| 91/18-8JAAVR.P1.S1 |  |
REJEIÇÃO PARCIAL
VIOLAÇÃO
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PENA ÚNICA
II - Não cabe no conceito de revista a impugnação de pontos da matéria de facto que hajam sido adquiridos pelas instâncias, a menos que essa impugnação se reporte a violação de regras de direito probatório material.
III - Não ocorre qualquer desvio ao que é designado como “direito probatório material”, ou seja, aquele amplexo normativo formal-material de que a lei faz depender, inexoravelmente, a verificação/comprovação de um elemento factual aportado a juízo para verificação/atestado da existência de um concreto enunciado de facto essencial à roboração da alegação de um direito (exibido como existente na esfera de um determinado sujeito jurídico), ou ainda, o modo e forma como um determinado meio de prova é desencadeado e prosseguido para demonstração (atestação) de que um concreto facto foi comprovado (pericialmente ou mediante lisura de procedimento na obtenção do resultado atingido) na ordem jurídica.
IV - Assim como a lei exige para comprovação de determinados factos um determinado tipo de prova (por exemplo, documental) também exige que para a obtenção de determinados factos, mediante meios probatórios específicos, por exemplo através de intercepções nos meios de comunicação telefónicos ou de outra natureza, sejam observados tramites e procedimentos balizadores da intervenção das autoridades na vida privada e pessoal dos sujeitos a um procedimento, sem que o que essa obtenção se torna inválida.
V - Só a violação de regras e procedimentos legalmente estabelecidos para a produção de determinado tipo de prova permite a intervenção/sindicância do Supremo Tribunal de Justiça, dado tratar-se de matéria de direito a que se mostra afecta a respectiva competência orgânico-funcional.
§I. – RELATÓRIO.
Sob acusação do Ministério Público, veio a ser submetido a julgamento, AA, vindo a ser ditada decisão que (sic):
“A – Relativamente à parte criminal.
I – Absolver o arguido AA da prática como autor material, na forma consumada e em concurso real de infrações de: um crime de violação agravada, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 164º nº 1 alínea a) e 177º nº 7, todos do Código Penal e um crime de coação sexual, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 163º, n.º 1do Código Pena, por que vinha acusado, sem prejuízo da diferente qualificação jurídica dos factos apurados.
II - Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material e em concurso real de infrações de:
a) - um crime de coação sexual agravado, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 163º nº1 e 177º nº7 do Código Penal, que teve como vítima, BB, na pena de 7 (sete) anos de prisão;
b) - um crime de coação sexual, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 163º nº2 do Código Penal, que teve como vítima, CC, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
c) - um crime de coação agravada na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 154º nºs1 e 2, 155º nº1 alínea b), 23º nº2 e 73º nº1 alíneas a) e b) do Código Penal, que teve como vítima, BB, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
d) - um crime de importunação sexual, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 170º, 41º nº1 e 47º nº1 do Código Penal, que teve como vítima, CC, na pena de 9 (nove) meses de prisão;
e) - um crime de sequestro agravado, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 158º nº1 e 2 alínea e) do Código Penal, que teve como vítima, CC, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão;
f) - um crime de violação, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 164º nº1 alínea a) do Código Penal, que teve como vítima, DD, na pena de 9 (nove) anos de prisão.
III - Operando o cúmulo jurídico das penas referidas em II – a), b), c), d), e) e f), condenar o mesmo arguido, na pena única de 15 (quinze) anos de prisão.
IV – Condenar o arguido AA:
- ao abrigo do disposto no artigo 69º- B, nº 2 do Código Penal, na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pelo período de 15 (quinze) anos;
- ao abrigo do disposto no artigo 69º - C, nº2, na pena acessória de proibição de assumir confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores pelo período de 15 (quinze) anos.
V - Condenar o arguido AA, nos termos do disposto no artigo 82º-A do Código Penal (por força do disposto no artigo 16º nº2 da Lei nº130/2015 de 04-09), a pagar as seguintes quantias, a título de indemnização:
- À vítima BB, a indemnização no valor de €3.000,00 (três mil euros);
- À vítima CC, a indemnização no valor de €2 500,00 (dois mil e quinhentos euros);
- À vítima DD, a indemnização no valor de €5.000,00 (cinco mil euros). (…)
B – Relativamente à parte cível.
I – Julgar totalmente procedente o pedido de indemnização formulado pelo “Centro Hospitalar Do Baixo Vouga, E.P.E.” contra AA e, em consequência, condenar o demandado a pagar ao demandante a quantia de 85,91 (oitenta e cinco euros e noventa e um cêntimo), acrescida de juros de mora contados desde a data da notificação do mesmo ao demandado, à taxa legal e até efetivo e integral pagamento.”
Alçado recurso para o Tribunal da Relação do Porto, após apreciação da impugnação da decisão de facto, das penas parcelares impostas ao arguido, por cada um dos crimes, e das penas acessórias, veio a ditar o sequente veredicto (sic):
“(…) julga-se não provido o recurso, mantendo-se a decisão recorrida nos seus precisos termos.”
Reitera a sua discordância do decidido – agora relativamente à confirmação atestada pelo Tribunal da Relação –, impulsando recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, vindo a dessumir, da fundamentação com que ceva a respectiva pretensão recursiva, o epítome conclusivo que a seguir queda transcrito.
§1.(A). – QUADRO CONCLUSIVO.
§1.(A).1. – DO RECORRENTE.
“I. - Entende o recorrente não terem sido levadas em consideração todas as circunstâncias relevantes para a boa decisão da causa, sendo que a decisão da sua condenação na pena 15 anos de prisão se revela desnecessária e prejudicialmente severa, bem como desproporcional.
II. - O Tribunal a quo, no douto Acórdão recorrido, violou de forma clara os artigos 40.º, 71.º e 164.º do Código Penal, bem como o artigo 147.º do Código de Processo Penal e o artigo 32.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.
III. - No que respeita aos crimes de que foi vítima CC, não existem factos suficientes que permitam imputar ao arguido a prática dos mesmos.
IV. - Atentemos primeiro aos depoimentos de EE e FF.
Depoimentos que em parte foram contraditórios.
V. - EE disse que não regressou ao café nesse dia, nem nunca falou com a dona do mesmo (FF) sobre o ocorrido. Sucede que FF afirmou que pouco tempo depois de CC e CC terem abandonado o seu estabelecimento, este último regressou e disse que tinha deixado CC, no centro de … .
VI. - EE disse também em sede de audiência de discussão e julgamento que não conhece o arguido, nem sabe dizer se era a pessoa que estava no café ou a pessoa que conduzia o carro onde entrou CC.
VII. - Deste modo, atentas as contradições entre os ditos depoimentos, não é possível extrair uma conclusão segura (combinada ou não com outros elementos probatórios) de que o recorrente praticou os factos, devendo o mesmo ser absolvido.
VIII. - O auto de reconhecimento e a diligência de reconhecimento em que interveio CC encontra-se com, pelo menos, três vícios.
IX. - O primeiro diz respeito à inexistência de registo fotográfico da fila de reconhecimento. Pese embora seja um direito reconhecido no artigo 147.º, n.º 4 do Código de Processo Penal, não se entende como é que aqueles que nele intervieram, atentas as funções que exercem – são funcionários da Polícia Judiciária -, não permitiram o registo fotográfico, coarctando assim os direitos de defesa do arguido.
X. - O segundo prende-se com a inexistência de semelhanças entre os dois funcionários da Polícia Judiciária presentes na fila de reconhecimento e o arguido. Pese embora inexista nos autos fotografias dos mesmos, o Inspetor-Chefe GG afirmou de forma clara que o Inspetor HH (um dos presentes na fila de reconhecimento), em termos físicos, é muito diferente do arguido.
XI. - Com a não semelhança entre as pessoas presentes na fila de reconhecimento, encontra-se violado o artigo 147.º, n.º 7 do Código Penal.
XII. - O terceiro (e último) ponto diz respeito ao facto de CC ter afirmado na diligência de reconhecimento pessoal e relevado pelo Tribunal a quo que “reconheceu para além de toda a dúvida”. É inverosímil que tenha proferido tal afirmação. Atentem-se as dificuldades de falar em Português, proferindo apenas palavras de nível elementar.
XIII. - Ademais, a mesma afirmação é atribuída a BB, e que foi igualmente valorada pelo Tribunal.
XIV. - A não arguição de nulidade ou irregularidade de certo acto/diligência, não prejudica a sindicância do modo como o mesmo decorreu, nem tão pouco impede que, após a sua análise, o mesmo não possa ser utilizado pra sustentar uma condenação.
XV. - Deste modo, e uma vez que os ditos autos não são idóneos, nem respeitam a lei, e a lógica, não podem ser valorados as provas por reconhecimento juntas aos autos, nem as mesmas sustentarem total ou parcialmente ma condenação.
XVI. - As críticas feitas pelo Tribunal a quo ao recurso da decisão da 1ª instância, nomeadamente no que respeita à prova por reconhecimento e à prova testemunhal relativa aos factos de que foi vítima CC não merecem acolhimento
XVII. - Em conclusão, deve o arguido ser absolvido dos crimes de que foi vítima CC, por respeito ao Princípio In Dubio Pro Reo (artigo 32.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa).
XVIII. - Caso assim não se entenda, e sem conceder ou prescindir do pedido de absolvição, deve a pena a aplicar ao arguido ser substancialmente reduzida no crime de sequestro agravado, p. e p. pelo artigo 158.º, n.º 2, alínea e) do Código Penal, não devendo ser superior a 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
XIX. - No que respeita ao crime de violação de que foi vítima DD, em face da prova produzida, não é possível concluir com segurança que o recorrente praticou os factos.
XX. - No Relatório de Perícia de Natureza Sexual em Medicina Legal não se encontram relatados quaisquer lesões na região genital e peri-genital compatíveis com a cópula.
XXI. - Não se determinou a proveniência dos vestígios biológicos do arguido nas roupas da vítima.
XXII. - O arguido negou peremptoriamente a prática dos factos.
XXIII. - Deste modo, perante uma dúvida razoável, deve o julgador lançar mão do princípio In Dubio Pro Reo absolvendo o arguido.
XXIV. - Caso assim não se entenda, em face da prova produzida, deve proceder-se a uma convolação do tipo legal de crime, sendo o arguido condenado pelo disposto no artigo 164.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal.
XXV. - Inexistem factos que comprovem ter existido violência, bem como que o arguido tenha colocado a vítima num estado de inconsciência e/ou incapaz de resistir.
Aquando da prática dos factos a vítima já se encontrava inconsciente (com períodos de consciência) e incapaz de resistir, atento o consumo de bebidas alcoólicas e a ingestão da droga GHB.
XXVI. - Caso não se proceda à sobredita alteração da qualificação jurídica, é de aplicar uma pena não superior a 5 (cinco) anos de prisão.
XXVII. - O arguido discorda das penas aplicadas pela prática dos crimes que vitimaram BB.
XXVIII. - A pena aplicada pela prática do crime de coação sexual agravado foi exagerada.
Não foram levados em linha de conta o preenchimento dos elementos dos tipos legal de crime. Além disso, o tribunal incorreu numa dupla valoração das circunstâncias agravantes.
XXIX. - Pela prática deste crime deve o arguido ser condenado numa pena não superior a 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
XXX. - Quanto ao crime de coação agravada na forma tentada, o tribunal não levou em consideração que acontece com frequência ser uma consequência da prática do crime antecedente, tendo em conta que, com o normal acontecer das coisas, o agressor tente constranger a vítima a não revelar o sucedido.
XXXI. - Pela prática deste crime deve o arguido ser condenado numa pena não superior a 9 (nove) meses de prisão.
XXXII. - Condenando o arguido na pena de prisão em que condenou, atentos os argumentos expendidos aquando da fundamentação do presente recurso, violou o Acórdão recorrido o disposto nos artigos 40º. e 71.º do Código Penal, bem como os princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade.
XXXIII. - O arguido ora recorrente interiorizou o desvalor da sua conduta e está a tentar conduzir a sua vida de acordo com o Direito e as normas sociais vigentes.
XXXIV. - Por força dos princípios da adequação, necessidade, proporcionalidade, e em respeito pelas exigências de prevenção quer geral, quer especial que se verificam in casu, sempre deverá a pena aplicada ao arguido AA ser mais branda, não sendo superior a 8 (oito) anos de prisão.
XXXV. - Deve ainda o arguido ser absolvido do pagamento da quantia arbitrada a CC.
Deve o presente Recurso ser considerado provido nos termos enunciados nas conclusões (…).
§1.(A).2. – DO RECORRIDO.
“I. Começamos por referir que sendo, conforme é sobejamente conhecido, o Supremo Tribunal de Justiça um tribunal de revista, que apenas conhece de direito, salvo no que concerne, naturalmente, a vícios de conhecimento oficioso, como é o caso dos previstos no art. 410.º n.º 2, do C.P.P., que o nosso mais Alto Tribunal pode conhecer por iniciativa própria – e não a pedido, frise-se -, não faz o menos sentido o recorrente vir agora fazer considerações sobre a matéria de facto (Vejam-se, por exemplo, as Conclusões n.ºs 3, 4, 5, 6 e 7, da sua Motivação), pelo que, neste segmento, o recurso não deverá sequer ser objeto de apreciação.
No mais, não assiste também razão ao recorrente ao pôr em causa a qualificação jurídica dos factos praticados na pessoa da vítima DD, que as instâncias subsumiram no correto tipo legal.
Do mesmo modo, falece razão ao recorrente quando se insurge contra as penas parcelares aplicadas ao crime cometido na pessoa da mesma ofendida e também da ofendida BB, bem como contra a pena única que resultou do cúmulo jurídico efetuado, que, no seu entendimento, é exagerada, solicitando uma pena única nunca superior a 8 anos!
Com efeito, em nossa opinião, quer as penas parcelares quer a pena única de 15 anos aplicadas pelo tribunal coletivo do Juízo Central Criminal de … – J1, no seu acórdão de 25/10/2019, e que o Tribunal da Relação do Porto, por acórdão proferido em 1/4/2020, decidiu manter, encontram-se bem doseadas e são justas e adequadas, em função da gravidade do conjunto dos factos praticados, da culpa do agente e das exigências de prevenção, tanto mais quanto é certo o arguido ter já antecedentes criminais (arts. 71.º n.º 1 e 77.º, do Cód. Penal).
II. Em conclusão e sobre o que importa:
1 - O acórdão recorrido proferido por este Tribunal da Relação não padece de qualquer vício ou nulidade e subsumiu corretamente os factos praticados aos correspondentes tipos legais (um crime de coação sexual agravada, um crime de coação sexual, um crime de coação sexual agravada, na forma tentada, um crime de importunação sexual, um crime de sequestro agravado e um crime de violação).
2 - As penas impostas (parcelares e única) são justas e adequadas, em função da conduta global e das necessidades de prevenção.
3 - Deverá, assim, negar-se provimento ao presente recurso do arguido AA e manter-se, na íntegra, o douto acórdão recorrido.”
§1.(A).3. – PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
“Por Acórdão de 1 de Abril de 2020 proferido no P. 91/18.8JA.AVR.P1- Juízo Central Criminal de … – Juiz 1 foi o recorrente AA, nascido a …/12/1970, condenado em cúmulo jurídico na pena única de 15 anos de prisão respeitante às seguintes penas parcelares:
a) - um crime de coação sexual agravado, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 163º nº1 e 177º nº7 do Código Penal, que teve como vítima, BB, na pena de 7 (sete) anos de prisão;
b) - um crime de coação sexual, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 163º nº2 do Código Penal, que teve como vítima, CC, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
c) - um crime de coação agravada na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 154º nºs1 e 2, 155º nº1 alínea b), 23º nº 2 e 73º nº 1 alíneas a) e b) do Código Penal, que teve como vítima, BB, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
d) - um crime de importunação sexual, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 170º, 41º nº1 e 47º nº1 do Código Penal, que teve como vítima, CC, na pena de 9 (nove) meses de prisão;
e) - um crime de sequestro agravado, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 158º nº1 e 2 alínea e) do Código Penal, que teve como vítima, CC, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão;
f) - um crime de violação, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 164º nº 1 alínea a) do Código Penal, que teve como vítima, DD, na pena de 9 (nove) anos de prisão.
Foi ainda condenado ao abrigo do disposto no artigo 69º- B, nº 2 do Código Penal, na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pelo período de 15 (quinze) anos; e ao abrigo do disposto no artigo 69º - C, nº2, na pena acessória de proibição de assumir confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores pelo período de 15 (quinze) anos.
Inconformado recorreu para o Tribunal da Relação do Porto, suscitando errado julgamento quanto à matéria de facto, a validade e valoração da prova por reconhecimento e diligência de reconhecimento em que interveio CC, errada tipificação do comportamento do arguido e discordância da medida das penas e pena única exageradas.
Por acórdão proferido a 1 de Abril de 2020 o Tribunal da Relação do Porto julgou não provido o recurso, mantendo a decisão nos seus precisos termos.
Novamente inconformado reagiu o Recorrente mediante o presente recurso para o Supremo Tribunal de Justiça centrando o objecto do recurso, como decorre das suas conclusões, na discordância quanto à condenação pelo crime de que foi vítima CC por considerar que antes se impunha a absolvição não só devido à insuficiência de factos como também pelo auto de reconhecimento e diligência em que interveio a mesma, que no seu entender se encontra eivado de vícios. Para o caso de não ser absolvido, considera dever ser a pena reduzida no crime de sequestro agravado p. e p. pelo art.º 158.º, n.º 2 e) do C. Penal, não devendo exceder 5 anos e 6 meses. Mais considera que quanto ao crime de violação de que foi vítima DD não é possível com segurança concluir que praticou os factos pelo que em prol do princípio in dubio pro reo devia ter sido absolvido. Assim não se entendendo insurge-se quanto à qualificação jurídica dos factos, já que devia ter sido condenado pelo art.º 164.º n.º 2 a) do C.Penal porque não utilizou violência. Quanto à pena de que foi vítima BB pela prática do crime de coacção sexual agravado em 9 meses de prisão, considera-a exagerada e a mesma não devia ser superior a 5 anos e 6 meses de prisão. Questiona a dosimetria das penas parcelares defendendo penas inferiores, com o fundamento em que se acentuou as necessidades de prevenção geral em detrimento das necessidades de ressocialização e reintegração do arguido na sociedade.
O Exmo Sr. Procurador-Geral Adjunto, junto do Tribunal da Relação do Porto, na sua douta contramotivação foi de parecer que o recurso não devia ser objecto de apreciação no que respeita às conclusões n.º 3, 4, 5, 6 e 7 da motivação e, quanto ao mais, considera que não há que pôr em causa a qualificação jurídica dos factos praticados na pessoa da vítima DD e, quanto ao doseamento das penas parcelares, considera-as ajustadas, seja quanto ao crime cometido quanto a esta seja quanto à ofendida BB bem como adequada a pena única de 15 anos, atenta a gravidade do conjunto dos factos.
Apreciação:
O recurso é tempestivo, interposto por quem para tanto detém legitimidade e interesse em agir devendo manter-se o efeito que lhe foi atribuído.
O recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça apenas pode incidir sobre questões de direito sem prejuízo do disposto no art.º 410.º n.ºs 2 e 3 do CPP. Os vícios elencados no n.º 2 do art.º 410.º do CPP são de conhecimento oficioso e terão de constar do texto do acórdão recorrido.
Conforme acima exposto, o Tribunal da Relação confirmou a condenação do tribunal da 1.ª instância nos precisos termos, configurando-se a dupla conforme.
Afigura-se pois que relativamente à maior parte dos crimes que constituem as penas parcelares, (excepto quanto ao de violação) em obediência ao disposto no art.º 400.º n.º 1 alínea f) do PCC, a decisão é irrecorrível, devendo ser rejeitado, porquanto apenas podem ser impugnadas as decisões para o STJ quando se verifique dupla conforme, quanto às situações a que seja aplicada pena de prisão superior a 8 anos (ou seja, mesmo que ao crime seja aplicável pena superior a 8 anos, não é admissível recurso para o STJ se a condenação não ultrapassar os 8 anos de prisão, como é o caso da maioria das penas parcelares neste recurso).
Conforme Acórdão de 19/6/2019 relatado pelo Exmo Sr. Conselheiro Pires da Graça no P. 881/16.6JAPRT-A.P1.S1 (www.dgsi.pt) “as questões subjacentes a essa irrecorribilidade sejam elas de constitucionalidade, processuais e substantivas, enfim questões referentes a razões de facto e direito assumidas, não poderá o Supremo conhecer, por não se situarem no círculo jurídico-penal do conhecimento processualmente admissível, delimitadas pelos poderes de cognição do STJ”.
Quando assim se não entenda, sempre deve o recurso ser rejeitado no que concerne às questões suscitadas quanto à matéria de facto (como já referiu o Ministério Público na sua contramotivação) que deve considerar-se assente, designadamente a pretendida avaliação dos depoimentos das testemunhas.
Para o caso de se entender que deve ser conhecido o recurso quanto a todos os crimes, especificamente o insurgimento quanto meio de prova em que o tribunal se alicerçou para a sua convicção, dir-se-á ainda que salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente – art.º 127.º do C.P.Penal, estando a regra da livre apreciação da prova, sujeita ao princípio da legalidade da prova nos termos dos art.ºs 32 da CRP, 125.º e 126.º do C.P.Penal e ao princípio “in dubio pro reo”.
Ora no caso em apreço consideramos que não foi valorada nenhuma prova proibida por lei, tendo o tribunal recorrido explicitado fundadamente os motivos que o levaram a concluir não se vislumbrar qualquer vício na formação da convicção do tribunal.
Com efeito, precisou no que concerne à prova por reconhecimento que: “tendo sido providenciado de acordo com o disposto no art.º 147.º do C.P.Penal, sendo a recusa dos participantes em serem fotografados legítima – atento o n.º 4.º do normativo referido e as semelhanças entre os figurantes e o suspeito haverão de ser aquelas que forem razoavelmente possíveis, sendo matéria que no acto, a registar-se, haveria de ser objecto de arguição de irregularidade nos termos do art.º 123.º do CPP o que não aconteceu como vimos”.
Terá pois de se concluir que a prova valorada é permitida e a sua apreciação está em consonância com as regras da experiência comum, não se mostrando o douto acórdão recorrido neste segmento, eivado de vício de nulidade, que dúvida faça.
Reiteramos que se mostra devidamente fundamentado o enquadramento jurídico-penal dos factos, designadamente também no respeitante à inserção dos factos de que foi vítima a ofendida DD, demonstrado que para atingir os seus intentos o arguido usou da violência.
Quanto à discordância do Recorrente relativamente às penas parcelares, importa dizer que atentos os critérios de determinação utilizados pelo tribunal, em obediência ao disposto no art.º 71.º n.º 1 e 2 do CPP não se vislumbra, como refere o acórdão recorrido que tenham sido violadas as regras da experiência ou que a quantificação seja desproporcional, afigurando-se-nos a determinação das penas devidamente fundamentada.
Com efeito, embora se trate de arguido que em razão das várias vicissitudes familiares não beneficiou de adequado investimento (social, familiar, escolar) configuram-se assinaláveis necessidades de prevenção geral e especial: o grau de ilicitude, a não demonstração de arrependimento, negação da prática dos factos, a prática desde 1992 de crimes de diversa natureza, designadamente crimes de igual natureza dos autos, sofreu penas privativas da liberdade e as penas de prisão que lhe foram suspensas foram sempre revogadas bem como a liberdade condicional que lhe foi concedida devido a prática de crime em que foi condenado a 9 anos de prisão.
Quanto à discordância relativamente à pena única, devendo a mesma efectuar-se em consonância com a especificidade consagrada no art.º 77.º do C. Penal para as regras da punição do concurso ou seja deve ter em conta os factos e a personalidade do agente, não esquecendo as consagradas quanto à finalidade das penas, a que alude o art.º 40.º do mesmo diploma legal, que visam a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo em caso algum a pena ultrapassar a medida da culpa, afigura-se-nos também ajustado o quantum aplicado.
A ponderação conjunta efectuada, justificadamente conclui como se refere no acórdão recorrido, que o recorrente tem uma personalidade que não lhe permite respeitar e salvaguardar a liberdade sexual dos outros justificando-se por isso que a pena a aplicar traduza forte censura.
Em conclusão, o Ministério Público junto do Supremo Tribunal de Justiça é de parecer que o recurso deve ser rejeitado relativamente às questões suscitadas relativamente aos crimes a que foram aplicadas penas parcelares inferiores a 8 anos, atenta a dupla conforme. Assim se não entendendo sempre deverá ser rejeitado quanto às questões atinentes à matéria de facto e, quanto ao mais, não provido quanto à discordância da qualificação jurídica dos factos e quantum das penas aplicadas. Quanto ao crime de violação, é adequado o enquadramento jurídico dos factos, não se mostrando desproporcional a pena aplicada e quanto à pena única, resultante do cúmulo jurídico efectuado, a determinação não padece de reparo, socorreu-se dos critérios legais, revelando-se adequada a ponderação conjunta efectuada, pelo que neste segmento igualmente o recurso deve improceder.
§1(A).4. – RESPOSTA.
“1. Não desconsideramos, de forma alguma, a douta argumentação expendida pelo Ilustre Procurador da República,
2. No entanto, não podemos deixar de demonstrar a nossa discordância quanto à mesma, na exacta medida em que repudia inteiramente as alegações apresentadas pelo recorrente, as quais, continuamos a entender, merecem a procedência deste Tribunal.
3. O Ilustre Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal ad quem que subscreveu o douto Parecer afirmou que o Acórdão proferido pelo Tribunal a quo é irrecorrível no que diz respeito à maioria dos crimes praticados (exceptuando-se apenas o crime de violação), uma vez que as suas penas parcelares não são de duração superior a 8 (oito) anos de prisão, por violação do disposto no artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do Código de Processo Penal e socorrendo-se do “alegadamente” referido num Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 19/06/2019.
4. A defesa não pode, de forma alguma, concordar com essa posição, já que a mesma é contrária à lei.
5. A suprarreferida norma diz-nos que são irrecorríveis os “acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos”.
6. Trata-se de uma norma clara, onde não há lugar à discricionariedade do julgador.
7. Nessa norma não é feita referência a uma qualquer pena parcelar, mas sim à pena única. Ora, a decisão da qual se recorre confirmou a decisão do Tribunal de 1.ª instância que condenou o arguido numa pena única de 15 (quinze) anos de prisão.
8. Além do mais, a propósito do conhecimento do recurso per saltum - artigo 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do Código de Processo Penal, o colendo Supremo Tribunal de Justiça fixou jurisprudência (vide Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 5/2017) no sentido em que “A competência para conhecer do recurso interposto de acórdão do tribunal do júri ou do tribunal coletivo que, em situação de concurso de crimes, tenha aplicado uma pena conjunta superior a cinco anos de prisão, visando apenas o reexame da matéria de direito, pertence ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP, competindo-lhe também, no âmbito do mesmo recurso, apreciar as questões relativas às penas parcelares englobadas naquela pena, superiores, iguais ou inferiores àquela medida, se impugnadas” (destaque nosso).
