| 1934/16.6T8VCT.G1.S1 |  |
ATIVIDADES PERIGOSAS
ESCAVAÇÕES
ÁGUAS SUBTERRÂNEAS
DONO DA OBRA
EMPREITEIRO
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
PRESUNÇÃO DE CULPA
ÓNUS DE ALEGAÇÃO
ÓNUS DA PROVA
DEVERES DE SEGURANÇA NO TRÁFEGO
II - Desde que o autor alegue e prove que os danos foram causados no exercício de uma actividade perigosa (por sua natureza ou pela natureza dos meios utilizados), a lei (art. 493.º, n.º 2, do CC) presume, a partir desse facto (base de presunção), que o acidente foi devido a culpa do agente.
III - Para exigir a indemnização, não se torna, por conseguinte, necessário ao autor alegar nem provar as circunstâncias concretas do acidente, para convencer o tribunal de que o agente procedeu com culpa e é, consequentemente, obrigado a reparar o dano causado.
IV - Ao demandado é que cabe, pelo contrário, se quiser liberar-se da obrigação de indemnizar, o ónus de alegar e provar, nos termos da disposição legal citada, que empregou todas providências exigidas pelas circunstâncias para prevenir os danos ou que o acidente se deveu a culpa do lesado ou de terceiro.
V - Os trabalhos de escavação no solo com recurso a máquinas de furação com brocas aptas a partir pedra e respectivo compressor, equipamento adequado à captação de água subterrânea, através da execução de um furo artesiano, deve considerar-se, pela natureza dos meios utilizados, como o exercício de uma actividade perigosa, atendendo ainda à profundidade que o furo atinge – art. 493.º, n.º 2, do CC.
VI - O proprietário do prédio que, em próprio proveito, foi alvo de obras de escavação referidas em V é o autor delas para os fins previstos no n.º 2 do art. 1348.º do CC, devendo arcar com as consequências danosas para terceiros que essa actividade tenha originado.
VII - O dono do prédio onde as obras foram executadas e a empreiteira respondem solidariamente pela satisfação da obrigação de indemnizar os lesados.
VIII - A 1.ª ré (empreiteira) e os 2.os réus (donos da obra) respondem solidariamente perante os autores pela satisfação da obrigação de indemnizar, nos termos do n.º 1 do art. 497.º do CC, segundo o qual “Se forem várias as pessoas responsáveis pelos danos, é solidária a sua responsabilidade”.
I - RELATÓRIO
AA e mulher BB; CC e mulher DD; e EE e mulher FF, intentaram acção declarativa, sob a forma de processo comum, contra:
- “Marsh Go - Comércio, Serviços e Gestão, S.A.”; e
- GG e mulher HH, pedindo que estes sejam solidariamente condenados a pagar:
a) Aos 1ºs AA. a quantia de 41.184 euros
b) Aos 2ºs AA. a quantia de 21.859 euros
c) Aos 3ºs AA. a quantia de 36.653 euros
d) Sobre todas as quantias acima referidas, juros moratórios, à taxa legal, desde a citação até efectivo e integral pagamento.
Alegaram, em síntese, que ocorreu um sinistro provocado pela execução de uma obra realizada pela 1ª ré, sendo os 2ºs réus os donos dessa obra e do prédio onde estava a ser levada a cabo, fundamentando os pedidos na responsabilidade civil extracontratual em que incorreram os réus, correspondendo as quantias peticionadas ao valor dos danos, patrimoniais e não patrimoniais, que lhes advieram da actuação ilícita destes.
Contestou a co-ré “Marsh Go”, impugnando os factos alegados pelos autores quanto à ocorrência do sinistro aquando da execução do furo, mais alegando que os danos existentes nas habitações/prédios destes são anteriores à realização das obras e derivaram de má construção, não passando a presente acção de uma mera tentativa de aproveitamento por aqueles para terem as suas casas melhoradas. Mais alegou que na execução da referida obra usou os meios e as técnicas adequados e necessários para a realização do furo artesiano, cumprindo cabalmente todas as exigências que lhe eram cometidas por lei.
Concluiu pedindo a condenação dos autores por litigância de má-fé.
Contestaram também os réus GG e esposa em idêntico sentido e teor ao da co-ré “Marsh Go”.
A chamada (no âmbito da intervenção acessória) “AXA PORTUGAL -COMPANHIA DE SEGUROS, S.A.” (que alterou a sua designação para “AGEAS PORTUGAL - COMPANHIA DE SEGUROS, S.A.”) aderiu, no que concerne ao objecto do litígio, à defesa aduzida pela sua segurada, co-ré “Marsh Go”.
Foi proferida sentença que, julgando parcialmente procedente a acção, condenou os réus, solidariamente, a pagarem aos autores a quantia que se vier a liquidar ulteriormente, a título de indemnização pelos danos patrimoniais melhor descritos em 14, 15 e 16 dos “factos provados”, que demandam a reparação descrita em 20 também dos “factos provados”, acrescida dos juros de mora, à taxa de 4%, desde a citação para a presente acção até integral e efectivo pagamento; e bem assim as quantias de € 2.000 (dois mil euros) aos 1ºs autores; de € 1.000,00 aos 2ºs autores; e € 2.000,00 aos 3ºs autores, a título de indemnização por danos não patrimoniais, acrescidas dos juros de mora, à taxa de 4%, desde a data da sentença até integral pagamento.
Mais condenou a 1ª ré “Marsh Go” como litigante de má-fé em multa que fixou em 5 (cinco) Uc's.
Os réus recorreram, pedindo a 1ª ré que aquela decisão seja revogada e substituída por outra que a absolva do pagamento de qualquer indemnização aos autores, e a absolva igualmente da litigância de má fé.
Os 2ºs réus pedem a revogação da mesma sentença e a sua substituição por outra que os absolva da obrigação de repararem os danos verificados nas moradias dos autores. Caso assim se não entenda pedem que sejam reduzidas as indemnizações relativas aos danos não patrimoniais.
Contra-alegaram os autores pugnando para que se mantenha o decidido.
Por acórdão de 17.10.2019, foi julgado:
1 - procedente o recurso de apelação dos apelantes/réus, consequentemente revogando a decisão impugnada, no que lhes respeita, absolvendo-os dos pedidos formulados pelos apelados/autores;
2 - parcialmente procedente o recurso de apelação da apelante/ré, e consequentemente, decidiu:
- revogar a decisão impugnada no segmento da condenação como litigante de má fé;
- confirmar a mesma decisão nos demais segmentos condenatórios, referidos sob o n.º 1 do dispositivo, e em toda a restante parte do seu conteúdo.
Os apelados/autores suportarão as custas da apelação dos apelantes/réus, sem prejuízo do benefício de apoio judiciário a quem foi concedido, não cabendo igualmente aos segundos suportar as custas da acção, atenta a sua absolvição dos pedidos.
Não se conformando com o acórdão da Relação, dele recorreram os autores e a ré Marsh Go - Comércio, Serviços e Gestão, S.A, tendo formulado as respectivas CONCLUSÕES:
DOS AUTORES
1ª - Sabendo-se que a empreiteira, em 22 de Março de 2013, executou os trabalhos de abertura do furo, usando o equipamento de perfuração e que, aquando da execução do mesmo, o equipamento de furação encravou e que para o tentar desencravar a empreiteira, nesse mesmo momento, efectuou a injecção de mais ar através da broca, de tal modo que a pressão do ar comprimido fê-lo penetrar no solo e provocou as movimentações traduzidas em vibrações que causaram danos vários nos prédios dos autores; Sabedores ainda que, apesar dessa sua acção causadora dos danos, o empreiteiro não conseguiu desencravar a broca e os trabalhadores viram-se na impossibilidade de prosseguir, no imediato, com a execução do furo, o que só fizeram dias depois, não podemos concluir que o acto de fazer o furo; o encravamento e o acto de tentar desencravar a broca sejam “obras” diferentes, no que para o conceito de “obra” do artº 1348 nº 2 do C.C. respeita.
2ª -Qualquer acção – e sobretudo uma empreitada – comporta inevitavelmente um numero infindável de pequenas outras acções, sendo que, o determinante para aferir se há nexo causal para efeitos de imputar responsabilidades ao abrigo do artº 1348º do CC é sabermos se essas acções estão contidas na mesma “obra”.
3ª - Quando no artº 1348º nº 1 do C.C. se consagram as várias previsões, como “abrir poços”; “abrir minas”; “fazer escavações”, o âmbito de cada uma dessas acções deve ser encontrado pela conjugação da interpretação do nº 2 desse normativo, que congrega todas essas acções como “obras feitas” e, assim sendo, quando se faz alusão aos danos que podem ocorrer ao fazer um furo, quer-se claramente abarcar todos os danos que a realização de todos os actos inerente a essa “obra” possam originar, nas suas múltiplas tarefas.
4ª - Assim, quer o acto da broca ter começado a furar, quer o acto de ter encravado, quer a acção de a tentar desencravar fazem parte e são actos inerentes à mesma “obra”, o que sai acentuado se soubermos que essa manobra de tentativa de desencravamento constituiu um acto contínuo aos momentos de execução do furo e de encravamento, não se podendo pois desligar um acto do outro e muito menos dizer que o desencravamento é outra “obra”, alheia à execução do furo.
5ª - “Obra”, para os efeitos do artº 1348º nº 2 do C.C. deve considerar-se o conjunto de todos os actos que são inerentes ao objectivo pretendido e com ele estão conexionados, decorram da sua normal execução ou sejam consequência de algo que não corra bem.
6ª - A perfilhar-se a tese de que o proprietário pudesse não ser responsabilizados pelo artº 1348º n 2 do CC porque o facto gerador do dano “não era necessário para a execução do trabalho contratado” seria o mesmo que admitir que o proprietário do terreno só poderia ser responsabilizado quando tudo corresse como o previsto ou, em termos simples, quando na obra “tudo corresse bem”, sendo que é precisamente para permitir acções que têm hipótese de correr bem mas que podem correr mal que a lei permite aos proprietários dos prédios executar estas actividades sem que as qualifique de “ilícitas”, mas lhes impõe que, caso o façam, sejam os primeiros responsáveis pela indemnização devida a quem causem danos, isto mesmo que tenham sido tomadas todas as precauções e, por maioria de razão, se não as tomaram e actuaram, por si ou por quem materialmente as executou, de forma deficiente.
7ª - “Se na execução do contrato de empreitada, a empreiteira, ao proceder a escavações no prédio do dono da obra, causa danos a prédio contíguo por imprudente actuação e violação das boas práticas profissionais, ainda aí existe responsabilidade do dono da obra, de natureza extracontratual, com fundamento no nº 2 do artº 1348º do Código Civil e na obrigação posta a cargo do “autor delas”, que, pese embora serem executadas no âmbito do contrato de empreitada, responsabilizam o dono da obra.”
8ª - O artº 1348º do C.C., havendo facto, dano e nexo causal determina que o proprietário, seja o primeiro responsável pela indemnização devida, tudo sem prejuízo de, caso se apure que o autor material/empreiteiro actuou de forma ilícita e culposa (que neste caso de presumia) é que poderemos condenar o empreiteiro, de forma solidária perante os terceiros lesados – aqui recorrentes, sem prejuízo de posteriormente, por esse mesmo facto e face ao grau da sua culpa poder determinar que tenha de ser ressarcir, em parte ou até integralmente, o proprietário que tenha satisfeito a indemnização aos lesados.
9ª - Mesmo perante uma situação em que se prove que o acto danoso resultou de uma acção directa e culposa do empreiteiro isso não desresponsabiliza o proprietário do terreno nem a aplicação do artº 1348º nº 2 do C.C, que são “indiscutivelmente, sujeitos da obrigação de indemnizar os proprietários do prédio contíguo, ora recorridos”.
10ª - “O proprietário do prédio que, em próprio proveito, foi alvo de obras de demolição é o autor delas para os fins previstos no nº 2 do artº 1348º do Cód. Civil, devendo arcar com as consequências danosas para terceiros que essa actividade tenha originado.
O dono do prédio onde as obras foram executadas e a empreiteira respondem solidariamente pela satisfação da obrigação de indemnizar os lesados”.
11ª - “Não se tem, pois, dúvida em afirmar que é ao proprietário do prédio onde é feita a obra que se pretende atribuir, naquele nº 2, a obrigação de indemnizar os proprietários vizinhos.
Daí que seja totalmente irrelevante, na perspectiva do vizinho lesado, que a obra seja levada a cabo pessoalmente pelo dono do prédio (ou através de pessoal que dele dependa por vínculo laboral) ou antes por empreiteiro contratado (sob a direcção do próprio empreiteiro e sem vínculo de subordinação ao dono da obra); em qualquer das hipóteses, o dono responde pelos mencionados danos. Nem se objecte que, havendo empreitada, o dono da obra não é obrigado a fiscalizar a execução dela. É que uma tal fiscalização funciona no interesse do dono da obra, tendo como fim principal impedir que o empreiteiro oculte vícios de difícil verificação no momento da entrega (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, C.C. Anotado, vol. II, anotação ao artº 1209º).
12ª - “Pareceria, de resto, absurdo que se reconhecesse ao dono da obra o direito de se exonerar unilateralmente da sua responsabilidade face a terceiros vizinhos, pela simples via da celebração de um contrato de empreitada com quem quer que fosse, sem a menor atenção às qualidades e meios do empreiteiro (porventura incompetente e desconhecedor das regras da arte, quiçá negligente, quem sabe se insolvente), caso em que os vizinhos lesados poderiam ser colocados em situações altamente embaraçosas”.
13ª - O douto acórdão recorrido violou o disposto no artº 1348º nº 1 e 2, bem como o artº 483º nº 1, ambos do C.C.
Terminam, pedindo que deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, revogada a douta decisão recorrida.
DA RÉ MARSH GO-COMÉRCIO DE GESTÃO;SA
1ª - Salvo melhor entendimento, a 1ª R./recorrente não se conforma com o sentido e alcance do douto acórdão por entender que o mesmo enferma de nulidade e labora em erro na interpretação da prova e na aplicação da lei;
2ª - O Tribunal da Relação alterou a decisão relativa à matéria de facto proferida pelo tribunal de 1ª instância, quanto aos pontos 7., 9., 10., 11., 14 e 35 da matéria de facto e eliminou do acervo factual os pontos n.ºs 6. e 26.
3ª - As alterações perpetradas nos pontos supra descritos e a eliminação do ponto 6., levou à alteração da decisão no julgamento da matéria de direito que levou à absolvição dos 2º RR, da condenação solidária em 1ª instância e fez recair toda a responsabilidade apenas na aqui recorrente.
