| 1419/11.7TBCBR-A.C1.S1 |  |
AVAL
LIVRANÇA EM BRANCO
PACTO DE PREENCHIMENTO
PREENCHIMENTO ABUSIVO
AVALISTA
RELAÇÃO CAMBIÁRIA
RELAÇÃO JURÍDICA SUBJACENTE
RELAÇÕES IMEDIATAS
ABERTURA DE CRÉDITO
CLÁUSULA CONTRATUAL GERAL
DEVER DE INFORMAÇÃO
DEVER DE ESCLARECIMENTO PRÉVIO
ÓNUS DA PROVA
ABUSO DO DIREITO
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
- DL N.º 446/85, DE 25-10: ARTS. 5.º; 6.º; 8.º, ALS. A) E B); 9.º, N.º 2;
- LULL: ARTS. 10.º; 17.º; 32.º E 77.º
- CÓDIGO CIVIL: ART. 342.º, N.º 1, 292.º, 334.º
- AC. STJ DE 22-10-2013, REVISTA N.º 4720/10.3T2AGD-A.C1.S1, ALVES VELHO (RELATOR);
- AC. DE 04-03-2008, REVISTA N.º 4251/07, MOREIRA ALVES (RELATOR), AMBOS DISPONÍVEIS IN WWW.IGEF.PT
I - Tendo os avalistas subscrito, também, o contrato de abertura de crédito, onde estava também inserido o pacto de preenchimento da livrança em branco, devem ser qualificadas no domínio das relações imediatas as relações entre eles (avalistas) e o beneficiário da livrança ( o tomador – banco).
II - Tendo a livrança oferecida à execução – em que os oponentes figuram como avalistas – subjacente um contrato de abertura de crédito integrado por cláusulas contratuais gerais que implicavam deveres de comunicação e informação (arts. 5.º e 6.º do DL n.º 446/85, de 25-10), que a exequente não logrou ter cumprido, têm-se as mesmas por excluídas de tal contrato.
III - A exclusão das cláusulas relativas ao preenchimento não afecta os avales prestados (negócio cambiário), quanto à obrigação do avalizado (art. 32.º da LULL).
IV - Para que se coloque uma questão de preenchimento abusivo é necessário que se demonstre a existência de um acordo, em cuja formação tenham intervindo o avalista e o tomador-portador do título, acordo que este último, ao completar o respectivo preenchimento tenha efectivamente desrespeitado.
V - É aos recorrentes/avalistas que incumbe fazer a prova de tais acordo e inerente desrespeito.
VI - Ao accionar os avalistas, o portador da livrança exerce um direito legítimo, pelo que não se verifica abuso do direito, na modalidade de venire contra factum proprium.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I- Relatório
Por apenso aos autos de execução comum nº 1419/11.7BCBR em que é exequente o Banco AA SA e executados BB:- Estudos e Projectos e Distribuição de Gás Ldª , CC , DD e EE e mulher FF, foi por este dois últimos deduzida oposição , com a a fundamentação que se segue, em síntese:
1) O título executivo é inexequível porquanto a livrança dada à execução se mostra assinada, em representação da subscritora, por quem, na altura, não tinha poderes para a vincular;
2) O pacto de preenchimento e o aval são nulos por haver desequilíbrio nas prestações gravemente atentatório da boa fé (artº 9º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25/10);
3) A vontade dos oponentes está viciada por erro sobre os motivos, porque só deram o aval na condição – conhecida do exequente – de a devedora ser a sociedade enquanto os seus gerentes fossem determinadas pessoas e de os avalistas serem, além deles, os ditos gerentes;
4) Há abuso de direito porque é irrazoável e abusiva uma vinculação ilimitada do avalista, que fica à mercê do credor;
5) Devem considerar-se excluídas do contrato subjacente à emissão da livrança, por incumprimento dos deveres de comunicação e informação impostos pelos artºs 5º e 6º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25/10, as cláusulas contratuais gerais que integram o pacto de preenchimento.
O exequente contestou, por impugnação, pugnando pela improcedência da oposição à execução.
Foi proferido despacho saneador, no qual se conheceu dos fundamentos acima sintetizados sob os nºs 1 a 4, prosseguindo o processo relativamente ao fundamento sintetizado no nº 5.
Seleccionou-se a matéria de facto assente, bem como a que, estando controvertida, se entendeu ser relevante para a boa decisão da causa.
Feita a instrução, realizou-se a audiência de discussão e julgamento, em cujo âmbito foi proferido o despacho de fls. 113 a 115, decidindo a matéria de facto controvertida que integrava a base instrutória.
Foi depois emitida a sentença de fls. 116 a 124, julgando a oposição procedente e, consequentemente, extinta a execução.
Inconformado, o exequente recorreu para o Tribunal da Relação de Coimbra que, pelo Acórdão inserido a fls.176 a 184, revogou a decisão da 1ª instância.
Os executados, EE e mulher FF não se conformaram com esta decisão e interpuseram recurso de revista para este Supremo.
Nas suas alegações formulam as seguintes conclusões:
1ªO Acórdão em crise, depois de excluir as cláusulas integradoras da autorização de preenchimento, sustenta que o contrato não perde totalmente a sua validade pois não ocorre uma indeterminação insuprível de aspetos essenciais ou um desequilíbrio nas prestações gravemente atentatório da boa fé, artigo 9.° n." 2 Dec.-Lei 446/85, para depois decidir que antes pelo contrário. A decisão em recurso manteve o contrato na parte afetada as normas supletivas aplicáveis com recurso se necessário às regras da integração dos negócios jurídicos, artigo 9.° n." 1, ao mesmo tempo que decidiu que a situação criada - exclusão das cláusulas integradoras do pacto de preenchimento apenas quebrou a relação que ligava os oponentes/avalistas ao exequente/tomador/portador da livrança, não afetando a relação subjacente (de aval) estabelecida entre os oponentes/avalistas e a subscritora/avalizada nem a existência e validade da livrança bem como dos avales.
