| 531/21.9JAVRL.C1.S1 |  |
HOMICÍDIO QUALIFICADO
TENTATIVA
MATÉRIA DE FACTO
PODERES DE COGNIÇÃO
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA DE PRISÃO
DOLO EVENTUAL
I - Nos termos do art. 432.º, n.º 1, al. c), do CPP, é admissível o recurso para o STJ, de acórdãos proferidos pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente matéria de direito, sendo esse o limite de apreciação possível por este Supremo Tribunal.
II - A reapreciação da intenção de matar é uma questão respeitante à matéria de facto, ou seja, uma conclusão resultante da valoração dos diversos meios probatórios submetidos à discussão da causa, pelo que, não compete ao STJ verificar da correcção da avaliação da prova feita pelo tribunal recorrido, exceptuando os casos previstos no art. 11.º, n.os 3, als. a) e b), e 4, al. a), do CPP, pois, conhece apenas de direito, conforme dispõe o art.. 434.º, do CPP.
III - Dos factos que relevam para o dolo empregue na comissão do ilícito imputado ao recorrente, resulta bem demonstrado e fundamentado, que o arguido quis disparar a pistola semiautomática (arma de fogo), devidamente municiada, apontando-a e disparando um tiro na direcção da cabeça da ofendida, sua companheira, conformando-se com a possibilidade de a atingir e matar. Esta actuação e comportamento do arguido configura a prática de um facto ilícito com dolo na modalidade prevista no art. 14.º, n.º 3, do CP, ou seja, que o arguido agiu com dolo eventual.
IV - Ditam as regras da experiência, que quem dispara uma arma de fogo, em direcção à cabeça ou corpo de outra pessoa, tem em mente que a pode atingir e matar, pois, são muitos os imponderáveis dessas situações. No caso, o projéctil disparado pela arma de fogo que o arguido ora recorrente utilizou e fez disparar contra a vítima, alojou-se a cerca de 36 cm da cabeça desta, tendo sido disparada de uma distância de cerca de 4 metros, reconhecendo o próprio recorrente que as coisas podiam ter corrido.
V - Não está em causa que o arguido é um agente da autoridade e um excelente atirador nem que se tratou de “um acto irrefletido”, pois, essas circunstâncias pessoais, apenas refletem a gravidade da sua actuação e acentuam o dolo com que actuou, pois, sabia que arma de fogo utilizava, conhecendo as suas características e potencialidade letal e, mesmo assim, não hesitou em disparar a arma contra o corpo da vítima, como, também, sabia que se a atingisse, a teria morto, o que representou no momento como possível, sendo-lhe indiferente o resultado e as consequências dos seus actos.
VI - Face às concretas circunstâncias, a experiência comum traduzida na experiência de vida do cidadão normal permite a afirmação, sem qualquer dúvida, de que quem assim actua, tem a intenção de matar.
VII - O facto de o arguido se relacionar com a vítima como se de marido e mulher se tratasse e de todo o circunstancialismo que rodeou os factos assentar na comprovada intenção da vítima pretender pôr termo a essa mesma relação, mostra a maior carga de censura que a actuação do recorrente merece, verificando-se que com a sua actuação o arguido incorreu na prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. nos termos dos arts. 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, do CP.
VIII - Tendo presentes as exigências de prevenção geral e especial, designadamente o grau de ilicitude do facto (elevado), pois, a um agente de autoridade, perante as adversidades da vida e o respeito pelos deveres especiais que sobre si recaem, inerentes ao exercício das funções, se exige maior serenidade e autodomínio; o modo de execução do crime com recurso à arma de fogo de serviço e a culpa do arguido, impõe-se concluir que a pena concretamente aplicada de 8 anos de prisão é, excessiva e não teve em conta o exigido pela tutela dos bens jurídicos e as consequências efectivas resultantes da sua actividade criminosa, pelo que é de admitir a redução da pena aplicada, fixando-se a pena de 6 anos de prisão, pela prática do crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. nos termos dos arts. 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, do CP.
Recurso Penal
Processo: 531/21.9JAVRL.C1.S1
5ª Secção Criminal
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I – RELATÓRIO
1. AA interpôs o presente recurso penal do acórdão do Tribunal Judicial da Comarca de Viseu ... - Juiz 2, doravante Tribunal de 1ª Instância, de 18/07/2022, que o julgou, em tribunal colectivo, decidindo:
“1) Absolver o arguido AA da prática de um crime de violência doméstica agravado previsto e punível, nos termos do artigo 152º n.º 1 al. b) e n.º 2 al. a), 4, 5 do Código Penal;
2) Absolver o arguido AA da prática de um crime de detenção de arma proibida previsto e punível, nos termos dos artigos 86º n.º 1 al. c) e art. 3º n.º 3 ambos da Lei 5/2006, de 23.02;
3) Absolver o arguido AA da prática de crime de peculato de uso previsto e punido pelo artigo 376º n.º1 do Código Penal, por referência ao artigo 386.º n.º1 do mesmo diploma legal;
4) Absolver o arguido AA da pena acessória de proibição do exercício de função, a que aludem os artigos 66º n.º1, alínea b) e c) e 68º ambos do Código Penal.
5) Condenar o arguido AA pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 131.º e 132.º, n.º1 e 2, alínea b) do Código Penal, na pena de 8 (oito) anos de prisão;
6) Condenar o arguido AA na suspensão das respetivas funções nos termos do disposto no artigo 67.º, n.º1 do Código Penal, suspensão essa que perdurará enquanto durar o cumprimento da pena.”.
2. O Recorrente cingiu o objecto do presente recurso à parte do acórdão recorrido “(…) a um vício decisório (…), a insuficiência da matéria de facto apurada para fundamentar a decisão (…) Quando assim se não entenda, A contradição entre a fundamentação e a decisão…” e “(…) Na matéria de direito suscita as seguintes questões: Errada qualificação jurídica, por falta de preenchimento dos elementos do tipo de homicídio qualificado na forma tentada com dolo eventual, Quando assim se não entenda e, por mera hipótese, o tribunal decida pela verificação do tipo, sempre se aponta: Nulidade da decisão por falta de fundamento quanto ao preenchimento da qualificativa prevista na alínea b), do n.º 2, do artigo 132.º do CPP: A falta de verificação da qualificativa decorrente do nº 2 da alínea b) do artigo 132º do CP. De forma subsidiária, por cautela Impugna-se a medida concreta da pena…”.
Apresentou alegações, concluindo que:
“1º Produzida a prova, o recorrente foi condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 131.º e 132.º, n.º1 e 2, alínea b) do Código Penal, na pena de 8 (oito) anos de prisão; na suspensão das respetivas funções nos termos do disposto no artigo 67.º, n.º1 do Código Penal, suspensão essa que perdurará enquanto durar o cumprimento da pena e foi condenado a pagar à ofendida BB a quantia de 10.000,00€ (dez mil euros), acrescidos de juros moratórios à taxa
legal, contados da data da notificação do pedido de indemnização até integral pagamento.
2º O recorrente não se conforma com a decisão e impugna a matéria de facto e a matéria de direito e no tocante à matéria de facto, a impugnação cinge-se a um vício decisório e as questões subsumem-se às que decorrem do próprio texto com a conjugação das regras da experiência – cfr. o disposto no artigos 432.º, n.º 1, alínea c) e 410.º, n.º s 2 e 3:
3º Aponta, assim, a insuficiência da matéria de facto apurada para fundamentar a decisão de direito – a matéria de facto dada como provada não é suficiente para o preenchimento do tipo legal de homicídio qualificado na forma tentada com dolo eventual ou
4º Quando assim se não entenda, a contradição entre a fundamentação e a decisão – a fundamentação invocada conduz a uma decisão contrária , nomeadamente na parte da fundamentação em que vinca a falta de vontade do arguido para matar a ofendida e acaba por o condenar pela prática do crime de homicídio qualificado, na forma tentada, com dolo eventual.
5º Do teor do texto da matéria dada como provada sob II – Fundamentação, 2.1 Factos Provados, pontos 13, 14, 17, 18 e 19 não decorre que o recorrente quisesse em algum momento tirar a vida a BB.
6º Com efeito da matéria provada, a decisão recorrida não faz assentar que o recorrente agiu com a intenção de tirar a vida à vítima BB, o que não conseguiu por circunstâncias alheias à sua vontade.
7º Que o recorrente sabia tudo quanto se apura sob 17, 18 e 19, é questão que importa, mas não resolve aquela omissão do texto.
8º A razão desta impugnação nos termos em que é apresentada, tem que ver com a fundamentação constante do próprio texto da decisão – cfr. 2.3 Convicção do Tribunal.
9º Com efeito, finda a análise das declarações do arguido ora recorrente e de todos os depoimentos ao longo de 11 pontos, a decisão, numa apreciação crítica da prova, é clara ao afirmar que não há dúvida que o recorrente não queria tirar a vida à ofendida.
10º E apesar do texto da decisão se socorrer no dolo eventual, o mesmo, nos exactos termos da decisão é afastado, em dois momentos: o que se reporta às exímias qualidades de atirador, quando se analisa as distâncias e local em que a ofendida estaria e onde se encontrou o projétil, e à síntese das declarações por si prestadas.
11º Ora, este pormenor (distância) reveste capital importância, desde logo porque se está perante um órgão de polícia criminal, mas também porque o arguido revela especiais capacidades para a realização de disparos. Com efeito, note-se que a fls. 342 a 345 constam as avaliações finais dos testes regulares de disparo com arma de fogo feitos pelo arguido nos anos de 2018, 2019 e 2020 e em quase todos o arguido obteve a notação de 20 valores, sobretudo nos testes de tiro com pistola em contexto de reação policial, tudo, pois, bem demonstrativo da perícia e capacidades do arguido com uma arma de fogo.
12º Todavia, não obstante a inquestionável destreza e precisão que o arguido patenteia com as armas de fogo, não hesitou em reconhecer no interrogatório judicial que as coisas podiam “ter corrido mal”. mas também disse, como se mostra na decisão outra expressão: (cfr. 2.3 Convicção do Tribunal – 1).
13º Instado, disse que disparou a arma, “foi um ato irrefletido”, “mas nunca a quis matar, pois se o quisesse ter feito, tinha-a matado”.
14º Nega que lhe tivesse dito que a ia matar. Tinha a arma de serviço. Estava com a arma porque como estava a levar as coisas todas para o carro, pôs a arma na cintura. Disse que não fez pontaria à ofendida, fez apontaria ao lado. Confrontado com o disparo a 10/20/30 cm da cabeça da arguida, o arguido não negou que pudesse ser essa a distância, referindo apenas que disparou para o lado. Interrogado, o arguido também admitiu que tinha consciência que “a coisa podia correr mal”.
15º Vale isto por dizer que a conformação com o resultado é perfeitamente contrariado com este segmento da prova.
16º E se uma parte é invocada, merece que seja no seu todo, com o que consta na totalidade sob 2.3 Convicção do Tribunal.
17º E, feita tal análise a partir do que se mostra escrito, é legítimo apontar que não se verificando a intenção (elemento volitivo), muito menos ocorre a representação da possibilidade da morte, porque atirar ao lado, é fazer pontaria em sentido oposto à zona que a ser atingida, a morte ocorreria, dado tratar-se da cabeça da ofendida.
18º O que se assiste é em vez do dolo eventual uma outra figura desprovida de tamanha carga onerosa, confiança nas suas apetências e avaliação grosseira do risco da actuação.
19º As regras da experiência permitem-nos afirmar que face à segurança que o recorrente tinha na sua capacidade de disparo, não lhe acertaria.
20º O que queria – no “acto irreflectido”, não era acertar na ofendida e actuou confiante que não acertava, como, na realidade aconteceu.
21º Ainda que a afirmação também se mostra escrita “a coisa podia correr mal”, a sua confiança, de acordo com a sua vontade, era de que de não ia correr mal.
22º A decisão recorrida apura todo um conjunto de factos que afastam a vontade do recorrente em tirar a vida da Joana.
23º Da decisão resultam provado factos praticados pelo recorrente com vontade de amedrontar a ofendida – (II – Fundamentação, 2.1 Factos Provados, ponto7).
24º E nesta sequência objectiva de actos – ventoinha partida, encontrão na cómoda e derrube de objectos no chão – apura-se o que a ofendida faz por ter receio (ponto 10): telefona à irmã.
25º A final, sob 24, dá-se como apurado que o recorrente “logrou assustar a vítima”.
26º Finda a leitura da matéria acima referida, sem recurso a elementos externos, conjugada com a fundamentação, a conclusão só pode ser esta: sabia que se atingisse a cabeça da ofendida, tirar-lhe-ia a vida; sabia que uma arma era um meio idóneo, mas, na verdade, o recorrente não queria tirar a vida à ofendida.
27º A actuação do arguido ora recorrente tem por objectivo amedrontar a vítima.
28º O culminar da actuação descrita em 7 termina com o disparo descrito em 13 e 14.
29º A decisão em si e corroborada com as regras da experiência, mostra-se viciada.
30º Com efeito, o recorrente efectuou o disparo que passou a cerca de 36 cm da cabeça da ofendida e o projéctil ficou alojado na caixilharia de uma porta a 1,72 cm do solo.
