º, n.ºs 2 e 3, do CPP, foram cumpridos dado que, e tal como o recorrente afirma expressamente (“sendo certo que a comunicação da mencionada alteração foi feita” – cf. conclusão 5.ª), a comunicação foi realizada, pelo que foi assegurado o necessário contraditório. Isto é, o princípio do contraditório é assegurado através da comunicação realizada ao arguido da alteração, no caso, da diferente qualificação jurídica, e através da concessão de um período de “tempo estritamente necessário para a preparação da defesa” (art. 358.º, n.º 1, ex vi n.º 3). E também este formalismo que o arguido nunca afirma que não tenha sido realizado.
O que o arguido alega é apenas que, tendo-lhe sido comunicada a alteração da qualificação jurídica e tendo sido dada a palavra para as últimas declarações, nada ficou a constar da ata sobre “a posição assumida pelo arguido ao ser confrontado com a mesma [comunicação da alteração da qualificação jurídica], pois, sobre tal aspecto a acta é omissa” (conclusão 6.ª), considerando o arguido que esta omissão na ata constitui uma violação do princípio do contraditório e dos formalismos exigidos pelo disposto no art. 358.º, n.ºs 1 e 3, do CPP (tanto mais que, segundo alega, terá considerado que se tratou não de uma simples alteração da qualificação jurídica, mas uma alteração substancial dos factos — este ponto foi analisado em sede de recurso ara o Tribunal da Relação que concluiu tratar-se apenas de uma alteração da qualificação jurídica, sem que tivesse havido alteração substancial dos factos, até porque o arguido terá igualmente afirmado no recurso então interposto que não houve alteração dos factos descritos na acusação — cf. p. 17-8 do acórdão recorrido).
Ora, nos termos do art. 358.º, n.ºs 1 e 3, do CPP, os formalismos exigidos são não só a comunicação ao arguido da alteração da qualificação jurídica, mas também a concessão de algum tempo para preparar a sua defesa. Mas, nenhum destes requisitos o arguido afirma não ter sido cumprido. Tudo isto foi realizado, até segundo o próprio recorrente, pelo que foi assegurado o necessário contraditório em cumprimento do disposto no art. 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP – e tanto foi assegurado que o arguido terá apresentado a sua opinião contra o entendimento de que se trataria apenas de uma alteração da qualificação jurídica: o exercício do direito de defesa e a possibilidade de contraditório, imposto pelo disposto no art. 358.º, n.ºs 1 e 3, do CPP, foi assegurado. E resta afirmar que não houve qualquer alteração da qualificação jurídica em sede de Tribunal da Relação — este manteve integralmente a decisão recorrida —, pelo que não houve violação do disposto no art. 424.º, n.º 3, do CPP.
Na verdade, o arguido apenas vem alegar a omissão do registo em ata da posição da defesa relativamente à alteração da qualificação jurídica, considerando tratar-se de uma nulidade. É a primeira vez que o alega, dado que não apresentou alegação semelhante no recurso interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa. Ainda que a decisão deste Supremo Tribunal vise sindicar o decidido na decisão recorrida do Tribunal da Relação de Lisboa, certo é que tem obrigação de verificar a existência de quaisquer nulidades em relação às quais ainda se possa considerar não estarem sanadas.
Vejamos se é o caso. Não sem antes salientar que a omissão de informação que deve necessariamente integrar a ata constitui não um uma nulidade, mas uma irregularidade (cf. Germano Marques de Sousa, Direito Processual Penal Português, vol. III, Lisboa: UCE, 2014, p. 245 e ss). Na verdade, nos termos do art. 362.º, n.º 1, al. f), do CPP, devem constar da ata todas os requerimentos realizados, embora nos termos do n.º 2, o juiz possa ordenar a transcrição apenas depois da sentença se os considerar dilatórios. Porém, “o juiz deve consignar na acta, em síntese, o teor do protesto e a decisão sobre a arguição de nulidade que o protesto representa, deixando para depois da transcrição da sentença” (Germano Marques da Silva, ob. e loc. cit.). Sendo certo que não devem ser transcritos todos os requerimentos ou protestos, mas apenas aqueles que “sejam relevantes para a apreciação da prova ou da regularidade do acto [art. 99.º, n.º 3, al. d)]” (idem).
Ora, no caso dos presentes autos, tudo indica que o arguido aquando da comunicação de que teria havido alteração da qualificação jurídica terá considerado que se tratava de um caso de alteração substancial dos factos não aceitando aquela alteração. Constituindo o protesto uma “declaração formal de que um acto é ilegal ou que se não aceita” (Germano Marques da Silva, ob. cit. supra, p. 248), valendo o protesto “para todos os efeitos como arguição de nulidade, nos termos da le” (art. 890.º, n.º 3, do Estatuto da Orem dos Advogados, segundo a Lei n.º 145/2015 de 9 de setembro), sabendo que quando o “advogado protesta, está a reclamar, a arguir a nulidade do acto que está a ser praticado” (idem), isto significa que, então, estaria a arguir a nulidade da decisão de alteração da qualificação jurídica. O que nos permite reafirmar que não só foi exercido o necessário contraditório, como ainda que não tendo havido alteração da matéria factual constante da acusação, como aliás o recorrente reconhece, não houve qualquer nulidade nos termos dos arts. 379.º, n.º 1, al. b), e 358.º, n.ºs 1 e 3, todos do CPP.
Ora, a irregularidade correspondente ao facto de o protesto não se ter transcrito em ata deveria ter sido arguida nos termos do art. 123.º, do CPP, tendo esse prazo há muito sido ultrapassado. Além disso, não foi esta irregularidade alegada em sede de recurso, e constituindo uma mera irregularidade, como vimos, não é do conhecimento oficioso.
Conclui-se, pois, pela improcedência do recurso nesta parte.