2.a - Concluindo-se, depois, na decisão em crise que "se o pacto de preenchimento subscrito pelos avalistas não tivesse sido excluído do contrato, os avalistas teriam legitimidade para excecionar o seu eventual desrespeito. Tendo sido excluído, os avalistas não intervieram noutro pacto que substitua aquele, deixam de ter legitimidade para opor ao exequente exceções pessoais, mas não se eximem à obrigação cambiária que com a dação do aval contraíram"!
3.3 - Nenhuma solução pode conduzir a um desequilíbrio tão acentuado nas prestações gravemente atentatório da boa fé como o que foi almejado por esta decisão. De acordo com o que foi decidido em sede de recurso, existe o dever que obrigatoriamente tem de ser cumprido de explicar o conteúdo das cláusulas contratuais gerais a que o aderente se venha a vincular. Se esse dever for violado a sanção a quem foi imposto esse ónus e o desrespeita é a invalidade do pacto de preenchimento. Sendo inválido o pacto de preenchimento retira-se a legitimidade a quem avalizou de poder discutir a violação da lei e como outro pacto de preenchimento não existe, mantem-se o aval como bom e a obrigação cambiária também. Esta declaração é manifestamente a ocorrência de uma indeterminação insuprível de aspetos essenciais, ou um desequilíbrio nas prestações gravemente atentatório a boa fé, artigo 9. o n. o 2 Dec.-Le! 446/85 .
4.a - Não faz sentido que quem não cumpra o ónus de comunicação e explicação de cláusulas contratuais gerais venha a beneficiar com essa violação de lei. Seria abrir a porta a quem fecha a janela.
5ª - É incompreensível, que quem não explica o que está obrigado a explicar a quem avaliza, se este que avaliza pretender discutir o aval só o pode fazer nos termos constantes de documento que não lhe foi explicado. E se diz que não lhe explicaram o que tinham de explicar, então ainda é pior: NÃO PODE DISCUTIR!
6.a - Provando-se que não houve qualquer explicação ou comunicação das cláusulas dada pelo exequente aos aderentes do aval, isto é provando-se que o aval é dado em violação de lei, sendo esta a decisão e o seu sentido em sede de recurso, arredar-se-la, de vez, como é o caso da decisão em crise, a possibilidade do dador de aval discutir o que quer que seja, sentenciando-se o caso excluindo-se o dador de aval das relações imediatas.
7.ª - O subscritor quando avaliza "não tem a intenção de se obrigar cambiariamente em termos indefinidos, por qualquer quantia, em condições de tempo ou de lugar que fiquem ao inteiro arbítrio daquele a quem entrega o título", PINTO COELHO, ob. e loco cits. e neste sentido CAROLINA CUNHA, ob. e loco cits.
8.a - Dizer como o faz o Acórdão recorrido que como o pacto de preenchimento foi declarado inválido impede o avalista de discutir, pelo menos, os termos em que deu o aval ou que pensou que deu o aval - e se não sabe os reais termos foi porque não lhe foi explicado o conteúdo dos mesmos - é violar manifestamente ou a verificação de uma indeterminação insuprível de aspetos essenciais ou um desequilíbrio nas prestações gravemente atentatório da boa fé, pelo que, são nulos os contratos afetando o aval não podendo ser o exequente autorizado a preencher a livrança como preencheu.
9.a - A decisão quando tira a consequência que não existindo um outro pacto de preenchimento impede o aderente ao aval pois, foi por força da adesão ao pacto de preenchimento que o exequente foi habilitado a preencher a livrança, o que é alegado pela exequente, é, com todo o respeito por opinião contrária, errada.
10.a - "São assim 3 os requisitos essenciais de validade de uma livrança em branco: que o documento contenha pelo menos a assinatura de um dos obrigados cambiários, que o subscritor tenha firmado um acordo de preenchimento futuro das menções em falta e que do documento conste a palavra "livrança", Acórdão, recente, da Relação de Coimbra, processo n." 21111.8TBAVZ-A.Cl, de 22-01-2013, in www.dgsi.pt •.
11.a - Em matéria do ónus da prova, haverá uma orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal de Justiça no sentido que o preenchimento abusivo da livrança constitui um facto impeditivo do direito invocado pelo exequente", Ac STJ 11-02-2003, SJ20030211 0045551, in www.dgsi.pt.
12.a - Trata-se, na verdade, de uma livrança em branco. «A livrança em branco é aquela a que falta algum dos requisitos indicados pelos artigos 1 ° e 77°, da LULL, mas que incorpora, pelo menos, uma assinatura efetuada com a intenção de contrair uma obrigação cambiária.
13.a - A livrança, assim passada, deve ser entregue pelo subscritor ao credor, constituindo, então, ainda uma livrança incompleta, que só se transforma numa livrança em branco quando o subscritor confere ao credor autorização para o seu preenchimento, podendo, então, conjuntamente com a assinatura e a sua entrega pretéritas, ser lançada em circulação. Tendo a livrança sido, posteriormente, preenchida pela exequente, nos termos acordados, em conformidade com o estipulado pelo artigo 75°, da LULL, passou a produzir todos os efeitos que lhe são próprios, não sendo necessário que contenha já a totalidade dos seus requisitos constitutivos, no momento de ser passada.
14.a - Quem emite uma livrança em branco atribui aquele a quem a entrega o direito de a completar, em certos e determinados termos, pelo que o preenchimento da mesma só é abusivo se for efetuado com desrespeito pelo contrato de preenchimentc.»- Ac. do STJ de 24.01.2012, p. 1379/09.4TBGRD-A.C1.S1, sendo os caracteres nossos.
15.a - Para a validade e eficácia da livrança em branco, e nas relações avalista/avalizado, importa, para além do mais, o cumprimento do pacto de preenchimento.
16.a - Nestes casos, e versus o dito na sentença, a questão do (in)cumprimento não é mera questão de validade formal do título, mas antes questão substancial atinente ao conteúdo/cláusulas do próprio negócio jurídico que o pacto de preenchimento consubstancia.