9. Ora, em duas situações processuais semelhantes, não pode a interpretação normativa não ser tão desfasada, violando assim as mais elementares regras de interpretação jurídica, no caso em apreço a interpretação sistemática.
10. Portanto, por aqui não procede a pretensão do Ministério Público.
11. Já no que diz respeito ao facto de no douto Parecer que ora se responde, o Ministério Público afirmar que as questões relativas à prova por reconhecimento dizerem respeito a matéria de facto e não a matéria de direito, tal posição tem também a nossa discordância.
12. Não está em causa a forma como decorreu a diligência de produção de prova que, a bem da verdade, que, por não terem sido violados os requisitos formais, não se encontra ferida de irregularidade.
13. O que se contra em causa é a valoração da dita diligência e do respectivo auto, ocorrendo aqui uma violação grave do artigo 127.º do Código de Processo Penal, tendo o tribunal recorrido (assim como o tribunal de primeira instância) ultrapassado o espaço de discricionariedade que a norma lhes oferece, sendo tal comportamento sindicável pelo Venerando Supremo Tribunal de Justiça.
14. A este propósito, é pertinente fazer referência ao Acórdão do Tribunal ad quem proferido a 25/02/199 (Proc. n.º 98P1458), quando nos diz que: “I - A regra da livre apreciação da prova em processo penal não se confunde com apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova, de todo em todo imotivável; o julgador, ao apreciar livremente a prova, ao procurar através dela atingir a verdade material, deve observância às regras da experiência comum utilizando como método de avaliação e aquisição do conhecimento, critérios objectivos, genericamente susceptíveis de motivação e controle. II - A consequência mais relevante da aceitação destes limites, no caso de serem infringidos, será o recurso para o STJ, com base nos fundamentos a que se reporta o artigo 410º, do C.P.Penal.
15. Ainda a este propósito, e em resposta ao alegado no douto Parecer, aplicar o regime de arguição de irregularidade a diligências de prova em que o arguido não se encontra acompanhado de defensor é certamente violador das garantias de defesa do arguido tal como elas se encontram previstas na Constituição da República Portuguesa.
16. Em tudo o mais, reitera o recorrente as conclusões do recurso apresentado, devendo o mesmo ser julgado procedente, pelas razões aí explanadas e ora renovadas.”
§1.(B). – QUESTÕES A MERECER APRECIAÇÃO PARA SOLUÇÃO DO RECURSO.
A pretensão recursiva do arguido enucleariza-se nos sequentes temas:
1. – Discordância quanto á condenação pelo crime de coacção sexual agravado e importunação sexual de que terá sido sujeito passivo CC, por inexistência de suporte probatório bastante que o justifique (contradições de depoimentos de testemunhas e irregularidade e invalidade da diligência de reconhecimento efectuado pela vítima) e relativamente ao crime de violação de que foi vítima DD, em homenagem ao princípio in dúbio pro reo, para os quais demanda a respectiva absolvição;
2. – Reapreciação das penas parcelares que lhe foram impostas, pelos crimes comprovados e por que foi condenado;
3. – Determinação/Individualização judicial da pena única que lhe foi imposta.
§2. – FUNDAMENTAÇÃO.
§2.(A). – DE FACTO.
Como resulta da leitura do acórdão – cfr. fls. – o tribunal de recurso procedeu á reapreciação da factualidade especificamente impugnada pelo arguido – “Atentas as conclusões do recurso, sendo estas que balizam o seu objecto, e porque as mesmas, no caso não permitem uma delimitação fiel, com o auxílio da motivação, podemos enumerar as questões a apreciar nos seguintes termos:
Errado julgamento quanto à matéria de facto; Validade e valoração da prova por reconhecimento; Errada tipificação do comportamento do arguido; Medida das penas e da pena única exageradas.
(…) Começa o recorrente por alegar e concluir que verificou-se erro de julgamento relativamente à factualidade provada sob os números 22, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 57, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72. Quanto aos factos assentes sob os números 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, aponta o recorrente como prova concreta que importa apreciar e analisar neste Tribunal, os depoimentos das testemunhas EE e de FF, transcrevendo na sua motivação as passagens dos seus depoimentos que permitiriam essa sua conclusão.
Relativamente aos factos nºs 57, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72 e 73 limita-se o recorrente a referir que a ofendida não reconheceu o arguido e que não se apurou de forma segura como é que surgiram os vestígios biológicos do arguido na vítima. Por último e relativamente ao facto provado sob o número 22 limita-se o recorrente a referir que o mesmo encontra-se em manifesta contradição com a prova produzida e examinada em audiência” – pelo que, não se antolhando, no do conteúdo discursivo da decisão, qualquer desconformidade integrável numa das alíneas do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, a factualidade adquirida pelas instâncias servirá, sem alteração, como base factual válida e subsistente, para a decisão a proferir neste Supremo Tribunal.” – tendo mantido a decisão de facto adquirida pelo tribunal de primeira (1ª) instância.
A este Supremo Tribunal está cometido, por força da competência que lhe está, orgânico-institucionalmente, a sindicância de situações que colimem com o normado nas regras preceptivas elencadas nas alíneas do nº 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal.
Revisto o conteúdo textual da decisão sob recurso, não se descortinam ou vislumbram insuficiências ou erros notórios que justifiquem a intervenção (oficiosa) deste Supremo. Na confirmação do asserido, confirma-se e dá-se por definitivamente consolidada a decisão da matéria de facto que foi reapreciada pelo tribunal recorrido.
“Factos provados.
I) - 1. No dia 19 de fevereiro de 2018, pelas 15h15, BB, nascida em …/06/2006, saiu da Escola Básica e Secundária de …, onde frequentava o 5º ano de escolaridade e dirigiu-se apeada para sua casa, sita na Rua …, nº 29, 2º esquerdo, em …, …, tomando um caminho de terra batida paralelo à Avenida … (também conhecida pela Rua das …), estrada esta alcatroada.
2. Cerca de dez minutos depois e em sentido contrário ao da BB, surgiu o arguido que conduzia o automóvel ligeiro de passageiros da marca Mercedes, modelo 200D, com a matrícula ...-...-FC, circulando na estrada alcatroada.
3. Quando avistou a BB, o arguido parou a viatura, saiu para ver os pneus, simulando ter detetado um problema no carro, prosseguiu de novo a marcha, invertendo-a pouco depois. Em dado momento, o arguido parou o veículo, saiu do mesmo, atravessou a estrada a correr e dirigiu-se à BB, quando esta se encontrava nas proximidades do antigo armazém conhecido pela Garrafeira …, a cerca de 500 metros da escola.
4. Quando a abordou, a BB tentou fugir, mas o arguido puxou-a pela alça da mochila que a mesma levava às costas e perguntou-lhe o nome, idade e morada, ao que a ofendida recusou responder, começando a gritar.
5. O arguido tapou-lhe então a boca com a mão dele e disse que a matava, caso ela não respondesse.
6. Com receio, a CC disse que se chamava II, que tinha 11 anos de idade e que morava em … .
7. Em seguida, o arguido mandou a BB largar o pau que levava na mão e empurrou-a pela mochila até às traseiras do referido armazém, onde existia uma zona de pinhal, sendo que, no trajeto, apalpou-lhe a zona mamária por cima da roupa enquanto lhe dizia “Já tens as mamas grandes”.
8. Já no interior do pinhal, o arguido disse à BB para levantar a camisola, o que esta fez, com receio do que aquele lhe pudesse fazer, tendo-se ele agachado e começado a lamber-lhe as mamas e a morder-lhe os mamilos, provocando-lhe dores.
9. Mais disse à BB para baixar as calças e as cuecas, após o que a empurrou, fazendo-a cair de costas, sendo amparada pela mochila.
10. O arguido baixou as suas próprias calças e cuecas e palpou a vagina da BB, enquanto lhe dizia “Já tens pelos”.
11. Nesse circunstancialismo, o arguido disse à BB para lhe tocar no pénis e para o pôr na boca dela, o que aquela recusou, apesar de ele ter insistido.
12. Ato contínuo, o arguido pegou na mão da BB e dirigiu-a para o seu pénis, onde aquela chegou a tocar, conseguindo retirar a mão de imediato.
13. Face à recusa da BB em lhe beijar e lamber o pénis, o arguido debruçou-se sobre ela e encostou-lhe o pénis à vagina.
14. A BB pediu ao arguido que parasse, ameaçando dizer à mãe que fazia queixa na polícia.
15. O arguido retirou do bolso da camisa um telemóvel, que apontou para a BB, afirmando que tinha tirado uma fotografia e que a mostraria na escola dela, caso a mesma contasse alguma coisa do que se tinha passado à sua mãe.
16. De seguida, o arguido puxou as suas cuecas e calças para cima, vestindo-se, e disse à BB para fazer o mesmo, abraçando-a e pedindo-lhe que retribuísse da mesma forma, ao que aquela obedeceu, momento em que ele aproveitou para a beijar na boca.
17. Após, abriu-lhe a mochila e fez com que os seus livros caíssem e se espalhassem pelo chão, colocando-se em fuga enquanto a BB apanhava os livros.
18. Como consequência necessária e direta da conduta do arguido, a BB sofreu:
- no tórax, área ligeiramente avermelhada no terço inferior da região vertebral dorsal, medindo 3,5 cm de comprimento por 2,5 cm de largura, sobre a qual assentam duas pequenas escoriações lineares, a maior medindo 1 cm de comprimento;
- no membro superior esquerdo, área de ponteado equimótico interessando o terço médio das faces anterior e medial do braço, medindo 2,5 cm de comprimento por 2 cm de largura; duas escoriações no terço médio da face posterior do antebraço, a maior medindo 1,5 cm de comprimento por 0,2 cm de largura e a menor medindo 0,6 cm de comprimento por 0,1 cm de largura;
- no membro inferior direito, área levemente escoriada no terço médio da nádega, medindo 5 cm de comprimento por 2,5 cm de largura;
- no membro inferior esquerdo, área levemente escoriada na metade superior da nádega, medindo 7 cm de comprimento por 2 cm de largura.
19. Tais lesões determinaram para a BB um período de doença fixável em 5 dias, sem afetação da capacidade de trabalho geral e das atividades escolares.
20. Quando atuou da forma descrita, o arguido sabia que a BB era uma criança de 11 anos de idade, que se encontrava indefesa perante a ausência de outras pessoas, estando impedida em razão da sua idade de se opor à sua conduta libidinosa.
21. Mais sabia o arguido que, ao ameaçar de morte a BB, caso a mesma não obedecesse às suas ordens, estava a causar temor na BB, apto a impedi-la de reagir e de assim impedir a concretização dos intuitos libidinosos do arguido.
22. Quando, no contexto do temor causado, o arguido apalpou, lambeu e mordeu as mamas da BB, lhe encostou o seu pénis à vagina, a fez tocar com a mão no pénis e a beijou na boca, o arguido sabia também que estava a constranger a BB a sofrer consigo contactos de natureza sexual.
23. Ao dizer à BB que lhe havia tirado uma fotografia e que a exibiria na escola se contasse o sucedido à sua mãe, atuou com o propósito de constranger a vítima a não denunciar os factos que havia praticado, não tendo consumado o seu propósito porquanto a BB acabou por contar à mãe o que o arguido lhe fez.
24. Sabia que tal conduta era adequada a causar medo ou receio na vítima de a situação ser conhecida na sua escola e de a impedir de denunciar os factos.
25. Não obstante, o arguido atuou do modo descrito, ciente de que o seu comportamento era proibido e punido pela lei penal.
26. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo da censurabilidade e punibilidade da sua conduta.
II) - 27. CC, nascida em …/11/1992, é portadora de uma incapacidade física de 60% (sessenta por cento) que afeta de forma irreversível toda a parte direita do seu corpo, pelo que apresenta visíveis dificuldades de locomoção.
28. No dia 7 de agosto de 2018, pelas 10h30, a CC saiu do Centro de Saúde de …, onde se deslocara para uma consulta médica, e, como não dispunha de transporte para casa, situada na freguesia de …, deslocou-se ao estabelecimento comercial denominado “Churrasqueira …”, situada nas proximidades do Centro de Saúde, na Rua …, n.º …, em …, e ali pediu indicações sobre transportes públicos que pudesse usar para regressar à … .
29. Nessa ocasião, o arguido que se encontrava no mesmo estabelecimento comercial como cliente e se apercebeu das perguntas feitas pela CC, dirigiu-se à mesma dizendo-lhe para seguir em direção à Câmara Municipal de …, onde poderia “apanhar” o autocarro para a … .
30. Com esta informação, a CC saiu do estabelecimento e seguiu apeada na direção a Câmara Municipal.
31. A determinado momento, quando seguia apeada pela via pública, o arguido, que conduzia um veículo automóvel, parou junto da mesma e ofereceu-lhe boleia até à … .
32. A CC começou por recusar a oferta de boleia, mas perante a insistência do arguido, aceitou o convite e entrou na viatura, sentando-se no lugar do passageiro ao lado do arguido.
33. Em determinado momento da viagem, quando ainda se encontravam no interior da cidade de … e ao mesmo tempo que conduzia, o arguido, ciente da vulnerabilidade da CC por força das limitações físicas da mesma, exibiu-lhe o seu pénis e ordenou-lhe que mostrasse as mamas.
34. Assustada com a atitude do arguido e temendo que o mesmo atentasse algo contra si, a CC pediu-lhe para parar a marcha do veículo e que a deixasse sair, pedido que fez insistentemente.
35. Mas, não obstante a insistência da CC, o arguido recusou parar a viatura, prosseguindo sempre a marcha do veículo em direção ao exterior da cidade de … .
36. Enquanto isso o arguido esticou o seu braço direito, dirigindo-o às mamas da CC, procurando tocar-lhe sendo, porém, impedido pela mesma que repeliu o braço do arguido, empurrando-o com o seu braço esquerdo.
37. Quando já estavam fora do perímetro urbano e se encontravam junto de um pinhal na zona de …, o arguido desviou o trajeto da viatura e prosseguiu viagem por uma estrada florestal, no decurso da qual voltou a ordenar à CC que lhe mostrasse as mamas, enquanto ia manipulando o pénis, exibindo-o, para se masturbar.
38. Como a CC, mais uma vez, se recusou a obedecer-lhe, o arguido voltou à estrada principal, prosseguindo a marcha do veículo na direção da … .
39. Logo depois, o arguido voltou a desviar a trajetória do veículo para outra estrada florestal e parou num pinhal.
40. Quando o arguido parou a marcha da viatura, a CC tentou sair do veículo, mas foi impedida pelo arguido que a agarrou por um braço.
41. De seguida, o arguido saiu do veículo, contornou-o e abriu a porta do lado do passageiro e, de pé, virado de frente para a CC, dizia à ofendida “Mostra-me as mamas, eu não te faço mal, mas não saímos daqui se não me mostrares as mamas”.
42. Perante tal atitude e com medo do que o arguido lhe poderia fazer, a CC abriu os botões da sua blusa, deixando as mamas parcialmente visíveis, usando soutien, tendo o arguido dirigido uma das mãos na direção das mamas da CC, acabando o mesmo por tocar numa das mamas da CC, que logo de seguida afastou a mão dele do seu corpo.
43. De seguida, o arguido efetuou movimentos de fricção do seu pénis com a mão e masturbou-se virado de frente para a CC, que desviou o seu olhar para o outro lado.
44. Pouco depois, pediu ao arguido que não lhe fizesse mal e, mais uma vez, pediu-lhe que a deixasse sair do veículo, ao que o arguido respondeu que a ia transportar no carro até à … .
45. O arguido conduziu então a viatura até à …, tendo parado a sua marcha em frente à Padaria denominada “…” local onde finalmente deixou a CC sair do veículo, ao mesmo tempo que lhe disse para não contar nada a ninguém e que não se tinha passado nada.
46. Quando abordou a CC, oferecendo-lhe boleia, o arguido sabia perfeitamente que a mesma era portadora de limitações físicas de locomoção e irreversíveis que afetavam seriamente os seus movimentos.
47. Fazendo-se valer desta vulnerabilidade da CC, o arguido reteve a mesma no interior do seu veículo, contra a vontade da mesma, durante todo o trajeto que efetuou desde a cidade de … até à localidade de … .
48. Nessa ocasião, o arguido sabia perfeitamente que atuava contra a vontade da CC e que atentava contra a sua liberdade.
49. De igual modo, quando pediu que a CC lhe mostrasse as mamas e lhe exibiu o seu pénis, masturbando-se na sua frente, o arguido sabia que estava a dirigir à mesma um pedido de cariz sexual e a praticar perante ela atos de igual natureza, ciente de que atuava contra a vontade da mesma.
50. Apesar de assim o saber, o arguido praticou os factos descritos, querendo e conseguindo reter a CC no interior da viatura e praticando perante ela atos de natureza sexual.
51. Atuou ainda com o propósito consumado de lhe tocar numa das mamas, bem sabendo que agia contra a vontade daquela e que assim prejudicava a sua liberdade sexual.
52. Agiu de forma livre, voluntária e consciente, ciente da censurabilidade e punibilidade criminal dos seus comportamentos.
53. O arguido apresenta um nível intelectual normal baixo, com perfil de personalidade “moderadamente psicopata”, caracterizado pela falta de empatia, por não apresentar sentimentos de remorso ou culpa, tem incapacidade de experienciar emoções e afetos a um certo nível de profundidade, bem como não é capaz ou não está disposto a aceitar a responsabilidade pessoal pelas suas próprias ações e as consequências.
54. Apresenta um perfil de personalidade caracterizado pela instabilidade, extroversão e psicoticismo e vulnerabilidade face a situações que careçam de exigência pessoal.
55. O arguido foi condenado na pena de 7 anos de prisão efetiva pela prática do crime de abuso sexual de crianças em 12/12/2001, no processo comum coletivo nº 321/01.5…, vindo posteriormente a ser condenado em cúmulo jurídico de conhecimento superveniente na pena única de 9 anos de prisão, nesse mesmo processo, por acórdão datado de 20/01/2003.
56. Cumpriu tal pena, após vicissitudes várias, até 22/01/2016.
III) - 57. No dia 29-01-2017 cerca das 3h45, em local não concretamente apurado, mas situado junto ao Hotel …, perto da …, nas traseiras da …, em …, o arguido AA, encontrava-se junto ao seu veículo ligeiro de passageiros, marca Mercedes Benz modelo 200D, matrícula ...-...-FC, quando avistou a DD.
58. Esta dirigia-se ao seu veículo, vinda do … club, sito na …, com vista a deslocar-se ao local da sua residência, após ter consumido bebidas alcoólicas e ingerido, em circunstâncias não concretamente apuradas, ácido gama-hidroxibutírico (GHB), com uma concentração de, pelo menos, 411 ng/ml.
59. Nas referidas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido AA, apercebendo-se de que DD aparentava ter ingerido bebidas alcoólicas e, aproveitando-se dessa circunstância, agarrou-a de forma não concretamente apurada, com o intuito e a introduzir no seu veículo, contra a vontade desta, que se tentou libertar.
60. Perante a oposição de DD, o arguido colocou-se por detrás desta, agarrou-a e empurrou-a para dentro do seu carro sentando-a no lugar do pendura.
61. Com a DD no interior do aludido veículo, que aí perdeu a consciência, o arguido conduziu-o com destino ao Parque das Caravanas, em … .
62. Durante o percurso, a DD, que recuperou momentaneamente a consciência, sentiu o telemóvel a vibrar e pegou no mesmo com o intuito de atender a chamada. Porém, nesse instante, o arguido AA retirou-lho e atirou-o para o tablier do veículo.
63. Quando o arguido AA, chegou ao referido Parque das Caravanas, sito em …, e enquanto parqueava o veículo num espaço de terra batida, localizado por baixo de um viaduto aí existente, onde passa a A…, a DD, abriu a porta, saindo da viatura, ainda em movimento.
64. Nessa sequência, o arguido AA, saiu do aludido veículo e, dando a volta ao mesmo, agarrou nos cabelos da DD e encostou-a contra o carro, momento em que a vítima desmaiou.
65. A dado momento o arguido beijou os seios da DD por dentro da sua camisola e soutien.
66. A DD, debateu-se, puxando os cabelos e desferindo um estalo na face do arguido, perante o que este lhe desferiu, também, um estalo na cara e, ato contínuo, colocou-lhe a mão por dentro das calças e das cuecas e introduziu-lhe três dedos na vagina.
67. Nessa sequência, receosa do comportamento do arguido e de que este a pudesse novamente agredir fisicamente, DD dirigiu-se ao arguido dizendo-lhe “Calma, eu faço o que tu quiseres, mas tem calma. Olha, como te chamas?”, Perante o que, aquele, após lhe ter dito que se chamava JJ, atirou a vítima para o chão, momento em que esta perdeu os sentidos uma vez mais.
68. Ato contínuo, o arguido AA retirou as calças à DD, puxou-lhe as cuecas até meio das pernas e, deitando-se em cima do corpo desta, introduziu o seu pénis ereto na sua vagina, mantendo movimentos pélvicos copulares.
69. O arguido AA, apercebendo-se de que, no decorrer do descrito, a DD recuperou os sentidos, tendo gritado e fazendo movimentos no sentido de se libertar do arguido, agarrou-a com recurso a força física, impedindo-a de fugir.
70. Após, o arguido AA entrou no seu veículo e abandonou o local.
71. Em consequência da conduta do arguido, DD sofreu lesões físicas, mormente escoriação na face anterior da metade distal da coxa direita, medindo 4,5cmx1cm; área avermelhada com aspeto edemaciado, na face anterior do joelho direito, medindo 11cmx7cm; área avermelhada com aspeto edemaciado, na face anterior do joelho esquerdo, medindo 16cmx10cm, sobre a qual assentam várias escoriações lineares e superficiais, a maior com 4cmx1cm e, ainda, várias escoriações lineares e superficiais dispersas pela face anterior das pernas a maior no terço médio da perna direita, medindo 5cmx2cm.
Tais lesões determinaram para a DD dez dias de doença, sendo cinco com incapacidade para o trabalho.
72. O arguido AA, ao levar a cabo a conduta descrita, com o recurso à força física e contra a vontade da DD, aproveitando-se da diminuída capacidade em que esta se encontrava para se opor ou resistir aos seus comportamentos, agiu com o intuito concretizado de satisfazer os seus instintos sexuais e libidinosos, o que representou e quis, bem sabendo que ofendia a dignidade e liberdade de autodeterminação sexual da DD.
73. Agiu o arguido livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e criminalmente punida.
IV) - 74. No dia 19/02/2018, deu entrada no Serviço de Urgência do Hospital de …, BB, tendo-lhe sido prestada a assistência devida, atendendo às lesões apresentadas.
75. Os cuidados prestados, foram originados pelas lesões apresentadas pela assistida em consequência da agressão sofrida no dia 19/02/2018, praticada pelo arguido AA.
76. Os encargos com a assistência prestada à BB importam a quantia de € 85,91 (oitenta e cinco euros e noventa e um cêntimos).
V) - 77. O arguido respondeu e foi condenado:
a) em 12-11-1993, pela prática em 07-06-1992, de crime de atentado ao pudor, no âmbito do processo comum singular nº104/93, tendo-lhe sido aplicada pena de multa e pena de prisão suspensa por 2 (dois) anos. Tal suspensão foi revogada por despacho datado de 23-10-1996;
b) em 30-03-1995, pela prática em 29-03-1995, de crime de furto simples, no âmbito do processo sumário nº171/95, tendo-lhe sido aplicada pena de multa;
c) em 27-03-1998, pela prática em 29-07-1997, de crime de tráfico de produtos estupefacientes, no âmbito do processo comum colectivo nº59/97.6…, tendo-lhe sido aplicada pena de 3 (três) anos de prisão suspensa por 4 (quatro) anos. Tal suspensão foi revogada por despacho datado de 08-11-2002;
d) em 22-06-1998, pela prática em 23-05-1997, de crime de detenção de arma proibida, no âmbito do processo comum singular nº50/98, tendo-lhe sido aplicada pena de multa;
e) em 06-12-2001, pela prática em 24-05-2001, de crime de furto qualificado, no âmbito do processo comum coletivo nº148/01.4…, tendo-lhe sido aplicada pena de 28 (vinte e oito) meses de prisão suspensa por 3 (três) anos (decisão transitada em julgado em 21-12-2001). Tal suspensão foi revogada por despacho datado de 02-10-2002;
f) em 20-06-2002, pela prática em 07-12-2001 e em 12-12-2001, de dois crimes de abuso sexual de criança, no âmbito do processo comum coletivo nº321/01.5…, tendo-lhe sido aplicada pena de 7 (sete) anos de prisão. No âmbito destes autos foi realizado cúmulo jurídico de penas tendo sido aplicada a pena única de 9 (nove) anos de prisão. Tendo-lhe sido concedida liberdade condicional relativamente ao cumprimento destas penas, a mesma veio a ser revogada por decisão transitada em julgado em 25-09-2012;
g) em 09-04-2003, pela prática em 09-05-2001, de crime de burla, no âmbito do processo comum singular nº1377/016…, tendo-lhe sido aplicada pena de multa;
h) em 13-10-2003, pela prática em 26-08-2002, de crime de evasão, no âmbito do processo comum singular nº1154/02.7…, tendo-lhe sido aplicada pena de 11 (onze) meses de prisão;
i) em 14-11-2016 (decisão transitada em 14-12-2016), pela prática em 12-07-2015, de crime de violência doméstica, no âmbito do processo comum coletivo nº1851/15.7…, tendo-lhe sido aplicada pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão suspensa por igual período e sujeita a regime de prova. Mais lhe foram aplicadas as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima, de proibição de uso e porte de armas e de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica.
VI) - 78. Na sequência do processo de descolonização, o agregado de origem, então constituído pelo arguido, pais e irmão mais velho, regressaram a Portugal e fixaram-se em … . A mãe faleceu quando o arguido contava 12 anos de idade, tendo o pai assumido desde então papel mais interventivo o processo educativo dos filhos com adoção de postura de maior controlo e reduzida tolerância.
Ao nível escolar, deparou-se no início com dificuldades de adaptação ao sistema de ensino português. Abandonou a escola aquando da frequência do 7º ano em prol do desenvolvimento de uma atividade laboral iniciada aos 14 anos na área da … .
Os 19 anos, no decurso do Serviço Militar Obrigatório, ingressou na Escola Prática de …, … .
Inicia o consumo de estupefacientes quando tinha 12 anos de idade, mantendo o consumo de drogas duras até 2004 e o de haxixe até 2011.
