| 144/11.3TRPRT.S1 |  |
DIFAMAÇÃO
DENÚNCIA CALUNIOSA
CO-AUTORIA
INDÍCIOS SUFICIENTES
DIREITO PENAL - FACTO / FORMAS DE CRIME - CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A HONRA.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - PROVA / MEIOS DE PROVA - INQUÉRITO / ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO (ACUSAÇÃO).
- Eduardo Correia, Direito Criminal, II, 248.
- Figueiredo Dias, Direito Penal – Sumários e Notas das Lições ao 1º ano do Curso Complementar de Ciências Jurídicas da Faculdade de Direito de 1975-1976.
- Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, II, 283.
- Jescheck, Tratado de Derecho Penal – Parte General (4ª edição), 898 e ss..
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 133.º, N.º1, ALÍNEA B), 283.º, N.º2.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 26.º, 180.°, N.°1, 183.°, N.°1, ALÍNEA B), 184° (POR REFERÊNCIA AO 132.°, N.°2-I), 365.º, N.º1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 07.11.07, DE 09.03.19, E DE 11.01.19, PROCESSOS N.ºS 3242/07, 240/09 E 6034/08.0TDPRT.P1,S1.
-DE 02.04.11 E DE 02.10.24, PROCESSO N.ºS 485/02 E 3211/02.
I - Do art. 26.º do CP resulta que co-autor é o que executa o facto, toma parte directa na sua realização, por acordos ou juntamente com outro ou outros, ou determina outrem à prática do mesmo, suposta, obviamente, a ocorrência de execução ou início de execução.
II - Por outro lado, essencial à co-autoria é a existência de um acordo, expresso ou tácito, este assente na existência da consciência e vontade de colaboração, aferidas à luz das regras da experiência comum, bem como a intervenção maior ou menor, dos comparticipantes na fase executiva do facto, em realização de um plano comum.
III -Ora, no caso dos autos, inexistem indícios suficientes de que a arguida A se concertou com o co-arguido B na elaboração e apresentação do requerimento de recusa que aquele fez juntar ao processo disciplinar instaurado contra a arguida pelo CSM, não se mostrando suficientemente indiciado que, por qualquer forma, a arguida participou ou colaborou relevantemente na redacção do texto daquele requerimento.
IV -É que, para tal se concluir, ao contrário do defendido pelo assistente, não basta ter-se por indiciado, tendo em vista a relação conjugal existente entre a arguida e o co-arguido, bem como as actividades profissionais por ambos exercidas, que a primeira transmitiu ao segundo parte ou a totalidade dos factos vertidos naquele requerimento ou que com o mesmo dialogou sobre esses factos tout court. Essencial àquele juízo conclusivo seria, também, a ocorrência de indícios sobre a existência de um plano comum ou de um acordo na elaboração e entrega do requerimento, o que, manifestamente, não se verifica.
V - Não existem, assim, fundamentos para alterar a decisão recorrida, de não pronúncia da arguida como co-autora de um crime de difamação agravada e de denúncia caluniosa.
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Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
Em processo de instrução que correu termos no Tribunal da Relação de Lisboa sob o n.º 144/11.3TRPRT, no qual figuram como arguidos AA, juíza ..., e BB, advogado, e como assistente CC, juiz ..., após debate instrutório foi proferida decisão de não pronúncia da arguida, com a fundamentação seguinte[1]:
«O Tribunal é competente.
Inexistem excepções ou quaisquer outras nulidades, questões prévias ou incidentais que obstem ao conhecimento do mérito da causa e de que cumpra conhecer.
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De acordo com o disposto no art. 286°, nº1, do Cód. Proc. Penal, a instrução tem como finalidade a comprovação judicial da decisão final proferida em sede de inquérito (acusação ou arquivamento do inquérito), em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.
Pretende-se, nesta fase processual, a realização de uma apreciação rigorosa sobre a suficiência dos indícios recolhidos relativos à verificação dos pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança (art° 308°/1 do Cód. de Proc. Penal). Quando se conclua pela suficiência dos indícios recolhidos será proferido despacho de pronúncia, caso contrário, o despacho será de não pronúncia.
O despacho de não pronúncia poderá assentar na insuficiência de indícios mas também na circunstância de não serem criminalmente puníveis os factos indiciados, podendo ainda resultar de motivos de ordem processual (vg. a inadmissibilidade legal do procedimento ou vício de acto processual).
Por sua vez, o despacho de pronúncia terá como fundamento a ausência de vícios processuais que se mostrem capazes de abalar a estrutura probatória recolhida, bem como a suficiência dos indícios (causas ou consequências, morais ou materiais, recordações e sinais de um crime e/ou do seu agente que sejam captadas durante a investigação) coligidos no processo.
Será suficiente que os indícios existentes permitam fundar, com razoabilidade, uma convicção sobre a prática, por determinado arguido, de um crime concreto, sem que se mostre exigível a demonstração da realidade dos factos, alcançável apenas em sede de julgamento. Contudo, uma vez que a simples sujeição de alguém a julgamento, mesmo que aí seja absolvido, não é um acto neutro, vem sendo entendido pela doutrina e jurisprudência que só deverá ser proferido despacho de pronúncia quando, perante os elementos de prova existentes no processo, seja possível formar uma convicção (assente nos indícios de facto e não em meras considerações jurídicas) no sentido da probabilidade do arguido vir a ser condenado em sede de julgamento ser mais forte do que a probabilidade de ali vir a ser absolvido.
Este o genérico enquadramento jurídico da apreciação a realizar
Posto isto, vejamos, em primeiro lugar, se os elementos constantes dos autos revestem natureza indiciária suficiente para justificar ou não a submissão da arguida a julgamento pela prática de um crime de denuncia caluniosa, p. e p. pelo art.365º, nº1, do Código Penal, em concurso efectivo, com um crime de difamação agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts.180º, nº1, 183º, n.º 1, al. b), e 184.º, por referência ao art.132º, n.º2, al., todos do Código Penal que lhe são imputados na acusação do Ministério Público.
Compulsando os autos verifica-se que os mesmos contem indícios suficientes dos seguintes factos:
1. A arguida AA, era, na data dos factos, juiz ... a exercer funções, como juiz ..., no Circulo judicial de ....
2. Na sessão permanente do Conselho Superior de Magistratura de 16.NOV.2010 foi deliberado instaurar processo disciplinar contra a arguida AA por, "face ao teor de informação elaborada pelo Ex°. Inspetor judicial Dr. DD poder configurar o prática de infração disciplinar”
3. Tal processo disciplinar veio a tomar o n° ....
4. Por despacho do Sr. Juiz Conselheiro Vice-Presidente do CSM, datado de 12.JAN.2011, foi designado para realizar a instrução do processo disciplinar o ora assistente CC, juiz ... então comissão de serviço como Inspector judicial [doc fIs. 26]
5. No dia 30 de Março de 2011, foi remetido ao aludido processo disciplinar nº 333/2010, um requerimento de incidente de Suspeição contra o ora assistente CC, instrutor do aludido processo disciplinar, cuja cópia certificada se encontra Junta de fls. 113 a 136 dos autos.
6.Tal requerimento encontra-se assinado pelo arguido BB, na qualidade de mandatário judicial da arguida
7. Tal requerimento encontra-se endereçado ao "Ex° Sr. Vice-Presidente do CSM, aos Ex°s Vogais do CSM e ao Ex° Sr. Senhor Instrutor".
8. O aludido Requerimento de Incidente de Suspeição foi enviado, via e-mail para a caixa de correio eletrónico do secretário de inspecção, encontrando-se este e o ora assistente, momentaneamente, em missão de serviço nos ..., tendo ali o assistente tomado conhecimento do teor do citado requerimento.
9. O processo disciplinar n° 333/2010 encontrava-se depositado no Tribunal de Trabalho de ... .[fls. 230]
10.O requerimento de Incidente de Suspeição foi ainda enviado, e recepcionado no Conselho Superior de Magistratura.
11. No aludido Requerimento consta ente o mais as seguintes afirmações: Sob a epígrafe:
“A) DA AUSÊNCIA DE GARANTIAS DE INTEGRIDADE E AUTENTICIDADE DOS AUTOS E DOS INDÍCIOS DE MANIPULACAO DOS TERMOS E ACTOS PROCESSUAIS:
(…)
"Ora, compulsado o teor da certidão que lhe foi remetida pelo Exmo. Instrutor constata a arguida que a numeração aposta nas folhas 78 e 79 da mesma certidão, extraída dos autos supra mencionados, se mostra rasurada, sem que hajam sido feitas as correspondentes ressalvas;
"(...) a arguida tem vindo a ser notificada de variadas peças processuais,
cujas folhas, em alguns casos, não se mostram numeradas nem rubricadas e, noutros casos, estando rubricadas, não se mostram numeradas (cfr. Doc.s 1 e 2)
"Tal procedimento parece indiciar que a notificação ocorre antes da respectiva autuação de tais peças processuais.
"Ante este procedimento irregular, é legitimo concluir que os autos nao oferecem as necessárias garantias de autenticidade e integridade.
"Aliás, segundo se indicia, essas rasuras terão sido efectuadas com vista a permitir ao Exmo Instrutor introduzir nos autos uma diligência instrutória de inquirição do Exmo. Participante" [Inspetor judicial Dr. DD], "efectuada via telefone, que os autos documentam a fls. 80, bem como o despacho exarado a fls. 75, com o conteúdo que agora os autos ostentam.
( …)
"Basta compulsar o teor da acusação que foi anulada para constatar que em momento algum se faz alusão a qualquer diligência de prova que haja sido levada a efeito em fase de instrução, designadamente, ao putativo depoimento do participante, efectuado "via telefone" ou outro.
"Em momento algum daquele libelo acusatório se refere que a arguida não foi ouvida por nada ter requerido no decurso do prazo de 5 dias que alegadamente lhe fora fixado. Nada se diz porque no versão originária do processo não existia qualquer despacho a fixar o prazo de 5 dias para a arguida se pronunciar, nem constava qualquer diligência de inquirição do participante, ainda que efectuada via telefone".