17.a - Até porque, nestes casos, e se for alegado e provado que o avalista interveio na elaboração do pacto, ele encontra-se ainda no domínio das relações imediatas, pelo que poderia o avalista opor à exequente, portadora da livrança, todas as exceções que ao avalizado seria lícito invocar, nomeadamente, a exceção do preenchimento abusivo _" caracteres nossos) "Cfr. Acs. do STJ de 30.09.2003, p. 03A2113; de 13.04.2011, p. 2093/04.2TBSTB-A Ll.Sl; de 11.2011, p. 124/07.3TBMTRA.L1.S1 e de 24.01.2012, p. 1379/09.4TBGRD¬A.C1.S1, sup. cit., todos in dgsi.pt". Neste sentido de que quando nos encontramos no âmbito das relações imediatas, dado que o avalísta/executado/opoente subscreveu a "Convenção de Preenchimento de Livrança em Branco" e nele interveio, aquele está habilitado a opor ao beneficiário da livrança, que não entrou em circulação, o preenchimento abusivo ou sem autorização do título dado à execução. (vide, entre outros, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 09.04.2013, consultável in www.dgsi.pt.),
18.a - Tendo os oponentes, recorrentes e executados alegado que intervieram na celebração do contrato subjacente ao título de crédito por si avalizado, o que resulta da assinatura do mesmo, encontram-se os recorridos no domínio das relações mediatas e por isso podem por si ser discutidas as questões em Tribunal como o fizeram, sendo que neste sentido, o Ac. da RC supra citado, ainda que o pacto de preenchimento seja declarado ilícito. A consequência da sua ilicitude não pode ser a de arredar os avalistas da discussão, mas antes pelo contrário.
19.a - São as cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respetivarnente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo diploma legal inserido no ordenamento jurídico português pelo Decreto-Lei n.0446/85, de 25 de Outubro.
20,a - Salvo disposição em contrário, o art. 1.° do citado diploma legal abrange todas as cláusulas contratuais gerais, independentemente da forma da sua comunicação ao público, da extensão que assumam ou que venham a apresentar nos contratos a que se destinem, do conteúdo que as informe ou de terem sido elaboradas pelo proponente, pelo destinatário ou por terceiros, é o que resulta do art. 2.° do Decreto -Lei n.0446/85, de 25 de Outubro.
21.a - Analisada a sobredita "Convenção de Preenchimento de Livrança em Branco" e tendo presente a factualidade que resultou provada, temos que, ao arrepio do propugnado pelo banco exequente, verificamos que, pese embora se trate de um contrato singular (pacto de preenchimento de livrança), o mesmo contém no seu teor um conjunto de cláusulas gerais, padronizadas, não individualizadas, que se destinam à generalidade dos consumidores, sendo integradas em todos os contratos (pactos de preenchimento de livranças e locações financeiras associadas) da mesma natureza sem qualquer negociação entre o banco exequente e os "consumidores" .
22.8 - O banco exequente não logrou provar que as ditas cláusulas gerais, inseridas no pacto de preenchimento em análise, resultaram de negociação individualizada entre o próprio e o executado/opoente, ou seja, este limitou-se a subscrever o pacto e, automaticamente, ficou vinculado ao clausulado geral imposto. Nessa conformidade, o pacto de preenchimento concernente à livrança exequenda, subscrito pelo banco exequente e pelos executados, entre os quais o opoente, está sujeito ao regime das clausulas contratuais gerais (Decreto-Lei n0446/85, de 25 de Outubro) - vide neste sentido, Acórdão do STJ de 30.10.2007, em que é relator o Juiz Conselheiro Dr. Fonseca Ramos, in www.dgsi.pt e ainda GRAVATO MORAIS in "Contrato de Crédito ao Consumo", pág. 135 e ss.)
23.11 - O pacto de preenchimento assinado pelas partes, concernente à livrança exequenda, assume natureza de contrato de adesão, pois contém clausulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que o executado/opoente, enquanto destinatário, se limitou a subscrever e aceitar, motivo pelo qual está o mesmo está sujeito ao regime do Decreto¬Lei n0446/85, de 25 de Outubro.
24.11 - As cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou aceitá-las, devendo a comunicação ser realizada para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efetivo por quem use de comum diligência, cabendo ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais o ónus de prova da comunicação adequada e efetiva. (cf art. 5.° do Dec.-Lei n.o446/85). Para além do dever de comunicação, o contratante que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspetos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique, devendo ainda prestar todos os esclarecimentos razoáveis solicitados. (art. 6.° do Dec.-Lei n,0446/85).
25.a - o regime constante dos artigos 4.° a 9.° do DL n. 446/85, com as alterações subsequentes, não se basta com a mera disponibilidade, ao outro contraente, do conteúdo integral dos contratos que contenham clausulas contratuais gerais, para efeitos da sua leitura e conhecimento, correndo por conta e risco daqueles os efetivos contacto e perceção do respetivo clausulado, como geralmente acontece nos negócios jurídicos comuns, mas exige antes uma conduta ativa da parte que elaborou e apresenta aquele tipo de contratos, tendente a permitir um concreto e real conhecimento por parte dos restantes contratantes do seu teor (ainda que de forma sintética e, pelo menos, relativamente aos aspetos essenciais do negócio, com especial relevância para os que implicam ou podem vir a acarretar encargos para os mesmos) ~ cfr., neste sentido, Acórdão da Relação de Lisboa de 19.03.2009, proc.? 645/06.5TVLSB, relator: Juiz Desembargador Dr. José Eduardo Sapateiro, disponível no site www.dgsi.pt.
26.a - O banco exequente não provou os factos alegados comprovativos do efetivo cumprimento dos deveres de comunicação e informação enumerados nos artigos 5.° e 6.° do Dec. Lei n.º 446/85, sendo certo que tal prova lhe competia, de acordo com o art. 5, n." 3 daquele diploma . O banco exequente não logrou provar que comunicou ao executado/opoente o conteúdo integral das cláusulas/parágrafos inseridas no pacto de preenchimento da livrança exequenda, e, bem assim, que lhe explicou o respetivo teor, tendo o executado/opoente aceite, integralmente e sem reservas, plasmado em tal pacto.