A dificuldade em se desvincular do consumo de estupefacientes de natureza diversa, apesar de intervenções clínicas especializadas (ETET/CAT de …), culminou na rutura da relação afetiva que o arguido então mantinha, originou conflitos entre o arguido e o progenitor e a sua retirada do lar para um imóvel, propriedade da família, mas sem condições de habitabilidade, para além de ter potenciado práticas criminais que resultaram em condenações judiciais.
79. Recluído em dezembro de 2001 e condenado em pena de prisão de longa duração, a família retirou-lhe o apoio, sendo observados também, na altura, sentimentos de animosidade na comunidade local face à sua presença.
Colocado em liberdade condicional, não se apresentou na equipa territorialmente competente pelo seu acompanhamento, vindo-se a saber posteriormente que se havia fixado na zona de …, onde foi apoiado pela instituição CASA – Centro de Apoio ao Sem-Abrigo. Foi também durante este período que encetou nova relação afetiva da qual resultou o nascimento de uma filha.
O incumprimento das obrigações impostas na decisão judicial originou o respetivo incidente processual e determinou o cumprimento do remanescente da pena, saindo em liberdade em 22-01-2016.
O arguido integrou então o agregado familiar da namorada, constituído ainda pela filha do casal, nascida em agosto de 2014, e pais daquela. No entanto, devido a conflitos entre o arguido e namorada, a relação terminou e o arguido veio a ser condenado pela prática de crime de violência doméstica.
80. Arguido manteve, desde a separação conjugal, residência junto do pai, septuagenário, reformado, com quem havia retomado contacto no período da convivência conjugal. No
P1 âmbito da atividade laboral, o arguido conservava as funções de serralheiro … e … em Portugal e no estrangeiro através de uma empresa de trabalho temporário.
Em janeiro de 2018, encetou relação de namoro com KK, na altura ajudante de … . No início de junho de 2018, o pai expulsou o arguido de casa, porque este apresentava postura pouco adequada no contexto familiar e, em maio/junho, o arguido e namorada arrendaram uma habitação.
Profissionalmente, exercia a atividade de serralheiro, por conta própria, auferindo valores incertos.
81. Encontra-se detido desde 23.08.2018, apresentando comportamento adaptado ao normativo, tendo solicitado colocação laboral, que a administração penitenciária ainda não teve oportunidade de satisfazer pelo facto de estar na situação de preventivo.
Em termos clínicos, não beneficia de qualquer tipo de acompanhamento especializado, tendo comparecido a uma consulta de psicologia no ano transato.
Tem sido periodicamente visitado e apoiado pela companheira, que verbaliza a intenção de dar continuidade à relação e reside em casa arrendada na zona de … . O irmão manifesta apoio e suporte económico relativo à defesa do arguido no processo. O pai, 74 anos e atualmente com problemas de locomoção, referiu não tencionar visitá-lo, ao mesmo tempo que assume postura desculpabilizadora do filho nomeadamente no que diz respeito aos crimes pelos quais está acusado, responsabilizando as figuras femininas, as quais são qualificadas pejorativamente, pelo envolvimento do arguido nos diferentes processos.
VII) - 82. Avaliada a personalidade do arguido, concluiu-se da seguinte forma:
- O seu percurso de vida regista a persistente emergência de comportamentos desajustados com repercussão nas esferas pessoal, profissional e relacional, que, associados ao consumo de estupefacientes, potenciaram a autoria de práticas criminais com consequente aplicação de condenações.
- Regista versatilidade nas práticas criminais, dentre as quais a de natureza sexual, que procura minimizar ou negar, suportado em crenças legitimadoras do comportamento abusivo e violento, designadamente de natureza sexual e revogação de medidas flexibilizadoras de penas, fatores que expressam o diminuto grau de responsabilidade, a falta de intimidação face à reação dos instrumentos formais de punição (Justiça) e a desvalorização das consequências do comportamento delituoso.
- Ao nível da personalidade, os resultados sugerem um padrão de comportamento antissocial em que são patentes traços psicopáticos de personalidade consubstanciados, designadamente, no não-reconhecimento da situação-problema, na falta de controlo de impulsos, na insensibilidade e ausência de empatia, no não reconhecimento de vítimas e de danos, fatores que têm colaborado para a persistência das práticas delitivas.
- A reduzida capacidade crítica acerca da natureza dos factos de que está acusado e do impacto sobre as vítimas, para além da presença de distorções cognitivas, frequentemente legitimadoras de comportamentos sexuais abusivos, constitui-se como fator favorável à adoção e eventual continuidade de comportamentos como os descritos nos autos.
- Em meio prisional, não beneficia de qualquer tipo de intervenção especializada ao nível clínico, mantendo postura adaptativa, e, em meio livre, mantém o apoio da atual companheira.
- Do exposto, resulta como necessária uma intervenção direcionada à área da sexualidade e dos afetos, bem como à contenção e controlo de comportamentos de tonalidade desviante, abusiva e agressiva, exteriorizados pelo arguido.
- A diminuição do risco de emergência deste tipo de comportamentos está associada à desconstrução de distorções cognitivas e de pensamentos legitimadores de comportamentos antissociais, na medida em que contribuem para o reforço e enraizamento desses comportamentos. Tais características apresentadas pelo arguido constituem-se como constrangimentos à assunção da responsabilidade pessoal nesses acontecimentos/comportamentos e, consequentemente, obstaculizam o reconhecimento da necessidade de efetivar mudanças pessoais, potenciando a eventual escalada na frequência e gravidade de práticas desviantes designadamente de natureza sexual.
Factos não provados.
Da discussão da causa resultaram não provados os seguintes factos:
a) que nas circunstâncias descritas nos pontos 10. a 13., com a BB no chão, o arguido se tenha debruçado sobre ela e aproximado a cara à vagina da mesma, lambendo-lha de seguida;
b) que nas circunstâncias descritas em 15., o arguido tenha apontado o telemóvel para a vagina da BB;
c) que quando o arguido beijou a BB tenha introduzido a sua língua na boca da mesma;
d) que a conduta descrita em 65., tenha ocorrido quando a DD estava desmaiada;
e) que nas circunstâncias descritas em 68., o arguido tenha ejaculado após efetuar os movimentos aí descritos.
Convicção do tribunal. Quanto aos factos provados.
Que os factos descritos nos pontos 1. a 17., ocorreram pela forma que ali se descreve, resultou provado, desde logo, com base no depoimento prestado pela ofendida BB em declarações para memória futura, reproduzidas em audiência nos termos legais. Esta testemunha, apesar da sua tenra idade relatou os factos de forma muito clara, coerente e convincente, tendo merecido o convencimento do Tribunal.
Considerou-se o depoimento da testemunha LL, mãe da anterior, o qual corrobora e reforça a credibilidade do depoimento prestado pela menor. Esta testemunha descreveu de forma detalhada as circunstâncias em que a sua filha menor chegou a casa e o relato que, logo na altura, fez dos factos. Confirmou que a menina tinha marcas nos braços, no rabo e nas costas.
Os factos descritos em 18. e 19., relativos às lesões sofridas pela menor, resultam provados em face do teor do relatório pericial de fls.116/119 (NUIPC nº91/18.8…).
Quanto à autoria dos factos, o Tribunal não tem quaisquer dúvidas.
Com efeito, a ofendida BB fez o reconhecimento pessoal descrito no auto de fls.287/289, o qual observou os requisitos legais. Do auto em causa consta que a vítima “reconheceu para além de toda a dúvida” o arguido como sendo o indivíduo que praticou os factos de que foi vítima.
Para além disso, a prova pericial produzida também não deixa quaisquer dúvidas.
Com efeito, resulta de fls. 116/119, 120/122 e 461/464 que logo no dia em que ocorreram os factos foram recolhidos vestígios biológicos, para além do mais, nas cuecas que a vítima vestia e na zona mamária da mesma. Analisados tais vestígios e comparados com as zaragatoas bucais colhidas à vítima e ao arguido verificou-se “não poder excluir-se que o material biológico analisado provenha do arguido”.
Resulta do relato feito pela menor que a mesma não conhecia o arguido e não teve com ele qualquer contacto a não ser o descrito nos autos. Assim, é forçoso concluir que aquele material biológico foi ali deixado pelo arguido aquando da prática dos factos, os quais consubstanciam contactos com aquelas zonas corporais e roupa interior da menor.
O arguido prestou declarações em audiência negando a prática dos factos e, confrontado com os resultados da prova pericial em causa, deu uma explicação a todos os títulos inverosímil. Disse que o padrasto da menor teria tido uma relação com uma sua colega de trabalho e com quem o próprio arguido também teve uma relação amorosa e que tudo não passava de uma vingança dessas pessoas que teriam colocado aqueles vestígios biológicos no corpo e nas cuecas da menina.
Sobre a prova pericial em causa o Tribunal teve em consideração os esclarecimentos prestados em audiência pela Senhora Perita Drª MM os quais foram esclarecedores, assinalando a mesma que não existe nos autos qualquer razão para duvidar de que os procedimentos adotados na recolha dos vestígios tenham sido levados a cabo com observância dos rigorosíssimos controlos que fazem parte dos protocolos em vigor.
Ainda sobre esta factualidade e autoria da mesma, o Tribunal teve em consideração o teor da prova documental e pericial que a seguir se menciona (NUIPC nº 91/18.8JAAVR), bem como os depoimentos das testemunhas GG, NN e OO (Inspetores da PJ que confirmaram o teor de todos os autos e informações de serviço que elaboraram e que lhes foram exibidos em audiência, sendo que, o primeiro, explicou todo o processo de investigação que liderou e que levou à identificação do arguido).
Assim, o Tribunal considerou (do NUIPC nº 91/18.8JAAVR) o teor de: - assento de nascimento de fls. 12/13; - auto de notícia de fls. 62/63; - fotografias de fls.34/36; - auto de diligência e fotografias de fls. 47/56; - relatório pericial de fls. 120/122; - relatório pericial e fotografias de fls. 139/147; - fotografia de fls.169; - documento de fls. 183/184; - autos de reconhecimento fotográfico e de reconhecimento pessoal de fls. 186, 188/189, 287/290; - auto de busca e apreensão de fls. 278/280; - documento de fls.281; - auto de exame de fls. 397/341; - fotografias de fls. 405/422; - documentos de fls. 425/429 e 432/434; - relatório pericial de fls. 461/464.
Que os factos descritos nos pontos 27. a 45., ocorreram pela forma que ali se descreve, resultou provado, desde logo, com base no depoimento prestado pela ofendida CC em audiência de julgamento conjugado com o teor do depoimento que prestou perante Magistrado do Ministério Público e reproduzido em audiência, cumpridas as formalidades legais como documenta a ata respetiva – Auto de fls. 668/669 (NUIPC nº91/18.8JAAVR) e auto de fls. 37/38 (NUIPC nº296/18.1…).
Esta testemunha, relatou os factos de forma muito clara, coerente e convincente, tendo merecido o convencimento do Tribunal, assinalando-se que, em alguns pormenores do seu relato, foi confrontada com o teor das declarações antes prestadas, em tudo esclarecendo o Tribunal, de forma que todo o relato que faz surge perfeitamente coerente e convincente. Consideraram-se os depoimentos das testemunhas FF e EE, os quais corroboram e reforçam a credibilidade do depoimento prestado pela ofendida. Estas testemunhas estavam presentes na Currasqueira … e a primeira, que conhece o arguido por ele ser cliente daquele estabelecimento, que a testemunha explora, afirmou que o mesmo também ali estava e presenciou o pedido de ajuda da ofendida para apanhar o transporte público em direção à … . A segunda testemunha disse que saiu com a ofendida a pé com o intuito de a acompanhar até ao local onde deveria apanhar o transporte e que, a determinada altura, o indivíduo que estava na churrasqueira apareceu num carro e que a senhora em causa entrou no carro ausentando-se ambos do local.
Quanto à autoria dos factos, o Tribunal não tem quaisquer dúvidas.
Com efeito, a ofendida CC, fez o reconhecimento pessoal descrito no auto de fls.45/47 (NUIPC nº296/18.1…), o qual observou os requisitos legais. Do auto em causa consta que a vítima “reconheceu para além de toda a dúvida” o arguido como sendo o indivíduo que praticou os factos de que foi vítima.
Por outro lado, da conjugação das declarações prestadas pelo arguido com os depoimentos prestados pelas testemunhas FF e EE resulta a certeza de que o arguido se encontrava nas circunstâncias de tempo e lugar descritas nos factos provados, na Churrasqueira …, que a ofendida ali compareceu a pedir ajuda e que, depois de esta sair, acabou por entrar no carro do arguido e ausentar-se do local na sua companhia.
O que ocorreu nessa sequência é relatado pela vítima, como se disse, de forma que não deixou quaisquer dúvidas ao Tribunal.
Acresce que, o Tribunal considerou (do NUIPC nº296/18.1…) o teor de: - auto de notícia de fls. 17/18; - auto de diligência de fls. 27/28; - fotografias de fls. 29; - atestado de incapacidade de fls. 39; - auto de reconhecimento de fls.45/47.
Os factos descritos em 53. e 54., resultam provados com base no teor do relatório pericial de fls. 703 a 707.
As condenações e a data de libertação definitiva do arguido a que se alude nos pontos 55. e 56., resultam provadas com base no teor das certidões de fls. 325/337 e 620/637, conjugado com o teor do CRC de fls. 765/774 (NUIPC nº 91/18.8JAAVR).
O episódio descrito nos pontos 57. a 70., resultou provado tendo em conta o relato emocionado da vítima que descreveu todos os factos com pormenor, assinalando quais os momentos em que perdeu a consciência e que não recorda com clareza. De todo o modo, trata-se de um relato feito por uma pessoa profundamente marcada pela experiência traumática a que foi submetida e que mereceu o convencimento do Tribunal em toda a sua extensão.
Acresce que tal relato é suportado e credibilizado pela demais prova produzida, onde avultam os depoimentos das testemunhas PP, QQ e RR.
Os dois primeiros estiveram com a vítima na noite em que vieram a ocorrer os factos, sendo que, o primeiro tinha, à época, relacionamento íntimo com a vítima. Ambos disseram que a DD esteve com eles nos bares em causa, que todos beberam bebidas alcoólicas e que, já a hora avançada da madrugada de 29-01-2017 - os restantes amigos já tinham ido embora e só se encontravam os três – aperceberam-se de que a DD já não estava dentro do bar. Procuraram-na a pé e de carro até cerca das 06h00m sem sucesso, numa noite em que, dizem, choveu torrencialmente. Ambos referem (o que coincide também com o relato da vítima) que o PP telefonou para a DD muitas vezes e que ela atendeu uma dessas chamadas, cerca das 04h15m, mas que do lado de lá só conseguiram ouvir que ela gritava muito e balbuciava palavras que não eram percetíveis.
A testemunha RR foi a pessoa que encontrou a DD seminua, molhada e completamente desorientada no local onde ocorreram os factos e que a socorreu levando-a ao hospital nessa manhã. Esta testemunha disse que não conhecia a vítima e que, encontrando-se no seu carro no Parque das Caravanas por baixo do viaduto onde passa a A... já cerca das 04h30m, estando a chover torrencialmente, avistou uma pessoa seminua, encharcada e muito perturbada. Tentou acalmá-la e puxar-lhe a roupa interior. Apesar da desorientação e perturbação extrema, acabou por perceber que aquela pessoa tinha sido vítima de violação e decidiu levá-la ao hospital, apesar de a mesma dizer que queria ir para casa.
Relativamente à autoria destes factos, apesar de o arguido negar a prática dos mesmos, como, aliás, fez em relação a todos os outros que resultaram provados, também neste caso o Tribunal não tem quaisquer dúvidas, atenta aprova pericial constante dos autos.
A vítima disse que não conhecia o indivíduo que a agrediu e mesmo confrontada com o mesmo em sede de audiência de julgamento, disse não identificar aquele indivíduo e não o reconhecer como sendo o seu agressor, esclarecendo, porém, a instâncias do Tribunal, que também nada no mesmo faz excluir que seja ele a pessoa em causa.
Resulta dos relatórios periciais constantes do NUIPC nº46/17.0…, a fls.79/88, 193/195 e 342/345 que a vítima deu entrada no Hospital da Universidade de … às 08h30m do dia 29-01-2017 e que aí foram recolhidas amostras biológicas na vítima (zaragatoas da região mamária, vulvar, vaginal, fundo de saco vaginal e região perianal) e amostras de referência (zaragatoa bucal e amostra de sangue) bem como as cuecas que usava no momento da agressão, tendo tudo sido remetido para o Serviço de Genética e Biologia Forense. Feita a perícia, verificou-se a presença de dois haplótipos do cromossoma y que vieram a ser sujeitos a estudo comparativo, revelando tal estudo a presença de um perfil genético diverso do namorado da vítima (a testemunha PP) e pertencente ao arguido.
Quer a vítima, quer a testemunha PP disseram ter mantido relações sexuais naquela noite, o que explica a presença no material biológico do perfil genético do mesmo. Não existe, porém, qualquer explicação para a presença no mesmo material do perfil genético do arguido a não ser a de que foi ele o autor da agressão sexual descrita nos autos.
Acresce que a Senhora Perita ouvida nos termos já referido, afasta quaisquer dúvidas sobre o rigor com que foram levadas a cabo as perícias em causa.
Ainda sobre este aspeto da autoria dos factos, foi essencial a explicação dada em audiência pelos investigadores, as testemunhas GG e SS.
Ambos explicaram que estes factos estavam em investigação desde 2017, mas não existia qualquer suspeito, uma vez que a vítima não conseguia identificar o agressor. Em 2018, quando ocorrem os factos que tiveram por vítima a menor BB, souberam que os vestígios biológicos submetidos a perícia permitiram, conjuntamente com a identificação do arguido pela vítima CC, identificar o arguido e que o perfil do mesmo se identificava também com a amostra problema recolhida no âmbito deste processo nº46/17.0… .
Estas testemunhas esclareceram, também no confronto em audiência com o teor dos respetivos autos e registos fotográficos, a forma como decorreram as diligências em que participaram ou que coordenaram e que a seguir se mencionam.
O relatório pericial de fls.79/88, conjugado com os elementos clínicos de fls.47/52 (NUIPC nº46/17.0…), constitui a prova da matéria constante dos pontos 58. e 71.
Finalmente, e ainda sobre toda esta factualidade, o Tribunal considerou, do NUIPC nº46/17.0…, o teor de: - assento de nascimento de fls.10/11; - auto de notícia de fls.13:
- elementos clínicos de fls.47/52; - relatórios periciais de fls.79/88, 186/188, 193/195 e 342/345; - informação de fls.109/110; - auto de exame, de apreensão e fotografias de fls.112/119; - fotografias de fls.127/129; - autos de visionamento de imagens de fls.138/153 e 154/160; - auto de apreensão de fls.163;
Relativamente aos factos de natureza psicológica constantes dos pontos 20. a 26., 46. a 52., 72. e 73., resultam provados face à conjugação dos comportamentos adotados pelo arguido, no contexto em que o foram, com as regras da experiência comum. Com efeito, quem procede da forma como o arguido procedeu não pode senão ter as intenções, vontade e consciência a que se alude nos factos provados. Ademais, os relatórios periciais sobre a personalidade do arguido, constantes de fls. 703/706 (NUIPC nº 91/18.8JAAVR) e de fls. 447/457 (NUIPC nº 46/17.0…) concluem que o arguido apresenta um nível intelectual normal baixo e que desvaloriza as consequências do comportamento delituoso. Isto é, é capaz de avaliar a ilicitude das suas condutas e de se determinar de acordo com essa avaliação, muito embora desvalorize as consequências das mesmas.
Em suma, os factos de natureza objectiva que resultaram provados, permitem concluir, com recurso a presunções naturais que têm a ver com aquilo que é normal acontecer em determinadas circunstâncias, pela prova daqueles outros de natureza psicológica.
Toda a atuação do arguido não deixa quaisquer dúvidas sobre as intenções e a consciência que presidiram à mesma, sendo certo que, sendo ele um homem de mediano entendimento, não podia ignorar que todas essas suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal. Os factos descritos nos pontos 74. a 76., concretamente as despesas ali mencionadas, resultam provadas no confronto com o teor do documento de fls.724, sendo que a causa das lesões resulta de tudo quanto se referiu supra a esse propósito.
Quanto aos antecedentes criminais do arguido, discriminados no ponto 77., considerou-se o teor do CRC de fls. 765/774 conjugado com as certidões de fls. 325/337 e 620/637.
O percurso de vida, condições sociais e familiares à data dos factos e actualmente, bem como as características de personalidade descritas em 78. A 82., resultam do teor do relatório social de fls. 775/777 e relatório pericial de fls. 703/706 (NUIPC nº 91/18.8JAAVR) e relatório pericial de fls. 447/457 (NUIPC nº 46/17.0…).
Quanto aos factos não provados. Alíneas a), b) e c):
Tendo em consideração as declarações prestadas pela ofendida BB, a mesma é categórica em afirmar, apesar de questionada expressamente nesse sentido, que o arguido nunca aproximou a cara da sua vagina nem lha lambeu. Quanto a apontar o telemóvel diz que não sabe se ele tirou alguma fotografia, apenas recorda a ameaça que ele fez de mostrar uma fotografia que disse ter tirado. De todo o modo, não diz que o arguido tenha apontado o telemóvel especificamente para aquela zona.
Também sobre o beijo que o arguido lhe deu na boca, não refere se introduziu a língua na sua boca, razão pela qual se considerou tal facto como não provado.
Alínea d):
A ofendida relatou o que aconteceu e, com alguma precisão, identificou os momentos em que terá perdido os sentidos por não recordar o que se passou em determinados momentos. O momento em que o arguido lhe beijou os seios é recordado claramente pela mesma, pelo que, é certo que não se encontrava, nesse momento, inconsciente.
Alínea e):
A vítima DD foi questionada expressamente sobre se o arguido ejaculou dentro da sua vagina, mas a mesma disse que não pode afirmar que sim nem que não. Por outro lado, também consta do relatório pericial de fls.87 vs. (NUIPC nº46/17.0…) que não se confirmou a presença de sémen nas manchas analisadas das cuecas e nas zaragatoas vulvar, vaginal, fundo de saco vaginal e perianal.”
§2.(B). – DE DIREITO.
§2.(B).1. – Discordância quanto à condenação pelo crime de coacção sexual agravado e importunação sexual de que terá sido sujeito passivo CC, por inexistência de suporte probatório bastante que o justifique (contradições de depoimentos de testemunhas e irregularidade e invalidade da diligência de reconhecimento efectuado pela vítima) e relativamente ao crime de violação de que foi vítima DD, em homenagem ao princípio in dubio pro reo, para os quais demanda a respectiva absolvição.
Assenta o arguido este segmento da pretensão recursiva, em (i) existência de versões contraditórias das testemunhas EE e FF; (ii) e que essa contradição seria indutora de uma posição de absolvição, dado que (sic) “não é possível extrair uma conclusão segura (combinada ou não com outros elementos probatórios) de que o recorrente praticou os factos”; (iii) acresce que o auto de reconhecimento está ervado de três vícios (1) “O primeiro diz respeito à inexistência de registo fotográfico da fila de reconhecimento. Pese embora seja um direito reconhecido no artigo 147.º, n.º 4 do Código de Processo Penal, não se entende como é que aqueles que nele intervieram, atentas as funções que exercem – são funcionários da Polícia Judiciária -, não permitiram o registo fotográfico, coarctando assim os direitos de defesa do arguido”; (2) “O segundo prende-se com a inexistência de semelhanças entre os dois funcionários da Polícia Judiciária presentes na fila de reconhecimento e o arguido. Pese embora inexista nos autos fotografias dos mesmos, o Inspetor-Chefe GG afirmou de forma clara que o Inspetor HH (um dos presentes na fila de reconhecimento), em termos físicos, é muito diferente do arguido”; e o (3) O terceiro (e último) ponto diz respeito ao facto de CC ter afirmado na diligência de reconhecimento pessoal e relevado pelo Tribunal a quo que “reconheceu para além de toda a dúvida”. É inverosímil que tenha proferido tal afirmação. Atentem-se as dificuldades de falar em Português, proferindo apenas palavras de nível elementar”; (iv) o que deveria conduzir à absolvição dos crimes por que foi condenado, tendo como vítima a pessoa de CC (coacção sexual e importunação sexual), em homenagem ao princípio in dubio pro reo; (v) no que respeita ao crime praticado na pessoa de DD os resultados periciais não são conclusivos; não se determinou a “proveniência dos vestígios biológicos do arguido nas roupas da vítima”; e o arguido nega os factos, pelo “perante uma dúvida razoável, deve o julgador lançar mão do princípio In Dubio Pro Reo absolvendo o arguido.”
As questões suscitadas neste segmento do recurso – como se deixou vincado no apartado concernente aos temas a desenvolver na decisão para conhecimento cabal da pretensão recursiva – foram objecto de conhecimento aposto no acórdão sob sindicância. A contradição de testemunhas, as eventuais irregularidades com que a diligência de reconhecimento é acoimada e os elementos probatórios atinentes ao sucesso verificado com a vítima DD mereceram análise adequada e foram rechaçados, por imerecedores de compleição cognitiva capaz de derrear e dessorar as razões apresentadas na motivação da douta decisão que consagrou a deliberação do tribunal de primeira (1ª) instância.
Adrega ser o Supremo Tribunal de Justiça um órgão jurisdicional cingido ao conhecimento de questões confins ao Direito, o que vale dizer que este Supremo Tribunal não está vocacionado para discernir e dirimir questões que as instâncias têm por competência funcional apreciar e definir (cfr. artigo 46º da Lei de Organização do Sistema Judiciário e artigos 11º, nº 1 e 434º do Código de Processo Penal (Ac. STJ de 07.02.2017: 1 - Como princípio-regra, a fixação dos factos materiais da causa, baseados na prova livremente apreciada pelo julgador nas instâncias não cabe no âmbito do recurso de revista. 2 - O S.T.J. limita-se a aplicar aos factos definitivamente fixados pelo Tribunal recorrido o regime jurídico adequado. 3 - São excepções a esta regra a existência de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova. 4 - Em suma, o S.T.J. só pode conhecer do juízo de prova fixado pela Relação quando tenha sido dado por provado um facto sem que tivesse sido produzida a prova que a lei declare indispensável para a demonstração da sua existência ou tiverem sido violadas as normas reguladoras da força de alguns meios de prova. 5 - Nesta área o S.T.J. está a sindicar a aplicação de normas jurídicas movendo-se, então, em sede de direito.”)
No caso de que nos ocupamos, não ocorre qualquer desvio ao que é designado como “direito probatório material”, ou seja, aquele amplexo normativo formal-material de que a lei faz depender, inexoravelmente, a verificação/comprovação de um elemento factual aportado a juízo para verificação/atestado da existência de um concreto enunciado de facto essencial à roboração da alegação de um direito (exibido como existente na esfera de um determinado sujeito jurídico), ou ainda, o modo e forma como um determinado meio de prova é desencadeado e prosseguido para demonstração (atestação) de que um concreto facto foi comprovado (pericialmente ou mediante lisura de procedimento na obtenção do resultado atingido) na ordem jurídica. Assim como a lei exige para comprovação de determinados factos um determinado tipo de prova (por exemplo, documental) também exige que para a obtenção de determinados factos, mediante meios probatórios específicos, por exemplo através de intercepções nos meios de comunicação telefónicos ou de outra natureza, sejam observados tramites e procedimentos balizadores da intervenção das autoridades na vida privada e pessoal dos sujeitos a um procedimento, sem que o que essa obtenção se torna inválida.