(…)
"Atente-se, aliás, na incoerência que dos autos avulta: no despacho que agora consta de fls, 75, vertido em termo de conclusão datado de 24/01/2010, determina-se a notificação da arguida de que, "nesta data" - ou seja, na data do despacho 26/01/2010 -, se vai dar início à instrução do processo. Facto é que do ofício n° 18, notificado à arguida (em folha não numerada nem rubricada), consta que a instrução terá início no dia 27/01/2011.
"Quer dizer, segundo se indicia, nem existia nos autos um despacho com o conteúdo que agora consta de fls. 75, nem existia o despacho de fls, 80, em que se consigna a inquirição pelo telefone do Exmo Participante. [Inspetor judicial DD]
"Sucede que, ao ter sido alertado para o normativo acima referido, o Exmo Instrutor ter-se-á apercebido da irregularidade processual cometida, irregularidade essa que nao se coibiu de "apagar" dos autos, imprimindo nova folha da despacho de fls. 75, com o conteúdo que os autos agora ostentam, e ficcionando a realizaçdo de uma diligência telefónica que não terá sido realizada, pelo menos antes da prolação do primeiro despacho de acusação.
"Note-se ainda que, para alcançar a sequência que os autos agora ostentam, bastaria ao Exmo. Instrutor rasurar, como rasurou, as fls. 78 e 79, que constituem ofícios remetidos ao CSM e à arguida, os quais, apesar de terem sido notificados aos destinatários antes da sua autuação, terão sido autuados pelo menos aquando do notificação à arguida da primeira acusação, já que esta foi notificada depois de devidamente autuada, com as folhas devidamente numeradas e rubricadas, o que supõe autuação daqueles ofícios que lógica e cronologicamente a precedem.
"Como facilmente se compreenderá, só houve necessidade de rasurar a numeraçao originariamente aposta naqueles ofícios, pois que, tudo o mais que precedia aquela primeira acusação, diz respeito a termos do processo que, pela sua natureza, pode ser objecto de manipulação, sem deixar rasto no processo.
"Note-se ainda que a ordem pela qual os actos se mostram autuados no processo, no segmento processual agora em crise, não obedece a uma sequência lógica e cronológica (v.g. não faz sentido que a "juntada" datada de 24/01/2011, que constitui fls. 76, se mostre autuada após o despacho prolatado com data de 26/01/2011- embora por lapso conste 2010.
"Em suma, a "imundice processual" que os autos documentam, consubstanciada na conveniente forma de notificação de "peças processuais" que ainda não se mostram autuadas, de molde a impedir qualquer controle externo sobre a autenticidade dos autos - procedimento que naturalmente facilita a sua manipulação e adulteração -, além de evidenciar a violação grave de um elementar dever de zelo, revela a falta de lisura processual, a total ausência de lealdade e a falta de imparcialidade que têm caracterizado a actuação processual do Exmo. Instrutor agora recusado.
8. 1. Sob a epígrafe
"B. DA ARREVESADA CONCEPÇÃO DO EXMO INSTRUTOR ACERCA DO PRINCIPIO DA PRESUNÇÃO DF INOCÊNCIA DA ARGUIDA",
"Conforme documentam os autos, o Exmo. Inspector começou por deduzir acusação contra a arguida, dando como indiciarlamente demonstrado que a mesmo havia verbalizado a expressão "o Sr. Inspector está a ser mentiroso", sem sequer ouvir a arguida e apenas com base nas declarações do próprio participante, vertidas na participação disciplinar que o mesmo instaurou junto do órgão de tutela;
"Veja-se que, no próprio despacho que os autos agora ostentam a fis. 80, o Ex.° Instrutor, depois de consignar a realização da putativa diligência telefónica de inquirição do participante, consigna que, para além dessa inquirição, entende não haver lugar a qualquer outra diligência, já que a prova está toda escrita.
"Não ignorando certamente o Exmo Instrutor recusado que a participação de um colega seu não constitui meio de prova dos factos nela alegados, não se vislumbra a que prova se refere o mesmo para dar como indiciariamente demonstrada a verbalizacão da aludida expressão.
"Ou seja, apesar da "enormidade", para não dizer "aberração" que consigna naquele despacho, o Exmo Instrutor não pode ignorar que, quanto à verbalização da expressão "O Sr. Inspector está a ser mentiroso", inexiste prova escrita, ou outra, nos autos.
"Como se deixou dito, o Ex° Sr. Instrutor terá tido o arrojo de elaborar este despacho depois do requerimento da arguida que denuncia as nulidades cometidas na prolaçao da primeira acusação, encaixando-o no processo antes doquela primeira acusação, por forma a atenuar o carácter grosseiro das nulidades cometidas.
8.2. Sob a epígrafe:
C. DO ESTADO DE NECESSIDADE DA ARGUIDA CRIADO POR AQUELA INVERSÃO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA,
"A aqui arguida confidenciou ao Dr. EE o seu problema, o qual, confiando inteiramente na versão que a mesmo relatava sobre o teor da conversá" [conversa telefónica que a arguida manteve em 13 de Setembro de com o Sr. Inspetor Judicial DD, no decurso da qual, alegadamente terá dito "O Sr inspetor está a ser mentiroso"] "e conhecendo [o Dr. EE] todos os pormenores que antecederam aquela conversa, atinentes aos contactos com a participante [inspetor judicial DD] "com vista à concretização da sua inspecção de mérito, prestou depoimento, o Dr. EE, no sentido que os autos documentam, apesar de não ter assistido ao teor da conversa.
"Facto é que esse procedimento foi despoletado pela situação de necessidade em que a arguida foi lançada, mercê da concepção arrevesada do Exmo. Instrutor quarto ao princípio da presunção de inocência -concepção essa que o transforma num "principio da presunção de culpa".
De todo o modo, segundo se julga, é intolerável que o Exmo. Instrutor recusado procure capitalizar com um estado que ele criou, extraindo conclusões definitivas -(...), sobre a verdade material atinente à verbalizaçao da expressão desrespeitosa imputada, estribando-se numn verdade instrumental relativa a razão de ciência de uma testemunha de defesa, verdade essa a que acedeu graças a métodos bem pouca ortodoxos".
8.3. Sob a epígrafe:
D. DA TENTATIVA DE CONDICIONAR A ARGUIDA NA SUA DEFESA, por via da ameaca de consequências criminais e disciplinares para uma das testemunhas de defesa,
"Através do ofício confidencial remetido à testemunha de defesa, já depois de deduzida acusacao em pleno decurso do prazo da defesa o Ex°. Instrutor ordenou se solicitasse ao Sr. Juiz do 4° Juízo Cível de Braga que, com urgência, remetesse a estes serviços extracto do programa "habilus", do qual conste o registo magnetofónico da acção sumário n° 6237/0B.7TBBRG, audiência de discussão e julgamento, com hora de inicio, interrupções e termo, constando da acta o seu início às 14 horas, do dia 13 de Setembro de 2010.
"Com tal ofício procurou, claramente, condicionar a arguida na sua defesa. Porque, das duas uma:
- ou a diligência probatória determinada oficiosamente pelo Exmo. Instrutor, era essencial para decidir da credibilidade da testemunha presencial em que a arguida estruturava a sua defesa, caso em que mal se compreende por que razão a Exmo. Instrutor não aguardou o seu resultado para proferir despacho final de acusação ou arquivamento;
- ou a diligência probatória determinada oficiosamente pelo Exma. Instrutor, não era essencial para decidir da credibilidade da testemunha presencial em que a arguida estruturava a sua defesa, caso em que não havia razão para a determinar com urgência e em pleno decurso do prazo da defesa.
"A oportunidade da determinação oficiosa dessa diligência evidencia, à saciedade, o propósito de condicionar a defesa da arguida, por via da ameaça de sançães penais para a arguida, ou pelo menos para a referida testemunha, uma vez que o Exmo Instrutor já sabia que da resposta àquele ofício haveria de resultar que a testemunha em causa não poderia ter ouvido a conversa telefónica, conforme declarou no seu depoimento".
8.4. Sob a epígrafe:
E. DA CONCERTACÃO DE ESFORÇOS ENTRE O INSTRUTOR E O PARTICIPANTE. em ordem a atingir um objectivo que transcende as finalidades. do próprio processo disciplinar,
A diligência referida em D) “visou apenas abalar a credibilidade da testemunha em que a arguida assentava a sua defesa.
Ora, tendo esta diligência sido determinada já depois de proferida a segunda acusaçào, de cujo despacho se retira que o depoimento do aludida testemunha foi descredibilieado, só pode concluir-se que o Exmo. Instrutor já conhecia o resultado da diligência que agora determinava, de tal ordem que o despacho que antes profere já evidencia a descredibilização que os registos objectivamente comprovaram.
"E, não tendo o Exmo. Instrutor outra forma de aceder a tais registos, sem os solicitar ao Juiz ou à secção de processos, só se pode concluir que obteve tal acesso através do participante que, sendo inspector judicial com gabinete na Comarca de ..., tem acesso informático directo nos mesmos ou, pelo menos, forma privilegioda de aos mesmos poder aceder.
"Esta parceria que os autos indiciam, associada ao facto de o Exmo. Instrutor apostar em investigações paralelas, efectuadas à margem dos autos, é bem elucidativa da sua total ausência de imparcialidade na condução do processo e do propósito que o anima de perseguir disciplinarmente a aqui arguida, criando ainda um lastro para que o participante ainda possa extrair consequências no foro criminal.
8.5 Sob a epígrafe:
6) DA MANIPULACÃO DO OBJECTO DO PROCESSO PELO EXMO. INSTRUTOR,
escreve-se em tal incidente:
“ O Exmo Instrutor, seja na acusação que foi anulada, seja na acusação que agora deduziu, insiste em ampliar o objecto do processo, integrando nele, para além da expressão desrespeitosa, alegadamente verbalizada pela arguida, na chamada telefónica datada de 13 de Setembro, expressões vertidas na exposição remetida pela arguida ao CSM, que constitui fls. 28 e ss dos autos.