31º Sucede, porém, e antes de mais, que não resulta do teor do texto a altura da ofendida para se perceber o alcance daquela específica referência a 1,72 cm.
32º Não obstante tamanha omissão, resulta a particular perícia do recorrente, como atirador, as duas afirmações são cruciais: a primeira (referida e não ponderada) é a que refere que nunca a quis matar, se quisesse, tinha-a matado; a outra é a coisa podia ter corrido mal (com uma conotação particular na decisão recorrida e que no contexto das declarações do arguido não são mais que uma constatação, no sentido que não domina tudo, eventualmente a reação da ofendida ou a intervenção de uma qualquer circunstância).
33º Ora, a decisão, com segmento final do ponto 18, com referência às circunstâncias alheias à sua vontade, para não ter atingido mortalmente a ofendida, colide com toda a restante estrutura lógica do texto decisório.
34º Primeiro, não fixa a vontade de matar – pontos 13, 14, 17 e 18 (sem o segmento final) e 19.
35º Depois, na fundamentação vai no sentido de que o recorrente não quis efectivamente matar.
36º Porque invoca a perícia, o que por ele foi dito (nomeadamente, não a quis matar, se quisesse tê-la-ia matado), não se pode dizer que aquele particular segmento do ponto 18 sejam por razões alheias à sua vontade que não matou.
37º É que a vontade, antes de mais, não era matar e
38º Porque, de acordo com o escrito, corroborado com as regras da experiência, acreditou na sua capacidade e perícia de disparo – como exímio atirador, afirma que se quisesse matar, tê-lo-ia feito, apesar de admitir que podia ter corrido mal.
39º Não querendo matar, confiou na sua destreza, disparou e logrou assustar, tal como já tinha iniciado, toda uma série de actos para amedrontar a ofendida (parte ventoinha, dá um encontrão na cómoda, derrubando para o chão o que lá se encontrava). É do que se trata.
40º É este o fundamento da impugnação restrita que aqui se expende - a decisão mostra-se viciada pela falta de elementos que preencham o tipo de crime de homicídio ou se de outra forma se entender, a fundamentação com o crédito dado à falta de intenção de matar, com a falta de prova da intenção clara de matar, decide-se pelo preenchimento do tipo legal de homicídio na forma tentada, com recurso ao dolo eventual.
41º O vício resulta, assim, do texto da decisão recorrida com a conjugação das regras da experiência comum.
42º Não há vontade de matar e apesar do recurso à arma de fogo, o atirador confiou que não acertava, apesar de ter orientado para a zona da cabeça e ter utilizado uma arma de fogo e disparo ter passado a 36 cm da cabeça, o projéctil ter ficado alojado a 1,72 de altura a contar do solo e o atirador estar a 4 metros da vítima e confiou porque era exímio atirador.
43º Aliás, na mesma esteira a decisão inicia o apuramento dos actos do arguido/recorrente com actos destinados a amedrontar a ofendida.
44º E, sem a elevação à categoria de matéria provada quanto à vontade de matar, a decisão condena o ora recorrente pela prática de homicídio qualificado na forma tentada, com dolo eventual.
45º A decisão padece do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ou, da contradição insanável da fundamentação e a decisão, à luz do artigo 410º, nº 2 als. a) e b) do CPP.
46º Os vícios apontados têm por consequência a declaração da nulidade da sentença proferida pelo Tribunal a quo, devendo proceder-se ao reenvio do processo para novo julgamento.
Errada qualificação Jurídica
47º O tipo legal de crime de homicídio qualificado, na forma tentada, de acordo com a decisão, preenche-se porquanto há uma conformação com o resultado – a morte da ofendida.
48º É o que decorre da estrutura lógico-racional da decisão nos pontos 17, 18 e 19 da matéria dada como provada.
49º De acordo com a decisão, para essa conformação com o resultado – violação do bem jurídico vida - contribuiu o reconhecimento e verbalização do recorrente, aquando do seu primeiro interrogatório de que as coisas podiam “ter corrido mal”.
50º Logo num primeiro momento a descrição demonstra que tudo fez para não a atingir, na medida em que referiu que não fez pontaria à ofendida, fez apontaria ao lado.
51º Com isto e porque reconhecidamente é um exímio atirador (referência expressa na fundamentação por referência a fls. 342 a 345), ao referir que aponta para o lado, tal vale dizer que ao invés de representar o resultado morte da ofendida, antes o afasta, apontando ao lado.
52º Verdade é que logo no início, também referiu que à distância que estava a companheira, a mais de um metro, “nada podia correr mal”.
53º O recorrente não esquece que não foi valorado o reconhecimento formal efectuado enquanto autêntica diligência de prova e que foi valorado um denominado “auto de diligência de prova”.
54º Pois bem, o recorrente em sede de declarações em audiência afirma, por isso, que “se a companheira estivesse na posição que consta da acusação, admitiu que as coisas podiam ter corrido mal.
55º Mas também diz e é de valorar que se quisesse matar, dispararia mais tiros e a verdade é que a arma estava municiada com mais balas.
56º Como quer que seja, as declarações prestadas pelo arguido se servem para sedimentar o dolo eventual à luz da decisão recorrida, hão-se ser invocadas no todo, para permitir a ponderação se aquele dolo eventual existe ou não.
57º A postura do agente caracterizada como um conformar-se com a probabilidade de produção do resultado, não é um componente da vontade de acção, mas um factor de culpa, daí que, não obstante a comprovada falta da intenção de matar exigisse à decisão um raciocínio elaborado para chegar ao preenchimento do tipo legal.
58º Aos olhos do recorrente, a decisão traiu o seu pensamento final ao considerar preenchido o tipo legal de homicídio.
59º A decisão parte de um princípio, que resulta da prova e que expressa o que aconteceu: a discussão motivada pelos ciúmes da ofendida (ponto 3 da matéria provada) .
60º À troca de palavras, a acção do recorrente tem um objectivo: amedrontar a ofendida (ponto 7 da mesma matéria), objectivo preenchido com as seguintes acções: partir a ventoinha, derrube dos objectos da cómoda e a saída com as suas malas.
61º A sequência de actos culmina com o disparo – único – nas circunstâncias que vêm sendo exaustivamente descritas.
62º E aqui ainda se impõe uma chamada de atenção: o agente reconheceu o perigo e confiou na não produção do resultado típico, na violação do bem jurídico e descreveu a direcção para onde apontou, esclarecendo que nunca a quis matar.
63º Esta confiança pode ser temerária, determinada por uma confiança nas capacidades do agente ou determinada por uma grosseira avaliação de todas as circunstâncias que possam influenciar a produção do resultado típico.
64º O que é certo é que a questão só pode colocar-se em torno da postura do agente relativamente ao risco da produção do resultado que determine a violação do bem jurídico.
65º De um lado, há o reconhecimento do risco, mas há a vontade de actuação, independentemente se o resultado vier a verificar-se ou não, pois o agente conforma-se com o resultado.
66º Do lado oposto, há como acima se referiu o reconhecimento do perigo/risco de produção do resultado, mas a confiança na sua não produção, sustentada nas capacidades exímias de tiro que o recorrente sabia que possui e que lhe permitiam arriscar o disparo sem acertar na vítima, como sucedeu.
67º No caso, o recorrente de forma clara nunca quis tirar a vida à ofendida.
68º A sua actuação vinha na sequência de outros actos e foi o culminar – já tinha as malas fora da residência (ponto 9), já tinha cortado o sofá (ponto 8) e decidiu voltar a atrás (ponto 12).
69º E a sequência do diálogo vem no seguimento do que anteriormente ocorrido – ponto 5 – não há verbalização de qualquer ameaça de morte, o recorrente pergunta se já tinha feito “queixinhas”.
70º Não perdendo de vista que a intenção de “amedrontar” – ponto 7 – teve aqui o seu crescendo e o seu termo, o arguido disparou efectivamente, mas em sede de declarações explicitou a sua motivação e diz também que se quisesse tirar a vida tinha-o feito e não quis e actuou de forma que a vida da ofendida não perigasse.
71º Tanto assim é que, para além do já referido, a própria vítima não teve sequelas físicas e/ou psíquicas; aliás no dia a seguir foi imediatamente a ... (já o recorrente em prisão preventiva) e tal não obstou à manutenção do vínculo do casal – ponto 50.
72º Por tudo quanto foi referido, efectivamente, o tipo legal a preencher não é o previsto no artigo 131º do CP, porque o dolo não se verifica.
73º A decisão incorreu na violação dos artigos 14º e 131º do CP, pela errada qualificação jurídica ante os factos submetidos a julgamento.
74º Aliás, cedo deu conta que a tese da acusação não podia proceder, como se verifica, mas em rigor, também não procede a verificação do artigo 14º, nº 3 do CP.
Da nulidade por falta de fundamentação – artigos 379.º, n.º 1, alínea a) e 374.º, n.º 2, CPP).
75º A decisão recorrida sufraga o entendimento que, pelo facto do recorrente manter à data dos factos - e diga-se, manter no presente - uma relação com a vítima análoga à dos conjugues está preenchida a qualificativa pelo qual o recorrente foi condenado.
76º Com efeito, como começa por referir, e bem, o tribunal a quo as diversas situações elencadas no n.º 2 do artigo 132.º do CP não são de preenchimento automático, no entanto, a decisão recorrida é omissa quanto à fundamentação pela qual entende estar verificada a sobredita qualificativa.
77º Na verdade, a decisão basta-se com o facto do recorrente manter com a vitima uma relação análoga à dos conjugues para considerar preenchida a qualificativa. Não basta e a lei não o permite.
78º Ora, trazendo à colação o entendimento doutrinal e jurisprudencialmente cristalizado de que as qualificativas previstas no n.º 2 do artigo 132.º do CP não são de preenchimento automático, impunha-se que a decisão recorridafundamenta-se a decisão de considerar a verificação de tal qualificativa, o que não sucedeu.
79º No que bule com o crime de homicídio qualificado o que está em causa é uma diferença essencial de grau que permite ao juiz concluir pela aplicação do artigo 132º ao caso concreto após a ponderação da circunstância indiciadora presente ou de circunstância susceptível de preencher o grupo valorativo de homicídios especialmente perversos ou censuráveis .
80º Ao tipo simples do crime, tendencialmente “descolorido” ( no que se refere à ausência de uma censurabilidade especialmente acentuada ou diminuída), representando o crime-base, haverá que intensificar ou esbater a coloração em função das circunstâncias que se considerem a propósito da culpa do agente e que sejam exteriores ao referido tipo-base.
81º Assim, para verificar se a conduta do recorrente preenchia a qualificativa era imperioso ponderar toda a estrutura valorativa envolvente.
82º A valoração global do facto é que há-de determinar se predomina no caso um especial juízo de censura, valoração que não foi levada a cabo na decisão recorrida.
83º Nessa medida, nesta sede, o acórdão recorrido enferma de nulidade por falta de fundamentação nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 379.º, n.º 1, alínea a) e 374.º, n.º 2, do CPP, que expressamente se argui para os devidos e legais efeitos.
84º Sem prescindir, e caso se entenda que a decisão recorrida não enferma da apontada nulidade por falta de fundamentação, sempre a conduta do recorrente não preenche a qualificativa do crime de homicídio, na forma tentada, pela qual veio a ser condenado.
Do não preenchimento da qualificativa prevista na alínea b), do artigo 132.º do CP
85º No caso concreto, a decisão recorrida acolhe, a nosso ver erradamente, que a conduta do recorrente preencheu a qualificativa prevista na al. b) do n.º 2 do artigo 132.º do CP.
86º Com efeito, as relações agente/vítima previstas na aludida alínea b) constituem indícios de uma especial censurabilidade, que não se verifica automaticamente em função delas, como é próprio do método exemplificador ou técnica dos exemplos-padrão.
87º Aqui chegados, é cristalino, assente e factual que o recorrente vivia em condições análogas às dos conjugues com a vítima.
88º De igual modo, é matéria dada como provada no ponto 3): “… este e a vítima iniciaram uma discussão derivado aos ciúmes da ofendida e pelo facto de esta não concordar que o arguido viesse a ausentar-se do serviço por motivos de baixa médica.” negrito nosso
89º Não se ignora que o recorrente, tal como provado sob o ponto 4) se dirigiu à vítima e disse-lhe “vai-te foder”, e também não se pretende fazer tábua rasa da conduta posterior do recorrente e dos atos por si praticados.
90º Resulta ainda como provado – ponto 24) – que o recorrente pretendeu assustar a vítima, bem sabendo que lhe devia respeito, respeito este que sempre guardou até aquele preciso instante.
91º No entanto, não se compreende a conclusão que a decisão recorrida retira no ponto 25), que está em contradição com a matéria dada como provada no ponto 12), porquanto no momento em que efetua o disparo o recorrente era conhecedor de que a vítima estava ao telemóvel com a sua irmã CC.
92º Nessa medida, a conduta do recorrente não tinha como fim que a vítima não fosse socorrida, desde logo porque nunca lhe quis acertar e ainda porque se a vítima estava ao telefone com a irmã era garantido que a família viria em seu auxílio, como veio.