27.a Por conseguinte, não tendo sido cumprido pelo banco exequente o ónus de comunicação adequada e efetiva do teor das cláusulas/parágrafos insertas no pacto de preenchimento da livrança exequenda, e, concomitantemente, o dever de informação, há que extrair as devidas consequências legais daí emergentes.
28.3 - Para o caso de violação desses deveres, prescreve o art. 8.° do Dec.-Lei n.0446/85, de 25 de Outubro, nas suas alíneas a) e b), que se consideram excluídas dos contratos singulares as cláusulas que não tenham sido comunicadas nos termos do artigo 5.°, bem como as cláusulas comunicadas com violação do dever de informação, de molde que não seja de esperar o seu conhecimento efetivo.
29.3 - Em tais situações os contratos singulares mantêm-se, vigorando na parte afetada as normas supletivas aplicáveis, com recurso, se necessário, às regras de integração dos negócios juridicos. Todavia, os contratos singulares são nulos quando, não obstante a utilização dos referidos critérios, ocorra uma indeterminação insuprivel de aspetos essenciais ou um desequilibrio nas prestações gravemente atentatório da boa-fé. (cf. art. 9, n's 1 e 2 do Decreto-Lei n. °446/85. de 25 de Outubro).
30.3 - Nesse conspecto, não tendo sido comunicada aos executados/opoentes/recorridos as cláusulas/lparágrafos do pacto de preenchimento da livrança exequenda, tem-se as mesmas por exclui das do pacto, em obediência ao prescrito no art. 8.°, alineas a) do Decreto-Lei n. °446/85, de 25 de Outubro, o qual se torna nulo por esvaziado de objeto e teor.
31.a - Ao contrário do decidido o pacto de preenchimento existe e foi decidido que a cláusula 9,3 do contrato e 10.3 do aditamento foram excluídas do contrato por força do disposto no artigo 8.° a), b), Dec.Lei 446/85. Existe pacto de preenchimento com cláusulas inválidas e por isso dele excluídas e inexiste qualquer autorização de preenchimento da livrança, pelo que a exequente não dispõe de título executivo válido.
32.a - Inexistindo qualquer autorização para preenchimento por parte do executado/opoente, a livrança exequenda não pode, quanto a ele, produzir quaisquer efeitos, como decorre do art. 10.°, a contrario, da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças (LULL), aplicável ex vi do art. 77.° do mesmo diploma legal. acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 1011012011 (base de dados da DGSI, processo n° 3532110.9YYFRT-A.PI)
"Não foi, assim, cumprido pela exequente o ónus de comunicação adequada e efetiva, pelo que terá de se considerar excluída, além do mais, a autorização de preenchimento da livrança. Ora, não existindo qualquer autorização de preenchimento, a livrança exequenda não pode produzir quaisquer efeitos - cfr. art. 10°, a contrario, da L.U.L.L. (aplicável por força do art. ° 77.°).
33.a - Assim, o Acórdão é nulo pois os fundamentos que dele constam impunham que a decisão fosse precisamente a contrária da que foi alcançada e deveria ter sido julgada procedente a oposição à execução em vez de improcedente.
34.a - Estamos perante um caso onde para ter sido tomada a decisão pelo Tribunal da Relação de Coimbra, foram levados em linha de conta os argumentos só de uma das partes. Os outros argumentos que os rebatiam não foram considerados no Acórdão, não foram transcritos e não se disse nem se explicou porque assiste ou não razão. O Acórdão recorrido limita-se a dizer que os apelados responderam pugnando pela manutenção do julgado!
35.a - Um processo equitativo exige que cada uma das partes tenha possibilidades razoáveis de defender os seus interesses não inferiores aos da parte contrária.
36.a - O Tribunal tem a obrigação de proceder a um exame efetivo dos meios e argumentos oferecidos pelas partes. Os princípios do contraditório e da igualdade de armas são elementos incindíveis de um processo equitativo.Um processo equitativo pressupõe a motivação das decisões. A motivação é um elemento de transparência da justiça, inerente a todo o ato jurisdicional, dispensando-se, no entanto, uma resposta minuciosa a todos os argumentos. Não obstante, é ponto assente que deve pelo menos levar em consideração os argumentos ou parte deles e explicar porque concorda ou porque refuta. Uma motivação inexata deve ser equiparada a uma falta de motivação, Decisão de 9 de Maio de 1994, queixa n.? 15 384/89, Déc. Rap. 77-A, pág. 5.
37.a - E se de outro modo não for, então, pelo menos, de acordo com a teoria da aparência: não basta fazer-se justiça: deve parecer que ela é feita C'justice must not only be dane; it must bee seen to be dane"), o direito a um processo equitativo deve compreender o direito a um processo contraditório e com igualdade de armas.
38.a - Se numa decisão final apenas constam os argumentos de uma parte - omitindo-se de todo os argumentos da outra parte que os rebatem para essa instância, sem sequer analisar algum - se não fOÍ ouvida e atendida só uma das partes, pelo menos, no mínimo, aparenta que só uma parte foi ouvida.
39.a - Aqui há a violação do princípio do contraditório) na medida em que o Tribunal ouve ou pelo menos mostra que ouviu apenas uma das partes e a violação do princípio da imparcialidade pois ainda que não tenham sido levados em conta só os argumentos de uma das partes para proferir a decisão era preciso dar a aparência de que o julgamento era verdadeiramente imparcial e que após apreciar e levar em conta os argumentos de ambos, o Tribunal decidiu por um. Aqui o Tribunal só leva em conta os argumentos de uma parte não cuidando dos outros argumentos da outra parte nem sequer para os rebater. Além disso, o Tribunal mostra que só leva em linha de conta com os argumentos de uma das partes.
40.a - O processo que dá lugar a este recurso não é assim um processo com igualdade de armas ou direito à igualdade de posições no processo. As discriminações e diferenças de tratamento arbitrárias - como sucedeu neste caso, em que o Tribunal da Relação de Coimbra examinou apenas os argumentos de uma parte e mostrou a todos que o tinha feito, na medida em que reproduz os argumentos expedidos por uma parte e dá-lhes razão, impunha, do mesmo modo, que fossem examinados) da mesma forma, os argumentos da outra parte explicando o porquê de não lhes assistir razão - são proibidas pois pelo processo equitativo.