3.1. Constituindo o princípio in dubio pro reo um princípio em matéria de prova, a análise da sua violação (ou não) constitui matéria de direito (assim, Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, lições coligidas por Maria João Antunes, 1988-9, nm. 235), ou questão de direito enquanto juízo de valor ou acto de avaliação da violação (ou não) daquele princípio (Figueiredo Dias, Crime Preterintencional, causalidade adequada e questão-de-facto, RDES, ano XVII (1970), p. 34 da separata), portanto no âmbito de competência deste tribunal. E assim tem sido entendido por este tribunal:
- “O princípio in dubio pro reo, que nada tem a ver com as dúvidas suscitadas ao nível da interpretação das leis, é um princípio geral de direito processual penal, corolário do princípio da presunção da inocência do arguido, com tradução no n.º 2 do art. 32.º da CRP, constituindo a sua violação uma questão de direito, muito embora se assuma como princípio de prova, conformando um daqueles princípios passível de revista.” [ac. de 22-01-2013, Proc. n.º 184/11.2GCMTJ.L1.S1 - 3.ª Secção, Armindo Monteiro (relator)];
- “O princípio in dubio pro reo é princípio geral do processo penal decorrente do princípio da presunção da inocência do arguido. Como tal, assume a natureza de uma questão de direito de que o STJ deve conhecer quando da globalidade do próprio texto da decisão resultar que o tribunal, apesar da hesitação sobre a prova de determinado facto, decidiu em sentido desfavorável ao arguido.” [ac. de 06-02-2013, Proc. n.º 593/09.7TBBGC.P1.S1 - 3.ª Secção, Sousa Fonte (relator)];
- “O STJ só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão recorrida resulta que o tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido.” [ac. de 29-05-2013, Proc. n.º 344/11.6JALRA.E1.S1 - 3.ª Secção, Santos Cabral (relator)].
Assim sendo, a análise da violação deste princípio constitui matéria de direito no âmbito de cognição deste tribunal.
O arguido entende que houve violação do princípio in dubio pro reo quando o Tribunal considerou que o Tribunal de 1.ª instância valorou a prova e decidiu “para lá de uma dúvida razoável”, considerando o arguido que a dúvida se não dissipou, que o Tribunal não adquiriu a certeza quanto à imputação dado que para tanto não basta a ultrapassagem da dúvida razoável.
Vejamos o que o Tribunal da Relação de Lisboa afirmou a este propósito:
«Na reconstituição dos factos, não existe qualquer “contabilidade de provas” nem será a circunstância de o tribunal se deparar com versões contraditórias, que necessariamente se tenha de entender como verificada uma situação de dúvida intransponível e um consequente juízo probatório de “não provado”. Desde que o raciocínio seja compreensível e razoável, o tribunal poderá aceitar como verdadeiros certos segmentos das declarações ou do depoimento e negar fiabilidade a outros, distinguindo o que merece credibilidade do que lhe surge como mero erro de percepção ou de memorização.
O convencimento da entidade a quem compete julgar depende – como sempre acontece – de uma conjugação de elementos tão díspares como a espontaneidade das respostas, a coerência e pormenorização do discurso, a emoção exteriorizada ou a consistência do depoimento pela compatibilidade com a demais prova.
- Segundo se escreveu no acórdão, a prova dos danos causados na porta da residência de BB resulta das declarações da ofendida, bem como das fotos de fls. 165, ali se vendo inclusive o saco e as toalhas de praia, assim se mostrando reforçado o depoimento de BB quando declarou não ter conseguido abrir a porta quando ali chegou. O tipo de porta em causa, de madeira e o tipo de dano, espelham bem a violência imprimida pelo arguido quando bateu à porta.
Naturalmente que o interesse individual na condenação do arguido e demandado ou a emoção própria de quem intervém directamente nos factos em causa constituem circunstâncias susceptíveis de fazerem recear pela fidedignidade das declarações ou depoimentos.
Porém, o tribunal nunca se encontra adstrito a uma desvalorização de um meio de prova pelo mero interesse directo na causa, por um relacionamento familiar ou de amizade. A lei adjectiva também não impõe qualquer confirmação para a prova por declarações do ofendido.
- Assente com a necessária segurança que o arguido olhou para a varanda, apontou a arma que detinha e disparou um tiro que atingiu a vítima DD na cabeça, é razoável inferir à luz de regras normais de experiencia comum que o arguido reflectiu sobre as consequências desse seu comportamento, ainda que num breve espaço de tempo.
O recorrente não indica qualquer elemento probatório que justifique a afirmação que na ocasião do disparo se encontrava num estado emocional “alterado”, ou que o tiro tenha sido irreflectido.
Assim, não configura erro de apreciação – muito menos ostensivo ou notório – o entendimento segundo o qual o arguido disparou sabendo que dessa forma podia atingir e causar a morte de DD, conformando-se com esse resultado.
Concluímos que no caso em apreço o tribunal valorou a prova e decidiu, para lá de uma dúvida razoável, optando pela conjugação de determinados elementos em detrimento de outros, numa solução que se nos afigura como perfeitamente plausível, com plena observância dos princípios da livre apreciação da prova e in dúbio pro reo.
Não encontramos no processo de formação da convicção do tribunal recorrido qualquer erro ostensivo de racionalidade, infracção de regras de experiencia comum ou contradição evidente que nos imponha uma decisão diferente.
Uma vez atingidos os limites do âmbito de intervenção deste tribunal fixados nas conclusões da motivação de recurso, nada mais há que apreciar neste âmbito, devendo manter-se na íntegra a decisão em matéria de facto constante do acórdão do tribunal e primeira instância.» (p. 24-5 do acórdão recorrido, fls. 1187/verso-1188).
Atento tudo o afirmado, verificamos que o acórdão recorrido considerou que o tribunal de 1.ª instância decidiu ultrapassando a dúvida. Resta saber se ainda constitui violação do princípio in dubio pro reo aqueles casos, como parece ser o dos autos, em que o Tribunal não exterioriza uma certeza mais densa do que a simples ultrapassagem da fronteira da dúvida.