93º E também não pretendia o recorrente ocultar os factos, porquanto sabia que, pelo menos a irmã da vítima já era conhecedora do que se estava a passar, tanto mais que, como resulta da matéria dada como provada esta assistiu em tempo real – via telemóvel – aos factos ocorridos no dia 06.09.2021.
94º Ao longo da sua vida de casal, o recorrente nunca desrespeitou a dignidade de pessoa da vítima, bem como durante a relação nunca exerceu violência física e/ou psicológica sobre a vítima – vide factos provados sob 52).
95º Aponta-se que a vítima descreve o relacionamento com o recorrente como positivo e gratificante em termos afetivos, sem incidentes, conflitos, ou atitudes agressivas por parte daquele contra a sua pessoa- – vide factos provados sob 52).
96º Adita que, o recorrente contribuía para o sustento do casal com os réditos da sua atividade profissional, não existindo qualquer exploração económica da vítima – vide factos provados sob 52).
97º O que vem de ser dito permite contextualizar o comportamento precedente do recorrente na vivência do casal durante o período anterior à prática dos factos, e permite concluir por uma personalidade do recorrente conforme os imperativos legais e sociais exigíveis a vida de casal.
98º Acresce que, os atos do recorrentes não foram premeditados. Outrossim, surgiram num quadro de uma discussão que não foi impulsionada pelo recorrente, mas como resulta da matéria dada como provada, despoletada pelos ciúmes da vítima e pela sua incompreensão para com o quadro de desgaste físico e emocional de que padecia o recorrente.
99º Não sendo despiciendo trazer à liça que a vítima era conhecedora de tal quadro de desgaste psicológico, e para o qual sempre foi insensível, como esta reconhece e resulta do ponto 60) dos factos provados.
100º Relembra-se que o recorrente e a vítima tinham abandonado a medicação para as depressões de que ambos padeciam, com o desiderato de iniciar um processo de tratamento visando a gravidez, o qual veio a resultar no nascimento do filho do casal, abandono aquele que contribuiu decisivamente para o descontrolo emocional que culminou com os atos praticados no dia 06.09.2021.
101º E não, não pretende o recorrente desculpar a sua conduta e muito menos justificar os comportamentos e atos que praticou no malogrado dia 06.09.2021. O que se pretende é trazer à discussão e análise a visão global dos factos anteriores ao dia 06.09.2021 e, também, aos ocorridos neste dia.
102º Visão global que permite aferir que a conduta do recorrente não carrega em si uma especial censurabilidade ou perversidade tal e qual como se exige para a verificação da qualificativa do facto homicida, porquanto o quadro factual em que ocorreu o disparo não comporta um plus de censurabilidade ou perversidade que seja abarcado pelo tipo de homicídio qualificado.
103º Nestes termos, deve a decisão ser revogada e substituída por outra que considere que não está preenchida a qualificativa prevista no artigo 132.º, n.º1 e 2, alínea b) do Código Penal.
Da medida da pena
104º O recorrente foi condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 131.º e 132.º, n.º1 e 2, alínea b) do Código Penal, na pena de 8 (oito) anos de prisão.
105º Sendo procedente o ponto recursivo em que se discute a inexistência de dolo por parte do recorrente, deve este ser absolvido do crime de homicídio, na forma tentada, pelo qual foi condenado e, nessa medida é despiciendo falar-se em medida da pena.
Sem prescindir,
106º Descendo ao caso concreto, a decisão recorrida para determinação da medida da pena coloca o enfoque em três vetores: as elevadíssimas exigências de prevenção geral no crime de homicídio; o facto do recorrente ser agente da autoridade; e, as exigências de prevenção especial pelo facto do recorrente ter demonstrado impulsividade e descontrolo no ato.
107º No que bule com as elevadíssimas necessidades de prevenção especial porque clama o crime de homicídio, assume o recorrente que tal é uma realidade incontornável, no entanto, nesta sede apenas nos apraz referir que, no caso em apreço, importa apontar que estamos perante um crime de homicídio, na forma tentada, do qual não resultou qualquer dano físico para a vítima que não foi atingida pelo disparo.
108º Isto dito, importa analisar o enfoque – dizemos nós – dantesco que a decisão recorrida coloca no facto do recorrente ser agente da autoridade com mais de 20 anos de serviço, sendo este o fundamento para cravar no recorrente uma tão elevada pena.
109º É facto que o recorrente é agente de autoridade com mais de 20 anos de serviço, mas tal facto também deveria servir como atenuante, porquanto estamos perante um cidadão que nesses 20 anos de serviço se dedicou à causa de proteção dos demais e com um desempenho de excelência.
110º O tribunal fez tábua rasa de todas as vezes que nos mais de 20 anos de serviço o recorrente utilizou a arma para proteger os seus concidadãos e apenas atentou no único erro que cometeu enquanto cidadão, e não como agente da autoridade.
111º A decisão recorrida pune de forma excessivamente dura o cidadão por este ser polícia e ter cometido um erro, e esquece de atenuar a sua conduta enquanto cidadão pelo facto de ter um desempenho imaculado como policia ao longo de mais de 20 anos!
112º Nessa medida, o facto do recorrente ser agente da autoridade, atenta a visão global do facto e a forma como o crime foi cometido, não pode servir para punir desproporcionalmente o recorrente numa pena que em muito excede a medida da sua culpa.
113º Por último, e no que bule com a prevenção especial importa atentar nos factos em que se deita o caso sub judice, vejamos.
114º Resulta dos factos provados que o recorrente não actuou com intenção de matar a vítima, nem representou a morte desta como consequência necessária da sua acção, isto é, não agiu com dolo directo ou necessário de homicídio, mas apenas dolo eventual, pois sabia que poderia causar a morte, conformando-se com esse resultado, que admitiu como provável.
115º Por outro lado, o recorrente não actuou com premeditação, mas antes por reprovável impulso, enquadrável num quadro extremo de cansaço físico, psicológico de alguém com um historial de quadro depressivo com mais de 10 anos.
116º A conduta do recorrente foi um ato isolado, a própria vítima descreveu a relação como gratificante e afirmou que o recorrente nunca teve qualquer conduta violenta ou desrespeitosa para consigo.
117º Acresce que, ao contrário do afirmado na decisão recorrida a vítima contribuiu para os factos ocorridos, o que não justifica o comportamento do recorrente, mas merece atenção em sede de determinação da medida da pena.
118º Anota-se que a discussão que não foi impulsionada pelo recorrente, mas como resulta da matéria dada como provada, despoletada pelos ciúmes da vítima e pela sua incompreensão para com o quadro de desgaste físico e emocional de que padecia o recorrente.
119º Importa ainda trazer à colação que o recorrente encontrava-se imbuído num profundo estado de cansaço físico e psicológico, exponenciado pelo facto de ter deixado de tomar a medicação para a depressão de que padece desde 2009, sendo ainda de referir que o abandono da medicação surgiu com o desiderato de se sujeitar, juntamente com a vítima, a tratamento de gravidez, o qual veio a resultar, tendo o filho do casal nascido em Maio do corrente ano.
120º A decisão pesou minguadamente o facto do recorrente ter assumido a prática dos factos desde o primeiro momento, e o profundo arrependimento que demonstrou em tribunal.
121º O tribunal a quo não tomou em consideração que o recorrente se entregou às autoridades e às armas de que era legal detentor, de forma voluntária e que foi totalmente colaborante.
122º De igual modo, a decisão recorrida quase fez tábua rasa do facto da vítima não ter sofrido qualquer sequela física e/ou psíquica.
123º Em sede de juízo de prognose favorável é importante referir que o recorrente desde que entrou em reclusão aderiu ao tratamento médico psiquiátrico e psicológico e encontra-se medicado e estabilizado a nível psico-emocional, o que mitiga e muito as necessidades de prevenção especial – vide ponto 64 dos factos provados.
124º No entanto a decisão recorrida não considerou a aludida adesão ao tratamento e estabilização do recorrente como fator atenuante.
125º Considerando, em especial, o arrependimento manifestado pelo recorrente e a ausência de antecedentes criminais, pode considerar-se que a censura do facto e ameaça de tal pena serão suficientes para afastar o arguido da prática de futuros crimes.
126º Assim sendo, ponderando todas estas circunstâncias, contra e a favor do recorrente, tendo em conta a moldura abstracta da pena, caso seja procedente a matéria recursiva atinente com a não verificação da qualificativa prevista na alínea b), do n.º 2, do artigo 132.º do CP, impõe-se a condenação do recorrente por homicídio simples, caso em que se reputa como justa, adequada e proporcional a pena de prisão de 3 anos e 6 meses, suspensa na sua execução.
127º Sem prescindir, e caso seja mantida a decisão recorrida e o recorrente condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 131.º e 132.º, n.º1 e 2, alínea b) do CP, 121º O tribunal a quo não tomou em consideração que o recorrente se entregou às autoridades e às armas de que era legal detentor, de forma voluntária e que foi totalmente colaborante.
122º De igual modo, a decisão recorrida quase fez tábua rasa do facto da vítima não ter sofrido qualquer sequela física e/ou psíquica.
123º Em sede de juízo de prognose favorável é importante referir que o recorrente desde que entrou em reclusão aderiu ao tratamento médico psiquiátrico e psicológico e encontra-se medicado e estabilizado a nível psico-emocional, o que mitiga e muito as necessidades de prevenção especial – vide ponto 64 dos factos provados.
124º No entanto a decisão recorrida não considerou a aludida adesão ao tratamento e estabilização do recorrente como fator atenuante.
125º Considerando, em especial, o arrependimento manifestado pelo recorrente e a ausência de antecedentes criminais, pode considerar-se que a censura do facto e ameaça de tal pena serão suficientes para afastar o arguido da prática de futuros crimes.
126º Assim sendo, ponderando todas estas circunstâncias, contra e a favor do recorrente, tendo em conta a moldura abstracta da pena, caso seja procedente a matéria recursiva atinente com a não verificação da qualificativa prevista na alínea b), do n.º 2, do artigo 132.º do CP, impõe-se a condenação do recorrente por homicídio simples, caso em que se reputa como justa, adequada e proporcional a pena de prisão de 3 anos e 6 meses, suspensa na sua execução.
127º Sem prescindir, e caso seja mantida a decisão recorrida e o recorrente condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 131.º e 132.º, n.º1 e 2, alínea b) do CP, ponderando todas as sobreditas circunstâncias, contra e a favor do recorrente, tendo em conta a moldura abstracta da pena considera-se adequado às finalidades da punição e proporcional à gravidade do facto fixar em 5 anos a pena de prisão correspondente ao crime de homicídio qualificado, na forma tentada.
128º A decisão recorrida violou no que a esta temática contende o disposto nos artigos 40.º, 70.º e 71.º CP, devendo a pena ser reduzida na fixação do seu quantum.
Da Suspensão da pena de prisão
129º Com efeito, fixada a pena em quantum igual ou inferior a cinco anos de prisão nos termos e fundamentos supra peticionados, entende o recorrente que estão preenchidos os pressupostos de facto e de direito consignados no artigo 50º do CP para que seja aplicada a suspensão da execução da pena, ainda que com regime de prova nos termos do artigo 53º do CPP.
130º O juízo de prognose favorável reporta-se ao momento em que a decisão é tomada e pressupõe a valoração conjunta de todos os elementos que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do arguido, no sentido de que irá sentir a condenação como uma solene advertência, ficando o eventual cometimento de novos crimes prevenido com a ameaça da prisão, daí se extraindo, ou não, que a sua socialização em liberdade é viável.
131º Não ignora o recorrente a míngua de penas suspensas na sua execução quando estão em julgamento factos relativos ao crime de homicídio qualificado, na forma tentada, atentas as elevadíssimas necessidades de prevenção geral.
132º No entanto, cada caso é um caso, e o do recorrente merece ponderação.
133º O recorrente não tem antecedentes criminais, foi agente da autoridade por mais de 20 anos e encontra-se inserido familiar e socialmente e encontra-se em prisão preventiva desde Setembro de 2021, i.e. praticamente há 1 ano.
134º Ora, no caso mais do que a ameaça de prisão o recorrente sentiu na pele a reclusão pelo que entendemos que a censura do facto acrescida ao tempo de reclusão que o recorrente já cumpriu servem para a realizar a finalidade das penas quanto ao efeito dissuasor do recorrente voltar a cometer ilícitos criminais, seja de que natureza for.
135º Ao que vem de ser dito acresce o facto do recorrente já demonstrar interiorização do desvalor da sua conduta atento o facto de ter assumido a conduta ilícita e reconhecer a gravidade dos atos cometidos, manifestado no arrependimento verbalizado desde o primeiro momento!
136º De igual modo, como resulta da matéria dada como provada, o recorrente revela consciência da gravidade dos factos e denota capacidade de análise da sua realidade e da necessidade de mudança.
