Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 461/17.9GABRR.L1.S1 |  |
REJEIÇÃO PARCIAL
VÍCIOS DO ARTº 410 CPP
INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
VIOLAÇÃO
VIOLÊNCIA
NEGADO PROVIMENTO
DIREITO PROCESSUAL PENAL – JULGAMENTO / SENTENÇA – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO / RECURSO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
DIREITO PENAL – CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL / COACÇÃO SEXUAL / VIOLAÇÃO.
- Carlos M. González Guerra, Delitos contra la libertad sexual, Delimitación de da intimidación o amenaza como medio coativo, Editorial B de F, 2015, p. 107, 108, 220, 358 e 366;
- Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Coimbra Editora, p. 463 e 464;
- José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, Crimes sexuais. Análise substantiva e processual, p. 47 e 67;
- Maria Clara Sottomayor, O conceito legal de violação: um contributo para a doutrina penalista, RMP, Ano 32, Out-Dez 2011, p. 273 e ss.;
- Mirentxu Corcoy Bidasolo, Manual Prático de Derecho Penal, Parte Especial, 2.ª edição, Tirant lo Blanch, Valência, 2004, p. 316;
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código do Processo Penal, Universidade Católica Editora, 4.ª edição, 2011, p. 138, 453, 454, 457 e 473 ; 3.ª edição, 2015, Universidade Católica Editora, p. 649-655.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 379.º, 400.º, N.º 1, ALÍNEAS E) E F), 410.º, N.º 2, 425.º, N.º 4 E 432.º, N.º 1, ALÍNEA B).
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 163.º, N.ºS 1 E 2 E 164.º, N.ºS 1 E 2.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 20.º, N.ºS 1 E 4.
CONVENÇÃO DO CONSELHO DA EUROPA PARA A PREVENÇÃO E O COMBATE À VIOLÊNCIA CONTRA AS MULHERES E A VIOLÊNCIA DOMÉSTICA: - ARTIGO 40.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 06-02-2019, PROCESSO N.º 1074/15.5PAOLH.E1.S1;
- DE 20-02-2019, PROCESSO N.º 12/18.8GTBJA.S1;
- DE 16-05-2019, PROCESSO N.º 476/15.1PELSB.L1.S1.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
- DE 12-06.2019, PROCESSO N.º 473/16.0JAPDL.L1, IN WWW.DGSI.PT.
1. Encontrando-se preventivamente preso o arguido, não enferma de nulidade o acórdão proferido na pendência do incidente de recusa da Senhora Desembargadora Relatora, em virtude de estar em causa um ato processual urgente. Acresce que o requerimento de recusa veio a ser julgado improcedente, pelo que o julgamento do recurso na Relação não implicou qualquer prejuízo para a justiça da decisão do processo.
2. Para efeitos do disposto no art. 400º, nº 1, e), do CPP, a pena aplicada tanto é a pena parcelar, cominada para cada um dos crimes, como a pena única, pelo que, aferindo-se a irrecorribilidade separadamente, por referência a cada uma destas situações, os segmentos dos acórdãos proferidos em recurso pelo tribunal da Relação, atinentes a crimes punidos com penas parcelares inferiores a 5 anos de prisão, são insuscetíveis de recurso para o STJ, nos termos do art. 432.º, n.º 1, b), do CPP.
3. Irrecorribilidade que abrange, em geral, todas as questões processuais ou de substância que (quanto a tais crimes) tenham sido objeto da decisão, nomeadamente, os vícios indicados no art. 410.º, nº 2, do CPP, as nulidades das decisões (arts. 379.º e 425.º, n.º 4, do CPP) e aspetos relacionados com o julgamento dos mesmos crimes, aqui se incluindo as questões atinentes à apreciação da prova – v.g., as proibições de prova, o princípio da livre apreciação da prova e, enquanto expressão concreta do princípio da presunção de inocência, o in dubio pro reo –, à qualificação jurídica dos factos e com a determinação das penas parcelares.
4. Conexamente, a alínea f) do n.º 1 do art. 400.º, do CPP, impossibilita o recurso de decisões da Relação que confirmem decisão condenatória da 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, pelo que, em caso de “dupla conforme”, o STJ não pode conhecer de qualquer questão referente aos crimes parcelares punidos com pena de prisão inferior a 8 anos, apenas podendo conhecer do respeitante aos crimes que concretamente tenham sido punidos com pena de prisão superior a 8 anos e da matéria relativa ao concurso de crimes, sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso.
5. Não decorrendo da Constituição da República o direito ao triplo grau de jurisdição, ou ao duplo recurso, as apontadas situações de irrecorribilidade em nada beliscam as garantias de defesa do arguido, nem os princípios da tutela jurisdicional efetiva (art. 20º, n.º 1 da CRP), do procedimento justo e equitativo (art.º 20.º, n.º 4 da CRP) ou da segurança e confiança jurídicas.