Determinando o princípio in dubio pro reo que “a dúvida que fique aquém da razoável deverá ser valorada de forma favorável ao arguido” (Maria João Antunes, Direito Processual Penal, Coimbra: Almedina, 2016, p. 171-2), de modo que da “presunção de inocência do arguido só pode decorrer que se deem como provados os factos favoráveis ao arguido, decidindo o tribunal como se tivesse sido feita prova dos factos caso fique aquém da dúvida razoável” (ibidem), então não estamos perante um caso em que o Tribunal recorrido devesse decidir de forma favorável ao arguido, uma vez que expressamente referiu que estava para lá da dúvida razoável e não aquém da dúvida razoável. Tendo em conta a prova produzida o Tribunal não teve qualquer dúvida em considerar que foi o arguido quem disparou do veículo em andamento tendo atingido a vítima.
Porém, constituindo o princípio in dubio pro reo um corolário do princípio da presunção da inocência, embora de âmbito mais restrito do que este último, caberá averiguar se não ocorreu uma violação deste princípio, tal como alegado pelo recorrente.
Considerando que:
“O princípio in dubio pro reo só se aplica no caso de surgir a dúvida quanto à apreciação da matéria de facto. O princípio da presunção de inocência, atento o objetivo que visa atingir, intervém em momento anterior, condicionando o surgimento dessa dúvida, impondo-o em todas as situações em que, à luz da verdade material, a culpabilidade do arguido não possa considerar-se afirmada com certeza.
A dúvida é, assim, por imposição do princípio de presunção de inocência, uma dúvida legal: uma dúvida que deve surgir em determinadas circunstâncias e constitui também matéria de direito, não só a questão de saber se a dúvida surgida na apreciação da prova foi resolvida favoravelmente ao arguido – caso em que se está perante a verificação do respeito do princípio in dubio pro reo –, mas também se, em face da prova produzida, a dúvida surgiu quando devia, ou, noutra perspetiva, se o juízo de certeza foi bem fundado. Nesse caso, o princípio cujo respeito se avalia é, não já o in dubio pro reo, mas, mais rigorosamente, o princípio da presunção de inocência.
O princípio da presunção de inocência distingue-se, assim, do princípio in dubio pro reo, não só pela sua relevância no tratamento do arguido ao longo de todo o processo e pelo seu reflexo extraprocessual como critério dirigido ao legislador ordinário, mas também, em sede de prova, impondo que a dúvida surja em determinadas circunstâncias, assim possibilitando, em momento lógico posterior, a aplicação do princípio in dubio pro reo” (Helena Magalhães Bolina, «Razão de ser, significado e consequências do princípio da presunção da inocência (art. 32.º, n.º 2, da CRP»), Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. LXX, 1994, Coimbra, págs.445-6)
terá havido neste caso violação do princípio da presunção da inocência?
Isto é, não tendo ocorrido prova direta, mas apenas prova indiciária a partir da prova direta de factos-base, estaremos perante um caso de violação daquele princípio?
Embora a um outro propósito o Tribunal Constitucional afirmou: «na passagem do facto conhecido para a prova do facto desconhecido, intervêm juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais que permitem fundadamente afirmar, segundo as regras da normalidade, que determinado facto, que não está diretamente provado é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido. Quando o valor da credibilidade do id quod e a consistência da conexão causal entre o que se conhece e o que não se apurou de uma forma direta atinge um determinado grau que permite ao julgador inferir este último elemento, com o grau de probabilidade exigível em processo penal, a presunção de inocência resulta ilidida por uma presunção de significado contrário, pelo que não é possível dizer que a utilização deste meio de prova atenta contra a presunção de inocência ou contra o princípio in dubio pro reo. O que sucede é que a presunção de inocência é superada por uma presunção de sinal oposto prevalecente, não havendo lugar a uma situação de dúvida que deva ser resolvida a favor do Réu.» (acórdão n.º 391/2015, in www.tribunalconstitucional.pt).
Ora, no presente caso, e a partir da prova indiciária, considerou-se com um grau de certeza que ultrapassa a dúvida razoável ter sido o arguido quem disparou a arma em direção à vítima falecida, embora o tenha realizado por pensar ser outra a pessoa que estava a atingir (erro sobre a pessoa irrelevante atenta a identidade do objeto).
Seguindo o acórdão recorrido percebe-se que o tribunal adquiriu alguma certeza quanto ao modo e pessoa que praticou o crime, de modo que a partir do texto da decisão recorrida não se vislumbra que o Tribunal tenha tido dúvidas e tenha decidido, atenta a fundamentação do acórdão, contra o arguido. Foi a seguinte a fundamentação apresentada:
«Os indícios recolhidos devem ser todos apreciados e valorados em conjunto, de um modo crítico e inseridos no concreto contexto histórico de onde surgem.
Nessa análise crítica global, não podem deixar de ser tidos em conta, a par das circunstâncias indiciadoras da responsabilidade criminal do arguido, também, quer os indícios da própria inocência, ou seja os factos que impedem ou dificultam seriamente a ligação entre o acusado e o crime, quer os “contra indícios”, ou seja os indícios de teor negativo que a partir de máximas de experiencia, enfraquecem ou eliminam a conclusão de responsabilização criminal extraída do indício positivo.
Como já dito, o valor de cada um dos indícios não deve ser aferido isoladamente mas em conjugação com os restantes elementos probatórios.
A decisão recorrida evidencia com clareza o raciocínio logico e dedutivo que permitiu julgar provados os factos sobre a autoria do homicídio e do dano com base na existência de uma desavença anterior entre o arguido e pessoa de fisionomia semelhante à da vítima, num telefonema recebido pela ofendida cerca de 30 minutos antes, nas indicações referentes ao aspecto do cabelo da pessoa que terá arrombado a porta da residência da ofendida e que efectuou o disparo, nas características do veículo de onde essa pessoa terá feito o disparo e no teor de uma ligação telefónica interceptada entre o arguido e FF.