41.a - Ao decidir como decidiu, o Tribunal da Relação de Coimbra nem sequer cuidou de mostrar que na decisão foram tidos em conta os argumentos expedidos pelos apelados. E isto porque no texto da decisão nem sequer consta o modo como esta refutou todos os argumentos expedidos por Banco AA, S.A ..
42.a - O AA entendeu que deveria recorrer e expôs os seus motivos pelos quais a decisão deveria ser alterada. Os recorridos explicaram os motivos - diferentes da decisão recorrida - pelos quais no seu entender, a decisão deveria ser mantida - pelos mesmos ou por motivos diferentes.
43.a - O mínimo que se esperava e que se espera num processo equitativo, é que, na decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Coimbra, fossem analisados os argumentos de ambas as partes, de forma igual e depois fosse decidida a contenda. Mas não. Só foram analisados os argumentos de uma das partes sendo, precisamente esses a quem o Tribunal da Relação de Coimbra deu razão.
Nem sequer se cuidou no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de, aparentemente, mostrar que se tratavam as duas partes de igual modo - ou do mesmo modo - e que, após a análise de todos os argumentos expedidos por cada uma delas, se dava razão a uma das partes.
44.3 - Os princípios do contraditório e da igualdade de armas elementos incindíveis de um processo equitativo, foram assim violados na decisão do Tribunal da Relação de Coimbra que se entende que discriminou as partes e que foi arbitrária.
45.a - Sem prescindir, por mera hipótese académica que a cautela de patrocínio impõe, sempre se dirá que o exequente dedica-se, entre outras atividades ao empréstimo remunerado de dinheiro. No exercício da sua atividade, o exequente emprestou dinheiro à sociedade executada, pedindo uma livrança com um aval pessoal dos sócios da empresa, o que se veio a verificar. A par disso foi fixado um acordo quanto ao preenchimento da livrança, acordo esse onde intervieram os avalistas e sem lhes ter sido explicado o seu conteúdo, assinaram-no.
46.0 - Se o pacto de preenchimento subscrito pelos avalistas não tivesse sido dado por inválido, os avalistas teriam legitimidade para excecionar o seu eventual desrespeito. Tendo sido invalidado parcialmente, os avalistas não intervieram noutro pacto que substitua aquele, deixam de ter legitimidade para opor ao exequente exceções pessoais, mas não se eximem à obrigação cambiária que com a dação do aval contraíram, conforme decidido!
Nesta decisão choca que o credor possa validamente arredar aos avalistas a possibilidade de discutir o que nem sequer lhes foi explicado. E isto porque a decisão ao julgar deste modo vai além dos limites da boa fé.
47.0 - É que o banco sendo a autorização de preenchimento julgada nula ou não, fica, de qualquer modo sempre com a possibilidade de demandar os avalistas em lide executiva. E pode esperar o tempo que lhe der na real gana, pois sabe ter os cavalheiros amarrados a um aval que se não se discutir é válido, se se discutir é nulo conforme foi decidido e sendo nulo o avalista já não o pode discutir porque fora das relações imediatas.
48. o - Repare-se que a ser admitida como boa esta possibilidade, estaria conseguida uma forma de conseguir com que o aval válido ou não, fosse sempre tido como bom. Este modo de estar é inaceitável.
49.0 - Esta atuação da exequente é aquilo a que na doutrina e jurisprudência se chama o venire contra factum proprium.
50.0 - "Há abuso de direito sempre que o titular o exerce com manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes, ou pelo fim económico e social desse direito.
Não é necessária a consciência, por parte do agente, de se excederem com o exercício do direito os limites da boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito; basta que, objectivamente, se excedam tais limites .... Para que o exercício do direito seja abusivo, é preciso que o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, exceda manifestamente os limites que lhe cumpre observar, em função dos interesses que legitimam a concessão desse poder. É preciso como acentuava M. ANDRADE, que o direito seja exercido «em termos clamorosamente ofensivos da justiça»", ANTUNES VARELA, Ob. e loco cits.
Neste sentido também J. BAPTISTA MACHADO, "Tutela da Confiança e "venire contra factum proprium"", Revista de Legislação de Jurisprudência, ano 118, pág. 171/2:
"a conduta sobre que incide a valoração negativa é a conduta presente, sendo a conduta anterior apenas ponto de referência para, tendo em conta a situação entretanto criada, se ajuizar da legitimidade da conduta actual, resta-nos fazer uma breve resenha dos pressupostos que desencadeiam o efeito jurídico do próprio instituto".
51.lI - O abuso de direito é uma forma de antijuridicidade ou ilicitude.
Logo as consequências do comportamento abusivo têm de ser as mesmas de qualquer atuação sem direito, de todo o ato (ou omissão) ilícito. Neste sentido, COUTINHO DE ABREU, Ob. cit. pág. 76.
e 9.° do Dec.-Lei 446/85 de 25 de Outubro, os artigos 1.0, 10.0, 75.0 e 77.0 da L.U.L.L. e os artigos 10.0, 703.° do Código de Processo Civil o processo equitativo estabelecida no artigo 6.° n.? 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e do artigo 20.° n." 4 da Constituição da República Portuguesa e o artigo 334.° do Código Civil.
Termos em que com o douto suprimento deverá ser o presente recurso julgado procedente por provado como é de inteira JUSTIÇA.
Nos termos do disposto no artigo 681 do Cód. Proc. Civil, requerem os recorrentes a realização da audiência para discussão do objeto do recurso atenta a complexidade das matérias em causa e as divergentes soluções de direito que se aplicam a casos diferentes.
O exequente, AA, apresentou contra- alegações reafirmando que o título executivo nos presentes autos é uma livrança avalizada pelos oponentes e não um contrato de financiamento, sendo a responsabilidade dos obrigados cambiários para com o portador do título pelo pagamento da quantia inserida na livrança é materialmente autónoma em relação contrato que lhe está subjacente , concluindo pela improcedência das conclusões formuladas pelos recorrentes , pugnando pela confirmação do acórdão recorrido.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar.
