| 66/12.0TAOLH.E1.S1 |  |
OPOSIÇÃO DE JULGADOS
PREJUÍZO PATRIMONIAL
DETERMINAÇÃO DO VALOR
DIREITO PROCESSUAL PENAL – RECURSOS / RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS / FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA / FUNDAMENTO DO RECURSO.
DIREITO PENAL – CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO / CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO EM GERAL.
- Almeida Costa, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Coimbra Editora, Tomo II, p. 284 e 285;
- Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, p.116;
- Henriques Gaspar, Santos Cabral, Maia Costa, Oliveira Mendes, Pereira Madeira e Pires da Graça, Código Processo Civil Comentado, Almedina, 2016, 2.ª Edição, p. 1439;
- Maria Fernanda Palma e Rui Carlos Pereira, O crime de burla no Código Penal de 982-95, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Volume XXX, 1994, p. 321.
CÓDIGO PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 437.º, N.º 2.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 217.º E 218.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 10-01-2013, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 09-07-2014, RELATOR RAUL BORGES;
- DE 02-10-2014, RELATOR LOPES DO REGO.
I. – O dano, equivalente ao prejuízo patrimonial do lesado, que se constitui como elemento axial do crime de burla, afere-se pela diferença entre o montante, ou valor da coisa, que lesado entregou ao agente da acção, por força do meio enganoso utlizado, e o valor que efectivamente veio a sobrar/restar se ocorreu a recuperação da coisa entregue - (teoria da diferença – artigo 566º, nº 2 do Código Civil).
II. – Se o lesado adquiriu um veículo convencido de que a quilometragem era aquela que constava do mecanismo de contagem de quilómetros e veio a verificar que este mecanismo havia sido substituído, o que anulava o valor venal (comercial) do veículo, a diferença que constitui o dano patrimonial do lesado afere-se pelo, ou entre, o valor entregue ao agente do acto ilícito e o nulo valor venal, ou comercial, do veículo.
I. – Relatório.
O arguido/recorrente, AA, impulsiona pedido de uniformização de jurisprudência, por estimar que o acórdão condenatório prolatado no Tribunal da Relação de Évora, em 10 de Maio de 2016, com reclamação decidida em 29 de Novembro de 2016, e transitado em julgado a 19 de Dezembro de 2016, se encontra em oposição/contradição sobre a mesma e essencial questão de direito decidida no acórdão da Relação do Porto, proferido, a 13 de Julho de 2016, no processo n.º 573/14.0T9VLÇ.P1.
Dessume a pretensão formulada com o epítome conclusivo que a seguir queda extractado.
“a) O arguido foi acusado pelo MP por um crime de burla qualificado por se ter considerado o prejuízo patrimonial «consideravelmente elevado».
b) O M.P. considerou que o que o valor do prejuízo coincide com o preço por que o ofendido comprou o automóvel – 21.000,00€.
c) O arguido requereu a abertura de instrução e referiu que o montante que deverá ser considerado, como valor do prejuízo, para o efeito da incriminação pelo crime de burla não é o correspondente ao valor de 21.000,00€ pago pelo veículo conforme se articula na acusação, antes resulta da diferença do valor que o ofendido pagou com o valor de uma viatura automóvel com as mesmas características da viatura adquirida.
d) Foi proferido despacho de pronúncia.
e) Realizada audiência de julgamento foi proferida douta sentença pela Comarca de Faro, Olhão – Instância Local – Sec. Comp. Gen. ..., que o condena na pena de 250 dias de multa, à taxa diária de €5,00 pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º, n.º 1, e 218.º, n.º 1, por referência ao artigo 202.º, alínea a), todos do Código Penal.
f) O arguido interpõe recurso para o Tribunal da Relação de Évora em que pugna não só que o valor do prejuízo, para o efeito da incriminação pelo crime de burla não é o correspondente ao valor de 21.000,00€ pago pelo veículo, antes resulta da diferença do valor que o ofendido pagou com o valor de uma viatura automóvel com as mesmas características da viatura adquirida, mas também defende que por via disso que a incriminação deveria ser alterada.
g) O douto acórdão do Tribunal da Relação de Évora, entendeu à semelhança do decidido pela 1.ª instância que o prejuízo para o efeito da incriminação pelo crime de burla é o correspondente ao valor que o ofendido pagou e esse equivale ao dano que este sofreu no seu património, acrescentando que “Em contrapartida, o património do recorrente ficou acrescido desse valor, sendo indiferente quanto tivesse pago pela prévia aquisição do veículo”, fls. 42.
h) O que o legislador e todo o ordenamento jurídico estabelece é que na burla o bem jurídico protegido é o património, globalmente considerado e o prejuízo consiste na diferença de valor em que património ficou prejudicado.
i) O douto acórdão do Tribunal da Relação de Évora que confirmou aquela condenação determina que que o prejuízo para o efeito da incriminação pelo crime de burla é o correspondente ao valor que o ofendido pagou e esse equivale ao dano que este sofreu no seu património
j) O douto acórdão fundamento determina que o prejuízo patrimonial será sempre traduzido na diminuição do valor do património do ofendido que adquiriu um veículo por um valor superior, devido à adulteração da quilometragem. O património do ofendido ficou, assim, com um prejuízo equivalente ao valor da diferença entre o que pagou e o valor do bem que recebeu em troca.
k) Consequentemente, não pode no caso presente prescindir-se de apurar a situação concreta do prejuízo causado ao ofendido e de atender à ao valor da diferença entre o que pagou e o valor do bem que recebeu em troca.
l) Aplicando-se a jurisprudência do Tribunal da Relação do Porto, que deve vencer, deveria produzir-se acórdão de uniformização que estatuísse: “Para a determinação do prejuízo causado pelo crime de burla, há apenas que atender à diminuição do valor do património do ofendido, globalmente considerado, causado pela actuação do arguido, não podendo a condenação ter por base o valor que o ofendido pagou e esse equivaler ao dano que sofreu no seu património.”
m) Por consequência, deve o douto acórdão do Tribunal da Relação de Évora ser revogado (…).”
Dissente do asserido pelo recorrente, a Distinta Magistrada do Ministério Público, junto do Tribunal da Relação de Évora, na resposta que fornece à pretensão, por (sic): “I. AA, arguido nos autos nº 66/12.0TAOLH que correu termos na Instancia Local de Olhão, da comarca de Faro, dirigiu requerimento ao Supremo Tribunal de Justiça, ao abrigo do disposto no artº 437º nº 2 do C. P. Penal, pretendendo interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, do Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 10.05.2016, por este se mostrar em oposição com o proferido pelo Tribunal da Relação do Porto no Processo nº 573/14.0 T9VLG.P1, em 13.07.2016.
II. De harmonia com o estatuído no artº 437º do C.P.Penal é admissível recurso extraordinário para fixação de jurisprudência quando, no domínio da mesma legislação e relativamente à mesma questão de direito, um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça (nº 2).
III. Os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida (nº3).
IV. Só pode invocar-se, como fundamento do recurso, acórdão anterior transitado em julgado (id. nº 4), justificando o recorrente “a oposição que origina o conflito de jurisprudência“ (id. nº 438º nº 2).
I. De harmonia com o preceituado no nº 1 do artigo 438º do C.P.Penal, o recurso de fixação de jurisprudência “é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar”.
II. Por sentença proferida no âmbito do processo comum nº 66/12.0TAOLH, que correu termos na Instancia Local de Olhão da Comarca de Faro, foi o ora recorrente condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de burla qualificada, p. e p. pelo artº 217º nº 1 e 218º nº 1, por referencia ao artº 202º a), todos do C. Penal, na pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa, à razão diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz a multa total de € 1.250,00 (mil duzentos e cinquenta euros), além de ter sido condenado a pagar ao demandante BB, a indemnização de € 20.300,00, sendo € 20.000,00 a titulo de indemnização por danos patrimoniais e € 300,00, a titulo de indemnização por danos não patrimoniais.
III. Desta sentença foi interposto recurso pelo referido arguido, para o Tribunal da Relação de Évora, nele pedindo a respectiva revogação, impugnando a matéria de facto provada, a sua condenação pela prática dum crime de burla p. e p. pelo artº 217º do C. Penal e não pela prática dum crime de burla qualificada, p. e p. pelo artº 217 º e 218º nº 1,do C.Penal e reclamando a redução da dosimetria da pena.
IV. Por acórdão de 10.05.2016, o Tribunal da Relação de Évora, decidiu, além do mais, “negar provimento ao recurso interposto pelo arguido e manter integralmente a sentença recorrida“.
Para tanto, ponderou assim:
“Para formar a sua convicção quanto aos factos provados e não provados supra elencados, o tribunal atendeu à prova documental junta aos autos (designadamente à ficha de registo automóvel de fls. 20 a 23, ao print das bases de dados do IMIT de fls. 24 a 26, às avaliações de veículos de fls. 33 a 38 e 369 a 380, à documentação relativa à compra do veículo pelo ofendido, de fls. 45 a 48 e 125 a 140, ao certificado de inspecção periódica de fls. 49, ao auto de exame directo de fls 51, à reportagem fotográfica de fls. 52 a 55, ao auto de devolução e informação da Leaseplan de fls. 59 e 60, à documentação relativa à compra do automóvel pelo arguido à Leiloeira de fls. 69 a 75, ao print e certidão do registo automóvel de fls. 113, 114 e 118, à factura de fls. 201, às fotocópias de fls. 212 a 225, à informação de fls. 342, ao fax de fls. 350, ao certificado de registo criminal de fls. 352 e 353 e ao relatório social de fls. 418 a 421), bem como à prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento analisada e conjugada, criticamente, à luz das regras da experiencia comum, de acordo, com o principio da livre apreciação da prova (artº 127º do CPP).
Vejamos, concretamente:
A convicção do tribunal quanto aos factos supra elencados nos pontos 1, 2 e 6 dos factos provados, assentou, desde logo, e essencialmente no teor de diversos documentos juntos aos autos, analisados e conjugados entre si, designadamente:
Ficha de registo automóvel de fls. 20 a 23, print das bases de dados do IMIT de fls. 24 a 26, documentação relativa à compra do veículo pelo ofendido de fls. 45 a 48 e 125 a 140, certificado de inspecção periódica de fls. 49, auto de devolução e informação da Leaseplan de fls. 59 e 60, documentação relativa à compra do automóvel pelo arguido à Leiloeira de fls. 69 a 75, print e certidão, do registo automóvel, de fls. 113, 114 e 118 e factura de fls. 201.