"Segundo se infere do extracto da deliberação tomada na sessão do Conselho Permanente, realizada em 16/11/2010, foi deliberado instaurar processo disciplinar à arguida, face ao teor da informação elaborada pelo Exmo Inspector Judicial Dr. DD.
"Tal significa que o objecto deste processo disciplinar surge delimitado pelo teor da informação datada de 28 de Setembro de 2010, em que o Exmo. Inspector participante alude ao conteúdo de uma chamada telefónica datada de 13 de Setembro, no âmbito da qual a aqui arguida lhe teria dirigido a expressão desrespeitosa " O Sr. está a ser mentiroso'', informação essa na qual o mesmo pugna pela instauração de processo disciplinar à aqui arguida".
8.6 Sob a epígrafe:
H. DAS ABERRACÕES JURÍDICAS QUE OS AUTOS OSTENTAM
1. DO ANÚNCIO DA SEGUNDA ACUSACÃO, LOGO NO DESPACHO QUE ANULOU A PRIMEIRA,
afirma-se no referido incidente:
"No despacho que julgou procedente a arguição da primeira das várias nulidades suscitadas pela aqui arguida, o Exmo Instrutor, pronunciando-se sobr uma outra nulidade invocado, consubstanciada na circunstância de o processo estar depositado para exame em local que em muito dificulta a sua consulta pela arguida, e mesmo depois de anular a acusação e designar data para a inquirição da aqui arguida, e do próprio participante, logo foi anunciando o local onde o processo haveria de ser depositado para exame.
Ora, conforme se evidenciou no decurso da diligência de inquirição da aqui arguida, o depósito do processo para exame da arguido tem lugar durante o prazo para apresentação da sua defesa, fase essa que só teria lugar acaso viesse a ser proferido novo despacho de acusação.
Ao anunciar já o local onde o processo seria depositado, o Exmo Instrutor deixou antever que, pese embora tenha anulado a acusação infundada que deduziu e tenha designado data para inquirição da arguida e do participante (apesar deste alegadamente já ter sido inquirido pelo telefone), intentava deduzir nova acusação - como, de resto, veio a fazer.
Ou seja, a realização daquelas diligências visou apenas colocar o processo "a coberto de nulidades", pois que o Exmo Instrutor já projectava deduzir nova acusação, projecto que anunciou.
8.7. Sob a epígrafe;
H.2.DEDUCÃO DE SEGUNDA ACUSAÇÃO, ANTES DO RESULTADO DAS DILIGÊNCIAS OFICIOSAS QUE O PRÓPRIO INSTRUTOR DETERMINOU
"O Exmo Instrutor não aguardou a concretização da diligência de indagação junto do mandatário da arguida sobre se esta autorizaria se solicitasse informação à "Vodafone" sobre a data e hora da realização do chamada telefónica, dando por indiciarimente demonstrado que a arguida verbalizou a expressão "o Sr. Inspector está a ser mentiroso”. “Esta voracidade pela dedução da acusação teve em vista, segundo se julga e além do mais, prejudicar a arguida ao nível da sua inspecção de mérito, pois que não ignorava o Exmo. Instrutor que estaria ultimada aquela inspecção e que em breve seria deliberada a homologação da notação proposta em relatório, que se espera ser no sentido da atribuição da de "MUITO BOM".
8.8 Sob a epígrafe:
H.3. A CONSIGNAÇÃO NOS AUTOS DE UMA CONVERSA SOLICITADA E AUTORIZADA A TÍTULO PARTICULAR
Afirma-se no referodo incidente:
"No pretérito dia 18/03/2011, depois do seu mandatário ter remetido aos autos informação sobre a intençao de deduzir o presente incidente de suspeição e acção de responsabilidade civil extracontratual contra o Estado, por actos praticados pelo Exmo Instrutor, a arguida contactou telefonicamente o Exmo Instrutor, através do seu Secretário, tendo anunciado o propósito de manter com este uma conversa informal e particular, tendo este anuído em receber a aqui arguida, que logo marcou com este uma visita, após almoço, no Tribunal Judicial de ....
"Tendo comparecido naquele Tribunal à hora combinada, foi a signatária encaminhada ao gabinete do Exmo. Instrutor, que a recebeu muito bem, tendo a conversa particular decorrido na ausência do Exmo Secretário daquele Instrutor, a pedido da aqui arguida, conforme aliás havia anunciado no telefonema que a precedeu.
"Note-se que esta conversa ocorreu após a prolação de despacho de acusação, afigurando-se à arguida que a dita conversa não teria pertinência para estes autos, razão pela qual fez questão de anunciar previamente o carácter particular da mesma, facultando ao Instrutor a possibilidade de a recusar, se assim o entendesse por bem.
"Aquando dessa conversa, nunca o Exmo. Instrutor informou a arguida de que iria consignar nos autos de processo disciplinar o ocorrência da mesma.Facto é que, quando recebeu a teor da certidão do processado, a aqui arguida constatou que o Exmo. Instrutor, sem disso lhe dar prévio conhecimento, consignou nas autos a ocorrência da dito conversa, fazendo questao de mencionar que ela decorreu a sós, a pedido da aqui arguida.
"Ao tomar conhecimento dessa consignaçao, a arguida requereu ao Exmo Instrutor que fizesse constar dos autos o exacto conteúdo da referida conversa.
"Ora, segundo se julga, o procedimento consubstanciado na consignação nos autos nos ocorrência de uma conversa, que foi pedida e autorizada no pressuposto do seu carácter particular, sem menção do respectivo conteúdo, só pode ter em vista lançar sabre a aqui arguida o labéu da suspeiçao, procurando evidenciar, por outro lado a probidade do Exmo. Instrutor, na medida em que nada teria a esconder nos autos
"Tal procedimento constitui um "golpe baixo", a evidenciar a profunda deslealdade que tem norteado a actuaçao processual do Exmo Instrutor
8.9. sob a epígrafe
Subsunção jurídica:
Afirma-se em tal requerimento de incidente:
“Da leitura dos factos supra enunciados nas alíneas A) a H) e das considerações que a propósito dos mesmos se teceram resulta que, o Exmo Instrutor recusado, além de ter violado os deveres de zelo, lealdade e sigilo, violou ainda, no que para o presente incidente releva, a dever .de isençao a que se encontra vinculado, enquanto entidade actuante no âmbito de um processo de natureza disciplinar e, também, por força do art° 1° do EMJ, acima referido.
"O Exmo Instrutor recusado violou o dever de isenção, porquanto manipulou os termos e actos processuais, por forma a escamotear a carácter grosseiro das nulidades que cometeu:
"Violou tal dever ao assumir nos autos uma concepção arrevesada acerca do ónus da prova, impondo à arguida o ónus probatório de demonstrar a não verbalização da expressão desrespeitosa que o participante lhe imputa, dando por indiciariamente demonstrada a verbalização da expressão "O Sr. Inspector está a ser mentiroso", sem qualquer prova positiva da verbalização desse facto, numa das vezes, sem sequer ouvir a versão da aqui arguida;
"Violou ainda tal dever ao procurar condicionar a defesa da arguida, através de um oficio confidencial remetido a uma testemunha de defesa;
"Violou tal dever ao concertar-se com o participante no sentido de promoverem em conjunto uma investigação paralela tendente a destruir a prova da defesa e assim, pondo em causa a razão de ciência de uma testemunha de defesa, procurando suprir a falta de prova da acusação.
"Violou ainda tal dever ao ampliar, sponte sua, o objecto do processo disciplinar, incluindo no mesmo matéria que não foi objecto de participação e relativamente à qual o CSM não determinou a instauração de processo
disciplinar.
"Violou ainda tal dever ao assumir nos autos decisões ostensivamente contrárias ao direito, cometendo aberrações jurídicas que vão ao ponto de anunciar a segunda acusação logo no despacho que anula a primeira e de proferir segunda acusação antes de conhecido o resultado das diligências oficiosas que o próprio determinou e que, até ao preciso. momento em que intuiu serem favoráveis à tese da arguida, reputara de importantes para a "descoberta da verdade".
"Violou ainda tal dever ao consignar nos autos, sem aviso prévio à arguida, a ocorrência de uma conversa solicitada e autorizada, com carácter particular, sem menção do seu conteúdo.
"Por fim, violou, tal dever de isenção ao não dispensar a todos os intervenientes processuais um tratamento igualitário e conforme às disposições legais, conduzindo a procução da prova constituenda por forma claramente prejudicial à defesa.
"A reiterada violação do dever de isenção no âmbito do processo disciplinar acima identificado mais flagrante se torna e melhor se entende se se tiver em consideração a circunstância de o Ex.mo participante ser Inspector Judicial, colega do Instrutor aqui nomeado.
"Esta violação reiterada do dever de imparcialidade — sempre em desfavor da arguida — não permite apenas suspeitar da isenção e rectidão de conduta do Exmo Instrutor recusado, constituindo antes uma evidenciação da falta daqueles predicados.
"Embora não seja fácil demonstrar a grande amizade havida com o participante, o facto é que, só essa amizade pode justificar uma postura processual tão tendenciosa, além de que, aquela concertação e informalidade de contactos, só são compativeis com uma "grande amizade" existente entre o Exmo Instrutor e o participante,
"Acresce que, para além da grande intimidade havida com o participante:existe grande inimizade relativamente à arguida, depois do anúncio do propósito da instauração de acção de responsabilidade civil contra o Estado, por actos praticados por aquele agente e depois da dedução deste incidente de suspeiçào.
"Que confiança poderão os cidadãos depositar na decisão que vier a ser proferida no âmbito de um processo disciplinar, cuja tramitação reflecte total ausência de imparcialidade, nos suas vertentes positiva e negativa e no âmbito da qual têm sido sistematicamente atropelados os mais elementares princípios da boa fé, igualdade e justiça ?