A violação de regras de procedimentos (ou de obtenção e comprovação de factos materiais sujeitos a ponderação judicial) estabelecidas na lei para obtenção de elementos de prova aptos e capazes de servir um juízo de responsabilização (criminal) é susceptível, em nosso juízo, de justificar uma pretensão de recurso, se a situação não houver sido objecto de análise em sede de recurso pela instância competente para conhecer da matéria de facto.
As questões de desarmonia ou descaso probatório que o arguido intenta trazer ao conhecimento deste Supremo Tribunal de Justiça, mereceram análise específica e aposta pelo tribunal de 2ª instância – competente para conhecer das questões concernentes com a factualidade adquirida pelo tribunal de julgamento de 1ª instância – pelo que não é compatível com a pauta de cognoscibilidade funcional-material conferida ao Supremo Tribunal de Justiça, conhecer de uma questão que já mereceu reapreciação pelo tribunal competente para esse tema.
Porque assim, a questão enunciada não obterá conhecimento por parte deste Supremo Tribunal de Justiça, o que determinará a respectiva rejeição. (Foi do sequente teor o eito argumentativo utilizado pelo tribunal de recurso para rechaçar a existência dos vícios apontados (sic).
“No caso vertente, impunha-se ao Recorrente, com vista a uma pretendida alteração da matéria de facto, que a impugnasse devidamente, cumprindo adequadamente o constante dos nºs 3 e 4 do artigo 412º. Código Processo Penal.
Apenas quanto ao primeiro grupo de factos, apresenta o recorrente como prova concreta as declarações prestadas pelas testemunhas EE e de FF, procurando com os excertos que transcreve, demonstrar que após a ofendida ter entrado no carro do arguido, a testemunha EE não voltou ao estabelecimento comercial, o que, com o devido respeito novamente, e tal qual refere o Digno Magistrado do Ministério Público na sua resposta ao recurso, posição que subscrevemos, e que agora citamos: “A questão de saber se o EE voltou ou não para o café, se conversou ou não depois sobre o sucedido com a FF é absolutamente irrelevante para avaliar do cometimento dos ilícitos, tal como nunca esteve em causa que a vitima não tenha voluntariamente entrado na viatura do arguido já que este se ofereceu a levá-la até à … e que foi, nesta parte, aquilo que o EE presenciou, sendo certo que tais testemunhos apenas tiveram relevância para se perceber o circunstancialismo em que o arguido conheceu, contactou e transportou a vitima (pontos 27 a 32 da matéria fixada) ou seja as circunstâncias de tempo e lugar que permitem afirmar que o AA estava na Churrasqueira … e deu boleia à CC, tratando-se apenas de matéria, conforme se diz na fundamentação do Acórdão, que «corrobora e reforçar a credibilidade do depoimento da ofendida”
De igual forma, e no que se reporta ao segundo grupo factual apontado pelo recorrente, não se vislumbra qualquer prova concreta apontada que imponha uma decisão diversa daquela que o Tribunal adoptou, sendo claro que o facto de a ofendida não ter reconhecido o arguido em sede de julgamento não tem o mérito de afastar as conclusões do relatório pericial que detectou vestígios biológicos do arguido na vítima.
O relatório em causa refere que verificou-se a presença de dois haplótipos do cromossoma y que vieram a ser sujeitos a estudo comparativo, revelando tal estudo a presença de um perfil genético diverso do namorado da vítima (a testemunha PP) e pertencente ao arguido, assim se explicando que, pois, e anteriormente à agressão, a vítima tivesse mantido relações sexuais com o seu namorado, sendo identificado vestígios biológicos deste.
Ora, o que será inexplicável é a tese do recorrente que nega ter tido qualquer contacto com a vítima, não adiantando porém – e a tanto não seria obrigado, note-se – como aparecerem assim os seus vestígios biológicos no corpo da vítima.
Por último, e no que se refere ao facto nº 22, limita-se o recorrente a apontar a sua manifesta contradição com a prova produzida e examinada em audiência, sem concretizar, porém, onde e como se configura essa mesma contradição.
Estamos assim perante uma profunda divergência do recorrente quanto à apreciação da prova feita pelo Tribunal, o que não é susceptível de levar a uma decisão diversa daquela que o Tribunal tomou, pelo que haverá que julgar o recurso não provido nesta parte, mantendo-se a factualidade fixada pelo Tribunal recorrido nos seus precisos termos.
Veio também o recorrente insurgir-se quanto à validação do auto de reconhecimento e a diligência de reconhecimento em que interveio CC apontando ao mesmo, pelo menos, três vícios, a saber:
“O primeiro diz respeito à inexistência de registo fotográfico da fila de reconhecimento. Pese embora seja um direito reconhecido no artigo 147.º, n.º 4 do Código de Processo Penal, não se entende como é que aqueles que nele intervieram, atentas as funções que exercem – são funcionários da Polícia Judiciária -, não permitiram o registo fotográfico, coarctando assim os direitos de defesa do arguido.
O segundo prende-se com a inexistência de semelhanças entre os dois funcionários da Polícia Judiciária presentes na fila de reconhecimento e o arguido. Pese embora inexista nos autos fotografias dos mesmos, o Inspetor-Chefe GG afirmou de forma clara que o Inspetor HH, em termos físicos, é muito diferente do arguido. Ademais, os ditos funcionários são do conhecimento pessoal da defesa do arguido, estando esta capaz de atestar as não semelhanças. (…)
O terceiro (e último) ponto diz respeito ao facto de CC ter afirmado na diligência de reconhecimento pessoal e relevado pelo Tribunal a quo que “reconheceu para além de toda a dúvida”. É inverosímil que tenha proferido tal afirmação. Atentem-se as dificuldades de falar em Português, proferindo apenas palavras de nível elementar.”
Ora, a este respeito, importará começar por dizer que, não invocou o recorrente qualquer nulidade ou irregularidade desse acto em que participou, limitando-se agora a desconsiderar o acto enquanto meio de prova em que o Tribunal alicerçou a sua convicção.
Estamos assim no âmbito da liberdade de apreciação da prova que é conferida ao Tribunal. Contudo, e mesmo sem apontar qualquer nulidade ou irregularidade ao acto, sempre se dirá que não se vislumbra qualquer vício na sua formação, tendo sido providenciado de acordo com o disposto no artigo 147º do CPP, sendo a recusa dos participantes em serem fotografados legítima – atento o nº 4 do artigo acima referido – e as semelhanças entre os figurantes e o suspeito haverão se ser aquelas que forem razoavelmente possíveis, sendo matéria que, no acto, a registar-se haveria de ser objecto de arguição de irregularidade nos termos do disposto no artigo 123º do CPP, o que não aconteceu, como vimos.
Assim e pelo exposto, julga-se não provido o recurso também nesta parte.”
§2.(B).2. – Reapreciação das penas parcelares que lhe foram impostas, pelos crimes comprovados e por que foi condenado.
O decesso do tema antecedente induz a alegação do recorrente num pedido subsidiário, qual seja o que a não ser atendida a falência de provas que fariam claudicar a imputação jurídico-penal e o juízo de responsabilidade (penal) do agente, então, subsidiariamente as penas com que foi irrogado deveriam ser revistas e minoradas. (“Caso assim não se entenda, e sem conceder ou prescindir do pedido de absolvição, deve a pena a aplicar ao arguido ser substancialmente reduzida no crime de sequestro agravado, p. e p. pelo artigo 158.º, n.º 2, alínea e) do Código Penal, não devendo ser superior a 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão. (Referido ao caso da vítima CC)
No que respeita ao crime de violação de que foi vítima DD, em face da prova produzida, não é possível concluir com segurança que o recorrente praticou os factos. Caso assim não se entenda, em face da prova produzida, deve proceder-se a uma convolação do tipo legal de crime, sendo o arguido condenado pelo disposto no artigo 164.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal.
Inexistem factos que comprovem ter existido violência, bem como que o arguido tenha colocado a vítima num estado de inconsciência e/ou incapaz de resistir.
Aquando da prática dos factos a vítima já se encontrava inconsciente (com períodos de consciência) e incapaz de resistir, atento o consumo de bebidas alcoólicas e a ingestão da droga GHB.
Caso não se proceda à sobredita alteração da qualificação jurídica, é de aplicar uma pena não superior a 5 (cinco) anos de prisão.
O arguido discorda das penas aplicadas pela prática dos crimes que vitimaram BB.
A pena aplicada pela prática do crime de coação sexual agravado foi exagerada.
Não foram levados em linha de conta o preenchimento dos elementos dos tipos legal de crime. Além disso, o tribunal incorreu numa dupla valoração das circunstâncias agravantes.
Pela prática deste crime deve o arguido ser condenado numa pena não superior a 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Quanto ao crime de coação agravada na forma tentada, o tribunal não levou em consideração que acontece com frequência ser uma consequência da prática do crime antecedente, tendo em conta que, com o normal acontecer das coisas, o agressor tente constranger a vítima a não revelar o sucedido.
Pela prática deste crime deve o arguido ser condenado numa pena não superior a 9 (nove) meses de prisão.”)
Repristinando o leque de penas irrogadas ao arguido temos que, foi condenado por (i) “um crime de coação sexual agravado, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 163º nº1 e 177º nº7 do Código Penal, que teve como vítima, BB, na pena de 7 (sete) anos de prisão”; (ii) “um crime de coação sexual, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 163º nº2 do Código Penal, que teve como vítima, CC, na pena de 2 (dois) anos de prisão”; (iii) um crime de coação agravada na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 154º nºs1 e 2, 155º nº1 alínea b), 23º nº2 e 73º nº1 alíneas a) e b) do Código Penal, que teve como vítima, BB, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão”; (iv) “um crime de importunação sexual, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 170º, 41º nº1 e 47º nº1 do Código Penal, que teve como vítima, CC, na pena de 9 (nove) meses de prisão”; (v) “um crime de sequestro agravado, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 158º nº1 e 2 alínea e) do Código Penal, que teve como vítima, CC, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão”; (vi) “um crime de violação, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 164º nº1 alínea a) do Código Penal, que teve como vítima, DD, na pena de 9 (nove) anos de prisão”. (Em cúmulo jurídico das penas foi o arguido condenado na pena única de 15 (quinze) anos de prisão.)
A lei ordinária, com respaldo na lei fundamental, regula o direito ao recurso, permitindo um duplo grau de jurisdição corrector e asseverante do direito que qualquer imputado pela prática de um ilícito penalmente punível, e por ele condenado, tem de ver o seu caso apreciado e revisto por um tribunal de rango superior aquele que procedeu à análise do caso em primeira instância.
Deste princípio basilar e incontrastável retira a lei consequências no caso de o caso haver sido apreciado por uma segunda instância de recurso.
A lei adrede, consagrou o instituto da dupla, tendo ficado consignado no artigo 400º do Código de Processo Penal a sequente redacção, na parte interessante: “1 - Não é admissível recurso: (….) e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos;
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a oito anos”.
Com o comando contido na alínea f) do citado preceito o legislador de 2007 consagrou a figura da dupla conforme, isto é, a confirmação por um tribunal, sem discrepância de fundamentos essenciais, de facto e de direito, da decisão proferida em 1ª Instância. Prevaleceu-se o legislador, na sua opção jusnormativa, do facto de os intervenientes processuais manterem intactos o direito ao recurso, pelo direito que exerceram de apresentarem as razões da sua discordância perante um tribunal de rango superior – na acepção jusconstitucional do irremível direito ao recurso – e de evitar um prolongamento do procedimento por uma escalada de recursos para o Supremo Tribunal de Justiça, quando o caso já havia obtido uma confirmação, itera-se sem discrepâncias de dois órgãos jurisdicionais, de um parelho e concordante veredicto jurídico.
A criação da figura da dupla conforme, ou seja da confirmação (concordante e similar, na sua essencialidade) de uma decisão de um tribunal inferior por uma decisão de um tribunal de rango superior, concita consequências no plano do direito ao recurso, quando verificada a situação de conformidade, a saber o da não admissibilidade do recurso que o prejudicado pretenda interpor da decisão confirmatória da primeva decisão. Vale por dizer que a constituição/formação de uma situação de dupla conformidade ilaqueia o eventual prejudicado pelas decisões concordantes de ver reapreciado seu caso por um outro tribunal.
As razões processual/estruturais que ditaram a opção do legislador, foram conspicuamente dissecadas pelo Conselheiro Abrantes Geraldes, no acórdão de 20 de Novembro de 2014, (in www.dgsi.pt,), ao asseverar que (sic): “Com a reforma do regime dos recursos de 2007, a necessidade de racionalizar o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça determinou a consagração de uma restrição assente na dupla conforme: confirmação, sem voto de vencido e ainda que com fundamento diverso, da decisão da 1ª instância.
Esta medida foi objecto de largo debate entre os defensores da manutenção do sistema anterior que não previa este impedimento ao terceiro grau de jurisdição e aqueles que sublinhavam a necessidade de reduzir a quantidade de recursos, como forma de racionalizar o uso dos meios processuais e de valorizar a intervenção do Supremo, proporcionando reais condições para a criação de correntes jurisprudenciais estáveis.
Se, em abstracto, a multiplicidade de graus de jurisdição constitui elemento potenciador de maior segurança jurídica, também é certo que os meios disponíveis para a tarefa de Administração da Justiça são limitados e que a necessidade de alcançar uma decisão definitiva em tempo razoável não é compatível com o esgotamento da multiplicidade de recursos.
Foi consagrada no âmbito daquela revisão do regime de recursos cíveis a regra da inadmissibilidade de recurso em situações de dupla conforme, com excepção das três situações particulares enunciadas no nº 1 art. 721º-A do anterior CPC.
O regime entretanto foi modificado.
Inicialmente a aludida medida restritiva era totalmente independente da fundamentação de cada uma das decisões: a dupla conforme verificava-se sempre que a Relação confirmasse, sem voto de vencido, e mesmo com fundamentação diversa, a decisão da primeira instância. Já com o NCPC o regime restritivo deixa de se aplicar quando a Relação empregue para a confirmação da decisão da 1ª instância “fundamentação essencialmente diferente” (art. 671º, nº 3).
Efectivamente, em tais circunstâncias, embora o resultado final seja idêntico, o facto de as instâncias divergirem, de modo substancial, no enquadramento jurídico da questão que se mostre verdadeiramente decisiva para o atingir é revelador de uma cisão que deve permitir, nos termos gerais, a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça, sem necessidade de invocar alguma das situações típicas da revista excepcional. Intervenção, aliás, justificada pela missão que é especialmente atribuída ao Supremo no campo da identificação, interpretação e aplicação do regime jurídico ajustado aos casos.
O quotidiano forense é susceptível de nos revelar diversas situações que impedem a verificação de uma situação de dupla conforme com aquele motivo.
Assim ocorre designadamente:
- Quando, depois de a 1ª instância assumir uma determinada qualificação contratual, a Relação adopte uma outra distinta ou envolva a decisão num enquadramento jurídico substancialmente diverso;
- Quando uma eventual condenação tenha sido sustentada na aplicação das regras de um determinado contrato, sendo a decisão confirmada ao abrigo do instituto do enriquecimento sem causa ou de normas que regulam os efeitos da nulidade do mesmo contrato;
- Quando um determinado resultado tenha sido sustentado na apreciação da validade de um contrato e a Relação, oficiosamente, reconheça a existência de nulidade que nenhuma das partes invocou;
- Ou ainda, nos casos em que a primeira decisão tenha absolvido o réu da instância com fundamento numa determinada excepção dilatória e a Relação tenha encontrado motivo para a mesma decisão noutra excepção.
Em cada uma destas situações que nos limitámos a exemplificar, posto que o resultado final seja idêntico, a diversidade do percurso seguido acaba por infirmar as razões que levaram o legislador de 2007 a restringir o acesso ao terceiro grau de jurisdição, justificando que, nos termos gerais, a parte vencida suscite a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça como órgão jurisdicional que tem a primazia na aplicação do direito.
4. Todavia, a atenuação do condicionalismo legal de que depende a verificação de uma situação de dupla conforme não pode ser interpretada como um regresso ao modelo recursório anterior à reforma de 2007, fazendo depender o recurso de revista unicamente do valor do processo ou da sucumbência em conexão com a alçada da Relação. O relevo atribuído à fundamentação jurídica para evitar a formação de uma situação de dupla conformidade decisória não pode servir de pretexto para, na prática, restaurar de pleno o terceiro grau de jurisdição que o legislador de 2007 limitou, sustentado nas vantagens que uma tal restrição assegura, na medida em que evita o recurso indiscriminado ao Supremo Tribunal de Justiça, só porque o valor do processo ou da sucumbência o permitem.
Assim, a alusão à natureza essencial da diversidade da fundamentação implica que prevaleça o seu núcleo fundamental, ou seja, os aspectos que verdadeiramente se mostram decisivos para a obtenção do resultado, levando a desconsiderar, para este efeito, as divergências marginais, secundárias, periféricas, que não representam efectivamente um percurso jurídico diverso. O mesmo acontece nas situações em que a diversidade de fundamentação se traduza apenas na não aceitação, pela Relação, de uma das vias trilhadas para atingir o mesmo resultado ou, do lado inverso, no aditamento de outro fundamento jurídico que não tenha sido considerado pela 1ª instância ou que não tenha sido admitido e que sirva para reforçar o mesmo resultado.
Se, como é natural, a sistematização das decisões ou a variedade dos argumentos jurídicos empregues numa e noutra das decisões é susceptível de conduzir a resultados formalmente diversos ou não inteiramente coincidentes, releva unicamente para o caso a essencialidade da fundamentação que, seguindo trilhos diversos, sustente uma e outra das decisões.
Para o efeito importa não devem confundir-se questões jurídicas com argumentos jurídicos, sendo relevante que os resultados tenham sido motivados por respostas diversas à mesma questão de direito essencial para ambos os resultados.”
No mesmo sentido o acórdão do mesmo Exmo. Conselheiro de 28 de Abril de 2014, em que expendeu que (sic): “No horizonte desta modificação legal estiveram situações em que, por exemplo, a confirmação da decisão da 1ª instância se processa a partir de um quadro normativo substancialmente diverso, como sucede nos casos em que a uma determinada qualificação contratual se sucede uma outra distinta, com um diverso enquadramento jurídico. Outrossim quando uma eventual condenação tenha sido sustentada na aplicação das regras de um determinado contrato, sendo confirmada pela Relação, mas ao abrigo do instituto do enriquecimento sem causa ou das normas que regulam os efeitos da nulidade do mesmo contrato. Ou quando um determinado resultado tenha sido sustentado na apreciação da validade de um contrato e a Relação, oficiosamente, reconheça a existência de nulidade que nenhuma das partes invocou. Ou, ainda, quando a primeira decisão tenha absolvido o réu da instância com fundamento numa determinada excepção dilatória e a Relação tenha encontrado motivo para a mesma decisão noutra excepção.
Na realidade, em cada um destes exemplos, ainda que o resultado final seja idêntico, a diversidade do percurso acaba por revelar duas decisões substancialmente diversas, não se justificando a ablação de terceiro grau de jurisdição em situações em que o mesmo resultado seja alcançado no final de um percurso jurídico substancialmente diverso.
A alusão à natureza essencial ou substancial da diversidade da fundamentação claramente nos induz a desconsiderar, para o mesmo efeito, discrepâncias marginais, secundárias, periféricas, que não revelam um enquadramento jurídico alternativo. O mesmo se diga quando a diversidade de fundamentação se traduza apenas na não aceitação, pela Relação, de uma das vias trilhadas para atingir o mesmo resultado ou, do lado inverso, no aditamento de outro fundamento jurídico que não tenha sido considerado ou que não tenha sido admitido.
A restrição ao conceito de dupla conformidade que decorre agora do art. 671º, nº 3, do NCPC, com atribuição de relevo à fundamentação jurídica, não pode servir de pretexto para, na prática, se restaurar de forma irrestrita o terceiro grau de jurisdição que o legislador de 2007 limitou, sustentado nas vantagens que uma tal restrição assegura, por evitar o recurso indiscriminado ao Supremo Tribunal de Justiça, só porque o valor do processo ou da sucumbência o permite.
Não podem para o efeito exponenciar-se as objecções dirigidas àquela opção legislativa, nem superar, por via de meros juízos valorativos, o pressuposto negativo representado pela dupla conforme, agora circunscrita aos casos em que a fundamentação jurídica seja essencialmente idêntica.
Em suma, a admissão, fora das regras da revista excepcional, do recurso de revista interposto de um acórdão da Relação que confirmou a decisão da 1ª instância, depende da verificação de uma situação em que o núcleo essencial da fundamentação jurídica é diverso. Já se for substancialmente idêntica a resposta que as instâncias deram à questão ou questões jurídicas que, em concreto, se revelem em concreto essenciais para o resultado, a situação contém-se nos limites da dupla conforme, dependendo a admissibilidade da revista da demonstração de algum dos fundamentos previstos no art. 672º, nº 1, do NCPC.”
Em sentido que se nos figura similar, os arestos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 9 de Julho de 2015, relatado pelo Conselheiro Lopes do Rego, em que se doutrinou que (sic): “No que respeita à existência ou não de fundamentação essencialmente diferente entre a sentença apelada e o acórdão recorrido, adere-se inteiramente à argumentação expendida no despacho que considerou procedente a questão prévia da recorribilidade – sendo manifesto, aliás, que na sua argumentação os reclamantes confundem os conceitos de fundamentação diferente e de fundamentação essencialmente diferente, como instrumento para, no âmbito da figura da dupla conforme, delimitar as possibilidades de acesso ao STJ, perante decisões inteiramente sobreponíveis, nos respectivos segmentos decisórios: não basta, para quebrar o limite à recorribilidade decorrente da regra da dupla conforme, identificar uma qualquer alteração ou nuance na fundamentação jurídica acolhida no acórdão recorrido, sendo indispensável que se trate de uma alteração ou modificação qualificada da base jurídica da decisão, resultante do apelo a um diferente enquadramento normativo do pleito: não cabem, pois, seguramente no referido conceito de fundamentação essencialmente diferente os casos em que – movendo-se inquestionavelmente a Relação, no que respeita à efectiva ratio decidendi do acórdão proferido, no campo dos mesmos institutos ou figuras jurídicas – se limita a aditar um mero reforço argumentativo no que toca à idêntica solução jurídica do pleito que alcançou.
Por outro lado, não é exacto que possa inferir-se do direito fundamental de acesso à justiça, plasmado no art. 20º da Constituição, um amplo direito de acesso a um terceiro grau de jurisdição a exercitar pelo STJ, sem que ao legislador e à jurisprudência seja legítimo delimitar ou filtrar, em termos proporcionais e adequados, os litígios em que deva intervir em via de recurso ainda o STJ: na verdade, o acesso à justiça e a tutela judicial efectiva bastam-se com a obtenção de uma decisão jurisdicional, em tempo útil, sobre os litígios de direito privado, sendo certo que no caso a sentença proferida foi objecto de reapreciação pela 2ª instância, que manteve inteiramente o sentido decisório questionado pelo recorrente; ora, não está seguramente compreendido naqueles princípios fundamentais um direito de aceder ao STJ sempre que a parte vislumbre alguma nuance ou alteração menor na fundamentação jurídica seguida pelas instâncias.
Note-se, por outro lado, que a regra da dupla conforme, tal como se mostra delineada no actual CPC, não pode perspectivar-se como traduzindo a imposição de um limite formal à recorribilidade: na verdade, ela não se consubstancia em qualquer regra de forma, tendo antes a ver com a substância das decisões proferidas nos autos, delimitando a acesso ao STJ, em revista normal, em função da identidade essencial das decisões e respectivos fundamentos, proferidas anteriormente nos autos, vedando o acesso a um terceiro grau de jurisdição nos casos em que a fundamental coincidência do unanimemente decidido na 1ª instância e na Relação torna plausível a adequação e legalidade substantiva da solução normativa alcançada para o litígio.”(”cfr. no mesmo sentido o acórdão prolatado pelo mesmo Exmo. Relator de 19 de Fevereiro de 2015, em que se escreveu (sic): “Esta alteração do conceito de dupla conformidade, enquanto obstáculo ao normal acesso em via de recurso ao STJ, operada pelo actual CPC, obriga o intérprete e aplicador do direito– analisada a estruturação lógico argumentativa das decisões proferidas pelas instâncias, coincidentes nos respectivos segmentos decisórios - a distinguir as figuras da fundamentação diversa e da fundamentação essencialmente diferente: não é, na verdade, qualquer alteração, inovação ou modificação dos fundamentos jurídicos do acórdão recorrido relativamente aos seguidos na sentença apelada, qualquer nuance na argumentação jurídica assumida pela Relação para manter a decisão já tomada em 1ª instância, que justifica a quebra do efeito inibitório quanto à recorribilidade, decorrente do preenchimento da figura da dupla conforme.
É necessário, na verdade, que estejamos confrontados com uma modificação qualificada ou essencial da fundamentação jurídica em que assenta, afinal, a manutenção do estrito segmento decisório – só aquela se revelando idónea e adequada para tornar admissível a revista normal.
Note-se que este regime normativo (que sucedeu ao inicialmente editado pelo DL 303/07, estabelecendo a absoluta irrelevância da fundamentação para aferir da existência ou inexistência de dupla conforme) destina-se a permitir ao STJ sindicar, em revista normal, o decidido pela Relação nos casos em que – sendo coincidentes os segmentos decisórios da sentença apelada e do acórdão proferido na apelação – a solução jurídica do pleito prevalecente na Relação tenha assentado, de modo radicalmente ou profundamente inovatório, em normas, interpretações normativas ou institutos jurídicos perfeitamente diversos e autónomos dos que haviam justificado e fundamentado a decisão proferida na sentença apelada – ou seja, quando tal acórdão se estribe decisivamente no inovatório apelo a um enquadramento jurídico perfeitamente diverso e radicalmente diferenciado daquele em que assentara a sentença proferida em 1ª instância.”).
“(…) O Supremo Tribunal de Justiça vem entendendo pacificamente serem dois os pressupostos de irrecorribilidade fixados naquela alínea f) por um lado, que o acórdão da relação confirme a decisão da 1ª instância; por outro, que a pena aplicada na relação não seja superior a 8 anos de prisão.
No nosso caso, o acórdão recorrido confirmou integralmente o acórdão da 1ª instância, na parte relativa ao Recorrente. É a chamada dupla conforme.