Efectivamente, da conjugação dos referidos documentos decorre, sem margem para duvidas, a factualidade enunciada nos referidos pontos, sendo certo que, no que se refere à factualidade enunciada nos pontos 1 e 6 dos factos provados, a mesma foi, ainda e no essencial, confirmada pelo arguido em sede de audiência de discussão e julgamento.
Do mesmo modo a factualidade enunciada no ponto 6, decorre também das declarações prestadas pelo demandante e do depoimento prestado pela testemunha CC, esposa do demandante, tendo ambos confirmado a mesma.
Por seu turno, a convicção do tribunal quanto à factualidade enunciada nos pontos 7 e 8 dos factos provados, assentou nas declarações prestadas pelo demandante e no depoimento prestado pela já referida testemunha CC.
Ambos, de forma coerente, segura e espontânea, merecendo, por isso, toda a credibilidade, atestaram que na data da aquisição do veículo o mesmo apresentava cerca de 62.000 Km., conforme vira no respectivo conta-quilómetros, o que fixaram em virtude de tal circunstância ter sido determinante para decidirem adquirir o veículo em questão em vez de outro que também viram na mesma ocasião e que apresentava um número superior de quilómetros percorridos. Mais foi atestado que foi o arguido quem mostrou o veículo ao demandante e sua esposa, lhes garantiu o bom estado do mesmo, em momento algum tendo referido que os quilómetros marcados no respectivo conta-quilómetros não eram reais.
Foram ambos peremptórios em afirmar que só decidiram adquirir aquele veículo por terem ficado convencidos que o mesmo apenas tinha 62.000 Km, pois se soubessem que tinha mais quilómetros não o tinham adquirido, pois já não satisfazia as suas necessidades, nem se justificaria o recurso ao crédito que acabaram por contrair para aquisição do veículo.
Apurada a factualidade já referida, da mesma decorre, necessariamente, a factualidade enunciada no ponto 4 dos factos provados.
Pois que, se o arguido adquiriu, em 15 de Abril de 2009, o veículo automóvel em questão, marcando o mesmo 225.592 Km e em 12 de Maio de 2009 o vendeu indicando já 62.000 Km, impõe-se a conclusão de que, no período compreendido entre ambas as datas, alguém cuja identidade não se apurou e por modo também não apurado, mediante interferência no equipamento automático de contagem dos quilómetros percorridos, diminuiu o numero de quilómetros que o quadrante do automóvel indicava, de 225.592 Km para cerca de 62.000 Km pelo que o real desgaste do veiculo não tinha correspondência com o que constava do referido contador.
Por outro lado, analisada a factualidade já apurada em conjugação com as regras da experiência e da normalidade, estamos também em condições de inferir que o arguido sabia da referida alteração no contador, da qual resultara a diminuição do numero de quilómetros exibidos, bem como da utilização que o veiculo tivera antes de ser por si adquirido, e quis e aproveitou tal adulteração para melhor poder transaccionar o automóvel, mais facilmente encontrando interessados na sua compra, decorrendo, por conseguinte, também provados, os factos elencados nos pontos 3 e 5 dos factos provados.
Do mesmo modo, tem o tribunal a firme convicção, em face da prova produzida e já referida, quando analisada em conjugação com as regras da experiencia e da normalidade, que o arguido agiu em todos os momentos, de modo livre, deliberado e consciente, bem sabendo que o seu comportamento era proibido e punido por lei, com o propósito, que conseguiu de assim obter um enriquecimento ilegítimo resultante da venda do automóvel por um valor superior ao seu valor real, fazendo crer ao ofendido, que o automóvel apenas havia percorrido o numero de quilómetros exibidos no odómetro, apesar de bem saber que tal numero de quilómetros era muito inferior ao realmente percorrido pelo automóvel e que resultava da alteração do equipamento de contagem, tendo usado esse meio ardiloso para convencer o ofendido a adquirir o veiculo em questão, pelo preço de € 20.000,00, que o ofendido lhe entregou, o que jamais teria feito caso conhecesse o valor real dos quilómetros percorridos pelo mesmo, sofrendo desse modo, o prejuízo correspondente ao valor pago pelo veiculo, ou seja, à disposição patrimonial feita em favor do arguido.
Tratando-se, a factualidade em questão (pontos 9 a 12 dos factos provados), de elementos da vida interior do agente, a prova dos mesmos terá de resultar, como sucede no caso em presença, de dados concretos que, com muita probabilidade, revelam aqueles factos internos, em conjugação com as regras da experiencia e daquele que é o padrão de actuação do homem médio.
Assim, conjugada a demais factualidade apurada com as regras da experiencia e do normal agir, estamos em condições de inferir que o arguido actuou, sem qualquer interferência de elemento perturbador da capacidade intelectual e volitiva, com a intenção descrita supra, com conhecimento do significado da sua actuação e das circunstancias da mesma, bem como das consequência inerentes, conformando-se com tais consequências e querendo-as, conhecendo, de igual modo, a ilicitude da sua actuação.
É certo que o arguido tendo optado por prestar declarações em sede de audiência de discussão e julgamento, negou, no essencial, a prática dos factos, que lhe são imputados, alegando não ter visto o número de quilómetros registados, nem no momento em que comprou o veículo, nem mais tarde, inclusivamente no momento da sua venda ao ofendido.
Ora, uma tal versão dos factos, porque contraria de forma tão notória e evidente aquilo que decorre das regras da experiencia e da normalidade, tendo em consideração a actuação do homem médio quando colocado na posição do arguido, não pode convencer minimamente este tribunal.
Não pode o tribunal acreditar que um comerciante de automóveis, designadamente alguém que se dedica à compra de veículos automóveis usados para a sua posterior venda, adquira um veículo usado sem atentar no número de quilómetros já percorrido pelo mesmo. Como é consabido, o numero de quilómetros percorridos por um veículo automóvel é não só um factor muito importante a considerar, quer por quem vende, quer por quem compra um veiculo automóvel usado, como é, aliás, factor determinante do seu preço e do seu valor de mercado, tal como esclareceu a testemunha Arménio Silva, Inspector da Policia Judiciaria, o qual afirmou que a quilometragem de um veiculo é característica primária, das mais importantes, a inserir no programa informático Eurotax, com base no qual se fazem as avaliações de veículos usados.
E tal não podia ser ignorado pelo arguido, que se dedicava à actividade de comercialização de veículos automóveis usados.
Pelo exposto, porque contrariadas de forma tão evidente, pelas regras da experiencia comum e da normalidade, conjugadas, estas, com a demais prova produzida, não pode o tribunal acreditar nas declarações assim prestadas pelo arguido.
No que concerne ao prejuízo patrimonial (pontos 11 e 13 dos factos provados), tendo-se apurado que o ofendido só adquiriu o veículo em questão por estar convencido que o mesmo apenas tinha 62.000 Km, pois se soubesse que tinha mais quilómetros não o tinha adquirido, e que a disposição patrimonial feita pelo ofendido em favor do arguido, com vista à aquisição do veiculo aqui em questão foi de € 20.000,00, impõe-se concluir que esse foi o prejuízo patrimonial sofrido pelo ofendido, o qual é equivalente ao enriquecimento ilegítimo do arguido.
Acresce considerar que, resultando provado que (ponto 14 dos factos provados), em contrapartida do valor dos € 20.000,00 entregue ao arguido para aquisição do veículo, o ofendido/demandante ficou com um veículo automóvel que, na prática, não dispõe de valor de mercado, por não poder ser comercializado, dada a circunstancia, de possuir um odómetro que foi alterado, dúvidas não restam quanto ao valor do prejuízo patrimonial decorrente da actuação ilícita do arguido.
Com efeito, não se olvidando que o ofendido mantem na sua disponibilidade o veículo em questão, o qual utiliza diariamente, o certo é que, em termos de valor patrimonial, não sendo possível, na prática e em rigor, a sua comercialização pela circunstância referida, nenhum valor pode ser atribuído ao mesmo, em termos de mercado. E tal conclusão não resulta invalidada pelo teor das avaliações de veículos de fls. 33 a 38 e 369 a 38, nem pelo teor das fotocópias de fls. 212 a 225, pois que todos os valores numas e noutras constantes, variam em função das características do veículo e do numero de quilómetros que o mesmo tenha percorrido, omitindo-se, em todas as “avaliações”, a circunstância já referida de o mesmo dispor de um contador de quilómetros que foi adulterado e cuja reposição não se mostra possível, tornando, na pratica impossível a sua venda no mercado.
Importa ainda referir, que a convicção do tribunal quanto à factualidade referida e constante do ponto 14 dos factos provados, decorre das declarações prestadas pelo demandante e dos depoimentos prestados pelas testemunhas CC e DD, responsável de oficina da Peugeot, tendo este atestado a impossibilidade de repor o numero real de quilometro num contador que tenha sido alvo de adulteração, como sucedeu com o contador do veiculo aqui em questão.
A convicção do tribunal relativamente aos factos 15 dos factos provados, decorreu também das declarações prestadas pelo demandante e do depoimento prestado pela testemunha CC, os quais de forma clara, coerente e espontânea, afirmaram também a factualidade em questão.
Do mesmo modo, foram valoradas as declarações prestadas pelo demandante e o depoimento prestado pela testemunha CC, para prova do facto elencado no ponto 16 dos factos provados, as quais foram corroboradas, neste aspecto, pelo depoimento prestado, de forma isenta e espontânea, pela testemunha EE companheiro de trabalho do demandante à data em questão.
Para prova dos factos atinentes às condições pessoais e socieconomicas do arguido (pontos 17 a 26 dos factos provados), valorou o tribunal quer as declarações prestadas pelo arguido, as quais nesta parte, se mostraram credíveis, quer o teor do relatório social de fls. 418 a 421.
Finalmente a prova dos antecedentes criminais do arguido – ponto 27 dos factos provados – resulta do teor do certificado de registo criminal de fls. 352 e 353 dos autos.
I. Entende o recorrente que o acórdão do Tribunal da Relação de Évora (o acórdão recorrido) está em oposição com o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13/07/2016 (acórdão fundamento), Processo nº 573/14.0 T9VLG.P1, o qual sobre a mesma questão de direito, decidiu que o prejuízo patrimonial do ofendido traduz-se na diminuição do valor do seu património ao adquirir o veículo por um valor superior, devido à adulteração da quilometragem: o ofendido sofreu com um prejuízo equivalente ao valor da diferença entre o que pagou e o valor do bem que recebeu em troca.