II- Fundamentação.
A factualidade provada é a seguinte:
1. O “Banco AA, S.A.” instaurou acção executiva comum (1419/11.7TBCBR) contra os executados “BB – Estudos, Projectos e Distribuição de Gás, Lda.”, CC, EE, FF e DD, para cobrança de um crédito, no valor de €86.084,54 (oitenta e seis mil oitenta e quatro euros e cinquenta e quatro cêntimos).
2. Nos autos de execução de que estes autos de oposição constituem apenso, o exequente “Banco AA, S.A.” deu à execução uma livrança, tendo como local Coimbra, data de emissão 15.02.2006, data de vencimento 04.11.2011, importância €85.975,26, do qual consta “no seu vencimento pagarei(emos) por esta única via de livrança ao Banco AA, SA ou à sua ordem a quantia de oitenta e cinco mil novecentos e setenta e cinco euros e vinte e seis cêntimos”, figurando como subscritor a sociedade executada “BB – Estudos e Projectos e Distribuição de Gás, Lda”, tendo no local destinado à subscrição a assinatura aposta de EE na qualidade de gerente.
3. CC, EE, FF e DD apuseram a sua assinatura no verso da livrança referida em 2, declarando, cada um deles, dar o seu aval à firma subscritora.
4. Do registo efectuado em 28.07.1994 pela ap. 06 na competente conservatória consta que a gerência cabe a CC e a GG e ser necessárias as assinaturas conjuntas de dois gerentes para obrigar a sociedade.
5. Do registo efectuado em 06.05.2008 pela p. 21 na competente conservatória consta que GG cessou funções de gerente tendo como causa o óbito deste.
6.Do registo efectuado em 22.06.2009 pela ap. 7 na competente conservatória consta que CC cessou funções de gerente tendo como causa renúncia.
7. Do registo efectuado em 23.10.2007 pela ap. 5 na competente conservatória consta que a gerência cabe ao executado/oponente.
8. Do registo efectuado em 12.06.2009 pela ap. 9 na competente conservatória consta que EE cessou funções de gerente tendo como causa renúncia.
9. O exequente “Banco AA SA.” outorgou em 15.02.2006 com a sociedade executada “BB – Estudos e Projectos de Gás, Lda.” contrato de empréstimo sob a forma de abertura de crédito através de conta corrente caucionada, com as cláusulas constantes do documento de fls. 39 a 41 dos autos e aditamento de fls. 42 a 47, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
10.Nos termos da cláusula 9ª do contrato referido em 9 consta o seguinte “V. Exa(s) comprometem-se desde já a entregar a este Banco uma livrança subscrita por Vexa(s) e avalizada por CC, GG e EE, ficando o Banco expressamente autorizado, através de qualquer dos seus funcionários, a preenchê-la designadamente no que se refere à data de vencimento, ao local de pagamento e aos valores, até ao limite das responsabilidades emergentes deste contrato(capital e juros) e assumidas por Vexa(s) perante o Banco, acrescido de todos e quaisquer encargos com a selagem, caso se verifique incumprimento por parte de V. Exa(s) de qualquer das obrigações que lhe competem e que aqui são referidas.
11.Nos termos da cláusula 10ª do aditamento ao contrato referido em 9, outorgado em 16.03.2009 consta o seguinte: «V. Exas(s) mantem(êm) no Banco na celebração do presente contrato: uma livrança subscrita por V. Exa(s) e avalizada por CC, FF, DD e EE, ficando o Banco expressamente autorizado, através de qualquer um dos seus funcionários, a preenchê-la designadamente no que se refere à data de vencimento, ao local de pagamento e aos valores, até ao limite das responsabilidades emergentes deste contrato (capital e juros) e assumidas por V. Exa(s) perante o Banco, acrescido de todos e quaisquer encargos com a selagem, caso se verifique o incumprimento por parte de V. Exa(s) de qualquer das obrigações que lhe competem e que aqui são referidas.
12. A livrança referida na cláusula 10ª do aditamento ao contrato referido em 9 corresponde à dada à execução de que estes autos de oposição são apenso.
13. O exequente enviou aos executados/oponentes EE e FF, uma comunicação com o seguinte teor: “por não aprovisionamento da conta D.O. para efeitos de débito dos valores vencidos, relativos a cheques devolvidos no contrato de crédito em referência, comunicamos a V. Exa que, nesta data, foi efectuado o preenchimento da livrança de caução em branco para o efeito avalizada por V. Exa. A referida livrança encontra-se a pagamento na morada abaixo indicada, com vencimento fixado para o próximo dia 04 de Novembro, pelo montante de € 85.975,26 assim discriminado:
Capital: 75.000,00 EUR; juros 10.139,00 EUR; Imposto de selo: 405,90 Eur; Selagem do Titulo: 429,87 EUR. Caso o pagamento não ocorra na data de vencimento indicada, ver-nos-emos forçados a promover as diligências necessárias à cobrança coerciva do valor em divida.
14. Na data do seu vencimento, e até à propositura da acção executiva de que estes autos constituem apenso, os executados não liquidaram o montante titulado pela livrança referida em 2.
Nos termos dos artºs 713º e 659º, nº 3, considera-se ainda provado, por acordo das partes e por documento (cfr. fls. 36 a 47), o seguinte:
15. O oponente EE subscreveu, na qualidade de avalista, o contrato datado de 15/02/2006, referido nos pontos 9 e 10, supra;
16. Os oponentes EE e FFsubscreveram, na qualidade de avalistas, o aditamento de 16/03/2009, referido nos pontos 9 e 11, supra, ao contrato de 15/02/2006.
Apreciando:
Entre os fundamentos da oposição à execução que os recorrentes indicam e, que, aqui, interessam destacamos:
O pacto de preenchimento e o aval são nulos por haver desequilíbrio nas prestações gravemente atentatórias da boa fé ( art. 9º do DL nº 446/85 de 25/10 ) ;
Devem considerar-se excluídas do contrato subjacente á emissão da livrança, por incumprimento dos deveres de comunicação e informação impostos pelos arts. 5º e 6º do DL nº 446/85 , as cláusulas contratuais gerais que integram o pacto de preenchimento.