Quanto ao segundo pressuposto, também constitui jurisprudência uniforme deste Tribunal a de que, no caso de concurso de crimes, só é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça relativamente aos crimes (relativamente às questões suscitadas a propósito dos crimes) punidos com pena de prisão superior a 8 anos e/ou à pena conjunta superior a essa medida. Com efeito, o Supremo Tribunal de Justiça, na esteira da interpretação praticamente consensual que fazia deste mesmo preceito na versão anterior à Reforma de 2007, vem entendendo, também agora de forma pacífica, que, no caso de um concurso de crimes, o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão da relação que confirme decisão da 1ª instância apenas é admissível relativamente ao(s) crime(s) punidos com prisão superior a 8 anos e/ou relativamente às questões sobre os pressupostos do próprio concurso e da formação da pena conjunta, quando esta também ultrapasse aquele limite (cfr., entre outros, os Acs. 11.02.09, P° 113/09-3º; de 04.03.09, P° 160/09-3ª; de 25.03.09, P° 486/09-3ª; de 16.04.09, P° 491/09-5ª; de 29.04.09, P° 39l/09-3ª; de 07.05.09, P° 108/09-5ª; de 27.05.09, P° 384/07GDVFR.S1-3ª, de 12.11 2009, P° n° 200/06.0JAPTM-3ª, de 23.06.10, P° n° l/07.8ZCLSB.L1.S1-3ª de 09.06.2011 P° n° 4095/07.8TPPRT.P1.S1- 5ª, de 26.04.2012, P° n°438/07.2PBVCT.G1.S1-5ª, de 12.09.2012, P° n° 269/08.2TABNV.L1.S1-3ª e de 29.05.2013, P° n°344/11.6JALRA.El)”. (…) Ac. do STJ, de 11/6/2016, Pº 54/12.7SVLSB.L1.S1-3ª.” – Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 20 de Junho de 2018, proferido no processo nº 3343/15.5JAPRT.G1.S1). Vide ainda os arestos citados no mencionado acórdão, de que respigam os sequentes: - Ac. STJ de 9/10/2013, Proc. 955/10.7TASTS.P1.S1, Rel. Oliveira Mendes: “I - Como o STJ vem entendendo de forma pacífica, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, quer estejam em causa penas parcelares (ou singulares) quer penas conjuntas (ou únicas resultantes de cúmulo). II - É irrecorrível para o STJ o acórdão do Tribunal da Relação que, confirmando a decisão condenatória de 1.ª instância, manteve as penas parcelares aplicadas ao recorrente, todas elas não superiores a 8 anos de prisão, se não é impugnada a pena conjunta cominada que ultrapassa esse patamar.”; - Ac. STJ de 3/2/2016, Proc. 686/11.0GAPRD.P1.S1, Rel. Raúl Borges: “I - Com a entrada em vigor, em 15-09-2007, da Lei 48/2007, de 29-08, foi modificada a competência do STJ em matéria de recursos de decisões proferidas, em recurso, pelas relações, tendo-se alterado o paradigma de “pena aplicável” para “pena aplicada”, pelo que, o regime resultante da actual redacção da al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP tornou inadmissível o recurso para o STJ de acórdãos condenatórios proferidos pelas relações quando, confirmando decisão anterior, apliquem pena não superior a 8 anos de prisão, restringindo-se a impugnação daquelas decisões para este STJ, no caso de dupla conforme, a situações em que tenha sido aplicada pena de prisão superior a oito anos. II - O STJ e o TC têm-se pronunciado no sentido de entender que de tal restrição do recurso não decorre violação do direito de recurso por estar assegurado um duplo grau de jurisdição e não se impor um, aliás, não previsto duplo grau de recurso, na medida em que, a apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto tutela de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas. III - No caso concreto, dado que as penas aplicadas aos recorrentes pelos vários crimes por que foram condenados foram todas inferiores a 8 anos de prisão, acontecendo que a confirmação pelo tribunal da Relação é total, integral, completa, absoluta, mantendo-se nos seus exactos termos a factualidade assente, a respectiva qualificação jurídico-criminal e as penas aplicadas, quer as parcelares, quer as únicas, são de rejeitar os recursos apresentados por inadmissibilidade, nos termos do art. 420.º, n.º 1, al. b), em conjugação com o art. 414.º, n.º 2, ambos do CPP, sendo unicamente objecto de reapreciação a medida das penas únicas aplicadas aos arguidos X e Y, porque superiores a 8 anos de prisão.”: - Ac. STJ de 18/2/2016, Proc. 68/11.4JBLSB.L1.S1, Rel. Armindo Monteiro: “I - Não cabe recurso da condenação pela Relação quanto às penas parcelares. Todas sem excederem 5 anos de prisão, transitando em julgado a espécie e medida da pena aplicadas, pelo que o poder cognitivo do STJ objectivar-se-á, apenas e no que respeita à pena única, nos termos do art. 77.º, do CP, de todos os arguidos recorrentes impugnada por excessiva.”; - Ac. STJ de 23/11/2016, Proc. 736/03.4TOPRT.P2.S1, Rel. Sousa Fonte: “XI - Também no caso de aplicação da al. e) do n.º 1 do art. 400.º a decisão da relação proferida em recurso que haja recaído sobre um concurso de crimes, só admite recurso para o STJ quanto às penas parcelares e única, não confirmadas, superiores a 5 anos de prisão. O mesmo é dizer que relativamente aos crimes parcelares e a todas as questões com eles conexas que, inovatoriamente ou por agravação das cominadas pela 1.ª instância, o tribunal da relação puna com prisão até 5 anos, não são susceptíveis de apreciação pelo STJ.)”:
Tendo como horizonte o quadro doutrinário e jurisprudencial estendido, haver-se-á de concordar que as questões que o recorrente pretende ver reapreciadas pelo Supremo Tribunal de Justiça, já mereceram reapreciação, em tribunal de recurso, sendo que a fundamentação não se revela essencialmente diferente nem ocorreu qualquer modificabilidade ou alteração da qualificação jurídico-penal ou factual.
O tribunal de recurso apreciou, e coonestou, o entendimento que o tribunal de 1ª instância consagrou relativamente à qualificação jurídico-penal e às sanções penais aplicadas. Não ocorreu dissensão ou desvio, na decisão ora em sindicância, nem quanto ao juízo de culpabilidade ou sequer quanto ao sancionamento adoptados na sentença de 1ª instância e pelo tribunal ora recorrido, pelo que existe uma justaposição afirmativa que interdita o Supremo tribunal de Justiça de formular um sentido censório sobre este duplo ajuizamento jurisdicional que se firmou e sedimentou com as duas decisões concordantes e justapostas.
Neste eito de pensamento, e porque se esmerilha uma situação de confirmação, ou dupla conforme total e plena (“perfeita”), resultante de uma “chancela” impressiva da condenação ditada pelo tribunal de primeira (1ª) instância, este segmento do recurso – com as adjacências ao mesmo acopladas, contradição insanável na fundamentação “da sentença de 1ª instância – que, aliás, não poderia merecer apreciação no Supremo; absorção de condutas (criminosas) numa única incriminação; punição como conduta contra-ordenacional o que foi punido como crime; punição dos crimes, em que tal fosse permitido, em pena de multa; e perdimento da autocaravana – pelo que, este segmento da pretensão recursiva, será objecto de rejeição.
Assim, quedam de fora do amplexo (âmbito objectivo) de cognoscibilidade de recurso, por confirmação do tribunal de 2ª Instância, as condenações pelos crimes de coacção sexual e sequestro, respectivamente, nas pessoas das vítimas, BB e CC. As condenações irrogadas ao arguido pelo tribunal de 1ª instância, e comprovados pelo tribunal da Relação, situam-se em patamar inferior ao rasoiro legal estipulado pela alínea f) do nº 1 do artigo 400º do Código e Processo Penal o que os derroga do âmbito de cognoscibilidade permitido pelo citado preceito legal.
Já não assim quanto ao crime de violação de violação perpetrado na pessoa de DD, que se mostra sancionado com uma pena de 9 (nove) anos. Alcandorando-se a pena imposta pelas instâncias para além do limite de 8 (oito) anos o respectivo escrutínio está ao alcance da alçada de cognoscibilidade do Supremo Tribunal de Justiça.
Sobrará, pois, para conhecimento a pena irrogada ao arguido pelo crime de violação na pessoa de DD.
Quanto às demais penas parcelares – pelos crimes de coacção sexual e sequestro, respectivamente, nas pessoas de BB e CC –, como se terá logrado demonstrar, estão cobertas pelo instituto da dupla conforme, o que impede a sindicância pelo Supremo Tribunal de Justiça de crimes de patamar inferior a 8 (oito) anos.
Este segmento do recurso deverá ser objecto de rejeição.
§2.(B).3. – DETERMINAÇÃO/INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA ÚNICA.
§2.(B].3.i) – PENA PARCELAR PELO CRIME DE VIOLAÇÃO PERPATRADO PELO ARGUIDO NA PESSOA DE DD.
Dissente o arguido da qualificação jurídica assumida pelas instâncias relativamente ao crime de violação perpetrado na pessoa de DD, dado que, quanto (sic): (i) “ [ao] crime de violação de que foi vítima DD, em face da prova produzida, não é possível concluir com segurança que o recorrente praticou os factos”; (ii) “[no] Relatório de Perícia de Natureza Sexual em Medicina Legal não se encontram relatados quaisquer lesões na região genital e peri-genital compatíveis com a cópula”; (iii) “[não] se determinou a proveniência dos vestígios biológicos do arguido nas roupas da vítima”; (iv) “[o] arguido negou peremptoriamente a prática dos factos”; (v) “[d]este modo, perante uma dúvida razoável, deve o julgador lançar mão do princípio In Dubio Pro Reo absolvendo o arguido”; (vi) “(…) em face da prova produzida, deve proceder-se a uma convolação do tipo legal de crime, sendo o arguido condenado pelo disposto no artigo 164.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal”; (vii) “[I]nexistem factos que comprovem ter existido violência, bem como que o arguido tenha colocado a vítima num estado de inconsciência e/ou incapaz de resistir”; (vii) “[a]quando da prática dos factos a vítima já se encontrava inconsciente (com períodos de consciência) e incapaz de resistir, atento o consumo de bebidas alcoólicas e a ingestão da droga GHB.”; (ix) “[c]aso não se proceda à sobredita alteração da qualificação jurídica, é de aplicar uma pena não superior a 5 (cinco) anos de prisão.”.
A alentada questão, aportada como tema da pretensão recursiva para este Supremo Tribunal de Justiça, tomou assento no recurso interposto pelo arguido para o Tribunal da Relação do Porto, tendo na assumpção temática que lhe coube na decisão sob sindicância, merecido o sequente razoamento (sic): “Veio também o recorrente concluir que não se concorda com a qualificação jurídica atribuída ao crime de que DD foi vítima e isso porque inexistem factos que comprovem ter existido violência, bem como que o arguido tenha colocado a vítima num estado de inconsciência e/ou incapaz de resistir.
Ora, vejamos então a matéria de facto assente relativamente a esta ofendida:
“57. No dia 29-01-2017 cerca das 3h45, em local não concretamente apurado, mas situado junto ao Hotel …, perto da …, nas traseiras da …, em …, o arguido AA, encontrava-se junto ao seu veículo ligeiro de passageiros, marca Mercedes Benz modelo 200D, matrícula ...-...-FC, quando avistou a DD.
58. Esta dirigia-se ao seu veículo, vinda do … club, sito na …, com vista a deslocar-se ao local da sua residência, após ter consumido bebidas alcoólicas e ingerido, em circunstâncias não concretamente apuradas, ácido gama-hidroxibutírico (GHB), com uma concentração de, pelo menos, 411 ng/ml.
59. Nas referidas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido AA, apercebendo-se de que DD aparentava ter ingerido bebidas alcoólicas e, aproveitando-se dessa circunstância, agarrou-a de forma não concretamente apurada, com o intuito e a introduzir no seu veículo, contra a vontade desta, que se tentou libertar.
60. Perante a oposição de DD, o arguido colocou-se por detrás desta, agarrou-a e empurrou-a para dentro do seu carro sentando-a no lugar do pendura.
61. Com a DD no interior do aludido veículo, que aí perdeu a consciência, o arguido conduziu-o com destino ao Parque das Caravanas, em … .
62. Durante o percurso, a DD, que recuperou momentaneamente a consciência, sentiu o telemóvel a vibrar e pegou no mesmo com o intuito de atender a chamada. Porém, nesse instante, o arguido AA retirou-lho e atirou-o para o tablier do veículo.
63. Quando o arguido AA, chegou ao referido Parque das Caravanas, sito em …, e enquanto parqueava o veículo num espaço de terra batida, localizado por baixo de um viaduto aí existente, onde passa a A…, a DD, abriu a porta, saindo da viatura, ainda em movimento.
64. Nessa sequência, o arguido AA, saiu do aludido veículo e, dando a volta ao mesmo, agarrou nos cabelos da DD e encostou-a contra o carro, momento em que a vítima desmaiou.
65. A dado momento o arguido beijou os seios da DD por dentro da sua camisola e soutien.
66. A DD, debateu-se, puxando os cabelos e desferindo um estalo na face do arguido, perante o que este lhe desferiu, também, um estalo na cara e, ato contínuo, colocou-lhe a mão por dentro das calças e das cuecas e introduziu-lhe três dedos na vagina.
67. Nessa sequência, receosa do comportamento do arguido e de que este a pudesse novamente agredir fisicamente, DD dirigiu-se ao arguido dizendo-lhe “Calma, eu faço o que tu quiseres, mas tem calma. Olha, como te chamas?”, perante o que, aquele, após lhe ter dito que se chamava JJ, atirou a vítima para o chão, momento em que esta perdeu os sentidos uma vez mais.
68. Ato contínuo, o arguido AA retirou as calças à DD, puxou-lhe as cuecas até meio das pernas e, deitando-se em cima do corpo desta, introduziu o seu pénis ereto na sua vagina, mantendo movimentos pélvicos copulares.
69. O arguido AA, apercebendo-se de que, no decorrer do descrito, a DD recuperou os sentidos, tendo gritado e fazendo movimentos no sentido de se libertar do arguido, agarrou-a com recurso a força física, impedindo-a de fugir.
70. Após, o arguido AA entrou no seu veículo e abandonou o local.
71. Em consequência da conduta do arguido, DD sofreu lesões físicas, mormente escoriação na face anterior da metade distal da coxa direita, medindo 4,5cmx1cm; área avermelhada com aspeto edemaciado, na face anterior do joelho direito, medindo 11cmx7cm; área avermelhada com aspeto edemaciado, na face anterior do joelho esquerdo, medindo 16cmx10cm, sobre a qual assentam várias escoriações lineares e superficiais, a maior com 4cmx1cm e, ainda, várias escoriações lineares e superficiais dispersas pela face anterior das pernas a maior no terço médio da perna direita, medindo 5cmx2cm.
Tais lesões determinaram para a DD dez dias de doença, sendo cinco com incapacidade para o trabalho.
72. O arguido AA, ao levar a cabo a conduta descrita, com o recurso à força física e contra a vontade da DD, aproveitando-se da diminuída capacidade em que esta se encontrava para se opor ou resistir aos seus comportamentos, agiu com o intuito concretizado de satisfazer os seus instintos sexuais e libidinosos, o que representou e quis, bem sabendo que ofendia a dignidade e liberdade de autodeterminação sexual da DD.
73. Agiu o arguido livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e criminalmente punida.”
Entendeu o Tribunal recorrido, subsumir tal comportamento à tipicidade objectiva e subjectiva do crime de violação, condenando o recorrente como autor material de um crime de violação, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 164º nº1 alínea a) do Código Penal.
Dispõe o artigo 164º nº 1 al. a) do C. Penal que: “Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa: a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral. (…) é punido com pena de prisão de três a dez anos.”
Importa assim verificar se o recorrente manteve uma relação de cópula com a ofendida mediante o uso de violência, ameaça grave ou se a colocou na impossibilidade de resistir. Da factualidade assente, nenhumas dúvidas são possíveis de ter que a relação de cópula mantida pelo recorrente com a ofendida não foi consentida pela mesma, não foi desejada, nem tão pouco aceite, sendo o resultado de um comportamento do arguido que teve como fim pretendido e alcançado de ter uma relação de cópula com a ofendida sem o consentimento desta, iniciando tal determinação por ter forçado a entrada da mesma no seu veículo automóvel, mediante a força, ou seja agarrando o corpo desta e empurrando-a para dentro do carro, impedindo os seus esforços para se libertar.
Durante o percurso, a DD, que recuperou momentaneamente a consciência, sentiu o telemóvel a vibrar e pegou no mesmo com o intuito de atender a chamada. Porém, nesse instante, o arguido AA retirou-lho e atirou-o para o tablier do veículo.
A ofendida, no momento em que o recorrente parqueava o seu carro, abriu a porta do mesmo e tentou fugir, no que foi impedida pelo arguido que agarrou nos cabelos da DD e encostou-a contra o carro, momento em que a vítima desmaiou. A DD, debateu-se, puxando os cabelos e desferindo um estalo na face do arguido, perante o que este lhe desferiu, também, um estalo na cara e, ato contínuo, colocou-lhe a mão por dentro das calças e das cuecas e introduziu-lhe três dedos na vagina.
O arguido AA retirou as calças à DD, puxou-lhe as cuecas até meio das pernas e, deitando-se em cima do corpo desta, introduziu o seu pénis ereto na sua vagina, mantendo movimentos pélvicos copulares e quando a DD recuperou os sentidos, tendo gritado e fazendo movimentos no sentido de se libertar do arguido, agarrou-a com recurso a força física, impedindo-a de fugir.
Ora, com o devido respeito, encontramos na descrição factual elementos de violência mais que destacados, sendo inequívoco que o resultado pretendido pelo arguido foi obtido por meios violentos, sobre a ofendida, colocando a mesma na impossibilidade de se defender e resistir, sendo o seu comportamento devidamente subsumido ao crime pelo qual foi condenado, pelo que e também aqui se julga não provido o recurso.”
A lei (viger na data da ocorrência – 29 de Janeiro de 2017) – artigo 164º, nº 1, alínea a) do Código Penal (actualmente corresponde ao nº 2 do artigo 164º, vide redacção conferida pela Lei nº 101/1019, de 6 de Setembro) – prevê, tipificando, como violação, a conduta de alguém que “por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou, posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa: a) a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral.”.
“O bem jurídico protegido é a liberdade sexual, dado que a mesma queda anulada nestes supostos pelo exercício da violência ou intimidação por parte do sujeito activo, de modo que o sujeito passivo não pode opor a sua vontade às pretensões daquele.
A liberdade sexual não é mais do que o exercício da liberdade pessoal na sua área da sexualidade, entendendo-se, no sentido dinâmico, tanto a faculdade de decidir levar a cabo determinadas actividade sexuais como a faculdade de aceitar as que propõe outra pessoa.
Na medida em que se protege a liberdade sexual são absolutamente indiferentes as características pessoais do sujeito passivo, por aquilo que se refere ao sexo, profissão, dedicação ou não a actividades socialmente questionadas (prostituição), relações com o sujeito activo (cônjuge ou relações análogas), etc. O relevante é que se protege a liberdade da pessoa, mais para além de toda a referência moral, e que se realiza, como já assinalado, em termos de igualdade, quer dizer, de rechaço de toda a espécie de discriminação, também a sexual”. - Jevier Boix Reig, Derecho Penal. Parte Especial, volumen I, La protección de los Interesses jurídicos Personales, 2ª edición, iustel, Madrid, pág. 354.
A lei pretende prevenir qualquer acção violentadora e intrusiva na vida (liberdade de autodeterminação) de uma pessoa, seja ela quem for e/ou no espaço em que se posicione no conspecto social. De forma especial, pela intensidade malsina que assume, a lei pretende castigar o sujeito que aproveitando-se de uma fragilidade (momentânea ou duradoura) de outra pessoa, seja por condição natural, seja pelo facto de essa pessoa se ter colocado, por força de circunstâncias ocasionais, em situação de incapacidade de avaliar correctamente o seu comportamento, ou ainda por ter sido induzida a colocar-se numa situação de inópia perceptiva e compreensiva do ambiente em que se encontra, ou nele foi colocada, se aproveita dessa situação para desvirtuar e perverter a indemnidade sexual de outrem. Daí que a norma incriminadora suponha situações aptas a densificar uma mais intensa e incisiva culpabilidade do agente na perpetração da conduta típica. Coloca-se na configurada situação, aquele que, intencionalmente e no conspecto histórico-pessoal verificado, “por meio de violência”, tenha produzido uma situação susceptível de colocar a pessoa (sujeito passivo) numa posição de não poder compreender e perceber a situação em que se encontra – ou que foi colocado – e com ela praticar quaisquer dos actos referidos no preceito assinalado. Seja induzindo um estado de apatia física e psíquica – inconsciência – seja provocando um estado de incapacidade de reacção a qualquer acção que contra ele se possa vir a realizar.
A factualidade adquirida comprova (i) que o arguido se terá aproveitado de um estado de saturação (etílica) e/ou adida de outras substâncias psicotrópicas, por banda da vítima; (ii) introduzia-a, contra sua vontade no seu caro; (iii) privou-a do telemóvel quando sentiu o sinal de chamada; (iv) transportou-a para um local ermo; (v) contra sua vontade beijou-a nos seios; (vi) agrediu-a em momento em que esta se dispôs a reagir às acções ofensivas de que estava a ser alvo; (vii) na situação de inconsciente, ou pelo incapaz de reagir, o arguido desnudou a vítima e praticou, encontrando-se ela em estado de inacção, física e psíquica, actos de cópula completa.
O quadro factual – descrito com mais pormenor nos itens supra transcritos – evidencia que o arguido incoou por se aproveitar de um estado de diminuição da capacidade física e psíquica da vítima para a obrigar a entrar no seu carro, tendo-a, posteriormente, privado de um meio de comunicação de que se poderia vir a servir para obter a fotografia do agressor ou gravar qualquer diálogo que, eventualmente, ocorresse, para, já estacionado num local ermo, a esbofetear e com a vítima desmaiada a desnudar e praticar com ela actos de cópula. Todo o percurso activo levado a efeito pelo arguido evidencia uma vontade de colocar a vítima numa situação/estado de incapacidade de reagir perante qualquer acção ofensiva da sua integridade física e/ou da sua indemnidade sexual. A vítima, como patentemente se evidencia dos factos dados como adquiridos pelas instâncias, encontrando-se, quando foi encontrada pelo arguido, num estado de fragilidade física e psíquica – o que demonstra um propósito pérfido e perverso por banda do arguido – veio, posteriormente, por acção reiterada do arguido, mediante o uso da força, a ser colocada num estado de incapacidade de reacção às acções ofensivas que o arguido encetou para lograr o seu objectivo, a saber a concretização de acto de cópula.
A materialidade, ilícita e típica, substanciada no preceito incriminatório mostra-se preenchido e comprovado.
Assegurada e estabelecida a densidade factual, ilícita e típica, integradora da norma incriminadora, importa escandir e razoar sobre a sanção (penal) que, ajustadamente e proporcionalmente, lhe deve corresponder.
O preceito incriminador prevê uma pena abstracta cujos limites, mínimo e máximo, colima entre 3 (três) a 10 (dez) anos.
O tribunal de recurso, amparado, na essencialidade, no razoamento argumentativo estendido pelo tribunal de primeira (1ª) instância, ponderou (sic): “Realizado o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido importa determinar a natureza e medida da sanção a aplicar.
O crime de coação sexual agravado praticado pelo arguido e que teve como vítima, BB, é punido, nos termos do disposto nos artigos 163º nº1 e 177º nº7 do Código Penal com pena de prisão de 1 (um) ano e 6 (seis) meses até 12 (doze) anos.
O crime de coação sexual praticado pelo arguido e que teve como vítima, CC, é punido, nos termos do disposto nos artigos 163º nº2 e 41º nº1 do Código Penal com pena de prisão de 1 (um) mês até 5 (cinco) anos.
O crime de coação agravada na forma tentada praticado pelo arguido e que teve como vítima, BB, é punido, nos termos do disposto nos artigos 154º nºs1 e 2, 155º nº1 alínea b), 23º nº2 e 73º nº1 alíneas a) e b) do Código Penal com pena de prisão de 1 (um) mês até 3 (três) anos e 4 (quatro) meses.
O crime de importunação sexual praticado pelo arguido e que teve como vítima, CC, é punido, nos termos do disposto nos artigos 170º, 41º nº1 e 47º nº1 do Código Penal com pena de prisão de 1 (um) mês até 1 (um) ano ou com pena de multa de 10 (dez) até 120 (cento e vinte) dias.
O crime de sequestro agravado praticado pelo arguido e que teve como vítima, CC, é punido, nos termos do disposto nos artigos 158º nº1 e nº2 alínea e) do Código Penal com pena de prisão de 2 (dois) anos até 10 (dez) anos.
O crime de violação praticado pelo arguido e que teve como vítima, DD, é punido, nos termos do disposto nos artigos 164º nº1 alínea a) do Código Penal com pena de prisão de 3 (três) anos até 10 (dez) anos.
Acresce que, nos termos do disposto nos artigos 69º-B nº2 e 69º-C nº2 do Código Penal, podem ser aplicadas ao agente condenado pelos crimes de previstos nos artigos 163º a 176º-A (onde se incluem os crimes de coação sexual, de violação, e de importunação sexual em que o arguido se mostra incurso), as penas acessórias de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre 5 e 20 anos e de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos.
Face ao disposto no artigo 70º do Código Penal, dever-se-á optar pela aplicação de pena não privativa da liberdade, sempre que determinado ilícito for punível com pena privativa e não privativa em alternativa, desde que com tal pena se realizem as finalidades da punição. Ora, no caso sub judice, e no que concerne ao crime de importunação sexual em que o arguido vai condenado, há que proceder a tal ponderação e escolha e, entendemos que, apesar de as necessidades de prevenção geral não se oporem à opção pela pena não privativa da liberdade, as exigências de prevenção especial não aconselham a tal opção.
Com efeito, à data da prática do crime (07-08-2018), o arguido já contava 9 condenações pela prática de diversos crimes, tendo cumprido uma pena longa de prisão cujo cumprimento em regime de reclusão terminara há menos de dois anos.
É manifesto que o arguido tem uma trajetória de prática de crimes, que a pena de multa não revela aptidão para interromper.
Assim, opta-se pela aplicação de pena de prisão.
(…) A medida da pena é fixada nos termos do artigo 71º nºs 1 e 2 do Código Penal, sendo que a pena concreta é sempre limitada no seu máximo pela medida da culpa, limite este inultrapassável, sendo que, nos casos de comparticipação e por força do artigo 29º do Código Penal, cada comparticipante é punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes.
Como refere Figueiredo Dias, “dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas do ordenamento jurídico”.