No acórdão fundamento, o Tribunal a Relação do Porto, foi chamado a decidir em recurso sobre a questão de saber se a prova produzida permite considerar provado, que o ofendido sofreu efectivamente um prejuízo patrimonial de valor exactamente igual ao enriquecimento ilegítimo obtido pelos arguidos, sendo que houve sempre e sem qualquer dúvida um prejuízo patrimonial, traduzido na diminuição do valor do património do ofendido que adquiriu um veículo por um valor superior, devido à adulteração da quilometragem. O património do ofendido ficou, assim, com um prejuízo equivalente ao valor da diferença entre o que pagou e o valor do bem que recebeu em troca.
Consta expressamente do seu teor, e relativamente à matéria de facto, que: “Não há assim qualquer erro ou contradição: a diferença de valor resultante da adulteração do veículo foi de € 2.620,00, tendo em conta o valor pago pela ofendida (€ 8.720,00) e o valor atribuído ao seu veículo, a título de retoma (€4.280,00). Contudo, dado que o valor comercial do veículo retomado foi sobreavaliado, o prejuízo efectivo da denunciante foi de 1.340,00 euros.
A sentença recorrida considerou que o prejuízo efectivo da ofendida foi apenas de € 1.340,00, pelas razões que ali explicou: o valor comercial da viatura retomada foi sobrevalorizado, pelo que o prejuízo da ofendida devia ser adequado à realidade. No entanto, a realidade era a de que o prejuízo efectivo se situava entre 840,00 euros e 1.340,00 euros, uma vez que o valor comercial (efectivo) do veículo retomado se situava ente 2.500,00 e 3.000,00 euros.
Quanto ao prejuízo sofrido pelo ofendido, o mesmo resulta da prova feita sobre o valor do veículo vendido, tendo em conta os quilómetros realmente percorridos e os quilómetros adulterados. Essa diferença foi dada como provada no ponto 17 e teve em atenção o valor comercial do veículo retomado, sobreavaliado pelos arguidos (valia entre €2.500,00/3.000,00 e foi adquirido por € 4.800,00).
O que resulta da matéria de facto dada como provada é que o ofendido sofreu efectivamente um prejuízo patrimonial de valor exactamente igual ao enriquecimento ilegítimo obtido pelos arguidos. Note-se que, qualquer que tivesse sido o prejuízo efectivo (€ 840.00, € 1.340,00 ou € 2.620,00), houve sempre e sem qualquer dúvida um prejuízo patrimonial, traduzido na diminuição do valor do património do ofendido que adquiriu um veículo por um valor superior, devido à adulteração da quilometragem. O património do ofendido ficou, assim, com um prejuízo equivalente ao valor da diferença entre o que pagou e o valor do bem que recebeu em troca.
Ou seja, ao contrário do defendido pelo recorrente, entendemos que o princípio subjacente à determinação e fixação do cálculo do prejuízo patrimonial sofrido pelo ofendido é rigorosamente o mesmo, quer o defendido no Acórdão recorrido, quer o sustentado no Acórdão fundamento: o prejuízo patrimonial sofrido pelo ofendido corresponde ao valor exactamente igual ao enriquecimento ilegítimo obtido pelo arguido.
O prejuízo patrimonial, enquanto requisito da consumação do crime de burla, consiste num conceito objectivo e individual de dano patrimonial e de acordo com o qual “o prejuízo deverá determinar-se através da aplicação de critérios objectivos de natureza económica à concreta situação patrimonial da vítima, concluindo-se pela existência de um dano sempre que se observe uma diminuição do valor económico por referência à posição em que o lesado se encontraria se o agente não houvesse realizado a sua conduta” (cfr. Almeida Costa, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, Coimbra Editora, Tomo II, pág. 284/285).
Daqui decorre que o crime de burla é um crime de dano.
O que difere entre ambos os acórdãos não é a abordagem da questão de direito, que do nosso ponto de vista, foi igualmente tratada. O que afasta ambos os acórdãos é a matéria de facto dada como provada, em cada um, e que diverge na substancia.
Com efeito no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora consta no ponto 14 dos factos provados: “Pois que, em contrapartida do valor de € 20.000,00 entregue ao arguido para aquisição do veículo, o demandante ficou com um veículo automóvel que, na prática, não dispõe de valor de mercado, por não poder ser comercializado, dada a circunstância de possuir um odómetro que foi alterado”.
No acórdão do Tribunal da Relação do Porto consta no ponto 15 dos factos provados: “A diferença de valor entre o veiculo de marca Toyota …, matricula ..-LH-.., com 78.234hms, para o mesmo veiculo mas com 202.065krns é de € 2.620,00 (dois mil, seiscentos e vinte euros), considerando o preço acordado para a retoma do veículo entregue pela denunciante”.
E no ponto 20 conta que: “O valor comercial do veículo da denunciante entregue para retoma se situava, à data dos factos, entre os €2500.00 a € 3000.00.
Ora, como bem se salienta no Acórdão recorrido, o arguido vendeu ao ofendido/demandante o veiculo a que se reportam os autos, ciente que o mesmo tinha um odómetro que fora adulterado e que o numero real de quilómetros percorrido pelo carro era manifestamente superior ao exibido no equipamento de contagem dos quilómetros, pelo valor de € 20.000,00, que o ofendido entregou o arguido, o que causou no património do demandante um prejuízo correspondente ao valor efectivamente pago, equivalente ao enriquecimento ilegítimo do arguido.
Acresce que o veículo adquirido pelo ofendido ficou sem valor de mercado, em virtude de não poder ser comercializado, face ao facto de possuir um contador de quilómetros que foi adulterado e que não consente a reposição, conforme atestado pelas testemunhas representantes da marca Peugeot.
De onde, decorre sem grandes complexidades que o valor do prejuízo patrimonial sofrido pelo ofendido, foi causado pela actuação livre, deliberada e consciente do arguido e corresponde ao valor que efectivamente pagou pela viatura - €20.000,00 -, que entregou ao arguido, equivalente ao enriquecimento ilegítimo deste.”
Neste Tribunal, o Distinto Procurador-geral adjunto, emitiu parecer que se deixa transcrito na íntegra.
“a) O arguido AA, em 13 de Janeiro de 2017, veio interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 10 de Maio de 2016, proferido nos autos de Recurso Penal supra identificados, alegando que contraria o entendimento vertido no acórdão da Relação do Porto, de 13.07.2016, processo n.º 573/14.0T9VLG.P1.
Alega, em síntese, que na apreciação da questão relativa ao prejuízo no crime de burla, o acórdão recorrido defendeu que «é o correspondente ao valor que o ofendido pagou e esse equivale ao dano que sofreu no património, acrescentando que “Em contrapartida, o património do recorrente ficou acrescido desse valor, sendo indiferente quanto tivesse pago pela prévia aquisição do veículo».
Por seu turno, o acórdão fundamento, cuja interpretação defende, decidiu que, «”Para a determinação do prejuízo causado pelo crime de burla, há apenas que atender à diminuição do valor do património do ofendido, globalmente considerado, causado pela atuação do arguido, não podendo a condenação ter por base o valor que o ofendido pagou e esse equivaler ao dano que sofreu o seu património”».
b) Respondeu o Ministério Público (21-33), propondo a rejeição do recurso posto que «Entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento não ocorre, sobre a mesma questão de direito e no domínio da mesma legislação, oposição geradora de conflito de jurisprudência.»
c) Segundo a certidão de fls. 35, o acórdão recorrido foi notificado aos sujeitos processuais por via postal expedida em 02 de Dezembro de 2016 (ao Ministério Público, por termo exarado naquela data).
II
a) Como preceitua o artigo 438.º, n.º 1, do CPP, o recurso é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão.
Presumindo-se notificado a 7 de Dezembro de 2016 (terceiro dia útil posterior à expedição da carta), transitou a 19 de Dezembro de 2016 (17, Sábado), ou seja, decorridos 10 dias, por não admitir recurso ordinário.
Assim, o recurso interposto a 13 de Janeiro de 2017 inscreve-se naquele prazo, sendo, por isso, tempestivo.
b) Da oposição:
Antecipando-se a conclusão final, acompanhamos a resposta da Ex. ma Procuradora-Geral Adjunta, entendendo-se, igualmente, que o recurso deve ser rejeitado por não se verificar a necessária oposição de julgados.
Com efeito, é jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal que as expressões normativas soluções opostas relativas à mesma questão de direito constantes do artigo 437.º, 1 do Código de Processo Penal, exigem que essa mesma questão integre o objecto concreto e directo das duas decisões, objecto naturalmente fundado em circunstancialismo fáctico essencialmente idêntico do ponto de vista dos seus efeitos jurídicos.
No caso dos autos, o acórdão recorrido, em apreciação da questão “da qualificação do crime de burla”, começa por referir que o recorrente, «em diferente visão quanto ao prejuízo do ofendido… defende que, em concreto, não deveria o crime de burla ser qualificado nos termos do art. 218.º do CP, reconduzindo-o à burla p. e p. pelo art. 217.º do mesmo Código. Alega que o prejuízo consiste na diferença de valor em que o património ficou prejudicado e a ter em conta que o ofendido/demandante terá desembolsado um valor pela compra do veículo, mas, em contrapartida, viu integrado no seu património o automóvel que comprou, que tem um valor, ainda que inferior ao preço».
E na apreciação que fez, decide: «Todavia, não convence.
Para além de que o montante do prejuízo se deu como assente, a invocação do recorrente, por referência à consagração do conceito objectivo individual de dano patrimonial, aceite pela doutrina e jurisprudência, não o põe em crise, já que, não fora a sua actuação, o ofendido não teria o seu património diminuído nesse valor, a que se junta a circunstância sublinhada na sentença de que “ficou com um veículo automóvel que, na prática, não dispõe de valor de mercado, por não poder ser comercializado”.
Em concreto, contrariar o entendimento do tribunal redundaria em descurar a perspectiva jurídico-criminal inerente à noção de património subjacente ao ilícito cometido.»
O acórdão fundamento apreciou a impugnação da matéria de facto, nomeadamente o facto dado como provado no ponto n.º 13 (o arguido, ou alguém a seu mando, adulterou o conta-quilómetros do veículo, por forma a criar a aparência enganosa de que o veículo só tinha circulado aqueles quilómetros e, por isso, valia o preço praticado e apresentava o desgaste correspondente a tal quilometragem e não superior), no ponto n.º 15 [a diferença de valor entre o veículo com 78.234 km, para o mesmo veículo mas com 202,065 kms é de 2.620,00 (dois mil, seiscentos e vinte euros, considerando o preço acordado para a retoma do veículo entregue pela denunciante”], e no ponto 16, considerando-a improcedente.