137º Em sede de juízo de prognose favorável é importante referir que o recorrente desde que entrou em reclusão aderiu ao tratamento médico psiquiátrico e psicológico e encontra-se medicado e estabilizado a nível psico-emocional, o que mitiga e muito as necessidades de prevenção especial
138º Aqui chegados, louvamo-nos no brilhante aresto proferido pelo Conselheiro Maia Costa quando afirma que: “A suspensão da pena é sempre uma aposta do tribunal, no sentido em que nunca há certezas sobre o comportamento futuro do condenado. Mas a suspensão não deverá ser negada quando o risco não seja excessivo, quando não seja temerário.” cfr. acórdão do STJ, proferido em 13.03.2019 em que é relator o Conselheiro Maia Costa, disponível em www.dgsi.pt
139º No caso entendemos que o recorrente merece uma oportunidade, merece a possibilidade de arrepiar caminho e ser uma aposta ganha por parte do tribunal.
140º A decisão recorrida violou o disposto nos artigos 40º, 70, 71º do CP.
141º Nestes termos, deve ser aplicada ao recorrente a pena unitária de cinco anos de prisão, suspensão na sua execução, ainda que com regime de prova nos termos do disposto nos artigos 51º e 53 do CPP. (…).”.
3. O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal de 1ª instância, na sua resposta ao recurso do arguido ora recorrente, concluiu que “(…) o acórdão proferido é insuscetível de qualquer reparo ou censura, não padece de qualquer vício ou nulidade pelo que deverá ser confirmado e, em consequência, ser negado provimento ao recurso interposto pelo arguido/recorrente.”, considerando essencialmente o seguinte:
“(…)
O arguido cometeu um crime no qual pretendia atentar contra vida da sua companheira, pessoa com quem mantinha uma relação análoga aos dos cônjuges e no interior da residência onde ambos residiam.
A vida humana é o bem supremo, o valor fundamental e inviolável, sendo a comunidade abalada de forma muito intensa quando através de um ato voluntário se ofende a vida de um dos seus membros.
Na determinação da concreta pena de prisão aplicar ao arguido/recorrente o Tribunal Coletivo atendeu às elevadas necessidades de prevenção geral que se fazem sentir, pois que se está perante a prática de crimes- homicídio qualificado tentado na pessoa da sua companheira- que exigem uma resposta institucional intensa e eficaz, sobretudo de caracter preventivo, não podendo deixar de ser altamente censurável a perpetração de crimes desta natureza, face à comoção social que os mesmo provocam, e que demandam uma cautela especial na determinação da respetiva pena, por forma a garantir a validade das normas e a confiança da comunidade.
O Tribunal a quo, na respetiva fundamentação enunciou as elevadas necessidades de prevenção especial que se fazem sentir no caso concreto. O grau de ilicitude que é muito elevado, pois o arguido é órgão de polícia criminal com mais de 20 anos de serviço e fez uso de arma de serviço contra todos os deveres profissionais a que se encontrava adstrito. O arguido comete os factos sobre a sua companheira, uma pessoa que nada fez para que aquilo sucedesse e que estava completamente desarmada. Acresce ainda, a impulsividade e descontrolo manifestados pelo arguido no ato, que quanto a nós fazem com que as exigências de prevenção especial sejam especialmente acentuadas.
A concreta pena de 8 anos de prisão, aplicada pelo Tribunal Coletivo mostra -se parcimoniosa, proporcional, justa, adequada, e dentro das regras da experiência, com o total respeito pelas regras constitucionais da proporcionalidade e necessidade sempre ligadas à restrição dos direitos fundamentais, pelo que de todo, não se pode considerar a mesma como exagerada.”.
4. O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, louvando-se nos argumentos aduzidos pelo MP junto do Tribunal de 1ª instância na sua resposta ao recurso do arguido ora recorrente, considerando:
“(…),
3. Crendo-se que nada obstará ao conhecimento do recurso por parte do Supremo Tribunal de Justiça, deverá o mesmo ser apreciado em sede de conferência, de acordo com o disposto no art.º 419º, n.º 3, al. c) do Código de Processo Penal.
Dir-se-á, antes de mais, que a precisão e exaustividade dos argumentos aduzidos na resposta da Exma. Colega – que se acompanha inteiramente – nos dispensam de considerandos adicionais.
4. Frisaremos, apenas, que a discordância do arguido relativamente à qualificação do crime de homicídio tentado nos não parece estar devidamente fundamentada.
Na verdade, este disparou a sua arma de serviço na direcção da companheira, calculando-se que o projéctil tenha passado a escassa distância da cabeça da mesma.
Admitamos que o dolo esteja configurado a título eventual, mas, como demonstrou o Tribunal a quo, não pode deixar de considerar-se verificada a qualificativa prevista pela al. b) do n.º 1 do art.º 132º do Código Penal; sobretudo, se tivermos em conta as circunstâncias que antecederam a prática do crime, em contexto de discussão entre o casal e subsequente destruição de objectos por parte do arguido.
Concordando, igualmente, com a nossa Exma. Colega no tocante à ausência dos vícios invocados pelo arguido, parece-nos, também, que a Instância recorrida fixou uma pena inteiramente adequada, sem deixar de ter em conta as circunstâncias pessoais do arguido e, nomeadamente, a sua profissão - in casu, algo particularmente relevante – os seus traços de personalidade e a sua postura perante os factos.
Ora, a pena foi fixada na média da moldura penal abstracta; o que, in casu, se afigura razoável, tratando-se do crime mais grave dos elencados pelo Código Penal e que, naturalmente, maior e mais justificado alarme social causa à população.
Parece-nos, pois, que o aresto fez uma adequada interpretação dos critérios contidos nas disposições conjugadas dos art.ºs 40º, n.º 1 e 71º, n.º 1 e 2, als. a) a c), e) e f) do Código Penal.
Atendeu-se, cremos, à vantagem da reintegração tão rápida quanto possível do arguido em sociedade; sem se esquecer, porém, que a pena deve visar também, de forma equilibrada, a protecção dos bens jurídicos e a prevenção especial e geral, neste caso particularmente relevantes.
Com efeito, as fortíssimas exigências de prevenção e a gravidade do comportamento do arguido tinham, obviamente, em conformidade e de acordo com os critérios acima referidos, de ser traduzidos em pena correspondente à medida da sua culpa; o que o tribunal recorrido conseguiu com uma pena inteiramente justa e que respeita as finalidades visadas pela punição.
5. Assim, concluindo, dir-se-á que o douto acórdão recorrido qualificou e sancionou de forma adequada e criteriosa a matéria fáctica fixada, pelo que o recurso deverá improceder. (…).”.
5. O ora recorrente foi notificado, para se pronunciar, conforme art.º 417.º, n.º 2 do CPP, nada tendo dito.
6. Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
II – FUNDAMENTOS
1. De facto
No que importa ter presente quanto ao objecto do presente recurso é o que o acórdão do Tribunal de 1ª Instância, de 18/07/2022, fixou na matéria de facto dada como provada, relativamente à condenação do ora recorrente pelo crime de homicídio qualificado na forma tentada, p. e p. pelos artigos 131º, 132º, n.º 2, al. b) e 23º, do Código Penal (CP), na pena de 8 (oito) anos de prisão.
As questões a resolver suscitadas pelo recorrente prendem-se com a sua discordância sobre o modo como, no referido aresto, foi apreciada a matéria de facto apurada, entendendo que esta é: i) insuficiente e contraditória a sua fundamentação para a condenação, pois não decorre da mesma que o arguido quisesse matar a ofendida; ii) que, em face da mesma matéria fixada, foi efectuada errada qualificação jurídica dos factos, dada a inexistência de dolo e que, iii) no aresto recorrido, se efectuou injusta, inadequada e desproporcional aplicação da medida concreta da pena prevista para o crime de homicídio qualificado, na forma tentada, em que foi condenado.
E, é a seguinte matéria de facto provada e fixada:
“1) O arguido AA ingressou na Polícia de Segurança Pública (P.S.P.) em ... de ... de 1997, exercendo as respetivas funções, como agente ..., na esquadra da P.S.P. de ..., desde ... de ... de 2013.
2) Desde data não concretamente apurada, mas situada no mês de setembro de 2020 e até ao dia 07 de setembro de 2021 (data da detenção), o arguido e a vítima BB mantiveram um relacionamento análogo aos dos cônjuges, vivendo assim como marido e mulher, partilhando a mesma mesa, cama e habitação, na residência sita na ..., ..., ....
3) No dia 6 de setembro de 2021, pelas 19h00, encontrando-se o arguido de folga, este e a vítima iniciaram uma discussão, no quarto da residência comum, nomeadamente derivado aos ciúmes da ofendida e pelo facto de esta não concordar que o arguido viesse a ausentar-se do serviço por motivos de baixa médica.
4) No âmbito de tal discussão, o arguido dirigiu-se à vítima e disse-lhe “vai-te foder”, ao que a mesma lhe respondeu que a relação tinha terminado.
5) Nesta sequência, a vítima começou a trocar de roupa por forma a sair da residência, tendo o arguido se dirigido à mesma e dito “quando chegares a casa vais ter uma surpresa… não vou deixar nada meu em casa”, ao que esta disse que se se estava a referir ao sofá, não precisava de o estragar, apenas tinha de o levar.
6) O arguido dirigiu-se novamente à vítima e disse-lhe que o que ela queria era ir ter com o ex-marido, que ainda gostava dele.
7) Após, por forma a amedrontar a vítima e quando esta reiterou que o relacionamento entre ambos tinha acabado, o arguido partiu uma ventoinha e desferiu um encontrão na cómoda do quarto, derrubando para o chão perfumes bem como outros objetos lá existentes.
8) De seguida, o arguido desceu ao rés do chão, dirigiu-se à sala e com uma faca de características não concretamente apuradas cortou as almofadas e encostos do sofá lá existente, provocando vários rasgos no mesmo.
9) Após, o arguido saiu da residência com as malas que tinha previamente acomodadas.
10) Com receio do que pudesse acontecer, a vítima contactou telefonicamente a sua irmã CC, e retratou-lhe o sucedido, pedindo que viesse ao seu encontro por ter medo do arguido.
11) A vítima desceu do quarto para o rés do chão, momento em que verificou os danos provocados no sofá, tendo tirado fotografias com o telemóvel para comprovar o sucedido.
12) Entretanto, o arguido entrou novamente na aludida residência e após se ter encaminhado inicialmente ao quarto e verificado que BB não se encontrava no seu interior, dirigiu-se à sala na qual a vítima se encontrava, com o telemóvel na mão, e disse-lhe, “já ligaste à tua mãe e à tua irmã a fazer as queixinhas?”
13) Ato contínuo, o arguido, encontrando-se a cerca de 4 metros da vítima, empunhou a pistola semiautomática de marca Glock, modelo 19, calibre 9 mm, comprimento total 190 mm e n.º de série ...2, com as inscrições “Força de Segurança”, devidamente municiada, que tinha à cinta na parte da frente, junto à barriga, que possuía mercê das suas funções de agente da P.S.P., e apontou-a na direção da vítima, mais concretamente, na direção da zona da cabeça.
14) Nesse instante, o arguido efetuou um disparo na direção da zona da cabeça da vítima, vindo o projétil a embater na caixilharia da porta de acesso ao logradouro das traseiras da habitação, do lado direito (por referência à vítima) a 1,72 metros de altura do solo e a cerca de 36 cm da cabeça da vítima, que se encontrava no canto da sala junto à aludida porta.
15) De seguida, o arguido ausentou-se da aludida habitação.
16) Pelas 01h00, do dia 7 de setembro de 2021, após intervenção e contacto do Comandante da Divisão da P.S.P. de ..., DD e do agente principal EE, o arguido entregou a arma de fogo com que tinha efetuado o disparo, no valor de € 308,55, com o respetivo carregador e nove munições de calibre 9 mm, bem como a pistola semiautomática da marca “Tanflogio”, modelo GT27, calibre 6,35 mm Browning, com o n.º de série ...3, com o respetivo carregador e seis munições do mesmo calibre, que vieram a ser apreendidas, tendo este após comparecido na esquadra da P.S.P. de ..., fazendo-se transportar no veículo de marca SEAT Leon, matrícula ...-ZZ-....
17) Ao agir da forma supra descrita, munido da aludida pistola de marca Glock e disparando a mesma em direção à zona onde se encontrava a vitima, o arguido sabia que o disparo que efetuou era passível de atingir a cabeça da sua companheira e tirar-lhe a vida, o que representou como possível e com o que se conformou.
18) O arguido sabia que o local para onde efetuou o disparo se encontrava a sua companheira e que o projétil passou a cerca de 36 cm da sua cabeça, bem sabendo o arguido que ali se encontravam alojados órgãos vitais e que ao serem atingidos por um disparo de uma arma de fogo, provocaria necessária e inevitavelmente a morte de BB, o que o arguido sabia e representou e que apenas não a atingiu por circunstâncias alheias à sua vontade.
19) A arma que utilizou de marca Glock, devidamente municiada, era meio adequado e idóneo a provocar a morte da ofendida caso a tivesse atingido, sendo que o arguido conhecia as características e natureza de tal objeto, sua especial perigosidade e idoneidade para causar ferimentos profundos e mortais.
20) A arma utilizada pelo arguido foi-lhe atribuída única e exclusivamente para uso no âmbito do exercício das funções que legalmente lhes estavam cometidas e assim em ação policial, enquanto agente da P.S.P., o que este bem sabia.
