| 4/15.9GMLSB.S1 |  |
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
MEDIDA CONCRETA DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO / PRESSUPOSTOS E DURAÇÃO.
-Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2005, p. 193, 195, 196, 227 e 229;
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código do Processo Penal, p.1184.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 50.º.
LEGISLAÇÃO DE COMBATE À DROGA, DL 15/93, DE 22-01: - ARTIGO 21.º, N.º 1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 17-11-2011, PROCESSO N.º 127/09.3PEFUN.S1;
- DE 05-01-2012, PROCESSO N.º 3399/10.7TASXL.L1.S1.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:
- PROCESSO N.º 23/10.1PBLGS.E1, IN WWW.DGSI.PT.
I - O agente do crime de tráfico de menor gravidade do art. 25.º, do DL 15/93, de 22-01, deverá beneficiar, como já se viu, de uma ilicitude consideravelmente diminuída, atenta a qualidade ou a quantidade do produto, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção. Estarão em causa situações comummente denominadas de “dealer de rua” e não, como é o caso, do “correio de droga” ao serviço de outrem, pelo que nada há a criticar ao acórdão recorrido ao subsumir os factos em apreço nos autos ao crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01.
II - O fornecimento cada vez mais disseminado ao mercado de drogas tem consequências pessoais, familiares e comunitárias perversas, pelo que, no caso, as necessidades de prevenção geral são importantes. Quanto às necessidades de prevenção especial, sem serem prementes, não são desprezíveis. A confissão realizada pelos arguidos, tal como a colaboração com a justiça daí advinda, não tem grande valor no caso, uma vez que os arguidos foram interceptados pela GNR na posse do produto estupefaciente.
III - Por outro lado, num caso como o presente, não se deixarão de cotejar as penas aplicadas com a responsabilidade individual de cada um dos arguidos, sendo que a proporção encontrada, pelo tribunal de 1.ª instância, não nos merece reparos. Entendemos, contudo, que as penas aplicadas se encontram algo inflacionadas e que as penas justas, no caso, devem ser inferiores num ano, em relação a todos os arguidos. Assim, o arguido X ficará condenado na pena de 5 anos de prisão, o arguido Z na pena de 5 anos de prisão, o arguido Y na pena de 5 anos e 6 meses de prisão e o arguido W na pena de 4 anos e 6 meses de prisão.
IV - A opção pela suspensão da execução da pena há-de sempre fundar-se num conjunto de indicadores que a própria lei prevê no art. 50.º, do CP, a saber, personalidade do agente, condições da sua vida, conduta anterior e posterior ao crime e circunstâncias deste. No caso em apreciação, existem preocupações ao nível da reinserção social dos arguidos, mostrando-se importante fazer sentir aos recorrentes os efeitos da condenação. O seu comportamento foi censurável, e os recorrentes não podem deixar de o interiorizar, não estando garantido, longe disso, que em liberdade os recorrentes deixem de traficar. Pelo que se entende não estarem reunidas as condições para determinar a suspensão da execução das penas de prisão aplicadas.
Em processo comum, com a intervenção do tribunal coletivo, no Tribunal da Comarca de ... (... - Instância Central – Secção Cível e Criminal – Juiz ...), foram julgados e condenados, por acórdão de 15/9/2015, como coautores materiais de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, os arguidos:
1) AA, [...], na pena de 6 anos de prisão,
2) BB, [...], na pena de 6 anos de prisão,
3) CC, [...], na pena de 6 anos e 6 meses de prisão, e
4) DD, [...], na pena de 5 anos e 6 meses de prisão.
Insatisfeitos recorreram para este STJ.
A - FACTOS
Deram-se por provados os seguintes factos:
"1 - No dia 18 de Abril de 2015, elementos da GNR de ..., levavam a cabo uma acção de fiscalização na Fronteira ....
2 - Pelas 17horas e 20 minutos, os elementos da GNR deram ordem de paragem a um veículo ligeiro de passageiros, marca Citröen, modelo C4, de cor cinza, de matrícula ...-GH-..., conduzido pelo arguid oAA e propriedade deste, o qual circulava no sentido ..., transportando também os outros três arguidos.
3 - O arguido BB viajava no lugar do passageiro na parte da frente, CC, seguia no banco de trás do lado direito, por detrás do passageiro da frente e DD, viajava no banco traseiro atrás do condutor.
4 – Nessas circunstâncias de tempo e lugar, foi feita uma revista ao veículo, tendo sido encontrados escondidos no interior da consola da alavanca das mudanças 4 passaportes pertencentes aos arguidos, da análise dos quais se verificou que os arguidos provinham de Marrocos, e que o arguido CC era o único que transportava dinheiro consigo (sessenta euros).
5 - Os quatro arguidos tinham-se dirigido ao Reino de Marrocos, a fim de adquirirem e ingerirem, produto estupefaciente, para assim, dissimulado no interior dos seus organismos, o introduzirem em Portugal, mediante a contrapartida do pagamento de € 1.000 por quilo que transportassem, esperando o arguido AA receber ainda € 200 pela utilização da viatura de sua propriedade.
6 – Os arguidos AA, BB e DD foram contactados para o efeito pelo arguido CC, a pedido de terceira pessoa, cuja identidade não foi concretamente apurada, de alcunha “caçador”, que o incumbiu também de encontrar outras pessoas interessadas na realização do mesmo tipo de transporte a troco de dinheiro.
7 – Para tanto, o arguido CC recebeu a quantia de € 700 para pagamento das despesas de viagem, ficando incumbido de lhe entregar todo o estupefaciente transportado e de receber o dinheiro para pagamento do transporte efectuado por cada um dos arguidos.
8- Os arguidos foram transportados ao Hospital de ... em ... para ser efectuado exame de raio-X.
9 - Após realização do exame, confirmou-se que os quatro arguidos, tinham nos seus organismos, um produto vegetal prensado que após ter ido submetido ao teste rápido de detecção de estupefacientes reagiu de forma positiva para canabis.
10 - Assim:
--- O arguido AA expeliu 132 bolotas pequenas, desse produto, com o peso aproximado de 1022 gramas.
--- O arguido BB defecou 105 bolotas desse produto, com o peso aproximado de 825 gramas.
--- O arguido CC expeliu 145 bolotas desse produto, com o peso aproximado de 1113 gramas.
--- O arguido DD defecou 151 bolotas desse produto, com o peso aproximado de 1153 gramas
no total de 533 bolotas de canabis, com o peso aproximado de 4.113 gramas.
