| 732/21.0JGLSB.L1.S1 |  |
DUPLA CONFORME
INADMISSIBILIDADE
NULIDADE DE ACÓRDÃO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA ÚNICA
PORNOGRAFIA DE MENORES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CÚMULO JURÍDICO
PREVENÇÃO ESPECIAL
PREVENÇÃO GERAL
REJEIÇÃO PARCIAL
IMPROCEDÊNCIA
PROCEDÊNCIA PARCIAL
I. É jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal de Justiça, que tendo o Tribunal da Relação, no caso da alínea f) do nº 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal, confirmado em a decisão da 1ª instância e as penas não forem superiores a 8 anos de prisão, não é admissível recurso para este Supremo Tribunal por ocorrer uma situação de verificação de dupla conforme. A irrecorribilidade abrange as penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, bem como todas as questões processuais ou de substância, incluindo a qualificação jurídica dos factos e os vícios do artigo 410º, nº 2 do Código de Processo Penal, respeitantes a tais penas.
A discordância com o decidido, em recurso, pela Relação é irrelevante para efeitos de recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, já que a mesma não abala ou extingue a dupla conforme estabelecida, a qual tem como consequência a irrecorribilidade da decisão proferida em relação às matérias abrangidas pela mesma.
II. É jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça que a omissão de pronúncia, conducente à nulidade da decisão prevista no artigo 379º, nº1, alínea c), do Código de Processo Penal, apenas se verifica quando o tribunal deixa de pronunciar-se sobre questões de facto ou de direito que lhe foram submetidas pelos sujeitos processuais ou que deve conhecer oficiosamente. Consideram-se questões sujeitas a pronúncia, os problemas concretos a decidir e não os simples argumentos, opiniões ou doutrinas, expendidos pelos sujeitos processuais em cada uma das fases do processo.
No caso em apreço, o Tribunal da Relação de Lisboa apreciou uma eventual e hipotética atenuação especial da pena, a contrario, isto é, ao declarar que o arguido actuou com elevado grau de ilicitude e culpa, não podia dizer, ao mesmo tempo, que existiam circunstâncias que diminuíam a de forma acentuada a ilicitude do facto ou a culpa do arguido. Inexiste, pois, qualquer omissão de pronúncia, mas, antes, disenso sobre o decidido.
III. Os recursos visam apreciar questões decididas e apreciadas pelo Tribunal recorrido e não questões novas. As questões novas não podem ser apreciadas, por força do princípio da preclusão e da própria finalidade dos recursos.
Tendo os sujeitos processuais a liberdade de determinar o objecto do recurso e delimitar o seu âmbito, não podem os mesmos, em recurso posterior da nova decisão alargar o objecto do recurso a matérias sobre as quais a decisão recorrida não se pronunciou por não lhe ter sido suscitada. Não é, pois, possível suscitar em recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a apreciação da questão da atenuação especial da pena, quando a mesma não foi suscitada no recurso para a Relação.
IV. Tendo o arguido sido condenado por dois (2) crimes de pornografia de menores agravado, previstos e punidos pelos Arts.º 176º, nº 1 c) e d) e 177º, nº 7 (ou nº 8 na actual redacção e para o segundo ilícito) do Código Penal e na redacção vigente aquando dos factos, na pena respectiva de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão para cada um deles e situando-se a moldura do cúmulo jurídico entre os 6 anos e 6 meses e os 13 anos de prisão, é adequada a pena única para os 8 anos e 6 meses de prisão.
Processo n.º 732/21.0JGLSB.L1.S1
3ª Secção
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça
I Relatório
1. Por acórdão de 9 de Maio de 2025, proferido no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Norte, Juízo Central Criminal de Loures – Juiz 6, foi o arguido AA condenado nos seguintes termos:
a) Convolando a situação, condenar o arguido, AA, pela prática em autoria material, na forma consumada, dolosa e em concurso real e efectivo, de dois (2) crimes de pornografia de menores agravado, previstos e punidos pelos Arts.º 176º, nº 1 c) e d) e 177º, nº 7 (ou nº 8 na actual redacção e para o segundo ilícito) do Código Penal e na redacção vigente aquando dos factos, na pena respectiva de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão para cada um destes, absolvendo-o do demais que que lhe era imputado;
b) Em cúmulo jurídico das penas parcelares acima aludidas e nos termos previstos pelos Arts.º 30.º, n.º 1 e 77.º do Código Penal, condenar o mesmo arguido, AA, na pena global e única de 10 (dez) anos de prisão efectiva.
2. Interposto recurso pelo arguido, o Tribunal da Relação de Lisboa, 9ª Secção, por acórdão de 11 de Setembro de 2025, não conheceu da impugnação da matéria de facto e confirmou o acórdão recorrido.
3. Inconformado com tal decisão, o arguido AA interpôs novo recurso, agora para este Supremo Tribunal de Justiça, retirando da respectiva motivação, as seguintes conclusões: (transcrição)
I. O presente recurso não versa sobre matéria de facto, mas exclusivamente sobre matéria de direito, visando sindicar a interpretação e aplicação de normas penais substantivas e processuais, nos termos do art. 432.º, n.º 1, al. c), CPP.
II. O Acórdão recorrido violou o disposto no art. 30.º, n.º 2, do Código Penal, ao afastar a figura do crime continuado e aplicar o regime do concurso efetivo, sem que existisse renovação da resolução criminosa ou alteração das circunstâncias externas que favorecessem a prática reiterada da conduta.
III. A factualidade provada traduz uma atuação homogénea, motivada por compulsão patológica (parafilia pedófila), revelando unidade resolutiva e ausência de decisões autónomas de delinquir, elementos que impõem a subsunção ao crime continuado, e não ao concurso de crimes.
IV. Ao decidir em sentido diverso, o Tribunal da Relação de Lisboa incorreu em erro notório na apreciação da prova e em erro de direito substantivo, violando os arts. 30.º, n.º 2, CP e 410.º, n.º 2, al. c), CPP.
V. Acresce que o Tribunal recorrido omitiu pronúncia quanto à aplicação do art. 72.º, n.º 1, CP, apesar de ter dado como provados factos relevantes, nomeadamente a idade avançada do arguido (79 anos), graves patologias clínicas, ausência de antecedentes criminais, integração social, o facto de não ter quaisquer antecedentes criminais e apoio familiar estável e ter procurado apoio médico para a sua patologia.
VI. Tal omissão constitui nulidade processual, por falta de fundamentação de direito, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. a), CPP, bem como erro de direito na determinação da medida da pena, nos termos dos arts. 71.º e 72.º CP, sindicável em recurso para o STJ (art. 432.º, n.º 1, al. c), CPP).
VII. A não aplicação da atenuação especial da pena em tais circunstâncias violou, ainda, os princípios constitucionais da culpa (art. 40.º, n.º 2 CP e art. 1.º CRP) e da proporcionalidade (arts. 18.º, n.º 2 e 30.º, nº 1 e 3 CRP), bem como o dever de fundamentação das decisões judiciais (art. 205.º, n.º 1 CRP).
VIII. Do ponto de vista convencional, a decisão recorrida desrespeitou o princípio da proporcionalidade penal (arts. 5.º e 10.º DUDH; arts. 2.º, 3.º, 5.º e 6.º CEDH), contrariando jurisprudência vinculativa do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem que exige que a pena aplicada seja necessária e justificada em termos de prevenção geral e especial.
IX. A não apreciação do art. 72.º CP traduz, além de erro de direito, insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, preenchendo o vício previsto no art. 410.º, n.º 2, al. a), CPP.
X. Em face de todo o exposto, deve o Acórdão recorrido ser revogado, substituindo-se a condenação em dois crimes de pornografia de menores agravados pela condenação em um único crime continuado, e aplicando-se a atenuação especial da pena prevista no art. 72.º CP, com a consequente redução da medida da sanção aplicada. (fim de transcrição)
4. O Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa, apresentou resposta ao recurso interposto pelo arguido, defendendo o seu não provimento, assim concluindo (transcrição):
1. Considerando o teor das conclusões formuladas em sede de recurso identificamos as seguintes questões:
a. Da subsunção da factualidade provada à forma do crime continuado;
i. Da verificação de uma única resolução criminosa
b. Da não aplicação da atenuação especial da pena,
2. A resposta à possibilidade de consideração da figura do crime continuado relativamente aos ilícitos pelos quais o arguido está condenado encontra-se na aferição da natureza do bem jurídico protegido.
3. Em causa nos presentes autos está a prática pelo arguido de dois crimes de pornografia de menores agravado, previstos e punidos pelos Art.ºs 176º, nº 1 c) e d) e 177º, nº 7 (ou nº 8 na actual redacção e para o segundo ilícito) do Código Penal e na redacção vigente aquando dos factos.
4. Estes normativos protegem um bem jurídico supra-individual ou comunitário (proibição do comércio e proliferação de material pornográfico com menores) e indirectamente a liberdade e a autodeterminação sexual do menor.
5. Considerando a inserção sistemática do Tipo na a secção II do Capitulo V do Código Penal sobre a epígrafe “crimes contra a autodeterminação sexual” assume o bem jurídico protegido uma natureza eminentemente pessoal, considerando a tutela da liberdade e autodeterminação sexual dos menores visados.
6. Com a alteração introduzida pela Lei nº40/2010 de 3 de setembro na redação do n.º 3 do art.º 30º do Código Penal, a figura do crime continuado ficou balizada para as situações atinentes à violação plúrima de bens não eminentemente pessoais, não permitindo o n.º 3 do artigo 30º do Código Penal a figura do crime continuado quando o bem protegido é eminentemente pessoal, como é o caso. Não merece o recurso neste particular provimento.
7. Entende o recorrente - ainda que coloque apenas a questão no âmbito da verificação do crime continuado que como vimos não é legalmente admissível- que a factualidade provada, dá conta da verificação de um só e único ilícito, na medida em que estaríamos apenas e só perante uma e a mesma resolução criminosa uma vez que este agiu motivado por compulsão patológica (parafilia pedófila).
8. A afirmação de que o arguido agiu motivado por “compulsão patológica (parafilia pedófila)” não foi objecto de prova nos presentes autos, trata-se de um juízo médico que carece de avaliação pericial para o efeito (vide artigo 151º do CPP) e nessa medida trata-se de questão nova , não cognoscível, não possuindo qualquer alcance valorativo penal nos presentes autos.
9. O arguido confessou a prática dos factos, assumiu ter noção da ilicitude do seu comportamento, conforme se lê na motivação da decisão de 1º instância mantida pela decisão agora recorrida.
10. Considerando a factualidade provada, a actuação do arguido, aponta para a prática de dois crimes de trato sucessivo, isto é, a existência de duas unidades resolutivas, expressas na verificação de duas situações temporalmente distintas, verificando-se em cada uma “uma conexão temporal que , em regra e de harmonia com dados da experiência psicológica , leva a aceitar que o agente executou toda a sua actividade sem ter de renovar o respectivo processo de motivação”
11. A factualidade ínsita nos artigos 39 e 40 do acórdão de 1ª instância dão conta da ocorrência de duas resoluções criminosas distintas.