E só na impugnação do facto do ponto 17 da matéria de facto assente, é que deu razão ao recorrente alterando o montante do prejuízo
Disse a tal propósito que o «prejuízo sofrido pelo ofendido, … resulta da prova feita sobre o valor do veículo vendido, tendo em conta os quilómetros realmente percorridos e os quilómetros adulterados. Essa diferença foi dada como provada no ponto 17 e teve em atenção o valor comercial do veículo retomado, sobreavaliado pelos arguidos (valia entre €2.500,00/3.000,00 e foi adquirido por € 4.800,00). »
Ora, como salienta a Ex. ma Procuradora-Geral Adjunta na sua resposta, «o princípio subjacente à determinação e fixação do cálculo do prejuízo patrimonial sofrido pelo ofendido é rigorosamente o mesmo, quer o defendido no Acórdão recorrido, quer o sustentado no Acórdão fundamento: o prejuízo patrimonial sofrido pelo ofendido corresponde ao valor exactamente igual ao enriquecimento ilegítimo obtido pelo arguido…
O que difere entre ambos os acórdãos não é abordagem da questão de direito, que, do nosso ponto de vista, foi igualmente tratada. O que afasta ambos os acórdãos é a matéria de facto dada como provada em cada um, e que diverge na substância.»
E assim é.
Na situação do acórdão recorrido o automóvel não tinha valor de mercado, por não poder ser comercializado, em virtude da adulteração do contador de quilómetros, que, segundo os representantes da marca, não consente reposição, ao passo que o do acórdão fundamento tinha um valor de retoma considerado para determinação do prejuízo.
III. Assim, perante a inexistência de identidade das situações de facto subjacentes a cada um dos acórdãos, deve ser rejeitado o recurso - artigos 440.º, n.ºs 3 e 4 e 441.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.”
I.a). – Questão a apreciar.
Não ocorrendo motivo que repulse o recurso, v. g. por intempestividade ou ilegitimidade do recorrente – a questão que colherá apreciação prende-se com a existência/verificação ou não da oposição, essencial e e fundante, dos arestos ostentados como antagónicos.
II. – FUNDAMENTAÇÃO.
II.a). – Elementos pertinentes para a apreciação da contraditoriedade/oposição dos acórdãos confrontados.
- No acórdão fundamento, foi dada como provada, no tramo da decisão de facto pertinente à temática versada na controvérsia planteada no recurso – prejuízo efectivamente causado/sofrido no património do lesado pela consumação do acto ilícito –, a sequente facticidade (sic):
“13.º Assim, em data compreendida entre 23 de Maio de 2014 e 3 de Junho de 2014 e, por método não concretamente apurado, o arguido, ou alguém a seu mando, adulterou o conta-quilómetros do veículo acima referido, colocando no mesmo os algarismos 78.234, por forma a criar a aparência enganosa de que o veículo só tinha circulado aqueles quilómetros e, por isso, valia o preço praticado e apresentava o desgaste correspondente a tal quilometragem e não superior.
14º. A legal representante da sociedade comercial ofendida só adquiriu o dito veículo automóvel por estar convencida de que o mesmo apenas tinha 78.234kms e estava em bom estado, pois se soubesse que possuía um número de quilómetros superior, como veio a verificar logo após a compra, não o tinha adquirido por aquele preço.
15º. A diferença de valor entre o veiculo de marca Toyota …, matricula ..-LH-.., com 78.234hms, para o mesmo veiculo mas com 202.065krns é de € 2.620,00 (dois mil, seiscentos e vinte euros), considerando o preço acordado para a retoma do veículo entregue pela denunciante.
16.º Deste modo, ao alterar ou mandar alterar o conta-quilómetros, o arguido sabia que o fazia em benefício próprio e da sociedade que legalmente representava e em prejuízo de terceiros, pondo em causa a credibilidade do referido instrumento, já que é idóneo a certificar o estado do veículo e desgaste do mesmo.
17.º Com a dita alteração do conta-quilómetros e ao afirmar que o veículo possuía qualidade superior à que efectivamente tinha, visou o arguido prejudicar a sociedade comercial ofendida "G…, Lda." e obter enriquecimento ilegítimo, através de engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinando com tal conduta que a ofendida adquirisse viatura que, se fosse conhecedora da sua real quilometragem e do seu real estado de conservação, não teria adquirido, sofrendo, por isso, um prejuízo no valor de € 2.620,00 (dois mil, seiscentos e vinte euros).”
- No acórdão recorrido deu- se como adquirido que (sic): “11. O ofendido sofreu assim um prejuízo patrimonial correspondente ao valor pago pelo veículo.
12. O arguido agiu, em todos os momentos, de modo livre, deliberado e consciente, bem sabendo que o seu comportamento era proibido e punido por lei.
Do pedido de indemnização civil
13. Em virtude da actuação do arguido supra descrita, o demandante BB viu o seu património diminuído na quantia global de €20.000,00.
14. Pois que, em contrapartida do valor de €20.000,00 entregue ao arguido para aquisição do veículo, o demandante ficou com um veículo automóvel que, na prática, não dispõe de valor de mercado, por não poder ser comercializado, dada a circunstância de possuir um odómetro que foi alterado.”
- O acórdão recorrido justificou a sua convicção relativamente aos factos transcritos do item antecedente, com a sequente argumentação (sic): “No que concerne ao prejuízo patrimonial sofrido pelo ofendido (pontos 11 e 13 dos factos provados), tendo-se apurado que o ofendido só adquiriu o veículo em questão por estar convencido que o mesmo apenas tinha 62.000 Km, pois se soubesse que tinha mais quilómetros não o tinha adquirido, e que a disposição patrimonial feita pelo ofendido em favor do arguido, com vista à aquisição do veículo aqui em questão, foi de €20.000,00, impõe-se concluir que esse foi o prejuízo patrimonial sofrido pelo ofendido, o qual é equivalente ao enriquecimento ilegítimo do arguido.
Acresce considerar que, resultando provado que (ponto 14 dos factos provados), em contrapartida do valor de €20.000,00 entregue ao arguido para aquisição do veículo, o ofendido/demandante ficou com um veículo automóvel que, na prática, não dispõe de valor de mercado, por não poder ser comercializado, dada a circunstância de possuir um odómetro que foi alterado, dúvidas não restam quanto ao valor do prejuízo patrimonial decorrente da actuação ilícita do arguido.
Com efeito, não se olvidando que o ofendido mantém na sua disponibilidade o veículo em questão o qual utiliza diariamente, o certo é que, em termos de valor patrimonial, não sendo possível, na prática e em rigor, a sua comercialização pela circunstância referida, nenhum valor pode ser atribuído ao mesmo, em termos de mercado. E tal conclusão não resulta invalidada pelo teor das avaliações de veículos de fls. 33 a 38 e 369 a 380, nem pelo teor das fotocópias de fls. 212 a 225, pois que todos os valores numas e noutras constantes, variam em função das características do veículo e do número de quilómetros que o mesmo tenha percorrido, omitindo-se, em todas as "avaliações", a circunstância já referida de o mesmo dispor de um contador de quilómetros que foi adulterado e cuja reposição não se mostra possível, tornando na prática impossível a sua venda no mercado.
Importa, ainda, referir que a convicção do tribunal quanto à factualidade referida e constante do ponto 14 dos factos provados decorre das declarações prestadas pelo demandante e dos depoimentos prestados pelas testemunhas CC e DD, responsável de oficina da Peugeot, tendo este atestado a impossibilidade de repor o número real de quilómetros num contador que tenha sido alvo de adulteração, como sucedeu com o contador do veículo aqui em questão”
- Em ambos os casos a imputação jurídico-penal enquadradora da factualidade dada como adquirida foi o crime de burla previsto e punido, no caso do acórdão recorrido, peças disposições conjugadas dos artigos 217º, nº 1 e 218º, n.º 1, ambos do Código Penal e, no caso do acórdão fundamento, pelo artigo 217º, n.º 1do mesmo livro de leis.
II.b). – Oposição de Julgados.
II.b).1. – Natureza e elementos constitutivos do crime de Burla.
Para que se possa aferir da questão que nucleariza o tema dissidente posto em tela de juízo, importará esquiçar os elementos definidores que recortam e delineiam o tipo de ilícito que constitui o imo divergente que passa pelo fundamento do recurso.
Anton Oneca configura o conceito de burla como “a conduta enganosa, com ânimo de lucro, próprio ou alheio, que, determinando um erro numa ou em várias pessoas, as induz a realizar um acto de disposição em do qual decorre um prejuízo no seu património ou no de terceiro” (tradução nossa). [[1]] Já J.A. Choclán Montalvo, na monografia “El delito de Estafa”, define burla como aquele comportamento do sujeito activo que, com ânimo de enriquecimento injusto, induz outro a uma disposição patrimonial mediante a alegação de factos falsos ou ocultação dos verdadeiros, produzindo ou reforçando a falsa representação do sujeito passivo, inevitável com o emprego da diligência que era capaz e exigível na situação concreta, e da que resulta um prejuízo no seu património.