4ª - O tribunal “ad quem” retirou o ponto 6 e entrou em contradição com a fundamentação de direito, na justa medida em que a 1ª ré aparece como a empreiteira da execução do furo e os 2ºs RR, que contrataram a 1ª ré, como donos da obra (pontos 4 a 7. dos pontos dados como provados).
5ª - O acórdão do tribunal “ad quem” fundamentou que alterou a decisão de facto eliminando o ponto 7, por se não ter produzido prova suficientemente consistente da sua correspondência com a realidade, uma vez que não revestia qualquer interesse para a decisão saber o dia em que o equipamento foi instalado – mas o certo é que o ponto que foi eliminado foi o ponto 6., havendo uma clara/manifesta contradição na fundamentação, incorrendo o douto acórdão em nulidade nos termos do disposto no artigo 615º, nº 1 alínea c) ex vi artigo 666º ambos do CPC;
6ª - Caso não se entenda pela nulidade (o que não se concebe), por mera cautela de patrocínio, sempre se dirá que existe um vício de raciocínio evidenciado pela simples leitura do douto acórdão (erro na apreciação da prova), que se invoca para todos os legais efeitos.
7ª - O tribunal “ad quem” alterou a versão dos factos no ponto 9 enxertando a seguinte redacção “Aquando da execução do dito furo, o equipamento de furação encravou. Para o desencravar a apelante/ré recorreu à injecção de mais ar através da broca, de tal modo que a pressão do ar comprimido fê-lo penetrar no solo (o furo já ia a uma profundidade de cerca de 25 metros), e provocou movimentações traduzidas em vibrações que causaram danos vários nos prédios dos apelados/autores”.
8ª - A prova do ponto 9. não podia ser sustentada atendendo à parcialidade e falta de isenção do depoimento do 3º autor/recorrido atento o seu interesse directo na causa e o testemunho contraditório nas alegadas vibrações, do sogro do R. GG e da esposa com quem está desavindo e da testemunha II que não teve qualquer intervenção no processo, nem antes nem depois do alegado encravamento, e ainda a contradição entre a testemunha JJ e as declarações do autor EE, pelo que o Tribunal da Relação ao manter como provado este ponto incorreu em violação do princípio da imparcialidade princípios basilares do direito, que aqui se invoca e argui para todos os legais efeitos.
9ª - O Venerando Tribunal “ad quem” foi para além do alegado pelas partes nos seus articulados e do decidido em 1ª instância ao enxertar nos factos que o furo já ia a uma profundidade de cerca de 25 metros, violando o disposto no artigo 615º nº 1 alínea d) ex vi artigo 666º ambos CPC, porque enxertou factos de que não podia tomar conhecimento, nem alegados pelas partes.
10ª - Não foi produzido qualquer meio de prova que permitisse com a necessária certeza a declaração dada como facto provado constante no ponto 9, pelo que a dúvida sobre a realidade de um facto, resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita (artigo 342º do CC e artigo 414º do CPC), pelo que aproveitando tais factos aos autores deveria ter sido não provado o referido facto 9.
11ª - A decisão agora sindicada violou o disposto no artigo 342º do CC e no artigo 414º do CPC porque, com este grau de dúvida, resolveu a questão a favor de quem o facto aproveitava – os AA. e não contra os mesmos como impõe a lei.
12ª - Toda a fundamentação no acórdão para dar como provado o encravamento da broca e depois o seu desencravamento se baseia em depoimentos/declarações de parte dos autores e testemunhos daquilo que “ouviram falar”, sem certezas do que de facto se passou utilizando expressões “parece que sim” como a testemunha KK.
13ª - O douto acórdão deu como provado no ponto 10. que os 3ºs AA contactaram os 2ºs RR quando se aperceberam dos danos provocados, quando da prova produzida como já havia a recorrente alegado no recurso de apelação, que o 2º R. GG quando inquirido a instâncias do mandatário dos autores se tinha havido alguma coisa especial e se algum dos autores tinha falado com o réu o mesmo disse que ninguém tinha falado com ele.
14ª - O tribunal “ad quem” alterou o ponto 11 mas na fundamentação alegaram que este facto não ficou bem esclarecido veja-se a fls 66. do douto acórdão “Relativamente ao ponto nº 11, aceita-se que tal facto não ficou bem esclarecido nem no depoimento da testemunha JJ e nem no depoimento de parte do apelado/autor EE, tendo o primeiro dito “não ter a certeza” se a broca foi desencravada naquele dia (sexta-feira), e do relato que o segundo fez de uma conversa com «um senhor … que estava a ligar o compressor para desencravar a broca», não é claro se o desencravamento ocorreu no início da semana a seguir ao Domingo de Ramos, continuando a padecer de erro de julgamento uma vez que não ficou esclarecido quando ocorreu o alegado desencravamento.
15ª - O Tribunal da Relação manteve como provado o ponto 12 e procedeu à alteração da redacção dos pontos 9. 10. 11 e 14 reforçando a ideia de que aquando da execução do furo o equipamento de furação encravou e que para desencravar a recorrente recorreu à injecção de ar comprimido, de tal modo que a pressão do ar comprimido fê-lo penetrar no solo, e provocou movimentações traduzidas em vibrações que causaram danos vários nos prédios dos apelados/autores, quando admitiu na fundamentação dada ao ponto 11. que não ficou esclarecido quando ocorreu o encravamento.
16ª - Ao não saberem quando ocorreu o desencravamento também não podia ter dado como provado que no Domingo de Ramos os AA./recorridos viram os danos, existindo nos factos dados como provados manifesta contradição/oposição que aqui se invoca e argui para todos os legais efeitos, ao abrigo do artigo 615º, nº 1, alínea c) ex vi artigo 666º ambos do CPC.
17ª - O tribunal “ad quem” deu como provado que “Todos os AA. no dia 25 de Março de 2013 advertiram e informaram os 1º e 2º RR dos danos causados” e ao mesmo tempo alega e fundamenta não ser claro quando ocorreu o desencravamento se foi na sexta feira de ramos ou no inicio da semana a seguir ao Domingo de Ramos, esta dúvida e falta de esclarecimento pelos depoimentos das testemunhas que o tribunal “ad quem” valorou e considerou, não estar bem esclarecido quando é que a broca foi desencravada, não podia o Venerando Tribunal ter dado como provado os pontos 9. e 14. por estarem em contradição com a fundamentação do ponto 11.
18ª - Não havendo facto gerador do dano não há culpa e não se encontram preenchidos todos os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual peticionada pelos autores, pelo que fica assim afastada a actuação culposa e ilícita da aqui 1º R. devendo a mesma ser absolvida da condenação por não preenchimento dos pressupostos do artigo 483º do CC.
19ª - A douta decisão recorrida violou o artigo 483º e ss do CC.
20ª - Sem prescindir, por mera cautela de patrocínio, no caso sub judice estamos no âmbito de uma obra de execução de um furo artesiano realizada no prédio dos 2º réus GG e HH por ordem e no interesse dos mesmos.
21ª - Os AA/recorridos intentaram a presente acção de responsabilidade civil extracontratual contra a 1ª ré Marsh Go e os 2º réus a fim de serem indemnizados por um alegado problema que terá supostamente ocorrido aquando a execução do furo e que apelidaram de “encravamento do equipamento”.
22ª - O tribunal de 1.ª instância havia condenado solidariamente a 1ª R. e os 2ºs RR a indemnizarem os AA a título de danos patrimoniais e danos não patrimoniais, tendo
o acórdão ora sob recurso absolvido os 2º RR com fundamento legal no artigo 1384º, nº 2 do Código Civil, com base na responsabilidade civil extracontratual por actos lícitos e condenado apenas a 1ª R. aqui recorrente, com o fundamento na responsabilidade do empreiteiro pela violação dos deveres emergentes do contrato de empreitada e por aplicação do nº 2 do artigo 493º do CC, por considerar a execução de um furo artesiano o exercício de uma actividade perigosa.
23ª - Ao contrário do defendido pela jurisprudência maioritária, o tribunal “ad quem” absolveu os 2º RR com base na aplicação do artigo 1384º nº 2 do CC, o instituto da responsabilidade civil extracontratual por actos lícitos e condenou apenas a 1ª R. cita-se, a título exemplificativo, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Processo n.º 109/2002.C1.S1de 13/04/2010, Relator Fonseca Ramos, disponível in www.dgsi.pt..
24ª - No ponto 13 dos factos provados da sentença proferida em 1ª instância ponto este que não mereceu qualquer censura por nenhuma das partes é facto assente que. “A 1ª R sempre no interesse dos 2ºs RR com consentimento destes, prosseguiu a execução do furo, levando-o até à profundidade de 120 metros e concluindo o trabalho e a pretensão de ambos os RR“.
25ª - A existência do contrato de empreitada celebrado entre a 1ª e os 2ºs réus, enquanto proprietários do prédio onde foi feito o furo que alegadamente originaram os danos alegados pelos AA, leva a que os 2ºs RR, sejam responsáveis (responsabilidade objectiva) pelos prejuízos causados a estes e, como tal, estão obrigados a indemnizá-los pela totalidade dos danos verificados, sem prejuízo da obrigação das restantes rés, derivadas, todavia, de diferente fonte de imputação de responsabilidade.
26ª - O artigo 1348° do Código Civil, reconhece ao proprietário a faculdade de abrir no seu prédio minas ou poços e fazer escavações, dispondo porém a seguir o n° 2: Logo que venham a padecer danos com as obras feitas, os proprietários vizinhos serão indemnizados pelo autor delas, mesmo que tenham sido tomadas as precauções julgadas necessárias.
27ª - Nos termos do supra referido artigo deveria o tribunal “ad quem” ter mantido a decisão da 1ª instância que condenou os 2ºs RR solidariamente com a 1ª ré a empreiteira, a indemnizarem os AA pelos alegados danos, ao não o ter feito violou o estatuído no artigo 1348° nº 2 do Código Civil.
28ª - A decisão agora recorrida, restringiu a aplicação do artigo 1348º nº 2, do CC, desonerando a responsabilidade dos 2ºs RR/donos da obra, violando o princípio da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20º da Constituição da República Portuguesa, o que in casu se verifica.
29ª- Com efeito, a aqui recorrente invoca e argui para todos os legais efeitos a violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20º da Constituição da República Portuguesa, no sentido de interpretar restritamente o teor literal do normativo.
30ª - A 1ª R. é uma entidade deviamente licenciada para o exercício da actividade de execução de furos artesianos através do Alvará nº 39/ARHN/PCAS/2011, como provado no ponto 37 dos factos provados e a obra de execução do furo na casa dos 2ºs RR foi previamente licenciada no Ministério do Ambiente como provado no ponto 45 dos factos na sentença proferida em 1ª instância.
31ª - Resulta da lei que o dono da obra responde nos casos em que, não obstante a obra seja executada no âmbito de um contrato de empreitada, se abram minas ou poços e façam escavações, privando-se os prédios vizinhos do apoio necessário para evitar desmoronamentos ou deslocações de terra (cfr. artº 1348° do Código Civil) — ou sem culpa, nos termos do nº 2., tal é, sem dúvida, a situação dos autos.
32ª - No caso sub judice a recorrente/1ª R na execução do furo utilizou o sistema de
roto-percussão que segundo o Engenheiro LL, que assessorou o Tribunal “a quo” , é o sistema utilizado habitualmente no norte do país, com vista à abertura de um furo artesiano, através do “método da roto-percussão, mediante a utilização de ar comprimido, não se vislumbra como possa funcionar esta máquina sem vibrações ou trepidação provocadas pelo movimento rotativo do seu trépano giratório.
33ª - Com a devida vénia, o ponto 9. dado como provado não permite estabelecer qualquer nexo de causalidade entre o alegado encravamento com a abertura per si do mesmo.
34ª - O artigo 1348º do Código Civil, consagra um caso de responsabilidade delitual ou extracontratual, pela prática de actos lícitos, como sejam a faculdade do proprietário abrir no seu prédio poços, ou minas, ou fazer escavações, estando obrigado a adoptar as medidas eficazes para evitar danos nos prédios vizinhos, sob pena de os indemnizar, até mesmo quando, tendo adoptado medidas idóneas à prevenção de danos, eles tenham ocorrido, trata-se, de um dos preceitos em que, excepcionalmente, se responsabiliza o autor de um facto lícito prescindindo da culpa.
35ª - O douto acórdão recorrido alegou na douta fundamentação a caracterização da actividade da empreiteira/recorrente como uma actividade perigosa, prevista no artigo 493º, nº 2 do CC.
36ª - A lei não remete quais as actividades que se devem considerar perigosas para efeitos de inversão do ónus da prova nos termos do referido artigo 493º nº 2, do CC, terá de se apreciar, caso a caso, as circunstâncias que levam a concluir se estamos ou não perante uma actividade perigosa.
37ª - No douto acórdão não podia prosperar o entendimento que a actividade configurava perigosidade atendendo à “profundida que normalmente o furo atinge” (pág. 78 do acórdão), sem proceder a uma análise em concreto que não pode ser feita em abstracto, como se verificou in casu;
38ª - Como exemplos, tem sido considerada perigosa a actividade de manuseamento, comércio e armazenamento de materiais inflamáveis (ac. STJ de 28/02/2002 em www.dgsi.pt), a actividade relacionada com as regras de segurança dos elevadores eléctricos (ac. RL 16/10/2008, em www.dgsi.pt), ou, no âmbito da construção civil, a actividade de montagem e desmontagem de uma viga de lançamento com cerca de 100 toneladas e a 30 metros de altura, constituída por várias peças (ac. STJ de 14/05/2009, em www.dgsi.pt), a actividade de uma retro escavadora na demolição de placas, em local circundado por prédios (ac. RL 14/01/2010, em www.dgsi.pt), a actividade de escavações perto de cabos eléctricos (ac. RL 25/06/2009, em www.dgsi.pt).
39ª - No presente caso, não estamos perante uma actividade perigosa para os efeitos do artigo 493º do CC, por não ter existido qualquer facto dado como provado que permitisse tal silogismo judiciário.
40ª - Tanto assim foi, que não foi dado como provado em nenhum ponto que interligasse a actividade da 1ª R. como sendo uma actividade perigosa.
41ª – Nos presentes autos não foi demonstrado que a actividade da recorrente, empreiteira, 1ª R. fosse juridicamente a causadora dos danos, mas uma suposta possibilidade (artigo 414.º do CPC).
42ª - Aos AA/recorridos cabia o ónus de provar a culpa dos RR, nos termos dos artigos 487.º e 342.º do CC, que in casu não se verificou.