Percorrendo os argumentos expostos pelo recorrente, cumpre afirmar o seguinte:
- A indicação referente ao corte de cabelo do suspeito pode validamente ser valorada nos termos constantes da decisão como um elemento adjuvante. Como se escreveu no acórdão, o tribunal fundou a sua convicção com base no depoimento de duas testemunhas, segundo o qual a pessoa que bateu à porta de BB e que posteriormente foi vista a conduzir o veículo de onde foi feito o disparo era de raça branca, moreno, trajava uma camisa escura e usava uma franja de cabelo comprido que pendia sobre o rosto.
Afigura-se-nos razoável admitir o desconhecimento ou erro do arguido quanto à morada correcta de BB;
- A prova da proximidade temporal dos factos e da aparência do interveniente, permite razoavelmente concluir que foi a mesma pessoa que foi bater à porta de BB, enquanto gritava por ela, e que depois fez os disparos.
- Segundo a decisão recorrida, o arguido tinha acesso a veículo de características idênticas às descritas pelas testemunhas como tendo sido conduzido pela pessoa que efectuou os disparos que causaram a morte da vítima.
O valor reforçado da prova contém-se nos termos do juízo pericial. Se após a realização da perícia sobre a existência de vestígios de pólvora num certo local, o perito conclui por um juízo inconclusivo, isso significa que pelo exame não foram encontrados vestígios. Obviamente não se comprova o inverso, ou seja, de que do local examinado não foram realizados disparos de arma de fogo. Não houve aqui qualquer divergência do tribunal com o juízo pericial.
- O tribunal explicou com particular minúcia e clareza os motivos que justificam não ter sido atribuída credibilidade às declarações do arguido e aos depoimentos de testemunhas de defesa tendentes a justificar a presença do arguido em outro local na ocasião dos factos destes autos.
A motivação da decisão neste âmbito, com base na realização da chamada telefónica recebida por BB afigura-se-nos como razoável e acertada, tendo designadamente em conta que a pessoa que fez a ligação se terá identificado como “AA”.
Como também se afirma na sentença, será plausível que o arguido soubesse o número de telemóvel da ofendida por um relacionamento anterior.
- Com os elementos constantes dos autos – e outros o recorrente não oferece – a descrição quanto a todos os movimentos e percursos do arguido desde o telefonema à ofendida BB, incluindo a ida ao prédio, arrombamento da porta, saída e a deslocação de automóvel novamente junto ao mesmo prédio, não é de todo incompatível com o intervalo de tempo de “cerca” de 30 minutos.
Na reconstituição dos factos, não existe qualquer “contabilidade de provas” nem será a circunstância de o tribunal se deparar com versões contraditórias, que necessariamente se tenha de entender como verificada uma situação de dúvida intransponível e um consequente juízo probatório de “não provado”. Desde que o raciocínio seja compreensível e razoável, o tribunal poderá aceitar como verdadeiros certos segmentos das declarações ou do depoimento e negar fiabilidade a outros, distinguindo o que merece credibilidade do que lhe surge como mero erro de percepção ou de memorização.
O convencimento da entidade a quem compete julgar depende – como sempre acontece – de uma conjugação de elementos tão díspares como a espontaneidade das respostas, a coerência e pormenorização do discurso, a emoção exteriorizada ou a consistência do depoimento pela compatibilidade com a demais prova.
- Segundo se escreveu no acórdão, a prova dos danos causados na porta da residência de BB resulta das declarações da ofendida, bem como das fotos de fls. 165, ali se vendo inclusive o saco e as toalhas de praia, assim se mostrando reforçado o depoimento de BB quando declarou não ter conseguido abrir a porta quando ali chegou. O tipo de porta em causa, de madeira e o tipo de dano, espelham bem a violência imprimida pelo arguido quando bateu à porta.
Naturalmente que o interesse individual na condenação do arguido e demandado ou a emoção própria de quem intervém directamente nos factos em causa constituem circunstâncias susceptíveis de fazerem recear pela fidedignidade das declarações ou depoimentos.
Porém, o tribunal nunca se encontra adstrito a uma desvalorização de um meio de prova pelo mero interesse directo na causa, por um relacionamento familiar ou de amizade. A lei adjectiva também não impõe qualquer confirmação para a prova por declarações do ofendido.
- Assente com a necessária segurança que o arguido olhou para a varanda, apontou a arma que detinha e disparou um tiro que atingiu a vítima DD na cabeça, é razoável inferir à luz de regras normais de experiencia comum que o arguido reflectiu sobre as consequências desse seu comportamento, ainda que num breve espaço de tempo.
O recorrente não indica qualquer elemento probatório que justifique a afirmação que na ocasião do disparo se encontrava num estado emocional “alterado”, ou que o tiro tenha sido irreflectido.
Assim, não configura erro de apreciação – muito menos ostensivo ou notório – o entendimento segundo o qual o arguido disparou sabendo que dessa forma podia atingir e causar a morte de DD, conformando-se com esse resultado.» (acórdão recorrido, p. 22-4, fls.1186/verso-1187/verso).
E conclui que “no caso em apreço o tribunal valorou a prova e decidiu, para lá de uma dúvida razoável, optando pela conjugação de determinados elementos em detrimento de outros, numa solução que se nos afigura como perfeitamente plausível, com plena observância dos princípios da livre apreciação da prova e in dúbio pro reo.
Não encontramos no processo de formação da convicção do tribunal recorrido qualquer erro ostensivo de racionalidade, infracção de regras de experiencia comum ou contradição evidente que nos imponha uma decisão diferente.” (acórdão recorrido, p. 24-5, fls.1187/verso-1188).
Assim sendo, e a partir do texto da decisão recorrida, temos que concluir não existir qualquer violação do princípio da presunção de inocência, improcedendo, igualmente, nesta parte o recurso interposto.