São elementos típicos da infracção: 1º - Um engano precedente ou concorrente; 2º - o engano há-de ser bastante, quer dizer suficiente e proporcional para a consecução dos fins propostos, havendo de ter adequada entidade para que na convivência social actue como estímulo eficaz da transferência (traspasso) patrimonial, devendo valorar-se aquela idoneidade tanto atendendo aos módulos objectivos como em função das condições pessoais do sujeito afectado e das circunstâncias todas do caso concreto; a manobra defraudadora há-de revestir a aparência de realidade e seriedade suficientes para defraudar as pessoas de mediana perspicácia e diligência, a idoneidade abstracta complementa-se com a suficiência no específico suposto contemplado; 3º - Criação (Originación) ou produção de um erro essencial no sujeito passivo desconhecedor ou com conhecimento deformado e inexacto da realidade, por causa da insidia, mendacidade, fabulação ou artificio do agente, o que o leva a actuar debaixo (bajo) uma falsa pressuposição, a emitir uma manifestação de vontade partindo de motivo viciado, por cuja virtude se produz a transferência (traspasso) patrimonial; 4º - ânimo de lucro, como elemento subjectivo do injusto, exigido hoje de maneira explicita, entendido como o propósito por parte do infractor de obtenção de uma vantagem patrimonial correlativa, ainda que não necessariamente equivalente, ao prejuízo ocasionado, eliminando-se, pois, a incriminação a título de imprudência; 6º - nexo causal ou relação de causalidade entre o engano provocado e o prejuízo experimentado, oferecendo-se este como resultado do primeiro, o que implica que o dolo do agente tem de anteceder ou ser concorrente na dinâmica defraudadora, não se valorando penalmente no que ao tipo de burla se refere, o dolo subsequente, quer dizer, superveniente e não anterior á celebração do negócio de que se trate; aquele dolo característico da burla supõe a representação para o sujeito activo, consciente da maquinação enganosa, das consequências da sua conduta, quer dizer da indução que alenta ao desprendimento patrimonial como correlato do erro provocado e o consequente prejuízo suscitado no património do sujeito vitima”. [[2]]
O engano desencadeador ou provocante do prejuízo, ou merma patrimonial, como é entendimento generalizado entre os autores, há-de ocorrer num momento temporal em que o sujeito passivo desarma a sua defesa intelectual e volitiva para se deixar enlear no artificio congeminado e posto em prática pelo agente infractor. Como se decidiu na sentença do Tribunal Supremo espanhol (STS de 23 de Abril de 1997, o engano há-de ser antecedente, causante e bastante. Antecedente porquanto teria que preceder e determinar o consequente prejuízo patrimonial, não sendo aptas para originar o delito de burla as hipóteses do denominado “dolo subsequente”; causante, já que o engano deve achar-se ligado por um nexo causal com o prejuízo patrimonial, de tal forma que este haja sido gerado por aquele; e bastante, no sentido da idoneidade do engano para viciar a vontade ou o consentimentos concretos do sujeito passivo da argúcia.
O Professor Francisco Muñoz Conde coloca o momento da consumação do crime de burla no momento em que se verifica a produção do prejuízo patrimonial; “no es preciso que se haya producido el correspondiente provecho”. [[3]]
[…] “Por engano entende-se a falta de verdade no que se diz ou faz, de modo que os demais formem uma representação incerta do que realmente pretendem. Trata-se de uma ocultação ou disfarce da realidade, simulando algo que não existe ou não se tem a intenção que chegue a existir, ou ocultando ou dissimulando algo que existe e cujo conhecimento modificaria a atitude da pessoa a quem o engano se dirige.” [[4]].
Os autores usam distinguir os enganos em enganos omissivos – traduzidos no silenciamento de circunstâncias negativas, como os defeitos ou gravames da coisa; – enganos implícitos – que se traduziriam na adopção de uma conduta ou atitude que leva implícita a ideia do cumprimento de uma contrapartida; os enganos verbais, que não seriam acompanhados de maquinações fácticas que os ratificassem; e, finalmente os enganos menores, que não induziriam em erro as pessoas avisadas ou perspicazes.
Qualquer engano só assume relevância penal quando seja bastante para provocar o erro da vítima. Estão subtraídos à tutela jurídico-penal aquelas situações que pela sua intensidade e densidade enganosa, ou de maquinação e artifício defraudador, não sejam suficientemente reprováveis do ponto de vista ético-jurídico que sejam merecedoras de ser enquadráveis no tipo de ilícito adrede. “A linha divisória entre o dolo penal e o dolo civil nos delitos contra a propriedade se acha dentro do conceito de tipicidade, o ilícito penal frente ao ilícito civil, de tal forma que só quando a conduta do agente encontra acomodação no preceito penal que conculca, se pode falar de delito, sem que portanto isso signifique a vulneração da lei penal, porque a norma estabelece meios suficientes para restabelecer o império do Direito ante vícios puramente civis”. O que acaba de se expressar “produz-se especialmente quando o dolo civil não é causante, mas antes incidental, isto é não constitui um vício da vontade ou do consentimento subsumível aos correspectivos preceitos civis, mas que sobrevive como uma forma de incumprimento do contrato validamente celebrado.” [[5]]
A fragilidade e a ténue linha delimitadora que se pressente entre o dolo civil e o dolo penal, neste tipo de infracções, levou a que alguma jurisprudência a crismasse certas situações charneira ou de difícil enquadramento jurídico-penal como “negócios jurídicos ou contratos criminalizados”, que seriam aqueles negócios jurídicos ou contratos civis em que o ilícito penal aparece caracterizado – frente ao incumprimento civil – pela intenção inicial ou antecedente de não fazer a efectiva contraprestação ou pela consciência da impossibilidade de o fazer, de modo a que o contrato aparente é o instrumento da fraude, ou noutra formulação, nos negócios jurídicos de direito privado em que a aparência do próprio negócio constituem uma operação de engano, enquanto o autor simula um propósito de contratar quando realmente só quer aproveitar-se do cumprimento da outra parte, recebendo a contraprestação acordada, mas sem intenção de cumprir. Nestes “negócios civis criminalizados”, o contrato ou negócio jurídico erige-se em instrumento dissimulador, e ocultação, fingimento e fraude, civil ou mercantil, com aparência de quantos elementos são precisos para a sua existência correcta, ainda que a sua intenção inicial ou antecedente de não efectuar a contraprestação ou o conhecimento da sua impossibilidade de a fazer, defina a burla. [[6]] Para Groizard, citado por José António Choclán Montalvo, o critério de distinção, em função da entidade do engano, deve ser expressa pelo princípio da protecção subsidiária que compete ao direito Penal e ao seu carácter fragmentário, com a consequente limitação da reacção mediante a pena frente a condutas mais graves. Na expressiva formulação do último dos autores citados “o que caracteriza o dolo civil como vício de vontade é o efeito que provoca de indução a contratar (dolo causm dans contractu). Ao passo que no tipo subjectivo penal, o móbil concreto que impulsa a conduta dolosa (vgr. A obtenção de um proveito económico) não é relevante no dolo civil. O dolo civil causante do direito civil também consiste num engano (palavras ou maquinações) que utiliza uma parte contratante para induzir o outro a celebrar um contrato, de forma tal que supõe uma intervenção essencial no processo de formação do querer. [[7]]
Como se alcança do que vimos explanando, todos os autores colocam o momento deflagrador do ilícito penal na precedência ou antecedência da acção enganosa relativamente à atitude do sujeito em aderir ao pacto contratual depreciador do seu património.
Queda por analisar o engano omissivo como geradores de situações de burla, com base na doutrina causal da omissão ou das teses gerais de comissão por omissão.
Seguindo de perto a lição de Candido Conde-Pumpido, na obra que vimos citando, “entrecruzam-se neste ponto duas posições: a referente à inabilidade do silêncio para criar engano e da rejeição dos enganos omissivos. Entende-se pelos defensores dessas doutrinas que ao tratar-se de uma omissão pura, o silêncio não poderia chegar a produzir os outros elementos típicos, em especial a indução em erro do sujeito passivo. Desse modo o silêncio, ao equiparar-se à omissão pura, não pode valorar-se como engano. Por isso só seria relevante o silêncio quando começasse a formar parte de um complexo que possa interpretar-se como conducta concluyente dando a entender uma situação mendaz que aparece implícita na conduta com o que, a omissão se transforma em acção através da doutrina de los facta concludentia”. Merkel assinalou que o silêncio ou a ocultação pode vir calculado para induzir em erro o contrário. Seria o caso da oferta de um negócio ou a aceitação do mesmo, que suporia a afirmação de que os contraentes se dão as condições válidas para a celebração válida do contrato. Porém, como adverte Pedrazzi, isso não quer dizer que o silêncio ou a omissão possa valorar-se á margem de uma certa cobertura jurídica de modo a que alguém esteja obrigado a desfazer a obcecação de outra pessoa ou acompanhar os seus actos com advertências para prevenir qualquer engano. Só quando o direito imponha ao sujeito que se encontra numa concreta situação o informar a outra pessoa de determinadas circunstâncias, é quando o silêncio convertendo-se em reticência (no sentido de se calar aquilo que deveria dizer-se) assume um valor concludente: “o sujeito passivo tem o direito de interpretar a falta de comunicação como afirmação de que o agente sobre quem a obrigação recai não tem nada que comunicar. “Só que essa obrigação de informar não deve ser só valorada em termos de dever jurídico mas também em atenção aos usos e costumes próprios do tráfico, de modo que há-de ter-se em conta se na situação concreta os usos do tráfico permitem contar com que seria proporcionada a informação silenciada”. Como assinala Pedrazzi “para que o silêncio adquira relevância como conduta enganosa faz falta não só que seja interpretável como conduta concludente, mas também que o sujeito passivo o tenha de facto interpretado como tal, isto é, que pelo silêncio o sujeito passivo tenha sido induzido em erro».
Como se alcança da longa transcrição efectuada o engano tem que se constituir como um antecedente ou actual da obtenção do ganho para o autor do artificio enganoso e, concomitante, para o lesado com a atitude propiciadora do prejuízo causado na sua esfera patrimonial.
Mantêm-se vigentes e coevos os argumentos expendidos no acórdão do nosso mais Alto Tribunal de que «A construção do tipo legal de burla, descrito no artigo 217º, no 1, do Código Penal, supõe a concorrência de vários elementos, todos constituindo os seus elementos típicos: a indução em erro ou engano de uma pessoa (o lesado), fazendo com que esta pratique actos que lhe causem (ou a terceiro) prejuízos de carácter patrimonial. O erro ou engano provocado com astúcia; a prática pelo lesado de actos que lhe causem prejuízo; e o prejuízo de carácter patrimonial causado por aqueles actos do próprio lesado induzido em erro ou enganado, são, assim, os elementos do tipo objectivo do crime de burla, que, em consequência, se preencherá e consumará quando todos estes elementos se tiverem verificado - cfr. v. g., Maria Fernanda Palma e Rui Carlos Pereira, “O crime de burla no Código Penal de 982-95”, na Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol XXX, 1994, págs. 321).
Releva neste aspecto, porque está especificamente questionado, o elemento, que integra o tipo objectivo – o último na lógica sequencial de construção do tipo – do prejuízo de carácter patrimonial.
O bem jurídico protegido no crime de burla é o património, constituindo a burla um «crime de dano, que se consuma com a ocorrência de um prejuízo efectivo no património do sujeito passivo da infracção ou de terceiro burla constitui, também, «um crime material ou de resultado, que se consuma com a saída das coisas. A burla constitui, também, «um crime material ou de resultado, que se consuma com a saída das coisas ou valores da esfera da “disponibilidade fáctica” do sujeito passivo ou da vítima; sendo um “crime com participação da vítima”, onde o resultado, ou seja, a saída das coisas ou valores da esfera de disponibilidade fáctica do legítimo titular resulta de um comportamento do próprio sujeito passivo. A consumação ocorre quando este resultado se verificar, isto é, quando ocorrer o empobrecimento patrimonial de lesado. Embora se exija a intenção do agente de obter para si (ou para outrem) um enriquecimento, a burla constitui um crime de resultado parcial ou cortado, já que elemento relevante para a consumação não é a concretização de tal enriquecimento, bastando para o efeito, ao nível do tipo objectivo, que se observe o empobrecimento (=dano) da vítima.