12. Após a primeira detenção ocorrida a 14 de Fevereiro de 2023 confrontado com o desvalor da sua conduta o arguido reitera a vontade delituosa, o que vem a determinar uma segunda detenção ocorrida a 2 de Maio de 2024.
13. Estamos perante uma sucessão de crimes de trato sucessivo, que devem ser punidos, como o foram em concurso efectivo.
14. Entendemos neste particular não merecer o recurso provimento.
15. Relativamente à ultima das questões colocadas - a alegada “omissão de pronúncia quanto à aplicação do art. 72º, n.º1, CP” - a consideração pelo Tribunal da Relação da atenuação especial da pena.
16. O Acórdão do Tribunal da Relação ora sob recurso, sob o ponto V identifica a questão “da suspensão da execução da pena” escrevendo quanto a tal “face ao que ficou decidido anteriormente, fica prejudicada a apreciação desta questão”.
17. Considerando o teor da análise efectuada no ponto IV do acórdão recorrido no qual o Tribunal da Relação analisou a medida da pena aplicada ao arguido, constata-se que o juízo de culpa, a ilicitude dos factos e a necessidade de prevenção especial são grandemente enfatizadas.
18. A possibilidade de atenuação especial da pena, segundo a previsão do art.º 72º n.º 1 do Cod. Penal, assenta na constatação da verificação de circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime ou contemporâneas deste que, diminuem por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena. Ora precisamente diminuição que o tribunal tinha acabado de referir que não se verificavam, antes enfatizando o seu contrário.
19. O tribunal está obrigado a pronunciar-se sobre questões que deve apreciar, por questão dever considerar-se “o problema concreto, de facto ou de direito, a decidir, e não também, os motivos, os argumentos, os pontos de vista e as posições doutrinárias convocados pelos sujeitos processuais em abono da pretensão formulada” quando o assunto invocado não carece de análise porquanto esta ficou prejudicada por resposta a questão anterior, não se verifica o vicio de omissão de pronúncia, previsto no artigo 379 nº 1 al.c) do CPP. O tribunal pronunciou-se na exacta medida em que o necessitava fazer.
20. Entendemos também neste particular não merecer o Recurso provimento, não incorrendo o tribunal recorrido no vicio de omissão de pronuncia e por maioria de razão nos restantes vícios invocados pelo recorrente e que daquele derivavam. (fim de transcrição)
5. Neste Supremo o Senhor Procurador-Geral Adjunto, emitiu o seu douto parecer, concluindo “emite-se parecer no sentido de o recurso interposto pelo arguido AA dever ser 1) rejeitado, por inadmissibilidade legal, nos sobreditos termos, em conformidade com as disposições conjugadas dos artigos 400.º, n.º 1, alínea f), 414.º, n.º 2 e 3, 420.º, n.º 1, alínea b), e 432.º, n.º 1, alínea b), todos do C.P.P., e 2) julgado improcedente, na parte relativa à medida da pena única aplicada.”
6. Notificado o recorrente o mesmo não respondeu.
Realizado o exame preliminar, colhidos os vistos e efectuada a conferência, cumpre decidir.
II Fundamentação
6. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça1 e da doutrina2 no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso que ainda seja possível conhecer.3
Da leitura dessas conclusões, o recorrente coloca a este Supremo Tribunal de Justiça, as seguintes questões:
Verificação dos pressupostos de um único crime continuado e vício do erro notório na apreciação da prova;
Nulidade do acórdão por omissão de pronúncia em relação à atenuação especial da pena;
Medida da pena.
Vejamos, antes de mais, quais os factos dados por provados.
6.1. Factos provados: (transcrição)
1. O arguido desde pelo menos o ano de 2021 que descarrega, visualiza e disponibiliza ficheiros de conteúdo de abuso e exploração sexual de crianças.
2. Em muitas outras datas não concretamente apuradas, mas pelo menos no dia 27 de Março de 2021, utilizando o endereço electrónico ...@sapo.pt, através do IP 148.71.33.64 e da rede social Facebook, com o nome de perfil BB, quando se encontrava em casa, sita no Praceta 1, o arguido transferiu para a rede social Facebook 2 ficheiros em formato vídeo, em que se regista duas crianças, de identidade desconhecida, com idades entre os 7 e os 13 anos, que praticam sexo oral.
3. No dia 19 de Abril de 2021, utilizando o endereço electrónico ...@sapo.pt, através do IP 2001:818:e821:d000:f104:8f04:6935:7a90 e da rede social Facebook, com o nome de perfil BB, quando se encontrava em casa, sita no Praceta 1, o arguido transferiu para a rede social Facebook 3 ficheiros em formato vídeo, em que se regista a pratica sexo oral entre indivíduos adultos de identidade desconhecida com crianças menor, com idade inferior a 13 anos de identidade desconhecida.
4. No dia 26 de Junho de 2021, utilizando o endereço electrónico ...@sapo.pt, através do IP 2001:818:e821:d000:76eb:80ff:fee9:2184 e da rede social Facebook, com o nome de perfil BB, quando se encontrava em casa, sita no Praceta 1, o arguido transferiu para a rede social Facebook 1 ficheiros em formato em que se regista a imagem de duas crianças de identidade não apurada, que praticam sexo oral.
5. No dia 2 de Outubro de 2021, utilizando o endereço electrónico ...@sapo.pt, através do IP 2001:818:e821:d000:76eb:80ff:fee9:2184 e da rede social Facebook, com o nome de perfil BB, quando se encontrava em casa, sita no Praceta 1, o arguido transferiu para a rede social Facebook 1 ficheiros em formato vídeo, em que se regista um homem adulto, nu, de identidade não apurada, que pratica sexo oral numa e com uma criança menor, com idade inferior a 10 anos, de identidade desconhecida;
6. No dia 14 de Fevereiro de 2023 no interior da residência sita na Praceta 1., o arguido tinha na sua posse e disponibilidade: 1 telemóvel de marca Xiaomi, Note11, Modelo 220117TY, com nº de série 37651/62QX05788 e o IMEI ..............48 e ..............55 associados ao cartão SIM com o nº .......87; cartão SIM com o nº .......87; 1 tablet de marca SAMSUNG GALAXY, modelo SMT590; 1 computador de secretaria marca DELL.
7. Era ainda titular das contas: MEGA , associadas aos endereços de correio electrónico ...1709@gmail.com, ...@sapo.pt e ...@gmaiol.com MICROSOFT, associada ao endereço de correio eletrónico ...@albavet.com GOOGLE, associada ao endereço de correio electrónico ...@gmail.com e ...@gmail.com SAPO, associadas ao endereço de correio electrónico ...@sapo.pt .
8. O arguido no seu dispositivo informático telemóvel de marca Xiaomi, Note11, Modelo 220117TY, detinha 6.932 vídeos e imagens contendo actos sexuais com crianças, designadamente, actos sexuais com penetração, sendo que desses ficheiros, 5901 correspondem actos sexuais onde se visualizam crianças com menos de 16 anos.
9. O arguido no seu dispositivo informático 1 tablet de marca SAMSUNG GALAXY, modelo SMT590, detinha 25 vídeos e imagens contendo actos sexuais com crianças, designadamente, actos sexuais com penetração.
10. No telemóvel do arguido encontrava-se ainda instaladas duas aplicações de armazenamento online, designadamente, a MEGA e a ONEDRIVE, nas quais o arguido associou as contas de endereço electrónico supra identificadas.
11. O arguido, através da conta registada na cloud ONEDRIVE, com o endereço de correio eletrónico ...@....com, por si criado e utilizado, possuía armazenados 100 ficheiros de multimédia contendo imagens de actos sexuais com crianças, ficheiros que partilhou com outros utilizadores.
12. Nas aplicações MEGA e a ONEDRIVE, nas quais o arguido associou as contas de endereço eletrónico supra identificadas, o arguido disponibilizava links públicos de partilha com outros utilizadores de ficheiros armazenados nas nuvens digitais de que era proprietário, através de sharepoint.
13. O arguido possuía contas registadas nas plataformas sociais ICQ e WHATSAPP, TELEGRAM e VIBER, correspondente ao utilizador com o nome CC, onde pertencia a vários grupos/chats de conversações e onde partilhava conteúdos de imagens e vídeos de indivíduos adultos em praticas sexuais, designadamente, sexo oral e anal, e de copula com crianças, com idades até aos 13 anos.
14. O arguido disponibilizava depois em links públicos os milhares de ficheiros multimédia de conteúdo pornográfico que tinha na sua posse, designadamente, imagem e vídeo de indivíduos adultos em práticas sexuais, oral, anal e de copula com crianças, com idades até aos 17 anos, para qualquer individuo que para tal acedesse a tais links.
15. Nas datas indicadas nos autos, por inúmeras vezes, o arguido descarregou e partilhou com outros utilizadores das referidas plataformas diversos vídeos onde é possível visualizar homens e mulheres adultos a manterem com várias crianças de ambos os géneros, aparentando ter idade bem inferior a 14 anos, actos de cópula, sexo oral e anal.
16. Acresce ainda que, que tanto na aplicação TELEGRAM como VIBER, o arguido não só descarregava os aludidos conteúdos como quando os rececionava, remetia para ele próprio (através de reencaminhamento) com o fim de armazená-los numa pasta especifica, alojada naquelas aplicações sociais acessível a ele próprio.
17. Nos APENSOS A, B e C e Autos de Exame Preliminar foram localizados ficheiros de vídeo e de imagem onde se visualizam menores em atos sexuais explícitos com adultos ou entre menores, com menores em poses eróticas ou exibição lasciva dos órgãos genitais.
18. O arguido possuía ainda duas nuvens digitais, onde recorria a ferramentas de partilha em ambas as aplicações, disponibilizando links públicos os milhares de ficheiros multimédia de conteúdo pornográfico que tinha na sua posse.
19. Esta atividade estende-se por atos sexuais de características múltiplas que envolvem ambos os sexos, desde os 0 aos 17 anos, incluindo zoofilia, sadomasoquismo e atos de particular violência sobre o menor.
20. No dia 2 de Maio de 2024, no interior da sua residência supra identificada, o arguido tinha consigo: um (1) telemóvel da marca Samsung, Galaxy A52s, modelo SM-A528B/DS, com número de série R5CT4188TEV e o IMEI 1 357645760431610 e IMEI 2 357707860431617 contendo os cartões SIM correspondentes aos números 917276388 e 917276833, com PIN 1704 para ambos, com código de desbloqueio de ecrã desabilitado, acompanhado por capa de proteção transparente, utilizado exclusivamente pelo arguido; um (1) tablet da marca Samsung, Galaxy Tab A8 32GB, modelo SM-X200, com número de série R8YW70TMD2Y, com PIN de desbloqueio 1704, utilizado exclusivamente pelo arguido.
21. No sistema informático do telemóvel supra identificado, o arguido guardava cinco (5) ficheiros multimédia (quatro vídeos e uma imagem) contem imagens e vídeo de abuso e exploração sexual de crianças no telemóvel do arguido, que se encontram na pasta “Galeria”, mais concretamente no álbum “Recentes”.