11 - Submetido o referido produto a análise laboratorial apurou-se que:
- As 132 bolotas que o arguido AA transportava no interior do seu organismo e defecou, tinham o peso de 1002 gramas e eram canábis resina, substância classificada como estupefaciente pela tabela I-C do DL 15/93 de 23.1, com um grau de pureza de 32,5 (THC) e eram suficientes para 5926 doses diárias calculadas de acordo com a portaria 94/96 de 26.3;
- As 105 bolotas que o arguido BB transportava no interior do seu organismo e expeliu, tinham o peso de 805,900 gramas e eram canábis resina, substância classificada como estupefaciente pela tabela I-C do DL 15/93 de 23.1, com um grau de pureza de 27,8 (THC) e eram suficientes para 4101 doses diárias calculadas de acordo com a portaria 94/96 de 26.3;
- As 145 bolotas que o arguido CC transportava no interior do seu organismo e defecou, tinham o peso de 1091,800 gramas e eram canábis resina, substância classificada como estupefaciente pela tabela I-C do DL 15/93 de 23.1, com um grau de pureza de 32,4 (THC) e eram suficientes para 6475 doses diárias calculadas de acordo com a portaria 94/96 de 26.3;
- As 151 bolotas que o arguido DD transportava no interior do seu organismo e defecou, tinham o peso de 1133,100 gramas e eram canábis resina, substância classificada como estupefaciente pela tabela I-C do DL 15/93 de 23.1, com um grau de pureza de 27,5 (THC) e eram suficientes para 5740 doses diárias calculadas de acordo com a portaria 94/96 de 26.3.
12 - Assim, a totalidade do produto estupefaciente transportado pelos arguidos, apreendido e analisado - 533 “bolotas” de canábis - tinha o peso total de 4032,800 gramas e era suficiente para 21.612 (vinte e uma mil seiscentas e doze) doses diárias individuais.
13 - Não era a primeira vez que os arguidos se dirigiam a Marrocos com o fim de adquirem e ingerirem produto estupefaciente e assim o transportarem para Portugal.
14 - O arguido AA deslocou-se a Marrocos, pelo menos, nos dia 11 de Janeiro e 15 de Abril do corrente ano por um período de 2 e 3 dias respectivamente, sendo que pelo menos a primeira das referidas deslocações teve o mesmo objectivo de transportar estupefaciente.
Em nome deste arguido foram emitidos entre 2010 e 2015, um total de 6 passaportes;
15 - O arguido BB deslocou-se a Marrocos, pelo menos, nos dias a seguir referidos, sendo que pelo menos em 6 das vezes com o objectivo de transportar estupefaciente, a primeira em Outubro de 2013:
11 de Outubro de 2013, com regresso no dia seguinte
22 de Março de 2014, com regresso no dia seguinte
1 de Maio de 2014, com regresso no dia seguinte
24 de Maio de 2014, com regresso no dia seguinte
18 de Julho de 2014, com regresso no dia seguinte
22 de Novembro de 2014, com regresso no dia seguinte
5 de Dezembro de 2014, com regresso no dia 7 desse mês
15 de Dezembro de 2014, com regresso no dia seguinte
11 de Janeiro de 2015, com regresso no dia 13 desse mês
15 de Abril de 2015, com regresso no dia 18 desse mês.
Em nome deste arguido foram emitidos entre 2005 e 2013 quatro passaportes;
16 - O arguido CC deslocou-se a Marrocos, pelo menos, nos dias a seguir referidos, sendo que pelos menos desde 2006 que faz viagens a Marrocos com o objectivo de transportar estupefaciente:
11 de Maio de 2013, com regresso a 13 do mesmo mês
11 de Abril de 2014, com regresso a 14 do mesmo mês
16 de Maio de 2014, com regresso a 22 do mesmo mês
5 de Julho de 2014, com regresso a 10 de Julho
18 de Setembro de 2014, com regresso a 24 do mesmo mês
16 de Outubro de 2014, com regresso a 24 do mesmo mês
30 de Outubro de 2014, com regresso a 5 de Novembro desse ano
4 de Janeiro de 2015, com regresso a 8 do mesmo mês
27 de Janeiro de 2015, com regresso a 2 de Fevereiro deste ano
21 de Fevereiro de 2015, com regresso a 26 do mesmo mês
12 de Março de 2015, com regresso a 18 do mesmo mês
15 de Abril de 2015, com regresso a 18 do mesmo mês.
Em nome deste arguido foram emitidos entre 2006 e 2013 quatro passaportes;
17 - O arguido DD deslocou-se a Marrocos, pelo menos, nos dias 14 de Março e 15 de Abril do corrente ano por um período de 1 e 3 dias respectivamente, ambas as viagens com o objectivo de transportar estupefacientes.
Em nome deste arguido foram emitidos em 2014 mais dois passaportes.
18 - Ao adquirir e transportar aquele produto estupefaciente, todos os arguidos agiram voluntária, conscientemente, sabendo que a compra, detenção, transporte e venda daquele produto é proibida por lei.
19 - Nenhum dos arguidos apresenta antecedentes criminais.
20 - O arguido AA vive em união de facto, vivendo à data da detenção com a companheira e a filha desta, de 15 anos de idade; de um anterior casamento tem uma filha com 20 anos de idade; trabalha desde os 16 anos de idade, encontrando-se desempregado há cerca de 3 anos; beneficia de suporte familiar, designadamente a mãe e dos irmãos; tem como habilitações literárias o 6º ano de escolaridade.
21 – O arguido BB, antes de estar preso, residia com a companheira e o filho desta, em casa da progenitora da primeira, tendo o relacionamento terminado após a prisão do arguido; o arguido é cozinheiro encontrando-se desempregado há cerca de 9 meses; sofreu acidente grave na infância que afectou o seu desenvolvimento, nomeadamente a nível emocional; não tem familiares próximos que lhe prestem apoio; tem como habilitações literárias o 12º ano de escolaridade.
22 – O arguido CC vive com o irmão, cunhada e duas sobrinhas; tem um percurso de vida condicionado pela instabilidade familiar, o qual interferiu negativamente na aquisição de competências pessoais e no processo de socialização; esteve institucionalizado em colégio de reinserção social e foi objecto de processo tutelar educativo; é pasteleiro e tem como habilitações literárias o 6º ano de escolaridade.
23 – O arguido DD vive com a companheira e dois filhos de 4 e 2 anos de idade, sendo a vida familiar pautada por conflitualidade; no âmbito de processo de promoção e protecção ingressou na ..., onde permaneceu até aos 16 anos; iniciou a sua actividade laboral aos 16 anos e encontra-se desempregado há cerca de 1 ano."
B - RECURSOS
I. Foram as seguintes as conclusões da motivação dos recursos dos arguidos AA BB e CC:
"1 — O acórdão recorrido condenou os recorrentes pela prática, como autores, ao cumprimento de uma pena de prisão seis anos de prisão para os arguidos AA e BB e de seis anos e seis meses de prisão para o arguido CC, de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo Artigos 21°, do D.L. n.° 15/93, de 21 de Janeiro, com referência à tabela C—I, anexa ao mesmo diploma legal.