"Em suma, os factos atrás denunciados, são de molde a quebrar de forma irreversível o pressuposto fiduciário em que deve assentar a relação havida entre o Administração pública e os administrados e, por isso, a comprometer a necessária relação de confiança que a arguida deveria ter na forma isenta, zelosa e leal e como era suposto o Exmo Instrutor dirigir e tramitar o processo disciplinar atrás mencionado
I- Da co-autoria da prática dos factos pela arguida.
Vem imputado a cada um dos arguidos, em co-autoria material, um crime de denúncia caluniosa p. e p. pelo art ° 365°, nº 1 do C. Penal, em concurso efectivo com um crime de difamação agravado p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.°s 180°, n.° 1, 183°. n.° 1, alínea b) e 184°, por referência aa art. 132° n°2-I), todos os preceitos do C. Penal.
Os crimes indiciados encontram-se consubstanciado num requerimento de recusa do ora assistente, na qualidade de instrutor de um processo disciplinar movido quanto à, ora, arguida, requerimento que se encontra designado por “Incidente de Suspeição” e que se encontra apenas assinado pelo arguido BB.
Tal requerimento foi enviado, via e-mail, a partir do endereço de correio electrónico do arguido para o correio electrónico do Sr. Secretário de inspecção e dirigido ao Conselho Superior da Magistratura.
Afirma-se na acusação do MºPº, para além do mais que, não obstante tal "Requerimento de Incidente de Suspeição" vir apenas assinado pelo arguido BB marido da arguida, actuando na qualidade de mandatário judicial desta, a verdade é que o teor do mesmo foi acordado por ambos os arguidos, actuando em conjugação de esforços e intentos;
Esta é também a posição defendida pelo asssistente, pese embora a mesma não venha alicerçada em quaisquer factos concretos, donde se possa concluir ter a arguida praticado directamente actos de execução.
A arguida defende que os autos não contém indicios da prática dos ilicitos que lhe são imputados na acusação do MºPº, que como a própria acusaçao reconhece «o requerimento de recusa/suspeição encontra-se assinado apenas pelo arguido BB, marido e advogado da arguida», nada constando que indicie qualquer intervenção da arguida na elaboração ou envio do requerimento pelo que não podia a acusação por falta de indicios acusá-la dos aludidos crimes, em co-autoria com o arguido BB.
O arguido BB, por sua vez, aquando do seu interrogatório como arguido no inquérito dos presentes autos ( fls.635) a prposito da autoria do referido escrito afirmou que « (…) o requerimento do incidente de suspeição, a que se alude, foi elaborado por si e só por si, no sentido de ter reunido os dados de facto em que se fundamenta, de ter formulado as conclusões/ilações nele constantes, elaborado materialmente a peça processual e de remetida a mesma para, salvo erro, o correio electrónico do Sr. Secretário de inspecções (…)», mais afima que «Fê-lo no livre exercício do mandato –gratuito- que lhe foi conferido pela senhora denunciada AA, aliás sua mulher».
Nos termos do art.26.º, do Código Penal «é punível como autor quem executar o facto, por si ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução».
Como decorre da leitura deste preceito legal a verificação da comparticipação criminosa, sob a forma de co-autoria pressupõe uma decisão conjunta, com vista à obtenção de um determinado resultado, e uma execução, do mesmo modo conjunta.
Deste modo, os casos de comparticipação só são configuráveis mediante acordo prévio dos comparticipantes. A decisão conjunta, pressupondo um acordo que, sendo necessariamente prévio pode ser tácito, pode bastar-se com a existência da consciência e vontade de colaboração dos vários agentes na realização de determinado tipo legal de crime.
Mas no que toca à execução não é necessário que cada um dos agentes tenha intervenção em todos os actos a levar a cabo para a concretização do resultado pretendido, bastando que a actuação de cada um, embora parcial, se integre no todo e conduza à produção do resultado- cfr. neste sentido, cfr- os Acórdãos do STJ de 22 de Fevereiro de 1995 (BMJ n.º444, pág. 209 e de 30.01.1997, Processo n.º 1115/96 - 3ª Secção Relator: José Girão:
Relativamente à questão da existência de responsabilidade criminal a título de co- autoria ou autoria simples ente cliente e advogado no âmbito do mandato judicial concordamos, como se diz no Ac da RC de 23/05/2012, processo 1289/10.2T3AVR.C1, in www.dgsi.pt, com o qual concordamos, ”I - Discutindo-se, no caso, a eventual comparticipação criminosa (artigo 26º do CP), entre advogados subscritores da peça dita injuriante e os mandantes dos advogados, a este respeito é possível configurar três situações distintas:
Uma em que o advogado transfere para a peça processual aquilo que o cliente lhe disse depois de o advertir expressamente das consequências que daí podem ocorrer;
Outra em que o autor do escrito é apenas o advogado, sem qualquer interferência do cliente, que, inclusive, é surpreendido por aquilo que é difundido;
Finalmente, aquela em que o cliente relata factos que sabe não serem verdadeiros para que o advogado os verta para o articulado, no convencimento de que correspondem à verdade.
II - Se, na primeira hipótese, se poderá configurar um exemplo de comparticipação criminosa e, na terceira, um caso em que apenas se admite a responsabilidade exclusiva do cliente, já na segunda estamos perante um ilícito cometido apenas pelo advogado.”
E que a responsabilidade do advogado estará sempre presente, em principio, como autor do escrito, é inequívoco, e está de acordo com o decidido no ac. RP de 30/4/2003 www.dgsi.pt/jtrp indicado na motivação a fls 319, dos arguidos :”Se, numa peça processual, subscrita por advogado, se imputam ao assistente factos desonrosos, mas se ignora se tais imputações foram transmitidas ao mandatário ou se foi este que, por sua iniciativa, as lançou na peça, o mandante não pode ser por elas criminalmente responsabilizado”.
Ora, voltando ao caso em apreciação e ponderando todos os elementos de prova constantes dos autos, impõe-se concluir que os autos indiciam suficientemente que o autor do escrito foi, apenas, o arguido, na sua qualidade de mandatário da arguida, não existindo, porém, quaisquer indícios de que a arguida AA tenha tido qualquer interferência na elaboração do “requerimento de Suspeição”.
É certo que o arguido era, na data dos factos, para além de advogado da arguida, seu marido, que a arguida, por sua vez, era juíza ... e, portanto, uma técnica especializada, sendo ela também a arguida no processo disciplinar em que era instrutor o assistente e relativamente ao qual se dirigia o incidente. Tais factos são de molde a concluir, de acordo com as regras da experiência comum e da normalidade das coisas, que marido e mulher falam sobre os problemas que cada um deles tem, em especial quando, sendo ambos licenciados em direito, existe um problema do foro jurídico que afecta um dos elementos do casal que no caso concreto consistia em ser a arguida alvo de um processo de natureza disciplinar no âmbito do qual era seu advogado o seu próprio marido.
Porém, desta factualidade assim contextualizada, não se pode retirar sem mais, que os arguidos se tenham concertados quanto aos moldes em que tal requerimento de Suspeição iria ser escrito quais as expressões que, em concreto, iriam ser utilizadas e quais os factos ilícitos que seriam imputados ao assistente em tal requerimento.
De resto, como se sabe, é muitas vezes, apenas, no momento que se escreve o texto que se escolhem as expressões a utilizar mais ou menos fortes e ocorrem ao seu autor raciocínios e/ou conclusões que se vão desenvolvendo e contextualizando à medida que escrita se desenrola.
Acresce que, tratando-se de uma situação grave para a arguida, sua mulher que naturalmente a perturbaria, também de acordo com as regras da experiência comum e segundo princípios de racionalidade, não é de rejeitar a ideia de que o arguido evitasse entrar em detalhes sobre o assunto com a arguida, designadamente, dando-lhe conhecimento das expressões e dos factos concretos constantes em tal requerimento ou com ela tenha acertando e o teor especifico do requerimento de Suspeição.
É certo, tudo o indicia, que foi a arguida quem relatou ao arguido, na qualidade de seu mandatário, os factos que objectivamente deram origem ao processo disciplinar que contra ela foi instaurado e em que foi instrutor o, ora, assistente, as ocorrências e as vicissitudes ocorridas, porquanto, naturalmente, o arguido não os iria adivinhar.
Mas a forma como a arguida os terá contado, embora tudo indique que o tenha feito, com acérrima critica relativamente à pessoa do assistente, dada a animosidade já instalada naquela altura como indiciam os autos, e o modo como, posteriormente, o arguido, na qualidade de seu advogado, os transpôs e contextualizou no requerimento de Suspeição podem ser muito diferentes.
Na verdade, a elaboração de um pedido de suspeição, embora sempre imbuído de alguma critica negativa e de expressões e/ou imputações de factos desagradáveis, dada a própria natureza do incidente, não tem, nem deve exceder o estritamente necessário ao deferimento da pretensão e ultrapassar a fronteira da critica profissional para a humilhação e o achincalhamento pessoal.
De resto, o assistente, considerou também ele que o simples envio do requerimento de Suspeição que lhe foi dirigido, pese embora dele constasse a imputação de factos muito graves contra da sua honra e dignidade, por se mostrar assinado, apenas, pelo arguido, na qualidade de mandatário da arguida não seria suficiente para configurar um situação de co-autoria.
E daí a necessidade que o assistente sentiu de lavrar nos autos o seguinte despacho do qual foi notificada a arguida:
«(…) O requerimento de recusa do instrutor do processo contém afirmações altamente ofensivas da sua honra e consideração pelo que serão objecto da consequente participação disciplinar e criminal. Vem apenas subscrito pelo Exmº. mandatário da arguida. Porque se tratará de “(…) O requerimento de recusa do Instrutor do processo contém afirmações altamente ofensivas da sua honra e consideração pelo que serão objeto da correspondente participação disciplinar e criminal. Vem apenas subscrito pelo Ex.mo Mandatário da arguida. Porque se tratará de comparticipação criminosa, notifique pessoalmente a Senhora Juiz, ora arguida, por carta registada com AR, confidencial, para esclarecer se subscreve na integra, o conteúdo do requerimento. Deverá ainda esclarecer se o mesmo foi elaborado com a sua colaboração e se corresponde à sua vontade e querer. A ausência de resposta de 5 dias para o Tribunal de Trabalho de ..., será entendida como acordo expresso na elaboração e remessa do requerimento por parte da arguida”.