22. Designadamente, no telemóvel do arguido encontravam-se os seguintes ficheiros: 1_4985967524643342563(1).mp4 tem data de 05 de julho de 2023; 1_5028562403239920358(1).mp4 tem data de 30 de janeiro de 2024; 1_4990319791098037754(1).mp4 tem data de 18 de janeiro de 2024; 1_4990319791098037755(1).mp4 tem data de 18 de janeiro de 2024 e IMG_20240429_214515_276.jpg tem data de 29 de abril de 2024.
23. Relativamente aos ficheiros vídeo identificados, quatro correspondem a atos sexuais com penetração e um (1) foi classificado como ato sexual sem penetração, designadamente: 1_4985967524643342563(1).mp4 tem data de 05 de julho de 2023, vídeo onde se visualiza pénis erecto de homem adulto introduzidos na boca de crianças do género feminino, aparentando ter idade inferior a 14 anos; 1_5028562403239920358(1).mp4 tem data de 30 de janeiro de 2024 mulher adulta em acto de cópula com crianças do género masculino, aparentando ter idade inferior a 14 anos; 1_4990319791098037754(1).mp4 tem data de 18 de janeiro de 2024 mulheres adulta em acto de sexo oral com crianças do género masculino, aparentando ter idade inferior a 14 anos; 1_4990319791098037755(1).mp4 tem data de 18 de janeiro de 2024 homem adulto a simular acto de sexo anal com crianças do género feminino, aparentando ter idade bem inferior a 14 anos; A imagem corresponde a um ato sexual sem penetração, sendo visível uma criança do sexo feminino, com idade não concretamente apurada, mas entre os 14 e 15 anos, ajoelhada e com a genitália visível, contendo nas suas costas um canídeo, num “aparente ato sexual”.
24. O arguido tem uma conta Telegram, uma plataforma de comunicação encriptada bastante utilizada para o download e partilha de ficheiros compatíveis com CSAM, onde pertencia a vários grupos/chats de conversações e onde partilhava com outros utilizadores conteúdos de imagens e vídeos de indivíduos adultos em praticas sexuais , designadamente, sexo oral e anal, e de copula com crianças, com idades até aos 17 anos, contendo armazenados 607 ficheiros de multimédia contendo imagens de actos sexuais com crianças, dos quais 578 correspondem actos sexuais onde se visualizam crianças com menos de 16 anos.
25. O arguido, desde pelo menos o ano de 2021, armazenou nos seus dispositivos informáticos supra identificados, bem como acedeu a conteúdos online, de 8695 vídeos e imagens contendo actos sexuais com crianças, designadamente, actos sexuais com penetração, sendo que desses ficheiros, 7194 correspondem a actos sexuais onde se visualizam crianças com idade até aos 15 anos de idade.
26. O arguido, criou um perfil falso com o nome de utilizador "BB",no qual foram detetados inúmeros ficheiros de exposição de menores de idade, bem como publicações nas quais solicitava links públicos de acesso a conteúdos de abuso sexual de crianças, na rede social Facebook.
27. O arguido sabia que todos os ficheiros de imagem e de vídeo acima descritos, que guardava nos seus dispositivos informáticos, eram relativos a abusos sexuais cometidos contra menores de catorze anos, muitos deles inequivocamente bebés e outros de tenra idade, bem sabendo que a sua aquisição, detenção, cedência ou partilha eram proibidas.
28. Não obstante, quis guardá-los, importando-os para os seus dispositivos eletrónicos a fim de satisfazer a sua líbido e instintos sexuais.
29. Para além do que, através das aplicações de plataformas sociais, cedeu a terceiros não identificados, imagens do teor das acima descritas, o que fez, pelo menos, entre o ano de 2021 e 2023.
30. Sabendo que, deste modo, partilhava, pelo menos, alguns dos ficheiros que ali guardava com diversas pessoas, conduzindo à sua divulgação para um elevado número não apurado de pessoas, o que igualmente quis e conseguiu.
31. Tendo perfeito conhecimento que, ao adquirir, deter, ceder e partilhar os referidos ficheiros, estava a induzir a exploração das crianças utilizadas para a realização das fotografias e dos filmes em causa, crianças que, para a satisfação sexual do arguido, sofreram efectivos e severos abusos sexuais, divulgando, assim, os referidos ficheiros através da Internet, que seguramente foram vistos por um grande número de pessoas em todo o mundo e que, dificilmente, dela deixarão de fazer parte; não obstante, quis e manteve o arguido tais condutas.
32. O arguido tinha perfeito conhecimento do teor das fotografias e vídeos indicado que possuía, conhecia não só a natureza sexual explicita das mesmas, bem como, que retratavam menores de 14 anos e não obstante quis tê-los à sua disposição.
33. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, com a intenção de satisfazer os seus instintos libidinosos, ao deter e ao divulgar fotografias de zonas do corpo da menor de 14 anos sem qualquer vestuário, fotos essas de cariz sexual,
34. O arguido sabia que os ficheiros acima descritos, que descarregou da internet e guardou nos suportes indicados, eram relativos a imagens de menores do sexo feminino e masculino, com idades inferiores a 14 anos, despidos, em posições sexualmente explicitas, mostrando os peitos, as pernas, a vagina, o pénis, o ânus, ou em práticas sexuais de cópula, coito anal, a praticarem sexo oral, a masturbarem-se.
35. Ao agir da forma descrita quis e representou obter, descarregar, transferir, partilhar e manter na sua posse ficheiros informáticos, de imagem e vídeo, com crianças com idades inferiores a 14 anos de idade, em actos sexuais, tais como cópula, coito anal, a praticar sexo oral e a masturbarem-se, sozinhas ou acompanhadas com adultos, o que conseguiu.
36. Sabia que a detenção, importação, exportação, transferência, distribuição, cedência, divulgação de tais vídeos e imagens são proibidas e punidas por lei.
37. Agiu sempre de forma livre deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
38. O arguido reconheceu e assumiu em audiência a prática dos factos acima dados como provados.
39. A situação descrita em 6. ocorreu no seguimento do alerta datado do ano de 2021 e proveniente National Center for Missing and Exploited Children (NCMEC), “CyberTipline Reports 90318097 e 92093542”, no âmbito do cumprimento de mandados de busca e apreensão à residência do arguido, concretizados por elementos da Polícia Judiciária (PJ), sendo então apreendido tal material, tendo ocorrido a detenção do mesmo arguido e seguida de restituição à liberdade por decisão da autoridade judiciária.
40. A ocorrência mencionada em 20. decorreu no seguimento de novo alerta datado do ano de 2022 e proveniente National Center for Missing and Exploited Children (NCMEC), “CyberTipline Report 103642269”, no âmbito do cumprimento de novos mandados de busca e apreensão à residência do arguido, tendo ocorrido a detenção do mesmo arguido por elementos da Polícia Judiciária, sendo então apreendido novo material ao arguido e o mesmo sujeito a primeiro interrogatório judicial de arguido detido.
41. Nas situações acima descritas, 32 ficheiros contêm práticas de actos sexuais com penetração com crianças até aos 2 anos de idade; 298 ficheiros retratam actos sexuais com penetração em crianças entre os 3 e os 6 anos; 1009 ficheiros retratam acto sexual com penetração com crianças entre os 7 e os 13 anos de idade; 182 ficheiros retratam acto sexual com penetração em menores com 14 e 15 de idade e pelo menos 31 ficheiros retratam acto sexual com penetração com menores entre os 16 e 17 anos.
42. À data DD mantinha-se integrado em termos familiares, coabitando com o cônjuge (EE) e com um dos netos, de 21 anos, na morada dos autos num contexto relacional apoiante e estruturado. O arguido mantinha igualmente uma relação de proximidade com o filho, de 51 anos, e com a filha, de 49 anos, que residem em Alverca e Galiza/Mafra, respetivamente, nos seus agregados constituídos. O arguido e o cônjuge constituíam-se igualmente figuras de referência para os quatro netos, de 21, 18, 15 e quatro anos de idade, um deles com necessidades educativas especiais.
43. DD é o mais novo de três, tendo uma irmã mais velha, de 86 anos, que reside em Ansião/Leiria, mantendo igualmente uma relação afetivamente próxima com esse elemento da fratria.
44. Apesar de o arguido referir ser proveniente de um enquadramento familiar de origem adequado e normativo, pautado por interações positivas com as figuras parentais, segundo informações transmitidas por familiares (filho e cônjuge), o pai de DD terá estado envolvido em situações de abuso sexual de menores, situação que o arguido não abordou em contexto de entrevista. As condições de subsistência desse agregado eram asseguradas pelos rendimentos decorrentes do exercício laboral do pai enquanto carpinteiro, sendo a mãe doméstica.
45. O arguido e o cônjuge casaram em 1971, mantendo uma relação conjugal estável, pese embora DD refira inexistência de vida sexual desde 2001, na sequência de problemas de saúde (cirurgia cardíaca), referindo posterior diminuição acentuada da líbido, agravada por outras patologias clínicas.
46. Apesar de assumir sentir-se frustrado pela ausência de vivência sexual, o arguido nega fantasias sexuais desviantes ou impulsos sexuais desajustados, nomeadamente perante menores.
47. Previamente à atual prisão preventiva, o arguido e o agregado residiam na morada dos autos na Portela/Loures, num apartamento próprio que detêm desde 1974, num meio comunitário aparentemente tranquilo, beneficiando DD de uma imagem positiva no local de residência e estabelecendo interações ajustadas com a vizinhança, não sendo referidos incidentes nesse contexto.
48. O arguido encontra-se reformado desde 2009, na sequência da insolvência da empresa de importações ..., S.A.” onde desenvolveu funções laborais como diretor dos serviços administrativos desde 1991.
49. O arguido iniciou o percurso profissional durante a frequência escolar a partir dos 14 anos, inicialmente como aprendiz de eletricista no Aeroporto de Lisboa onde se manteve até aos 18 anos, altura em que começou a desenvolver essa mesma atividade e depois como desenhador na empresa produtora de cigarros “...” até ingressar no serviço militar aos 21 anos onde permaneceu até aos 24 anos. Posteriormente, reintegrou as mesmas funções profissionais até 1973, tendo sido afastado, segundo refere, por questões políticas, integrando-se depois na empresa de venda de automóveis “...” como chefe de vendas (de camiões) onde se manteve até 1980.
50. Habilitado com o curso industrial de eletricidade na Escola Industrial do Cacém, na altura em que exercia estas funções, DD ingressou na Universidade Nova de Lisboa na Licenciatura em ..., abandonando o ensino superior sem concluir o primeiro ano por não conseguir conciliar os estudos com a vida profissional. Durante a década seguinte continuou a exercer funções como chefe de vendas na empresa “...”, sendo depois convidado para integrar a empresa onde exerceu a sua última atividade profissional.
51. Apesar de ter terminado a vida profissional há cerca de 15 anos, DD mantinha anteriormente um quotidiano ativo, assumindo funções como administrador de dois condomínios (do prédio onde residia e do prédio onde detém um outro apartamento em Torres Vedras) há duas décadas. O arguido é também proprietário de uma clínica veterinária “...-Veterinários, Lda.” em Rio de Mouro desde 2000, no qual o filho e outros médicos veterinários prestam serviços, assumindo nesse contexto funções informais relacionadas com questões administrativas.