2 — A convicção do Tribunal assentou, essencialmente, nas declarações dos arguidos, confessórias do libelo acusatório e esclarecedoras quer quanto aos factos quer quanto às suas condições pessoais e aos motivos que os levaram ao cometimento dos factos ali plasmados.
3 — Atenta a motivação, o grau de culpa e as circunstâncias em que ocorreram os factos, o Tribunal a quo foi severo ao condenar os arguidos numa pena tão elevada.
4 – Na verdade, resulta muito claro que a fundamentação se baseou, unicamente, nas declarações prestadas pelos arguidos em sede de audiência de discussão e julgamento,
5 — Atendendo a que os arguidos, meros correios, transportavam haxixe que, como sabemos, tem tratamento diferente do tráfico de drogas duras, só se pode concluir que a aplicarão da pena de seis anos de prisão para dois dos arguidos e seis anos e seis meses de prisão para o outro, foi o preço que pagaram ao confessarem anteriores deslocações ao mesmo País e com o mesmo objectivo.
6 — O tribunal recorrido, sem o referir, acabou por condenar os arguidos como se de reincidentes se tratassem.
7 — Ditam as regras da experiência comum que o embate com a justiça penal trava o cometimento de novos crimes pelos agentes condenados. É pois diferente cometer um crime e passar "entre os pingos da chuva" do que ser condenado. Quer isto dizer que justificada estaria a condenação se os arguidos já tivessem antecedentes pelo mesmo tipo de crime.
8 — Ao contrário, no cenário trazido à presença do Tribunal recorrido, condenar os arguidos numa pena muito superior ao limite mínimo foi severo e, ainda que a lei permita, porquanto a moldura penal se situa entre os 4 e os 12 anos de prisão, é manifestamente excessiva e por via disso extremamente injusta.
9 — Tudo para dizer que o tribunal a quo esteve na presença de três indivíduos dispostos a pagar pelo seu erro e isso, no pensamento destes, passava por não mentir aos julgadores. Estamos em crer que tal devia ter sido relevado no sentido de beneficiar os arguidos
10 — Atento a livre apreciação da prova e os factos provados, a fundamentação e recurso da formação da sua convicção, faziam com que se impusesse uma pena diversa.
11 — Ora, a condenação a que foram sujeitos e que aqui se coloca em crise, é digna de ser aplicada a quem efetivamente beneficia dos avultados lucros que advêm desta atividade criminosa.
12 — Os recorrentes esperavam ser condenadas em penas próximas do limite mínimo, atenta a quantidade e, em especial a qualidade do produto transportado.
13 — Ficam os arguidos sem perceber os critérios que levaram a uma condenação muito superior, sabendo que confessaram os factos que lhe eram imputados e demonstraram sério arrependimento, viva manifestação da interiorização do desvalor da conduta.
14 — Condenar os arguidos em penas superiores a cinco anos de prisão, significa, na prática, que a sua libertação em liberdade condicional, não será concedida antes de cumpridos dois terços da pena.
15 — Assim, condenar os arguidos em penas superiores a cinco anos, não é só condena-los a muito tempo de prisão, é obriga-los ao cumprimento, quase obrigatório de dois terços da pena.
16 — De igual modo, a condenação na justa medida, obrigaria o Tribunal a quo a decidir pela suspensão, ou não da execução da pena e razões para a aplicação do instituto da suspensão, não faltariam ao Tribunal, atento o relatório social dos recorrentes que apontam para um juízo de prognose positivo.
17 — Assim, condenar os arguidos em penas superiores a cinco anos, não é só condena-los a muito tempo de prisão, é obriga-los ao cumprimento, quase obrigatório de dois terços da pena.
18 – De igual modo, a condenação na justa medida, obrigaria o Tribunal a quo a decidir pela suspensão, ou não da execução da pena. e razões para a aplicação do instituto da suspensão, não faltariam ao Tribunal, atento o relatório social dos recorrentes que apontam para um juízo de prognose positivo.
19— Da suspensão da execução da pena:
a) Caso os arguidos vejam a sua pretensão atendida, ou seja se vierem a ser condenados em pena não superior a cinco anos de prisão, entendem que a mesma deve ser suspensa na sua execução pois que, considerando as circunstâncias do crime, a confissão, o arrependimento, a ausência de antecedentes criminais por crimes de idêntica natureza, as condições sócio-económicas e o efeito dissuasor do tempo de reclusão em prisão preventiva, revelando-se como atenuadas ou mesmo diminutas as exigências de prevenção especial é de justiça a realização de um juízo de prognose positivo quanto à sua reinserção social e suspensão da execução da pena de prisão aplicada por igual período.
b) Tem-se entendido, que a suspensão da execução da pena se insere num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda de liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como forma de clemência legislativa, pois constituem autênticas medidas de tratamento bem definido, com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos (cfr. preâmbulo do Código Penal de 1982)
20 — O Tribunal a quo não levou em consideração os critérios enunciados no Artigo 71°.
21 — O doseamento da pena arbitrado pelo tribunal a quo viola o princípio da proporcionalidade das penas.
Norma violada:
Artigo 71." do Código Penal.
Nestes termos e nos mais de Direito, sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., concedendo-se provimento ao presente recurso."
II. Quanto ao recurso do arguido DD, as conclusões da respetiva motivação foram:
"1ª O recorrente foi condenado numa pena de prisão de seis anos, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p, e p. pelo artigo 21.°, nº 1, do DL n.º 15/93, de 22/1, com referência à Tabela anexa ao mesmo diploma legal.
2.ª Tendo em conta a factualidade assente, é inequívoco que a conduta do arguido integra a prática de crime, todavia, da factualidade assente ressalta que se trata de “ correio de droga" com uma culpa menor.
3ª Razão por que se entende existir errónea qualificação jurídica, pois, os factos provados não se subsumem no enquadramento do crime de tráfico de estupefacientes, por existirem circunstâncias modificativas atenuantes.
4ª No que concerne à conduta do arguido, DD, ora recorrente, parece resumir-se a factos enquadraveis no crime de trafico de estupefacientes previlegiado, p. e p. no art. 25º do referido normativo.
5ª Na verdade, num juízo de ponderação global, verifica-se como diminuta a quantidade de produto estupefaciente transportada pelo arguido, actuava para facilitar a actuação de um companheiro, o CC, que tudo pagava, sem organização ou rede, sendo a ação artesanal nos moldes e pouco expressiva nas consequências, pelo que sempre será de concluir que a conduta do recorrente tem acolhimento na previsão do artigo 25º do DL 15/93 de 22/01.