Por outro lado
43ª - Face aos factos provados, é inquestionável que os 2ª réus/proprietários (donos da obra) são responsáveis pelos danos causados a terceiros com fundamento na responsabilidade civil extracontratual, atendendo à própria matéria dada como provada nos pontos 4. (“ Os 2ºs RR são donos e legítimos proprietários de um prédio urbano, sito no mesmo lugar de …, freguesia de …, deste concelho de …, tendo contratado a 1ª R para esta lhes efectuar, nesse seu prédio, um furo artesiano, com vista à captação e obtenção de água, prédio e furo que se localizam no local indicado no mapa topográfico supra referido, aí legendado por "furo"”) e o 13. (“Acto contínuo, a 1ª R, sempre no interesse dos 2ºs, com consentimento destes, prosseguiu a execução do furo, levando-o até à profundidade de 120 metros e concluindo o trabalho e a pretensão de ambos os RR”).
44ª - A responsabilidade do dono da obra – de natureza também extracontratual – radica no n.º 2 do artº 1348º do Código Civil e na obrigação posta a cargo do “autor delas”, das obras, causadoras dos danos.
45ª - A douta decisão aqui recorrida na douta fundamentação entende que a abertura do furo artesiano “não foi causa imediata e concreta dos danos per si” (pág. 80), incorreu em manifesto erro, na justa medida que o alegado encravamento (que não se concebe) dado como provado no ponto 9., resultou na decorrência/consequência da empreitada, em que os 2ª RR/donos da obra são responsáveis em razão da peticionada responsabilidade extracontratual por eventuais danos em prédios vizinhos, assim como cabia a estes a fiscalização, consentimento e ordens de execução dadas à 1ª R. (pontos dados como provados 4. e 13.).
46ª - A lei quis responsabilizar, em primeira linha, e independentemente de culpa, aquele que, sendo titular do direito de propriedade, em princípio tira proveito ou beneficia da obra que mandou realizar, pelo que o dono responde pelos danos causados, tendo a obrigação/possibilidade de fiscalização da mesma que funciona no interesse deste, tendo como fim principal impedir que o empreiteiro oculte vícios de difícil verificação, no momento da entrega (Pires de Lima e Antunes Varela, Cód. Civil Anotado, Vol. II ; 3ª ed. , pág. 793).
47ª - Por outro lado, a douta decisão andou mal a dar razão aos apelantes/2º RR, donos da obra na inverificação de indemnizar os danos sofridos pelos autores, assente na alegação em sede de apelação que a execução do furo artesiano per si era insuficiente de provocar os danos, extrapolando/excedendo os limites da causa e do pedido formulados pelos AA que pretendiam ser ressarcidos pelos danos no âmbito da responsabilidade extracontratual e da douta defesa apresentada nos presentes autos.
48ª - Considerando a definição legal do contrato de empreitada, postulada no artigo 1207º do CC, resulta como elementos essenciais a realização de uma obra e a retribuição.
49ª - Salvo melhor entendimento, o douto acórdão andou mal a interpretar que o alegado evento de encravamento no decurso da obra, não se encontra integrado na execução da obra/empreitada, considerando como um evento autónomo, afastando
a ocorrência no âmbito do contrato de empreitada.
50ª - Estamos perante um contrato de empreitada em que a obra se destinou dos 2ºs
RR/donos da obra (captação da água) e a 1ª ré (empreiteira) é uma empresa que exerce a actividade profissional de captação de água, como resulta da própria denominação social e dos documentos juntos.
51ª - A ilação aqui recorrida invocada em sede de apelação pelos 2ºs RR que o elemento perturbador e causador dos danos não ter sido alegadamente a abertura/execução do furo artesiano (o que não se concebe) diz respeito apenas às relações contratuais entre os 2ºs RR/donos da obra e a aqui 1ª R./recorrente/empreiteira, dizendo respeito apenas nas relações internas entre estes, matéria que não é objecto da presente demanda, ou seja, não se encontraram em discussão, nem são causa de pedir.
52ª - Os apelantes/ 2ºs RR na qualidade de donos da obra em sede de apelação tentaram afastar a responsabilidade dos mesmos de forma “automática” operando a responsabilidade contratual, quando só o poderiam fazer em sede de acção de regresso ou em outra demanda, já que não o fizeram de forma legal por via de reconvenção.
53ª - Com a devida vénia, o afastar da responsabilidade extracontratual dos 2ºs RR não obedeceu aos critérios legais, nem a fundamentação da douta decisão recorrida foi assente no disposto no nº 2 do artigo 1348º do CC.
54ª - Salvo melhor opinião, face ao exposto, o douto acórdão extravasou/excedeu os limites da causa de pedir e do pedido formulado pelos autos, violando os artigos 5º e 609º nº 1, ambos do CPC, incorrendo em nulidade ao abrigo do disposto no artigo 615º nº 1, alínea e) do mesmo diploma legal.
55ª - Por mera cautela de patrocínio, embora não se admita o ponto 9. da matéria de facto dada como provada, não podemos esquecer que o alegado encravamento foi no decurso da empreitada, isto é, no decurso da execução do dito furo.
56ª - Os donos do prédio não se demitem do risco causado pelas obras feitas em prédio seu, ainda que praticadas pelo empreiteiro com quem contratou, até mesmo porque tem o dever de fiscalização, tendo sido dado como provado o interesse e o consentimento destes no âmbito dos pontos 4. e 13. dos factos dados como provados, na execução do furo artesiano.
57ª - A obrigação de indemnizar os proprietários vizinhos, por danos provocados por escavações, recai sobre o dono do prédio onde a obra é feita, de harmonia com o artigo 1348.º, n.º 2, do Código Civil, haja ou não a intervenção de empreiteiro – cfr. Acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 1.7.2003 – Relator Azevedo Ramos – de 25.2.2002 – Relator Araújo de Barros – de 12.6.2003 – Relator Salvador da Costa; de 10.1.2006 – Relator Nuno Cameira – todos acessíveis in www.dgsi.pt.
58ª - O empreiteiro (ou subempreiteiro) que praticou culposamente acções ilícitas ou omitiu os cuidados exigíveis na execução dos trabalhos (nomeadamente, escavações) torna-se responsável perante terceiros pelos ressarcimentos dos danos causados; trata-se de responsabilidade fundada na culpa - artigo 483º do Código Civil.
59ª - A jurisprudência é unânime em defender que numa situação de culpa do empreiteiro não exonera a responsabilidade do dono da obra, mas para efeito de responsabilidade extracontratual perante terceiros lesados opera um regime de responsabilidade solidária (independentemente da culpa), nos termos do disposto no artigo 497º nº 1, do C.C.
60ª - A culpa apenas tem relevância por via de acção de regresso e entre as relações contratuais/internas entre a empreiteira e os donos da obra, não obstante, tem a jurisprudência entendido que a responsabilidade do dono da obra é solidária com a do empreiteiro / subempreiteiro – artº 497 nº 1, do Código Civil.
61ª - Atento o disposto nos artigos 497º, nº 2, e 524º do Código Civil, é ao dono da obra o qual recai (sem culpa) a obrigação de indemnizar os proprietários vizinhos (que sofram danos resultantes de escavações para construção de edifício no prédio daquele) ”.
62ª - Salvo melhor entendimento, a fundamentação da douta decisão recorrida concluiu pela responsabilidade pelo ressarcimento dos danos da 1ª R/aqui recorrente, e de forma oposta considerou que a causa imediata e concreta não foi per si a abertura/execução do furo, incorrendo em manifesto erro de julgamento, em razão de tal entendimento configurar uma falta do pressuposto no nexo de causalidade que deram origem aos danos.
63ª - A obrigação de reparação e de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão, nos termos do disposto no artigo 563º do C.C.
64ª - A admitir a eventual responsabilidade da recorrente/1ª R. forçosamente os 2ºs RR também têm que ser responsáveis (solidariamente) pelos alegados danos, pelo que devem ser condenados a indemnizar os AA recorridos, em razão do alegado encravamento da máquina que executava a abertura do furo/empreitada.
65ª - Para que haja um dano tem que se saber que facto é que provocou o dano, tem que se ter uma certeza, não bastam meras hipóteses ou probabilidades; a dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova se resolve contra a parte a quem o facto aproveita, o tribunal “ad quem” ao não o ter feito violou o disposto nos artigos 342º nº 1, do Código Civil e 414º do CPC.
66ª - A presunção de culpa foi assemelhada e associada no douto acórdão agora sob recurso de forma ilegítima à presunção de ocorrência do facto supostamente causador do dano (o suposto encravamento) e ainda estendida de forma ilegítima à questão do nexo causal que passou de eventual a necessário, pelo que não é legítimo estender esta presunção que é meramente de culpa aos demais pressupostos do artigo 483º, do CC.
67ª - Foram, violados os artigos 483º e 493º do CC, porque do artigo 483º do CC não emerge qualquer presunção da ocorrência do facto ou de nexo causal, quer porque a presunção do artigo 493º do CC é adstrita ao pressuposto da culpa.
68ª - A existir responsabilidade por factos ilícitos por parte da 1ª R o que não se concebe só por mera hipótese de raciocínio, uma vez que a abertura de um furo artesiano é um facto lícito, e não se trata de uma actividade perigosa e foi feito por conta e no interesse dos 2ºs RR, pelo que a responsabilidade deverá também ser solidária com os 2º RR nos termos do artigo 497º do CC.
69ª - Ao não se encontrarem preenchidos todos os requisitos da responsabilidade civil, a 1ª ré não é responsável pelos supostos danos, pelo que a douta sentença violou o disposto nos artigos 483º, 493º, nº 2 e 1348º nº 2 todos do Código Civil e os artigos 4º e 414º do Código do Processo Civil.
70ª - Em razão do que antecede, estamos perante uma responsabilidade solidária sendo os 2ºs RR, enquanto donos do prédio onde as obras foram executadas, e a 1ª R enquanto empreiteira, serem os 2ºs RR solidariamente responsáveis pelo pagamento aos AA dos alegados danos causados na abertura do furo artesiano.
Termina, pedindo que deve o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente, ser revogado o acórdão recorrido e substituído por outro que condene solidariamente os 2º réus no pagamento aos AA/recorridos a quantia que se vier a liquidar ulteriormente, a título de indemnização por danos patrimoniais, e bem as quantias fixadas a título de indemnização por danos não patrimoniais.
Os réus GG e mulher HH responderam às alegações dos autores, pedindo a manutenção do acórdão recorrido.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO
A) Fundamentação de facto
As instâncias deram como provados os seguintes factos:
1º - Os primeiros AA são donos e legítimos proprietários do seguinte prédio: prédio urbano, destinado a habitação, composto de r/c, andar e logradouro, sito no lugar de … ou …, da freguesia da …, do concelho de …, a confrontar de Norte com MM; Sul e Poente com os 2.os AA; Nascente com NN e Poente com Estrada Municipal, descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o n.º 1816/…, a favor dos primeiros AA. pela Ap 12. 19980706 e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 1490/… (cf. doc. de fls. 17 vº), prédio esse identificado no mapa topográfico pela letra A, junto como doc. 7 com a p.i. (fls. 30).
2º - Os segundos AA são donos e legítimos proprietários do seguinte prédio: prédio urbano, destinado a habitação, composto de casa de rés do chão e 1° andar com logradouro, a confrontar de Norte com Estrada Velha, Sul com Caminho de …, Nascente com os 1.os AA e Poente com o proprietário, descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o nº 2444/…, a favor dos segundos AA e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 1732/… (fls. 19), prédio esse identificado pela letra B no mapa topográfico supra referido (fls. 30).
3º - Os terceiros AA são donos e legítimos proprietários do seguinte prédio: prédio urbano, destinado a habitação, composto de casa de rés do chão e 1 ° andar com logradouro, a confrontar de Norte e Poente com EE e OO; Sul com Estrada Velha; Nascente com Caminho e PP com EE, descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o nº 2898/…, a favor deles terceiros AA e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 1425/… (fls. 21vº), prédio esse identificado pela letra C no mapa topográfico supra referido.
4º - Os 2ºs RR são donos e legítimos proprietários de um prédio urbano, sito no mesmo lugar de …, freguesia de …, deste concelho de …, tendo contratado a 1ª R para esta lhes efectuar, nesse seu prédio, um furo artesiano, com vista à captação e obtenção de água, prédio e furo que se localizam no local indicado no mapa topográfico supra referido, aí legendado por "furo".
5º - A 1ª R é uma sociedade comercial que publicita e presta, com intuito lucrativo, serviços na área de "captação de água subterrânea, através da execução de furos artesianos, em todo o tipo de solos" (cfr. doc n.º 8 junto com a p.i., fls. 23).
6º - Eliminado – Fls 547 do acórdão.
7º - No dia 22 de Março de 2013, a 1ª R executou trabalhos de abertura do furo artesiano, usando o equipamento de perfuração que fez descolar para o prédio dos réus, referido em 4º - alterado - fls 597 vº e 602 do acórdão.
8º - Sucede que os edifícios habitacionais dos requerentes distam do furo em causa:
a) 1° AA AA e mulher - 50 m
b) 2.° AA CC e mulher - 51 m
c) 3°AA EE e mulher - 21 m
(cfr relatório pericial fls. 144 da produção antecipada de prova, doravante (p.a.p.)).
9º - Aquando da execução do dito furo, o equipamento de furação encravou. Para o desencravar a apelante/ré recorreu à injecção de mais ar através da broca, de tal modo que a pressão do ar comprimido fê-lo penetrar no solo (o furo já ia a uma profundidade de cerca de 25 metros), e provocou movimentações traduzidas em vibrações que causaram danos vários nos prédios dos apelados/autores – alterado 602 do acórdão.
10º - Quando se aperceberam dos danos provocados na sua casa, os 3.ºs autores/apelados contactaram de imediato o 2.º réu/apelante, tendo então sabido que aquando da execução do furo pela ré/apelante a broca de perfuração havia encravado, tendo esta usado mais pressão de ar para desencravar a broca - alterado fls 602 do acórdão.
11º - Devido ao encravamento da broca de perfuração os trabalhadores da apelante/ré viram-se na impossibilidade de prosseguir, no imediato, com a execução do furo - alterado fls 602 do acórdão.
12º - Todos os AA, no dia 25 de Março de 2013 advertiram e informaram os 1° e 2° RR dos danos que lhes haviam sido causados.
13º - Acto contínuo, a 1ª R, sempre no interesse dos 2ºs, com consentimento destes, prosseguiu a execução do furo, levando-o até à profundidade de 120 metros e concluindo o trabalho e a pretensão de ambos os RR.
14º - Devido ao facto acima descrito em 9º, os prédios dos autores/apelados sofreram os seguintes danos:
A - Prédio dos 1ºs AA (cf. fls. 145 e ss da p.a.p.):
Sala: fissuras generalizadas e aleatórias nas paredes interiores e exteriores. Na parede interior, que confina com o escritório, a fissura interessa toda a espessura da parede, prolongando-se no escritório até à porta.