52. A economia do agregado é descrita como equilibrada e capaz de assegurar todas as despesas domésticas e necessidades dos familiares, dependendo da pensão de reforma do arguido e do cônjuge, que exerceu funções como professora de Ensino Especial e Psicóloga, no valor mensal de €2.000 e €2.200, respetivamente.
53. DD encontra-se no Hospital Prisional S. João de Deus em Caxias desde 03/05/2024 à ordem do presente processo judicial. No contexto atual o arguido apresenta um comportamento adequado e consonante com as regras institucionais, participando nas atividades ocupacionais e dispondo de apoio consistente do exterior, recebendo visitas bissemanais de familiares (cônjuge, filhos e netos) e de amigos.
54. DD encontra-se nos serviços clínicos devido ao seu quadro de saúde, sendo portador de doença crónica (diabetes tipo 1 e problemas cardíacos) e neoplasia, prevendo-se que inicie um tratamento de radioterapia em 03/04/2025 na Clínica Joaquim Chaves em Carnaxide por articulação com o Instituto Português de Oncologia. O arguido sofreu uma queda em dezembro, encontrando-se em processo de reabilitação e mantendo terapêutica diária para o seu quadro clínico, tendo sido observado numa consulta de psiquiatria e prescrita medicação que mantém.
55. Ciente da gravidade da natureza do processo judicial no qual está acusado, o arguido assume repercussões negativas decorrentes da presente situação jurídico-penal sobretudo em termos pessoais, pela privação da liberdade e pela interrupção do seu quotidiano anterior e afastamento dos familiares, nomeadamente pela impossibilidade em assumir as suas responsabilidades pessoais, familiares e ocupacionais. DD assume ter-se sentido envergonhado perante os familiares atendendo à natureza dos ilícitos, que no atual contexto avalia de forma crítica, embora desconheça as motivações para o envolvimento nas circunstâncias que subjazem os autos, referindo um primeiro contacto ocasional e provocado por curiosidade, não tendo abordado as alegadas situações nas quais seu pai esteve envolvido de abuso sexual de menores .
56. Do certificado do registo criminal do arguido, actualizado e junto aos autos, nada consta.” (fim de transcrição)
6.2. Irrecorribilidade parcial
Antes de analisar as questões suscitadas no recurso, importa, por uma questão de método, apreciar a questão prévia suscitada pelo Ministério Público junto deste Supremo Tribunal de Justiça.
Vejamos.
De acordo com os artigos 46º da Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto (Lei da Organização do Sistema Judiciário) e artigo 434º do Código de Processo Penal, os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça restringem-se, “exclusivamente ao reexame da matéria de direito, sem prejuízo do disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do art. 432º”.
O artigo 432º do Código de Processo Penal, estatui que “Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
a) De decisões das relações proferidas em 1.ª instância, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos nºs 2 e 3 do artigo 410.º;
b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º;
Por sua vez o artigo 400º do Código de Processo Penal, entre as várias decisões que não admitem recurso, estatui, na sua alínea f), que não cabe recurso dos “acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos”.
Dá análise conjugada das referidas normas, tal como uniformemente tem sido entendido pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça,4 tendo o Tribunal da Relação, no caso da alínea f) do nº 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal, confirmado em a decisão da 1ª instância e as penas não forem superiores a 8 anos de prisão, não é admissível recurso para este Supremo Tribunal por ocorrer uma situação de verificação de dupla conforme. A irrecorribilidade abrange as penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, bem como todas as questões processuais ou de substância, incluindo a qualificação jurídica dos factos e os vícios do artigo 410º, nº 2 do Código de Processo Penal, respeitantes a tais penas.
Perante este enquadramento legal e analisado o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa sob recurso, constata-se, como muito bem salienta o Senhor Procurador-geral Adjunto, que o mesmo apreciou as questões aqui suscitadas, de novo, pelo recorrente (vícios e crime continuado), como ele próprio reconhece na sua motivação de recurso e em parte nas conclusões, considerando, contudo, que tal apreciação é insuficiente e, por isso, não concorda com a mesma.
Ora, a discordância com o decidido, em recurso, pela Relação é irrelevante para efeitos de recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, já que a mesma não abala ou extingue a dupla conforme estabelecida, a qual tem como consequência a irrecorribilidade da decisão proferida em relação às matérias abrangidas pela mesma.
O Tribunal da Relação de Lisboa, depois de analisar e afastar os vícios imputados à decisão da primeira instância, analisa, aderindo à fundamentação da decisão recorrida, a reclamada qualificação jurídica dos factos como crime continuado, nos seguintes termos: (transcrição)
iii. Da errónea qualificação jurídica dos factos:
Sustenta o recorrente que a conduta se reconduz a um crime na forma continuada.
Recordemos o que a decisão recorrida discorreu a este propósito.
«Contudo, cumpre agora ao Tribunal aquilatar se estamos perante vários crimes de pornografia de menores tal como imputado pelo Ministério Público na acusação, ou se estamos apenas perante um único crime de pornografia de menores.
Vejamos pois.
O crime de pornografia de menores visa, como se apontou, proteger não somente a autodeterminação sexual, mas essencialmente o bem-estar das crianças e adolescentes, a sua segurança formativa e a dignidade da infância, tratando-se de um bem jurídico plurisubjetivo e coletivo.
O número de crimes determina-se pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime foi cometido – conforme critério estabelecido pelo Art. 30º, nº 1 do Código Penal.
Por outro lado, dispõe o Art. 30.° do Código Penal, no seu n° 2 que: “Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.” Acrescentando o seu n.º 3 que: “O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais.”
Pelo normativo penal citado a possibilidade do crime continuado encontra-se afastada, considerando o bem jurídico em causa, mas igualmente atendendo que inexiste qualquer diminuição da culpa do agente, dada a natureza dos ilícitos em causa, o modo de execução dos mesmos, a sua gravidade, reiteração e a postura do arguido.
Assim, atentando na previsão legal constante do Art. 119º do Código Penal, os crimes, para além de continuados, podem ser:
- permanentes – em que ocorre uma persistência temporal da ação criminosa, que se mantém una;
- habituais ou de trato sucessivo – em que a ação criminosa envolve a prática de vários atos homogéneos.
Trata-se, este último, de um crime único com pluralidade de atos, ou seja, a consumação do crime protrai-se no tempo. A própria estrutura do tipo incriminador supõe a reiteração. Correspondem a casos especiais em que a estrutura do facto criminoso se apresenta, ou pode apresentar, mais complexa do que sucede habitualmente e se desdobra numa multiplicidade de atos semelhantes, que se vão praticando ao longo do tempo, mediante intervalos entre eles. É o caso de crime de maus tratos, lenocínio ou tráfico.
Figueiredo Dias, em “Direito Penal”, Parte Geral, Tomo I, 2ª Ed., pag. 314, ensina que crimes habituais são “aqueles em que a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada”, avançando como exemplos, precisamente, os crimes de lenocínio e de aborto agravado.
Como refere o nosso STJ em acórdão datado de 29-11-2012 (proferido no Proc. 862/11.6TAFRS.S1, disponível in www.dgsi.pt), estamos, nesses casos, perante uma atividade repetida, que se prolonga no tempo, em que o agente não renova o seu processo de motivação. Também o acórdão do STJ datado de 23-01-08 se pronuncia sobre esta matéria (Proc. 4830/07.3A, disponível in www.dgsi.pt) dizendo que estamos perante uma unidade de resolução criminosa quando ante “repetição de condutas essencialmente homogéneas unificadas por uma mesma resolução criminosa, sendo que qualquer das condutas é suficiente para preencher o tipo legal de crime”.
Sem prejuízo, não tem o nosso Supremo Tribunal de Justiça uma posição unívoca sobre o assunto, podendo ler-se no acórdão datado de 12-6-2013 (Proc. 1291/10.4JDLSB, disponível in www.dgsi.pt) o seguinte: “...se o resultado prático pretendido pelo legislador foi a supressão da benesse do crime continuado no caso de condutas contra bens eminentemente pessoais, também é inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais como um único crime de trato sucessivo ficcionando o julgado um dolo inicial que engloba todas as ações”.
No caso do crime de pornografia de menores estamos, como vimos, estamos perante um crime de perigo abstrato, punindo o legislador um dada atividade pela sua potencialidade lesiva do bem jurídico protegido, independentemente da produção de qualquer dano ou perigo de dano. Assim sendo, antecipando-se a tutela dos bens jurídicos e prescindindo a previsão típica da ocorrência de dano, questiona-se se fará sentido “repartir” a atividade a sancionar por referência a cada ato isolado ou agrupar os atos em causa em função do número dos potenciais lesados.
A resposta, em nosso entender, deverá ser negativa, dadas precisamente as características dos chamados “crimes de atividade”, de que constitui esclarecedor exemplo o crime de tráfico de estupefacientes. Este também visa, ainda que de forma indireta, a proteção de bens jurídicos eminentemente pessoais, como a integridade física e mesmo a vida de cada um dos “protegidos”. Contudo, por força da estrutura conferida pelo legislador ao ilícito, punindo a atividade, demonstrada a venda de produto estupefaciente a diversos consumidores, o agente não é punido por um crime por referência a cada um dos adquirentes.
Conforme defende José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, in obra supra citada, pág. 283 “No que concerne às condutas descritas nas alíneas a) e b) do n.º 1 do art. 176.º, do CP existe uma violação direta do bem jurídico liberdade e autodeterminação sexual, o que implica que por cada menor utilizado ou aliciado para efeito de espetáculos, fotografias ou gravações pornográficos se consuma um crime. Assim, o número de crimes coincide com o número de vítimas usadas ou aliciadas. Por seu turno, as alíneas c) e d) do n.º 1, os nºs 4 e 5 do art. 176.º do CP reconduzem a atuação ilícita à produção, distribuição, importação, exportação, divulgação, exibição, cedência, aquisição, detenção, acesso, obtenção e facilitação de acesso dos materiais pornográficos. A utilização no plural (materiais), aliado ao facto de que estas actividades são uma forma de tutela indireta da liberdade e autodeterminação sexual determinam que se conclua que o número de materiais pornográficos em causa releva para a escolha e medida da pena, mas não para a individualização de crimes consumados. Assim existirá um só crime, independentemente do número de fotografias, filmes ou gravações” – sublinhado nosso.