Vejamos a factualidade provada:
Nos autos de execução de que estes autos de oposição constituem apenso, o exequente “Banco AA, S.A.” deu à execução uma livrança, tendo como local Coimbra, data de emissão 15.02.2006, data de vencimento 04.11.2011, importância €85.975,26, do qual consta “no seu vencimento pagarei(emos) por esta única via de livrança ao Banco AA, SA ou à sua ordem a quantia de oitenta e cinco mil novecentos e setenta e cinco euros e vinte e seis cêntimos”, figurando como subscritor a sociedade executada “BB – Estudos e Projectos e Distribuição de Gás, Lda”, tendo no local destinado à subscrição a assinatura aposta de EE na qualidade de gerente.
3. CC, EE, FF e DD apuseram a sua assinatura no verso da livrança referida em 2, declarando, cada um deles, dar o seu aval à firma subscritora.
9. O exequente “Banco AA SA.” outorgou em 15.02.2006 com a sociedade executada “BB – Estudos e Projectos de Gás, Lda.” contrato de empréstimo sob a forma de abertura de crédito através de conta corrente caucionada, com as cláusulas constantes do documento de fls. 39 a 41 dos autos e aditamento de fls. 42 a 47, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
10.Nos termos da cláusula 9ª do contrato referido em 9 consta o seguinte “V. Exa(s) comprometem-se desde já a entregar a este Banco uma livrança subscrita por Vexa(s) e avalizada por CC, GG e EE, ficando o Banco expressamente autorizado, através de qualquer dos seus funcionários, a preenchê-la designadamente no que se refere à data de vencimento, ao local de pagamento e aos valores, até ao limite das responsabilidades emergentes deste contrato(capital e juros) e assumidas por Vexa(s) perante o Banco, acrescido de todos e quaisquer encargos com a selagem, caso se verifique incumprimento por parte de V. Exa(s) de qualquer das obrigações que lhe competem e que aqui são referidas.
11.Nos termos da cláusula 10ª do aditamento ao contrato referido em 9, outorgado em 16.03.2009 consta o seguinte: «V. Exas(s) mantem(êm) no Banco na celebração do presente contrato: uma livrança subscrita por V. Exa(s) e avalizada por CC, FF, DD e EE, ficando o Banco expressamente autorizado, através de qualquer um dos seus funcionários, a preenchê-la designadamente no que se refere à data de vencimento, ao local de pagamento e aos valores, até ao limite das responsabilidades emergentes deste contrato (capital e juros) e assumidas por V. Exa(s) perante o Banco, acrescido de todos e quaisquer encargos com a selagem, caso se verifique o incumprimento por parte de V. Exa(s) de qualquer das obrigações que lhe competem e que aqui são referidas.
Antes de mais importa salientar quer o título executivo oferecido á execução é constituído pela livrança, figurando nela como subscritora a sociedade executada EPG- Estudos e Projectos e Distribuição de Gás Ldª , tendo no local destinado á subscrição a assinatura aposta de EE, na qualidade de gerente.( Cfr. al. B) dos factos assentes).
CC, EE,. FF e DD apuseram a sua assinatura no verso da livrança referida em B) declarando cada um deles, dar o seu aval á firma subscritora. ( Cfr. Al C) dos factos assentes).
Significa, aqui, que os executados/ oponentes são demandados na sua qualidade de avalistas da livrança e não como outorgantes do contrato de abertura de crédito, sendo certo que este esteve subjacente á emissão da livrança.
Coloca-se desde logo, a questão de saber se os oponentes / avalistas estão, aqui, perante o exequente, no domínio das relações imediatas a ponto de poderem suscitar as excepções pessoais,, ou se estamos no domínio das relações mediatas.
As instâncias divergiram na decisão:
A 1 ª instância depois de considerar que a livrança oferecida á execução em que os oponentes figuram como avalistas tem como subjacente um contrato de abertura de crédito, contrato este integrado por cláusulas gerais que implicavam o cumprimento dos deveres de comunicação e informação , a que aludem os arts. 1º 5 e 6º do DL nº 446/85 de 25/10 na redacção introduzida pelo DL nº 220/95 de 31/08 ( LCCG), nomeadamente no que toca à autorização para o preenchimento da livrança ( cfr. cláusula 9 do contrato e 10º do aditamento – pontos 9 a 11 dos factos provados) deveres que a exequente não provou ter cumprido e como tal considerou excluídas do contrato a referida autorização do preenchimento da livrança nos termos do art. 8 al. a) e b) do art. 8 da citado diploma legal e nessa medida julgou procedente a oposição e extinta a execução ou seja situou a questão no domínio das relações imediatas e acolheu a defesa dos executados / avalistas , fundamentos da oposição.
Por seu turno, a Relação, embora tenha admitido a exclusão do contrato, que está subjacente á livrança também assinada pelos avalistas e oponentes, das cláusulas consubstanciadoras da autorização de preenchimento nos termos do citado art. 8º als. a) e b) do DL nº 446/85 de 25/10 , mas escudando-se no preceituado no art 9 nº 2 do citado diploma, considerou que essa exclusão não determina a invalidade desse contrato, nem a da livrança emitida e nessa medida revogou a decisão da 1ª instância ou seja, aceitou também a discussão no plano das relações imediatas.
Sobre esta questão o Acórdão deste Supremo de 22.10.2013, acessível via www.dgsi.pt também citado no Acórdão recorrido situa no domínio das relações imediatas “ quando o avalista tenha tomado parte no pacto de preenchimento de livrança em branco, subscrevendo-o, devam ser qualificadas de imediatas as relações entre ele e o tomador ou beneficiário da livrança, por não haver entre o avalista e o beneficiário do título interposição de outras pessoas.” .
No caso em apreço, o contrato de abertura de crédito consubstanciado na documentação junta a fls39 a 47 ,consta por debaixo das expressões “ os Avalistas” as respectivas assinaturas, onde também consta a inclusão das cláusulas 9ª ( fls. 40/41) e 10ª ( fls. 44) relativas á autorização de preenchimento de uma livrança .