21) O arguido agiu com a intenção concretizada de usar a aludida arma de fogo, nos termos acima descritos bem sabendo que a mesma lhe tinha sido atribuída apenas para uso de serviço na qualidade de agente da P.S.P. e que a utilização da mesma conforme descrito, não se encontrando de serviço e para fins distintos a que se destinava, não lhe era permitida, por se encontrar fora das condições legais e contra as prescrições/orientações emanadas pela P.S.P.
22) Com as suas condutas, supra descritas, o arguido bem sabia que violava e desrespeitava gravemente os deveres de lealdade, zelo, integridade de carácter e espírito de bem servir, aprumo e de prossecução do interesse público exigidos aos agentes da P.S.P., dentro e fora do exercício das funções, o que quis e conseguiu.
23) Ao arguido, era-lhe exigido um escrupuloso cumprimento da lei, o que não fez, atuando o mesmo contra tais regras e deveres de conduta profissional, que bem conhecia.
24) O arguido, com a descrita conduta, logrou assustar a vítima, bem sabendo que lhe devia respeito em virtude da relação que os unia.
25) Sabia ainda que, pelo facto de a ofender, proferir as citadas expressões e atuar da forma supra descrita dentro da residência comum, dificultava, se não impedia, que a vítima fosse socorrida ou houvesse testemunhas dos factos
26) O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal, não se coibindo, porém, de assim atuar.
SITUAÇÃO SOCIOFAMILIAR E PROFISSIONAL DO ARGUIDO
27) O arguido AA é o segundo de dois filhos de um casal integrado de forma normativa no seu tecido social. Filho de emigrantes, nasceu em ..., onde os pais viveram e trabalharam, durante vários anos, até à idade da reforma.
28) O sustento do agregado era assegurado de forma equilibrada pela atividade laboral do casal. O pai inicialmente trabalhou na construção civil e posteriormente como operário numa fábrica de confeção de vestuário; a mãe trabalhou inicialmente em limpezas, passando mais tarde para a mesma unidade fabril.
29) Neste enquadramento sociofamiliar AA beneficiou de um ambiente relacional securizante e positivo em termos afetivos, com vinculação de normas adequadas á vivência em sociedade.
30) O arguido descreveu a figura paterna como muito rígida e inflexível na transmissão das regras familiares e com condutas, por vezes violentas, contra os elementos da família, nomeadamente contra o cônjuge.
31) A mãe do arguido era mais afetiva e próxima dos filhos.
32) Em ..., o arguido AA frequentou o espaço escolar até ao termo do 12º ano, sem qualquer problema de aprendizagem ou comportamento.
33) Não quis frequentar o ensino superior no país de origem, optando por vir para Portugal, onde já residia a irmã mais velha, e iniciar os estudos superiores na faculdade de ....
34) No entanto, acabou por desistir dos estudos e ingressar no mercado de trabalho.
35) O seu percurso laboral foi iniciado numa empresa de mudanças e posteriormente como segurança, primeiro no Hospital ... e posteriormente pela ... na ....
36) Em 1997 entrou na Escola de Polícia, sendo depois colocado na Esquadra da PSP de ..., durante um ano e na Esquadra da PSP de ... até 2013 altura em que conseguiu ser transferido para a Esquadra da PSP de ..., onde permaneceu até ser detido no âmbito do presente processo.
37) Em termos de desempenho profissional, o arguido AA é descrito pela hierarquia como profissional competente e como pessoa cordata no relacionamento com superiores, colegas e população em geral.
38) A nível afetivo, o arguido casou-se aos 24 anos, relação que terminou de comum acordo.
39) O arguido tem um filho com 24 anos com o qual sempre manteve um relacionamento próximo e contacto com regular, mesmo na presente situação de prisão, com visitas ao fim de semana.
40) Após o divorcio estabeleceu uma relação de namoro que manteve durante cerca de um ano e da qual nasceram duas gémeas, atualmente adolescentes.
41) A separação e regulação das responsabilidades parentais foram conflituosas, com entraves aos contactos com as menores, por parte da mãe destas.
42) Entretanto, deu inico a nova relação que perdurou cerca de 4 anos, vindo a terminar no ano de 2012.
43) Nessa fase ficou sozinho, agravando um processo de depressão que se terá iniciado, por volta de 2009, que o levou a uma tentativa de suicídio.
44) A partir desta altura, após um internamento no Hospital ..., passou a ser acompanhado no âmbito da saúde mental, em consultas regulares de psiquiatria, no Hospital ... em ....
45) Em 2013, contraiu matrimónio com FF.
46) Desta união, mantida por 6 anos, o casal tem dois filhos, atualmente com 7 e 4 anos de idade.
47) A relação terminou com queixa por violência doméstica apresentada pelo cônjuge no âmbito do processo acima mencionado, extinto por cumprimento em junho de 2020.
48) Em setembro de 2020, iniciou nova relação marital com BB.
49) Desta união o casal tem um filho recém-nascido a 1. .. .... do presente ano.
50) A situação de reclusão do arguido não obstou à manutenção dos vínculos do casal, com contactos telefónicos, vídeo chamadas e visitas regulares no EPE, por parte de BB.
51) À data dos factos em causa nos presentes autos, o casal vivia num imóvel, situado em ..., propriedade de família daquela, sem quaisquer custos de arrendamento, onde BB continua a residir, agora na companhia do filho.
52) O sustento do casal encontrava-se assegurado pela atividade profissional de ambos, o arguido exercia funções na Esquadra da PSP de ..., como agente ... auferindo um vencimento da ordem dos 1300€ mensais que com gratificados, se situava em média nos 1500€ líquidos.
53) A este montante acrescia o vencimento da companheira, professora do 1º ciclo.
54) No presente, BB confronta-se com uma situação económica mais fragilizada, devido ao corte de vencimento do arguido e ao facto de ter interrompido a sua atividade profissional como ....
55) Este ano letivo não lhe foi possível aceitar o lugar em que foi colocada (...) devido à gravidez e distancia do local de residência.
56) Todavia, até ao nascimento do filho trabalhou numa loja de produtos ..., com um vencimento mínimo.
57) Atualmente, encontra-se com licença de maternidade, recorrendo ao apoio dos familiares, para as necessidades prementes do quotidiano, maioritariamente direcionadas para o recém-nascido.
58) A ofendida BB descreve o relacionamento com o arguido como positivo e gratificante em termos afetivos, sem incidentes, conflitos, ou atitudes agressivas por parte daquele contra a sua pessoa.
59) Assume, no entanto, de sua parte algum distanciamento e frieza afetiva com um posicionamento inseguro perante a relação, com juízos de valor e comparações, ainda que inconscientes, com anterior relação em que foi vítima continuada de violência doméstica.
60) No presente, BB considera que a difícil desvinculação da anterior relação, terá causado sofrimento e mágoa em AA, o que conjugado com o abandono da medicação psiquiátrica, por parte daquele, durante o processo de tratamento visando a gravidez, bem como a pressão que exerceu sobre ele para não entrar de baixa médica, terá contribuído para o seu descontrolo emocional, dando azo aos episódios inerentes ao processo.
61) O arguido AA apresentou-se perante a DGRSP com uma atitude colaborante.
62) Desde a sua entrada no EPE, o arguido tem mantido uma conduta adequada às normas, mantendo boa relação com os seus pares e funcionários.
63) O seu quotidiano é dedicado ao convívio com os demais e á manufatura de tapetes de arraiolos.
64) O arguido AA dispõe de acompanhamento médico, psiquiátrico e psicológico, regular dirigido à sua sintomatologia depressiva, encontrando-se medicado e estabilizado a nível psico-emocional.
65) No seu meio socio-habitacional é reconhecido como pessoa cordata e idónea, com um bom desempenho profissional durante a sua vida ativa e bem integrado a nível familiar.
66) Beneficia de apoios dos familiares, nomeadamente dos pais, do filho primogénito e da companheira que o visitam como regularidade.
67) O arguido não tem quaisquer antecedentes criminais.”.
Por se mostrar pertinente, transcreve-se também a matéria de facto que, no dizer do acórdão recorrido, “ficou por provar”:
1)O arguido nas sobreditas circunstâncias de tempo e espaço descritas na acusação pública tenha apodado a ofendida de puta e que lhe tenha dito “volta para o teu marido, vou-te matar”.
2) No momento em que o arguido apontou a arma à ofendida, CC ligou a esta, tendo esta atendido e dito “anda depressa que ele tem a arma apontada a mim, ele vai-me matar”.
3) O arguido ao efetuar o referido disparo agiu com o propósito de tirar a vida a BB.
4) O arguido com as condutas e expressões descritas nos factos provados criou um estado permanente de medo e intranquilidade na ofendida e logrou-a humilhar e vexar, diminuindo-a no seio da relação familiar.” – negrito, nosso.
2. De direito
1. No caso está em causa a punição do recorrente pela prática de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 131.º e 132.º, n.ºs 1, 2, alínea b), por referência aos art.ºs 22.º, n.º 1 e 23.º, todos do Código Penal, na pena de 8 (oito) anos de prisão, alegando o mesmo que o acórdão recorrido padece de vícios previstos no art.º 410.º, do CPP, colocando em causa a existência da intenção de matar, o enquadramento jurídico dos factos e a medida da pena aplicada.
O recorrente foi condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado, que se relaciona com a especial ilicitude que deriva do facto de o arguido ora recorrente, à data dos factos, manter com a vítima uma relação análoga à dos cônjuges.
Nos termos do art.º 432.º, n.º 1, al. c), do CPP, é admissível o recurso para o STJ, de acórdãos proferidos pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a cinco anos, visando exclusivamente matéria de direito, sendo esse o limite de apreciação possível por este Supremo Tribunal.
2. Dos vícios previstos no art.º 410.º, do CPP
Entende o recorrente que a matéria de facto apurada é insuficiente e contraditória a sua fundamentação para a condenação, pois, não decorre da mesma que quisesse matar a ofendida, não se tendo apurado o dolo na sua conduta, de modo a justificar a punição pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 131.º e 132.º, n.º1 e 2, al. b), do Código Penal, na pena de 8 (oito) anos de prisão.
Para tanto considera que, com base nos factos sob os pontos 13, 14, 17,18 e 19, da matéria de facto provada, apenas está demonstrado que o arguido só quis “assustar” a ofendida sua companheira, porquanto “(…) a decisão recorrida não faz assentar que o recorrente agiu com a intenção de tirar a vida à vítima BB, o que não conseguiu por circunstâncias alheias à sua vontade”, pretendendo “(…) a matéria de facto dada como provada não é suficiente para o preenchimento do tipo legal de homicídio qualificado na forma tentada com dolo eventual” e colocar em causa a existência da intenção de matar – conclusões 3ª, 4ª .
Importa referir que, tal como a jurisprudência deste Supremo Tribunal vem afirmando e se disse no acórdão STJ de 22/06/2022, Proc. n.º 5009/20.5JAPRT.P1.S1, em www.dgsi.pt, “A reapreciação da intenção de matar é consabidamente uma questão respeitante à matéria de facto, ou seja, uma conclusão resultante da valoração dos diversos meios probatórios submetidos à discussão da causa,”, pelo que, não compete a este Supremo Tribunal verificar da correcção da avaliação da prova feita pelo tribunal recorrido, exceptuando os casos previstos no art.º. 11.º, n.ºs 3, als. a) e b), e 4, al. a), do CPP, pois, conhece apenas de direito, conforme dispõe o art.º. 434.º, do CPP.
Assim tem sido reafirmado pela jurisprudência do STJ, sendo certo que, “(…) o STJ não pode sindicar a valoração das provas que tenha sido feita nas instâncias (na 1ª e na relação). Se reapreciasse as provas produzidas no julgamento, estaria a introduzir um terceiro grau de jurisdição em matéria de facto, em clara violação do art.º 434.º do CPP.” – Ac. do STJ de 16/05/2019, Proc. n.º 476/15.1PELSB.L1.S1, citado em anotação ao art.º 434.º, do Código de Processo Penal, Comentado, António Henriques Gaspar e outros, 3.ª edição, Almedina 2021.
No caso em análise, alegando a existência de vícios da insuficiência da matéria provada para a condenação, nos termos do art.º 410.º, n.º 2, do CPP, o recorrente apenas pretende discutir a prova e a interpretação e a valoração que dela fez o tribunal de 1ª instância, como expressamente reconhece na conclusão 101.ª, onde se afirma “101º E não, não pretende o recorrente desculpar a sua conduta e muito menos justificar os comportamentos e atos que praticou no malogrado dia 06.09.2021. O que se pretende é trazer à discussão e análise a visão global dos factos anteriores ao dia 06.09.2021 e, também, aos ocorridos neste dia.”, ou seja, repetir a discussão efectuada no âmbito do julgamento dos factos provados, o que não lhe é permitido perante este Supremo Tribunal – sublinhado nosso.