Escritório: Apresenta micro fissuras generalizadas, com orientações aleatórias nas várias paredes e longitudinais no tecto, com a orientação das vigotas da laje.
Hall do r/c: Verificam-se fissuras, mais significativas, na parede junto à porta de entrada.
Instalação sanitária no r/c: Verifica-se fissura vertical nos azulejos, com algumas peças descoladas.
Cozinha: As paredes apresentam fissuras generalizadas e aleatórias, com maior abertura junto à porta que liga a cozinha ao hall.
Corredor de entrada/lavandaria/despensa: Verificam micro fissuras generalizadas no tecto e paredes, sendo a mais gravosa a fissura existente entre as portas da lavandaria e despensa, no corredor, a qual se prolonga para a parede que separa a despensa da lavandaria.
Hall do andar: Verifica-se uma fissura no hall, junto à porta do quarto/suite, que se desenvolve para o interior do quarto.
Quarto/Suite: Além da fissura na parede que se prolonga até ao hall, verificam-se fissuras generalizadas nos tectos e paredes, das quais as mais importantes são a que se verifica nas paredes sobre o radiador, sob a janela e no canto do quarto.
Instalação sanitária da suite: Danos nos azulejos, respeitante à fissura na junta, que originou a descolagem do azulejo.
Quarto Q1: Neste quarto, além das microfissuras generalizadas existentes no tecto e paredes, verificam-se pontos singulares mais gravosos, nomeadamente fissuras na parede exterior a norte. Existe fissura vertical na intersecção das paredes nascente/sul. Na parede entre a porta e o roupeiro existe uma fissura a cerca de 40 cm do pavimento. Superiormente a esta, a cerca de 1,60 metros do pavimento, verifica-se agora uma fissura recente.
Quarto Q2: Neste quarto, além das microfissuras generalizadas existentes no tecto e paredes, verificam-se fissuras mais evidentes na parede junto à janela e na parede exterior a norte, bem como as interiores que confinam com a instalação sanitária e com a caixa de escadas.
Instalação sanitária principal: Verifica-se fissura horizontal na parede acima do lambrim de azulejo.
Paredes exteriores rebocadas e pintadas: Verificam-se fissuras generalizadas mais evidentes na direcção horizontal, nomeadamente na parede norte em geral, na parede poente junto à janela do quarto Q2 e na parede nascente junto à porta de entrada para o corredor.
Paredes exteriores em pedra: Verificam-se danos nas pedras que constituem o pano exterior da parede dupla, mais acentuados nas juntas de assentamento das mesmas, nomeadamente na parede da sala a nascente, na parede da instalação sanitária a poente e ainda na parede da cozinha.
Cornijas rebocadas no beirado: De um modo geral, as cornijas em toda a envolvente do telhado sofreram fissuração, na direcção perpendicular à fachada
15º - Prédio dos 2ºs AA (cf. fls. 147 da p.a.p.):
Corredor no r/c: Verificam-se microfissuras na parede de separação do corredor com a despensa;
Escritório: fissuras na parede interior, junto à tomada, no prolongamento da fissura existente na parede do corredor entre portas, para a parede entre escritório e instalação sanitária e ainda na parede exterior, junto ao interruptor dos estores;
Cozinha: fissuras nas paredes da cozinha, quer interiores, quer exteriores; junto ao interruptor; junto ao canto direito das janelas e vertical no elemento estrutural entre as duas janelas, a sul;
Sala: Várias microfissuras generalizadas nas paredes, sendo as mais relevantes as localizadas junto ao interruptor e no canto direito da sala;
Hall/caixa de escadas: fissuras generalizadas nas paredes;
Corredor do andar: fissuras nas paredes do corredor, mais gravosas na parede do fundo do corredor e no início junto à porta do quarto Q1;
Quarto Q1: fissuras generalizadas e aleatórias nas paredes do quarto, nomeadamente junto ao interruptor da instalação sanitária (esta também com micro-fissuras nas paredes), junto à cabeceira da cama (a poente) e entre a janela e o roupeiro;
Quarto Q2: fissuras junto à tomada de energia e sobre a porta da instalação sanitária;
Quarto Q3: microfissuras generalizadas, mais evidentes e horizontais junto ao interruptor de energia;
Quarto Q4: fissuras nas paredes da entrada, à esquerda; na mesma parede, na extremidade junto à janela; no canto nascente/sul e junto ao interruptor de energia. Na instalação sanitária deste quarto, fissura sob o peitoril da janela, descendo na vertical na linha de intercepção das paredes da instalação sanitária e quarto.
16. Prédio dos 3ºs AA (cf. fls. 148 e ss da p.a.p.):
Varanda do andar: microfissuras na fachada, ao logo da varanda; na pala sobre a varanda; varanda tem o rodapé a descolar.
Parede exterior em pedra: fissuras nas juntas das pedras, quer a sul, junto à janela, quer a norte entre a porta da cozinha e o muro da estrada, diminuindo à medida que aumenta o afastamento da estrada.
Cozinha do r/c: fissuras na face exterior da parede, nas juntas entre pedras; na face interior da mesma parede. As áreas interiores rebocadas, apresentam-se nalguns pontos, em zonas em que a parede está mais fissurada, com o material de revestimento a descolar.
Cozinha do andar: fissura junto à porta exterior; microfissuras que se desenvolvem no tecto, na direcção das vigotas da laje e se prolongam para a parede.
Hall e instalação sanitária principal: microfissuras no tecto, desenvolvendo-se para as paredes do hall e instalação sanitária.
Sala: microfissuras generalizadas no tecto; nas paredes, tendo já causado danos na sanca existente na transição dos dois planos. Nas fissuras mais significativas foram colocados testemunhos, tendo alguns deles já aberto a respectiva fissuração. No pavimento da sala em mosaico existe uma fissura, com continuação no pavimento do corredor.
Corredor: microfissuras generalizadas; no pavimento encontra-se a fissura que se encontra ligada à existente na sala.
Quartos Q1 e Q2: fissuras generalizadas.
Quarto Q3: microfissuras generalizadas no tecto. Na parede junto à janela, a fissura vista no interior, tem ligação com o exterior.
- O pavimento junto à janela apresenta uma fissura alinhada com o plano da parede, na linha de intercepção entre a parede e o pavimento (cfr fls 148 doc 12).
17º - Os AA, através do seu mandatário, por fax remetido no dia 22 de Abril de 2013, reclamaram já junto da 1ª R a assunção de responsabilidades (cfr doc n.º 9 junto com a p.i., fls. 23 vº e 24)
18º - A 1ª R respondeu nos termos constantes do doc. nº 10 junto com a p.i., a fls. 25 vº e 26.
19º - Por missiva datada de 6 de Junho de 2013, a 1ª ré rejeitou qualquer responsabilidade, nos termos constantes do doc n.º 11, de fls. 26 vº e 27, cujo teor se dá aqui por reproduzido.
20º - Excluindo já a reparação das fissuras pré-existentes e contemplando apenas os trabalhos que, em determinado painel de parede, não poderia ser intervencionado sem considerar a limpeza e pintura geral desse painel, para reparar os danos causados pela actuação dos RR nos imóveis de cada um dos AA, em sede de peritagem judicial foi apurado que será necessário executar os seguintes trabalhos: (cfr fls 149 e ss da p.a.p. e esclarecimentos de fls. 181 e 183 da p.a.p.):
23.1. Paredes revestidas a azulejo no interior:
- Retirar as peças danificadas e as de envolvente, se necessário.
- Limpar toda a superfície incluindo cola de assentamento dos azulejos.
- Colagem do novo revestimento, igual ao existente, em toda a área em que foi retirado, com cimento cola flexível 2 componentes, em dupla colagem, com "Pegoland Flex Record", ou Sikaceram 204, respeitando rigorosamente as indicações da ficha do produto.
23.2. Paredes rebocadas e pintadas no interior
- Para as paredes rebocadas e fissuradas, deverá ser picada toda a área envolvente das fissuras de maior abertura, no mínimo numa faixa de largura de 15 cm e o eventual reboco que aparente encontrar-se descolado. Nas fissuras de menor abertura, deverá ser aberta a respectiva fissura manualmente.
- Proceder à limpeza total da área, incluindo desengorduramento.
- Aplicar barramento de gesso armado com malha de sisal na direcção perpendicular à da fissura, para as maiores, e nas menores, que foram simplesmente abertas, aplicar o mesmo material, sem armadura.
- Proceder à lixagem e limpeza de toda a superfície.
- Acabamento das superfícies de modo a garantir a mesma textura e cor, com tinta igual à existente, devendo a pintura ser executada em todo o pano de parede reparado.
23.3. Tectos interiores estucados
- Nos tectos estucados que se apresentem fissurados deverá ser efectuada a sua perfeita limpeza, lavando toda a superfície e desengordurando, com hipoclorito.
- Nos pontos de maior abertura de fissura deverá ser picado o material de acabamento, numa faixa de cerca de 20 cm longitudinalmente e centrada com a fissura; nas microfissuras deverá ser feita a sua abertura manualmente.
- Aplicar e preencher as áreas removidas, com barramento de gesso armado com malha de sisal na direcção perpendicular à da fissura, para as maiores, e nas menores, que foram simplesmente abertas, aplicar o mesmo material, sem armadura.
- Proceder à lixagem e limpeza de toda a superfície e aplicar barramento geral em todo o tecto, com gesso, como acabamento final.
23.4. Paredes, cornijas e palas rebocadas e pintadas no exterior:
- Para as paredes rebocadas e fissuradas, deverá ser picada toda a área envolvente das fissuras de maior abertura, no mínimo numa faixa de largura de 20 cm e o eventual reboco que aparente encontrar-se descolado. Nas fissuras de menor abertura, deverá ser aberta a respectiva fissura, com disco.
- Proceder à limpeza total da área, incluindo desengorduramento.
- Aplicar barramento na área limpa, com talocha metálica dentada, dentes 6 x 6 mm com argamassa" REVETICS”, a qual se apresenta sob a forma de pó devendo-se juntar água e com a ajuda de um misturadora e agitar até atingir uma consistência homogénea.
- Aplicação de "Rede de fibra de vidro anti-alcalina, com uma gramagem de 160g/m2" na totalidade da superfície picada, começando pelo seu ponto superior, em desenvolvimento vertical, pressionando-a ligeiramente com a face lisa da palustra de forma a que o excesso de argamassa passe pela quadricula da malha cobrindo-a.
- Aplicação de nova camada de argamassa "REVETICS”, na mesma área de modo a cobrir toda a rede e permitir um acabamento uniforme e igual ao existente e deixar secar 24 horas.
- Após a secagem da argamassa "REVETICS" aplicar primário “PRIMETICS" para incremento de aderência e regularização da superfície;
Pintura geral de todo o pano de fachada objecto de intervenção/reparação, com textura e cor igual à existente.
23.5. Paredes exteriores em pedra, com juntas argamassadas:
- Picar a argamassa que se encontra danificada em toda a junta da pedra, a que correspondem as fissuras mais recentes, quer na moradia de pedra regular, quer na de pedra irregular, em toda a profundidade.
- Proceder à lavagem de toda a superfície com jacto de água de alta pressão.
- Proceder ao enchimento das mesmas juntas, com argamassa cimentosa colorida "Morcemcolor Junta Universal", cor cinza, aditivada com aditivo impermeabilizante "Sikalatex" em toda a extensão reparada ou, em alternativa,
- Execução das novas juntas, com argamassa de cimento e areia, ao traço 1:3, aditivada com impermeabilizante "Sikalatex", em toda a sua extensão.
21º - Os AA, desde o dia do sinistro, ao verem as suas casas todas fissuradas, sentem um profundo desgosto e tristeza, agravado pelo facto de assim se manterem e dos RR se tentarem furtar às suas responsabilidades.
22º - Todos os AA são proprietários apenas do prédio em que se produziram os danos, neles vivendo, com filhos menores.
23º - A construção daqueles prédios representa um esforço de uma vida, sendo que, para os 2ºs AA, tal representa ainda muitos anos de pagamento de crédito bancário.
24º - Todos os AA tinham um enorme gosto na sua casa e, ao verem-nas desfiguradas, todas fissuradas, sentem um permanente e enorme desgosto e tristeza, que os faz estar sempre a pensar no mesmo e lhes perturba o sono, tal a ansiedade que lhes gera.
25º - Nenhum dos RR, antes de iniciar a execução do furo, efectuou qualquer estudo ao solo, a fim de prevenir a ocorrência de danos.
26º - Eliminado – Fls 602 vº.
27º - Os AA, em Maio de 2014 requereram junto do Tribunal de … a realização de diligência judicial de produção antecipada de prova, diligência judicial que correu termos no proº com o n.º 426/14.2…, da Instancia Local de … - J2, tendo os RR sido judicialmente notificados em Maio de 2014 para exercerem o contraditório, nos termos dos art.º 415° e 419 do CPC.
28º - Em 22 de Abril de 2013, via fax, os AA reclamaram junto da R. Marsh a assunção de responsabilidade pelos supostos danos causados pela execução do furo artesiano - fls. 23 vº e 24.
29º - Num dia em que decorria a execução do furo, um dia de extrema chuva, um dos encarregados da 1ª R., o Sr. QQ, foi chamado a casa do 1° A. AA, tendo aquele detectado uma mancha de infiltração na cozinha, tendo-se apurado que tal resultava de uma telha partida, que nada tinha a ver com a execução do furo.
30º - A casa dos 2°s RR dista cerca de 10 metros do alegado "epicentro" onde o furo foi executado.
31º - Para além dos danos descritos, em 14., 15. e 16., todos os prédios dos AA. apresentam uma fissuração normal, resultado do decurso do tempo e da natural dilatação dos prédios atenta a respectiva vetustez.
32º - Tanto assim é que, no dia 10 de Abril de 2013, a 1ª R. mandou um encarregado deslocar-se à habitação do 3° A. juntamente com um empreiteiro para proceder à eventual reparação dos estragos que tivessem sido originados pela execução do furo, mas foi liminarmente recusada por aquele qualquer intervenção, (conforme missiva junta pelos AA. como Doc. n.º 10 na p.i.).
33º - No intuito de apurar quais os concretos estragos que pudessem ter ocorrido nas moradias dos AA. em decorrência da execução do furo, a 1ª R. agendou o dia 2 de Maio, pelas 15h ou o dia 3 de Maio pelas 15h para reunião e vistoria às propriedades, (cf. Doc. n.º 6, fls. 96)).
34º - Contratou um engenheiro para fazer um levantamento dos mesmos.
35º - No dia 7 de Maio de 2013, foi ao local um engenheiro técnico contratado pela apelante/ré para fazer a inspecção às moradias dos apelados/autores e um levantamento dos eventuais estragos devidos à execução do furo no terreno dos réus/apelante, inspecção acompanhada pelos três apelados/autores, proprietários das moradias e pelo administrador da aqui apelante/ré – alteração fls 602.