6. No art. 164º, nº 1, do CP, exige-se que a vítima do crime de violação seja constrangida a sofrer ou praticar cópula, coito anal ou oral ou penetração vaginal de partes do corpo ou objetos através de um de três meios típicos: i) violência; ii) ameaça grave; iii) ou atos geradores de inconsciência ou impossibilidade de resistir.
7. Já na modalidade contemplada no nº 2 do mesmo artigo, apenas se impõe que o agente, por qualquer outro meio, constranja a vítima a sofrer ou a praticar os mesmos atos sexuais típicos, radicando este (sub) tipo na compreensão por parte do legislador de que nem todos os casos associados ao desvalor típico do crime de violação (e, em geral, da coação sexual – cfr. art. 163º, nº 2, do CP) se reconduzem ao padrão estrutural, de pendor mais objetivista (e exigente), definido no nº 1.
8. Enquanto no nº 1 estão tipificados os meios de atuação através dos quais o sujeito ativo do crime de violação atinge o resultado visado, no nº 2 apenas se exige que a conduta do agente produza na vítima um determinado efeito intimidatório, de natureza psicológica e subjetiva.
9. Para este efeito, constrangimento será qualquer ato/processo intimidatório (ou de aproveitamento do temor/intimidação causado pelo agente) dirigido à ocorrência de um facto nocivo (para a vítima ou para terceiro), como é o caso, desde logo, da violência psíquica consubstanciada em ordens, ameaças não graves (uma vez que as ameaças graves, representando a forma mais concludente de violência psíquica, caiem logo no âmbito do art. 164º, nº 1, sendo ainda certo que “as ameaças insignificantes não preenchem a área de tutela típica”) e, em geral, de qualquer situação de insegurança (mormente um ambiente intimidante, hostil, degradante, humilhante ou ofensivo) adequada/idónea a atemorizar a vítima e que – impedindo-a de eficazmente resistir ou de livremente consentir Consentimento a avaliar no contexto das circunstâncias envolventes. na prática de ato sexual indesejado – a obrigue a isso.
10. No nº 2 do art. 164º inclui-se, nomeadamente, a designada intimidação ambiental, entendida como situação objetiva de limitação da liberdade da vítima que, devido à sua posição de fragilidade ou impossibilidade de defesa, receia fundada e razoavelmente pela sua integridade, situação de que se aproveita dolosamente o agente para - vencendo/dobrando deste modo a sua vontade - a compelir a praticar ou sofrer atos sexuais típicos.
Acordam na 3ª secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
I.
1. Em Processo Comum Coletivo do Juízo Central Criminal de Almada (Juiz 3), foi condenado o arguido AA, pela autoria, em concurso efetivo: de um crime de violação, p. e p. pelos arts. 164.°, nº 1, alíneas a) e b), e 177º, nº 1, alínea a), do Código Penal, na pena de 7 anos e 10 meses de prisão; e de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos arts. 86.°, n ° 1, alínea c), da Lei n° 5/2006, de 23/02, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão. Em cúmulo jurídico, foi condenado na pena única de 8 anos e 4 meses de meses de prisão.
2. Mais foi condenado no pagamento: ao demandante Centro Hospitalar de ..., E.P.E. da quantia total de €530,44 (quinhentos e trinta euros e quarenta e quatro cêntimos), acrescido de juros de mora calculados desde a data de notificação para contestar o pedido cível até integral pagamento; à demandante BB da quantia de €60.000,00 (sessenta mil euros) a título de danos não patrimoniais, acrescido de juros de mora calculados desde a prolação da presente decisão até integral pagamento.
3. O arguido/demandado interpôs recurso da decisão, igualmente tendo recorrido de dois despachos interlocutórios, todos julgados improcedentes pelo Tribunal da Relação de Lisboa.
4. Novamente inconformado, o arguido recorreu para este Supremo Tribunal, concluindo, fundamentalmente, na respetiva motivação:
- Foi erradamente julgada a matéria de facto: a prova testemunhal e documental produzida mão permitia dar como provados os factos em que se alicerçou a condenação do recorrente;
- Houve omissão de diligências probatórias indispensáveis para a descoberta da verdade;
- Violaram-se regras processuais e princípios de direito criminal consagrados na Constituição e na lei ordinária.
- A prolação e notificação do Acórdão recorrido ao mandatário do arguido é nula.
- Antes da notificação eletrónica do Acórdão do TRL, o recorrente tinha apresentado junto do STJ reclamação contra a não admissão do incidente de recusa da Juíza
- Tal Reclamação foi objeto de despacho por parte do STJ, o qual se pronunciou no sentido da sua não admissão.
- O arguido recorreu desse despacho para o TC, tendo tal recurso sido admitido com efeito suspensivo. Os autos foram remetidos ao TC, tendo sido proferia uma decisão sumária de não admissão, no dia 27 de março de 2019, estando ainda a decorrer o prazo de 10 dias para o arguido apresentar reclamação para a Conferência do Tribunal Constitucional.