3.2. O recorrente considera ainda que houve violação do princípio in dubio pro reo quando, a partir da afirmação contida no relatório pericial (de exame à presença de resíduos de disparos de arma de fogo no veículo apreendido onde se relatou que estes não foram encontrados) segundo o qual “nestas circunstâncias este resultado deve ser considerado inconclusivo”, o Tribunal da Relação de Lisboa concluiu que o “valor reforçado da prova contém-se nos termos do juízo pericial. Se após a realização da perícia sobre a existência de vestígios de pólvora num certo local, o perito conclui por um juízo inconclusivo, isso significa que pelo exame não foram encontrados vestígios. Obviamente não se comprova o inverso, ou seja, de que do local examinado não foram realizados disparos de arma de fogo” (p. 23 do acórdão recorrido a fls. 1187).
Ora, tendo em conta o exposto anteriormente, o princípio in dubio pro reo impõe que a valoração da prova seja realizada no sentido mais favorável ao arguido quando dos elementos probatórios surjam dúvidas; isto é, e reportando‑nos ao caso, a partir do momento que a prova pericial não conseguiu tirar qualquer conclusão quanto à existência de vestígios de pólvora da viatura usada, o que significa que não os encontrou no veículo, segundo um juízo in favor do arguido, teremos que concluir que não foi disparada qualquer arma daquele veículo, ou teremos apenas que concluir que não houve prova de que a arma tenha sido disparada daquele veículo?
De acordo com o princípio in dubio pro reo apenas podemos concluir que da prova pericial realizada ao veículo não resultou prova de que tenham ocorrido disparos a partir daquele veículo, porque não se conseguiu provar que tenha havido disparos de arma a partir daquele veículo, o que não significa que se considere provado que não houve disparos. Porque o relatório pericial considerou que não se podia concluir nada a partir da perícia realizada, isso significa que nem se pode concluir que foram realizados, nem se pode concluir que o não foram.
Porém, o princípio in dubio pro reo impõe que, da inexistência de um facto provado (inexistência de resíduos de pólvora no veículo) se conclua isso mesmo —que não há indícios de pólvora no veículo.
E, o relatório pericial foi muito claro quando considerou que o resultado pericial tinha sido inconclusivo, querendo com isto significar que não conseguiram tirar a conclusão nem de que houve disparos a partir daquele veículo, nem que não houve disparos a partir daquele veículo. E foi isso mesmo que o Tribunal pretendeu dizer quando afirmou que “Obviamente não se comprova o inverso, ou seja, de que do local examinado não foram realizados disparos de arma de fogo “. Na verdade, se a perícia não conseguiu tirar esta conclusão, também o Tribunal não tinha meios para o fazer, e nem sequer podia tirar, sob pena de contrariarem o próprio relatório pericial que, nos termos do art. 163.º, n.º 1, do CPP, está subtraído à livre apreciação do julgado, uma conclusão que os peritos não conseguiram tirar.
Aliás, é isso mesmo o referido na fundamentação da matéria de facto:
«Cabe ainda referir que não descurou o Tribunal todos os meios probatórios invocados pela defesa e que no seu entender infirmam a conclusão de ter sido o arguido ...o autor dos factos ou que permitem suscitar essa dúvida assim fazendo funcionar o princípio do in dúbio pro réu.
Desde logo, a circunstância de no veículo apreendido não terem sido detectados vestígios de resíduos de disparos de arma de fogo. Efectivamente resulta do relatório pericial de fls. 287/288 que não foram detectados vestígios de resíduos de disparos de arma de fogo no veículo apreendido e que supra se concluiu ter sido o veículo conduzido pelo arguido. No entanto, também não podemos deixar de atentar que o próprio relatório conclui referindo: “Nestas circunstâncias, este resultado deve ser considerado inconclusivo. ”. Por outro lado, é consabido que neste tipo de testes existem falsos positivos, como também falsos negativos e que regra geral esses resíduos são mais concentrados na mão do atirador e em particular quando são usadas armas de fogo de menor calibre.» (p. 16 do acórdão recorrido, fls. 1183/verso).
Conclui-se, pois, também aqui pela não violação do princípio in dubio pro reo.
4.1. Nos termos do art. 434.º, do CPP, o Supremo Tribunal de Justiça tem poderes de cognição restritos a matéria de direito, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios constantes do art. 410.º, n.º 2, do CPP.
Assim sendo, e tendo em conta que grande parte da fundamentação da matéria de facto resulta da valoração de factos base diretamente provados e dos quais se retiram os factos consequência, vejamos se alguns dos vícios elencados no art. 410.º, n.º 2, do CPP, nomeadamente, erro notório na apreciação da prova, se verifica a partir do texto da decisão recorrida, isto é, a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa. Ou seja, apenas nos cabe apreciar oficiosamente aqueles vícios, e não apreciar matéria de facto que ficou estabilizada com o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa e relativamente à qual já não é admissível recurso. Eventuais lacunas já não poderão ser colmatadas a não ser que haja alguma omissão de pronúncia sobre a qual aquele tribunal devesse ter sentenciado, ou quando tenha decidido com base em provas proibidas — o que de todo não é o caso.
Antes de prosseguirmos, há que distinguir uma avaliação em sede de recurso da decisão recorrida sobre um erro de julgamento (para o que o Supremo Tribuna de Justiça não tem poderes de cognição), e uma avaliação da decisão recorrida para verificação da existência (ou não) dos vícios consagrados no art. 410.º, n.º 2, do CPP — contrariamente à situação anterior em que o objeto de apreciação é a prova, aqui o objeto de apreciação é a decisão recorrida.
O arguido recorre considerando que houve erro notório na apreciação da prova porquanto a condenação do recorrente baseou-se apenas em prova indiciária que não foi comprovada pela prova direta, considerando que a condenação se baseou, “exclusivamente, na convicção dos julgadores e não em factos concretos e objectivos”, tendo sido valorada contra o arguido a prova produzida.
Constitui jurisprudência reiterada deste Supremo Tribunal de Justiça o entendimento de que uma vez decidido o recurso pela Relação ficam esgotados os poderes de apreciação da matéria de facto, tornando‑se esta definitivamente adquirida, salvo se ocorrer algum dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, de que este Supremo Tribunal de Justiça apenas deva conhecer oficiosamente.