36º - O Engenheiro elaborou relatório e fez um levantamento de todos os danos encontrados nas moradias, das potenciais causas dos mesmos que foi remetido por carta registada ao mandatário dos requerentes.
37º - A 1ª R. é entidade devidamente licenciada para o exercício desta actividade através do alvará n.º 3…/ARHN/PCAS/2011.
38º - Na data da obra, a 1ª ré havia celebrado um contrato de seguro de responsabilidade civil com a Companhia de Seguros AXA Portugal, S.A, titulado pela apólice n.º 008…00, por força da qual transferiu para aquela a responsabilidade civil decorrente da realização da sua actividade de execução de furos artesianos até ao limite contratual definido de 50.000,00 € e sujeito a uma franquia de 10% dos danos resultantes de lesões materiais, no mínimo de € 750,00 por sinistro.
39º - Os autores e os 2°s RR contestantes mantinham relações de convívio, e pelo menos os homens (autores maridos e o réu contestante) juntavam-se para jantar, ora à sexta ora ao sábado, por ocasiões especiais ora na casa de um, ora na casa de outro, de acordo com as conveniências de todos, sempre previamente acertadas.
40º - Ao longo do ano, juntavam as respectivas famílias para uma sardinhada no dia de São João, para um piquenique nas Festas da Senhora da …, na freguesia da … e para a Festa dos Reis.
41º - Nos meses de Verão organizavam uma excursão com as famílias de todos, alugando, para o efeito, um autocarro.
42º - Para além dos danos referidos em 14., 15., na casa dos autores AA (1°) e CC (2°) existiam fissuras antigas, quer nos tectos quer nas paredes, algumas delas já com vestígios de musgos.
43º - Para além dos danos referidos em 16., na casa do autor EE, antes da execução do referido furo artesiano, já existiam fissuras e rachadelas, deficiente vedação do terraço.
44º - Ocorreu interrupção da execução do furo também porque era a semana da Páscoa, sendo a segunda-feira seguinte o dia da visita pascal naquela zona da freguesia, pelo que os contestantes informaram a 1ª ré de que na segunda-feira não queriam que os trabalhos prosseguissem por não ser de todo adequado.
45º - A primeira ré, antes de iniciar o trabalho de execução de furo submeteu a obra a prévio licenciamento do Ministério do Ambiente.
Não se julgou provado:
1. As reparações dos danos apurados em 14., 15. e 16. dos factos provados têm o seguinte custo:
A) Moradia dos 1ºs AA AA e mulher: 28.200€ acrescido de IVA, num total de 34.686 euros;
B) Moradia dos 2ºs AA CC e mulher: 13.300, acrescido de IVA, num total de 16.359 euros;
C) Moradia dos 3ºs AA EE e mulher: 24.515, acrescido de IVA, num total de 30.153,45 euros.
2. Os danos nos edifícios cuja reparação os AA peticionam nos presentes autos eram e são pré-existentes à execução do furo, reclamando na presente acção danos pré-existentes, nos quais à data da execução do furo possuíam diversos fungos e musgos, ocorrendo um aproveitamento da situação por parte dos AA., usando a coincidência temporal da execução do furo para fazerem uma reclamação, uma vez que os danos apresentados e descritos em 14. a 16. têm por referência vetustez bem diversa da data da execução do furo no prédio dos 2ºs RR..
3. A terem havido as fortes vibrações que os AA alegam a habitação do 2° R., o proprietário que contratou a execução do furo artesiano teria que se encontrar também com danos.
4. O compressor para execução de um furo tem um limite de pressão de 21 bares que não permite elevação para além desse limite, sendo perfeitamente irrelevante o encravamento da broca para efeitos do limite máximo de produção de ar pelo compressor, não tendo a 1ª ré usado mais pressão de ar do que o devido.
5. A vibração e pressão da máquina de fazer o furo e respectivo compressor, que permite partir pedra no local do furo, dissipa-se a cada metro e jamais será de molde a provocar os alegados estragos atenta a distância de todos os prédios para o local de execução do poço.
6. A 1ª R. antes de ter iniciado o trabalho de perfuração em causa nos autos consultou as cartas geológicas do local, não tendo o local qualquer especificidade técnica anormal.
7. Os autores engendraram a possibilidade de se aproveitarem do facto da realização do furo artesiano para verem reparados danos há muito existentes, nas suas casas de habitação.
8. Os danos descritos em 14., 15. e 16. são manifestos defeitos das respectivas construções, que deixavam a água entrar e proporcionavam o aparecimento de manchas de humidades e fungos.
9. O encravamento da broca nem sequer é tecnicamente possível, uma vez que no local onde foi executado o furo não havia pedra.
B) Fundamentação de direito
As questões a decidir na presente revista, em função das quais se fixa o objecto do recurso, considerando que o “thema decidendum” do mesmo é estabelecido pelas conclusões das respectivas alegações, sem prejuízo daquelas cujo conhecimento oficioso se imponha, com base no preceituado pelas disposições conjugadas dos artigos 663º nº 2, 608º nº 2, 635º nº 4 e 639º nºs 1 e 2, todos do Código de Processo Civil (CPC), são as seguintes:
(i) – As várias nulidades do acórdão recorrido;
(ii) – Erro na apreciação das provas (CPC artigo 674º nº 3);
(iii) – Violação do princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva;
(iv) – A questão de direito.
(i) - AS VÁRIAS NULIDADES DO ACÓRDÃO RECORRIDO
Nas conclusões das alegações de recurso, a recorrente e ré Marsh Go - Comércio, Serviços e Gestão, S.A. afirmou que o acórdão recorrido enfermava de quatro nulidades.
Primeira nulidade
Entende a recorrente que o acórdão enferma da nulidade prevista no artigo 615º nº 1 alª c), ex vi artº 685º do CPC pois, ao alterar a matéria de facto quanto aos pontos 7., 9., 11., 14., e 35 e ao eliminar os pontos 6 e 26, levou à alteração da decisão no julgamento da matéria de direito que levou à absolvição dos 2ºs réus da condenação solidária em 1ª instância e fez recair toda a responsabilidade apenas na recorrente Marsh Go - Comércio, Serviços e Gestão, SA.
Importa conhecer das aventadas nulidades do acórdão, tal como expresso no requerimento da recorrente.
O artigo 613º do Código de Processo Civil, sob a epígrafe (Extinção do poder jurisdicional e suas limitações), preceitua o seguinte:
“1. Proferida a sentença, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa.
2. É lícito, porém, ao juiz rectificar erros materiais, suprir nulidades e reformar a sentença, nos termos dos artigos seguintes.
3…”.
Dispõe o artigo 615° n°1 na alínea c) do CPC que a sentença é nula quando:
c) os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.
Esta nulidade ocorre quando o raciocínio do juiz aponta num sentido e, no entanto, decide em sentido oposto ou pelo menos em sentido diferente[1].
Tende por vezes a confundir-se com o erro de julgamento.
Anselmo de Castro[2] considera que a alínea c) nem tem autonomia em relação à alínea b) (falta de fundamentação de facto e de direito).
E em relação à alínea sublinha que só existe nulidade quando falta em absoluto a fundamentação.
Não faltando em absoluto, haverá fundamentação errada, que contende apenas com o valor lógico da sentença, sujeitando-a a alteração ou revogação em recurso, mas não produzindo nulidade.
Esta nulidade remete-nos para o princípio da coerência lógica da sentença, pois que entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica. Não está em causa o erro de julgamento, quer quanto aos factos, quer quanto ao direito aplicável, mas antes a estrutura lógica da sentença, ou seja, quando a decisão proferida seguiu um caminho diverso daquele que apontava os fundamentos.
Por vezes torna-se difícil distinguir o error in judicando – o erro na apreciação da matéria de facto ou na determinação e interpretação da norma jurídica aplicável – e o error in procedendo, que é aquele que está na origem da decisão.
No acórdão do STJ de 30/9/2010[3], refere-se que “o erro de julgamento (error in judicando) resulta de uma distorção da realidade factual (error facti) ou na aplicação do direito (error juris), de forma a que o decidido não corresponda à realidade ontológica ou à normativa”.
Porque assim é, as nulidades da decisão, previstas no artº 668º do CPC, são vícios intrínsecos da própria decisão, deficiências da estrutura da sentença que não podem confundir-se com o erro de julgamento que se traduz antes numa desconformidade entre a decisão e o direito (substantivo ou adjectivo) aplicável. Nesta última situação, o tribunal fundamenta a decisão, mas decide mal; resolve num certo sentido as questões colocadas porque interpretou e/ou aplicou mal o direito[4].
Assim, os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível
Ora, no caso dos autos, a verdade é que a recorrente invoca abusivamente esta nulidade a propósito da sua discordância quanto ao erro de julgamento, ou seja, quanto à apreciação pelo tribunal da matéria de facto.
É que basta ler o acórdão para concluir imediatamente que os fundamentos apontam no sentido da decisão proferida, pelo que não padece do apontado vício, sendo totalmente descabida tal afirmação, pois que o raciocínio lógico seguido na decisão teria de conduzir ao resultado constante do dispositivo, não existindo qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão, pois o inverso é que conduziria a eventual nulidade.
Coisa diversa é a recorrente discordar da decisão da matéria de facto.
Conclui-se, pois que o acórdão não padece do apontado vício, improcedendo, deste modo, as conclusões 1ª a 5ª.
Segunda nulidade
Entende a recorrente que o acórdão enferma da nulidade prevista no artigo 615º nº 1 alª d), ex vi artº 685º do CPC.
O artigo 615º nº 1 alª d) preceitua que “é nula a sentença quando o juiz (…) conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Argumenta que o tribunal “ad quem” foi para além do alegado pelas partes nos seus articulados e do decidido em 1ª instância ao enxertar nos factos que o furo já ia a uma profundidade de cerca de 25 metros (Facto provado 9), violando o disposto no artigo 615º nº 1 alínea d) ex vi artigo 666º ambos CPC, porque enxertou factos de que não podia tomar conhecimento, nem alegados pelas partes.
Mais alegou que a prova do ponto 9. não podia ser sustentada atendendo à parcialidade e falta de isenção do depoimento do 3º autor (recorrido) atento o seu interesse directo na causa e o testemunho contraditório nas alegadas vibrações, do sogro do réu Hélder e da esposa com quem está desavindo e da testemunha II que não teve qualquer intervenção no processo, nem antes nem depois do alegado encravamento, e ainda a contradição entre a testemunha JJ e as declarações do autor EE, pelo que o Tribunal da Relação ao manter como provado este ponto incorreu em violação do princípio da imparcialidade princípios basilares do direito, que aqui se invoca e argui para todos os legais efeitos.
A invocação desta nulidade, do modo como foi feita, sem acerto no argumento, remete-nos para a aplicação do disposto no nº 3 do artigo 674º do CPC, segundo o qual, “o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova”.
Conclui-se, pois que o acórdão não padece do apontado vício, improcedendo, deste modo, as conclusões 7ª, 8ª e 9ª.
Terceira nulidade
Entende ainda a recorrente que o acórdão enferma da nulidade prevista no artigo 615º nº 1 alª c), ex vi artigos 666º e 685º do CPC, pois ao não saberem quando ocorreu o desencravamento, também não podia ter dado como provado que no Domingo de Ramos os autores (recorridos) viram os danos, existindo nos factos dados como provados manifesta contradição/oposição.
Mais argumenta que o tribunal “ad quem” deu como provado que “Todos os autores no dia 25 de Março de 2013 advertiram e informaram os 1º e 2º réus dos danos causados” e ao mesmo tempo alega e fundamenta não ser claro quando ocorreu o desencravamento se foi na sexta-feira de ramos ou no início da semana a seguir ao Domingo de Ramos, esta dúvida e falta de esclarecimento pelos depoimentos das testemunhas que o tribunal “ad quem” valorou e considerou, não estar bem esclarecido quando é que a broca foi desencravada, não podia o Venerando Tribunal ter dado como provado os pontos 9. e 14. por estarem em contradição com a fundamentação do ponto 11.
Ora, os pontos de facto em referência, após a alteração dada pelo acórdão recorrido (fls 602 dos autos e página 71 do acórdão), ficaram com as seguintes redacções:
“9º - Aquando da execução do dito furo, o equipamento de furação encravou. Para o desencravar a apelante/ré recorreu à injecção de mais ar através da broca, de tal modo que a pressão do ar comprimido fê-lo penetrar no solo (o furo já ia a uma profundidade de cerca de 25 metros), e provocou movimentações traduzidas em vibrações que causaram danos vários nos prédios dos apelados/autores.
11º - Devido ao encravamento da broca de perfuração os trabalhadores da apelante/ré viram-se na impossibilidade de prosseguir, no imediato, com a execução do furo.
14º- Devido ao facto acima descrito em 9º, os prédios dos autores/apelados sofreram os seguintes danos:”
Os factos acima mencionados não revelam a apontada contradição entre si, nem mesmo com o que ficou decidido no acórdão recorrido, que em nada aponta para a arguida ambiguidade ou obscuridade.
Por outro lado, não pode a recorrente prevalecer-se, ao invocar a nulidade do acórdão, como já o fez, do disposto no artigo 674º nº 3 do CPC.
Finalmente, a fundamentação à resposta do nº 11º da fundamentação de facto também não concorre para a o apontado vício processual.
Na fundamentação ao facto provado nº 11º ficou consignado que:
“Relativamente ao ponto n.º 11, aceita-se que tal facto não ficou bem esclarecido nem no depoimento da testemunha JJ e nem no depoimento de parte do apelado/autor EE, tendo o primeiro dito “não ter a certeza” se a broca foi desencravada naquele dia (sexta-feira), e do relato que o segundo fez de uma conversa com «um senhor … que estava a ligar o compressor para desencravar a broca», não é claro se o desencravamento ocorreu no início da semana a seguir ao Domingo de Ramos.
Deste modo, altera-se a redacção do referido ponto n.º 11 para: “Devido ao encravamento da broca de perfuração os trabalhadores da apelante/ré viram-se na impossibilidade de prosseguir, no imediato, com a execução do furo”.
Conclui-se, pois que o acórdão não padece do apontado vício, improcedendo, deste modo, as conclusões 16ª e 17ª.
Quarta nulidade
Entende ainda a recorrente que o acórdão enferma da nulidade prevista no artigo 615º nº 1 alª e), ex vi artigos 666º e 685º do CPC, pois extravasou os limite da causa de pedir e do pedido formulado pelos autores, violando o disposto nos artigos 5º e 609º nº 1, ambos do CPC.
O artigo 615º nº 1 alª e) preceitua que é nula a sentença quando o juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.