No mesmo sentido, se defende no acórdão do Tribunal da Relação de Évora, proferido no Proc n.º 8225/18.6T9LSB.E1 de 23-06-2020, acessível em www.dgsi.pt: “ 1 – Estando provado que o arguido detinha ficheiros informáticos com conteúdo de pornografia infantil que enviou a terceiros e, ao mesmo tempo, detinha outros ficheiros com igual conteúdo que não enviou a terceiros, deve considerar-se que não praticou em concurso efectivo um crime p. e p. no artº 176º, nº 1, al. c), do C.P. e um crime p. e p. no artº 176º, nº 5, do mesmo Código, mas tão só um crime da al. c) do nº 1 do artº 176º do C.P. 2 – Com efeito, sendo o crime de pornografia de menores um crime de perigo (perigo abstracto), norteado por uma lógica de perigo, o acto de divulgar ou partilhar os ficheiros em causa (modalidade do artº 176º, nº 1, al. c), do C.P.) representa um estádio mais avançado dessa lógica de perigo. 3 – Daí que a pena prevista para esse comportamento seja superior à prevista para a mera detenção, que representa tão só um estádio menos avançado da agressão ao bem jurídico (modalidade do artº 176º, nº 5, do C.P.). 4 – Tendo-se já configurado juridicamente (e bem) a actuação do arguido como sendo de unidade de crime, tendo o agente percorrido diferentes estádios de agressão ao bem jurídico, dentro da mesma “lógica de perigo” que a norma incriminadora consagra, então ele deve ser punido (e só punido) à luz da alínea que prevê o estádio mais avançado dessa agressão, ou seja, da al. c) do nº 1 do artº 176º do C.P.”
Conforme ali se defendeu: “O núcleo dessa violação não é o mero actuar do agente, nem o tipo legal que o integra, mas o ilícito-típico: o que está em causa é determinar a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica em que o significado do comportamento global do agente se traduz – e é essa determinação que decide da unidade ou pluralidade de crimes. Podem ocorrer situações em que vários tipos penais são concretamente convocáveis, ou em que o mesmo tipo é várias vezes preenchido pelo comportamento do agente. E nas situações deste tipo, podem distinguir-se os casos em que a essa pluralidade corresponde uma outra pluralidade de sentidos sociais de ilicitude típica (concurso efectivo ou próprio) daqueles em que, apesar de serem vários os tipos preenchidos, se retira do comportamento global do agente um sentido de ilicitude dominante ou um único sentido de ilicitude (concurso aparente ou impróprio). Mas antes disso, e sempre segundo Figueiredo Dias, prévia à decisão sobre o concurso (aparente ou efectivo) é a decisão sobre a unidade de norma ou de lei. E se a um comportamento em abstracto são aplicáveis várias normas, cumpre primeiro observar se essas normas abstractamente aplicáveis se encontram numa relação logico-jurídica tal que, na verdade, apenas uma é aplicável (norma prevalecente), excluindo a outra (norma preterida), pois aquela já avalia esgotantemente o conteúdo do ilícito e da culpa do comportamento global. As formas de unidade de norma são a especialidade, a subsidiariedade e a consumpção, e a norma prevalecente é sempre a única aplicada. Figueiredo Dias chama a atenção para a essencialidade do papel do julgador, na “apreensão do conteúdo de ilicitude material do facto”, não podendo o juiz bastar-se com um mero trabalho sobre normas. Na prossecução da sua tarefa, o juiz deve recorrer a critérios orientadores, como o da unidade do desígnio criminoso do agente, o da unidade de sentido do comportamento ilícito global, o dos diferentes estádios de realização da actuação global, e serão as particularidades do caso concreto que decidirão da premência de uns em detrimento de outros. Olhando agora o tipo de crime em análise, e centrando-nos apenas na(s) vertente(s) aqui em apreciação - obtenção, posse e divulgação desses materiais, por via informática - raramente o agente-tipo do n.º 1 al. c) e do n.º 5 do art. 176.º do CP pratica um só acto isolado. E assim a escala a que esta actividade delituosa é comummente desenvolvida, alimentando verdadeiros circuitos de pedofilia, não pode ter deixado se ser considerada pelo legislador, aquando da tipificação da pornografia de menores, mormente nos números e alínea aqui em causa. Sabemos (e ensina-o designadamente Castanheira Neves) que a norma prevê sempre um critério de decisão para um certo tipo de problema pensado em abstracto. E que esta solução-critério pensada em abstracto tem de ser previamente compreendida para se poder utilizar como critério de decisão do caso concreto. E na lógica da previsão do crime de pornografia de menores na vertente agora em apreciação (de uso e divulgação de materiais pornográficos), já estará pensada uma pluralidade de ficheiros e de vítimas, no sentido de que a realidade social equacionada pelo legislador já a abrange, constituindo como que um padrão de normalidade delinquente. Esta pluralidade encontra-se já ponderada e enquadrada na norma-critério, ou seja, no tipo, o qual aliás faz referência a “materiais pornográficos” e, não, a material pornográfico. Por outro lado, sendo o crime de pornografia de menores um crime de perigo (perigo abstracto), norteado por uma lógica de perigo, a “divulgação”, o acto de divulgar ou partilhar os ficheiros em causa (modalidade do art. 176.º, n.º 1, al. c) do CP), representa um estádio mais avançado dessa lógica de perigo. E daí que a pena prevista para esse comportamento seja superior à prevista para a mera detenção, que representa tão só um estádio menos avançado da agressão ao bem jurídico (modalidade do art. 176.º, n.º 5, do CP).” – sublinhado nosso.
Igualmente no Ac. STJ datado de 17-05-2017, proc. 194/14.8TEL.SB.S1 e rel. por Pires da Graça, in www.dgsi.pt, foi consagrado que “A conduta do arguido que importou, partilhou e detinha com vista à partilha de 4349 ficheiros de conteúdo pornográfico de menores com idades inferiores a 16 e 14 anos de idade integra a prática pelo arguido de um único crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelo art. 176.º, n.º 1, als. c) e d) e art. 177.º, n.º 6 e 7, do CP, atenta a natureza do bem jurídico violado, na medida em que não é imediatamente a liberdade e autodeterminação sexual ou interesses exclusivamente pessoais que estão em causa na ilicitude em questão, mas um bem jurídico supra individual, de interesse público, de protecção e defesa da dignidade de menores, na produção de conteúdos pornográficos e divulgação ou circulação destes pela comunidade. (...)”.
Face ao exposto, e in casu, não obstante o diverso material apreendido, a quantidade de downloads e uploads realizados e o número de vítimas, estando na casa dos milhares, importa ponderar se estamos perante um único crime, dois crimes ou milhares de crimes, conforme imputado pelo Ministério Público.
Aderindo à tese acima enunciada consideramos que não estamos perante milhares de crimes, importando sancionar a actividade em si desenvolvida pelo arguido.
Dito isto e não obstante, importa questionar se estamos perante um único crime ou dois crimes?
Na verdade e num primeiro segmento temporal que se iniciou pelo menos em 2021 e até 2023 o arguido obteve, armazenou e partilhou milhares de ficheiros com pornografia de menores, motivando que fosse alvo de busca à sua residência e detenção, ficando indicado pelas autoridades da prática de tal ilícito, ainda que tenha sido restituído à liberdade. Todavia, e não obstante o alerta dado e a detenção sofridas por esta situação, o arguido prosseguiu com a sua actividade, motivando novo alerta e nova busca à sua residência em 2024, voltando a ser apreendido novo material informático, com novas imagens e vídeos de actos pornográficos com menores, incluindo menores de 14 anos, que foram importados e detidos com propósito de consulta, armazenamento, cedência e disponibilização a terceiros, bem como persistindo os registos em contas existentes em plataformas de acesso e partilha de tais materiais.
Ou seja, a primeira intervenção das autoridades e da Polícia Judiciária não foram suficientes para demover o arguido de tais práticas, prosseguindo com a mesma actividade ilícita.
Consideramos, assim, não obstante entender que importa sancionar a unidade resolutiva e a actividade ilícita em concreto, mas dada a gravidade da situação e a intervenção das autoridades, que o arguido após a primeira busca e detenção, sendo ali necessariamente consciencializado da gravidade do seu comportamento, que este necessariamente renovou a sua actuação e intenção criminosa, prosseguindo com a mesma, importando cindir as duas situações e momentos temporais, aquele anterior e posterior à intervenção das autoridades, o que é gerador de dois tipos de ilícito e que importa sancionar em termos de concurso efectivo e real.
No caso em apreço mostra-se evidente o distanciamento temporal e a descontinuidade de comportamentos imposta pela actuação policial, existindo assim uma nova resolução criminosa e que perdurou até Maio de 2024 pelo arguido.
V. neste sentido o decidido no AC. TRP datado de 09-10-2024 (1207/20.0JGLSB.P1) e relatado por Amélia Teixeira in www.dgsi.pt, considerando que “ (…) No quadro de actuação apurado, resulta especificamente um relevante distanciamento (e consequentemente descontinuidade) temporal entre os dois distintos períodos em que o arguido fez o upload dos ficheiros/vídeos e os enviou para a sua galeria Google de Photos (os primeiros actos de upload levados cabo pelo arguido, descritos nos pontos 2 e 3 dos factos provados ocorreram a partir de 29-10-2019 e prolongaram-se até 14-06-2020 e os actos subsequentes, descritos nos pontos 5 e 6, ocorreram a partir de 16-02-2021 e prolongaram-se até 07-08-2021), sendo igualmente algo distinto o contexto situacional entre os actos cometidos (desde logo utilizou o arguido diferentes serviços de internet – diferentes meios para a execução dos factos).Nessa sequência, é de concluir por uma nova resolução criminosa do arguido em 16-02-2021 para praticar o crime de pornografia de menores, pelo que não poderão aqueles actos subsequentes ao referido hiato temporal ser agregados no primeiro crime, havendo antes necessidade de os autonomizar. Na ausência de alguma circunstância que permita unificar os dois períodos temporais, constata-se, pois, que não se verifica a necessária conexão temporal que leve a aceitar-se que o arguido executou toda a sua actividade sem ter de renovar o respectivo processo de motivação.”.
Tendo como referência este segundo crime, nos moldes acima delimitados e verificando que os últimos factos são datados de Maio de 2024 (data da segunda detenção), ocasião em que culminou a sua consumação, tendo presente o disposto nos Arts.º 2º nºs 2 e 4, 3º e 119º do C. Penal importa atender à redacção legal e penal vigente nessa data, introduzida pela Lei nº 15/2024 de 29-01 e vigente desde 01-03-2024, que não alterando a estrutura do ilícito e nem a moldura penal da sua agravação, altera a numeração do Art.º 177º, passando a mesma a estar contemplada no nº 8 desse normativo.
Face ao exposto, mostram-se pois reunidos todos os elementos do tipo de ilícito e sua agravação, e uma vez que não existem causas que excluam a ilicitude ou dirimam a responsabilidade do arguido, deverá este ser condenado pela prática, na sua forma consumada e em concurso, de dois (2) crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelos Art.ºs 176.º, n.º 1, als. c) e d) e 177.º, n.º 7 ( e a partir de 2024 e no âmbito da segunda situação, por força da alteração legislativa introduzida pela Lei nº 15/2024 de 29-01, pelo nº8 actual desse normativo, uma vez que os últimos factos são datados de Maio de 2024), todos do Código Penal.»
Face ao modo como a decisão recorrida explica, pormenorizadamente, diremos até à saciedade, a problemática em questão - posição que também temos defendido -, nada mais haverá a acrescentar, dado que se trataria de mera repetição do que já foi brilhantemente explanado na decisão objecto de recurso.