Isto para dizer que atento o circunstancialismo ocorrido , não repugna admitir a discussão da matéria no âmbito das relações imediatas, pois, o certo é que os avalistas apuseram a sua assinatura no contrato onde aquelas cláusulas foram inseridas e que está subjacente á livrança.
E nessa medida lograram provar os oponentes que não foi dado cumprimento ao dever de comunicação e informação relativamente aquelas cláusulas de autorização do preenchimento da livrança em violação dos arts. 5º e 6º do citado DL nº 446/85, circunstância que nos termos do art. 8 al. a) e b) do citado DL implica a exclusão das clausulas do contrato ..
Qual a repercussão da exclusão do contrato daquelas cláusulas de autorização de preenchimento da livrança no aval prestado pelos oponentes?
Essa exclusão leva á nulidade do contrato?.
A resposta encontramo-la no art. 9 nº2 do citado DL 446/85 segundo o qual “ os referidos contratos são, todavia, nulos, quando, não obstante a utilização dos elementos indicados no número anterior , ocorra uma indeterminação insuprível de aspectos essenciais ou um desequilíbrio nas prestações gravemente atentatórias da boa fé”.
Fazendo o confronto das clausulas em apreço, referentes á autorização do preenchimento da livrança , com o estatuído no citado normativo, logo se constata que a exclusão dessas cláusulas, nomeadamente, á luz do at. 280 do C. civil, não leva à nulidade do contrato, sendo certo também, como bem observa o Acórdão recorrido, que não ocorre qualquer indeterminação insuprível em aspectos essenciais do contrato em apreço.
Sublinhe-se também neste domínio que a nulidade ou anulação parcial não determina a invalidade de todo o negócio, salvo quando se mostre que este não teria sido concluído sem a parte viciada ( cfr. art. 292 do C. Civil) demonstração que, aqui, não foi feita.
Portanto a não comunicação aos executados / oponentes das cláusulas relativas ao pacto de preenchimento da livrança exequenda não leva á nulidade do contrato , mas tão só a expurgação do contrato dessas clausulas,( art. 8 als. a) e b) do citado DL nº 446/85) circunstância que não leva á ocorrência de uma indeterminação insuprível de aspectos essenciais do contrato. .
Expurgado, assim, o contrato de abertura de crédito das apontadas cláusulas relativas ao pacto de preenchimento de livrança, o que acontece ao aval prestado pelos oponentes?
Já vimos que a exclusão das clausulas do contrato de abertura de crédito não leva à sua nulidade ( por não se verificar a previsão do citado art. 9 º nº2 ) e consequentemente também essa exclusão não pode afectar os avales prestados. ( negócio cambiário).
Consideram os recorrentes que com a não existência do pacto de preenchimento a livrança não pode produzir os efeitos à luz do art. 10da LULL ex vi do art. 77.
Será assim ?
Como bem se observa no Ac deste Supremo de 22. 10. 2013 acessível via www.dgsi.pt “ se o avalista opta por lançar mão da invalidade da claúsula que integra o pacto de preenchimento em que interveio, com a respectiva exclusão do contrato, auto exclui-se da intervenção no acordo de preenchimento e, consequentemente do posicionamento que detinha no campo das relações imediatas coma a beneficiária da livrança , a coberto das quais poderia invocar e fazer valer a execepção do preenchimento abusivo”.
Como se refere também no Acórdão para que se suscita a questão do preenchimento abusivo “ é necessário que se demonstre a existência de um acordo , em cuja formação tenha intervindo o avalista e o tomador /portador do título, acordo que este último ao completar o respectivo preenchimento tenha efectivamente desrespeitado”.
No caso em apreço não vem provado, nem foi alegado qualquer pacto (acordo) em substituição do pacto excluído, não se podendo, aqui, sequer falar de desrespeito por banda do exequente de qualquer acordo sobre o preenchimento, circunstância que leva á improcedência da excepção do preenchimento abusivo, sendo certo que incumbia aos recorrentes / avalistas fazer essa demonstração ( cfr. art. 342 nº1 do C Civil).
Isto para dizer que não se verifica no caso dos autos o condicionalismo do citado art. 10º da LULL.
No domínio das relações imediatas em que se encontram oponentes e portador do título , era lícito aos oponentes invocar o não cumprimento do ónus de comunicação e informação das cláusulas contratuais gerais relacionadas com o não cumprimento e com o preenchimento da livrança avalizada ( cfr. neste sentido Ac deste Supremo de 4.03.2008 acessível via in www..dgsi.pt) .
A exclusão das cláusulas relativas ao preenchimento não elimina os avales que os oponentes / avalistas prestaram
Improcedem assim também os fundamentos da oposição quando pugnam pela nulidade do pacto de preenchimento e do aval.
A este propósito como se diz no citadio Acórdão de 4.03.2008 os oponentes não podiam prevalecer-se das duas excepções simultaneamente, isto é , invocar a nulidade das clausulas gerais designadamente da referida clausula 9ª e 10ª do aditamento ao contrato de abertura de crédito e o preenchimento abusivo da livrança.
Significa que a obrigação dos avalistas surge aqui , como uma obrigação autónoma da obrigação do avalizado, e que se mantém mesmo que a obrigação avalizada seja nula por qualquer razão que não seja de vício de forma ( cf. Art. 32 LULL).
Por último e quanto ao abuso de direito não se verificam os pressupostos do art. 334 do C. civil, nomeadamente na modalidade de venire contra factum proprium conforme alegam os recorrentes, porquanto o banco exequente, como portador legítimo da livrança ao acccionar os respectivos avalistas ao abrigo do art. 17 da LULL ex vi do art. 77 corresponde ao exercício legítimo de um direito, que não ofende os limites impostos pela boa fé .
Improcedem as conclusões da recorrente.
III- Decisão:
Nestes termos acordam os Juízes deste Supremo em negar a revista, confirmando o Acórdão recorrido.
Custas pelos recorrentes.
Lisboa e Supremo Tribunal de Justiça, 15 de Maio de 2014
Tavares de Paiva (Relator) *
Pereira da Silva
Bettencourt de Faria