Argumenta, para o efeito, que o afastar da responsabilidade extracontratual dos 2ºs réus, não obedeceu aos critérios legais, nem a fundamentação do acórdão recorrido foi assente no nº 2 do artigo 1348º do Código Civil.
Cumpre decidir.
O artigo 615º nº 1 alª e) está em directa correlação com o que determina o artigo 609º, nº 1, do mesmo Código: a sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do que se pedir.
Efectivamente, o juiz está limitado pelos pedidos das partes e não pode deles extravasar; a decisão não pode pronunciar-se sobre mais do que foi pedido ou sobre coisa diversa da que foi pedida. Não pode ultrapassar nem em quantidade nem em qualidade os limites do pedido formulado.
Não basta, contudo, que haja coincidência ou identidade entre o pedido e o julgado; é necessário, além disso, que haja identidade entre a causa de pedir e a causa de julgar, com a cautela de não confundir a causa de pedir com a qualificação ou enquadramento jurídico dado aos factos[5].
«O juiz é soberano na órbita estritamente jurídica, move-se dentro dela com inteira liberdade…bem se compreende que em tudo quanto respeita a operações ou juízos de carácter jurídico ele se encontre inteiramente liberto de quaisquer limitações postas pelas partes … Se é da competência do juiz indagar e interpretar a regra de direito, pertence-lhe evidentemente a operação delicada da qualificação jurídica dos factos. As partes fornecem os factos ao juiz; mas a sua qualificação jurídica, o seu enquadramento no regime legal é função própria do magistrado…» Deste modo, «é livre o tribunal na qualificação jurídica dos factos, contanto que não altere a causa de pedir»[6].
O tribunal pode qualificar diversamente os factos alegados e provados, mas está legalmente impedido de julgar o litígio com base numa causa de pedir não invocada (art.º 342º, nº 1, do CC; art.º 5º nº 3º do CPC): o princípio dispositivo obriga a que haja total coincidência (identificação) entre a causa de pedir e a causa de julgar, ponto este perfeitamente assente desde há muito, quer na doutrina, quer na jurisprudência.
A qualificação de um contrato é do livre foro do tribunal por aplicação do princípio contido no artigo 5º nº 3 do Código de Processo Civil, segundo o qual “ o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito”.
No caso dos autos, o acórdão recorrido qualificou livremente os factos, sem ter alterado o facto jurídico de que a parte dez derivar a sua pretensão.
A pretensão dos autores (três proprietários de 3 casas) consiste na indemnização dos danos por eles sofridos nas suas habitações, resultantes da realização de trabalhos de execução de um furo artesiano para captação de água feito num terreno de um vizinho.
Na primeira instância foram ambos os réus condenados, solidariamente, sendo a empreiteira (a 1ª ré), condenada ao abrigo da responsabilidade extracontratual e nos termos do artigo 493º nº 2 do Código Civil e os proprietários do prédio (os 2ºs réus), ao abrigo da responsabilidade extracontratual por actos lícitos, consagrada no artigo 1348º nº 2 do Código Civil.
A Relação manteve, com os mesmos fundamentos da primeira instância, a condenação da empreiteira, 1ª ré e absolveu integralmente do pedido os proprietários do prédio.
A 2ª ré pretende, com base no disposto no artigo 1348º do Código Civil que os segundos réus sejam solidariamente responsáveis pelo pagamento aos autores das respectivas indemnizações.
Ora, o facto de o acórdão recorrido ter decidido que a responsabilidade pelo ressarcimento dos danos sofridos pelos autores é apenas da 1ª ré, a quem cabe reparar as fissuras e micro-fissuras sofridas pelos prédios dos autores e melhor descritos nos nºs 14º, 15º e 16º da Fundamentação de facto, tal não significa que o mesmo acórdão haja violado o disposto no artigo 615º nº 1 alª e) do Código de Processo Civil, sofrendo da apontada nulidade.
Nesta conformidade, improcede a conclusão 54º das alegações da ré.
ERRO NA APRECIAÇÃO DAS PROVAS
Importa agora saber se houve deficiência formal da apreciação das provas e da fixação dos factos materiais da causa.
Nas suas alegações, a recorrente insurge-se contra as respostas aos factos nºs 9, 10, 11, 12 e 14. Argumenta que houve erro na apreciação da prova e erro de julgamento.
Cumpre decidir.
Como é sabido, os poderes do Supremo Tribunal de Justiça são muito limitados quanto ao julgamento da matéria de facto, cabendo-lhe, fundamentalmente, e salvo situações excepcionais (artigo 674º nº 3 in fine e artigo 682º nº 2 do CPC), limitar-se a aplicar o direito aos factos materiais fixados pelas instâncias (682º nº 1 do CPC) e não podendo sindicar o juízo que o Tribunal da Relação proferiu em matéria de facto.
Efectivamente, preceitua o nº 3 do artigo 674º do CPC que “o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova”.
Contudo, o Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista, pode censurar o modo como a Relação exerceu os poderes de reapreciação da matéria de facto, já que se tal for feito ao arrepio do artigo 662º do Código do Processo Civil, está-se no âmbito da aplicação deste preceito e, por conseguinte, no julgamento de direito[7].
Ou seja, e nas palavras do acórdão do STJ de 06/07/2011[8], “se a este Supremo Tribunal de Justiça lhe é vedado sindicar o uso feito pela Relação dos seus poderes de modificação da matéria de facto, já lhe é, todavia, possível verificar se, ao usar tais poderes, agiu ela dentro dos limites traçados pela lei”.
Trata-se, por conseguinte, de verificar se o Tribunal da Relação, ao usar os seus poderes, respeitou a lei processual, o que é inequivocamente, e como também destaca o acórdão do STJ de 06/07/2011, matéria de direito[9].
Entremos agora na questão nuclear que diz respeito, essencialmente, à fundamentação da matéria de facto e à análise crítica das provas.
Se se exige que o Tribunal da Relação forme livremente a sua própria convicção, ainda que a mesma porventura possa coincidir com a (também ela livre) convicção do julgador de 1ª instância, a fundamentação da decisão deve, de modo transparente, mostrar o caminho próprio que o Tribunal da Relação seguiu ao formar essa convicção e ao decidir da matéria de facto.
Nas palavras do Acórdão do STJ de 08.06.2011[10], “motivar é justificar a decisão de modo a que possa ser controlada, desde logo, pelo tribunal e, naturalmente, pelos sujeitos processuais e pelas instâncias de recurso”.
Assim, da fundamentação deve resultar, com clareza, o caminho próprio que o Tribunal da Relação seguiu para formar a sua própria convicção, não podendo ser suficiente uma remissão ou concordância genérica com a fundamentação da 1ª instância, como destacou, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24/09/2013[11], anotado em sentido concordante por Miguel Teixeira de Sousa[12], e em que se afirma inequivocamente que “a reapreciação das provas não pode traduzir-se em meras considerações genéricas, sem qualquer densidade ou individualidade que as referencie ao caso concreto”.
Sobre esta matéria prescreve o artigo 607º nº 4 do C.P.Civil o seguinte:
“Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência”.
No regime de fundamentação da sentença ou do acórdão sobre matéria de facto, para além da fundamentação das respostas positivas, o juiz passa a ter de justificar as respostas negativas; por outro lado, a decisão, para além de especificar os fundamentos que foram decisivos para convicção do julgador, tem de proceder à análise crítica das provas.
Isto significa que o juiz deve esclarecer quais as provas que o levaram a formar a sua convicção e deve ainda analisar criticamente as provas produzidas, explicando os motivos que o levaram a optar por uma determinada resposta.
Para Antunes Varela, “além do mínimo traduzido na menção especificada dos meios de prova geradores da convicção do julgador, deve este ainda, para plena consecução do fim almejado pela lei, referir, na medida do possível, as razões da credibilidade ou da força decisiva reconhecida a esses meios de prova”[13].
Em anotação ao artigo 653º nº 2 (a que corresponde o actual 607º nº 4), Lopes do Rego escreveu: “… a fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, provada e não provada, deverá fazer-se por indicação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do juiz, o que compreenderá não só a especificação dos concretos meios de prova, mas também a enunciação das razões ou motivos substanciais por que eles relevaram ou obtiveram credibilidade no espírito do julgador – só assim se realizando verdadeiramente uma “análise crítica das provas”. Tal circunstância determinou a alteração do preceituado no nº 5 do artigo 712º do CPC, podendo ter lugar a remessa do processo à 1ª instância para fundamentação da decisão proferida sobre a matéria de facto sempre que ela se não mostre “devidamente fundamentada” (e não apenas quando omita a menção dos concretos meios de prova que a suportaram)[14].
A fundamentação deve conter, como suporte mínimo, a concretização do meio probatório gerador da convicção do julgador e ainda a indicação, na medida do possível, das razões da credibilidade ou da força decisiva reconhecida a esses meios de prova, a menção das razões justificativas da opção feita pelo julgador entre os meios probatórios de sinal oposto relativos ao mesmo facto[15].
No que respeita ao acórdão da Relação e aos factos mencionados, o mesmo (fls 597 vº a 600), apreciou livremente as provas, fazendo o seu próprio juízo com total autonomia.
Sendo o enfoque da revista dirigido ao nº 9º da Fundamentação de facto (encravamento do equipamento de furação e injecção de ar através da broca), estando o mesmo interligado com a matéria provada nos factos 10º, 11º, 12º e 14º, considerou a Relação na respectiva fundamentação que:
“O ponto de facto n.º 9 que os Apelantes pretendem, em primeira linha, seja julgado não provado, contém quatro realidades fácticas distintas:
- ocorrência de um encravamento do equipamento de furação;
- injecção de ar “no compressor” para o desencravar;
- ocorrência de vibrações no solo provocadas pela penetração do ar que foi injectado;
- causação de danos nas casas dos Apelados/Autores.
A ocorrência do encravamento da broca de perfuração do solo acontece «às vezes», como disse a testemunha RR, que também disse que «num ano pode encravar 10 vezes», embora tenha afirmado que «no furo do sr. GG (o Aplante/Réu) não se passou nada».
Contudo, ouvidos os depoimentos quer dos Apelados/Autores quer das testemunhas JJ, que afirmou, de modo inequívoco, o acontecimento, e KK, que disse «ouvi falar dos vizinhos que a máquina encravou – ao sr. SS e àqueles vizinhos a toda a volta -, que a máquina que encravou, que deu um estouro», formou-se a convicção segura de ter, na realidade, ocorrido o encravamento da broca de perfuração do solo.
O método de desencravamento da broca a que primeiramente costuma recorrer-se é a injecção de ar na tentativa de obrigar a saír os materiais que provocaram o encravamento.
A testemunha II, não conhecendo, embora, o terreno onde foi executado o furo, foi chamado a depor, por iniciativa do Tribunal, atendendo aos seus conhecimentos técnicos e empíricos, não só na área da abertura de poços como também na área de geologia, e esclareceu, de forma segura e convincente, os sistemas de perfuração do solo, qual o método que na situação sub judicio devia ter sido utilizado, atentas as características do terreno que vêm indicadas na carta geológica do local, referindo as suas próprias experiências.
Referiu ele, e referiu ainda o Eng.º LL, que assessorou o Tribunal a quo, que o sistema de rotopercussão que foi o utilizado pela ora Apelante, sendo, embora, o habitualmente utilizado no Norte do País, não era o adequado àquele tipo de solo por ser pouco coeso e por os níveis freáticos estarem muito elevados na altura em que foi feito o furo, sendo normal em situações como esta ocorrerem encravamentos da broca, que fica “atascada” no terreno.
Para a desencravar «injecta-se ar comprimido» pelo seu interior, e como este ar não consegue saír pelo canal respectivo, «vai para o solo» e provoca um fenómeno de expansão do solo.
Fundando-se em situações que disse ter presenciado, afirmou ainda a mencionada testemunha que «a pressão do ar comprimido leva ao empolamento do solo nas zonas adjacentes – a 30, 40, 50 metros – e provoca movimentações do solo. Quando essa pressão desaparece volta a haver assentamento do solo» mas como este assentamento é diferenciado, ele «não fica homogéneo».
E, perguntado, afirmou conhecer «alguns casos» em que o ar injectado por uma máquina com a mesma potência da utilizada pela Apelante/Ré – 21 bares - quando penetrou no solo fez com que o piso de habitações que se situavam a 50 metros de distância «funcionando como placas vibratórias, esmagou a cerâmica das casas de banho».
A profundidade a que ocorre o atascamento da broca, a pressão do ar que lhe é injectado para a desencravar e o tipo de solo, são as três variáveis a ter em conta para se avaliar dos efeitos da injecção do ar.
Aludiu ainda a testemunha às vibrações afirmando que «para a broca desencravar é necessário o fenómeno de vibração. A forma de desencravar é através do fenómeno de vibração».
Ora, foi este fenómeno que o Apelado/Autor EE disse ter sentido, chamando-lhe «um tremor», que comparou ao que se sente quando passa um comboio – foi esta a melhor imagem que encontrou para descrever uma sensação, que nada tem de objectivo.
A par do que vem sendo referido, outras circunstâncias, conjugadas entre si, suportam a convicção de que as fissuras e micro-fissuras que se verificaram nas casas dos Apelados/Autores resultaram da vibração provocada pela penetração no solo do ar que foi injectado na broca na tentativa de a desencravar: as referidas fissuras e micro-fissuras manifestaram-se nas três habitações nas mesmas circunstâncias de tempo; têm características idênticas nas três habitações, apesar de estas se situarem a distâncias diferentes, serem diferentes os tipos de construção de cada uma delas, e terem “idades” diferentes; as três habitações situam-se para sul do local da perfuração e, como afirmaram as Exmªs Peritas do Tribunal e dos Apelados/Autores, em esclarecimentos verbais prestados na audiência, «o tipo de fissuras que lá estão não pode atribuir-se a assentamentos diferenciais. O que lá temos é fissuras diferenciadas», havendo dito ainda que «normalmente, quando há encravamento, isto acontece», acrescentando «uma furação normal normalmente não provoca danos. Não é normal na furação comum isto acontecer», conforme, aliás, já haviam deixado explicado quando se pronunciaram sobre o artigo 17.º, a fls. 152 do processo de produção antecipada de prova.
Impondo-se aprimorar a redacção do referido ponto n.º 9, merece acolhimento a pretensão dos Apelantes/Réus no sentido de deixar explicitada a manobra e método de desencravamento da broca de perfuração.
Deste modo, aquele ponto n.º 9 fica com a seguinte redacção: “Aquando da execução do dito furo, o equipamento de furação encravou. Para o desencravar a Apelante/Ré recorreu à injecção de mais ar através da broca, de tal modo que a pressão do ar comprimido fê-lo penetrar no solo (o furo já ia a uma profundidade de cerca de 25 metros), e provocou movimentações traduzidas em vibrações que causaram danos vários nos prédios dos Apelados/Autores”.