Pelo exposto, improcede também nesta parte o recurso.” (fim de transcrição)
Como se pode ler no que acaba de ser transcrito, a questão foi tratada pelo douto acórdão recorrido, tendo-se formado quanto a ambas, atenta a confirmação da decisão, a dupla conforme que impede que este Supremo Tribunal de Justiça volte a apreciar a mesma questão.
Como se refere no acórdão de 12 de Janeiro de 2023 deste Supremo Tribunal de Justiça, que confirma jurisprudência uniforme, “O propósito do legislador, nas alterações introduzidas no art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, pela Lei n.º 20/2013, de 21-02, substituindo no texto da lei a referência a pena aplicável, por pena aplicada, foi reduzir a admissibilidade de recurso para o STJ dos acórdãos proferidos, em recurso pela Relação, em caso de “dupla conforme, acolhendo a jurisprudência o entendimento de que ocorrendo “dupla conforme” e tendo sido aplicadas várias penas por diversos crimes em concurso que nos termos do art. 77.º do CP, devam ser aglutinadas numa única pena, só quanto à pena única superior a 8 anos de prisão e aos crimes punidos também com penas de tal dimensão, é admissível recurso para o STJ. Constitui jurisprudência sedimentada do STJ, que o recurso para este tribunal não só não é admissível quanto às penas propriamente ditas não superiores a 8 anos de prisão, como também em relação a todas as questões processuais e de substância com elas conexas colocadas a montante que digam respeito a essa decisão, tais como, as relativas às nulidades, vícios indicados no art. 410.º do CPP, à apreciação da prova, incluindo o respeito da livre apreciação da prova e do princípio in dúbio pro reo, à qualificação jurídica dos factos e à determinação da medida da pena (...).”5
Este entendimento jurisprudencial tem tido respaldo nas decisões do Tribunal Constitucional, porquanto legislador constitucional não exige um duplo grau de recurso.6
Assim, seguindo a jurisprudência reiterada e uniforme deste Supremo Tribunal de Justiça, quando haja dupla conforme, o recurso apenas pode abranger a discussão sobre a pena unitária aplicada se superior a 8 anos de prisão, sem prejuízo do conhecimento oficioso7 de vícios ou nulidades, o que não é manifestamente o caso.
Tendo em conta que a admissão do recurso pela Relação não vincula este Supremo Tribunal de Justiça (artigo 414.º, n.º 3) e nos termos dos artigos 400º, n.º 1, alínea f), 432º, n.º 1, alínea b), 420º, n.º 1, alínea b), e 414º, n.ºs 2 e 3), todos do Código de Processo Penal rejeita-se o recurso, nesta parte (vício do erro notório na apreciação da prova e qualificação jurídica dos factos), por inadmissibilidade legal.
6.2. Nulidade do acórdão por omissão de pronúncia em relação à atenuação especial da pena
Como resulta das conclusões, o recorrente veio invocar a nulidade do acórdão, por omissão de pronúncia, em relação à atenuação especial da pena.
Vejamos, antes de mais, o que consta do douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa.
Escreveu-se no acórdão recorrido em matéria de medida da pena (transcrição)
“Importa, agora, apreciar da medida da pena graduada em 1.ª instância ao recorrente que a considera excessiva, pois que considera que a sua dosimetria se afasta “dos limites proporcionais para o caso”, situação que “não é de molde a promover uma pretensa ressocialização ou futura reintegração pessoal do arguido na sociedade, quer do ponto de vistas pessoal quer profissional.”
Em matéria de escolha e determinação da medida da pena, o acórdão recorrido discorreu o seguinte:
«Feita pela forma descrita o enquadramento jurídico-penal da conduta praticada pelo arguido, cumpre agora determinar a natureza e medida das sanções a aplicar.
Os crimes de pornografia de menores são punidos com pena de prisão de 1 ano e 6 meses a 7 anos e 6 meses – cfr. Arts.º 41.º, 176º nº1 als. c) e d) e 177º nº7, todos do Código Penal e na redacção vigente na data dos primeiros factos, introduzida pela Lei nº 40/2020 de 18-08.
(…).
Conforme já adiantado, a alteração ocorrida não afecta a incriminação em causa e não se revela em concreto mais favorável, pelo que importa atender à redacção vigente aquando dos factos (v. Art.º 2º nºs 1 e 4 e 3º do C. Penal), sendo a última redacção atendida para a segunda situação e uma vez que as últimas ocorrências verificaram-se em Maio de 2024, devendo ser considerado o disposto no actual Art.º 177º nº8 do mesmo código e no que tange à agravação.
O Art.º 40.º do Código Penal dispõe que a aplicação de uma pena visa a protecção de bens jurídicos, no sentido de tutela da crença e confiança da comunidade na sua ordem jurídico-penal e a reintegração do agente na sociedade, não podendo a pena ultrapassar a medida da culpa.
Segundo o disposto no Art.º 71.º do Código Penal, a determinação da medida concreta da pena deverá, por seu turno, ser feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo o tribunal, no caso concreto, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele.
Importa, por isso, ponderar no caso concreto:
- o grau de ilicitude dos factos, que se considera muitíssimo elevado, atendendo ao modo como os factos foram cometidos pelo arguido, a persistência no tempo (cerca de 3 anos) e mesmo após uma primeira intervenção por parte das autoridades policiais e que não dissuadiu o arguido de continuar com a sua conduta; a quantidade de material apreendido (milhares de imagens e vídeos), a sua disponibilização por um leque indiferenciado e enorme de utilizadores de tais plataformas e grupos; a variedade de actos pornográficos explícitos e as parafilias detectadas (sadomasoquismo, zoofilia, entre outras); o elevadíssimo número de vítimas (centenas ou até milhares) e as idades (entre bebés, crianças, jovens e adolescentes); a gravidade das consequências para as vítimas (em especial o rebaixamento, a violência física/mental e moral, a dor infligida e as lesões ocasionadas, sendo que no caso de alguns bebés as lesões físicas terão sido mesmo irreversíveis); o elevado alarme social gerado;
- a intensidade do dolo, que é elevadíssima em todos os momentos, agindo com dolo directo;
- os motivos e sentimentos manifestados pelo arguido aquando da prática dos factos, sem justificação ou razoabilidade, o prazer decorrente do constrangimento de crianças, da violência e da dor infligida, manifestando personalidade enviesada;
- a postura do arguido, confessando os factos, mas que pela prova reunida nos autos e a evidência da mesma não se revelou determinante para o apuramento da verdade, não denotando ter assumido espontaneamente a gravidade e o desvalor da sua conduta, mas apenas durante a pendência dos presentes autos e após a segunda detenção;
- a ausência de actos tendentes à reparação do mal causado, requerendo tratamento, mas que não se revela determinante para conter os seus instintos, uma vez que em termos fisiológicos já evidenciava limitações motivadas por doença persistente há cerca de vinte anos e no que tange à possibilidade de manter vida sexual activa;
- o facto do arguido se mostrar social, económica e familiarmente inserido, mas revelando-se tais circunstâncias insuficientes para conter o seu comportamento;
- o facto de ser primário.
No que diz respeito às necessidades de prevenção geral, consideramos que as mesmas são muito elevadas, atendendo à forte danosidade social que a violação dos bens jurídicos protegidos por estes tipos de crimes acarreta, sendo certo que se mostra crescente o número de situações como a dos autos e a frequência do seu cometimento, bem como o alarme social gerado e repúdio gerado na comunidade, os valores culturais que ofendem gravemente e tornam especialmente elevadas as necessidades de prevenção geral, exigindo uma resposta punitiva firme (também ponderadas na moldura abstracta).
No que concerne às exigências de prevenção especial, as mesmas são muito elevadas, atendendo à postura assumida pelo arguido à data dos factos, a gravidade e persistência da sua conduta.
Assim, depõem contra o arguido a elevada ilicitude dos factos, o intenso dolo revelado, os graves danos gerados a terceiros e as elevadíssimas exigências de prevenção geral.
A seu favor militam o facto de ter colaborado, confessando os factos, evidenciando vontade de tratamento, ainda que em moldes pouco significativos, o apoio familiar e a inserção social, sendo primário.
Não podemos deixar de notar que os visados nas imagens que o arguido detinha e cedia a terceiros, tratando-se sobretudo de crianças, não manifestam nas imagens qualquer reação, por falta de compreensão da conotação sexual dos atos ou por efeito manifesto da sedação, patente na passividade da sua reação, enquanto que outras crianças evidenciam dor. Relembra-se que estão em causa, milhares de ficheiros, sendo que diversos foram partilhados e outros manifestavam possibilidade para tal, sendo que a primeira intervenção policial junto do arguido não se mostrou suficiente para que contivesse os seus instintos, apenas cessando com nova incursão policial e com a sua nova detenção, não tendo ocorrido qualquer ato de inflexão espontâneo decorrente de qualquer juízo de auto-censura realizado pelo arguido.
Ora, como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa relatado pela Desembargadora Ana Sebastião, com data de 15-12-2015, proferido no Proc. 3147/08.JFLSB.L1-5, disponível in www.dgsi.pt: “Para qualquer homem médio, os atos sexuais que envolvam menores são repugnantes e proibidos. Estamos face a um tipo de comportamentos que “antes de o ser já o eram”, ou seja, a proibição e censura desses comportamentos é inata ao ser humano, mesmo que nenhuma lei o afirmasse».
Por tudo o que acima foi visto e considerado, atendendo às fortes necessidades de prevenção geral e especial que cabem ao caso e que acima ficaram expendidas, e bem assim, ponderando todos os factores agravantes e atenuantes, e, sendo este tipo de crime apenas punido com pena de prisão, conclui-se ser de aplicar ao arguido uma pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão para cada um dos dois ilícitos penais pelos quais vai condenado.
V. igualmente as posições vertidas nos Acs. STJ datados de 19-02-2020 e relatado por Nuno Gonçalves, 26-09-2024 e relatado por Vasques Osório e 02-04-2025 e relatado por Antero Luís, e em especial o vertido no já citado Ac. STJ datado de 17-05-2017, proc. 194/14.8TEL.SB.S1 e rel. por Pires da Graça, todos in www.dgsi.pt, sendo consagrado neste último que “(…) A conduta do arguido que importou, partilhou e detinha com vista à partilha de 4349 ficheiros de conteúdo pornográfico de menores com idades inferiores a 16 e 14 anos de idade … Ponderando a intensidade do dolo, que é directo, o período de tempo ao longo do qual o arguido praticou a actividade censurada e o conteúdo em concreto do material pornográfico detido pelo arguido, bem como a ilicitude da conduta do arguido não merece censura a pena de 6 anos e 6 meses de prisão aplicada em 1.ª instância.”
*
Dado que nos presentes autos ocorre uma situação de concurso real de infracções (cfr. Art.º 30.º, n.º 1 do Código Penal), há deste modo que realizar o cúmulo entre as penas parcelares aplicadas.
Nos termos do Art.º 77.º do Código Penal, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, (não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e os 900 dias se for pena de multa) e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Assim sendo, e no que concerne às penas de prisão aplicadas, por revelarem idêntica natureza, fixa-se o limite máximo da pena em 13 (treze) anos e o mínimo em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
A pena do concurso é determinada, dentro da moldura referida, atendendo, em conjunto, aos factos e à personalidade do arguido.