Dentro desta moldura atuam razões de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, quando tal se imponha, pois se o agente não se mostrar carente de socialização, por se encontrar socialmente integrado, então a medida encontrada terá apenas a função de suficiente advertência, baixando a medida para o limiar mínimo.
Relativamente aos seis ilícitos, e no que à prevenção especial concerne, o quadro relevante é o que segue:
- O arguido não demonstrou qualquer arrependimento ou crítica sobre as suas condutas, negando a prática dos factos e não se coibindo de dar explicação para as provas com que foi confrontado no caso da vítima BB que lançam suspeição sobre a conduta dos familiares da mesma.
Esta atitude revela que o arguido não fez qualquer juízo crítico e de censura conducente a qualquer arrependimento, pois a sua postura em relação aos factos não é demonstrativa ou sequer, indiciadora, desse sentimento de autorresponsabilização.
Por outro lado, é revelador de ausência de qualquer censura ou arrependimento o facto de nunca ter adoptado qualquer comportamento tendente a compensar as vítimas, seja através do pagamento de qualquer indemnização pelos danos causados, seja através de qualquer compensação de natureza moral como seja um pedido de desculpas.
- A conduta anterior e posterior aos factos, revela que o arguido, desde 1992 vem praticando crimes de diversa natureza, tendo sido objecto de penas privativas de liberdade, circunstância que não o impediu de voltar a delinquir. Aliás, os factos foram praticados, todos eles, em plena vigência do período de suspensão da execução da pena de prisão aplicada no âmbito do processo nº1851/15.7… . Mais, o percurso delinquencial do arguido revela que nunca foi capaz de cumprir as penas de prisão suspensas, as quais foram sempre revogadas, como revogada foi a liberdade condicional em que foi colocado no âmbito do cumprimento de pena de 9 anos de prisão. Conclui-se, pois, que o arguido revela diminuto grau de responsabilidade e falta de intimidação face à reacção dos instrumentos formais de punição e desvalorização das consequências do seu comportamento delituoso.
- A mãe do arguido faleceu quando o mesmo contava 12 anos de idade, tendo o pai assumido desde então papel mais interventivo no processo educativo dos filhos com adopção de postura de maior controlo e reduzida tolerância. Ao nível escolar, deparou-se no início com dificuldades de adaptação ao sistema de ensino português, já que havia regressado de África. Abandonou a escola aquando da frequência do 7º ano em prol do desenvolvimento de uma actividade laboral iniciada aos 14 anos na área da … .
Aos 19 anos, no decurso do Serviço Militar Obrigatório, ingressou na Escola Prática de …, … . Inicia o consumo de estupefacientes quando tinha 12 anos de idade, mantendo o consumo de drogas duras até 2004 e o de haxixe até 2011. A dificuldade em se desvincular do consumo de estupefacientes de natureza diversa, apesar de intervenções clínicas especializadas (ETET/CAT de …), culminou na ruptura da relação afectiva que o arguido então mantinha, originou conflitos entre o arguido e o progenitor e a sua retirada do lar para uma imóvel propriedade da família, mas sem condições de habitabilidade, para além de ter potenciado práticas criminais que resultaram em condenações judiciais.
Recluído em Dezembro de 2001 e condenado em pena de prisão de longa duração, a família retirou-lhe o apoio, sendo observados também, na altura, sentimentos de animosidade na comunidade local face à sua presença.
Colocado em liberdade condicional, não se apresentou na equipa territorialmente competente pelo seu acompanhamento, vindo-se a saber posteriormente que se havia fixado na zona de …, onde foi apoiado pela instituição CASA – Centro de Apoio ao Sem-Abrigo. Foi também durante este período que encetou nova relação afetiva da qual resultou o nascimento de uma filha. O incumprimento das obrigações impostas na decisão judicial originou o respectivo incidente processual e determinou o cumprimento do remanescente da pena, saindo em liberdade em 22-01-2016. O arguido integrou então o agregado familiar da namorada, constituído ainda pela filha do casal, nascida em agosto de 2014, e pais daquela. No entanto, devido a conflitos entre o arguido e namorada, a relação terminou e o arguido veio a ser condenado pela prática de crime de violência doméstica. Desde a separação conjugal, manteve residência junto do pai, septuagenário, reformado, com quem havia retomado contacto no período da convivência conjugal. No âmbito da actividade laboral, conservava as funções de serralheiro … e … em Portugal e no estrangeiro através de uma empresa de trabalho temporário.
Em Janeiro de 2018, encetou relação de namoro com KK, na altura ajudante de … e no início de Junho de 2018, o pai expulsou-o de casa, porque este apresentava postura pouco adequada no contexto familiar e, em maio/Junho, o arguido e namorada arrendaram uma habitação. Profissionalmente, exercia a actividade de serralheiro, por conta própria, auferindo valores incertos.
O arguido teve, pois, um percurso de vida marcado pelo abandono precoce da escola e fraco investimento na formação, bem como pela perda da mãe aos 12 anos de idade, sendo de assinalar o início, também muito precoce, do consumo de estupefacientes, o que tudo conduziu à desestruturação da sua vida profissional e relacional, tudo fatores potenciadores de práticas criminais com consequente aplicação de condenações desde há cerca de 26 anos.
- Encontra-se detido em Estabelecimento Prisional desde 23.08.2018, apresentando comportamento adaptado ao normativo, tendo solicitado colocação laboral, que a administração penitenciária ainda não teve oportunidade de satisfazer pelo facto de estar na situação de preventivo. Em termos clínicos, não beneficia de qualquer tipo de acompanhamento especializado, tendo comparecido a uma consulta de psicologia no ano transato. Tem sido periodicamente visitado e apoiado pela companheira, que verbaliza a intenção de dar continuidade à relação e reside em casa arrendada na zona de … . O irmão manifesta apoio e suporte económico relativo à defesa do arguido no processo. O pai, 74 anos e actualmente com problemas de locomoção, referiu não tencionar visitá-lo, ao mesmo tempo que assume postura desculpabilizadora do filho, nomeadamente no que diz respeito aos crimes pelos quais está acusado, responsabilizando as figuras femininas, as quais são qualificadas pejorativamente, pelo envolvimento do arguido nos diferentes processos.
- O estudo sobre a personalidade do arguido, confirma características que, de todo o modo, já se manifestavam nos factos, no seu percurso de vida e na sua postura em relação às vítimas das suas condutas ilícitas. Assim, deste ponto de vista, salienta-se, para além de tudo o mais que consta do ponto 82. dos factos provados que:
a) regista versatilidade nas práticas criminais, dentre as quais a de natureza sexual, que procura minimizar ou negar, suportado em crenças legitimadoras do comportamento abusivo e violento, designadamente de natureza sexual e revogação de medidas flexibilizadoras de penas, factores que expressam o diminuto grau de responsabilidade, a falta de intimidação face à reacção dos instrumentos formais de punição (Justiça) e a desvalorização das consequências do comportamento delituoso.
b) ao nível da personalidade, os resultados sugerem um padrão de comportamento antissocial em que são patentes traços psicopáticos de personalidade consubstanciados, designadamente, no não-reconhecimento da situação-problema, na falta de controlo de impulsos, na insensibilidade e ausência de empatia, no não reconhecimento de vítimas e de danos, fatores que têm colaborado para a persistência das práticas delitivas.
c) a reduzida capacidade crítica acerca da natureza dos factos de que está acusado e do impacto sobre as vítimas, para além da presença de distorções cognitivas, frequentemente legitimadoras de comportamentos sexuais abusivos, constitui-se como fator favorável à adoção e eventual continuidade de comportamentos como os descritos nos autos.
d) do exposto, resulta como necessária uma intervenção direcionada à área da sexualidade e dos afetos, bem como à contenção e controlo de comportamentos de tonalidade desviante, abusiva e agressiva, exteriorizados pelo arguido.
e) as características apresentadas pelo arguido constituem-se como constrangimentos à assunção da responsabilidade pessoal nesses acontecimentos/comportamentos e, consequentemente, obstaculizam o reconhecimento da necessidade de efetivar mudanças pessoais, potenciando a eventual escalada na frequência e gravidade de práticas desviantes designadamente de natureza sexual.
Em suma, do ponto de vista da prevenção especial, as necessidades reveladas no caso são muito relevantes e prendem-se essencialmente com o facto de o arguido não ter feito um juízo de censura efetivo sobre a sua conduta o que, aliado às características da sua personalidade, potencia o risco de voltar a delinquir.
(…) Relativamente ao crime de violação de que foi vítima DD, o quadro relevante é o que segue:
- A ilicitude dos factos situa-se ao nível médio elevado, tendo em conta que o arguido se aproveitou de situação de grande vulnerabilidade da vítima, exercendo sobre a mesma grande violência e abandonando-a sozinha em lugar ermo, causando-lhe lesões físicas e, sobretudo, trauma psicológico necessariamente associado a um tipo de experiência aterradora como foi a descrita nos autos.
- A intensidade do dolo, que é direto (forma mais grave de culpa).
- As necessidades de prevenção geral são relevantíssimas. A vítima era uma jovem que se encontrava com amigos a divertir-se e que, de forma absolutamente inesperada, é vítima de conduta brutal, por parte de um estranho. A comunidade rejeita fortemente este tipo de conduta atentatória da liberdade sexual, agravada pelo facto de ser dirigida a uma jovem mulher, em pela cidade, depois de sair de estabelecimento de diversão.
Assim, consideramos adequado condenar o arguido:
(…) - Pela prática de um crime de violação, previsto e punido pelo artigo 164º nº1 alínea a) do Código Penal, que teve como vítima, DD, na pena de 9 (nove) anos de prisão.”
Na procura teórico-dogmática a que procede para a legitimação da pena, Claus Roxin, depois de passar em análise as diversas teorias – retribuição, prevenção geral e prevenção especial – que desde a época do Iluminismo têm vindo a procurar encontrar uma justificação para as penas, refere que o seu ponto de partida arranca de que o Direito Penal “se enfrenta ao individuo de três maneiras: ameaçando com, impondo e executando penas” e que essas três tarefas de actividade estatal necessitam de justificação cada uma em separado. (Claus Roxin, “Fundamentos Politico-criminales del Derecho Penal” (“Sentido y Limites de la Pena Estatal), Hammarabi, Buenos Aires, 63.)
Quando se pergunta o que pode proibir o legislador haveremos de ter em conta a natureza subsidiária do Direito Penal e reconhecer a este ramo do Direito a necessidade e de assegurar a vigência de valorações essenciais e modelares da comunidade, ou seja a defesa dos bens jurídicos que sobrelevam para uma vivência fundada e configurada pelos valores da pessoa humana. Os reconhecidos bens jurídicos, com a vida, a integridade corporal a liberdade de actuação ou a propriedade. Ao par destes bens jurídicos, o Estado tem igualmente necessidade de assegurar o cumprimento das chamadas prestações públicas “das depende o individuo no marco da assistência social por parte do Estado.” (“Dever-se-ia examinar desta maneira toda a ordem jurídico, com o fim do emprego do Direito penal para proteger bienes jurídicos e assegurar metas das prestações vitalmente necessárias somente donde não bastem para a sua consecução meios menos enérgicos” – Claus Roxin, op. loc. cit. 67.)
Em síntese, refere o Autor que as cominações penais só estarão justificadas se têm em conta a dupla restrição que encerra o princípio da protecção subsidiária dos bens jurídicos e prestações.
Para a imposição e medição da pena resume o Autor a sua posição com a sequente asserção. A imposição da pena serve para a protecção subsidiária e a preventiva, tanto geral como individual, de bens jurídicos e das prestações estatais, mediante um procedimento que salvaguarde a autonomia da personalidade e que ao ditar uma pena está limitado à medida da culpabilidade. Desta forma “conserva-se o principio de prevenção geral, reduzido às exigências do Estado de Direito, e completa-se co los componentes de prevenção especial da sentencia, do mesmo passo que simultaneamente, mediante a função limitadora do conceito de liberdade e culpabilidade em consonância com a nossa Lei Fundamental se apagam os reparos que se opões a que se tenha em conta aquele principio no quantum de pena.” (Claus Roxin, op. loc. cit. 81. “O fim da imposição da mesma é fundamentar a efectividade da ameaça legal, enquanto sem ela essa ameaça seria vã (ineficaz). Consequentemente, o fim da imposição de uma pena é, em sua opinião, “por isso mesmo mera intimidação dos cidadãos por meio da lei”. Feuerbach, Lehrbuch, § 16, p. 39, citado por Claus Roxin, op. loc. cit. p. 71.)
Já para a execução da pena haverá que apelar a um sentido ressocializador que deve conlevar da autonomia da personalidade e de exigências de prevenção geral. (Como a paz jurídica “é o único que legitima a pena, esta tem que adquirir um sentido construtivo; o que também é possível quando a personalidade do sujeito não necessite de uma especial promoção terapêutico-social.”)
Numa síntese, “se quiséssemos perfilar numa frase o sentido e os limites do Direito penal, poderíamos caracterizar a sua missão como protecção de bens jurídicos e prestações de serviços estatais mediante a prevenção geral e especial que salvaguarde a personalidade no marco traçado pela medida da culpabilidade individual. Trata-se, se se me permite dar-lhe um nome a esta concepção, de uma teoria unificadora dialéctica, que haverá que distinguir estritamente, tanto metodologicamente como pelo seu conteúdo, das tradicionais teorias monistas, assim como da teoria dominante da unificação por adição.” (Claus Roxin, op. loc. cit. 85.)
Para este Autor epígono da corrente penalista que defende que os fins das penas atinam com a denominada «prevenção da integração», o limite da pena deve ser aferido pela culpa. Na conclusão das suas reflexões politico-criminais sobre o princípio da culpabilidade afirma que: 1º - a problemática da relação entre culpabilidade não se pode abordar depurando a culpabilidade de todos os elementos dos fins das penas, para poder contrapor os conceitos em antítese limpa. Antes bem, a culpabilidade, em tanto possa ser constatada na praxis forense, torna-se determinada no seu conteúdo por critérios preventivos; 2º - Nem tão pouco se pode incluir na culpabilidade, como se tentou recentemente invertendo as posições anteriores, todos os pontos de vista preventivos o só os preventivos gerais, fazendo desaparecer com isso o carácter antinómico de culpabilidade e prevenção; 3º - Para melhor se há-de reconhecer que conceito jurídico-penal de culpabilidade contém certamente em si alguns aspectos preventivos, mas precisamente não outros, pelo que se produzem, por isso, recíprocas limitações do poder punitivo que ocupam lugares distintos segundo se trata da fundamentação ou da determinação da pena; 4º - pelo que se refere à culpabilidade como fundamento da pena, em numerosos casos devem acrescentar-se requisitos preventivos, para desencadear uma responsabilidade jurídico-penal. Com isso, o castigo do comportamento culpável – contra o que constituía a opinião tradicional – será limitado precisamente pela necessidade preventiva, o que do ponto de vistas dogmático jurídico-penal produzirá consequências transcendentais, ainda somente vislumbradas (…); 5º - No que se refere á culpabilidade a determinação da pena, por outro lado aparece em primeiro plano o efeito limitador da culpabilidade sem prejuízo da sua congruência com as necessidades de uma prevenção integradora motivada criminalmente; já que na sua graduação limita em virtude da liberdade individual, qualquer tipo de prevenção geral intimidatória e qualquer tipo de prevenção especial dirigida a tratamento. Não obstante, também os prementes mandatos da prevenção especial limitam, ao inverso, o grau da pena, no entanto, contra o que sucede na praxis, pode-se impor no caso concreto uma pena inferior à correspondente ao limite que vem previamente dado pela magnitude da culpabilidade, quando só deste modo se possa evitar o perigo de uma maior dessocialização. (Cfr. “Culpabilidad y Prevencion en Derecho Penal”. Veja-se ainda do Professor de Munique, a propósito dos fins das da pena, o texto da conferência inerido no volume “La teoria del Delito en la discussión actual”, Tradução de Manuel Abanto Vasquez, Editora Jurídica Grijlex, 2007, pags. 69 e segs., onde advoga “que não só a pena preventivamente desejável deve ser limitada pela culpabilidade e sua medida, mas também que a pena apropriada segundo a culpabilidade só pode ser imposta quando preventivamente indispensável. Quer isso dizer, em palavras simples: a pena deve ficar abaixo da culpabilidade quando seja preventivamente razoável. Quando, por ex., o cumprimento de uma pena correspondente á culpabilidade se revelar poder destruir a existência civil do autor e o desssocialize e se existir, além disso, um prognóstico favorável de boa conduta deveria impor-se uma pena leve que permita a condenação condicional. Já que quando uma pena leve possa cumprir com a finalidade preventiva, de igual ou melhor maneira, que uma pena forte, ainda que merecida, a pena que esgote a medida de culpabilidade careceria de legitimação através da necessidade social” – cfr. pág.73),
Em remate para este autor «a pena adequada à culpabilidade, ponto de partida do sistema de medição aa pena, do Código alemão, é a correspondente à prevenção geral positiva, e que a mesma é inferior à que permitiria a prevenção geral negativa. Roxin chama à prevenção geral positiva “prevenção geral compensadora“ ou “integragdora-socialmente” enquanto que denomina a “prevenção geral intimidatória” à negativa». (cfr. op. loc. cit. pag. 62).
Numa outra sistematização da teoria da pena, com intelectualmente se nos afigura mais aliciante, a pena é concebida com um instrumento para resolver as defraudações e expectativas que não podem ser estabilizadas de outra maneira, “trata-se de um tratamento específico de defraudações que consiste em demonstrar à custa do defraudante que se mantém a expectativa de comportamento. A sanção expressa que não é incorrecta à expectativa da sociedade, mas sim a acção ou comunicação do sancionado e resolve comunicativamente o conflito mediante a imputação de custos de resolução do mesmo a um sujeito.” (Günther Jakobs, “La Pena Estatal: Significado e Finalidad”, Tradução de Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijoo Sánchez, Thompson, Civitas, 2006, pag. 23-24.).
A expectativa contrafáctica na vigência de uma norma jurídica enquanto regra orientadora e consubstanciadora de uma determinada realidade social, deve ser efectuada à custa do agente que mediante uma conduta violadora do comando normativo se colocou em posição, momentânea, de afrontamento da sociedade. A possibilidade de o comando contido na norma poder vir a ser tornado erróneo pelos demais membros do tecido social impele o Estado à punição da infracção praticada e de acordo com o grau de culpabilidade do agente. [“As normas entendidas como expectativas normativas, contrafáctica, configuram a estrutura da ordem social. A configuração das ditas expectativas em função da política, devendo descrever e sistematizar a ciência do Direito penal as ditas estruturas normativas. O delito é essencialmente defraudação de expectativas – não lesão de bens – e a pena tem o significado de manter as ditas expectativas, quer dizer, em termos jurídicos, a vigência da norma. A imposição da pena é – sempre segundo o autor deste libro – a forma que o sistema social tem de processar as defraudações à custa infractor. Junto a esta função de estabilização, e mal que se impõe com a pena deriva do seu fim preventivo-general: assegurar a probabilidade de seguimento da norma. O que foi dito tem como limite o tratar o delinquente como pessoa e não como objecto, já que a pena, precisamente só reage perante o sujeito responsável, a pessoa. Sem embargo, esta garantia só é possível na medida em que o delinquente possa garantir a sua fidelidade no futuro; de contrário, já não pode ser tratado como pessoa, mas sim que deverá sê-lo como inimigo.” - Günther Jakobs, “La Pena Estatal: Significado e Finalidad”, Tradução de Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijoo Sánchez, Thompson, Civitas, 2006, pag. 18-19.),
A pena constitui-se, assim, como um instrumento para resolver defraudações de expectativas que não podem ser estabilizadas de outra maneira, e num plano meramente simbólico ou comunicativo e não puramente instrumental de protecção de bens jurídicos. “Trata-se de comunicação perante o delito que, como acção culpável, não seria em essência uma lesão ou colocação em perigo – naturalística – de bens jurídicos, mas basicamente desautorização, quebramento ou descrédito da norma. A pena não deve ser entendida no plano natural, como um mal que sucede a outro mal, mas sim comunicativamente como restabelecimento da validez da norma. «Um quebramento da norma … não é um sucesso natural entre seres humanos, mas sim um processo de comunicação, de expressão de sentido entre pessoas». «Só sobre a base de uma compreensão comunicativa do delito entendido como afirmação que contradisse a norma e da pena entendida como resposta que confirma a norma pode achar-se uma relação ineludível entre ambas, e, nesse sentido, uma relação racional». (Günther Jakobs, “La Pena Estatal: Significado e Finalidad”, Tradução de Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijoo Sánchez, Thompson, Civitas, 2006, pag. 25.
Trata-se, assim, de um expediente jurídico-social que consiste em demonstrar à custa do defraudante que se mantém a expectativa comunitária que reverbera do ordenamento jurídico possibilitando que à sociedade, através de um órgão formal de controle, recriar, através da imposição de uma sanção penal, uma expectativa societária e pessoal de que aquele concreto individuo se irá manter numa atitude de afirmação e conformação com o ordenamento vigente.
Na escolha e determinação da pena concreta deverá reverberar o grau de necessidade de validação da norma violada mediante um doseamento sancionatório que inculque no sujeito a necessidade de uma reflectida assumpção e recolocação no espectro vivencial por que deve pautar o seu comportamento numa sociedade comunicacional. A sanção confirma que não é incorrecta a expectativa da sociedade, mas sim a acção ou comunicação do sancionado. «O autor determinou-se e executou a sua conduta sem consideração pela vigência do Direito. Na medida em que isso implica a afirmação que a norma o não vincula, haverá que contraditá-lo através da pena (este é o significado da pena)» (Cfr. Günther Jakobs, “La Pena Estatal: Significado e Finalidad”, Tradução de Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijoo Sánchez, Thompson, Civitas, 2006, pag. 142). Com a aplicação de uma pena pretende-se alcançar a manutenção da norma como esquema de orientação, prevenção «porque se persegue um fim, precisamente, a manutenção da fidelidade á norma, e isso, concretamente, com respeito á sociedade no seu conjunto, por isso, geral».
A pena terá, assim, que, ao assumir-se como função de manutenção da vigência da norma, ter como medida o peso da norma violada e a medida da sua vulneração; a situação de asseguramento cognitivo dessa norma; a responsabilidade do autor pela sua motivação ao cometer o crime.
No entendimento manifestado por outro Autor, para esta corrente sociológico-normativa ou jurídico-funcional a pena deve funcionar “como uma privação ou restrição de bens jurídicos, prevista na lei, e imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao autor do facto delitivo” (Cfr. Eduardo Demétrio Crespo, “Prevención General e Individualização judicial da Pena”, Ediciones Universidade Salamanca, p.54)
Günther Jakobs, epígono desta corrente, refere que, apesar das diferenças que é possível surpreender nos distintos entendimentos quanto a esta problemática, notas comuns são passíveis de ser colimadas num conceito unitário de pena, conferindo a esta “uma função de reacção ante uma infracção de uma norma; que mediante a reacção sempre “se pone de manifesto” que norma deve ser cumprida e tem que ser defendida; e que a reacção demonstrativa deverá sempre ter lugar à custa do responsável por haver infringido a norma (por “a custa de” se entende neste contexto a perda de qualquer bem)”(tradução nossa). (Cfr. Günther Jakobs, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teoria de la Imputación, 2ª edición, Marcial Pons, Barcelona, pag. 8.)
Em decisivo, numa lapidar expressão, para este autor «a única meta que lhe corresponde ao Direito Penal é garantir a função orientadora das normas jurídicas.
A pena não persegue impressionar o penado nem a terceiros para que se abstenham de cometer delitos. Trata somente de “exercitar a confiança da norma” à colectividade, para que todos saibam quais são as suas expectativas, de “exercitar na fidelidade ao Direito”, e de “exercitar na aceitação das consequências” em caso de infracção. Estes três efeitos resumem naquele de “exercitar no reconhecimento da norma”.- op. loc. cit. pág. 58 e 59.
Para o Autor que vimos seguindo, (Günther Jakobs, “Sociedade, Norma e Pessoa”, Editora Manole, 2003) “a prestação que realiza o Direito Penal consiste em contradizer por sua vez a contradição das normas determinantes da identidade da sociedade”, “(…) nesta concepção a pena não é tão somente um meio para manter a identidade social, mas já constitui essa própria manutenção”. Do mesmo modo as novas teorias incoam a desafogar a ideia de que as penas resultam imprescindíveis para a manutenção da ordem protegida pelo Direito. “Esta função da pena, todavia (“empero”), e ao contrário da concepção habitual, de nenhum modo se refere somente á prevenção, quer dizer à evitacão de delitos futuros, mas, de modo muito mais geral, à ampla descarga que para cada um significa o asseguramento da ordem jurídica”. (Vide Günter Strantenwerth, in “Derecho Penal, Parte General I, El Hecho Punible”, Thomson, Civitas, 2005, p. 37.
“Naturalmente, um dos propósitos que deve cumprir a ameaça de pena e a pena também é o de evitar delitos que um autor determinado ou terceiros indeterminados possivelmente haveriam cometido se não existissem. No entanto, a imposição da vigência de normas elementares, em cas de necessidade, mediante a coacção, parece ser um factor francamente essencial do direito, e ao fazê-lo, em absoluto é um assunto exclusivo do Direito penal”. (Günter Strantenwerth, op. loc. cit., p.37.
Essencialmente a pena tem uma função de manutenção da confiança na ordem jurídica e na reconstituição afirmativa da normatividade violada “O que deve importar da pena (…) é somente o seu significado como «resposta confirmatória da norma» à «afirmação contrária à norma» implícita no delito, quer dizer, a sua função simbólica”.
“A pena é sempre reacção ante a infracção de uma norma. Mediante a reacção evidencia-se (se pone de manifesto) que há que observar a norma. E a reacção demonstrativa sempre tem lugar à custa do responsável por haver infringido a norma (por “à custa” entende-se neste contexto o perda de qualquer bem). (…) A pena há que defini-la positivamente: É uma mostra da vigência da norma á custa do responsável”. (Vide Günther Jakobs, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teoria de la Imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, p.8 ) “A decepção, o conflito e a exigência de uma reacção à infracção da norma, por isso, não podem interpretar-se como uma vivência do sistema individual “pessoa singular”, mas, outrossim, se há-de interpretar como sucessos no sistema de relação social”.
“Missão da pena é a manutenção da norma como modelo de orientação para os contactos. O conteúdo da pena é uma réplica, que tem lugar à custa do infractor, perante o questionamento da norma”.
Na análise a que procede sobre o Estado, a Pena e o Delito, e escrutinando as distintas doutrinas que se têm vindo a impor no espectro da aplicação das penas Santiago Mir Puig escreve que: «O princípio de culpabilidade em sentido amplo, aqui manejado, não deve confundir-se com a exigência de certa proporção entre a pena e a gravidade do delito.