A arguida AA não respondeu a este despacho.
Mas certo é que o silêncio da arguida face ao teor desta notificação em nada a poderá prejudicar, uma vez que, de acordo com os princípios gerais do CPP. a arguida não é obrigada a prestar declarações podendo não falar sem que o seu silêncio a possa prejudicar - direito ao silêncio art. 61.º, n.º 1 d) do Código Processo Penal e em audiência de julgamento artigo 343.º, n.º 1 CPP - muito menos é obrigada a prestar declarações sobre factos que a possam incriminar, ou produzir prova em seu desfavor.
O direito ao silêncio é deste modo garantia e corolário do princípio contra a auto-incriminação. O silêncio do arguido não pode fundamentar uma presunção de culpa: ele presume-se inocente, e este é um dos princípios basilares consagrados na nossa Constituição da República Portuguesa (artigo 32.º, n.º 2 CRP, art. 6º parágrafo l da Convenção Europeia dos Direitos do Homem).
Acresce que o alegado pelo assistente no sentido de que a arguida terá “confessado” a prática dos factos quando, já após encerrada a diligência de acareação entre, o ora assistente e a arguida, realizada no Tribunal de ... e presidida pelo Sr. Inspector Judicial, Sr. ... FF, realizada no dia 7 de Setembro de 2011, a arguida, no dia seguinte, aquando da leitura e assinatura da respectiva acta, terá dito, dirigindo-se ao, ora, assistente “Você é tudo o que lhe disse na recusa e muito mais», para além de nos autos não existirem outros factos a corroborarem esta afirmação e os termos em que a mesma foi proferida não tem, face à lei, nem quanto a nós a virtualidade de constituir uma confissão ou um indício suficientes de que a arguida terá tido intervenção nos factos de que vem acusada.
Não podemos esquecer que esta afirmação foi proferida, num clima de tensão existente entre a assistente e arguida, num momento em que a arguida e o assistente se encontravam a assinar a acta de acareação realizada no dia anterior e, tudo indica, num clima de desgaste psicológico entre ambas as partes, o que leva a duvidar seriamente do carácter ponderado e verídico desta afirmação por parte da assistente.
Por outro lado, os termos gerais e abstractos em que a arguida proferiu esta afirmação, sem se dirigir a quaisquer factos concretos, revestindo esta afirmação um carácter geral e abstracto não tem, face à lei processual penal que admite a confissão em julgamento quando esta é feita de forma livre, integral e sem reservas e de acordo com os requisitos previstos no art. 344º, n.º 1, do CPP, nem quanto a nós, a virtualidade de constituir uma aceitação da prática dos factos pela arguida que possa ser considerada como um indício suficiente da prática dos factos pela arguida.
Em suma, neste particular aspecto não indiciam os autos nem tal foi alegado pelo assistente ou pela acusação que as afirmações constantes do referido requerimento de suspeição consideradas difamatórias do bom nome do assistente e imputando-he condutas delituosas, tenham sido combinando entre a arguida e o arguido, seu mandatário, ou que esta tenha auliado o arguido na redacção do requerimento, ditando ou aconselhando o arguido na redacção daquelas expressões difamatórias, convencendo-o a redigi-las nos precisos termos em que o foram, executando com ele de comum acordo o requerimento em causa nos autos
E assim sendo não pode a arguida ser responsabilizada penalmente pelas acções do seu advogado.
Inexistem quaisquer elementos de prova que permitam considerar suficientemente indiciada a prática pela arguida AA dos factos que lhe são imputados.
Impõe-se por isso a não pronúncia da arguida AA
…
+
Em face do exposto:
1. Não Pronuncio a arguida AA da prática, em co-autoria, de um crime de denuncia caluniosa, p. e p. pelo art.365º, nº1, do Código Penal, em concurso efectivo, com um crime de difamação agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts.180º, nº1, 183º, n.º 1, al. b), e 184.º, por referência ao art.132º, n.º2, al., todos do Código Penal que lhe são imputados na acusação do Ministério Público, determinando quanto a ela o arquivamento dos autos».
*
O assistente interpôs recurso para este Supremo Tribunal de Justiça.
É do seguinte teor o segmento conclusivo da respectiva motivação:
«I - Da factualidade elencada, demonstrada nos autos, designadamente da animosidade latente com o assistente - instrutor do processos disciplinar -, do facto de os arguidos serem marido e mulher, de serem ambos Iicenciados em .direito, - ou seja destes factos conhecidos e provados, seria admissível retirar - com base na presunção judicial assente na regra da experiência segundo a qual marido e mulher falam entre e que sendo um mandatário do autor não fazem seguir requerimentos para um processo sem antes os ler ao outro, designadamente quando essa pessoa é capaz de entender os mesmos cabalmente por ser licenciado em direito e até magistrado - um facto desconhecido que é precisamente o de saber se a aqui arguida decidiu conjuntamente com o aqui arguido a emanação daquelas expressões e imputações no requerimento de recursa apresentado.
II- As circunstâncias atrás referidas e que estão dadas por assente pelo tribunal a quo são de molde a indiciar que a aqui arguida relatou os factos ao arguido, que o requerimento terá sido escrito e que foi lido por ambos antes de ser apresentado. Pode aceitar-se que as provas não indiciam que foi a arguida a escrevê-lo, mas é mais fácil considerar - precisamente pelas regras da experiência usadas pelo tribunal a quo - que o requerimento não seguiu sem ser discutido e "aperfeiçoado" por ambos.
III - Não se afigura de modo algum viável defender - pelo menos em sede de Instrução - que o arguido ouviu os relatos digeriu-os, escreveu o requerimento sem o ter discutido e mostrado antes à aqui arguida, licenciada e juíza ..., sua mulher, que com ele come e dorme debaixo do mesmo teto. Não é isso que as regras da experiência apontam como sendo o provável do comportamento humano nestes casos.
IV - E, por isso, dando-se aqueles factos e considerações como assentes e tendo sido utilizada aquela regra da experiência é patente que a decisão que devia ter sido tomada pela tribunal a quo teria sido o de considerar que há indícios suficientes de comparticipação da arguida no crime que acaba por ser apenas imputado ao arguido.
V- E mesmo que fosse possível concordar com a afirmação do tribunal a quo segundo a qual não se pode retirar da factualidade assim contextualizada" que ambos se tenham concertado quanto aos moldes em que tal requerimento iria ser apresentado - no que não se consente - sempre se dirá que da "factualidade assim contextualizada" também não é possível retirar a conclusão inversa, ou seja, a de que apesar dessa factualidade, a aqui arguida não sabe, nunca leu, nunca viu, nunca discutiu, nunca deu o seu assentimento ainda que tácito aos termos daquele requerimento.
VI- Na pronúncia, o juiz não julga a causa; verifica apenas se se justifica que, com as provas recolhidas no inquérito e na instrução, o arguido seja submetido a julgamento pelos factos da acusação: a lei só admite a submissão a julgamento desde que a prova dos autos resulte uma probabilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força dela, uma pena ou uma medida de segurança (art.° 283°, nº 2); não impõe a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final.
VIl- Da apreciação crítica das provas recolhidas no inquérito e na instrução há-de resultar a convicção da forte probabilidade ou possibilidade razoável de que o arguido seja responsável pelos factos da acusação".
VIII- O tribunal a quo quis fazer, na fazer da instrução, a prova que é suposto fazer-se no julgamento e, por isso, considera não existirem indícios da prática dos crimes em causa por parte da arguida.
IX- Não é suposto ficar na instrução totalmente demonstrado que existiu combinação de ambos na prática dos crimes em causa. É apenas suposto ficar demonstrado que o mais provável é que tenha havido, como, de resto, é pacífico resultar demonstrado da prova produzida nos presentes autos,
X- Ao contrário do que a propósito disto se diz na decisão ora recorrida sempre se dirá que a arguida num processo disciplinar não tem direito ao silêncio sobre outros factos que nada tenham a ver com esse processo: relativamente aos mesmos esta não é (era) arguida; não tem de todo essa condição. E, relativamente aos factos vertidos no requerimento, também não o era então.
XI - O silêncio da mesma tem aqui o valor de, pelo menos, vir a reforçar, juntamente com toda a factualidade que foi dada como provada, que a arguida pelo menos concordou e aceitou o teor do requerimento junto pelo seu advogado. Por isso, a conclusão é de que tem de ser punida.
XII- De resto, o argumento que na decisão recorrida se adianta - ainda que lateralmente - para inviabilizar a coautoria a arguida (o de que a interpelação do assistente à aqui arguida por despacho) demonstra a dúvida que este mesmo teria sobre a mesma coautoria é muito frágil e pode mesmo vir a ser usado ao contrário: se os factos em causa alegados no requerimento não eram suscetíveis de ser crime - como a própria arguida defende no seu requerimento de abertura de instrução e seria, portanto, a sua convicção quando recebeu aquela comunicação interpelatória -, então porque é que a arguida haveria de ter o direito de não se autoincriminar?».
Na contra-motivação apresentada a arguida formulou as seguintes conclusões:
«I. A interpretação normativa que exclui o princípio in dubio pro reo da valoração da prova que subjaz à decisão de pronúncia reduz desproporcionada e injustificadamente as garantias de defesa, nomeadamente a presunção de inocência do arguido, previstas no artigo 32°, n° 2, da Constituição.