Assim e considerando que o arguido persistiu no comportamento desviante, as consequências e gravidade dos actos do arguido e personalidade, sequer se ponderando como viável e conforme às exigências de prevenção geral e especial do caso, que a mera ameaça da pena, ainda que condicionada, possa conter o comportamento do arguido.
Na verdade não se aceita, pela postura do arguido e na pendencia destes autos, bem como e pela gravidade dos ilícitos em causa, sendo os mesmos cometidos a partir de casa e verificando-se que todos os factores de protecção se revelaram insuficientes para conter o seu comportamento, que atendendo à personalidade evidenciada pelo agente, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, considerando o elevadíssimo grau de culpa demostrado.
Outra consideração esvaziaria os fortes critérios de prevenção geral e especial que acima ficaram expendidos e a política criminal e social vigente.
Tudo ponderado, nos termos em que nos reportamos supra, designadamente todos os factores atenuantes e agravantes, decide-se aplicar em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, a pena única de 10 (dez) anos de prisão efectiva para o arguido.
Pelo que, apenas a pena de prisão efectiva se revela adequada e eficaz a alcançar as finalidades da punição e a salvaguardar eficientemente os bens jurídicos que foram persistentemente violados pelo arguido, afigurando-se que somente através do cumprimento de uma pena de prisão efectiva o arguido irá reflectir no desvalor da sua conduta e nas consequências que a mesma comporta para terceiros e interiorizar a necessidade de corrigir os seus comportamentos.
Atendendo à medida em concreto da pena única aplicada, a mesma não admite a substituição por multa (cfr. Art.º 45.º do C. Penal), trabalho a favor da comunidade (cfr. Art.º 58:º do C. Penal) ou regime de obrigação de permanência na habitação (cfr. Art.º 43.º do C. Penal), nem tão-pouco é possível ponderar a sua suspensão (v. Art.º 50º do C. Penal).
Por estas razões, atentas todas estas circunstâncias, o grau de culpa evidenciado pelo arguido e a sua personalidade, entende-se adequado condenar o mesmo em pena de prisão efectiva e em regime de reclusão.»
De acordo com os quadros normativos relativos à finalidade das penas (a aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e em caso algum poderá ultrapassar a medida da culpa – art. 40.º, n.ºs 1 e 2 do CP) e determinação da sua medida (em função da culpa e das exigências de prevenção – art. 71.º, n.º 1 do CP), deve à pena (destinada a proteger o mínimo ético-jurídico fundamental) ser imputada uma dinâmica para que cumpra o seu especial dever de prevenção.
Entre aquele limite mínimo de garantia da prevenção e máximo da culpa do agente, a pena é determinada em concreto por todos os fatores do caso, previstos nomeadamente no n.º 2 do referido art. 71.º, que relevem para a adequar tanto quanto possível à ilicitude da acção e culpa do agente.
Neste sentido, a culpa (pressuposto-fundamento da pena que constitui o princípio ético-retributivo), a prevenção geral (negativa, de intimidação ou dissuasão, e positiva, de integração ou interiorização) e a prevenção especial (de ressocialização, reinserção social, reeducação mas que também apresenta uma dimensão negativa, de dissuasão individual) representam três exigências atendíveis na escolha da pena, princípio este tendencial uma vez que podem apresentar incompatibilidade.
Alega o recorrente que a pena única afecta a dignidade da pessoa humana (art. 1.º da CRP), considerando a idade do arguido (78 anos de idade) e a doença grave de que padece, sendo que estão proibidas as penas desumanas ou degradantes (art. 25.º, n.º 2 da CRP. Ademais entende que a pena aplicada não reflecte as concretas condições pessoais, sociais e clínicas do recorrente.
Retomando o caso dos autos, a este respeito e quanto à culpa, há que ponderar, em termos gerais, a reiteração criminosa (já que foi alvo de duas buscas e detenções em ocasiões distintas, tendo prosseguido a sua conduta) e a persistência na resolução criminosa, que encerra culpa agravada.
Daqui decorre que o arguido teve tempo, cerca de 1 ano 2 meses e 3 dias, para amadurecer os seus propósitos, que apesar disso não abandonou a sua conduta ilícita, apesar de estar ciente da proibição desta. Revelou, assim, uma particular resistência à força de apelo dos valores jurídico-penalmente tutelados.
Por outro lado, a gravidade concreta da actuação do arguido – os inúmeros ficheiros que detinha e que partilhou, bem como os actos concretos retratados nos ficheiros (horrendos e violentíssimos cometidos contra crianças, com destaque para as crianças de tenra idade).
São, por outro lado - como bem assinala o acórdão recorrido -, muito elevadas as exigências de prevenção geral associadas ao comportamento do arguido, atenta a grande perturbação social suscitada pelo tipo de condutas aqui em causa, que envolvem a agressão a bens fundamentais da personalidade de menores.
Sopesando todos estes factores enunciados, considera-se adequado, crendo que assim se satisfazem as finalidades de tutela dos bens jurídicos, sem desatender ao máximo que nos é fornecido pela culpa do arguido as penas parcelares que lhe foram aplicadas.
Finalmente, há que salientar que, exceptuando casos em que ocorra a violação das regras do que é lógico e normal e a desproporção da quantificação efectuada, a jurisprudência tem entendido que o tribunal ad quem não deve imiscuir-se no quantum exacto da pena.” (fim de transcrição)
Da leitura do acaba de ser transcrito, resulta inequívoco que o Tribunal da Relação de Lisboa confirma a decisão e concorda com os fundamentos das penas aplicadas e, por isso, de forma implícita, afasta a atenuação especial da pena, a qual tem como pressupostos, circunstâncias “anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.” (artigo 72º, nº 1 do Código Penal).
Ora, não é possível considerar, como se fez no acórdão recorrido, que o arguido actuou “quanto à culpa, há que ponderar, em termos gerais, a reiteração criminosa (já que foi alvo de duas buscas e detenções em ocasiões distintas, tendo prosseguido a sua conduta) e a persistência na resolução criminosa, que encerra culpa agravada.
Daqui decorre que o arguido teve tempo, cerca de 1 ano 2 meses e 3 dias, para amadurecer os seus propósitos, que apesar disso não abandonou a sua conduta ilícita, apesar de estar ciente da proibição desta. Revelou, assim, uma particular resistência à força de apelo dos valores jurídico-penalmente tutelados.
Por outro lado, a gravidade concreta da actuação do arguido – os inúmeros ficheiros que detinha e que partilhou, bem como os actos concretos retratados nos ficheiros (horrendos e violentíssimos cometidos contra crianças, com destaque para as crianças de tenra idade)” e ao mesmo tempo estar a referir expressamente que não se verificam os pressupostos da atenuação especial da pena. Seria ilógico e mesmo um exercício jurídico incompreensível e incongruente.
Importa ter em conta a este propósito, que é jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal que omissão de pronúncia, conducente à nulidade da decisão prevista no artigo 379º, nº1, alínea c), do Código de Processo Penal, apenas se verifica quando o tribunal deixa de pronunciar-se sobre questões de facto ou de direito que lhe foram submetidas pelos sujeitos processuais ou que deve conhecer oficiosamente. Consideram-se questões sujeitas a pronúncia, os problemas concretos a decidir e não os simples argumentos, opiniões ou doutrinas, expendidos pelos sujeitos processuais em cada uma das fases do processo.8
No caso em apreço, o Tribunal da Relação de Lisboa apreciou uma eventual e hipotética atenuação especial da pena, a contrario, isto é, ao declarar que o arguido actuou com elevado grau de ilicitude e culpa, não podia dizer, ao mesmo tempo, que existiam circunstâncias que diminuíam a de forma acentuada a ilicitude do facto ou a culpa do arguido. Inexiste, pois, qualquer omissão de pronúncia, mas, antes, disenso sobre o decidido.
Acresce que, analisado o recurso do arguido para o Tribunal da Relação de Lisboa, o mesmo, em momento algum, suscita ou peticiona a atenuação especial da pena, tratando-se, assim, de uma questão nova apenas colocada perante este Supremo Tribunal de Justiça.
Ora, os recursos visam apreciar questões decididas e apreciadas pelo Tribunal recorrido e não questões novas. As questões novas não podem ser apreciadas, por força do princípio da preclusão e da própria finalidade dos recursos.
Tendo os sujeitos processuais a liberdade de determinar o objecto do recurso e delimitar o seu âmbito, não podem os mesmos, em recurso posterior da nova decisão alargar o objecto do recurso a matérias sobre as quais a decisão recorrida não se pronunciou por não lhe ter sido suscitada.9 Não é, pois, possível suscitar em recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a apreciação da questão da atenuação especial da pena, quando a mesma não foi suscitada no recurso para a Relação.
Assim, inexiste omissão de pronúncia ou nulidade da decisão recorrida.
6.3 Medida da pena
Pelas razões que ficaram expostas na irrecorribilidade do acórdão, resta para apreciar no recurso a medida da pena única em que o arguido foi condenado.
Vejamos.
No que respeita à pena única, escreveu-se no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (transcrição)
“E quanto à pena única, o que se nos oferece dizer?
Compõem o concurso de infrações por que o arguido vem condenado nos autos 2 crimes de pornografia de menores agravados.
Trata-se de crimes de gravidade muito elevada enquadráveis nas definições legais firmadas no art. 1º al. j) do CPP.
De gravidade elevada é também a pena única considerando o limiar da moldura penal do concurso (que vai de 6 anos e 6 meses a 13 anos de prisão).
Fazendo, agora, apelo à personalidade do arguido, cabe ter presente, ainda, que o arguido revela ainda uma frágil consciência crítica relativamente aos seus comportamentos criminais, mantendo um distanciamento relativamente às suas condutas, com falta de resiliência e de auto-controlo sobre a sua actividade, tendo voltado a delinquir depois da primeira detenção (e, no fundo, advertência), mantendo inalterada a sua conduta desviante.
Ora, se as necessidades de prevenção geral são elevadas, as necessidades de prevenção especial revelam-se vivamente prementes, como referido supra, fazendo tábua rasa da 1.ª detenção.
Factos e crimes “em série” que, em si mesmos e na intensidade, na persistência da actividade delituosa, mas também encadeados com a personalidade do arguido, demonstram que revela forte e entranhada tendência para cometer crimes da mesma natureza e desrespeito profundo da dignidade da pessoa humana, como insofismavelmente certifica a facticidade assente.
Não tivesse sido entretanto preso e é praticamente certo - extrai-se da ponderação dos factos provados à luz das regras da experiência e da racionalidade lógica -, que prosseguiria, imparavelmente, com a mesma ou idêntica actividade criminosa.
Conclui-se, assim, que o comportamento global evidencia forte pulsão do arguido para a prática de crimes da mesma natureza (reiteramos que, depois da primeira detenção, voltou a delinquir novamente).