Efectivamente o recorrente refere que a prova foi mal apreciada, pondo em causa o modo como o tribunal a apreciou, assentando a sua argumentação no processo de avaliação e ponderação das provas produzidas para declarar existir insuficiência da matéria de facto e contradição entre a matéria provada e a matéria não provada, consistente com uma impugnação da matéria de facto, o que escapa à competência do STJ. Toda a sua laboriosa argumentação centra-se na circunstância de que nunca teve intenção de matar a ofendida, pois, praticou os factos num “acto irrefletido”, não tendo sido intencional, mas antes “(…)com vontade de amedrontar a ofendida (…) e apesar do recurso à arma de fogo, o atirador confiou que não acertava, apesar de ter orientado para a zona da cabeça e ter utilizado uma arma de fogo e disparo ter passado a 36 cm da cabeça, o projéctil ter ficado alojado a 1,72 de altura a contar do solo e o atirador estar a 4 metros da vítima e confiou porque era exímio atirador.”, tudo tendo resultado de um momento de descontrolo do arguido – sublinhado nosso.
Ora, dos referidos pontos 13, 14, 17,18 e 19, da matéria de facto provada resulta comprovado que, depois de discutirem entre si, o arguido reentrou em casa e vendo a vítima na sala, dirigiu-se-lhe e “13) Ato contínuo, …, encontrando-se a cerca de 4 metros da vítima, empunhou a pistola semiautomática (…), devidamente municiada, (…)., e apontou-a na direção da vítima, mais concretamente, na direção da zona da cabeça.”, e “14) Nesse instante, … efetuou um disparo na direção da zona da cabeça da vítima, vindo o projétil a embater na caixilharia da porta de acesso ao logradouro das traseiras da habitação, do lado direito (por referência à vítima) a 1,72 metros de altura do solo e a cerca de 36 cm da cabeça da vítima, que se encontrava no canto da sala junto à aludida porta.”, que “ 17) Ao agir da forma supra descrita, munido da aludida pistola de marca Glock e disparando a mesma em direção à zona onde se encontrava a vitima, o arguido sabia que o disparo que efetuou era passível de atingir a cabeça da sua companheira e tirar-lhe a vida, o que representou como possível e com o que se conformou.”, e que o mesmo, “18) (…) sabia que o local para onde efetuou o disparo se encontrava a sua companheira e que o projétil passou a cerca de 36 cm da sua cabeça, bem sabendo o arguido que ali se encontravam alojados órgãos vitais e que ao serem atingidos por um disparo de uma arma de fogo, provocaria necessária e inevitavelmente a morte de BB, o que o arguido sabia e representou e que apenas não a atingiu por circunstâncias alheias à sua vontade.”, conhecendo o arguido que “19) A arma que utilizou de marca Glock, devidamente municiada, era meio adequado e idóneo a provocar a morte da ofendida caso a tivesse atingido, sendo que o arguido conhecia as características e natureza de tal objeto, sua especial perigosidade e idoneidade para causar ferimentos profundos e mortais.”.
Da análise do aresto recorrido é possível concluir-se que o tribunal “a quo” baseou a sua decisão na prova produzida e analisada em audiência de julgamento, e, também nas regras da experiência, tal como impõe o art.º 127.º, do CPP. Com efeito, o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, refere-se à insuficiência da matéria de facto provada para fundamentar a solução de direito e não à insuficiência da prova produzida e examinada em audiência para fundamentar a decisão, tendo de resultar do texto da decisão recorrida, “por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”.
No acórdão recorrido, reconhecendo-se que “(…) o grande nódulo problemático deste caso se prende quase exclusivamente em saber se o arguido quis ou não atingir mortalmente a companheira, como consta da acusação, ou, ao invés, apenas quis assustá-la com o disparo que efetuou”, e, apesar das “(…) inúmeras contradições probatórias…”, o tribunal de 1ª instância formou a sua convicção no sentido de que, apesar do arguido não desejar matar a ofendida a verdade é representou tal possibilidade como possível e, mesmo assim, disparou contra ela, conformando-se com o resultado que daí adviesse, só não acertando na vítima por razões alheias à sua vontade.
Efectivamente naquele aresto justificou-se a decisão nos seguintes termos: “(…) o arguido foi expressamente confrontado em primeiro interrogatório judicial com as concretas distâncias e local em que a ofendida se encontraria aquando do disparo e também em momento algum colocou em causa que esta estivesse a cerca de 30 cm do local onde viria a ficar alojado o projétil.
Isto é, confrontado com a distância entre o local onde foi encontrado o projétil e o local onde se encontraria a ofendida aquando do disparo, o arguido em momento algum questionou essa distância, designadamente afirmando que esta não estaria a uma distância tão pequena mas antes a mais de um metro, como posteriormente o viria a fazer na reconstituição de factos e na audiência de julgamento.
Ora, este pormenor (distância) reveste capital importância, desde logo porque se está perante um órgão de policia criminal, mas também porque o arguido revela especiais capacidades para a realização de disparos.
Com efeito, note-se que a fls. 342 a 345 constam as avaliações finais dos testes regulares de disparo com arma de fogo feitos pelo arguido nos anos de 2018, 2019 e 2020 e em quase todos o arguido obteve a notação de 20 valores, sobretudo nos testes de tiro com pistola em contexto de reação policial, tudo, pois, bem demonstrativo da perícia e capacidades do arguido com uma arma de fogo.
Todavia, não obstante a inquestionável destreza e precisão que o arguido patenteia com as armas de fogo, não hesitou em reconhecer no interrogatório judicial que as coisas podiam “ter corrido mal”.
Ora, esta expressão só pode ter um significado para uma pessoa com as capacidades do arguido: o tiro que efetuou podia de facto ter atingido a ofendida.
E não se diga, com o devido respeito por opinião contrária, que o arguido só fez esta afirmação porque não foi questionado quanto ao concreto local onde a ofendida se encontrava, pois se esta se encontrasse efetivamente a mais de um metro de distância do local onde veio a ser localizado o projétil, o arguido tê-lo-ia referido de imediato e não teria reconhecido, como reconheceu, que as coisas “podiam ter corrido mal”.
Os testes atrás identificados evidenciam à saciedade que o arguido é efetivamente um agente com especiais qualidades na arte de disparo e ao reconhecer que as coisas “podiam ter corrido mal” é porque, segundo a sua própria experiência de especialista naquela área, as coisas podiam correr mesmo mal.
E pelas preditas razões não se conferiu especial relevo às reconstituições de facto realizadas posteriormente, sendo que às já referidas razões acresce ainda a circunstância, não despicienda, da ofendida manter o relacionamento com o arguido e de com este ter tido recentemente um filho o que fez com que o tribunal não desse a mesma credibilidade, porquanto a intenção de desculpar e alijar as responsabilidades que recaem sobre o arguido são, com o devido respeito, evidentes.
Aliás, se se atentar nas próprias declarações da irmã CC, as quais não obstante nos terem merecido inumeríssimas reservas nalguns aspetos, a realidade é que nos mereceu inteira credibilidade quando referiu que a irmã lhe disse ao telefone que o arguido lhe tinha dito que “se ela não ficasse com ele não ficava para mais ninguém”, tudo, pois, bem diferente da versão que a ofendida pretendeu veicular no decurso do julgamento ao afirmar que o arguido teria dito, ao invés, que “se ele não ficasse com ela, então não ele ficaria com mais ninguém”, acrescentando que esta expressão foi proferida num momento em que o arguido tinha a arma
apontada à sua própria cabeça, com o propósito de se suicidar.” – sublinhado nosso.
Desta apreciação efectuada pelo tribunal de 1ª instância, resulta evidente a necessidade sentida em bem precisar e apurar a verdade material, atenta à manifesta alteração de postura e de versões dos factos no decurso da audiência de julgamento, quer do próprio arguido, quer da vítima, quer das próprias testemunhas. Isso mesmo encontra-se retratado no texto do acórdão, designadamente, a propósito do facto relacionado com o momento em que o arguido apontou a arma à cabeça da ofendida, referindo-se no acórdão que esta, no decurso do julgamento, pretendeu veicular uma versão que não mereceu o crédito do tribunal. E, o mesmo se diga quanto “(…) às restantes testemunhas inquiridas, familiares e colegas de trabalho que, de um modo ou outro, e contra todas as evidências probatórias recolhidas, procuraram apenas menorizar o sucedido e encará-lo como um fato único e irrepetível, procurando apenas desculpar o arguido pelo sucedido”.
Não obstante, efectuando a sua análise e apreciação, o tribunal não hesitou em afirmar que (…)dúvidas não restam no espírito deste tribunal que, muito embora o arguido não tenha tido a intenção de atingir mortalmente a ofendida, a realidade é que a forma e o modo como fez o disparo, não ignorava que a podia ter matado, facto que representou e com o qual se conformou, caso contrário, não teria admitido, como admitiu, que as “coisas podiam correr mal”.” – sublinhado nosso.
Ou seja, dos factos que relevam para o dolo empregue na comissão do ilícito imputado ao recorrente, resulta bem demonstrado e fundamentado, que o arguido quis disparar a pistola semiautomática (arma de fogo), devidamente municiada, apontando-a e disparando um tiro na direcção da cabeça da ofendida BB, sua companheira, conformando-se com a possibilidade de a atingir e matar. Esta actuação e comportamento do arguido configura a prática de um facto ilícito com dolo na modalidade prevista no art.º 14.º, n.º 3, do Código Penal, que preconiza “3 - Quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente actuar conformando-se com aquela realização.”, ou seja, que o arguido agiu com dolo eventual.
No dizer do Ac. do STJ de 06/04/2022, Proc. 348/20.8GCSTB.E1.S1, em www.dgsi.pt, “O dolo do tipo, como resulta do art. 14.º do CP, desdobra-se nas componentes cognoscitiva ou intelectual e volitiva ou intencional, que correspondem respectivamente ao conhecer ou saber e ao querer o desvalor do facto. O elemento cognoscitivo ou intelectual pode bastar-se com a mera representação (dos elementos do tipo objectivo). Assim, o dolo traduz-se sempre num saber (ou, pelo menos, num representar) e num querer. E o objecto do dolo é sempre o tipo objectivo.”, sendo certo que, o tipo objectivo do crime por que foi o arguido condenado é “matar” e não, preparar a arma, apontar e disparar para “assustar” a vítima – sublinhado nosso.
Além disso, veja-se que o tribunal deu como provado que, não só, o arguido conhecia e sabia que a arma de fogo que utilizava era meio adequado e idóneo a provocar a morte da ofendida caso a tivesse atingido, como também, sabia que ao disparar a arma como o fez “(…) encontrando-se a cerca de 4 metros da vítima, empunhou a pistola semiautomática (…), devidamente municiada, (…)., e apontou-a na direção da vítima, mais concretamente, na direção da zona da cabeça. (…),efetuou um disparo na direção da zona da cabeça da vítima”, cujo “(…) projétil passou a cerca de 36 cm da sua cabeça, bem sabendo o arguido que ali se encontravam alojados órgãos vitais e que ao serem atingidos por um disparo de uma arma de fogo, provocaria necessária e inevitavelmente a morte de BB, o que o arguido sabia e representou e que apenas não a atingiu por circunstâncias alheias à sua vontade…” – sublinhado nosso.
Ao impugnar a decisão recorrida, nos termos em que o faz por insuficiência dos factos provados para a condenação, o recorrente apenas manifesta a sua discordância sobre o modo como o tribunal apreciou e valorou a prova produzida em audiência, pretendendo impor a sua versão dos acontecimentos. Porém mostra-se inquestionável que a decisão da matéria de facto do tribunal coletivo decorre da ponderação global da prova produzida, envolvendo não só o resultado da prova por depoimentos, por documentos, mas também de prova indireta, bem como de prova resultante da reconstituição da cena e lugar onde os factos ocorreram, provas que não foram impugnadas pelo recorrente. Apenas, sobre a sua interpretação, o recorrente diverge do consignado no acórdão recorrido.
E, ainda que aparentemente se possa verificar existir desconformidade entre os factos dados como provados sob os pontos 13.º a 19.º da matéria provada e o facto sob o n.º 3 da matéria dada como não provada, como alega o recorrente, a verdade é que não existe qualquer contradição que derive da fundamentação e da decisão condenatória. De facto, basta que se analise e leia com atenção o que o tribunal disse na motivação do acórdão recorrido para se perceber que a sua convicção e condenação do recorrente, se fundaram, sem margem para dúvidas, na prova produzida na audiência de discussão e julgamento, e no conjunto de elementos de prova concordantes que, na sua conjugação, permitiram “(…) formar um quadro lógico-factual ao qual não se opõem regras de experiência comum, antes pelo contrário o confirmam, porque nem sempre a prova direta é possível, designadamente no que respeita ao foro íntimo da vontade.” – conforme Ac. do STJ, de 06-10-2022, Proc. n.º 103/21.8PCSTB.E1.S1, em www.dgsi.pt.