II. Não é exclusivamente a fase de julgamento que "existe para introduzir a dúvida que não permite condenar para além de qualquer dúvida ou incerteza"; essa finalidade também assiste à fase de instrução, não sendo de admitir a prolação de despacho de pronúncia quando subsistam dúvidas quanto à efectiva possibilidade de condenação do arguido.
lII. Na articulação prática entre a suficiência indiciária pressuposta pela decisão de pronúncia e o princípio constitucional da presunção de inocência, há que exigir que os elementos de facto recolhidos no inquérito e na instrução, livremente analisados e apreciados, criem a convicção de que, a manterem-se em julgamento, terão sérias probabilidades de conduzir a uma condenação do arguido pelo crime que lhe é atribuído.
IV. É projectando para o julgamento os elementos que na fase da instrução já se propiciam e concluindo que, a manterem-se ali, justificarão, por certo, um juízo de condenação, que se terá de concluir pela suficiência dos indícios existentes.
V. Não se podendo ter como procedimento correcto que se relegue para julgamento o esclarecimento das dúvidas e pontos obscuros que, após a instrução, ainda subsistam e obstem a tal juízo de probabilidade de condenação, transformando a remessa do processo para julgamento num verdadeiro «salto no escuro», na medida em que, a persistirem ali essas dúvidas, a absolvição se antevê inexorável.
VI. Haverá indícios suficientes da prática de uma infracção quando se encontre comprovada a sua consumação, e existem elementos suficientemente sérios, credíveis e bastantes, que permitam a sua imputação a determinado agente, de tal modo quer num juízo de prognose, com a «antecipação» do julgamento, e ante os elementos probatórios disponíveis, ele não deixará de ser condenado.
VII. Não existiu e nem resultou minimamente indiciado qualquer acordo prévio, expresso ou tácito, entre os arguidos, tendente à formulação do requerimento de recusa alegadamente ofensivo da honra e consideração do assistente, nos termos em que o foi.
VIII. A arguida não teve, e nem resultou minimamente indiciado que tivesse, qualquer participação na elaboração do requerimento onde foram usadas as expressões alegadamente ofensivas da honra e consideração do assistente.
IX. Nada permite presumir, segundo um juízo de normalidade, que o arguido, advogado signatário da peça processual onde foram utilizadas as expressões em causa, tenha sido instrumentalizado pela arguida.
X. Nem se pode considerar que foi a arguida quem instigou o advogado que redigiu e subscreveu tal peça processual a fazer as afirmações e alegações que dela constam, ou seja, quem o determinou à prática do facto.
XI. As regras que disciplinam o exercício da profissão de advogado e a própria experiência comum levam a concluir que este, em princípio, actua com autonomia e liberdade de decisão e não o inverso.
XII. Não existe qualquer "regra da experiência comum" segundo a qual "marido e mulher falam entre si e que, sendo um mandatário do outro, não faz seguir requerimentos para um processo sem antes o ler ao outro, designadamente quando essa pessoa é capaz de entender os mesmos cabalmente por ser licenciado em direito e até magistrado".
XIII. É temerário afirmar que a arguida, por ser casada com o seu mandatário e ser também licenciada em Direito, teve forçosamente que ter lido e colaborado na elaboração do requerimento de recusa do assistente.
XlV. Para imputar à arguida a conduta objecto dos autos seria, assim, essencial apurar a forma como os factos alegadamente desonrosos surgiram no articulado e por acção de quem.
Xv. Não resultando dos elementos de prova existentes no inquérito e na instrução se as imputações contidas na peça processual em causa e alegadamente lesivas da honra e consideração do assistente foram transmitidas ao advogado ou se foi este que, por sua iniciativa, as escreveu, o princípio de in dubio pro reo impunha a não pronúncia da arguida.
XVI. Não têm qualquer valor indiciário a alegada animosidade instalada entre a arguida e o assistente, a aludida personalidade da arguida, ou que o arguido tenha declarado que, "salvo erro", remeteu o incidente de recusa para o correio electrónico do Sr. Secretário de Inspecções.
XVII. O princípio "nemo tenetur se ipsum accusare" não permite atribuir qualquer valor indiciário à ausência de resposta da arguida a uma notificação efectuada por ordem do assistente, questionando-a sobre a sua participação nos factos.
XVIII. Nenhum valor indiciário pode ser atribuído à expressão que consta, entre aspas, das doutas alegações, que a arguida nega e que não pode ser havida como reconhecimento do que quer que seja.
XIX. Ainda que se entendesse existirem indícios suficientes da responsabilidade da arguida pelos factos em causa nos autos, sempre cumpriria concluir pela atipicidade dos mesmos ou, no limite, pela exclusão da sua ilicitude, nos termos já expostos no requerimento de abertura de instrução.
Nestes termos e nos demais ..., deve ser julgado totalmente improcedente o recurso interposto pelo Assistente, assim se fazendo a habitual e sã Justiça».
É do seguinte teor o segmento conclusivo da resposta do Ministério Público:
«1. Na decisão instrutória proferida em 15 de Janeiro de 2014 no Tribunal da Relação de Lisboa foi decidido pronunciar o arguido BB, advogado de profissão, pela prática de um crime de denúncia caluniosa p. e p. pelo art. 365º nº 1 do CP, em concurso efetivo com a prática de um crime de difamação agravado p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 180°, nº 1, 183°. Nº1, alínea b) e 184°, por referência ao art. 132° nº2-I, todos do Código Penal
E foi decidido não pronunciar a arguida AA, juíza ..., da prática dos supra citados ilícitos criminais, dos quais vinha acusada, na forma de concurso efetivo e em co-autoria material.
2. É de tal decisão de não pronúncia que o assistente interpõe recurso, em 05.02.2014, pugnando pela revogação de tal segmento da decisão instrutória e, subsequentemente, por prolação de decisão de pronúncia quanto à arguida AA pela prática, em co-autoria material, e em concurso de crimes, de um crime de denúncia caluniosa p. e p. pelo art. 365º nº1 do CP, em concurso efetivo com a prática de um crime de difamação agravado p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.°s 180°, nº 1, 183°. Nº 1, alínea b) e 184°, por referência ao art. 132° nº2-I, todos do Código Penal.
3. Perante os argumentos aduzidos na decisão instrutória relativamente à aprecição da conduta da arguida AA, concretamente os constantes de fls. 1114 a 1117 a de tal decisão, admite-se que a suficiência de indícios que suportaram a decisão de acusação se mostre abalada, perante tal perspetivada de análise aí refletida.
Como se refere na decisão instrutória sob recurso, " É certo que o arguido era, na data dos factos, para além de advogado da arguida, seu marido, que a arguida, por sua vez, era juíza ... e, portanto, uma técnica especializada, sendo ela também a arguida no processo disciplinar em que era instrutor o assistente e relativamente ao qual se dirigia o incidente. Tais factos são de molde a concluir, de acordo com as regras da experiência comum e da normalidade das coisas, que marido e mulher falam sobre os problemas que cada um deles tem, em especial quando, sendo ambos licenciados em direito, existe um problema do foro jurídico que afecta um dos elementos do casal que no caso concreto consistia em ser a arguida alvo de um processo de natureza disciplinar no âmbito do qual era seu advogado o seu próprio marido.
Porém, desta factualidade assim contextualizada, não se pode retirar sem mais, que os arguidos se tenham concertados quanto aos moldes em que tal requerimento de Suspeição iria ser escrito quais as expressões que, em concreto, iriam ser utilizadas e quais os factos ilícitos que seriam imputados ao assistente em tal requerimento.
De resto, como se sabe, é muitas vezes, apenas, no momento que se escreve o texto que se escolhem as expressões a utilizar mais ou menos fortes e ocorrem ao seu autor raciocínios e/ou conclusões que se vão desenvolvendo e contextualizando à medida que escrita se desenrola.
Acresce que, tratando-se de uma situação grave para a arguida, sua mulher que naturalmente a perturbaria, também de acordo com as regras da experiência comum e segundo princípios de racionalidade, não é de rejeitar a ideia de que o arguido evitasse entrar em detalhes sobre o assunto com a arguida, designadamente, dando-lhe conhecimento das expressões e dos factos concretos constantes em tal requerimento ou com ela tenha acertando e o teor especifico do requerimento de Suspeição.
"E certo, tudo o indicia, que foi a arguida quem relatou ao arguido, na qualidade de seu mandatário, os factos que objectivamente deram origem ao processo disciplinar que contra ela foi instaurado e em que foi instrutor o, ora, assistente, as ocorrências e as vicissitudes ocorridas, porquanto, naturalmente, o arguido não os iria adivinhar.
Mas a forma como a arguida os terá contado, embora tudo indique que o tenha feito, com acérrima critica relativamente à pessoa do assistente, dada a animosidade já instalada naquela altura como indiciam os autos, e o modo como, posteriormente; o arguido, na qualidade de seu advogado; os transpôs e contextualizou no requerimento de Suspeição podem ser muito diferentes".
E admite-se que a circunstância de a arguida ter proferido a expressão "Você é tudo que lhe disse na recusa e muito mais", dirigindo-se ao ora assistente, no final de uma diligência processual de acareação em que ambos estiveram presentes, ocorrida em 07.09.2011 no Tribunal Judicial de ... presidida pelo Sr. Inspetor judicial Dr. FF , no âmbito de um outro processo, que tal "afirmação proferida num clima de tensão e de desgaste psicológico existente entre a arguida e o ora assistente': perante “ os termos gerais e abstractos em que a arguida proferiu esta afirmação; sem se dirigir a quaisquer factos concretos, revestindo esta afirmação um carácter geral e abstracto “possa não ter “ a virtualidade de constituir uma aceitação da prática dos factos pela arguida que possa ser considerada como um indício suficiente da prática dos factos".
Em síntese, tendo em consideração a perspetiva de análise constante da decisão instrutória de não pronúncia da arguida e os argumentos ali aduzidos, admite-se que a suficiência de indícios que suportaram a decisão de acusação se mostre abalada e prejudicada, perante tal perspetiva de análise, razão pela qual nos pronunciamos pela improcedência do recurso interposto e, subsequentemente, pela confirmação da decisão de não pronúncia proferida».