A consideração deste elemento subjectivo permite, como se salientou, qualificar a burla como um crime de resultado cortado ou parcial, não havendo «coincidência na extensão dos elementos objectivos e subjectivos do tipo: no plano objectivo basta o prejuízo patrimonial da vítima (ou de terceiro); ao nível subjectivo requer-se uma intenção de enriquecimento que não carece de concretização objectiva)) (cfr. Maria Fernanda Palma e Rui Carlos Pereira, op. cit. pág. 323). A consumação do crime exige, pois, o resultado consistente na saída dos bens ou valores da disponibilidade fáctica do legítimo titular, com a verificação de um efectivo prejuízo patrimonial do lesado ou de terceiro» (cfr. A. M. Almeida Costa, op. cit., págs. 276-277).
7. O efectivo prejuízo patrimonial (do sujeito passivo ou de terceiro) deve, por seu lado, ser delimitado leia referência ao bem jurídico protegido no crime de burla. Há, por isso, que determinar qual o conteúdo de património relevante para este efeito, dada a verdadeira natureza do crime de burla como crime contra património.
A natureza do crime e os valores que protege apontam para um conceito especifico jurídico-criminal de património (superando perspectivas estritamente económicas ou jurídicas), entendido como o conjunto de todas as “situações” ou “posições” com valor económico detidas por uma pessoa e protegidas pela ordem jurídica; ou a globalidade dos bens economicamente valiosos que uma pessoa detém com a aquiescência da ordem jurídica (cfr. Almeida Costa, loc. cit., págs. 283 e segs.).
O “prejuízo patrimonial”, enquanto elemento do tipo objectivo e, por isso, requisito da consumação do acto, tem de ser, pois, identificado com um conceito objectivo-individual de dano patrimonial, que se traduza uma diminuição da posição económica efectiva da lesado em relação à posição em que se encontraria se não tivesse sido induzido em erro ou engano e realizado a conduta determinada por tal erro ou engano.
Nesta compreensão, que resulta directamente da construção do tipo objectivo de burla no Código Penal, não basta para a consumação do crime a entrega de dinheiro ou móveis, ou quaisquer fundos ou títulos, exigindo-se a verificação indispensável de um efectivo prejuízo patrimonial: só há burla consumada quando se verifica um prejuízo patrimonial.
O prejuízo patrimonial relevante corresponde, assim, a um empobrecimento do lesado, que vê a sua situação económica diminuída, e efectivamente diminuída quando comparada com a situação em que se encontraria se não tivesse ocorrido a situação determinante da lesão. A medida do empobrecimento efectivo será, deste modo, avaliada pela diferença patrimonial entre o “antes” e o “depois”, tendo como contraponto económico-material (e não típico nem jurídico) o enriquecimento, próprio ou de terceiro, procurado pelo agente do crime.
Com efeito, o crime de burla constitui, como se referiu, um delito de intenção em que o agente procura obter um “enriquecimento ilegítimo” à custa de uma transferência de natureza ou efeitos patrimoniais. Embora este elemento não faça parte do tipo objectivo, que se preenche logo com o prejuízo patrimonial empobrecimento) do lesado, integra o tipo subjectivo do crime de burla e, quando ocorra, ou na medida em que possa ocorrer, constitui uma referência, de simetria ou de reverso, da medida correspondente do empobrecimento do sujeito passivo ou de terceiro.
O prejuízo patrimonial (o empobrecimento) do sujeito passivo ou de terceiro, como elemento que faz consumar o crime de burla, há-de ser, assim, determinado pela aplicação dos referidos critérios objectivos às circunstâncias particulares de cada caso.
II.b). – Oposição de Acórdãos.
Ajaezados como os elementos definidores e típicos do crime de burla importará pôr em tela de juízo o imo do pedido formulado pelo recorrente: existência/verificação ou não da oposição de julgados à luz do que deve constituir-se como relevante para prossecução do recurso de uniformização.
Para o recorrente, a oposição entre os julgados constata-se na antinomia patenteada nos entendimentos subscritos nos arestos. Enquanto que no aresto recorrido, na compreensão do recorrente, o tribunal aferiu a diminuição patrimonial do lesado pelo preço em que se reverteu o pagamento do veículo, no acórdão fundamento o prejuízo, rectius, dano ou enriquecimento derivado e indevido do arguido, se cifrou na diferença estimado entre o valor (comercial) atribuído ao veículo com a quilometragem que teria na realidade e aquele que apresentava quando foi apresentado ao lesado para aquisição. Em suma, de um lado o prejuízo, na acepção do recorrente, foi equivalente ao preço pago, sem desconto com o valor do veículo tendo em conta a quilometragem que efectivamente possuía, e do outro, o prejuízo foi feito equivaler à diferença entre o preço pago pelo lesado, aferido pelo valor do veículo com a quilometragem (fictícia e fabricada pelo arguido) que lhe foi (enganosamente) e aquele que o mesmo veículo valeria, no mercado, se fosse avaliado com referência á quilometragem real e efectiva do mesmo.
Para que surja uma situação relevante em que um julgado se confronta ou posiciona em contradição com outro e daí possa derivar uma renhida e conflituante crispação da jurisprudência susceptível de justificar a intervenção do órgão decisor em matéria de direito é necessário, para além dos requisitos formais: a) que os dois acórdãos hajam sido proferidos no domínio da mesma legislação; b) que a questão de direito suscitada, analisada e julgada tenha assumido contornos similares em ambos os arestos; c) e que a isónoma questão colha solução divergente e antinómica nos arestos postos em confronto. [[8]]
Noutra área de jurisdição tivemos ocasião de escrever a propósito dos requisitos formais e substantivos que devem estar presentes no desencadeamento de um recurso de uniformização de jurisprudência, na jurisdição civil, que: “A natureza extraordinária do recurso, susceptível de afectar o caso julgado, demanda que a sua admissibilidade obedeça a requisitos, entre os quais a comprovação da existência de uma contradição entre o acórdão recorrido e outro acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, relativamente à mesma questão (ou questões) de direito, diversidade revelada relativamente a uma questão (ou questões) essencial para a decisão, num quadro normativo substancialmente.
Ao invés do que se verifica relativamente ao recurso ampliado de revista, a lei não deixou ao Supremo qualquer margem de discricionariedade. Desde que se verifiquem os requisitos de natureza positiva e não ocorra o impedimento previsto no nº 3 do art. 763º do CPC, demonstrada que seja a aludida contrariedade, mais não resta ao Supremo que admitir e tramitar o recurso extraordinário.
Mas a natureza potestativa do direito de interposição de recurso extraordinário permite compreender que na apreciação dos respectivos requisitos se seja particularmente rigoroso, sob pena de descaracterização do recurso e do seu uso excessivo.” [[9]]
A admissibilidade do recurso extraordinário fica dependente da verificação de um requisito inultrapassável, qual seja a de que entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento ocorra uma antinomia essencial na apreciação, valoração e interpretação da normação aplicável ao caso concreto.
Constitui jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal de Justiça que a oposição de julgados se colima por três vectores ou linhas matriciais. Primeiro, que versem ou tematizem idênticas e essenciais soluções de direito sobre que recaíram as decisões antinómicas; segundo, que a sua prolação haja sido assumida num entorno ou conspecto jurídico-legislativo pré-determinado; e terceiro, que o quadro fáctico subsumido à identificada solução ou suposto de norma seja, na sua configuração típica, essencialmente similar. [[10]]
Trata-se de uma linha decisória que igualmente emana do recente Ac. do STJ, de 10-1-13 (www.dgsi.pt), onde, depois de se referir que a identidade da questão de direito sobre que incidiu o acórdão em oposição tem pressuposta a identidade dos respectivos pressupostos de facto, se afirma ser insuficiente que a divergência se situe apenas na parte expositiva dos acórdãos, sem se reflectir no sentido da decisão.
Esta relação de identidade entre o núcleo de factos substanciais é ainda referida por Amâncio Ferreira a respeito da norma paralela do art. 678º, nº 2, al. c), do CPC, considerando verificada a identidade “quando o núcleo da situação de facto, à luz da norma aplicável, seja idêntico. Com o esclarecimento de que os elementos de facto relevantes para a ratio da regra jurídica devem ser coincidentes num e noutro caso, pouco importando que sejam diferentes os elementos acessórios da relação” [[11]]
Por outro lado, devendo ser feita a distinção entre questões apreciadas e argumentos empregues nessa apreciação, apenas relevam as respostas que verdadeiramente se mostrem decisivas para a resolução do caso, devendo ser desvalorizadas as que assumam natureza acessória.
Com efeito, em sede de debate de questões de direito, é natural que a conclusão final seja sustentada em argumentos jurídicos variados, uns decisivos, outros complementares. Argumentos que, por vezes, não excedem a categoria de obter dicta, sem verdadeiro valor decisório, surgindo apenas como elementos de persuasão destinados a reforçar a ideia-base em que assenta a decisão.
Por isso, como referia Castro Mendes, pronunciando-se sobre o anterior recurso para o Pleno, deve exigir-se que a contradição nos fundamentos se mostre “decisiva para a decisão final” [[12]].
Ao requisito da “identidade substancial” se reporta ainda o Ac. de Unif. de Jurisprudência nº 4/08, de 22-2-08, D.R., 1ª Série de 4-4-08, assim como Teixeira de Sousa, para quem se torna irrelevante que a contradição respeite a argumentos suplementares, apontando a necessidade de se tratar de fundamento que condicione “de forma essencial e determinante a decisão proferida.” [[13]]
Deste modo, não será qualquer contradição argumentativa que pode despoletar um recurso extraordinário de uniformização de jurisprudência, devendo este ser reservado para situações em que verdadeiramente esteja em causa assegurar os valores da segurança e da certeza jurídica no que concerne à resposta dada à questão ou questões que se tenham revelado decisivas em concreto.