6ª Havendo erro na qualificação jurídico-penal operada, como supra se demonstrou, a pena a aplicar tem que se situar dentro de uma moldura penal que não excede a pena de 5 anos de prisão, e que atendendo às circunstâncias que abonam e favorecem o arguido deve situar-se no limiar dessa moldura penal, que naturalmente é mais favorável.
Sem prescíndir, e caso assim se não entenda,
7ª De acordo com a jurisprudência, consensualmente aceite, tais atos, censuráveis é certo, devem ter um tratamento penal diferente, que sem sombra de dúvida é um comportamento totalmente reprovável que o aqui recorrente tem perfeita consciência e arrependimento, bem como tem presente o aqui Recorrente que a Lei não poderá deixar ficar impune.
8º Versa o presente recurso sobre a medida da pena aplicada pelo Douto Tribunal a quo, no entanto não poderá o aqui Recorrente deixar de fazer referência a alguns factos de adequada importância, ao abrigo dos requisitos da determinação da medida da pena vejamos cada uma delas:
9ª No que concerne à ilicitude do facto, aa acção criminosa praticada pelo aqui Recorrente não pode deixar de reputar-se como moderado.
10ª O modo de execução, gravidade das consequências e o grau de violação dos deveres impostos, dir-se-á que o transporte de droga não se encontrava dotado de técnicas, logística, meios tecnológicos sofisticados, pelo contrário trata-se do de um ser humano que trazia dentro do seu corpo, o estupefaciente apreendido.
11ª É verdade que o Recorrente em momento algum se deveria ter predisposto ao exercício deste transporte e assumiu a sua meã culpa pois violou conscientemente os deveres que lhe são impostos. A ideia de ultrapassar as suas dificuldades financeiras levaram o Recorrente cegamente a violar todas as regras legais e socialmente impostas.
12ª O que é certo é que a convicção do Tribunal assentou, essencialmente, nas declarações dos arguidos, confessórias do libelo acusatório e esclarecedoras quer quanto aos factos quer quanto às suas condições pessoais e aos motivos que os levaram ao cometimento dos factos ali plasmados.
13ª No entanto, e apesar disso, atenta a motivação, o grau de culpa e as circunstâncias em que ocorreram os factos, o Tribunal a quo foi severo ao condenar os arguidos numa pena tão elevada.
14ª Na verdade, resulta muito claro que a fundamentação se baseou, unicamente, nas declarações prestadas pelos arguidos em sede de audiência de discussão e julgamento, tendo por isso sido dispensada a prova testemunhal da acusação pública.
15ª Atendendo a que o arguido, mero correio, transportava haxixe que, como se sabe, tem tratamento diferente do tráfico de drogas duras, só se pode concluir que a aplicação da pena de cinco anos e seis meses de prisão para o ora recorrente, foi o preço que pagou, e todos pagaram, ao confessar anteriores deslocações ao mesmo País e com o mesmo objectivo, parecendo que o tribunal recorrido, sem o referir, acabou por condenar o arguido ora recorrente, tal como os restantes arguidos, como se de reincidente se tratasse.
16ª Ditam as regras da experiência comum que o embate com a justiça penal trava o cometimento de novos crimes pelos agentes condenados. É pois diferente cometer um crime e passar "entre os pingos da chuva" do que ser condenado. Quer isto dizer que justificada estaria a condenação se os arguidos já tivessem antecedentes pelo mesmo tipo de crime.
17ª Ao contrário, do que foi assente pelo Tribunal recorrido, condenar os arguidos numa pena muito superior ao limite mínimo foi severo e, ainda que a lei permita, porquanto a moldura penal se situa entre os 4 e os 12 anos de prisão, é manifestamente excessiva e por via disso extremamente injusta.
18ª E isto para dizer que o Tribunal a quo esteve na presença de um arguido disposto a pagar pelo seu erro e isso, no pensamento deste, passava por não mentir aos julgadores. Estamos em crer que tal devia ter sido relevado no sentido de beneficiar o arguido, o que não foi feito.
19ª Atenta a livre apreciação da prova e os factos dados como provados, a fundamentação e percurso da formação da sua convicção, faziam com que se impusesse uma pena diversa, pois, a condenação a que foi sujeito e que aqui se coloca em crise, é digna de ser aplicada a quem efetivamente beneficia dos avultados lucros que advêm desta atividade criminosa.
20ª O recorrente esperava ser condenadas em penas próximas do limite mínimo, atenta a quantidade e, em especial a qualidade do produto transportado, ficando o arguido DD sem perceber os critérios que levaram a uma condenação muito superior, sabendo que confessou os factos que lhe foram imputados e demonstrou sério arrependimento, viva manifestação da interiorização do desvalor da conduta.
21ª E, condenar o arguido em pena superior a cinco anos de prisão, significa, na prática, que a sua libertação em liberdade condicional, não será concedida antes de cumpridos dois terços da pena, ou seja, condenar o arguido em pena superior a cinco anos, não é só condena-lo a muito tempo de prisão, é obriga-los ao cumprimento, quase obrigatório de dois terços da pena.
22ª Ora, o art. 71° do Código Penal determina que a determinação da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, consagra que na determinação da medida da pena, devem ser consideradas todas as circunstâncias atenuantes/agravantes, consagrando um elenco de situações possíveis de serem aplicadas e estatui que a sentença referirá expressamente os fundamentos da medida da pena.
23ª Ainda que o Tribunal "a quo" o tenha feito, ficou a medida da pena, para além daquilo que realmente deveria ter-se verificado, pois, na verdade, ao aqui Recorrente deveria ter sido aplicada uma pena de prisão entre 4 a 5 anos, em concreto, 4 anos e dois meses de prisão.
24ª O Tribunal "a quo" ao não actuar dessa forma, violou o disposto no art° 71 ° nº 1, 2 e 3 do CP,
25ª É certo que, a medida concreta da pena é uma operação complexa porque se trata de converter em magnitudes penais factos, em traduzir os critérios legais de fixação da pena numa certa quantidade dela.
26ª É uma operação complexa porque se trata de converter em magnitudes penais factos, em traduzir os critérios legais de fixação da pena numa certa quantidade dela, o que pode conduzir, no dizer do Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 195, a distonias no seu "quantum" exacto, que à jurisprudência cumpre evitar, crescendo, um pouco por toda a parte, escreve aquele autor, a reivindicação da formalização, quando não mesmo a “matematização" da pena, com auxílio informático, se bem que ensaios nesse sentido levados a efeito nos EUA se saldaram em insucesso.
27ª Essa formalização da pena deve, no entanto, considerar-se, segundo aquele autor, excluída, atendendo à convergência de factores pessoais, individualizando cada situação, face à sua ilimitada variedade (cfr., ainda, o eminente penalista, in op. cit., pág 196).