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:
«O assistente CC vem recorrer do despacho proferido no Tribunal da Relação de Lisboa pela sra. Juíza ...a que não pronunciou a arguida AA por autoria dos crimes que haviam sido deduzidos na acusação do M.P. e do assistente.
Nas conclusões que delimitam conhecimento do recurso o assistente/recorrente vem defender que a decisão deve ser substituída por outra que pronuncie a arguida, essencialmente por estar demostrado que havendo uma animosidade latente com o assistente, instrutor do processo disciplinar, de os dois arguidos serem marido e mulher, licenciados em direito será admissível retirar deste contexto que falando entre si, o mandatário antes de remeter o requerimento o tenha dado a ler à arguida que até é magistrada.
Para o assistente/recorrente estas circunstâncias são de molde a indiciar que a arguida relatou os factos ao arguido que terá escrito o requerimento e que foi lido, discutido e aperfeiçoado por ambos.
E ainda que se pudesse retirar da factualidade contextualidade que ambos se tenham concertado quanto aos moldes em que o requerimento iria ser apresentado, … também não é possível retirar … que a arguida não sabe, nunca leu, nunca viu, nunca discutiu, nunca deu assentimento ainda que tácito aos termos do requerimento.
Defende por fim que na instrução é apenas suposto ficar demonstrado que o mais provável é que tenha havido, como, de resto, é pacífico resultar demostrado da prova produzida nos autos, que há probabilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada uma pena.
O Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa, através da sra. Procuradora Geral Adjunta respondeu defendendo agora a confirmação do despacho recorrido porque devido aos argumentos da decisão instrutória de não pronúncia, admite a insuficiência de indícios que suportam a decisão da acusação ficando esta abalada e prejudicada.
A arguida não pronunciada, também respondeu defendendo dever ser julgado totalmente improcedente o recurso interposto pelo assistente, por não resultarem do inquérito e instrução elementos de prova sobre terem sido transmitidas ao advogado pela arguida as imputações contidas na peça processual e alegadamente lesivas da honra e consideração do assistente e por isso o princípio de in dubio pro reo impunha a não pronúncia da arguida.
Depois de citar doutrina e jurisprudência sobre despachos de não pronúncia junta cópia quer de um acórdão da Relação do Porto da autoria do agora Assistente quer de outro do Supremo Tribunal de Justiça em que era arguido o também agora assistente F... .
1- Também nos parece desde já que não resultam do inquérito indícios suficientes para a arguida AA ser pronunciada por autoria de um crime de difamação agravada e outro de denúncia caluniosa não só porque foi o seu advogado, agora arguido BB que subscreveu e apresentou o requerimento da sua lavra com os factos ou formulações de juízos eventualmente desonrosos mas também porque a mesma arguida não terá contribuído expressamente na redação de tal requerimento apresentado pelo seu defensor no exercício dos seus direitos de defesa.
2- A arguida AA havia sido acusada pelo MºPº e assistente por co-autoria de um crime de denúncia caluniosa pp. Pelo art. 365º, n.º 1 e um crime de difamação agravado pp. Pelos arts. 180º, nº 1, 183º, n.º 1 b), 184º, 132º, nº 2, l) do CP, por ter acordado com o co-arguido BB, mandatário judicial, o teor do “Requerimento de Incidente de Suspeição” assinado e enviado por correio eletrónico apenas por este, atuando ambos em conjugação de esforços e intentos.
Tendo sido pronunciado o arguido BB por autoria daqueles crimes de denúncia caluniosa e difamação agravado, o mesmo veio a acontecer relativamente a arguida AA não porque o requerimento não contivesse imputação de factos ou juízos desonrosos, mas apenas por não assistirem quaisquer elementos de prova que permitam considerar suficientemente indiciada a prática pela arguida dos factos da acusação do M.P. e do assistente.
3- Vejamos pois se os fundamentos invocados pelo assistente constituem prova indiciaria suficiente de que a arguida conjugou esforços e intentos com o seu advogado, agora arguido, acordando com o mesmo o conteúdo do requerimento tal como foi apresentado no processo disciplinar.
3.1 Nos crimes dolosos de comissão por acção onde se integram os crimes de difamação e de denúncia caluniosa a autoria deduz-se diretamente da sua realização com o preenchimento das circunstâncias objetivas e subjetivas.
Na decisão instrutória, o thema decidendum é a pronúncia ou a não pronúncia do arguido.
Como resulta da própria lei- nº 1 do artº 308º, o que se impõe ao julgador é a verificação da prova recolhida e o seu exame, em ordem a verificar se, indiciariamente, se mostram ou não verificados os pressupostos de que depende a aplicação de uma pena ou de uma medida de segurança (Ac. do STJ de 4/12/2008, proc. 2823/08, 3ª sec. do Exmo Conselheiro Relator).
3.2 A eventual comparticipação criminosa (artº 26º do CP) tem de ser discutida quando as peças processuais hipoteticamente injuriosas ou difamantes são subscritas por advogado em representação do seu mandante/arguido.
3.2.1 O mandatário/advogado pratica actos processuais/jurídicos não pessoalmente mas em nome do seu mandante, no caso concreto em nome da arguida em processo disciplinar.
O mandato judicial tem sido considerado jurisprudencial e doutrinariamente um contrato atípico que está regulamentado no E.O.A. e não no Código Civil, artº 1157º.
E conforme dispõe o artº 92º do E.O.A., a relação entre o advogado e o cliente deve fundar-se na confiança recíproca, tendo o primeiro o dever de agir de forma a defender os interesses legítimos do segundo, sem prejuízo do cumprimento das normas legais e deontológicas.
O advogado livremente mandatado pelo cliente é que pode aceitar o patrocínio ou quaisquer serviços profissionais …(artº 93º nº 1) e também tem deveres nas relações com o cliente, nomeadamente “estudar com cuidado e tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando para o efeito todos os recursos da sua experiência, saber e actividade” (artº 95º, nº 1, b)).
3.2.2 No caso concreto que é objecto de recurso não conseguimos encontrar qualquer fundamentação jurídica para aceitar como circunstância relevante indiciária o facto de advogado constituído e a mandante/arguida serem marido e mulher.
A confiança recíproca entre advogado e cliente tinha/tem de vigorar de acordo com as regras próprias da deontologia profissional.
O requerimento apresentado pelo mandatário no que de relevante se encontrava na acusação (e agora no despacho de pronúncia) não resulta de “factos” transmitidos pela mandante, mas sim de circunstâncias relacionadas diretamente com o processo disciplinar e que assim foram avaliados pelo mandatário que escreveu e assinou a peça processual.
3.2.3 Para poder haver “comparticipação” nos crimes de difamação e denúncia caluniosa seria necessário que houvesse prova indiciária de que tinha havido acordo prévio entre mandante e mandatária na redação do pedido de recusa que foi remetido também pessoalmente pelo advogado constituído.
3.4 Autoria imediata – nos crimes dolosos de comissão por acção, a circunstância da realização de a autoria se deduzir diretamente da realização do tipo (o preenchimento das circunstâncias objetivas e subjetivas do crime) conduz à definição do autor imediato como aquele “por si mesmo” executa uma ação típica cominada com pena e com o domínio da acção.
A autoria direta imediata, é como que o protótipo da autoria, na medida em que este significa preenchimento do tipo de ilícito (comentário 2, ao artº 26º do CP, Parte Geral e Especial de Miguel Garcia e Castela Rio).
Um juízo de valor comporta uma opinião, na forma de comentário, os factos são dados reais da experiência as pessoas informam-se e são informadas.
3.5 O assistente agora recorrente não consegue demonstrar que da instrução do inquérito resultam sinais evidentes de que a arguida AA tivesse atuado directo e expressamente ou até tacitamente na feitura do requerimento/pedido de recusa dirigido ao C.S.M.
Como também expressamente defende o recorrente “da apreciação crítica das provas recolhidas no inquérito e na instrução há-de resultar a convicção da forte probabilidade ou possibilidade razoável de que o arguido seja responsável pelos factos d acusação” (p. VII).
Por isso não percebemos como agora poderia resultar da omissão da arguida AA em assumir ou não a autoria expressa do requerimento, quando o visado no incidente da sujeição, agora Assistente, só admitia a sua co-autoria se a mesma não respondesse
Não podemos deixar de voltar a referir que não se poderá avaliar a oportunidade do teor daquela notificação até porque para efeitos de apuramento de uma eventual responsabilidade da arguida AA, o seu silêncio será irrelevante, quer criminalmente quer com qualquer outra natureza, designadamente negocial ou disciplinar porque expressamente não resulta de qualquer disposição que lhe seja aplicável.
3.5.1 Também quaisquer outras eventuais declarações proferidas em “off” pela arguida apenas referidas pelo assistente só podem ter o valor que a lei lhes confere, uma vez que os assistentes estão impedidos de depôr como testemunhas (artº 133º, nº 1 b) do CPP).
3.6 A prova, os indícios dos factos susceptíveis de integrarem crimes imputáveis aos arguidos têm de preencher os seus pressupostos até porque o principio in dubio pro reo estabelece que não é através de presunções de culpa que o julgador pode admitir a inversão do ónus da prova.
A co-autoria por comparticipação só se poderia ver verificados através do conhecimento e vontade da arguida AA da realização de facto ilícito, com consciência da sua ilicitude.
Assim parece-nos que o recurso interposto pelo assistente Francisco de Jesus não poderá merecer provimento, devendo por isso ser mantido o douto despacho de não pronúncia da arguida AA.