A prova recolhida nos autos e os elementos resultantes da audiência de julgamento, conjugados de forma lógica, segura e objectiva com a demais prova produzida, permitiram ao tribunal formular as conclusões a que chegou e determinaram a condenação do recorrente em 1ª instância, sendo certo que, em matéria de apreciação da prova, dispõe o art.º127.º, do CPP, que “(…) a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.”. Ora, quanto aos factos provados relacionados com o dolo – factos 17 e 18, da matéria de facto –, não é despiciendo referir que se trata de matéria que diz respeito à vida psíquica e comportamento emocional, sendo que dificilmente se provam diretamente, mas antes por ilação de indícios ou de factos exteriores que podem ser entendidos pelas regras da vida e da experiência comum e que o tribunal “a quo”, apreciou e valorou. Todavia a forma peremptória como o acórdão recorrido entende que o arguido previu que podia matar, e não se evidenciando, a partir do texto da decisão recorrida, uma violação do princípio do in dubio pro reo, nem uma contradição entre a decisão e os factos provados, nem um erro, dado o convencimento seguro a que chegou, e tendo em conta o disposto no art.º 127.º, do CPP, não há como concluir que houve dolo eventual, em particular dado o estabelecido no facto provado 18.
Assim sendo, a afirmação do recorrente de que não teve intenção de matar a sua companheira e vítima, encerra uma conclusão sobre um facto que, exceptuando a hipótese de erro nas premissa ou na lógica que a anima, não é susceptível de ser colocada em crise, pois, ao contrário do expendido pelo recorrente, a experiência mostra que, em estado de comoção ou raiva, ciúme ou mesmo desespero, as pessoas que praticam actos com armas de fogo, visam colocar em crise a vida e a integridade física de terceiros, sendo responsáveis pelas atitudes e comportamento que realizam. Nestas circunstâncias, sabe-se que quem detém uma arma de fogo utiliza-a comummente em situações de conflito. E, ditam as regras da experiência, que quem dispara uma arma de fogo, em direcção à cabeça ou corpo de outra pessoa, tem em mente que a pode atingir e matar, pois, são muitos os imponderáveis dessas situações, desde logo, o instinto imediato de a vítima se proteger, desviando-se da possível trajectória do projéctil, gritar ou fugir do local ou, por razões exógenas a ela, a bala efectuar um ricochete e poder atingir a própria vítima ou outra pessoa. No caso, o projéctil disparado pela arma de fogo que o arguido ora recorrente utilizou e fez disparar contra a vítima, alojou-se a cerca de 36cm da cabeça desta, tendo sido disparada de uma distância de cerca de quatro metros, reconhecendo o próprio recorrente que as coisas podiam ter corrido mal – conforme conclusões 11 a 14 e 21, do recurso.
E, no caso, nem sequer está em causa que o mesmo é um agente da autoridade e um excelente atirador – factos alegados e constantes dos pontos 11 e 12 das conclusões – nem que se tratou de “um acto irrefletido”, pois, essas circunstâncias pessoais, apenas refletem a gravidade da sua actuação e acentuam o dolo com que actuou, pois, sabia que arma de fogo utilizava, conhecendo as suas características e potencialidade letal e, mesmo assim, não hesitou em disparar a arma contra o corpo da vítima, como, também, sabia que se a atingisse, a teria morto, o que representou no momento como possível, sendo-lhe indiferente o resultado e as consequências dos seus actos.
Por isso, face às concretas circunstâncias, a experiência comum traduzida na experiência de vida do cidadão normal permite a afirmação, sem qualquer dúvida, de que, quem assim actua, tem a intenção de matar.
3. Enquadramento jurídico-penal
Entende, ainda, o recorrente que foi efectuada errada qualificação do crime de homicídio tentado, pois, não se verifica a qualificativa prevista no art.º 132.º, n.º 2, al. b) do Código Penal, invocando e arguindo a nulidade por falta de fundamentação dos art.º 379.º, n.º 1, alínea a) e 374.º, n.º 2, do CPP, – conclusões 75.ª a 83.ª, do recurso – pois, no acórdão recorrido, apenas, se considerou o facto de manter um relacionamento com a vítima análoga à dos cônjuges, sem que tivesse fundamentado a sua aplicação.
Sem razão, pois, o tribunal de 1.ª instância considerou como provado que o arguido vivia com a vítima “em situação análoga à dos cônjuges”, em comunhão de cama, mesa e habitação, tendo um filho em comum que resultou do esforço de ambos para que o mesmo fosse concebido, sendo certo que, no dia dos factos, encontrando-se ambos na sua habitação deram início a uma discussão que culminou na tomada de decisão de terminar a relação e comunhão de vida e que deu azo aos factos por que foi condenado o recorrente – tudo conforme os pontos 2, 48 a 53, da matéria de facto provada.
E, na motivação de direito disse-se naquele aresto que “O artigo 132.º leva assim implicada uma censurabilidade especial, acrescida, relativamente àquela que constitui o conceito nuclear sobre o qual se funda a conceção normativa de culpa, que se revela quando as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que refletem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores. (…) Revertendo já às qualificativas em causa nos presentes autos, temos, por um lado, a qualificativa prevista na alínea b), porquanto o facto em causa foi praticado contra pessoa com quem o arguido mantinha (e mantem) relação análoga à dos cônjuges.”, considerando assim verificada a qualificativa da al. b), do n.º 2, do art.º132º, do Código Penal.
E tanto basta para se mostrar fundamentada a especial censurabilidade, posto que, como se referiu no Ac. do STJ de 30/03/2016, já citado, “Na realidade, não oferece censura tal conclusão pois, admitindo-se a existência de circunstâncias susceptíveis de minorar um juízo de censurabilidade e de culpa, o certo é que constitui um factor objectivo a existência duma relação paralela à dos cônjuges Em causa, (…), está um facto praticado revelando uma maior energia criminosa, uma vez que o agente venceu as contra-motivações éticas determinadas pelas relações de afectividade e proximidade que se estabelecem entre pessoas que assumem um projecto de vida em comum. O vínculo existente, bem como os poderes-deveres que se impõem, fazem criar uma maior censurabilidade ou perversidade na prática do homicídio. Para além de se revelar à partida como uma acção mais desvaliosa.
Como é evidente para que ressalte aquela especial censura não é condição necessária que a mesma se paute pela maior estabilidade ou afeição, mas única e simplesmente que exista como tal com toda a carga de sentimentos que necessariamente lhe está inerente. ” – sublinhado nosso.
Por isso que se mostra suficientemente fundamento o acórdão recorrido, sendo certo que, o simples facto de o arguido se relacionar com a vítima como se de marido e mulher se tratasse e de todo o circunstancialismo que rodeou os factos assentar na comprovada intenção da vítima pretender pôr termo a essa mesma relação, mostra a maior carga de censura que a actuação do recorrente merece, não se verificando a invocada nulidade de fundamentação que improcede.
Com a sua actuação o arguido incorreu na prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, tal como foi condenado pelo acórdão recorrido.
4. Nestes termos, no acórdão recorrido não se verifica qualquer insuficiência ou contradição da matéria de facto apurada e dada como provada, assim, não se verificando os vícios alegados do art.º 410.º, n.º 2, do CPP, e não havendo nulidades de conhecimento oficioso, está definitivamente fixada a decisão proferida sobre a matéria de facto, não assistindo, também, razão à argumentação do recorrente, relativa ao enquadramento jurídico-penal dos factos dados como provados. Pelo que improcede o recurso na parte respeitante.
1. Da medida concreta da pena
Alega o recorrente que se está perante um crime de homicídio, na forma tentada, do qual não resultou qualquer dano físico para a vítima que não foi atingida pelo disparo. Por isso, em seu entender, a decisão recorrida “(…) pune de forma excessivamente dura o cidadão por este ser polícia e ter cometido um erro, e esquece de atenuar a sua conduta enquanto cidadão pelo facto de ter um desempenho imaculado como policia ao longo de mais de 20 anos”, e “nessa medida o facto do recorrente ser agente da autoridade, (…), não pode servir para punir desproporcionalmente o recorrente numa pena que em muito excede a medida da sua culpa” sendo certo que à data dos factos se encontrava “(…)imbuído num profundo estado de cansaço físico e psicológico, exponenciado pelo facto de ter deixado de tomar a medicação para a depressão de que padece desde 2009” impondo-se a sua condenação por crime de homicídio simples, sendo justa, adequada e proporcional a pena de prisão de 3 anos e 6 meses, suspensa na sua execução ou, no atenta às finalidades da punição e proporcional à gravidade do facto fixar-se em 5anos a pena de prisão correspondente ao crime de homicídio qualificado, na forma tentada, suspendendo-se a sua execução – conclusões 107.ª, 111.ª, 112.ª e 119.ª, 126.ª, 127.ª e 141. º, do recurso.
A moldura penal do crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. nos termos dos art.ºs 22.º, 23.º, 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, todos do Código Penal, é de 2 anos, 4 meses e 24 dias a 16 anos e 8 meses, de prisão, atenta à atenuação especial derivada de o crime ter sido praticado na forma tentada, tal como impõem os termos da atenuação especial, previstos no artigo 73.º, n.º 1, als. a) e b), do CP, de modo que o limite máximo da pena de prisão seja reduzido de um terço e o limite mínimo da pena de prisão seja reduzido a um quinto, se for igual ou superior a 3 anos.
De acordo com o estipulado no art.º 71.º do CP, a medida concreta da pena a aplicar deve ser fixada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, bem como todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo do crime, deponham a favor ou contra si, sendo necessário que do conteúdo de cada um destes três parâmetros legais – culpa do agente, exigências de prevenção e ponderação das circunstâncias gerias atenuantes ou agravantes – a sua medida não exceda a da pena. E, de acordo com o disposto no art.º 40.º, n.º1 e 2, do mesmo código, quando se discute a questão das finalidades das penas faz-se por referência à proteção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade.
Saliente-se que, das circunstâncias que não fazendo parte do tipo do crime depõem a favor ou contra o agente, relevam o grau de ilicitude o grau da ilicitude do facto, o seu modo de execução, a gravidade das suas consequências, o grau de violação dos deveres impostos ao agente, o grau de intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais e a situação económica do agente, as suas condutas anteriores e posteriores aos factos em apreciação e a sua capacidade para manter uma conduta de acordo com as regras sociais vigentes na sociedade em que se insere.
Na determinação da medida concreta da pena aplicada ao arguido ora recorrente, no acórdão recorrido decidiu-se que se afigurava “(…) justo e equilibrado condenar o arguido na pena de 8 (oito) anos de prisão pelo crime de homicídio qualificado, na forma tentada.”, nos seguintes termos: “No crime de homicídio são elevadíssimas as exigências de prevenção geral pela forma determinada como a sociedade reage a este tipo de crimes, reclamando a punição exemplar dos seus autores com penas que os façam sentir a gravidade e a dimensão da censura social por tais condutas, sendo que, neste concreto caso se acentuam ainda mais por estar em causa um ato praticado por um agente de autoridade.
Por seu turno, os concretos fatores de medida da pena, constantes do elenco do n.º2 do artigo 71º do Código Penal, relevam tanto pela via da culpa como pela via da prevenção.
Dos critérios que constam no citado artigo 71.º, n.º2 do Código Penal para determinar a pena concreta relevam no caso dos autos o dolo eventual e não direto com que o arguido atuou.
E muito embora não tenha resultado provado quaisquer sequelas físicas e/ou psíquicas para a ofendida do evento em causa, certo é que o grau de ilicitude é, no entanto, muito elevado, atenta a circunstância de se estar perante um órgão de polícia criminal com mais de 20 anos de serviço e que fez uso de arma de serviço contra todos os deveres profissionais a que se encontrava adstrito.
Com efeito, o arguido devia apenas usar a arma para proteger e não para matar.
Por outro lado, o arguido comete estes factos sobre uma pessoa que nada fez para que aquilo se sucedesse e estava completamente desarmada.
Também a impulsividade e descontrolo, manifestadas no ato fazem com que as exigências de prevenção especial sejam especialmente acentuadas, tanto mais que o arguido já tinha tido contacto com as instâncias formais de controlo (num processo que foi suspenso provisoriamente nos termos do artigo 281.º do Código do Processo Penal) e a realidade é que esse contacto não teve a capacidade de evitar que o arguido incorresse na prática de crimes, como se pretendia.
A favor o facto de se ter mostrado arrependido, estar social, familiar e profissionalmente integrado e o facto de ter verbalizado uma atitude de adesão face à lei e ao seu cumprimento.
Também a favor do arguido o facto de não apresentar qualquer antecedente criminal e a forma como se apresentou em tribunal, ao reconhecer sem qualquer reserva os factos que lhe vinham imputados, à exceção, como se disse, do dolo homicida, sendo certo que esta postura não pode, ainda assim, ser exageradamente sobrevalorizada tendo sobretudo em conta a prova existente no processo, a qual, por si só, apontava, como se viu, de forma inequívoca para a prática do crime de homicídio qualificado na forma tentada de que vinha acusado.”.
Verifica-se, assim, da análise e ponderação de todos os factos relevantes para a determinação da medida da pena acima elencados, tendo em atenção os parâmetros legais mencionados, mormente os respeitantes à conduta posterior do recorrente, que o acórdão recorrido discorreu suficientemente sobre as exigências de fundamentação em matéria de aplicabilidade das penas e selecionou as circunstâncias factuais que efetivamente relevam para a determinação da medida pena, salientando-se: i) o grau de ilicitude considerado, muito elevado, (pela circunstância de o arguido exercer funções com agente de autoridade, há mais de 20 anos e de ter utilizado no cometimento dos factos a arma de serviço); ii) a confissão dos actos praticados; o arrependimento manifestado; iii) a ausência de danos físicos ou psíquicos na vítima (com excepção dos momentos de verdadeiro susto que sofreu), que continua a manter o relacionamento com o arguido, de quem tem um filho; iv) a ausência de antecedentes criminais e v) o bom comportamento anterior e posterior aos factos.