Apesar da tentativa de defenestração blasonada para banir o ensinamento do Professor Alberto dos Reis, pesamos dever render preito ao que, nesta, como em quase todas as matérias, neste domínio da ciência do Direito, deve ser seguido, para definição de situações que mantêm a actualidade conceptual, como seja o caso de noção de «domínio da mesma legislação». Assim, ensinava este Mestre coimbrão, que: “Não é forçoso que os textos legais que se interpretaram e aplicaram sejam precisamente os mesmos; desde que consagrem as mesmas regras de direito e a estas se atribua, nos julgados, alcance diferente, o conflito existe.
(…) Parece-nos, pois, que a frase «no domínio da mesma legislação» não deve ser entendida em termos rígidos e absolutos, de modo a excluir peremptoriamente o conflito sobre regras de direito que pertençam a diplomas legislativos diferentes. Há que atender a todas as condições e circunstâncias do caso. Se os elementos de que dispomos conduzem a que a regra, posto que incorporada em ordenamentos jurídicos distintos, deve ter, num e noutro, a mesma significação e o mesmo alcance, estamos no domínio da mesma legislação; no caso contrário, estaremos em domínios legislativos diferentes.
Relativamente ao requisito da «mesma questão fundamental de direito» deve ter-se como verificado “quando o núcleo da situação de facto, à luz da norma aplicável, seja idêntico”. [[14]]
Concluindo, agora no ensinamento do Conselheiro Amâncio Ferreira, ocorre um conflito jurisprudencial “quando os mesmos preceitos são interpretados e aplicados diversamente a factos idênticos”. [[15]]
Por ilustrativa chama-se à colação o argumentado no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 2 Outubro de 2014, relatado pelo Conselheiro Lopes do Rego, “Para que possa falar-se de conflito jurisprudencial, susceptível de ser dirimido através do recurso extraordinário criado pela reforma de 2007 do CPC, é obviamente indispensável que as soluções jurídicas, acolhidas no acórdão recorrido e no acórdão fundamento - e que, segundo o recorrente se encontram em invocada oposição - tenham uma mesma base normativa, correspondendo a soluções divergentes de uma mesma questão fundamental de direito – sem o que obviamente não está preenchido o pressuposto essencial deste excepcional meio recursório, previsto no art. 688º do CPC.
Isto implica que as soluções alegadamente em conflito:
- terão de corresponder a interpretações divergentes de um mesmo regime normativo, situando-se ou movendo-se por isso no âmbito do mesmo instituto ou figura jurídica fundamental: este requisito implica, não apenas que não hajam ocorrido, no espaço temporal situado entre os dois arestos, modificações legislativas relevantes, mas também que as soluções encontradas num e noutro acórdão para os litígios que cumpria solucionar se situem no âmbito da interpretação e aplicação de um mesmo instituto ou figura jurídica, não integrando contradição o ter-se alcançado soluções práticas diferentes para os litígios através da respectiva subsunção ou enquadramento em regimes normativos materialmente diferenciados;
- devem ter na sua base situações materiais litigiosas que, de um ponto de vista jurídico-normativo – tendo em consideração a natureza e teleologia dos específicos interesses das partes em conflito – sejam análogas ou equiparáveis, pressupondo o conflito jurisprudencial uma verdadeira identidade substancial do núcleo essencial da matéria litigiosa subjacente a cada uma das decisões em confronto;
- é necessário que a questão fundamental de direito em que assenta a alegada divergência assuma ainda um carácter essencial ou fundamental para a solução do caso, ou seja, que integre a verdadeira ratio decidendi dos acórdãos em confronto – não relevando os casos em que se traduza em mero obter dictum ou num simples argumento lateral ou coadjuvante de uma solução já alcançada por outra via jurídica (veja-se a decisão de 22/03/13, proferida no P. 261/09.0TBCHV.P1.S1).
Não poderá, deste modo, falar-se em conflito jurisprudencial quando as concretas soluções alcançadas pelo STJ, num caso e no outro, radicarem no apelo a normas, figuras ou institutos jurídicos perfeitamente diversificados e autonomizáveis – não representando, por isso, as soluções em alegada oposição interpretações normativas efectivamente conflituantes; tal como inexiste conflito jurisprudencial quando a diversidade de soluções jurídicas alcançadas para a composição dos interesses em litígio, num e no outro caso, assentar em diferenciações relevantes da matéria litigiosa, decorrendo a solução adoptada no acórdão recorrido inteiramente de especificidades, particularidades ou peculiaridades da matéria de facto subjacente ao litígio que, só por si, justifiquem a adopção de solução diversa – ou seja, não há conflito jurisprudencial quando o modo de composição de certo litígio tiver passado, não por interpretação conflituante de um mesmo regime normativo, mas pela ponderação de especificidades factuais que, na óptica do interesse das partes, não possam deixar de revelar para a forma como o litígio deve ser justamente composto pelos tribunais.” [[16]]
A propósito da oposição de julgados, na senda processual penal, escreveu-se no acórdão, de 9 de Julho de 2014, relatado pelo Conselheiro Raul Borges, (sic): “Como se extrai do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Outubro de 1989, in AJ, n.º 2, «É indispensável para se verificar a oposição de julgados: a) – que as asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito fixar ou consagrar soluções diferentes (e não apenas contraposição de fundamentos ou de afirmações) para a mesma questão fundamental de direito;
b) – que as decisões em oposição sejam expressas (e não implícitas);
c) – que as situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam, em ambas as decisões, idênticos.
A expressão “soluções opostas” pressupõe que nos dois acórdãos é idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos».
Segundo o acórdão de 25 de Setembro de 1997, processo n.º 684/97-3.ª, in Sumários de Acórdãos do STJ, Gabinete de Assessoria, n.º 13, pág. 142, são pressupostos da admissibilidade do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência na oposição de acórdãos da mesma Relação:
- existência de soluções opostas no acórdão recorrido e no acórdão fundamento;
- relativamente à mesma questão de direito;
- no domínio da mesma legislação;
- identidade das situações de facto contempladas nas decisões em confronto; e
- julgados explícitos ou expressos sobre idênticas situações de facto.
No que respeita aos requisitos legais (decisões opostas proferidas sobre a mesma questão de direito e identidade de lei reguladora - requisitos resultantes directamente da lei) a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, de forma uniforme e pacífica, aditou, de há muito e face ao disposto no artigo 763.º do Código de Processo Civil, a incontornável necessidade de identidade dos factos contemplados nas duas decisões e de decisão expressa, não se restringindo à oposição entre as soluções ou razões de direito.
Segundo o acórdão de 15 de Novembro de 1966, processo n.º 61.536, BMJ n.º 161, pág. 354, não há oposição que legitime o recurso para o Tribunal Pleno quando o acórdão invocado em oposição só implicitamente se pronunciou sobre a questão controvertida.
Como se extrai do acórdão de 23 de Maio de 1967, processo n.º 61.873, BMJ n.º 167, pág. 454, de entre os requisitos de seguimento de um recurso para o Tribunal Pleno, era “indispensável, ainda, segundo a orientação deste Supremo Tribunal, que sejam idênticos os factos contemplados nos dois acórdãos e que em ambos sejam expressas as decisões”. Neste sentido podem ver-se ainda os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Fevereiro de 1963, BMJ n.º 124, pág. 633; de 25 de Maio de 1965, BMJ n.º 147, pág. 250; de 08 de Fevereiro de 1966, BMJ n.º 154, pág. 263 e de 21 de Fevereiro de 1969, BMJ n.º 184, pág. 249.
Segundo o acórdão de 13 de Fevereiro de 2008, processo n.º 4368/07-5.ª, a exigência de soluções antagónicas pressupõe identidade de situações de facto, pois não sendo elas idênticas, as soluções de direito não podem ser as mesmas.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça tem sido constante neste sentido ao longo do tempo - cfr. acórdãos de 11-07-1991, processo n.º 42043; de 26-02-1997, processo n.º 1173, SASTJ, n.º 8, pág. 102; de 06-03-2003, processo n.º 4501/02-3.ª, in CJSTJ 2003, tomo 1, pág. 228; de 28-09-2005, processo n.º 642/05-3.ª, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 178; de 18-10-2006, processo n.º 3503/06-3.ª; de 23-11-2006, processo n.º 3032/06-5.ª; de 10-01-2007, processo n.º 4042/06-3.ª; de 06-02-2008, processo n.º 4195/07-3.ª; de 27-02-2008, processo n.º 436/08-3.ª; de 27-03-2008, processo n.º 670/08-5.ª; de 16-09-2008, processo n.º 2187/08-3.ª; de 03-04-2008, processo n.º 4272/07-5.ª, in CJSTJ 2008, tomo 2, pág. 194; de 02-10-2008, processo n.º 2484/08-5.ª; de 08-10-2008, processo n.º 2807/08-5.ª; de 12-11-2008, processo n.º 3541/08-3.ª CJSTJ 2008, tomo 3, pág. 221; de 12-02-2009, processo n.º 3542/08-5.ª; de 15-04-2009, processo n.º 3263/08-3.ª; de 01-10-2009, processo n.º 107/07.3GASPS-B.C1-A.S1-3.ª; de 10-02-2010, processo n.º 583/02.0TALRS.L1-A.S1-3.ª, de 18-02-2010, processo n.º 12323/03.2TDLSB.L1-A.S1-5.ª; de 03-03-2010, processo n.º 6965/07.4TDLSB.L1-A.S1-3.ª; de 24-10-2013, processo n.º 1/03.7PILSB.CS1-5.ª.
Explicitam os citados acórdãos de 03-04-2008, de 02-10-2008, de 08-10-2008 e de 12-02-2009, todos do mesmo relator, que a expressão “soluções opostas” «pressupõe que nos dois acórdãos seja idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos; se nas decisões em confronto se consideraram idênticos factores, mas é diferente a situação de facto de cada caso, não se pode afirmar a existência de oposição de acórdãos para os efeitos do n.º 1 do art. 437.º do CPP».
Segundo o acórdão de 13 de Fevereiro de 2008, processo n.º 4368/07-5.ª, a exigência de soluções antagónicas pressupõe identidade de situações de facto, pois não sendo elas idênticas, as soluções de direito não podem ser as mesmas.
E de acordo com o acórdão de 10 de Julho de 2008, processo n.º 669/08-5.ª e de 25 de Março de 2009, processo n.º 477/09-5.ª, o recurso tem de assentar em julgados explícitos ou expressos sobre situações de facto idênticas, sendo necessário, como requisito prévio, que tenha havido decisões jurídicas fundamentadas e expressas sobre o mesmo ponto de direito, por dois tribunais superiores e em sentido oposto, sendo necessário, na explicitação do acórdão de 3 de Julho de 2008, processo n.º 1955/08-5.ª, que ambos se debrucem especificamente sobre a questão jurídica que esteve na base da decisão diferente.