Na resposta o assistente, reafirmando o alegado na motivação de recurso, pugna pela pronúncia da arguida.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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O recorrente CC entende que a arguida AA deve ser pronunciada como co-autora de um crime de difamação agravada e de um crime de denúncia caluniosa, de acordo com a acusação que contra ela foi deduzida, visto que da matéria probatória constante do processo resultam indícios suficientes de que se concertou com o co-arguido BB, seu marido e advogado, na elaboração e apresentação do requerimento de recusa que se encontra subjacente à denúncia por si apresentada e que é objecto do despacho de pronúncia proferido contra aquele co-arguido. Para o recorrente a indiciação do concerto criminoso decorre da animosidade da arguida para consigo, atento o facto de o recorrente ser o instrutor do processo disciplinar (n.º 333/2010) movido contra ela pelo Conselho Superior da Magistratura[2], da circunstância de os dois arguidos serem marido e mulher, ele advogado e ela juíza, do facto de em diligência de acareação entre recorrente e arguida, presidida pelo inspector judicial, ... FF, realizada em Setembro de 2011, a arguida, no momento da assinatura da respectiva acta, dirigindo-se ao recorrente, ter dito: «Você é tudo que lhe disse na recusa e muito mais», a que acresce o silêncio assumido pela arguida na sequência de notificação que lhe foi feita no âmbito do processo disciplinar para declarar se subscrevia ou não o teor do requerimento de recusa, sob pena de, nada dizendo, se dever concluir no sentido afirmativo, elementos probatórios estes que, analisados à luz das regras da experiência, apontam no sentido da ocorrência de uma probabilidade razoável de à arguida vir a ser aplicada uma pena.
Como o recorrente refere nas conclusões que extraiu da motivação de recurso:
«I - Da factualidade elencada, demonstrada nos autos, designadamente da animosidade latente com o assistente - instrutor do processos disciplinar -, do facto de os arguidos serem marido e mulher, de serem ambos Iicenciados em .direito, - ou seja destes factos conhecidos e provados, seria admissível retirar - com base na presunção judicial assente na regra da experiência segundo a qual marido e mulher falam entre e que sendo um mandatário do autor não fazem seguir requerimentos para um processo sem antes os ler ao outro, designadamente quando essa pessoa é capaz de entender os mesmos cabalmente por ser licenciado em direito e até magistrado - um facto desconhecido que é precisamente o de saber se a aqui arguida decidiu conjuntamente com o aqui arguido a emanação daquelas expressões e imputações no requerimento de recursa apresentado.
II - As circunstâncias atrás referidas e que estão dadas por assente pelo tribunal a quo são de molde a indiciar que a aqui arguida relatou os factos ao arguido, que o requerimento terá sido escrito e que foi lido por ambos antes de ser apresentado. Pode aceitar-se que as provas não indiciam que foi a arguida a escrevê-lo, mas é mais fácil considerar - precisamente pelas regras da experiência usadas pelo tribunal a quo - que o requerimento não seguiu sem ser discutido e "aperfeiçoado" por ambos.
III - Não se afigura de modo algum viável defender - pelo menos em sede de Instrução - que o arguido ouviu os relatos digeriu-os, escreveu o requerimento sem o ter discutido e mostrado antes à aqui arguida, licenciada e juíza ..., sua mulher, que com ele come e dorme debaixo do mesmo teto. Não é isso que as regras da experiência apontam como sendo o provável do comportamento humano nestes casos.
IV - E, por isso, dando-se aqueles factos e considerações como assentes e tendo sido utilizada aquela regra da experiência é patente que a decisão que devia ter sido tomada pela tribunal a quo teria sido o de considerar que há indícios suficientes de comparticipação da arguida no crime que acaba por ser apenas imputado ao arguido».
Vejamos pois se, como alega o recorrente, há nos autos indícios suficientes[3] de que a arguida se concertou com o co-arguido BB, seu marido e advogado, na elaboração e apresentação do requerimento de recusa que se encontra subjacente à denúncia por si apresentada e que é objecto do despacho de pronúncia proferido contra aquele co-arguido, constituindo-se na co-autoria de um crime de difamação agravada e de um crime de denúncia caluniosa.
Estabelece o artigo 26º, do Código Penal: «É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução»[4].
Da hermenêutica deste preceito resulta que co-autor é o que executa o facto, toma parte directa na sua realização, por acordo[5] ou juntamente com outro ou outros[6], ou determina outrem à prática do mesmo, suposta, obviamente, a ocorrência de execução ou início de execução.
Como refere Jescheck, sintetizando as consequências da assunção da teoria do domínio do facto[7], será autor:
- Quem executa por si próprio todos os elementos do tipo;
- Quem executa o facto utilizando outro como instrumento;
- Quem realiza uma parte necessária da execução do plano global, ainda que não seja um acto típico em sentido estrito, desde que o acto protagonizado se integre na decisão comum.
Por outro lado, do ponto de vista subjectivo, como já se deixou exarado, à comparticipação como co-autor subjaz a existência de acordo, expresso ou tácito, para a realização do facto, ou, nos casos de cooperação, a consciência de cooperação na acção comum.
Essencial à co-autoria é pois a existência de um acordo, expresso ou tácito, este assente na existência da consciência e vontade de colaboração, aferidas à luz das regras da experiência comum, bem como a intervenção maior ou menor, dos comparticipantes na fase executiva do facto, em realização de um plano comum[8].
Ora a verdade é que inexistem indícios suficientes de que a arguida AA se concertou com o co-arguido BB na elaboração e apresentação do requerimento de recusa que aquele fez juntar ao processo disciplinar (n.º 333/2010) instaurado contra a arguida pelo Conselho Superior da Magistratura, não se mostrando suficientemente indiciado que, por qualquer forma, a arguida participou ou colaborou relevantemente na redacção do texto daquele requerimento. É que, para tal se concluir, ao contrário do defendido pelo assistente CC, não basta ter-se por indiciado, tendo em vista a relação conjugal existente entre a arguida e o co-arguido BB, bem como as actividades profissionais por ambos exercidas, que a primeira transmitiu ao segundo parte ou a totalidade dos factos vertidos naquele requerimento ou que com o mesmo dialogou sobre esses factos tout court. Essencial àquele juízo conclusivo seria, também, a ocorrência de indícios sobre a existência de um plano comum ou de um acordo na elaboração e entrega do requerimento, o que, manifestamente, não se verifica.
Por outro lado, o incidente ocorrido em diligência de acareação entre a arguida e o recorrente, presidida pelo inspector judicial, ... FF, realizada em Setembro de 2011, no decurso do qual a arguida disse ao recorrente «Você é tudo que lhe disse na recusa e muito mais», bem como o silêncio da arguida face à notificação que lhe foi feita no âmbito do processo disciplinar para declarar se subscrevia ou não o teor do requerimento de recusa, sob pena de, nada dizendo, se dever concluir no sentido afirmativo, consubstanciam elementos probatórios que também não permitem a formulação de um juízo indiciário responsabilizante da arguida. Com efeito, daquela afirmação proferida pela arguida apenas se pode inferir que a mesma transmitiu directa e verbalmente ao assistente a sua concordância com o teor do requerimento de recusa ex post facto, sendo que o seu silêncio face àquela notificação não pode, obviamente, servir de elemento incriminatório.
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Termos em que se acorda negar provimento ao recurso.
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Oliveira Mendes (relator)
Maia Costa
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[1] - O texto que a seguir se transcreve, bem como os demais que se irão transcrever, correspondem ipsis verbis ao constante dos autos.
[2] - Obviamente do processo disciplinar onde foi apresentado o requerimento de recusa que constitui o objecto e fundamento dos presentes autos.
[3] - Os indícios consideram-se suficientes sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança – n.º 2 do artigo 283º do Código de Processo Penal.
[4] - Segundo a doutrina e a jurisprudência nacionais dominantes, a nossa lei substantiva penal, em matéria de autoria, perfilha a denominada teoria do domínio funcional do facto, doutrina que, porém, não corresponde ao domínio do acto ou ao domínio da realização do tipo legal. Como refere Figueiredo Dias a propósito do domínio do facto – Direito Penal – Sumários e Notas das Lições ao 1º ano do Curso Complementar de Ciências Jurídicas da Faculdade de Direito de 1975-1976 –, conquanto a co-autoria exija uma contribuição objectiva conjunta para a realização típica, é muito duvidoso, porém, relativamente a certas acções saber se elas fazem ou não parte da “execução” do facto (caso do condutor do automóvel onde se deslocam os assaltantes do banco).
Sendo exigível que o co-autor contribua objectivamente para a realização típica, não é exigível um domínio efectivo e pleno do facto, antes e tão só um domínio do processo que conduz à realização do tipo, ou seja, um “domínio funcional do facto” ou “domínio finalístico do acto”, que existirá quando o contributo do agente – segundo o plano conjunto – “põe, no estádio da execução, um pressuposto indispensável à realização do evento intentado”.
Trata-se de posição com origem no finalismo (teoria do domínio do facto), inicialmente assumida por Bruns, Weber, Horn e Welzel, posteriormente defendida por Roxin (domínio finalístico do acto), conforme nos dá conta Figueiredo Dias, a que Eduardo Correia já se referia no seu Direito Criminal, II, 248, citando aquele insigne catedrático de Munique – Täterschaft u. Tatherrschaft (1993), e que é dominante actualmente na doutrina alemã.
[5] - O acordo tanto pode ser expresso como tácito, como pode ser firmado antes da realização do facto ou entre o seu início e o seu término (co-autoria sucessiva), sendo que à decisão conjunta basta a existência e a vontade de colaboração de duas ou mais pessoas na realização do tipo de crime – cf. os acórdãos deste Supremo Tribunal de 02.04.11 e de 02.10.24, proferidos nos Processo n.ºs 485/02 e 3211/02.
[6] - Havendo cooperação na execução do crime não se torna necessária a existência de acordo, no entanto, na ausência de acordo é essencial que os comparticipantes tenham consciência de cooperarem na acção comum – cf. Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, II, 283.
[7] - Tratado de Derecho Penal – Parte General (4ª edição), 898 e ss.
[8] - Cf. entre outros, os acórdãos deste Supremo Tribunal de 07.11.07, de 09.03.19, e de 11.01.19, proferidos nos Processos n.ºs 3242/07, 240/09 e 6034/08.0TDPRT.P1,S1.