28ª A operação de fixação da pena concreta é toda ela juridicamente vinculada, sendo susceptível de revista o controle da falta de indicação de factores relevantes para a fixação da medida concreta da pena ou a sua irrelevância, mas não já, para alguns autores, o “quantum” em si, a não ser que viole as regras da experiência ou a quantificação se revelar de todo desproporcionada - Cfr. Prof. Figueiredo dias, in Direito Penal Português -As Consequências Jurídicas do Crime, 193, reservando-se à pena função de um reduto irrevisível, de discricionariedade própria, enquanto que, para outros autores, entre os quais Claus Roxin e Fernanda Palma, são sindicáveis todos os critérios normativos em que assentam as premissas do silogismo judiciário, estes citados por Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código do Processo Penal, 1184.
29ª Não se teve em conta a personalidade do arguido e sua inserção social, pois resultou provado que o arguido DD tem dois filhos menores de tenra idade e a ausência do pai, que aconteceu de forma totalmente inesperada, é fonte de perturbação no desenvolvimento integral de seus filhos.
30ª A primariedade delitiva, a atitude repesa revelada e a inserção familiar e sócio-profissional do arguido, o que atenua sobremaneira as exigências de prevenção especial, devem ser considerados na medida da pena aplicada.
31ª Por fim, o arguido, que colaborou com a Justiça, confessando os factos, sendo delinquente primário, e a sua idade, atenua sobremaneira as exigências de prevenção especial, devendo também ser considerados na medida da pena a aplicar.
32ª Por outro lado ainda, deve reconhecer-se que, se é verdade que, em abstracto, os crimes por que vêm acusados os arguidos, têm grande impacto na comunidade (impacto que, conceda-se, tem sido induzido, inflacionado e até acirrado, quantas vezes até ao intolerável, por certos, imoderados, meios de comunicação social), não é menos certo que, não havendo conhecimento de outros actos dos arguidos de idêntica índole e não sendo os presentes dos mais graves actos que podem configurar-se no alcance do tipo-de-ilícito, as necessidades de prevenção geral não atingem um grau tão elevado como se quer fazer crer.
33ª A pena concreta poderia ser encontrada, aliás como vêm sendo fixado pelo Supremo Tribunal de Justiça, em casos similares ao que se discute, em pena que não excedesse os cinco anos de prisão pugnando-se por pena inferior a, o que se requer ao abrigo do principio da proporcionalidade e ao abrigo do disposto no art. 40 do C.P.
34ª Atentas as circunstâncias dos factos, sendo que o Recorrente os praticou numa situação de carência económica, fragilizado emocionalmente e ainda a sua situação familiar, profissional e socioeconómica, a confissão, o arrependimento, a sua idade de 23 anos.
35ª Em consequência, entende que deve o presente acórdão ser revogado por outro que reduza a pena cominada, por outra inferior, mas que se pugna pelos 4 anos e dois meses de prisão.
36ª Ou seja, tudo ponderado - e porque é de 4 a 12 anos a pena abstracta prevista para o crime de trafico de estupefacientes p.p. no art° 21° nº 1 do Dec-Lei nº 15/93 de 22/01 com referência à tabela I-B anexa e porque o Tribunal a quo determina que a mesma deverá situar-se abaixo do meio da moldura penal - 5 anos e 6 meses - mas acima do mínimo legal - 4 anos - deverá a pena de prisão do aqui Recorrente ser reduzida de 5 anos e seis meses para uma graduação entre os 4 e os 5 anos e seis meses de prisão, sendo certo que caso assim o entendam e a pena a fixar seja até 4 anos e dois meses anos.
37ª No caso concreto, o ilícito global apresenta uma gravidade moderada, traduzida, no plano da culpa, na intensidade do dolo que acompanhou a prática dos crime, as circunstâncias que os rodearam e a personalidade do arguido, permite-nos concluir que se pode estar perante uma mera pluriocasionalidade que não radica na personalidade, não existindo razões de grande acuidade ao nível da prevenção especial, pelo que
38ª Deve o Tribunal ter por adequado aplicar ao arguido uma pena de quatro anos e seis meses de prisão, a qual deve ser suspensa na sua execução, tanto que as circunstâncias dos factos, os cerca de 5 meses de prisão preventiva sofrido, a sua inserção social e profissional, podem fazer razoavelmente supor que a simples censura e ameaça de execução da pena serão injunções fortes e suficientes para garantir a não repetição de condutas idênticas ou outras, satisfazendo as finalidades da punição, sob pena de se violar o disposto no art. 50º do CP.
38ª [A] Sem prescindir, e se outro não for o entendimento deste Venerando Tribunal, mesmo com os factos apurados e constantes da Douta Sentença, tendo em conta a culpa (dolo) do arguido e referidas exigências de prevenção geral e especial, compreende-se que estamos perante um caso excepcional que justifica a fixação da pena concreta em valor próximo do seu mínimo legal.
39ª Por tudo o exposto, analisando globalmente a conduta do arguido, verifica-se que, atento o já supra exposto, há especiais necessidades de prevenção geral, tendo em conta que a culpa do arguido manifestada no facto se situa no nível médio das necessidades de prevenção geral e que não existem especiais razões de prevenção especial, deve o Tribunal ter por adequado aplicar àquele uma pena quatro anos e dois meses de prisão, pena que deve ser suspensa na sua execução, pelas razões já anteriormente aduzidas, o que se requer.
40ª Ou seja, de igual modo, a condenação na justa medida , obrigaria o Tribunal a quo a decidir pela suspensão, ou não da execução da pena. e razões para a aplicação do instituto da suspensão, não faltariam ao Tribunal, atento o relatório social dos recorrentes que apontam para um juízo de prognose positivo.
41ª Deve pois, por violação do disposto nos art. 40º, nº 2, 71º do C.P o Douto Acórdão ser revogado e substituído por outro nos termos sobreditos, que altere a pena, em função dos factos assentes, ou em, qualquer circunstância, alterada a medida concreta das pena de prisão e sua substituição."
III. Respondeu o Mº Pº concordando com a decisão condenatória e dizendo a dado passo:
"(…) Pugna o arguido DD pelo enquadramento da sua conduta delituosa no artigo 25º do Dec.-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Para fundamentar tal asserção, diz o arguido DD, em síntese:
“Na verdade, num juízo de ponderação global, verifica-se como diminuta a quantidade de produto estupefaciente transportada pelo arguido, actuava para facilitar a actuação de um companheiro, o CC, que tudo pagava, sem organização ou rede, sendo a ação artesanal nos moldes e pouco expressiva nas consequências, pelo que sempre será de concluir que a conduta do recorrente tem acolhimento na previsão do artigo 25º do DL 15/93 de 22/01.”