Podem ver-se ainda os acórdãos de 12-03-2009, processo n.º 576/09-5.ª (interessa pois que a situação fáctica tenha os mesmos contornos, no que releva para desencadear a aplicação das mesmas normas) e n.º 477/09-5.ª (o recurso para fixação de jurisprudência tem de assentar em julgados explícitos ou expressos sobre situações de facto idênticas); de 25-03-2009, processo n.º 477/09-5.ª; de 15-04-2009, processo n.º 3263/08-3.ª; de 10-09-2009, processo n.º 458/08.0GAVGS.C1-A.S1-5.ª (interessa que a situação fáctica se apresente com contornos equivalentes, para o que releva no desencadeamento da aplicação das mesmas normas) e de 10-09-2009, processo n.º 183/07.9GTGRD.C1.S1-3.ª, onde se refere: «Situação de facto idêntica para efeitos de recurso de fixação de jurisprudência é apenas a que consta dos acórdãos legitimados à fixação, no caso a matéria de facto fixada respectivamente em cada acórdão da Relação. (…).
Se a matéria de facto provada nos acórdãos da Relação é diferente, implicando consequência jurídica também diferente, é óbvio que não pode dizer-se que houve soluções divergentes que conduziram a soluções opostas relativamente a mesma questão jurídica. (…) Somente após a fixação da matéria de facto provada se pode definir e decidir o direito, pois que é sobre a matéria de facto, definitivamente estabelecida, que incide depois o direito constante da lei aplicável.
É a matéria de facto que gera a questão de direito e convoca à aplicação da lei e não o contrário.
E somente depois de fixada a questão de facto é que surge a questão de direito.
Por isso se compreende que somente perante situações jurídicas decididas de forma oposta perante matéria de facto idêntica é que pode configurar-se recurso de fixação de jurisprudência, verificados os demais pressupostos».
No mesmo sentido ainda os acórdãos de 28-10-2009, processo n.º 326/05.7IDVCT-B-3.ª e processo n.º 536/09.8YFLSB-A.S1-3.ª, de 05-05-2010, processo n.º 61/10.4YFLSB-3.ª.
Ainda de acordo com o acórdão de 13-01-2010, processo n.º 611/09.9YFLSB.S1-3.ª, a oposição tem de ser expressa, e não meramente tácita, e incidir sobre a decisão, e não apenas sobre os seus fundamentos, e pressupõe igualmente uma identidade essencial da situação de facto de ambos os acórdãos em confronto.” [[17]/[18] ]
O recorrente opõe as questões de direito objecto de análise e decisão nos arestos – recorrido e fundamento- no ponto em que, no acórdão fundamento se orçou o prejuízo sofrido na esfera patrimonial do lesado operando a diferença entre o valor pago pelo veículo adulterado na quilometragem e o valor efectivo (venal) do veículo e no acórdão recorrido descartou-se essa diferença, tendo-se atendido tão somente ao quantitativo (valor material ou monetário) pago pelo lesado, distraindo ou desprezando o valor residual do veículo (v. g. salvado).
Do excerto ressaltado supra é passível de ser constatada a desfocada e disruptiva percepção intelectiva do recorrente. Na verdade foi dado como adquirido que o veículo objecto de aquisição, por virtude do adulteração/contrafacção essencial que nele tinha sido operada não obteria valor no mercado, devendo ser considerado como sem valor venal ou passível de ser transaccionado no mercado. Vale dizer que o tribunal considerou, para efeito da diferença – dano ou prejuízo quantificável – a diferença entre um valor nulo – decorrente da impossibilidade de transaccionar o veículo dada a contrafacção operada – e o total do valor pago pelo lesado, ou seja entre o nada e o quantitativo desembolsado pelo lesado, ou ainda de outra sorte, para melhor compreensão do recorrente, entre o valor nulo que o veículo valeria no mercado – e esse era o valor que teria que ser considerado – e o quantitativo pago pelo lesante.
Já no aresto fundamento, o valor encontrado foi entre o valor despendido ou pago pelo lesado e o valor sobrante ou restante que o veículo ainda valeria no mercado se fosse recolocada quilometragem no nível ou valor real que lhe cabia.
Em ambos os casos, como se depreende da factualidade cotejada, o que foi aquilatado pelos julgados foi a diferença entre o valor despendido ou pago pelo lesado e o valor residual que cabia ou restava, no mercado, para cada um dos veículos transaccionados.
Não cabe aqui e agora avaliar da bondade dos julgados, mas tão só enfrentar as posições assumidas nos arestos em confronto e verificar da divergência, ou não, das análises jurídicas quanto à mesma questão jurídica, neste caso o modo como as decisões aquilataram e aferiram a diferença por que deveria ser computado o prejuízo dos enganados com a actuação astuciosa e dissimuladora utilizada para a obtenção de um enriquecimento ilegítimo dos agentes criminosos.
Pelo que fica argumentado não se enxerga dissidio relevante e/ou perceptível nos arestos apresentados como fundamento do pedido de uniformização de jurisprudência.
III. – Decisão.
Na defluência do exposto, acórdão os juízes que constituem este colectivo, na 3ª secção criminal, do Supremo Tribunal de Justiça, em:
- Rejeitar o pedido de uniformização de jurisprudência;
- Condenar o recorrente nas custas fixando a taxa de justiça.
Lisboa, 5 de Abril de 2017
Gabriel Catarino (Relator)
-------------------
[1] Vide neste sentido Francisco Muñoz Conde, in “Derecho Penal, Parte Especial”, Tirant lo Blanch, p. 404. No mesmo sentido J.A. Choclán Montalvo, em “El Delito de Estafa”, Bosch, Barcelona, 2000, p.80 e Cândido Conde-Pumpido Ferreiro, “Estafas”, Tirant lo Blanch, Valência, 1997, autores que seguiremos de perto na abordagem que faremos às questões que deixamos enunciadas no leque de matérias a analisar no recurso.
5 cfr. J.A. Choclán Montalvo, op. loc. cit., p. 81.
[3] Cfr. op. loc. cit., p. 413
[4] Cfr. Cândido Conde-Pumpido Ferreiro, op. loc. cit., p. 45.
[5] Cfr Cândido Conde-Pumpido Ferreiro, op.loc.cit., p. 55.
[6] Cfr. para mais desenvolvimentos Cândido Conde-Pumpido Ferreiro, op. loc. cit., p. 62 e J.A. Choclán Montalvo, in op. loc. cit., p. 98 e segs.
[7] J.A. Conclán Montalvo, op. loc. cit., p. 93.
[8] Cfr. Código Processo Civil Comentado, Henriques Gaspar, Santos Cabral, Maia Costa, Oliveira Mendes, Pereira Madeira e Pires da Graça, Almedina, 2016, 2ª edição, pág. 1439. “Para além dos requisitos processuais a que se aludirá, são requisitos inultrapassáveis no recurso extraordinário para fixação de jurisprudência aqui previsto: a) – a existência de acórdãos com soluções jurídicas opostas; b) – que nenhum deles, nomeadamente o proferido em último lugar, seja susceptível de recurso ordinário; c) – soluções jurídicas opostas implicam: que em ambos tenha sido objecto de discussão a mesma ou as mesmas questões de direito; proferidas no domínio da mesma legislação, ou seja que ambos tenham aplicado as mesmas normas jurídicas e que entre a prolação de uma e outra não tenha havido qualquer alteração que directa ou indirectamente tivesse implicações na solução respectiva; que a matéria de facto seja idêntica numa e noutra das decisões em conflito; que as decisões conflituantes sejam decisões expressas e não meramente implícitas nos dois arestos em confronto.”
[9] cfr. Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 22 de Março de 2013, relatado pelo Conselheiro Abrantes Geraldes, in www.dgsi.pt.
[10] Neste sentido vejam-se os acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Fevereiro de 2005, relatado pelo Conselheiro Salvador da Costa, de que se respinga o respectivo sumário. “1. As questões de direito delimitam-se no confronto com as questões de facto, envolvendo as últimas o apuramento das ocorrências pretéritas da vida real nas suas vertentes de tempo, modo e lugar, e as primeiras a interpretação e a aplicação da lei, ou seja, quando a respectiva solução dependa da interpretação e aplicação de determinadas normas jurídicas. 2. A oposição de acórdãos relativa à mesma questão fundamental de direito para efeito de admissibilidade de recurso, a que se reporta o nº 4 do artigo 678º do Código de Processo Civil, ocorre quando, num e noutro, a mesma disposição legal for objecto de interpretação ou aplicação oposta, ou seja, quando o caso concreto é decidido, com base nela, num acórdão e no noutro, em sentido oposto.
3. À verificação dessa oposição não obsta que os casos concretos decididos em ambos os acórdãos apresentem contornos e particularidades diferentes, desde que a questão de direito seja fundamentalmente a mesma, mas não prescinde da identidade do núcleo central das concernentes situações de facto.”
Do mesmo passo no acórdão de 8 De Fevereiro de 2008, relatado pelo Conselheiro Sebastião Póvoas se vincou, sublinhando, a necessidade de identidade factual para que a oposição de julgados possa servir de base à uniformização de jurisprudência. Aí se escreveu (sic): “A identidade das questões “sub judicio” prende-se com a apreciação da mesma questão de direito, o que impõe identidade, ou coincidência, do mesmo núcleo fáctico sujeito, porém, a diversa subsunção jurídica (cfr., v.g., os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Fevereiro de 2005 – 05B025, de 13 de Outubro de 1993 – 083411, e de 21 de Abril de 1993 – 003604.”
[11] Cfr. Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, p.116.
[12] Cfr. João Castro Mendes, Direito Processual Civil, vol. III, pág. 119.
[13] Cfr. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2.ª ed., págs. 556 e 567.
[14] Cfr. Aberto dos Reis, Código Processo Civil Anotado, Vol. VI, ps. 269 e 275
[15] Cfr. Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, p.116.
[16] Cfr. Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 2-10-2014, in www.dgsi.pt.
[17] Disponível em www.dgsi.pt.
[18] Veja-se igualmente a abundante e munificente recensão jurisprudencial constante do Código Processo Civil Comentado, Henriques Gaspar, Santos Cabral, Maia Costa, Oliveira Mendes, Pereira Madeira e Pires da Graça, Almedina, 2016, 2ª edição, págs. 1441 a 1458.