Entendida como possibilidade de relacionar um facto com um sujeito e não como possibilidade de converter em demérito subjectivo o facto realizado, a culpabilidade não indica a quantia da gravidade do mal que deve servir de base para a graduação da pena. Dita quantia vem determinada pela gravidade do facto antijurídico do qual se culpa o sujeito. A concepção contrária só pode ser admitida por quem aceite que a pena não se impõe para prevenir factos lesivos, mas sim como retribuição da atitude interna que o facto reflecte no sujeito.- pág. 206.
Por uma parte a prevenção geral pode manifestar-se pela via da intimidação dos possíveis delinquentes, ou também como prevalecimento ou afirmação do Direito aos olhos da colectividade. No primeiro sentido, a ameaça da pena destina-se a imbuir de um temor que sirva de freio à possível tentação de delinquir. Dirige-se somente aos eventuais delinquentes. No segundo sentido, como afirmação do direito, a prevenção geral persegue, mais do que a finalidade negativa de inibição, a internalização positiva na consciência colectiva da reprovação jurídica dos delitos e, por outro lado, a satisfação do sentimento jurídico da comunidade. Dirige-se a toda a sociedade, não só aos eventuais delinquentes. – pág. 43
Daí, pois, um primeiro limite que a prevenção encontra em si mesma: a gravidade alas penas tendentes a evitar delitos não pode negar até ao máximo do que aconselharia a pura intimidação dos eventuais delinquentes, mas sim que deve respeitar o limite de certa proporcionalidade com a gravidade social do facto. Por outra parte a exigência de proporcionalidade se desprende também aa conveniência de ressaltar o mais grave relativamente do menos grave em ordem a frenar em maior grau o mais grave.- pág. 44
Perante o delinquente ocasional, a prevenção especial exigiria somente a advertência que implica a imposição da pena. Para o delinquente não ocasional corrigível, seria precisa a ressocialização mediante a aplicação de um tratamento destinado a obter a sua correcção. Por último, para o delinquente incorrigível a única forma de alcançar a prevenção especial seria inocuolizá-lo, evitando assim o perigo mediante o seu internamento de segurança. O efeito de advertência designa-se às vezes como “intimidação especial”, para expressar que se dirige só ao delinquente e não à colectividade, como a intimidação que persegue a prevenção general. A ressocialização adopta às vezes modalidades especiais: assim, como tratamento educativo ou como tratamento terapêutico para sujeitos com anomalias mentais. (Cfr. Santiago Mir Puig, in “Estado, Pena y Delito” Editorial B de f, Montevideu – Buenos Aires, 2006 Págs. 43, 44, e 206)
Já para Hassemer «a função da pena – afirma – é a prevenção geral positiva”, que “não opera mediante a intimidação mas sim que persegue a protecção efectiva da fiscalização social da norma. Isso supõe duas coisas: por uma parte, que a pena há-de estar limitada pela proporcionalidade, – pela retribuição por um facto; por outra parte, que a mesma há-de supor um intento de ressocialização do delinquente, entendida como ajuda que se lhe há-de prestar na medida do possível.”
De todos os autores citados se retira a ideia de que a pena tem uma função preventiva, no sentido em que deve servir a manutenção das expectativas da comunidade na vigência das normas e actuam como factor de dissuasão do autor do facto violador da regra jurídica e demais conviventes sociais na necessidade de manter estável e vigente a validade orientadora do amplexo normativo que regula o tecido social.
No ordenamento jurídico-penal português, e com as alterações introduzidas pela revisão do Código Penal em 1995, ficou consagrada uma concepção preventivo-ética da pena, quando se estatuí que “as finalidades da pena (e da medida de segurança) são exclusivamente preventivas, desempenhando a culpa somente o papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite da pena”. (Cfr. Américo Taipa de Carvalho, “Prevenção, Culpa e Pena – Um concepção preventivo-ética do direito penal”, in Liber Discipulorum, Coimbra Editora, pag.317 e segs.)
Para este Professor, que parece defender uma posição próxima daquela que é defendida por Eduardo Demétrio Crespo, na obra já citada, isto é, que as penas devem visar, em primeira linha a prevenção especial (positiva e negativa), devendo a prevenção geral constituir-se como limite mínimo da justificação e fundamento para a imposição de uma pena ou medida de segurança e a culpa como limite máximo atendendo ao critério da prevenção especial, “o objectivo da pena, enquanto meio de protecção dos bens jurídicos, é a prevenção especial, positiva e negativa (isto é, de recuperação social e/ou de dissuasão). Este é o critério orientador, quer do legislador quer do tribunal”. (Américo Taipa de Carvalho, op. loc. cit.,pag. 327
“A determinação da medida da pena e a escolha da espécie de pena, quando legalmente permitida, reger-se-á pelo objectivo e critério da prevenção especial: recuperação social do infractor (prevenção especial positiva), desde que tal objectivo não seja incompatível com a necessidade mínima de dissuasão individual. Ou seja: o “fim” é a reintegração social do infractor, fim este que tem, como limite mínimo, a eventual necessidade de dissuasão do infractor da prática de futuros crimes”. No entanto, adverte o autor, que temos vindo a citar,” que este critério da prevenção especial não é absoluto, mas antes duplamente condicionado e limitado: pela culpa e pela prevenção geral”. “Condicionado pela culpa, no sentido de que nunca o limite máximo da pena pode ser superior à “medida” da culpa, por maiores que sejam as exigências preventivo – especiais” e “condicionado pela prevenção geral, no sentido de que nunca o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena detentiva) pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima”.
Constata-se, assim, que no ordenamento jurídico-penal português a pena passou a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena, no sentido de que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo que dentro desse limite máximo a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, pelo que dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais. (Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal – 3º Tema – Fundamento Sentido e Finalidade da Pena Criminal (2001), 104/111 e ainda Anabela Rodrigues (- Problemas fundamentais de Direito Penal – Homenagem a Claus Roxin (2002), “O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena”, 177/208, estudo também publicado na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 12, n.º 2 Abril – Junho de 2002, 147/182.)
«Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade da tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas» (Em sentido concordante, mas não totalmente coincidente, de jure constituto, veja-se Taipa de Carvalho, “Prevenção, Culpa e Pena”, Liber Discipulorum Para Jorge Figueiredo Dias (2003), 317/329, que considera a prevenção, geral e especial, o fundamento legitimador da aplicação da pena, desempenhando a culpa do infractor, apenas, o (importante) papel de pressuposto e de limite máximo da pena a aplicar, por maiores que sejam, as exigências sociais de prevenção, e entende ser correcta a afirmação de que está subjacente ao artigo 40º, do Código Penal, uma concepção preventivo-ética da pena: preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência de culpa acabando, no entanto, por defender, de forma aparentemente contraditória ou, no mínimo, dificilmente compatível, que o actual Código Penal, apesar do artigo 40º, não se opõe a uma concepção ético-preventiva da pena semelhante à que é defendida pela “teoria da margem da liberdade”, isto é, a uma concepção em que a prevenção é a finalidade legitimadora da pena, mas em que a culpa também desempenharia uma função na determinação da medida da pena, não sendo exclusivamente seu pressuposto e seu limite máximo.
Daqui decorre que o juiz pode impor qualquer pena que se situe dentro do limite máximo da culpa, isto é, que não ultrapasse a medida da culpa. Em sentido coincidente pronuncia-se Anabela Rodrigues, ibidem, 178/179, bem como Taipa de Carvalho, ibidem, 328, ao defender que o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena não detentiva) nunca pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima, limite este que coincide com o limite mínimo da moldura penal estabelecida pelo legislador para o respectivo crime em geral.), elegendo em cada caso aquela pena que se lhe afigure mais conveniente, tendo em vista os fins das penas, com apelo primordial à tutela necessária dos bens jurídico-penais do caso concreto, tutela dos bens jurídicos não, obviamente, num sentido retrospectivo, face a um facto já verificado, mas com significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada; neste sentido sendo uma razoável forma de expressão afirmar-se como finalidade primária da pena o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, finalidade que, deste modo, por inteiro se cobre com a ideia de prevenção geral positiva ou de prevenção de integração, dando-se assim conteúdo ao exacto princípio da necessidade da pena a que o artigo 18º, n.º 2, da CRP, consagra.
Quanto à pena adequada à culpabilidade, isto é, consonante com a culpa revelada – máximo inultrapassável –, certo é dever corresponder à sanção que o agente do crime merece, ou seja, deve corresponder à gravidade do crime. Só assim se consegue a finalidade político-social de restabelecimento da paz jurídica perturbada pelo crime e o fortalecimento da consciência jurídica da comunidade. O “merecido”, porém, não é algo preciso, resultante de uma concepção metafísica da culpabilidade, mas sim o resultado de um processo psicológico valorativo mutável, de uma valoração da comunidade que não pode determinar-se com uma certeza absoluta, mas antes a partir da realidade empírica e dentro de uma certa margem de liberdade, tendo em vista que a pena adequada à culpa não tem sentido em si mesma, mas sim como instrumento ao serviço de um fim político-social, pelo que a pena adequada à culpa é aquela que seja aceite pela comunidade como justa, contribuindo assim para a estabilização da consciência jurídica geral. (Claus Roxin, Culpabilidad Y Prevención En Derecho Penal (tradução de Muñoz Conde – 1981), 96/98.)
Do mesmo passo que para Jakobs o conteúdo tradicional da culpabilidade, constitui-se numa culpabilidade fundada em si mesma, sendo preenchido pela prevenção geral, Para este autor, “a transgressão da norma constitui em maior ou menor medida uma perturbação da confiança da generalidade na validade da norma. Por isso a segurança existencial necessária no tráfico social deve restabelecer-se mediante a estabilização da norma à custa do autor. A culpabilidade esvazia-se aqui de conteúdo, o qual dependerá de factores externos”. (cfr. Eduardo Crespo, op. loc.cit., pag. 121.)
Na jurisprudência, e a propósito dos fins das penas, da medida concreta da pena e do princípio da proporcionalidade, doutrinou o nosso mais Alto Tribunal em dois arestos que se deixam transcritos a seguir.
“A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada (a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor – a medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade) e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (é a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade)” – (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.02.2007; proferido no processo nº 28/07)
“O princípio da proporcionalidade do art. 18.º da Constituição refere-se à fixação de penalidades e à sua duração em abstracto (moldura penal), prendendo-se a sua fixação em concreto com os princípios da igualdade e da justiça.
[Deve na determinação concreta da pena atender-se ao] “grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente); – A intensidade do dolo ou negligência; – Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; – As condições pessoais do agente e a sua situação económica; – A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; – A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
4 – A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada (a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor – a medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade) e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (é a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade) assim se desenhando uma sub-moldura.” – (Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 22.02.2007). (Cfr. ainda por mais recentes os acs. do Supremo Tribunal de Justiça de 20.02.2008 e 09.04.2008; proferidos, respectivamente, nos proc.s nºs 07P4724 e 08P1011; disponíveis em www.stj.pt quue na parte interessante se deixam transcritos. “I - A medida da prevenção (protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção – e reforço – da validade da norma violada), que não pode em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa. II - Por seu lado, a finalidade de reintegração do agente na sociedade há-de ser, em cada caso, prosseguida pela imposição de uma pena cuja espécie e medida, determinada por critérios derivados das exigências de prevenção especial, se mostre adequada e seja exigida pelas necessidades de ressocialização do agente, ou pela intensidade da advertência que se revele suficiente para realizar tais finalidades. III - Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do art. 71.º do CP têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenha provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. II - Na determinação da medida concreta da pena pela prática de um crime, é a partir da moldura penal abstracta que se procurará encontrar uma «submoldura» para o caso concreto. Esta terá, como limite superior, a medida óptima da tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual «já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar» (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 229). III- Será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. IV -Quanto à culpa, para além de suporte axiológico normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar. V- O n.º 2 do art. 71.º do CP manda atender, na determinação concreta da pena, «a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele». Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime. VI- Este o contexto em que se deve situar a ponderação da pena conjunta a aplicar, tendo em conta o comando do art. 77.º do CP, que manda considerar, na medida dessa pena única, «em conjunto, os factos e a personalidade do agente». Vem-se entendendo que, com tal asserção, se deve ter em conta, no dizer de Figueiredo Dias, «a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização) (cf. ob. cit., pág. 291).”
Nos termos do art. 71 nº 1 do C.P. "a determinação da pena dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção". Resulta de uma chã leitura deste preceito que a culpa (indiciador de um radical pessoal) e a prevenção (que insinua a vertente comunitária da punição) constituem os princípios regulativos em que o juiz se deve ancorar no momento em que se lhe exige que fixe um quantum concreto da pena. Fornecendo o critério, o legislador não fornece ao juiz conceitos fechados e aptos à subsunção que permita a matematização do iter formativo da pena concreta. Se a pena há-de ser individualizada afigura-se que o juiz, assumindo as intencionalidades e as vinculações do sistema jurídico-penal, desempenha, também aqui, uma insubstituível tarefa mediadora e constitutiva.
Na determinação concreta da pena caberão todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
– O grau de ilicitude do facto, ou seja, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente;
– A intensidade do dolo ou negligência;
– Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
– As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
– A conduta anterior ao facto e posterior a este;
– A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Ponderando nos critérios a observar na individualização judicial da pena refere a propósito Winfried Hassemer que “na decisão de determinar a pena são relevantes, entre outros, os seguintes elementos da realidade: a culpabilidade do sujeito; os efeitos da pena que são esperáveis que se produzam na sua vida futura em sociedade; seus motivos e fins, a consciência que o facto revela da vida anterior; as suas relações sociais e económicas e o se comportamento posterior ao delito”. (Winfried Hassemer, “Fundamentos del Derecho Penal”, Editorial Bosch, Barcelona, 1984, pág. 127.)
“A um autor que actua de determinado modo e que conhece, ou pelo menos devia conhecer, os elementos do seu comportamento, exige-se-lhe (se le imputa) que considere ao seu comportamento como a conformação normativa. Esta imputação tem lugar através da responsabilidade pela própria motivação: se o autor se tivesse motivado predominantemente pelos elementos relevantes para evitar um comportamento, ter-se-ia comportado de outro modo; assim, pois, o comportamento executado patenteia (pone de manifesto) que o autor nesse momento não lhe importava de forma prevalente evitar o comportamento mantido.” (Cfr. Gunther Jakobs, in loc.cit. supra, pag. 13.)
Num seminário sobre os fins das penas, Claus Roxin advoga, acompanhando Hans Scultz, que na determinação da pena se trata de retribuir a culpabilidade, devendo na operação de determinação aplicar a «teoria da margem de liberdade», que a jurisprudência alemã formulou ela forma seguinte: “Não se pode determinar com precisão que pena corresponde à culpabilidade. Existe aqui uma margem de liberdade (Spielraum) limitada no seu grau máximo pela pena adequada (à culpabilidade). O juiz não pode ultrapassar o limite máximo. Não pode, portanto, impor uma pena que na sua magnitude ou natureza seja tão grave que já não se sinta por ela como adequada à culpabilidade, No entanto, o juiz … poderá decidir até donde pode chegar dentro dessa margem de liberdade.” (Cfr. Claus Roxin, “Fundamentos Politico-criminales del Derecho Penal” (“La determinación de la pena a la luz ed la teoria de los fines de la pena), Hammarabi, Buenos Aires, págs. 143 a 166. À teoria da margem da liberdade opõe-se a teoria da «pena exacta», segundo a qual “A la culpabilidad só pode corresponder una pena exactamente determinada (punktuell). – Clus Roxin, op. loc. cit. P. 146.)
Escorados nos arrimos fornecidos pela doutrina e jurisprudência, para a pena a impor, haverá que ter em consideração (i) a intensidade do conteúdo volitivo colocado pelo agente na execução do projecto criminoso, notadamente, e logo no modo como se aproveitou do estado deteriorado de consciencialização que a vítima aparentava (exibia), no momento em que, tendo saído de um bar, se dirigia para a sua viatura; (ii) a maneira e comportamento violento como, se aproveitou desse estado (fragilizado e debilitado) para a introduzir na sua viatura, empurrando-a, com violência, e com desprezo pela incapacidade e diminuição do estado de reacção; (iii) o modo com procurou – e conseguiu – anular qualquer possibilidade de contacto da vítima com outros indivíduos, através do telefone, desfazendo do aparelho quando o sentiu soar; (iv) o modo como, depois de ter parado o automóvel num locar ermo e infrequentado, e tendo visto o estado de esvaecimento, físico e psíquico, da vítima se aproveitou para a apalpar e beijar nos seus; (v) a sua posterior reacção quando a vítima, intentando reagir o tentou esbofetear, agredindo-a, com um estalo que a fez esvair e tombar ao solo; e, finalmente, (vi) cm a vítima num estado de incapacidade total de reacção e, alheio aos rogos de que não a violentasse que ela faria “o que ele quisesse”, a desnudou, da cintura para baixo, e, contra a sua vontade a violentou no seu corpo.
A conduta delineada, em traços grossos na síntese antecedente, reverbera uma personalidade defectiva e alheada do mais leve sentido de respeito pela individualidade e integridade pessoal (física e psicológica) de outrem. O arguido evidencia, pelo comportamento assumido na situação em apreço, que não acolhe como valores essenciais, a integridade física da pessoa, a sua inderrogável e inauferível liberdade sexual e o direito a manter a autodeterminação na realização da sua vida sexual.
Acção descrita evidencia uma incapacidade de se manter arrimado com valores essenciais da vivência em comunidade e um desprezo e alheamento para com as normas de proibição vigentes.
A desautorização normativa demonstrada e esmerilada na conduta do agente, bem como a intensidade de culpa demonstrada na execução da acção injusta e antijurídica, autorizam a imposição de uma pena que se deverá, para procurar (intentar) reintegrar os valores protegidos pela norma violada e negados pela atitude defraudadora (das expectativas regulares da comunidade) perpetrada, perto do limite máximo estipulado na norma incriminante.
Assim, entende-se que a medida da pena ajustada e proporcional se deverá situar em 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Procede parcialmente neste segmento recursivo a pretensão do recorrente.
§2.(B).3.ii). – DETERMINAÇÃO DA PENA ÚNICA.
Sobra para apreciação, a questão da pena única, que o arguido persegue dever situar-se em 8 (oito) anos de prisão (item xxxiv das respectivas conclusões.
O tribunal recorrido impôs a pena única de 15 (anos) estribado nas sequentes considerações lógico-argumentativas, (sic): “Determinadas as penas parcelares que se consideram justas para cada um dos crimes cometidos em concurso efetivo pelo arguido, resta agora, por força do artigo 77.º, n.º 1 do Código Penal, proceder ao cúmulo jurídico, para determinar uma pena única a aplicar ao arguido.
Assim, de harmonia com o n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal, a moldura única aplicável terá como limite máximo a soma das penas parcelares concretamente aplicadas aos diversos crimes, enquanto, o seu limite mínimo corresponderá à pena parcelar mais elevada concretamente aplicada aos vários crimes que praticou.
Fixada a moldura penal do concurso, deve-se determinar, dentro dos seus limites, a pena única concreta, atendendo, em conjunto, aos factos e à personalidade dos agentes (artigo 77.º, n.º1 do Código Penal).
Assim, no caso dos autos, a moldura do concurso tem como limite mínimo 9 (nove) anos de prisão e como limite máximo 25 (vinte e cinco) anos de prisão.
Nesta conformidade, tendo em conta os factos e a sua gravidade, tendo o cuidado de não valorar aquelas circunstâncias que já serviram para integrar os tipos de ilícitos por que o arguido vai condenado, bem como a personalidade do arguido, já referidos, considera-se adequado aplicar-lhe, em cúmulo jurídico, a pena de 15 (quinze) anos de prisão.”
A fixação da medida concreta da pena envolve para o juiz, escreve Iesheck, in Derecho Penal, pág. 1192, Vol. II, uma certa margem de liberdade individual, não podendo, no entanto, esquecer-se que ela é, e nem podia deixar de o ser, estruturalmente aplicação do direito, devendo ter-se em apreço a culpabilidade do agente e os efeitos da pena sobre a sociedade e na vida do delinquente, por força do que dispõe o art.º 40.º n.º 1, do CP.
Na determinação da medida concreta da pena, o Tribunal deverá ter em atenção as funções de prevenção geral e especial das penas sem, contudo, perder de vista a culpa do agente (artigo 71º, nº 1 do Código Penal).
A medida da pena deverá constituir resposta às exigências de prevenção, tendo em conta na sua determinação certos factores que, não fazendo parte do tipo legal de crime, tenham relevância para aquele efeito, estejam esses factores previstos ou não na lei e sejam eles favoráveis ou desfavoráveis ao agente (artigo 71º, nº 2 do Código Penal).
Com efeito, hoje em dia, predominam as teorias relativas, as quais perspectivam as penas não como um fim em si mesmo (de retribuição ao agente do mal do crime – teorias absolutas), mas como um meio de prevenção criminal – prevenção geral positiva (de tutela da confiança na validade das normas, ligada à proteção de bens jurídicos, visando a restauração da paz jurídica) e de prevenção especial positiva (de inserção ou reinserção social do agente) (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, tomo I, 2ª ed., Coimbra Editora, 2007, p. 49 a 57). São as considerações de prevenção geral que justificam que se fale de uma moldura da pena, cujo limite máximo corresponderá ao ponto ótimo de realização das necessidades preventivas da comunidade, a pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas.
O limite mínimo da moldura corresponderá ao mínimo da pena que, em concreto, ainda protege com eficácia os bens jurídicos tutelados, o mínimo imprescindível a assegurar as expectativas de protecção da comunidade. A culpa funcionará como pressuposto e limite máximo inultrapassável da medida da pena, nos termos do disposto no artigo 40º, nº 2 do Código Penal – é o Princípio da Culpa, fundado nas exigências irrenunciáveis de respeito pela dignidade da pessoa humana (artigos 1º e 25º da Constituição).
Para além disso, a pena, na sua execução, deverá sempre ter um carácter socializador e pedagógico (artigo 40º, 1, in fine do Código Penal).
A pena deverá, assim, constituir resposta às exigências de prevenção, tendo em conta na sua determinação certos factores que, não fazendo parte do tipo legal de crime, tenham relevância para aquele efeito, estejam esses fatores previstos ou não na lei e sejam eles favoráveis ou desfavoráveis ao agente (artigo 71º, 2 do Código Penal).
No caso dos autos revelam-se ponderadas todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime depunham contra e a favor do arguido, bem como as necessidades de prevenção especial e geral que este tipo de criminalidade carece, sendo, no caso, atento o passado criminal do recorrente, manifesto carecerem as penas concretas, bem como a pena única resultante do cúmulo de uma enérgica reacção ao nível das necessidades de prevenção especial.
Efectivamente, não deixa de impressionar negativamente, o facto de ter o recorrente sido condenado anteriormente por crimes de igual natureza, registando-se as seguintes condenações:
a) em 12-11-1993, pela prática em 07-06-1992, de crime de atentado ao pudor, no âmbito do processo comum singular nº104/93, tendo-lhe sido aplicada pena de multa e pena de prisão suspensa por 2 (dois) anos. Tal suspensão foi revogada por despacho datado de 23-10-1996;
b) em 20-06-2002, pela prática em 07-12-2001 e em 12-12-2001, de dois crimes de abuso sexual de criança, no âmbito do processo comum coletivo nº321/01.5…, tendo-lhe sido aplicada pena de 7 (sete) anos de prisão. No âmbito destes autos foi realizado cúmulo jurídico de penas tendo sido aplicada a pena única de 9 (nove) anos de prisão. Tendo-lhe sido concedida liberdade condicional relativamente ao cumprimento destas penas, a mesma veio a ser revogada por decisão transitada em julgado em 25-09-2012.
O que nos permite concluir que o recorrente tem uma personalidade que não lhe permite respeitar e salvaguardar a liberdade sexual dos outros, a que acresce também, pelo que resulta do seu registo criminal, uma soma de outros crimes cometidos pelo arguido, a saber: a) em 30-03-1995, pela prática em 29-03-1995, de crime de furto simples, no âmbito do processo sumário nº171/95, tendo-lhe sido aplicada pena de multa;
b) em 27-03-1998, pela prática em 29-07-1997, de crime de tráfico de produtos estupefacientes, no âmbito do processo comum coletivo nº59/97.6TBAND, tendo-lhe sido aplicada pena de 3 (três) anos de prisão suspensa por 4 (quatro) anos. Tal suspensão foi revogada por despacho datado de 08-11-2002;
c) em 22-06-1998, pela prática em 23-05-1997, de crime de detenção de arma proibida, no âmbito do processo comum singular nº50/98, tendo-lhe sido aplicada pena de multa;
d) em 06-12-2001, pela prática em 24-05-2001, de crime de furto qualificado, no âmbito do processo comum coletivo nº148/01.4…, tendo-lhe sido aplicada pena de 28 (vinte e oito) meses de prisão suspensa por 3 (três) anos (decisão transitada em julgado em 21-12-2001).
Tal suspensão foi revogada por despacho datado de 02-10-2002;
e) em 09-04-2003, pela prática em 09-05-2001, de crime de burla, no âmbito do processo comum singular nº1377/016…, tendo-lhe sido aplicada pena de multa;
f) em 13-10-2003, pela prática em 26-08-2002, de crime de evasão, no âmbito do processo comum singular nº1154/02.7…, tendo-lhe sido aplicada pena de 11 (onze) meses de prisão;
g) em 14-11-2016 (decisão transitada em 14-12-2016), pela prática em 12-07-2015, de crime de violência doméstica, no âmbito do processo comum coletivo nº1851/15.7…, tendo-lhe sido aplicada pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão suspensa por igual período e sujeita a regime de prova. Mais lhe foram aplicadas as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima, de proibição de uso e porte de armas e de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica.TT
Daqui, resulta a convicção mais reforçada, da necessidade de as penas parcelares e pena única fixada ao recorrente deverem revelar uma forte censura, mediante uma determinação concreta afastada dos limites mínimos abstractos, situando-a nos 2/3 dessas mesmas molduras abstractas, o que foi seguido pelo Tribunal recorrido e não nos oferece qualquer reparo, não assistindo qualquer razão ao recorrente na sua pretensão de vir a obter pela via do recurso a alteração da ponderação e fixação das suas penas parcelares e da pena única de molde a ser fixada em 5 anos e 9 meses de prisão como pretende.”
A prática de uma pluralidade de infracções pelo mesmo agente, antes que de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, importa a cumulação das penas que venham a ser impostas (parcelarmente) ao agente – cfr. artigo 77º do Código Penal.
“São dois os pressupostos que alei exige para a aplicação de uma pena única:
- prática de uma pluralidade de crimes pelo mesmo arguido, formando um concurso efectivo de infracções, seja ele concurso real, seja concurso ideal (homogéneo ou heterogéneo);
- que esses crimes tenham sido praticados antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, ou seja: a decisão que primeiro transitar em julgado fica a ser um marco intransponível para se considerar a anterioridade necessária à existência de um concurso de crimes.” (Artur Rodrigues da Costa, “O Cúmulo Jurídico na Doutrina e na Jurisprudência do STJ”.