Tem sido entendido que os vícios previstos nos n.ºs 2 e 3 do art. 410.º do CPP não podem constituir objeto do recurso de revista a interpor para o Supremo Tribunal de Justiça, e que este tribunal deles somente conhece ex oficio, quando constatar que a decisão recorrida, devido aos vícios que denota ao nível da matéria de facto, inviabiliza a correta aplicação do direito ao caso sub judice (neste sentido, vide, entre muitos outros, o Acs. do STJ de 13-11-2014, Proc. n.º 249/11.0PECBR.C1.S1; de 07-05-2014, Proc. n.º 250/12.7JABRG.G1.S1; de 18-06-2014, Proc. n.º 659/06.5GACSC.L1.S1; de 02-10-2014, Proc. n.º 87/12.3SGLSB.L1.S1, todos acessíveis in www.dgsi.pt; bem como Acs. de 13-02-2014, Proc. n.º 160/13.0TCLSB.L1.S1; de 27-02-2014, Proc. n.º 1572/11.0JAPRT.P1.S2; de 10-04-2014, Proc. n.º 431/10.8GAPRD.P1.S1; de 14-05-2014, Proc. n.º 42/11.0JALRA.C1.S1; de 18-09-2014, Proc. n.º 1299/09.2PBLRA.C1.S1; de 25-09-2014, Proc. n.º 384/12.8TATVD.L1.S1, todos acessíveis in www.stj./jurisprudencia/sumários de acórdãos/Criminal - Ano de 2014).
Na linha deste entendimento, não é admissível um recurso interposto de um acórdão proferido pelo Tribunal da Relação para este tribunal, na parte em que convoca a reapreciação da decisão proferida sobre matéria de facto, quer em termos amplos, quer por erro de julgamento (erro na apreciação da prova), ainda que decorra do disposto no art. 434.º, do CPP, uma salvaguarda relativamente aos vícios elencados no art. 410.º, n.º 2, do CPP.
Seguindo este entendimento, impõe-se apenas conhecer oficiosamente dos vícios do art. 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP, casos em que o conhecimento destes vícios não constitui mais do que uma válvula de segurança a utilizar naquelas situações em que não seja possível tomar uma decisão (ou uma decisão correta e rigorosa) sobre a questão de direito, por a matéria de facto se revelar ostensivamente insuficiente, por se fundar em manifesto erro de apreciação ou, ainda, por assentar em premissas que se mostram contraditórias, e por fim quando se verifiquem nulidades que não se devam considerar sanadas.
Quanto ao vício previsto pela al. c) do n.º 2 do art. 410.º, do CPP, o mesmo verifica-se quando, partindo do texto da decisão recorrida, a matéria de facto considerada provada e não provada pelo tribunal a quo atenta, de forma notória, evidente ou manifesta, contra as regras da experiência comum, avaliadas segundo “o julgador com a especial formação e experiência de um juiz do Supremo Tribunal de Justiça” (Sousa Brito, voto de vencido no ac. n.º 322/93, do Tribunal Constitucional, in www.tribunalconstitucional.pt).
O erro notório na apreciação da prova é um vício do raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura do texto da decisão, nomeadamente, através da leitura da matéria de facto e da fundamentação da matéria de facto, mas nem sempre detetável por um simples homem médio sem conhecimentos jurídicos. Na verdade, o erro pode não ser evidente aos olhos do leitor médio e, todavia, constituir um erro evidente para um jurista de modo que a manutenção da decisão com base naquele erro constitui uma decisão que fere o elementar sentido de justiça.
Este vício é verificado no processo a partir da análise interna da decisão, a partir do texto da decisão recorrida, nomeadamente da fundamentação da matéria de facto, recorrendo ao confronto dos termos da decisão com as regras da experiência comum. O objeto da apreciação é apenas a peça processual recorrida, não sendo lícito afirmar‑se a sua existência recorrendo a elementos que lhe sejam exteriores (designadamente depoimentos e declarações prestados, que não tenham no texto da decisão o mínimo de reflexo, quer durante o decurso do processo, em particular na fase de inquérito, quer na audiência de julgamento).
O erro notório na apreciação da prova não reside na desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido a da recorrente.
Se a discordância do recorrente for apenas quanto à forma, isto é, como o tribunal valorou a prova e decidiu a matéria de facto, tal traduz-se em impugnação de matéria de facto apurada — que se integra em objeto de recurso sobre a matéria de facto — e que os recorrentes exercem no recurso interposto para a Relação, e por isso não podem vir repristinar, ainda que em crítica ao acórdão recorrido (o da Relação) por extravasar os poderes de cognição do STJ (art. 434.º, do CPP).
Vejamos, pois, se do texto da decisão recorrida, e apenas deste, em conjugação com as regras da experiência comum, se extrai algum erro notório da apreciação da prova.
4.2. A partir do texto da decisão recorrida, verifica-se que a decisão dos autos se baseou em prova indiciária o que pressupõe a prova de um indício, de um facto-base, a prova direta de um facto base a partir do qual se retira o facto-consequência.
Ora, a partir da jurisprudência deste Tribunal, terá que se verificar se, do texto da decisão recorrida, nomeadamente, da fundamentação da matéria de facto provada, podemos concluir que de factos base diretamente provados decorrem com segurança os indícios necessários à imputação dos factos ao arguido dos autos.
Tendo em conta toda a fundamentação apresentada na decisão recorrida, mostra-se verosímil a descrição dos acontecimentos tal como são apresentados, pese embora a fragilidade de alguma prova, fragilidade esta revelada a partir da simples leitura do texto da decisão referente à fundamentação da matéria de facto — revelada pelo facto de aparecer de forma clara naquele texto a informação de que o Tribunal extraiu certidão para contra algumas testemunhas ser iniciado o respetivo procedimento criminal por falsas declarações (foi o que aconteceu em relação às testemunhas que davam o arguido como estando, naquele dia e àquela hora, em local distinto dos acontecimentos, e foi o que aconteceu em relação à testemunha que abriu porta do prédio e que, apesar de não ter identificado o arguido, acabou por também o caracterizar como tendo um cabelo com “uma franja comprida”).