Mas, como se refere no douto acórdão recorrido:
“As 151 bolotas que o arguido DD transportava no interior do seu organismo e defecou, tinham o peso de 1133,100 gramas e eram canábis resina, substância classificada como estupefaciente pela tabela I-C do DL 15/93 de 23.1, com um grau de pureza de 27,5 (THC) e eram suficientes para 5740 doses diárias calculadas de acordo com a portaria 94/96 de 26.3.”
“O arguido DD deslocou-se a Marrocos, pelo menos, nos dias 14 de Março e 15 de Abril do corrente ano por um período de 1 e 3 dias respectivamente, ambas as viagens com o objectivo de transportar estupefacientes.”
“No caso em apreço, apurou-se que os arguidos, mediante a promessa de pagamento de € 1.000 por quilo de terceira pessoa, transportavam haxixe no próprio organismo, cannabis resina, acomodada em invólucros vulgarmente denominados de “bolotas”. Tendo em consideração a normalidade das circunstâncias e ao conhecimento de um homem médio, não poderiam os mesmos desconhecer que tal substância de destinava, a final, a ser vendida a consumidores.”
Perante tal, não pode o recorrente DD esgrimir com uma eventual ilicitude do facto consideravelmente diminuída tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção e a quantidade do produto estupefaciente que tinha na sua posse.
Assim, bem andou o Tribunal “a quo” ao enquadrar o comportamento do arguido DD na previsão do artigo 21º, nº 1, do Dec.-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, e não num crime de tráfico de menor gravidade.
Na sua motivação de recurso alegam todos os arguidos que a medida da pena é excessiva, apontando ao acórdão a violação do disposto nos artigos 40.º, n.º 2 e 71.º do Código Penal e pugnando pela revogação do acórdão e substituição por outro mais favorável aos arguidos que condene os arguidos em pena de prisão que não ultrapasse os cinco anos.
(…) Penas [em que foram condenados] que se julgam justas e adequadas atendendo a que o crime de tráfico de estupefacientes praticado pelos arguidos é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
Na verdade, para a determinação destas penas o Tribunal ponderou o grau de ilicitude (de nível elevado), a intensidade do dolo (elevada), a culpa (de nível elevado), as necessidades de prevenção geral (elevadas), a conduta dos arguidos anterior aos factos e as condições pessoais dos arguidos.
Por último, os recorrentes insurgem-se contra a não aplicação da pena de substituição de suspensão de execução da pena de prisão.
(…) Mais uma vez, bem andou a decisão recorrida ao não aplicar um tal instituto jurídico, atento o facto de a sua aplicação, no caso vertente, ser legalmente vedada face ao preceituado no artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal (os arguidos foram condenados em pena de prisão superior a 5 anos).
Nenhuma censura nos merece, pois, quer a medida da pena aplicada aos ora recorrentes, quer a não suspensão na respectiva execução.
Aliás, a posição assumida pelo acórdão recorrido vem ao encontro da jurisprudência vertida no recente Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, proferido no processo 23/10.1PBLGS.E1, disponível em www.dgsi.pt quando expressa que “E é assim que o STJ vem firmando jurisprudência no sentido de que nos crimes de tráfico de estupefacientes, a suspensão da execução da pena deve ser aplicada apenas em casos excepcionais, ou seja, em "situações em que a ilicitude do facto se mostre diminuída e o sentimento de reprovação social se mostre esbatido" - Ac. STJ de 14/9/2011, reI. Oliveira Mendes; no mesmo sentido, cfr. Acs. STJ de 18/12/2008, reI. Soares Ramos, de 916/2010, reI. Henriques Gaspar e da RE de 141712010 (reI. Edgar Valente, todos in www.dgsi.pt.”
Termina concluindo que a decisão recorrida não merece qualquer reparo e deve ser integralmente mantida.
Neste STJ a Exª PGA louvou-se na resposta do colega e nada acrescentou.
Colhidos os vistos foram os autos presentes à conferência.
C - APRECIAÇÃO
1. Os recorrentes AA, BB e CC pretendem com o seu recurso ver reduzidas as penas que lhes foram aplicadas, de 6 anos, 6 anos, e 6 anos e 6 meses de prisão, respetivamente, para perto do limite mínimo da moldura de 4 a 12 anos de prisão, do art. 21º, do DL 15/93, de 22 de janeiro. Mais pretendem ver essas penas suspensas na sua execução.
Apresentam como argumentos, no fundamental, o facto de terem sido as respetivas confissões que permitiram dar por provada a factualidade em que assentaram as condenações e ainda o de, só com a aplicação de uma pena que não exceda os 5 anos de prisão, poderem beneficiar da liberdade condicional quando perfizerem metade do tempo de prisão cumprido (conclusão 15ª).
Quanto ao recorrente DD, condenado na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, entende que a qualificação correta do seu comportamento seria a do crime do art. 25º, do DL 15/93, de 22 de janeiro, e a pena justa seria de 4 anos e 2 meses de prisão, a qual deveria, ainda, ser suspensa na sua execução (conclusão 21ª). Também argumenta, para além do mais, tal como os seus coarguidos, com a confissão dos factos e com a possibilidade de alcançar a liberdade condicional ao perfazer metade da pena.
Vejamos então.
2. A primeira questão a apreciar respeita à qualificação do crime, levantada pelo arguido DD.
Este arguido pretende que a sua conduta seja enquadrada no art. 25º do DL 15/93, de 22 de Janeiro. Ora, para se saber se o crime cometido foi o do art. 21º, ou o do art. 25º daquele diploma, deverá ter-se em conta, como é sabido, que este último preceito faz depender a sua aplicação de ocorrer uma ilicitude do facto “consideravelmente diminuída”. E aponta a título exemplificativo, como índices dessa diminuição “nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”.
A questão da qualificação em foco começa por se debater com a dificuldade de se estabelecerem as previsões do D.L. 15/93, constantes dos seus art.s 24º, 21º, e 25º, numa escala decrescente de gravidade.
Reitera-se, aqui, que é de toda a conveniência o estabelecimento de uma corrente jurisprudencial que sirva como indicador para aplicação de cada um destes normativos, em nome da estabilidade e da segurança do direito, o que em nada prejudica a indispensabilidade de apreciação autónoma de cada caso, o qual deverá ser encarado como um episódio com especificidades próprias, inconfundível com os demais.
Dir-se-á, por um lado, que sempre existe entre aqueles assinalados preceitos uma escalada de danosidade social centrada no grau de ilicitude, mas acrescentar-se-á também que, por outro, ressalta uma estrutura altamente abrangente do tipo base do art. 21º, ao compreender comportamentos tão diversos como a mera detenção, a importação, compra, exportação ou venda, o que só reforça a necessidade de análise do caso concreto. E tem-se criado a tendência para se concentrar exageradamente, nesta última previsão, a esmagadora maioria das qualificações.