Tudo ponderado, sublinhando-se que o S.T.J. tem adoptado a jurisprudência, na formação da pena única, de fazer acrescer à pena mais grave o produto de uma operação que consiste em comprimir a soma das restantes penas com factores variáveis, mas que se situam, normalmente, entre um terço e um sexto.
E como se lê nos Acórdãos do S.T.J. de 29.04.2010 e 01.07.2012 (referentes aos processos n.ºs 9/07.3GAPTM.S1 e 831/09.6PBGMR.S1, respectivamente, acessíveis na internet em www.dgsi.pt) que “só em casos verdadeiramente excepcionais se deve ultrapassar um terço da soma das restantes penas”, considerando a conduta desviante que manteve e prosseguiu, afigura-se-nos adequada a pena única de 10 anos de prisão fixada pelo tribunal de 1.ª instância (ligeiramente acima do terço).
Face ao exposto as penas parcelares e única aplicada serão integralmente mantidas, improcedendo, consequentemente, o recurso.” (fim de transcrição)
Em relação ao cúmulo jurídico, deverá ter-se em conta o conjunto dos factos e a gravidade dos mesmos ou, na expressão do legislador, são “considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
O Supremo Tribunal de Justiça tem entendido que “no sistema de pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo ‒ e para além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a detecção de uma eventual tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade ‒ o tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos”.10
Como refere este Supremo Tribunal de Justiça, no seu acórdão de 05 de Junho de 2012, a “ pena única deve ser encontrada a partir do conjunto dos factos e da personalidade do agente, tendo-se em atenção se os factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação ente si, mas sem esquecer a dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, bem como o efeito da pena sobre o comportamento futuro do delinquente. (…) Com a pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e da gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda considerar, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente.”11’12
Assim, tendo em consideração que a pena única deve ser encontrada tendo em conta a gravidade global do comportamento delituoso do arguido, pois tem de ser considerado e ponderado o conjunto dos factos e a sua personalidade “como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado”, entendemos, que a pena única em que o arguido foi condenado merece a intervenção correctiva deste Supremo Tribunal de Justiça, porquanto a mesma ultrapassa em mais de um terço a outra pena em concurso (mais 1 ano e 4 meses) e não se mostra verificada qualquer situação excepcional que justifique tal agravamento, porquanto a repetição da conduta pelo arguido não pode ser considerada caso excepcional.
Vejamos.
O arguido durante o ano de 2021, transferiu milhares de ficheiros pornográficos com menores, os quais tinha na sua posse em 14 de Fevereiro de 2023, quando foi detido pelas autoridades judiciárias.
Restituído à liberdade e detido novamente no dia 2 de Maio de 2024, o “arguido guardava cinco (5) ficheiros multimédia (quatro vídeos e uma imagem) contem imagens e vídeo de abuso e exploração sexual de crianças no telemóvel”, todos com data posterior a 14 de Fevereiro de 2023, tendo ainda conta no Telegram, “plataforma de comunicação encriptada bastante utilizada para o download e partilha de ficheiros compatíveis com CSAM, onde pertencia a vários grupos/chats de conversações e onde partilhava com outros utilizadores conteúdos de imagens e vídeos de indivíduos adultos em praticas sexuais , designadamente, sexo oral e anal, e de copula com crianças, com idades até aos 17 anos, contendo armazenados 607 ficheiros de multimédia contendo imagens de actos sexuais com crianças, dos quais 578 correspondem actos sexuais onde se visualizam crianças com menos de 16 anos.”.
Pelos referidos factos, o arguido foi condenado “prática em autoria material, na forma consumada, dolosa e em concurso real e efectivo, de dois (2) crimes de pornografia de menores agravado, previstos e punidos pelos Arts.º 176º, nº 1 c) e d) e 177º, nº 7 (ou nº 8 na actual redacção e para o segundo ilícito) do Código Penal e na redacção vigente aquando dos factos, na pena respectiva de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão para cada um destes” e em cúmulo na pena única de 10 anos de prisão.
Ao nível das condições pessoais do arguido evidenciam-se: - ausência de antecedentes criminais; - reconheceu e assumiu em audiência a prática dos factos; - boa inserção social (beneficiando DD de uma imagem positiva no local de residência e estabelecendo interações ajustadas com a vizinhança; administrador de dois condomínios; cônjuge, que exerceu funções como professora de Ensino Especial e Psicóloga; apoio consistente do exterior, recebendo visitas bissemanais de familiares (cônjuge, filhos e netos) e de amigos); - ao nível prisional tem um comportamento adequado e consonante com as regras institucionais; - padece de doença crónica (diabetes tipo 1 e problemas cardíacos) e neoplasia; - tem 77 anos de idade.
As exigências de prevenção geral são muitos elevadas atenta o constante aumento do número de crimes de pornografia de menores participados13 e as repercussões negativas que este tipo de crimes tem nas famílias e na sociedade em geral, gerando um forte sentimento de insegurança.
Dito isto, importa agora trazer à colação alguma jurisprudência recente do Supremo Tribunal de Justiça,14 sobre o crime de pornografia de menores.
Assim:
Acórdão de 06 de Julho de 2022, processo, nº 162/17.8JGLSB.E1.S1, desta mesma secção, pela prática de 2 crimes de pornografia infantil agravados pp. e pp. pelos arts. 176.º, n.º 1, c) e d) e 177.º, n.ºs 6 e 7, o arguido foi condenado em 4 anos de prisão por cada e em cúmulo na pena única de 5 anos, suspensa na execução por igual período. Tem um voto de vencido a defender a pena única de 5 anos e 3 meses de prisão.
Acórdão de 08 de Junho de 2022, processo nº 482/20.4JGLSB.L1.S1, também desta secção, pela prática de 1 (um) crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelos art. 176.º, n.º 1, al. c) e 177.º, n.os 7 e 8, do CP, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, 1 (um) crime de pornografia de menores, p. e p. pelo art. 176.º, n.º 1, al. c), do CP, na pena de 2 anos de prisão; - 1 (um) crime de pornografia de menores agravado, de trato sucessivo p. e p. pelos art. 176.º, n.º 1, al. b), c) e d) e 177.º, n.os 7 e 8, do CP, na pena de 5 anos de prisão. Em cúmulo jurídico das penas aplicadas pelos referidos crimes, na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.
Acórdão de 15 de fevereiro de 2023, processo nº 25/14.9JDLSB.S1, ainda desta secção, pela prática de um crime de pornografia de menores agravado, 3 anos e 6 meses de prisão pela prática de um crime de pornografia de menores agravado, 1 ano e 6 meses para cada um dos 4 crimes de falsidade informática e 6 meses para cada um dos 4 crimes de gravação e fotografias ilícitas), pena única de 6 anos e 6 meses de prisão;
Acórdão de 28 de Novembro de 2018, processo nº 1079/15.6JAPRT.P1.S1, também desta secção: Um crime de pornografia de menores, p. e p. no art.º 176.º, n.º 1, als. b) e c), agravado pelo art.º 177.º, n.º 1, al. b), do Código Penal (relativamente a BB), na pena de três anos e três meses de prisão; Um crime de recurso à prostituição de menores, p. e p. no art.º 174.º, n.º 1, do Código Penal (relativamente a BB), na pena de nove meses de prisão; Um crime de detenção de arma proibida p. e p. no art.º 86.º, n.º 1, al. d), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, por referência ao art.º 2.º, n.º 3, al. p), do mesmo diploma, na pena de três meses de prisão; Um crime de abuso sexual de criança p. e p. no art.º 171.º, n.º 1, do Código Penal (relativamente à menor CC), na pena de dois anos de prisão; Um crime de pornografia de menores agravado p. e p. nos art.ºs 176.º, n.º 1, al. b), e 177.º n.º 6, do Código Penal (relativamente à menor CC), na pena de três anos de prisão; Um crime de pornografia de menores agravado p. e p. nos art.ºs 176.º, n.º 1, al. b), e 177.º, n.º 6, do Código Penal (relativamente à menor DD), na pena de três anos de prisão; Um crime de pornografia de menores p. e p. no art.º, 176.º, n.º 5, com referência ao art.º 176.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, (vídeos e imagens pornográficas), na pena de 9 meses de prisão Em cúmulo jurídico destas penas, foi o arguido condenado na pena única de sete anos e seis meses de prisão.
Tendo em conta a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça elencada supra e muita outra semelhante disponível e ponderando todas circunstâncias factuais e atinentes à situação pessoal do arguido e situando-se a moldura do cúmulo jurídico entre os 6 anos e 6 meses e os 13 anos de prisão, entendemos adequado reduzir a pena única para os 8 anos e 6 meses de prisão, a qual é conforme, adequada e proporcional à culpa do arguido e satisfaz, ainda, as demais exigências de prevenção geral e especial, bem como reafirma a validade do bem jurídico violado e a vigência da proteção lhe confere.
Em resumo, procede parcialmente o recurso e em consequência altera-se a decisão recorrida no que respeita à pena única, nos moldes suprarreferidos.
III Decisão
Pelo exposto, acordam na 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, em julgar parcialmente procedente o recurso do arguido AA e em consequência reduzir a pena única para oito (8) anos e seis (6) de prisão.
Sem custas atento o vencimento parcial (artigo 513.º, n. º1 do Código de Processo Penal)
Supremo Tribunal de Justiça, 10 de Dezembro de 2025.
Antero Luís (Relator)
Margarida Ramos de Almeida (1ª Adjunta)
Maria Graça Santos Silva (2ª Adjunta)
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1. Neste sentido e por todos, ac. do STJ de 20/09/2006, proferido no Proc. Nº O6P2267.↩︎
2. Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, vol. 3, Universidade Católica Editora, 2015, pág.335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos Penais, 8.ª ed., Rei dos Livros, 2011, pág.113.↩︎
3. Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95 de 19/10/1995, publicado no DR/I 28/12/1995.↩︎
4. Por todos, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Setembro de 2021, proc. nº 90/16.4JBLSB.C1.S1, disponível em www.dgsi.pt↩︎
5. Proc. n.º 757/20.2PGALM.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt↩︎
6. Acórdão do Plenário n.º 186/2013, de 4 de Abril de 2013, disponível em https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20130186.htm↩︎
7. Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, nº 7/95 de 19/10/1995, Publicado no Diário da República I Série de 28 de Dezembro de 1995.↩︎
8. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de Maio de 2021, Proc. nº 64/19.3T9EVR.S1.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt↩︎
9. Veja-se, por todos, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de Novembro de 2006, proc. nº 3837/06, disponível em www.dgsi.pt↩︎
10. Acórdão de 18 de março de 2010, Proc. n.º 160/06.7GBBCL.G2.S1, disponível em www.dgsi.pt↩︎
11. Proc. nº 202/05.3GBSXL.L1.S1, disponível em: www.dgsi.pt↩︎
12. Neste sentido também, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 421e segs.↩︎
13. No ano de 2024, houve um aumento de participações de 13,8%. Veja-se Relatório Anual de Segurança Interna pág. 314, disponível em https://www.portugal.gov.pt/pt/gc24/comunicacao/documento?i=relatorio-anual-de-seguranca-interna-rasi-2024↩︎
14. Todos os acórdãos disponíveis em www.dgsi.pt↩︎