A Apelante/Ré invoca erro de julgamento quanto aos pontos de facto n.ºs 10 e 11, porquanto, assevera, nem os 3.ºs Autores nem os 2.ºs Réus afirmaram o contacto imediato referido naquele, e, tendo iniciado os trabalhos de perfuração do poço no dia 25 de Março de 2013, foi somente devido à intensa chuva que caía que ficaram impossibilitados de prosseguirem com o trabalho, nenhuma testemunha havendo falado em “impossibilidade de retirar a broca”.
Muito embora o Apelante/Réu o não tenha confirmado, o Apelado/Autor EE afirmou, de modo que se revelou credível, ter ido falar com aquele, seu sobrinho, no Domingo de Ramos, queixando-se dos estragos provocados em sua casa, e pedindo que os fosse lá ver, ao que o mesmo acedeu, dizendo embora que «isso é com a empresa», não era consigo, tendo-lhe na mesma altura confirmado o encravamento da broca, o que, tudo, foi ainda confirmado pela Apelada/Autora BB.
Assim, o ponto de facto n.º 10 fica com a seguinte redacção: “Quando se aperceberam dos danos provocados na sua casa, os 3.ºs Autores/Apelados contactaram de imediato o 2.º Réu/Apelante, tendo então sabido que aquando da execução do furo pela 1.ª Ré/Apelante a broca de perfuração havia encravado, tendo esta usado mais pressão de ar para desencravar a broca”.
Relativamente ao ponto n.º 11, aceita-se que tal facto não ficou bem esclarecido nem no depoimento da testemunha JJ e nem no depoimento de parte do Apelado/Autor EE, tendo o primeiro dito “não ter a certeza” se a broca foi desencravada naquele dia (sexta-feira), e do relato que o segundo fez de uma conversa com «um senhor … que estava a ligar o compressor para desencravar a broca», não é claro se o desencravamento ocorreu no início da semana a seguir ao Domingo de Ramos.
Deste modo, altera-se a redacção do referido ponto n.º 11 para: “Devido ao encravamento da broca de perfuração os trabalhadores da Apelante/Ré viram-se na impossibilidade de prosseguir, no imediato, com a execução do furo”.
No que se refere ao ponto n.º 12, a ocorrência deste facto foi afirmada pelos Apelados/Autores que disseram terem falado sobre os problemas que se verificavam nas suas casas com o Apelante/Réu ainda no Domingo de Ramos, e com um dos colaboradores da Apelante/Ré que andavam a executar o furo, na segunda-feira seguinte.
Mantém-se, pois, sem alteração o referido ponto de facto.
A Apelante/Ré pretende que se elimine do ponto n.º 14 o segmento introdutório (proémio), ficando somente registados os danos que as casas apresentavam.
Os Apelantes/Réus propugnam para que a redacção do referido segmento seja alterada pondo-a em conformidade com a alteração introduzida no ponto 9.
Desmerecendo a pretensão daquela, merece satisfação a pretensão dos Apelantes/Réus atento quanto acima se deixou referido quanto ao supramencionado ponto.
Deste modo, o proémio do n.º 14 fica com a seguinte redacção: “Devido ao facto acima descrito em 9, os prédios dos Autores/Apelados sofreram os seguintes danos:…” mantendo-se intocado tudo quanto demais consta no referido ponto n.º 14, assim como nos pontos nºs 15 e 16, que elencam os danos verificados em cada um dos outros dois prédios”.
Para concluir, acrescentaremos apenas que a metodologia das instâncias no que toca à fundamentação e análise crítica da prova, não tem de ser exaustiva, bastando que sejam claros e suficientes os motivos que levaram o julgador a decidir em determinado sentido e não noutro.
Nesta conformidade, improcedem as conclusões da recorrente 10ª a 15ª, confirmando-se o acórdão da Relação quanto a esta matéria.
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA TUTELA JURISDICIONAL EFECTIVA
Alega a recorrente nas conclusões 28ª e 29ª o seguinte:
28ª - A decisão agora recorrida, restringiu a aplicação do artigo 1348º nº 2, do CC, desonerando a responsabilidade dos 2ºs RR/donos da obra, violando o princípio da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20º da Constituição da República Portuguesa, o que in casu se verifica.
29ª- Com efeito, a aqui recorrente invoca e argui para todos os legais efeitos a violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20º da Constituição da República Portuguesa, no sentido de interpretar restritamente o teor literal do normativo.
Cumpre decidir.
O artigo 20º da Constituição da República Portuguesa (Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva) preceitua o seguinte:
1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos.
2. (…).
3. (…).
4. Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.
5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.
As afirmações contidas nas conclusões 28ª e 29ª, acima descritas, devem ser analisadas à luz do que agora se irá dizer.
Com efeito, o artigo 20º da Constituição da República Portuguesa não tem interferência decisiva para a decisão do caso e não permite que a interpretação do acórdão recorrido colida com qualquer princípio constitucional.
Por outro lado, o direito de acesso aos tribunais constitucionalmente consagrado não impõe ao legislador ordinário que garanta sempre aos interessados o acesso a diferentes graus de jurisdição para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos.
A Constituição não exige a consagração de um sistema de recursos sem limites ou ad infinitum (cf. Acórdão do TC nº 125/98).
A existência de limitações à recorribilidade funciona como mecanismo de racionalização do sistema judiciário, permitindo que o acesso à justiça não seja, na prática, posto em causa pelo colapso do sistema, decorrente da chegada de todas (ou da esmagadora maioria) das acções aos diversos “patamares” de recurso (cf. Acs do TC. nºs 72/99, 431/02 e 106/06).
Com efeito, tal como o Tribunal Constitucional tem vindo a afirmar, não resulta da Constituição nenhuma garantia genérica de direito ao recurso de decisões judiciais; nem tal direito faz parte integrante e necessária do princípio constitucional do acesso ao direito e à justiça, consagrado no citado artigo 20° da Constituição.
A Constituição não contém preceito expresso que consagre o direito ao recurso para um outro tribunal, nem em processo administrativo, nem em processo civil, apenas o contendo no âmbito do processo penal.
Todavia, como a Lei Fundamental prevê a existência de tribunais de recurso, pode concluir-se que o legislador está impedido de eliminar pura e simplesmente a faculdade de recorrer em todo e qualquer caso, ou de a inviabilizar na prática.
Já não está, porém, impedido de regular, com larga margem de liberdade, a existência dos recursos e a recorribilidade das decisões.
Não se vislumbra, por isso, que a interpretação normativa efectivada no acórdão reclamado ofenda aquele preceito constitucional.
Soçobra, assim, com os presentes fundamentos e sem necessidade de mais considerações, a pretensão da reclamante, improcedendo, assim, as conclusões 28ª e 29ª.
A QUESTÃO DE DIREITO
Estava em curso a abertura de um furo artesiano num prédio pertencente aos réus GG e esposa HH. O equipamento de furação, pertencente e usado pela empreiteira, ré Marsh GO - Comércio, Serviços e Gestão, S.A., encravou. Em resultado da manobra efectuada por esta para desencravar o equipamento, as casas dos autores sofreram danos.
O que agora importa é averiguar a quem pertence a responsabilidade pela indemnização daqueles danos.
A primeira instância considerou que a responsabilidade era solidária, tendo condenado solidariamente os réus, sendo a empreiteira condenada ao abrigo da responsabilidade extracontratual nos termos do artigo 493º nº 2 do Código Civil e os proprietários do prédio, ao abrigo da responsabilidade extracontratual por actos lícitos, consagrada no artigo 1348º nº 2 do Código Civil.
Tendo ambas as partes recorrido, a Relação manteve, com os mesmos fundamentos da primeira instância, a condenação da empreiteira, mas absolveu integralmente do pedido os proprietários do prédio.
Cumpre decidir.
O princípio geral da obrigação de indemnização vem consagrado no artigo 562º do Código Civil, segundo o qual, quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação.
A questão que importa esclarecer é a de saber se estão verificados os fundamentos da responsabilidade civil por factos ilícitos.
Nas acções de responsabilidade civil extracontratual, como é o caso da presente acção, a causa de pedir é complexa, pressupondo a alegação de matéria de facto relacionada com o evento, a ilicitude, a conduta culposa ou uma situação coberta pela responsabilidade objectiva, os prejuízos e o nexo de causalidade adequada entre o evento e os danos.
O artigo 483° do Código Civil, no seu n° 1 enuncia os pressupostos da responsabilidade civil por facto ilícito: “ aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.
“O elemento básico da responsabilidade é o facto do agente – um facto dominável ou controlável pela vontade, um comportamento ou uma forma de conduta humana – pois só quanto a factos dessa índole têm cabimento a ideia da ilicitude, o requisito da culpa e a obrigação de reparar o dano nos termos em que a lei impõe”[16].
Este facto consiste, em regra, num acto, numa acção, ou seja, num facto positivo, que importa a violação de um dever geral de abstenção, do dever de não ingerência na esfera de acção do titular do direito absoluto. Mas pode traduzir-se também num facto negativo, numa abstenção ou numa omissão (artigo 486º CC).
A omissão, como pura atitude negativa, não pode gerar física ou materialmente o dano sofrido pelo lesado; mas entende-se que a omissão é causa do dano, sempre que haja o dever jurídico especial de praticar um acto que, seguramente ou muito provavelmente, teria impedido a consumação desse dano.
Quando se alude a facto voluntário do agente, não se pretende restringir os factos humanos relevantes em matéria de responsabilidade aos factos queridos, ou seja, àqueles casos em que o agente tenha prefigurado mentalmente os efeitos do acto e tenha agido em vista deles. Há, pelo contrário, inúmeros casos (a começar pela chamada negligência inconsciente) em que não existe semelhante representação mental e, todavia, ninguém contesta a obrigação de indemnizar. Os actos danosos causados por distracção ou por falta de auto – domínio normal não deixam de constituir o agente em responsabilidade[17].
Para que o facto ilícito gere responsabilidade, é necessário que o autor tenha agido com culpa. Não basta reconhecer que ele procedeu objectivamente mal. É preciso, nos termos do artigo 483º CC, que a violação ilícita tenha sido praticada com dolo ou mera culpa.
Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito. E a conduta do lesante é reprovável, quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo. É um juízo que assenta no nexo existente entre o facto e a vontade do autor, e pode revestir duas formas distintas: o dolo e a negligência ou mera culpa, a qual consiste na omissão da diligência exigível ao agente.
A prova da culpa pertence ao lesado, salvo de houver presunção legal de culpa – artigo 487º nº 1 do Código Civil.
Finalmente, para haver obrigação de indemnizar, é condição essencial que haja dano, que o facto ilícito culposo tenha causado um prejuízo a alguém.
No caso concreto, os trabalhos de escavação no solo com recurso a máquinas de furação com brocas aptas a partir pedra e respectivo compressor, equipamento adequado à captação de água subterrânea, através da execução de um furo artesiano, deve considerar-se, pela natureza dos meios utilizados, como o exercício de uma actividade perigosa, atendendo ainda à profundidade que o furo atinge.
Nos termos do disposto no n°2 do artigo 493° do Código Civil "quem causar danos a outrem no exercício de uma actividade perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repara-los, excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir".
Assim, o carácter perigoso poderá resultar da própria natureza da actividade ou da natureza dos meios nele utilizados.
Como ensina o Prof. Almeida Costa[18], "deve tratar-se, pois, de actividade que, mercê de qualquer dessas duas razões, tenha ínsita ou envolva uma probabilidade maior de causar danos do que a verificada nas restantes actividades em geral".
A perigosidade de certa actividade há-de apurar-se em concreto perante o tipo de actividade desenvolvida ou as circunstâncias verificadas, já que, segundo a lei, a especial aptidão de uma actividade para produzir danos há-de resultar da sua própria natureza ou da natureza dos meios utilizados.
“Desde que o queixoso alegue e prove que os danos foram causados no exercício de uma actividade perigosa (por sua natureza ou pela natureza dos meios utilizados), a lei (artº 493º nº 2 do Código Civil) presume, a partir desse facto (base de presunção), que o acidente foi devido a culpa do agente. Para exigir a indemnização, não se torna, por conseguinte, necessário ao queixoso alegar nem provar as circunstâncias concretas do acidente, para convencer o tribunal de que o agente procedeu com culpa e é, consequentemente, obrigado a reparar o dano causado. Ao demandado é que cabe, pelo contrário, se quiser liberar-se da obrigação de indemnizar, o ónus de alegar e provar, nos termos da disposição legal citada, que empregou todas providências exigidas pelas circunstâncias para prevenir os danos ou que o acidente se deveu a culpa do lesado ou de terceiro”[19].
Ora sendo assim, afastada fica a possibilidade de o responsável se eximir à obrigação de indemnizar com a alegação que os danos se teriam verificado por uma outra qualquer causa -causa virtual- mesmo que ele tivesse adoptado todas as procedências referidas naquele n.°2 do artigo 493º [20].
Do normativo transcrito decorre uma presunção legal de culpa que se traduz em o lesante só poder exonerar-se da responsabilidade provando que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias para evitar os danos.
Ora, no caso concreto em apreço, foi feita a prova da utilização da máquina de furação com brocas, que é considerada actividade perigosa, assim como dos danos provocados – Cfr factos provados sob os nºs 6, 7, 9, 10, 13, 14, 15, 16 e 20.
Desta forma, funciona a presunção legal estabelecida no nº 2 do artigo 493º do Código Civil, no sentido de a culpa ser atribuída à empreiteira, ré Marsh GO-Comércio, Serviços e Gestão, SARL.
Cabia, pois, àquela ré ilidir tal presunção legal, alegando e provando que na furação do terreno com brocas nas circunstâncias concretas dos autos, foram empregues todas as providências exigidas pelas circunstâncias para prevenir os danos.
No caso concreto, a ré não fez o que seria adequado para evitar o perigo. Não provou factos susceptíveis de ilidir a supra mencionada presunção de culpa, tendo mesmo os autores provado que a ré não empregou as providências exigidas pelas circunstâncias para evitar os danos.
A ré não provou que consultou as cartas geológicas ou fez um estudo prévio do solo, para adequar o método da furação e as máquinas a empregar às características do solo em que a actividade ia ser exercida.
Aquando da execução do furo, o equipamento de furação encravou, entupindo o canal de saída de ar, sendo que a forte pressão de ar injectada no compressor, face ao entupimento do canal de saída, provocou movimentos no solo, traduzidos em vibrações que causaram, imediatamente, danos vários nos prédios dos autores.
Aquando da execução do furo executado pela 1ª ré, a broca de furação havia encravado, tendo a 1ª ré usado mais pressão de ar para tentar desde logo salvar o equipamento e depois prosseguir a execução do furo.