Esta realidade acentua a necessidade de uma interpretação da lei com especial atenção ao elemento sistemático, que nos forneça a linha condutora de eleição das situações, que se hão-de encaixar em cada um dos tipos legais do art. 21º, 24º, e 25º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro. Tendo em conta que o art. 26º do diploma se reporta a um condicionalismo muito específico, a saber, de um tráfico que serve em exclusivo as necessidades de consumo do próprio traficante.
Já no acórdão deste STJ de 17/11/2011 (P.º 127/09.3PEFUN.S1, 5ª Secção), se procurou chegar a um conjunto de orientações que podem servir de instrumento ao julgador, tidas em conta depois noutros arestos (assim v. g. o acórdão de 5/1/2012, Pº 3399/10.7TASXL.L1.S1, 5ª Secção, que teve o mesmo relator do presente), para se saber se o caso concreto cabe ou não na previsão do art. 25º relativo ao tráfico privilegiado.
Conseguiu-se assim o equilíbrio possível entre uma preocupação de segurança na aplicação do direito, que se não satisfaz só, com os critérios amplos e meramente exemplificativos de aplicação do preceito em questão, e as exigências de justiça do caso concreto, que reclamam sempre alguma margem de discricionariedade do julgador.
Então, assegurando-se sempre o respeito pelo quadro legislativo existente, enunciaram-se indicadores, que só podem ter uma natureza jurisprudencial, e importa considerar no seu conjunto, não destacando um deles só. Cifrar-se-iam no seguinte:
O agente do crime de tráfico de menor gravidade do art. 25.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, deverá beneficiar, como já se viu, de uma ilicitude consideravelmente diminuída, atenta a qualidade ou a quantidade do produto, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação. Poderão contar-se, como sinais daquela diminuição acentuada da ilicitude, as circunstâncias seguidamente enunciadas:
a) A atividade ser exercida por contacto direto com quem recebe do arguido, e a qualquer título, o produto (compra, venda, cedência, etc.). Isto é, sem recurso a intermediários ou a indivíduos contratados, e usando os meios normais que as pessoas utilizam para se relacionarem (deslocação de rua, venda em casa, telefonema, internet);
b) Não importa adicionar todas as quantidades de estupefaciente que se provou que o agente disponibilizou, mas há que atentar nas quantidades que esse vendedor transmitia individualmente a cada um dos consumidores, designadamente se são adequadas ao consumo individual dos mesmos, e verificar ainda se a quantidade que ele detinha na sua pessoa ou num certo local, a determinado momento, é compatível com uma venda limitada e num período de tempo razoavelmente curto;
c) O agente disponibilizar a outrem apenas derivados da “cannabis”.
d) O período de duração da atividade não ser tão prolongado que se possa considerar o agente como o abastecedor a quem os consumidores recorriam sistematicamente em certa área, há mais de um ano.
e) As operações de cultivo ou de corte e embalagem do produto não terem demasiada sofisticação.
f) Os meios de transporte serem os que o agente usa na sua vida diária para fins lícitos;
g) Os proventos obtidos não serem maiores dos que os necessários para a subsistência própria do agente, e eventualmente de familiares dependentes, com um nível de vida modesto considerado o meio em que vivem, ou então os necessários para serem utilizados, essencialmente, no consumo próprio de produtos estupefacientes;
h) A atividade em causa ser exercida em área geográfica restrita;
i) Ainda que se verifiquem as circunstâncias mencionadas anteriormente, não ocorrer qualquer das outras mencionadas no art. 24.º do DL 15/93.
Ora, este elenco de circunstâncias exemplificativas aponta antes do mais para o enquadramento da atividade do chamado "dealer de rua" e não, como é o caso, do "correio de droga" ao serviço de outrem. Seja como for, é possível afirmar a partir daqueles indicadores, que os factos provados nos afastam de uma ilicitude consideravelmente diminuída para efeitos do art. 25º, do DL 15/93, de 22 de janeiro.
Se bem que esteja aqui em causa o tráfico de resina de canábis e não das chamadas drogas duras (em geral heroína e cocaína), os quatro arguidos concertaram-se e conjugaram esforços para transportar de Marrocos produto com o peso total de 4 032, 800 gr., que daria para 21 612 doses diárias individuais, o que constitui já uma quantidade apreciável.
Atuaram por intermédio do arguido CC ao serviço de um traficante não identificado e não eram eles que forneciam diretamente o haxixe ao consumidor.
Nenhum dos recorrentes, e concretamente o arguido DD, era estreante, porque já mais de uma vez tinha ido a Marrocos buscar haxixe. Foi aliás o que ingeriu desta vez, mais "bolotas", a saber, 151, com o peso de 1 153 gr.
O meio de dissimulação usado apresenta certa sofisticação porque os arguidos se deslocaram de automóvel e ingeriram bolotas com o produto para não serem descobertos.
Nada temos pois a criticar ao acórdão recorrido em matéria de qualificação.
3. Passemos então à medida das penas aplicadas.
3. 1. Assinalaremos, mais uma vez, que o ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar, na escolha da medida da pena a aplicar, não pode deixar de se prender com o disposto no art. 40º do CP, nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição “qua tale” da culpa.
Quanto aos fins utilitários da pena, importa referir que, contraposta no art. 40º do C.P. a defesa dos bens jurídicos à reintegração do agente na sociedade, não podemos deixar de ver nesta uma finalidade especial preventiva, e, na dita defesa de bens jurídicos, um fim último que se há de socorrer fundamentalmente, do instrumento da prevenção geral.
Quando, pois, o art. 71º do C. P. nos vem dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o dissociamos daquele art. 40º. Daí que a doutrina venha a defender, sobretudo pela mão de Figueiredo Dias, (Cf. “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, págs. 227 e segs.) que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar refletirá, de um modo geral, a seguinte lógica:
A partir da moldura penal abstrata procurar-se-á encontrar uma “sub-moldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida ótima de tutela dos bens jurídicos com atenção às expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.” (Cf. Idem pág. 229).
Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão atuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar. A prevenção geral negativa ou intimidatória surgirá como consequência de todo este procedimento.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir.
O nº 2 do art. 71º do C. P. manda atender, na determinação concreta da pena, “a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime.
3. 2. Regressando ao caso concreto, vemos que o comportamento pelo qual os recorrentes foram condenados, o fornecimento ao mercado de drogas cada vez mais disseminado, tem consequências pessoais, familiares e comunitárias perversas, que é escusado sublinhar mais.