Claus Roxin, in Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Especiales Formas de Aparición del Delito”, Civitas e Thomson Reuters, 2014, na Seccion11ª, sob a epigrafe “Concursos”, define o concurso real quando “uma pluralidade de factos puníveis é julgado no mesmo procedimento ou se submete a posterior formação de uma pena global ou conjunta (§ 53 I)” (…) “o conceito de pluralidade de factos se interpreta por si mesmo: todas as acções submetidas a uma condenação independente, que não estejam em concurso ideal e que são susceptíveis de formação de uma pena conjunta ou global, estão em concurso real. Portanto, a delimitação de unidade de acção e pluralidade de acções aclara já aclara o que significa haver cometido vários factos puníveis.” (Estipula o § 53 I do Código Penal Alemão (StGB) sob a epigrafe “Concurso real de delitos”: “Quando alguém haja perpetrado vários delitos que sejam julgados simultaneamente, e por isso se lhe devam aplicar várias penas privativas de liberdade ou várias multas, condenar-se-á numa pena conjunta”. (Tradução nossa do Código Penal Alemão, traduzido por Emilio Eiranova Encinas (Coord.), Marcial Pons, 2000, Madrid, pág. 37)
Depois de descrever as várias situações em que pode ocorrer a formação de uma pena conjunta e as penas particulares que a podem integrar – somente uma pluralidade de penas privativas de liberdade, somente uma pluralidade de penas de multa, uma pluralidade de penas privativas de liberdade e uma pluralidade de penas multas (em caso de distintos factos e no caso de a oena de privativa e pena corresponder ao mesmo facto punível – o Autor fixa-se na formação da pena conjunta ou global.
Na formação da pena conjunta ou global, regulada no § 54 do StGB, ensina o Emérito Mestre que ela se desenvolve em três passos: (a) a fixação ou atribuição (“asignación”) das penas particulares; (b) a determinação da pena de arranque ou base de partida; (c) a agravação conforme ao princípio da “asperación” ou agravamento (“asperación” do latim “asperare”[agravar]”. (Claus Roxin, op. loc. cit. págs. 987 a 992.)
No primeiro dos indicados passos – fixação ou “asignación” das penas particulares - refere o Autor que vimos seguindo que há que fixar uma pena independente para cada facto particular daqueles que estão em concurso real. “Para isso na medição da pena basicamente haverá que proceder com se o facto tivesse sido enjuizado (“enjuiciado”) só; pois a valoração global de todos os factos puníveis não se produz até à fixação da pena conjunta ou global.”
No segundo passo “haverá que determinar ou calcular a pena mais grave das penas particulares (a denominada pena de arranque, base ou de partida). No caso de várias penas privativas de liberdade a mais grave é aquela que condena à maior ou mais larga privação de liberdade”.
O último passo “incrementa-se com arrimo (“arreglo”) ao princípio de “asperación” [agravamento].” “Decorrente deste facto forma-se um novo marco penal cujo limite inferior consiste num momento da pena de arranque ou base de partida e cujo limite superior não pode alcançar a soma das penas particulares”. (Claus Roxin, op. loc. cit. págs. 987 a 989.)
“Dentro do marco penal assim formado a fixação concreta da pena conjunta precisa de um acto independente de medição da pena, no qual se valorem conjuntamente a pessoa do réu e os concretos factos puníveis (§ 54 I 3). “Não basta, portanto, fundamentar as penas particulares e em consequência (“a continuación”) relativamente á pena conjunta ou global constatar na sentença unicamente: “a pena conjunta que há-de ser formada (“que hay que formar“) parece adequada em quantia de cinco anos. Pelo contrário, é necessária uma fundamentação adicional específica, que se baseia na concepção do legislador de “que os factos particulares são emanação da personalidade única do sujeito e por isso hão-de ser “enjuiciados” não como uma mera soma, mas antes como um conjunto. Há-de efectuar-se uma “visão global de todos os factos”. “A este respeito dá que considerar diversos factores, a saber, a relação dos factos particulares entre si, em espacial a sua conexão, a sua maior ou menor autonomia, e além disso a frequência da comissão, igualdade ou diversidade dos bens jurídicos lesionados e dos modos comissivos assim como o peso total do suposto que haja que julgar.”
Com a valoração global dos factos opera a personalidade do autor. “A este respeito haverá que tomar em conta juntamente com a sua sensibilidade à pena sobretudo a sua maior ou menor culpabilidade em relação à totalidade do sucesso. Também é importante determinar “se os vários factos puníveis procedem de uma tendência criminal ou nos factos imprudentes de uma disposição de ânimo geral de indiferença ou se pelo contrário se trata de delitos ocasionais sem vinculação interna.” (Claus Roxin, op. loc. cit. pág. 991.
Na teorética que coenvolve a dogmática jurídica da formação da pena conjunta ou global, refere o Autor que vimos seguindo que se coloca uma primeira questão, qual seja “de se os factores ou critérios de medição da pena que já hajam sido considerados em cada pena particular, também podem voltar a desempenhar um papel na determinação da pena conjunta”. “Contra esta possibilidade aduz-se a “proibição da dupla utilização ou valoração. A favor a esta posição, a jurisprudência e um sector da doutrina partem da base de que não é praticável uma total separação dos pontos de vista decisivos para a pena particular e a pena conjunta. Circunstâncias como as relações pessoais e económicas do réu, a sua vida interior e a atitude interna expressada no facto, que já … devem ser tidas em conta na fixação das penas particulares, têm também uma importância essencial na formação da pena global ou conjunta. As ditas circunstâncias podem ser por uma parte consideradas isoladamente para o facto particular e por outra “sinteticamente como conjunto” na sua repercussão sobre a totalidade dos factos.”
Por outro lado também se coloca a questão de “se os factos puníveis em serie têm importância na formação da pena conjunta com carácter agravante ou atenuante.”
“O correcto parece ser julgar estes supostos diferenciando. Assim, se diversos furtos representam só a realização sucessiva de um dolo global unitário, em que antes se admitiu um delito continuado, ou se vários factos similares se devem a que o sujeito haja caído na mesma tentação, a comissão “formaliter” pode ser julgado de modo mais benigno.”
Tendo o agente praticado uma pluralidade de infracções antes de ter transitado em julgado a condenação por qualquer delas, o tribunal impôs uma pena conjunta de dez (10) anos de prisão, para o que encontrou a seguinte fundamentação (sic): “Em face do disposto no art. 77.º do Código Penal e uma vez que estamos perante um concurso efectivo de crimes há que aplicar ao arguido uma pena conjunta
Face ao disposto no art. 77.º, nº 2, do Código Penal, a moldura abstracta do concurso será de seis a doze anos de prisão.
Assim, considerando os factos já referidos no seu conjunto e a personalidade do arguido, a sua condição pessoal e antecedentes criminais, bem como o contexto em que os factos ocorreram, a reiteração criminosa, com a violação de vários bens jurídicos diferentes e de bens jurídicos eminentemente pessoais, tendo ainda em conta que, para além de tratar de factos objectivamente graves, impressiona a sequência dos mesmos, que denota uma energia criminosa muito considerável – não esquecer que, por duas vezes, o arguido obrigou a queixosa a ingerir comprimidos, que a obrigou a lavar-se e a lavá-lo após os factos, que a deixou com os pés atados, antes de sair.
Deste modo, e sem embargo de não perder de vista que os factos ocorreram no mesmo circunstancialismo temporal e no mesmo espaço físico, afigura-se adequado condenar o arguido na pena conjunta de dez anos prisão.”
A pena conjunta surge no ordenamento jurídico-penal como necessidade de obter uma configuração final, genérica e de visão global de uma personalidade (tendencialmente propensa a delinquir ou pelo menos a praticar actos que se revelam contrárias à preservação e manutenção de um quadro valorativo penalmente prevalente e saliente) e de uma pluralidade de condutas e acções típicas perpetradas pelo mesmo arguido num lapso de tempo confinado por uma avaliação jurisdicional. (Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de Abril de 2011, relatado pelo Conselheiro Armindo Monteiro, de que ressaltamos o respectivo sumário: “I - O legislador penal repudiou abertamente o sistema de acumulação material de penas, que na sua pureza, não se mostra consagrado na generalidade das legislações, para adoptar um sistema de pena conjunta, erigido não de conformidade com o sistema de absorção pura por aplicação da pena concreta mais grave, nem de acordo com o princípio da exasperação ou agravação, que agrega a si a punição do concurso com a moldura do crime mais grave, agravada pelo concurso de crimes, mas antes de acordo com um sistema misto pontificando a regra da acumulação, por força do qual se procede à definição da pena conjunta dentro de uma moldura, cujo limite máximo resulta da soma das penas efectivamente aplicadas, emergindo a medida concreta da pena da imagem global do facto imputado e a personalidade do agente, sob a forma de cúmulo jurídico. II - Ao lado do “cúmulo jurídico regra”, previsto naquele art. 77.º, do CP, em que haverá lugar a aplicação de uma pena única, quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, prevê-se, no art. 78.º, n.º 1, do CP, o caso de conhecimento superveniente do concurso, ou seja, quando posteriormente à condenação se denotar que o agente praticou anteriormente àquela condenação outro ou outros crimes. Neste caso são aplicáveis as regras do disposto no art. 77.º, do CP, segundo o n.º 1, do art. 78.º, do CP, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas. III - No concurso superveniente de infracções tudo se passa como se, por pura ficção, o tribunal apreciasse, contemporaneamente com a sentença, todos os crimes praticados pelo arguido, formando um juízo censório único, se projecta retroactivamente (cf. Ac. do STJ, de 02-06-2004, CJ, STJ, II, pág.221). IV - A formação da pena conjunta é, assim, a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida em que os foi praticando (Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, edição da FDUC, 2005, pág. 1324). V -Propondo-se o legislador sancionar os factos e a personalidade do agente no seu conjunto, em caso de cúmulo jurídico de infracções, é de concluir que o agente é punido pelos factos individualmente praticados, não como um mero somatório, em visão atomística, mas antes de forma mais elaborada, dando atenção àquele conjunto, numa dimensão penal nova, fornecendo o conjunto dos factos a gravidade do ilícito global praticado, levando-se em conta exigências gerais de culpa e de prevenção, tanto geral, como de análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização). VI - Sem discrepância, tem sido pacífico o entendimento do STJ de que o concurso de infracções não dispensa que as várias infracções tenham sido praticadas antes de ter transitado em julgado a pena imposta por qualquer uma delas, representando o trânsito em julgado uma “barreira excludente“ (Ac. do STJ, de 25-06-2009, Proc. n.º 2890/01.9GBAB6.E.S1), excluindo-se do âmbito da pena única os crimes praticados posteriormente; o trânsito em julgado de uma dada condenação obsta a que se fixe uma pena unitária que englobando as cometidas até essa data se cumulem infracções praticadas depois deste trânsito. VII - O limite intransponível em caso de consideração da pluralidade de crimes para o efeito de aplicação de uma pena de concurso é, como dito, o trânsito em julgado da condenação que primeiramente teve lugar por qualquer crime praticado anteriormente; no caso de conhecimento superveniente de infracções aplicam-se as mesmas regras, devendo a decisão que condene por um crime anterior ser considerada como se fosse tomada ao tempo do trânsito da primeira, se o tribunal, a esse tempo, tivesse tido conhecimento da prática do facto. VIII - Se os crimes agora conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes de condenação anterior e outros depois dela, o tribunal proferirá duas penas conjuntas, uma a corrigir a condenação anterior e outra relativa aos factos praticados depois daquela condenação; a ideia de que o tribunal devia proferir aqui uma só pena conjunta, contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência, latu sensu, é a doutrina do Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, § 425, dando lugar a cúmulos separados e a pena executada separada e sucessivamente (neste sentido, também, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código Penal, pág. 247). IX - Orientação diversa, de todas as penas a ponderar, sem dicotomizar aquela situação, é a que se acolhe no chamado “cúmulo por arrastamento”, seguida em data anterior a 1997, mas hoje inteiramente rejeitada por este STJ, desde logo pelo Ac. de 04-12-97, CJ, STJ, V, III, pág. 246, podendo, actualmente, reputar-se unânime o repúdio da tese do cúmulo reunindo indistintamente todas as penas, “por arrastamento”, assinalando-se que ele “aniquila a teleologia e a coerência interna do ordenamento jurídico-penal, ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência” (comentário de Vera Lúcia Raposo, RPCC, Ano 13.º, n.º 4, pág. 592), abstraindo da conjugação dos arts. 78.º n.º 1, e 77.º n.º 1, do CP. X - E as razões por que a pena aplicada depois do trânsito em julgado, à partida, não deve ser englobada no cúmulo, resulta do facto de ao assim proceder o arguido revelar maior inconsideração para com a ordem jurídica do que nos casos de inexistência de condenação prévia, deixando de ser possível proceder à avaliação conjunta dos factos e da personalidade, circunstância óbvia para afastar a benesse que representa o cúmulo, defende Vera Lúcia Raposo, ob. cit. e Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, II, pág. 313 e Paulo Dá Mesquita, Concurso de Penas, págs. 45 e Ac. do STJ, de 15-03-2007, Proc. n.º 4797/06 - 5.ª.
XI - O cúmulo retrata, assim, o atraso da jurisdição penal em condenar o arguido, tendo em vista não o prejudicar por esse desconhecimento ao fixar limites sobre a duração das penas. XII - Imprescindível na valoração global dos factos, para fins de determinação da pena de concurso, é analisar se entre eles existe conexão e qual o seu tipo; na avaliação da personalidade releva sobretudo se o conjunto global dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, dando-se sinais de extrema dificuldade em manter conduta lícita, caso que exaspera a pena dentro da moldura de punição em nome de necessidades acrescidas de ressocialização do agente e do sentimento comunitário de reforço da eficácia da norma violada ou indagar se o facto se deve à simples tradução de comportamentos desviantes, meramente acidentes de percurso, que toleram intervenção punitiva de menor vigor, expressão de uma pluriocasionalidade, sem radicar na personalidade, tendo presente o efeito da pena sobre o seu comportamento futuro – Prof. Figueiredo Dias, op. cit . § 421. XIII - Quer dizer que se procede a uma reconstrução da sanção, descendo o julgador do aspecto parcelar penal para se centrar num olhar conjunto para a globalidade dos factos e sobre a relação que tem com a sua personalidade enquanto suporte daquele conjunto de manifestações que exprimem a sua relação com o dever de qualquer ser para com a ordem estabelecida, enquanto repositório de bens ou valores de índole jurídica, normativamente imperativos. XIV - A avaliação da personalidade é de feição unitária, conceptualmente como um todo referível a uma unidade delituosa e não mecanicamente por uma adição criminosa. XV - Quando o tribunal aplique em concurso uma única pena de multa como pena principal ou alternativa à de prisão, com uma multa substitutiva da prisão, nos termos do art. 43.º, do CP, tais penas devem acumular-se materialmente, atenta a sua diferente natureza. (…) XXIII - O legislador não fornece qualquer critério de ordem matemática, em termos de a compressão aritmética a observar na formação da pena de conjunto, não dever ultrapassar “1/3 e que muitas vezes se queda por 1/6 e menos”, à luz da jurisprudência do STJ, segundo diz, mas apenas um guia na formação da pena de concurso: o da atendibilidade da avaliação global dos factos e personalidade do agente, com o significado, contornos e amplitude já indicados. XXIV - A liberdade individual, de acordo com o princípio da ponderação de interesses conflituantes, só pode ser suprimida ou limitada “quando o seu uso conduza, com alta probabilidade, a prejuízo de outras pessoas que, na sua globalidade, pesa mais do que as limitações que o causador do perigo deve sofrer”, na expressão de Roxin, citado pelo Prof. Figueiredo Dias, op. cit., pág. 430, nota 35.” (cfr. ainda, com interesse os acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 1.07.2015, relatado pelo conselheiro Santos Cabral; de 21 de Março de 2014, relatado pelo Conselheiro Oliveira Mendes; e ainda de 9 de Março de 2016, relatado pelo Conselheiro Manuel Matos., onde se escreveu (sic): “A pena única do concurso, formada nesse sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes, deve ser, pois, fixada, dentro da moldura do cúmulo, tendo em conta os factos e a personalidade do agente.
Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal, de 20 de Dezembro de 2006 (Proc. n.º 06P3379), «na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita a avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso».
Por seu lado, lê-se no mesmo acórdão, «na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) devem ser avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente».
Neste domínio, dá-se nota no acórdão deste Supremo Tribunal, de 27 de Maio de 2015, proferido no processo n.º 220/13.8TAMGR.C1.S1-3ª Secção, «o Supremo Tribunal tem entendido, em abundante jurisprudência, que, com “a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado”, e, assim, [i]mportante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos (-), tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele (-)».
Na determinação da pena conjunta, impõe-se atender aos “princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso”, imbuídos da sua dimensão constitucional, pois que “[a] decisão que efectua o cúmulo jurídico de penas, tem de demonstrar a relação de proporcionalidade que existe entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação – conjunta - dos factos e da personalidade, importando, para tanto, saber – como já se aludiu - se os crimes praticados são resultado de uma tendência criminosa ou têm qualquer outro motivo na sua génese, por exemplo se foram fruto de impulso momentâneo ou actuação irreflectida, ou se de um plano previamente elaborado pelo arguido”, sem esquecer, que “[a] medida da pena única, respondendo num segundo momento também a exigências de prevenção geral, não pode deixar de ser perspectivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente: a razão de proporcionalidade entre finalidades deve estar presente para não eliminar, pela duração, as possibilidades de ressocialização (embora de difícil prognóstico pelos antecedentes)”».
4.3.2. O artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal prescreve que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
Como o Supremo Tribunal de Justiça vem considerando, o critério da determinação da medida da pena conjunta do concurso – determinação feita em função das exigências gerais da culpa e da prevenção – impõe que do teor da decisão conste uma especial fundamentação, em função de tal critério. «Só assim – afirma-se no acórdão de 6 de Fevereiro de 2014, proferido no processo n.º 6650/04.9TDLSB.S1 – 3.ª Secção – se evita que a medida da pena do concurso surja consequente de um acto intuitivo, da apregoada e, ultrapassada, arte de julgar, puramente mecânico e, por isso, arbitrário».
A decisão que determine a medida concreta da pena do cúmulo deverá correlacionar conjuntamente os factos e a personalidade do condenado no domínio do ilícito cometido por forma a caracterizar a dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, na valoração do ilícito global perpetrado.
A decisão que fixe a medida concreta da pena do cúmulo não pode, designadamente, deixar de se pronunciar sobre se a natureza e a gravidade dos factos reflecte a personalidade do respectivo autor ou a influenciou, «para que se possa obter, como se considera no acórdão que vem de se citar, uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é produto de tendência criminosa do agente, ou revela pluriocasionalidade (…), bem como ainda a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
Na fundamentação da pena conjunta, lê-se no acórdão recorrido, que «o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a considerar impor-se um dever especial de fundamentação na elaboração da pena única, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas tabelares ou conclusivas, sob pena de inquinação de nulidade, nos termos dos arts. 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alíneas a) e c) do C.P.Penal».
(…) 4.3.5. De acordo com o disposto no artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal, a pena aplicável no concurso de crimes tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
No caso sub judice, a moldura penal do concurso tem uma «enormíssima amplitude», pois está compreendida entre o limite mínimo a pena de 2 anos e 9 meses de prisão e o limite máximo 24 anos e 5 meses de prisão. Nela estão compreendidas penas parcelares, na sua maioria, de equivalente dimensão, só devendo contar para a pena conjunta uma fracção menor de cada uma dessas penas.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta (proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar no conjunto de todas elas).
Como a este propósito é salientado no acórdão deste Supremo Tribunal, de 9 de Julho de 2014 (Proc. n.º 95/10.9 GGODM.S1), «é aqui que deve aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras».”
O quadro das valorações consequenciais advertidas pelas condutas antijurídicas e tipicamente eleitas importa obter um quadro referencial do individuo actuante como forma de propiciar uma imposição punitiva que tenha como pressuposto a culpabilidade colocada na prática das acções típicas, mas igualmente aquilatar e aferir das necessidades de prevenção (geral e especial), bem assim de representar e sugerir para a comunidade a reposição da normalidade contrafáctica resultante da infracção de uma norma penal.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, tem doutrinado de forma proficiente e munificente o modo de obter, ponderadamente e pragmaticamente, a composição ajustada da pena conjunta.
Por mais significativos e esclarecedores respigamos o que foi escrito nos arestos que a seguir se extractam.
A pena enquanto injunção punitiva imposta pelo Estado dirigida e irrogada a quem não acata os valores (bens jurídicos) densificados e tipificados nos supostos de ilícito normativamente configurados, constitui-se, segundo Santiago Mir Puig, como uma função de prevenção de delitos, como retribuição pelo mal cometido. “Um tal Direito Penal deve, pois, orientar a função preventiva da pena com arrimo (“arreglo”) aos princípios de exclusiva protecção de bens jurídicos, de proporcionalidade e de culpabilidade.” (Cfr. Santiago Mir Puig, in “Estado, Pena y Delito, Editorial Bdef, Montevideu – Buenos Aires, 2006, pág 101.)
“Partindo da ideia de que a eficácia preventiva da pena pode estar referida aos potenciais delinquentes (prevenção geral) ou aqueles que já hajam delinquido (prevenção especial), e de que a pena pode produzir um efeito preventivo de formas diversas, consideramos que a legitimidade do recurso à mesma há-de vincular-se à sua eficácia preventiva e ao respeito do princípio de proporcionalidade, que (sem prejuízo da eficácia preventiva derivada da sua vigência e da sua importância para estabelecer as penas dos distintos delitos) teria uma função de limite garantístico: a pena é legítima quando, sem rebaixar os limites que derivam do princípio de proporcionalidade, resulta eficaz desde o ponto de vista preventivo; mais concretamente, quando proporciona a máxima eficácia preventiva, atendendo tanto à sua eficácia preventiva geral, como à sua eficácia preventiva especial, e aos distintos sentidos (“cauces”) através dos quais o recurso à pena pode produzir um efeito preventivo (função preventiva limitada pelo princípio da proporcionalidade).
Como o resto das teorias preventivas, a proposta pressupõe aa eficácia preventiva da pena. A sua singularidade radica em que faz depender todas as decisões relacionadas com ela (classe e duração da pena que se ameaça com impor, classe e duração da pena imposta e, no concreto caso, forma de execução da pena) do saldo preventivo global das distintas alternativas e do respeito pelo princípio da proporcionalidade. Para que primeiro o legislador, e a seguir o Juiz (e, no caso concreto, a administração penitenciária), adoptem aquelas decisões tendo em conta a sua eficácia preventiva, deverão conhecer a eficácia preventiva das distintas alternativas. A complexidade da conduta humana, e as limitações do próprio ser humano para conhecer os elementos que influem nela, dificultam a aplicação prática daquela proposta, como também dificultam a de qualquer teoria preventiva. No entanto, tais dificuldades não obrigam a abandoná-las. Obrigam a ser prudentes, tentar obter o máximo conhecimento possível sobre a eficácia preventiva da melhoria pena, reconhecer os limites do conhecimento disponível e promover a melhoria do mesmo. E, no caso concreto, também obrigam a reconhecer os limites da capacidade da pena para produzir um efeito preventivo, e a valorar as consequências de intentar incrementá-lo.” (Cfr. Sergi Cardenal Montraveta, “Eficacia Preventiva General Intimidatória de la Pena”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia”, (RECPC 17-18 (2015), pág. 3.)
O quadro factual que encerra as condutas ilícitas e antijurídicas imputadas ao agente são configuradoras de um espectro pessoal e caracterológico deformado, refractário e resvaladio aos valores e comandos prevalentes de uma sociedade organizada segundo padrões de respeito pela dignidade da pessoa e pelos direitos inauferíveis da sua determinação autónoma e despejada de constrangimentos e coacções externas. O arguido evidenciou, no quadro factual descrito, uma propensão (patológica e pervertida) para alancear a autodeterminação de pessoas com deficit de capacidade de defesa – seja pela minorada idade, seja pela deficiência física (notória) de uma das vítimas, seja ainda pela ostensiva fragilidade e retardamento perceptivo de alguém que se encontra obnubilado e dessorado (física e intelectualmente) para entender a realidade que o circunda e com isso distendido na sua aptidão reactiva. Este factor defectivo de carácter – já evidenciado em situações anteriores da mesma natureza – impõem uma perspectiva negativa do seu desenvolvimento e aconselham e prospectivam uma exigência preventiva geral e especial robustecida e entumecida. Na verdade, o conspecto geral dos ilícitos em julgamento – pela forma como forma perpetrados e executados – propinam um quadro patológico grave e de difícil defunção (pessoal e social). A necessidade de uma terapêutica dissuasora e de integração valorativa afigura-se-nos essencial, sendo que tal deverá ser assumido no ambiente prisional.
Para a medição concreta da pena única (Individualização judicial da pena única) e considerando ao factores da intensidade da intenção criminosa manifestada na forma e modo como abordou e desencadeou as acções criminosas, o desrespeito e desprezo manifestado por valores axiais e irremíveis da pessoa humana e as consequências que as respectivas acções provocaram na vivência e desenvolvimento da personalidade das vítimas – traumas, percepções negativas, obtemperações a um contacto livre e desprendido das ligações sexuais com outrem, etc. – pensamos ser ajustada uma pena de 13 (treze) anos.
Na verdade, atendendo ao limite da pena mais gravosamente irrogada – 8 (oito) anos e 6 (seis) meses – e o limite máximo (legal), 25 (vinte e cinco) anos – o acumulado seria de 25 (vinte e cinco) anos e 9 (meses) – a pena de 13 (treze) anos afigura-se-nos justa e proporcional.
Procede, igualmente, neste segmento apelativo, a pretensão do recorrente.
§3. – DECISÃO.
Na desinência, do que fica exposto, acordam os juízes que constituem este colectivo, na 3ª secção criminal, do Supremo Tribunal de Justiça, em:
(a) – Rejeitar a pretensão recursiva na parte em que pretende impugnar a decisão de facto corroborada pelo tribunal de 2ª (segunda) instância;
(b) – Rejeitar o recurso, por verificação/comprovação de uma dupla conformidade entre as penas parcelares impostas na 1ª (primeira) instância e confirmadas pelo tribunal recorrido;
(c) – julgar a pretensão recursiva parcialmente procedente, e:
(i) – alterar a pena aplicada ao arguido pelo crime de violação e, em substituição, condenar o arguido, pela prática do mencionado crime, na pena de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão;
(ii) – alterar a medida da pena única e, em substituição da pena aplicada ao arguido, impor uma pena (única) de 13 (treze) anos.
- Sem custas.
Lisboa, 21 de Outubro de 2020
Gabriel Martim Catarino (Relator)
Manuel Augusto de Matos