Tendo presentes as exigências de prevenção geral e especial, designadamente o grau de ilicitude do facto (elevado), pois, a um agente de autoridade, perante as adversidades da vida e o respeito pelos deveres especiais que sobre si recaem, inerentes ao exercício das funções, se exige maior serenidade e autodomínio; o modo de execução do crime com recurso à arma de fogo de serviço e a culpa do arguido, impõe-se concluir que a pena concretamente aplicada de 8 (oito) anos de prisão é, excessiva e não teve em conta o exigido pela tutela dos bens jurídicos e as consequências efectivas resultantes da sua actividade criminosa.
Considera-se, assim, ser de diminuir sensivelmente a pena aplicada e fixar ao recorrente a pena de 6 anos de prisão, pela prática do crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. nos termos dos art.ºs. 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal.
Termos em que, na parte respeitante procede o recurso.
III – DECISÃO
Termos em que, acordando, se decide:
a. Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido AA, revogando-se a sentença recorrida, na parte respeitante.
b. Condenar o arguido AA, na pena de 6 anos de prisão, pela prática do crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. nos termos dos art.ºs. 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal.
c. Em tudo resto, manter o decidido no acórdão recorrido.
d. Sem custas.
Lisboa, 23 de Fevereiro de 2022 (processado e revisto pelo relator)
Leonor Furtado (Relatora)
Agostinho Torres (Adjunto)
Helena Moniz (Adjunta) – Voto vencida porquanto:
Nestes autos, o arguido vem condenado pela tentativa de crime de homicídio qualificado com dolo eventual. Esta punição teve por base a conduta do arguido que, após uma discussão com a companheira (factos provados 2 e 3), e com a finalidade de a amedrontar, partiu uma ventoinha, desferiu um encontrão na cómoda (facto provado 7) e fez vários rasgos no sofá da sala (facto provado 8); depois fez as malas, saiu de casa (facto provado 9), e entrou novamente, altura em que, a 4 metros de distância da vítima, empunhou uma pistola municiada, apontou-a na direção da cabeça da vitima, tendo o projétil embatido do lado direito da vítima a 1,72 metros de altura e a 36 cm da sua cabeça (factos provados 13 e 14). Considerou-se ainda provado que o arguido “Ao agir da forma supra descrita, munido da aludida pistola de marca Glock e disparando a mesma em direção à zona onde se encontrava a vitima, o arguido sabia que o disparo que efetuou era passível de atingir a cabeça da sua companheira e tirar-lhe a vida, o que representou como possível e com o que se conformou.”(facto provado 17), embora se tenha também considerado provado que “O arguido, com a descrita conduta, logrou assustar a vítima, bem sabendo que lhe devia respeito em virtude da relação que os unia.” (facto provado 24, sublinhado nosso); ou seja, o arguido pretendia assustar a vítima. E com isto poder-se-á questionar se tendo o arguido pretendido assustar a vítima, ainda assim atuou prevendo a possibilidade de ocorrência do resultado morte, resultado com o qual se teria conformado.
Da fundamentação da matéria de facto, no que respeita à imputação da conduta a título de dolo eventual, considerou o Tribunal que “muito embora o arguido não tenha pretendido efetivamente matar a ofendida, o certo é que sabia que o podia ter feito (isto é, atuou não com dolo direto, como consta da acusação, mas sim com dolo eventual)” (p.23 do pdf do ac. recorrido integrado no Citius). Mas, não deixaram de salientar também a distância a que o disparo foi feito, assim como a distância — “cerca de 30 cm” (p. 24, idem) — entre o local onde o projétil se alojou e a cabeça da vítima, isto porque, como expressamente é referido, ”este pormenor (distância) reveste capital importância, desde logo porque se está perante um órgão de policia criminal, mas também porque o arguido revela especiais capacidades para a realização de disparos. Com efeito, note-se que a fls. 342 a 345 constam as avaliações finais dos testes regulares de disparo com arma de fogo feitos pelo arguido nos anos de 2018, 2019 e 2020 e em quase todos o arguido obteve a notação de 20 valores, sobretudo nos testes de tiro com pistola em contexto de reação policial, tudo, pois, bem demonstrativo da perícia e capacidades do arguido com uma arma de fogo.” (p. 24-25, idem, sublinhado nosso). Não obstante isto, o Tribunal a quo atribuiu uma importância decisiva ao facto de o arguido, em sede de interrogatório, ter admitido que as coisas podiam ter corrido mal — “não obstante a inquestionável destreza e precisão que o arguido patenteia com as armas de fogo, não hesitou em reconhecer no interrogatório judicial que as coisas podiam “ter corrido mal”. Ora, esta expressão só pode ter um significado para uma pessoa com as capacidades do arguido: o tiro que efetuou podia de facto ter atingido a ofendida. (...) dúvidas não restam no espírito deste tribunal que, muito embora o arguido não tenha tido a intenção de atingir mortalmente a ofendida, a realidade é que a forma e o modo como fez o disparo, não ignorava que a podia ter matado, facto que representou e com o qual se conformou, caso contrário, não teria admitido, como admitiu, que as “coisas podiam correr mal”.” (p. 25 e 27, idem). Resta saber se isto é o bastante para que se possa considerar estarmos perante uma atuação com dolo eventual (tanto mais que não se sabe, porque nada resulta da fundamentação de facto, a razão do constante no facto provado 18 quando se afirma que o tiro não atingiu a vítima por circunstâncias alheias à vontade do arguido — que circunstâncias foram essas e qual a vontade do arguido?).
Mas, antes de o analisarmos, deverá ainda ser referido o seguinte: não estamos perante um qualquer agente do crime, mas um arguido com treino em tiro de pistola e “em contexto de reação policial”, que dispara uma arma a curta distância do alvo que é uma pessoa — 4 metros; trata-se, pois, de um alvo que não é pequeno e de uma distância muito curta, assim ficando facilitada a possibilidade de nele acertar. O tiro foi disparado a uma altura de 1,72m sem que, todavia, saibamos qual a altura da vítima e do arguido, de modo a conseguir percecionar quão longe o tiro estava da vítima, pois não basta dizer que estava, do lado direito da vítima, a cerca de 30 cm (assim referido na fundamentação da matéria de facto, p. 24 do ac. recorrido) ou 36 cm (facto provado 14) da cabeça da vítima, uma vez que não só estava afastado a esta distância da vítima na lateral, sem que se saiba na vertical a que distância estava — factos que nos permitiriam visualizar com mais exatidão o quanto o tiro foi disparado fugindo do alvo, a permitir tirar uma conclusão mais correta quanto aos propósitos do arguido. Tudo a poder‑nos levar a ponderar a possibilidade de insuficiência da matéria de facto para a decisão.
Mas, sabe-se ainda que o agente não atuou com intenção de matar a vítima (assim referido expressamente na fundamentação da matéria de facto e acima transcrita, pese embora a alusão a uma certa vontade (?) no facto provado 18, apesar de a partir dos restantes factos provados e da sua fundamentação não se saber quais as circunstâncias alheias à vontade do arguido que determinaram a não produção do resultado: a vítima desviou-se? o arguido falhou o tiro?), mas afirmou que “as coisas podiam ter corrido mal”.
Nos termos do art. 14.º, n.º 3, do CP, a definição de dolo eventual parte da teoria da conformação. Nas palavras de Figueiredo Dias, que seguiremos de perto, esta teoria “parte da ideia de que o dolo pressupõe algo mais do que o conhecimento do perigo de realização típica. O agente pode, apesar de um tal conhecimento do perigo, confiar, embora levianamente, em que o preenchimento do tipo se não verificará e age então só com negligência (consciente)” (Direito Penal, 3.ª ed., Coimbra: Gestlegal, 2019, 13/ § 44, p. 433). Ora, se da matéria de facto provada, em particular do facto provado 17, parece que se pode concluir que o agente previu a produção do resultado e se conformou com a sua realização, a partir da fundamentação da matéria de facto nada nos permite chegar a essa conclusão. A ênfase de toda a fundamentação reside no facto de o arguido ter, em interrogatório, verbalizado que “as coisas podiam ter corrido mal”, ou seja, o arguido mostrou que tinha conhecimento do perigo da sua conduta, porém, o dolo eventual exige mais do que o simples conhecimento do perigo. Na verdade, tal como refere Figueiredo Dias, “não deve dizer-se que agente tomou a sério a possibilidade de realização [típica] se esta é manifestamente remota ou insignificante, salvo se uma tal “distância” for claramente “compensada” por uma decidida vontade criminosa” (idem, 13/ § 47, p. 435). Ora, não se mostra evidente que a partir da declaração do arguido, “as coisas podiam ter corrido mal”, se possa concluir que o agente, aquando da atuação, admitiu a possibilidade de produção do resultado com ele se conformando ou se, pelo contrário, atuou convencido que, atentas as suas especiais capacidades (salientadas pelo Tribunal a quo em sede de fundamentação), aquele se não produziria. Ou seja, a apreciação daquela declaração, articulada com a apreciação das especiais capacidades do arguido e com o disparo na direção da vítima, mas desta afastada, ostenta uma apreciação incorreta. Na verdade, sabendo que o erro notório pode não ser evidente aos olhos do homem médio e, todavia, constituir um erro evidente para um jurista (cf. voto de vencido de Sousa Brito, ac. do TC, n.º 322/93) de modo que a manutenção da decisão com base naquele erro constitui uma decisão que fere o elementar sentido de justiça, não se compreende que, simplesmente a partir da declaração do arguido “as coisas podiam ter corrido mal”, se possa concluir que o agente se conformou com a produção do resultado, e que não se possa concluir que admitiu a possibilidade da sua verificação porém, atentas as suas capacidades, convenceu-se de que não se produziria. Da matéria de facto e da fundamentação não constam quaisquer elementos que nos permitam aferir em que medida daquela declaração se possa concluir que o arguido tomou a sério a possibilidade de realização típica, isto é, de poder matar a vítima; o que seria indispensável estando nós perante um arguido experiente em tiro (tal como resulta da fundamentação do acórdão recorrido — “inquestionável destreza e precisão que o arguido patenteia com as armas de fogo”) que disparou, a uma curta distância (4 metros), perante um alvo volumoso, falhando o alvo. Na verdade, para que se possa afirmar o dolo eventual é necessário que “a consequência lateral [da conduta] seja tomada pelo agente, no momento da sua atuação, como uma possibilidade real, não como um mero perigo abstrato” (Figueiredo Dias, idem, 13/§ 47, p. 436, itálico no original). Ora, não sabemos se, aquando da atuação, o arguido tomou como possibilidade real acertar na vítima; apenas sabemos que, já depois de ter atuado em sede de interrogatório, admitiu abstratamente que “as coisas podiam ter corrido mal”. Ou seja, o tribunal infere desta declaração, deste facto, um outro — o de que o agente previu o resultado e conformou-se com ele, sem que apresente uma base sólida para esta inferência, especialmente tendo em conta as caraterísticas do agente que evidenciou e a distância do tiro relativamente à vítima (do que também e do mesmo modo se poderia inferir que o agente pretendeu evitar a produção do resultado, sem que se conformasse com a sua realização) (no sentido de que quando o tribunal infere de um facto outro sem uma base racional e sólida está a cometer um erro notório na apreciação da prova, cf. ac. do STJ, de 04.01.1996, proc. n.º 048666, in www.dgsi.pt). Apesar de, em abstrato, o arguido ter admitido, após os factos, que estes poderiam ter corrido mal, logica e racionalmente não é possível inferir que, no momento em que atuou, o agente admitiu como possibilidade real a morte da vítima, tendo-se conformado com esta. A consciência, após a realização da conduta, do seu perigo abstrato nada nos diz quanto à possibilidade real, segundo o arguido, da consequência da sua conduta. Não estamos a discordar da valoração daquela declaração, mas a concluir que, a partir de toda a prova valorada — não só a declaração mas também as especiais qualidades do agente, e a direção do disparo afastada da vítima —, a dedução realizada constitui uma apreciação probatória notoriamente errada.
Além disto, o simples facto de no acórdão se afirmar que “dúvidas não restam” de que o arguido representou e conformou-se com a possibilidade de ter matado a vítima, sem que se reconheça a existência de qualquer dúvida, sendo, todavia, evidente, a partir apenas do texto da decisão recorrida, que aquela dúvida poder-se-ia ter suscitado dada a forma lacónica da declaração do arguido de que as coisas podiam ter corrido mal, e considerando-se que a dúvida só não foi reconhecida por um erro notório na apreciação da prova, dever-se-á concluir estarmos perante uma violação princípio do in dubio pro reo (em sentido idêntico, cf. ac. do STJ, de 22.05.1998, proc. n.º 98P930, in www.dgsi.pt).
Nestes termos o acórdão deveria ser invalidado por força do disposto no art. 410.º, n.º 2, do CPP, e deveria ser determinado o reenvio para a 1.ª instância.