Na verdade, a partir da leitura da fundamentação da matéria de facto, e articulando todos os factos base que foram provados — o autor da prática dos factos como sendo pessoa do sexo masculino com uma “franja comprida”, que previamente, e em chamada telefónica, se identificou como sendo o arguido, ao que se seguiu a tentativa de arrombamento da porta, que não tendo sido conseguida levou o arguido a sair do prédio, e a dirigir-se ao veículo (identificado como sendo o veículo pertença do pai do arguido, e que por vezes era também conduzido por este) parado no parque de estacionamento junto à parte de trás do edifício, de onde foram disparados três tiros, vindo de seguida em marcha lenta, e em contramão, do qual um individuo também caracterizado como tendo uma franja grande no cabelo terá disparado o tiro fatal — consegue-se perceber que o Tribunal tenha retirado o facto-consequência de ter sido o arguido o autor dos factos dados como provados.
Assim sendo, da fundamentação da matéria de facto, não podemos concluir existir erro notório a partir do texto da decisão quanto à identidade do autor dos factos.
5. O recorrente alega a existência de erro na qualificação jurídica por considerar que devia ter sido punido a título de negligência, ou seja, nos termos do art. 137.º, n.º 1 e 15.º, al. a), ambos do CP.
Ora, quanto a isto também não tem razão o arguido.
Não só consta expressamente da matéria de facto provada, imodificável em sede de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, que “O arguido ao efectuar o disparo na direcção de DD, admitiu como possível atingi-lo, pensando tratar-se de EE e desse modo causar-lhe a morte, resultado com o qual se conformou e não obstante fez o disparo nos termos supra descritos, agindo livre, conscientemente e ciente da punibilidade da sua conduta” (facto provado 21), como o facto de o arguido, eventualmente, se ter enganado na pessoa por a ter confundido com outra não é relevante, uma vez que um possível erro sobre a pessoa quando há identidade do objeto (quer seja uma pessoa ou outra é sempre uma pessoa com lesão do bem jurídico vida) não afasta o dolo pelo crime de homicídio. Isto é, o simples erro na identidade da pessoa visada não afasta o dolo direto caso tenha atuado com dolo direto, isto é, vontade e conhecimento de realização do tipo de ilícito, no caso o crime de homicídio (“Nos casos agora em consideração — e que, anteciparemos desde já, verdadeiramente não constituem problema (...) — o decurso real do acontecimento corresponde inteiramente ao intentado, só que o agente se encontra em erro quanto à identidade do objecto ou da pessoa a atingir. (...) sempre que o objecto concretamente atingido seja tipicamente idêntico ao projectado, o erro sobre o objecto (ou a pessoa) é irrelevante, não pode pôr-se em dúvida e não é hoje mais, na verdade, discutido; uma vez que a lei proíbe a lesão não de um determinado objecto ou indivíduo, mas de todo e qualquer objecto ou pessoa compreendidos no tipo de ilícito.” — Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, tomo I, Coimbra: Coimbra Editora, 2.ª ed., 2007, 13/ §§ 29-30, p. 362-3).
Consta, porém, da matéria de facto provada, que o arguido terá agido apenas com dolo eventual, matéria de facto que não pode ser alterada por este Tribunal. Pelo que, improcede igualmente o recurso interposto pelo arguido.
6. Por fim, alega o recorrente que a pena aplicada, de 14 anos de prisão, ao crime de homicídio agravado pelo uso de arma é excessiva, assim como a pena única aplicada de 15 anos de prisão.
6.1. Ora, o arguido vem condenado pelo crime de homicídio simples, previsto no art. 131.º, do CP, agravado (de um terço no limite mínimo e máximo) pelo uso de arma, nos termos do art. 86.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006, de 23.02, ou seja, a moldura abstrata da pena a aplicar oscila entre 10 anos e 8 meses de prisão e 21 anos e 4 meses de prisão.
A determinação da pena, realizada em função da culpa e das exigências da prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização (de harmonia com o disposto nos arts. 71.º, n.º 1 e 40.º do CP), deve, no caso concreto, corresponder às necessidades de tutela dos bens jurídicos em causa e às exigências sociais decorrentes das lesões ocorridas, sem esquecer que deve ser preservada a dignidade humana do delinquente. Para que se possa determinar o substrato da medida concreta da pena, dever‑se-ão ter em conta todas as circunstâncias que depuserem a favor ou contra o arguido, nomeadamente, os fatores de determinação da pena elencados no art. 71.º, n.º 2, do CP. Nesta valoração, o julgador não poderá utilizar as circunstâncias que já tenham sido utilizadas pelo legislador aquando da construção do tipo legal de crime, e que tenha tido em consideração na construção da moldura abstrata da pena (assegurando o cumprimento do princípio da proibição da dupla valoração).
A partir dos factos provados, podemos concluir estarmos perante um caso em que a culpa do agente é moderada, e as exigências de prevenção geral e especial bastante robustas.
Na verdade, e tendo em conta os fatores de determinação da pena, nomeadamente, o disposto no art. 71.º, n.º 2, al. b), do CP, relativo à execução dos factos que no presente caso ocorreu com dolo eventual (de acordo com o facto provado 21), pese embora o grau de ilicitude do facto e as consequências de decorrentes [cf. art. 71.º, n.º 2, al. a), do CP] sejam bastante elevadas o resultado verificado — a morte do ofendido —, entendemos que a pena se deve situar abaixo da metade da moldura penal.