Ora, não há dúvida que, perante a matéria de facto provada, podemos concluir com segurança, que os danos existentes nos prédios dos autores foram provocados pela supra mencionada obra de execução do furo artesiano, realizada pela primeira ré.
Deste modo, a primeira ré, empreiteira da obra, é obrigada a reparar os danos causados, nos termos do mencionado nº 2 do artigo 493º do Código Civil.
Mesmo que se entenda que a factualidade provada não permita integrar a previsão do nº 2, do artigo 493º do Código Civil (concretamente que os danos foram causados no exercício de uma actividade perigosa, é inquestionável que a empreiteira, a 1ª ré, é responsável pelos danos causados a terceiros com fundamento na responsabilidade civil extracontratual, pois que, sabendo que ia proceder à construção de um furo artesiano com brocas aptas a partir pedra e respectivo compressor, deveria ter antecipado ou ponderado as consequências da obra a realizar e adoptado as medidas exigíveis pelas leges artis a fim de evitar a ocorrência de danos para terceiros, o que não logrou fazer.
Sobre o conceito de actividade perigosa, veja-se o acórdão deste Supremo Tribunal de 17.05.2017[21], assim sumariado:
“I – A responsabilidade civil pressupõe, em regra, a culpa do agente por dolo ou mera negligência, incidindo sobre o lesado o ónus de provar a culpa (artigos 483º e 487º do Código Civil).
II - Ciente de que em muitos casos essa prova pode ser difícil, o legislador estabeleceu situações de inversão do ónus da prova, em que a responsabilidade continua a depender da culpa do agente, mas essa culpa presume-se.
II - Um desses casos é precisamente o exercício de actividade tida por perigosa pela sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados (artigo 493º, n.º 2, do Código Civil).
IV - A lei não indica, porém, um elenco de actividades que devam ser qualificadas como perigosas para efeitos dessa norma e também não fornece um critério em função da qual se deva afirmar a perigosidade da actividade, esclarecendo apenas que, para o efeito, tanto releva a natureza da própria actividade como a natureza dos meios utilizados.
V - A perigosidade é apurada caso a caso, em função das características casuísticas da actividade que gerou os danos, da forma e do contexto em que ela é exercida. Trata-se afinal de um conceito indeterminado e amplo a preencher pelo intérprete e aplicador da norma na solução do caso concreto, o que deve ser feito tendo por base a «directriz genérica» indicada pelo legislador.
VI – Deve ser considerada perigosa a actividade que possui uma especial aptidão produtora de danos, um perigo especial, uma maior susceptibilidade ou aptidão para provocar lesões de gravidade e mais frequentes.
VII - A actividade perigosa, geradora de culpa presumida, é todo o processo construtivo, globalmente levado a efeito com determinado meio dotado de elevada potencialidade para causar danos - escavações, abertura de vala, remoção de inertes, elevação e transporte de cargas (manilhas) – e não apenas cada uma dessas operações, isolada e atomisticamente considerada.
VIII – A utilização de uma retroescavadora, adaptada com equipamento de elevação e transporte de cargas (grua), na construção de uma conduta de águas pluviais e de saneamento, através da execução, numa vala, de uma caixa de visita em manilhas de cimento, executada com a participação de uma retroescavadora, adaptada com equipamento de elevação e transporte de cargas (grua) é considerada actividade perigosa, atenta a natureza do meio utilizado e, nessa medida, enquadrável no âmbito do n.º 2 do artigo 493º do Código Civil”.
A responsabilidade dos donos da obra
Vejamos agora a responsabilidade dos donos da obra, os réus GG e mulher HH.
A sentença da 1ª instância, considerando que aquela responsabilidade é solidária, condenou solidariamente os réus a pagar aos autores as quantias descritas no 1º segmento decisório.
O acórdão da Relação, considerou que não se pode impor aos réus, donos da obra, a obrigação de indemnizar os danos sofridos pelos autores, pois a responsável pelo ressarcimento dos danos é apenas a 1ª ré, empreiteira da obra.
O artigo 1348º do Código Civil (Escavações), preceitua o seguinte:
“1. O proprietário tem a faculdade de abrir no seu prédio minas ou poços e fazer escavações, desde que não prive os prédios vizinhos do apoio necessário para evitar desmoronamentos ou deslocações de terra.
2. Logo que venham a padecer danos com as obras feitas, os proprietários vizinhos serão indemnizados pelo autor delas, mesmo que tenham sido tomadas as precauções julgadas necessárias”.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem entendido que o “proprietário do prédio que, em próprio proveito, foi alvo de obras de demolição é o autor delas para os fins previstos no nº 2 do artigo 1348º do Código Civil, devendo arcar com as consequências danosas para terceiros que essa actividade tenha originado;
O dono do prédio onde as obras foram executadas e a empreiteira respondem solidariamente pela satisfação da obrigação de indemnizar os lesados”[22].
Na senda deste acórdão, a responsabilidade do dono da obra – de natureza também extracontratual – radica na obrigação posta a seu cargo pelas obras, causadoras dos danos.
Por outras palavras: o dono da obra, como titular do direito de propriedade da coisa, é aquele que beneficia da empreitada e, portanto, deve arcar com as consequências danosas para terceiros que essa actividade tenha originado.
No mesmo sentido foi decidido pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.04.2010[23]:
“ O artº 1348º do Código Civil consagra um caso de responsabilidade delitual ou extracontratual pela prática de actos lícitos, como sejam a faculdade do proprietário abrir no seu prédio poços, ou minas, ou fazer escavações, estando obrigado a adoptar as medidas eficazes para evitar danos nos prédios vizinhos, sob pena de os indemnizar, até mesmo quando, tendo adoptado medidas idóneas à prevenção de danos, eles tenham ocorrido. Trata-se de um dos preceitos em que, excepcionalmente, se responsabiliza o autor de um facto lícito prescindindo da culpa.
Se na execução do contrato de empreitada, a empreiteira, ao proceder a escavações no prédio do dono da obra, causa danos a prédio contíguo por imprudente actuação e violação das boas práticas profissionais, ainda aí existe responsabilidade do dono da obra, de natureza extracontratual, com fundamento no nº 2 do artº 1348º do Código Civil e na obrigação posta a cargo do “autor delas”, que, pese embora serem executadas no âmbito do contrato de empreitada, responsabilizam o dono da obra.
O dono da obra, ainda que ela seja executada por empreiteiro, deve ser responsabilizado ao abrigo daquele normativo, devendo a expressão “autor delas” ser interpretada como referida aos donos da obra e não ao executante da obra (in casu) o empreiteiro; o dono da obra, como titular do direito de propriedade da coisa, é aquele que beneficia da empreitada e, como tal, deve arcar com as consequências danosas para terceiros que essa actividade origina”.
Vai no mesmo sentido, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.04.2017[24]:
“O regime da responsabilidade do “autor” das escavações a que se refere o art. 1348.º, n.º 2, do CC, diz respeito ao proprietário do prédio no qual as obras são feitas (independentemente de se apurar se também abrange o seu executor material, questão que não se encontra em apreciação no presente recurso), e reveste a natureza de responsabilidade por facto lícito, dispensando os pressupostos da ilicitude e da culpa, sendo suficiente a prova da acção, do dano e do nexo de causalidade entre aquela e este.
Resultando da factualidade provada que: (i) as obras de construção do novo edifício dos réus se iniciaram com escavações levadas a cabo no terreno onde viria a ser implantado; (ii) com a trepidação causada por tais escavações logo se começaram a sentir estragos no prédio da autora; (iii) as paredes do edifício da autora revelam fissuras de formação recente, tanto interiores como exteriores, características de aplicação de esforços de tracção; (iv) os pavimentos apresentam alongamentos relativamente às paredes delimitadoras indiciadores de deslocamentos destas; (v) na sala de jantar e de estar anexa caiu uma parte do tecto, com queda e destruição de um candelabro; (vi) tendo tudo isto sido provocado pelas obras de construção do novo edifício dos réus, nomeadamente, pelas escavações no solo, nas imediações e na quase confinação das fundações do prédio da autora, tanto basta para afirmar a responsabilidade dos réus ao abrigo do art. 1348.º, n.º 2, do Código Civil”.
Finalmente, o acórdão do STJ de 28.05.1996[25]:
“ É ao proprietário do prédio que também é exigida responsabilidade pelos danos produzidos e sua reparação, ainda que a obra tenha sido realizada em regime de contrato de empreitada”.
Pires de Lima e Antunes Varela, em anotação ao artigo 1348º do Código Civil, ensinaram o seguinte[26]:
“ A doutrina do nº 2 é semelhante à do nº 3 do artigo anterior. Mesmo que tenham sido tomadas as precauções consideradas necessárias para evitar os danos, o autor da obra é responsável pelo prejuízo que vier a causar. Também neste caso se não exige culpa do responsável. É mais uma das numerosas hipóteses típicas de acto lícito que obriga o agente a reparar os danos causados”.
Concluímos, pois, que, no caso em apreço, a 1ª ré (empreiteira) e os 2ºs réus (donos da obra) respondem solidariamente perante os autores pela satisfação da obrigação de indemnizar, nos termos do nº 1 do artigo 497º do Código Civil, segundo o qual “ Se forem várias as pessoas responsáveis pelos danos, é solidária a sua responsabilidade.
Por conseguinte, prevalece a tese da primeira instância no segmento I do dispositivo (2º Volume a fls 413 vº) e que é referente à indemnização dos autores, decorrente da condenação solidária no pagamento da indemnização ali sentenciada.
SUMÁRIO
(i) - O elemento básico da responsabilidade é o facto do agente – um facto dominável ou controlável pela vontade, um comportamento ou uma forma de conduta humana – pois só quanto a factos dessa índole têm cabimento a ideia da ilicitude, o requisito da culpa e a obrigação de reparar o dano nos termos em que a lei impõe.
(ii) - Desde que o autor alegue e prove que os danos foram causados no exercício de uma actividade perigosa (por sua natureza ou pela natureza dos meios utilizados), a lei (artº 493º nº 2 do Código Civil) presume, a partir desse facto (base de presunção), que o acidente foi devido a culpa do agente.
(iii) - Para exigir a indemnização, não se torna, por conseguinte, necessário ao autor alegar nem provar as circunstâncias concretas do acidente, para convencer o tribunal de que o agente procedeu com culpa e é, consequentemente, obrigado a reparar o dano causado.
(iv) - Ao demandado é que cabe, pelo contrário, se quiser liberar-se da obrigação de indemnizar, o ónus de alegar e provar, nos termos da disposição legal citada, que empregou todas providências exigidas pelas circunstâncias para prevenir os danos ou que o acidente se deveu a culpa do lesado ou de terceiro.
(v) - Os trabalhos de escavação no solo com recurso a máquinas de furação com brocas aptas a partir pedra e respectivo compressor, equipamento adequado à captação de água subterrânea, através da execução de um furo artesiano, deve considerar-se, pela natureza dos meios utilizados, como o exercício de uma actividade perigosa, atendendo ainda à profundidade que o furo atinge – artigo 493º nº 2 do Código Civil.
(vi) – O proprietário do prédio que, em próprio proveito, foi alvo de obras de escavação referidas em (v) é o autor delas para os fins previstos no nº 2 do artigo 1348º do Código Civil, devendo arcar com as consequências danosas para terceiros que essa actividade tenha originado.
(vii) - O dono do prédio onde as obras foram executadas e a empreiteira respondem solidariamente pela satisfação da obrigação de indemnizar os lesados
(viii) - A 1ª ré (empreiteira) e os 2ºs réus (donos da obra) respondem solidariamente perante os autores pela satisfação da obrigação de indemnizar, nos termos do nº 1 do artigo 497º do Código Civil, segundo o qual “ Se forem várias as pessoas responsáveis pelos danos, é solidária a sua responsabilidade”.
III - DECISÃO
Atento o exposto, concede-se provimento à revista interposta pelos autores e pela primeira ré, fazendo valer o ponto nº I do segmento decisório da sentença da primeira instância.
Custas da revista pelos segundos réus.
Lisboa, 30.04.2020
Ilídio Sacarrão Martins (Relator)
Nuno Manuel Pinto Oliveira
Maria dos Prazeres Pizarro Beleza
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[1] Alberto dos Reis, in C.P.Civil Anotado, vol, V, pág 142 e A. Varela, J.M. Bezerra e S. e Nora, in Manual de Processo Civil, 1984, pág. 671.
[2] Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, Almedina 1982, pág 141 e 142.
[3] Proc. nº 341/08.9TCGMR.G1.S2, in www.dgsi.pt/jstj
[4] Ac. RC de 15.4.08, Proc.1351/05.3TBCBR.C1, in www.dgsi.pt/jtrc.
[5] Alberto dos Reis, “ Código de Processo Civil Anotado, Vol V, pág. 56-57.
[6] Autor e ob cit, págs 92 a 94.
[7] Ac STJ de 13/11/2012, in www.dgsi.pt Proc.º nº 10/08.0TBVVD.G1.S1/jstj
[8] Proc.º nº 645/05.2TBVCD.P1.S1, in www.dgsi.pt/jstj
[9] Proc.º nº 8609/03.4TVLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt/jstj
[10] Proc.º nº 350/98.4TAOLH.S1, in www.dgsi.pt/jstj
[11] Proc.º nº 1965/04.9TBSTB.E1.S1, in www.dgsi.pt/ jstj
[12] Prova, poderes da Relação e convicção: a lição da epistemologia, Cadernos de Direito Privado nº 44, Outubro/Dezembro de 2013, pp. 29 e ss.
[13] Manual de Processo Civil, 2ª ed. pág. 653.
[14] Comentários ao Código de Processo Civil, Volume I, 2ª edição, 2004, pág. 545.
[15] Antunes Varela, ob cit pág. 653 a 655.
[16] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 10ª edição, pág. 527.
[17] Autor e ob cit, pág. 528.
[18] Direito das Obrigações, 6ª edição, página 493.
[19] Antunes Varela, RLJ Ano 122º, pág. 217.
[20] Neste sentido, ver Pires de Lima e Antunes Varela in Código Civil Anotado, 2ª edição, em anotação ao citado artigo 493°.
[21] Procº nº 1506/17. 1TBOAZ.P1.S1 – 7ªSecção, in www.dgsi.pt/jstj
[22] Ac STJ de 23.05.2019, Procº nº 8057/13.8TB BRG.G1.S1, in www.dgsi.pt/jstj
[23] Procº nº 109/2002.C1.S1, in www.dgsi.pt/jstj
[24] Procº nº 996/05.6TBFAF.G2.S1
[25] In CJ STJ II/96.91
[26] Código Civil Anotado, Volume III, 2ª Edição Revista e Actualizada, Coimbra Editora, 1984, pág. 183.