Ora, a partir do momento em que os malefícios da droga (desde logo para a saúde pública, mas ainda como fator de deterioração das relações interpessoais a nível privado, e de degradação do próprio consumidor), foram atendidos pelo legislador, criminalizando o tráfico com penas de prisão muito significativas, criou-se na comunidade a expectativa da punição do agente desse crime, em termos que respondam às necessidades de prevenção geral elevadas que de facto se colocam. As necessidades de prevenção geral são importantes.
Quanto às necessidades de prevenção especial, sem serem prementes, não são desprezíveis.
Importa ter em consideração que todos os recorrentes estavam desempregados, na altura dos factos, à exceção do arguido CC que era pasteleiro, e embora não tenham passado criminal registado, já tinham ido a Marrocos traficar haxixe – o AA pelo menos 2 vezes, o BB 6 vezes, o CC 12 vezes e o DD 2 vezes. Todos fizeram uso de mais de um passaporte.
O arguido AA tinha 44 anos à data dos factos, vive em união de facto e conta com suporte familiar.
Pelo contrário o arguido BB, de 35 anos, à data, não tem tal apoio e sofreu um acidente grave que prejudicou o seu desenvolvimento emocional.
O CC, então com 27 anos, foi o angariador dos companheiros de viagem, esteve em tempos institucionalizado e vivia com um irmão e família deste.
O DD, na altura com 23 anos, também esteve internado na ..., constituiu família e tem dois filhos menores com quem vivia.
3.3. Os recorrentes cometeram em coautoria o crime de art. 21º, do DL 25/93, de 22 de janeiro, punido com uma pena de 4 a 12 anos de prisão. Não sobressaem circunstâncias atenuativas ou agravativas gerais em relação a qualquer dos recorrentes.
Especificamente quanto à invocada confissão, dir-se-á que a mesma, tal como a colaboração com a justiça daí advinda, não tem grande valor no caso. Os arguidos foram intercetados pela GNR na fronteira, dentro do carro em que vinham de Marrocos. Conduzidos ao hospital logo se detetou pelo raio X a droga ingerida. Quanto às idas a Marrocos eram por certo reveladas pelos respetivos passaportes.
A respeito da questão de os arguidos beneficiarem ou não de liberdade condicional, no meio do cumprimento da pena, não se vê em que medida uma pena superior a cinco anos de prisão elimine essa possibilidade. Competirá ao magistrado competente do TEP avaliar, na altura própria, em que medida se revelará incompatível com a defesa da ordem jurídica e paz social a libertação nessa ocasião. Tudo nos termos do nº 2, als. a) e b) do art. 61º do CP.
É sobretudo a quantidade e natureza da droga traficada que nos leva a situar as penas a aplicar aos arguidos, claramente, na metade inferior da moldura penal, do crime do art. 21º referido.
Por outro lado, num caso como o presente não se deixarão de cotejar as penas aplicadas com a responsabilidade individual de cada um dos arguidos. E a proporção encontrada não nos merece reparos.
Todos iam ganhar o mesmo com o transporte (1 000 € por kg). As diferenças de quantidades ingeridas não se nos afiguram ser relevantes. O AA forneceu o carro recebendo por isso 200 € mas tinha ido a Marrocos só 2 vezes e o BB 6.
O CC, para além de já lá ter ido 12 vezes, foi quem aliciou os outros, e era o elo com o recetador da droga o qual lhe dera 700 € para as despesas.
Quanto ao DD, tinha 23 anos na altura dos factos.
A tudo isto acrescerão as diferentes necessidades, que se colocam, de reinserção social.
Entendemos que as penas aplicadas se encontram algo inflacionadas e que as penas justas, no caso, devem ser inferiores de um ano, em relação a todos os arguidos.
Assim, o arguido AA, ficará condenado na pena de cinco anos de prisão, o arguido BB, na pena de cinco anos de prisão, o arguido CC, na pena de cinco anos e seis meses de prisão, e o arguido DD, na pena de quatro anos e seis meses de prisão.
3.4. Coloca-se em relação aos recorrentes AA, BB e DD a questão da suspensão da execução das penas em que que cada um foi condenado.
O art. 70º do CP refere que, “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
O nº 1 do art. 50º do CP (redação da Lei nº 59/2007 de 4 de Setembro) estipula, a seu turno, que “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
Segundo o nº 2 do preceito,
“O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada do regime de prova.”
E de acordo com o nº 3 do art. 53º do CP, “O regime de prova é ordenado (…) quando a pena de prisão cuja execução foi suspensa tiver sido aplicada em medida superior a três anos”.
É sabido que só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.
Também importa acrescentar que esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar. Trata-se pois de uma convicção do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso (Cfr. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 344).
De um lado, cumpre assegurar que a suspensão da execução da pena de prisão não colida com as finalidades da punição. Numa perspetiva de prevenção especial, deverá mesmo favorecer a reinserção social do condenado.
Por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a comunidade não encare, no caso, a suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal.
Acresce que a aposta que a opção pela suspensão, sempre pressupõe, há de fundar-se num conjunto de indicadores que a própria lei adianta. Personalidade do agente, condições da sua vida, conduta anterior e posterior ao crime e circunstâncias deste.
No caso em apreciação, tanto quanto os autos revelam, não deixam de se colocar preocupações ao nível da reinserção social dos arguidos. Continua a mostrar-se importante fazer sentir aos agora condenados os efeitos da condenação. O seu comportamento foi censurável, e os recorrentes não podem deixar de o interiorizar. Não está garantido, longe disso, que em liberdade os recorrentes deixem de traficar.
Tanto mais que, em termos de prevenção geral, a reação penal aos factos em apreço só se mostrará, a nosso ver, suficiente, optando-se pela condenação numa pena de prisão efetiva. Evitando-se que uma possível suspensão possa ser vista como “mais um perdão judicial”, de que decorresse perda da confiança no sistema repressivo penal, por parte da sociedade, continuando tudo na mesma como antes.
Daí que se entenda não estarem reunidas, claramente, as condições da reclamada suspensão, da execução da pena de prisão aplicada ao recorrente.
D - DECISÃO
Tudo visto, delibera-se neste Supremo Tribunal e na conferência da 5ª Secção, conceder provimento parcial ao recurso, e assim condenar o arguido AA, na pena de cinco anos de prisão, o arguido BB, na pena de cinco anos de prisão, o arguido CC, na pena de cinco anos e seis meses de prisão, e o arguido DD, na pena de quatro anos e seis meses de prisão, pela prática em coautoria do crime do art. 21º, nº 1, do DL 15/93, de 22 de janeiro, em tudo o mais se mantendo o decidido.
Sem custas, face ao provimento parcial do recurso.
Lisboa, 16 de junho de 2016
(Souto de Moura)
(Isabel Pais Martins)