Todavia, o tipo de crime realizado cria, por si só, elevadas exigências de prevenção geral, a que acrescem fortes exigências de prevenção especial, pelo que a pena a aplicar se deve afastar do mínimo da moldura penal. Consideramos, pois, como adequada a pena aplicada. Na verdade, não podemos deixar de ter como relevantes os argumentos do Tribunal da Relação de Lisboa que considerou que no “circunstancialismo da execução do facto, releva fundamentalmente ter presente que o arguido disparou de forma inesperada contra uma pessoa desconhecida, alheia a qualquer litígio, negando-lhe qualquer hipótese de defesa e assim beneficiando de uma vantagem acrescida”, assim como o entendimento de que “as exigências de prevenção especial são significativas tendo em conta o comportamento anterior aos factos onde sobressai o cometimento de crimes detenção de arma proibida e de ofensa à integridade física qualificada, este a merecer a condenação em pena de prisão de execução suspensa”.
Concluímos, pois, pela improcedência do recurso nesta parte e mantendo a pena aplicada ao crime de homicídio simples agravado pelo uso de arma, de 14 anos de prisão, por constituir uma pena que cumpre o limite da culpa do arguido, e por corresponder as exigências de prevenção geral e especial que se fazem sentir no caso.
6.2. A determinação da medida da pena, em sede de concurso de crimes, apresenta especificidades relativamente aos critérios gerais do art. 71.º do CP.
Nos casos de concurso de crimes (ou seja, em obediência ao princípio constitucional da legalidade criminal, a pena única apenas pode ser aplicada caso estejam verificados os seus pressupostos de aplicação, isto é, caso estejamos perante uma situação de concurso efetivo de crimes), a determinação da pena única conjunta tem que obedecer (para além daqueles critérios gerais) aos critérios específicos determinados no art. 77.º do Código Penal. A partir dos critérios especificados é determinada a pena única conjunta, com base no princípio do cúmulo jurídico. Assim, após a determinação das penas parcelares que cabem a cada um dos crimes que integram o concurso, é construída a moldura do concurso, tendo como limite mínimo a pena parcelar mais alta atribuída aos crimes que integram o concurso, e o limite máximo a soma das penas, sem, todavia, exceder os 25 anos de pena de prisão (de harmonia com o disposto no art. 77.º, n.º 2, do CP).
A partir desta moldura, é determinada a pena conjunta, tendo por base os critérios gerais da culpa e da prevenção (de acordo com o disposto nos arts. 71.º e 40.º do CP), ao que acresce um critério específico — na determinação da pena conjunta, e segundo o estabelecido no art. 77.º, n.º 1 do CP, "são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente". Assim, a partir dos factos praticados, deve proceder-se a uma análise da "gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique” — Figueiredo Dias, Direito Penal Português — As consequências Jurídicas do Crime, Lisboa: Aequitas/Ed. Notícias, 1993, § 421 (p. 291). Na avaliação da personalidade, ter-se-á que verificar se dos factos praticados pelo agente decorre uma certa tendência para o crime ou se estamos apenas perante uma pluriocasionalidade, sem possibilidade de recondução a uma personalidade fundamentadora de uma "carreira" criminosa. Apenas quando se possa concluir que se revela uma tendência para o crime, quando analisados globalmente os factos, é que estamos perante um caso onde se suscita a necessidade de aplicação de um efeito agravante dentro da moldura do concurso. Para além disto, e sabendo que também influem na determinação da pena conjunta as exigências de prevenção especial, dever-se-á atender ao efeito que a pena terá sobre o delinquente e em que medida irá ou não facilitar a necessária reintegração do agente na sociedade; exigências, porém, limitadas pelas imposições derivadas de finalidades de prevenção geral de integração (ou positiva).
São estes os critérios legais estabelecidos para a determinação da pena e, em particular, para a determinação da pena única conjunta.
Nos termos do art. 77.º, n.º 2, do CP, a pena única conjunta, a aplicar a um caso de concurso crimes, é determinada a partir de uma moldura que tem como limite mínimo “a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”, e como limite máximo “a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”. Pelo que as penas concretas aplicadas a cada crime constituem os elementos a partir das quais se determina aquela moldura; e não será a partir das penas únicas (que se tenham aplicado em cada um dos processos) que se constrói da moldura do concurso de crimes.
Nestes termos, a moldura do concurso de crimes a partir da qual deve ser determinada a pena concreta a aplicar ao arguido tem como limite mínimo 14 anos (correspondente à pena concreta mais elevada aplicada nestes autos) e como limite máximo a soma das penas aplicadas, isto é, 16 anos (correspondente à soma das penas aplicadas).
Tendo em conta a gravidade do ilícito global e a personalidade do arguido, cumpre analisar criticamente a pena única que lhe foi atribuída.
Será no âmbito daquela moldura penal e de acordo com a personalidade do agente, procedendo a uma análise global dos factos e tendo em conta as exigências de prevenção geral e especial, que deverá ser determinada a pena única conjunta a aplicar ao recorrente ....
Ora, o caso dos presentes autos, não revela, atenta a matéria de facto provada, uma carreira criminosa, mas tão-só uma pluriocasionalidade a determinar que a análise global dos factos e a análise global da personalidade do agente não imponha uma pena muito grave. Porém, temos nesta situação uma moldura bastante estreita. Ora, sem que se considere que as exigências de prevenção geral e, máxime, de prevenção especial fiquem satisfeitas com uma pena que corresponda ao limite mínimo da moldura, consideramos como adequada a pena que vem aplicada, a pena de 15 anos de prisão. E fazendo nossa a argumentação do Tribunal da relação de Lisboa “tendo em conta a gravidade do conjunto dos factos e as exigências de reprovação, concluímos que a pena única fixada na sentença recorrida em quinze anos de prisão, sendo seguramente consentida pela culpa exteriorizada pelo arguido nos factos por ele cometidos, de forma alguma constitui uma reacção institucional excessiva para as exigências de tutela das expectativas da comunidade ou para as necessidades de prevenção especial do caso concreto.”
Pelo que improcede o recurso interposto.
Conclusão
Nos termos do art. 513.º, n.º 1, do CPP, condena-se ao pagamento de 6 UC.
Supremo Tribunal de Justiça, 11 de outubro de 2017
Os Juízes Conselheiros,
(Helena Moniz)
(Nuno Gomes da Silva)