- Até à presente data, não transitou em julgado o incidente de recusa da Senhora Juiza Desembargadora Relatora.
- É jurisprudência pacífica do STJ a de que o recurso da matéria de facto, ainda que limitado aos vícios previstos nas als. a) a c) do n.º 2 do art.º 410º do CPP, tem que ser dirigido ao Tribunal da Relação e que da decisão desta instância, quanto a tal vertente, não é admissível recurso para o STJ, enquanto tribunal de revista;
- É também jurisprudência pacífica do STJ a de que apenas oficiosamente este Tribunal conhecerá daqueles vícios do art.º 410º, n.º 2, discordando-se desta jurisprudência.
- Desde logo, porque da al. b), do n.º 1, do art. 432º do CPP não foi feita constar pelo legislador de 2007 (Lei n.º 48/2007, de 29/08) o segmento “visando exclusivamente o reexame da matéria de direito”, que fez incluir na alínea imediatamente seguinte, a alínea c).
- O que só poderá querer significar que o mesmo legislador não pretendeu excluir da previsão do art.º 434º do CPP – no que concerne aos vícios previstos nos n.ºs 2 e 3 do art.º 410º – os recursos mencionados naquela al. b), do n.º 1, do art.º 432º;
- Os direitos de defesa do arguido têm que poder ser exercidos por este, na esteira do que dispõe a CRP, nomeadamente no n.º 1 do art.º 32.º.
- A não se entender assim, não se admitindo o presente recurso na parte em que se invocam os vícios previstos nos n.ºs 2 e 3 do art.º 410º do CPP, deixa-se aqui expressamente invocada a inconstitucionalidade da interpretação normativa da conjugação dos arts. 400º, “a contrario”, 410º, n.ºs 2 e 3, 432º, n.º 1, b), e 434º do CPP, na redação atual, segundo a qual o recurso interposto pelo arguido do acórdão condenatório proferido pela Relação que confirmou o acórdão condenatório do tribunal coletivo apenas pode ter como fundamento o reexame de matéria de direito, estando-lhe vedado invocar os vícios previstos no n.ºs 2 e 3 do art.º 410º do CPP, tudo por violação de fundamentais garantias de defesa, nomeadamente por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva (art. 20º, n.º 1 da CRP), do procedimento justo e equitativo (art.º 20.º, n.º 4 da CRP) e dos princípios da segurança e da confiança jurídicas.
- De qualquer modo, ainda que porventura assim não se entenda, os vícios previstos no n.º 2 do art.º 410º do CPP que infra vão invocados deverão, pelo menos, e, sendo caso disso, ser oficiosamente apreciados e declarados por este STJ.
– O Acórdão recorrido, em violação do principio do in dubio pro reo, reitera a contradição insanável da fundamentação, erro notório na apreciação da prova, insuficiência da matéria de facto verificados no Acórdão proferido em primeira instância.
- Na apreciação e julgamento do caso sub judice, o Tribunal de primeira instância violou garantias processuais do Arguido, porquanto não admitiu os requerimentos probatórios pelo mesmo apresentados e que se destinavam a produzir prova que se reputava essencial à descoberta da verdade e boa decisão da causa, nos termos aduzidos em sede de recursos interpostos em separado, com o que inquinou todo o processo de vício de insuficiência da matéria de facto.
- A matéria de facto constante da decisão recorrida – ainda que se mantenha inalterada – não preenche o específico tipo do art. 164.º, n.º 1, do Código Penal, nem qualquer outro tipo legal de crime sexual;
- Na realidade, inexistiu o constrangimento exigido pelo tipo “violação” e necessário à imputação da prática desse crime ao Arguido, pois este não empregou de violência contra a Assistente, nem lhe fez ameaças, nem teve comportamentos aptos a deixá-la incapaz de lhe resistir, com o intuito de ter sexo com a mesma, sendo certo que tais condutas também não foram provados.
- O Tribunal a quo nunca poderia ter condenado o Arguido por um crime de violação agravada, já que, em face da prova da instauração do processo de impugnação de paternidade, nem sequer há certeza de estarmos perante uma relação filial, sendo certo que não pode lugar à agravação com base em analogia ou equiparação da relação do Arguido e da Assistente à de pai e filha.
- Na sua decisão, o Tribunal a quo valorou prova proibida, assente em depoimentos indiretos.
- Considerando que não foi produzida qualquer prova em sede de audiência de julgamento, quanto ao crime de detenção de arma proibida que foi imputado ao Arguido, este não podia ter sido condenado, tendo o Tribunal a quo incorrido em violação do princípio da imediação, previsto no art. 355.º do CPP.
- Outrossim, tal condenação também não podia ter acontecido, atendendo ao facto de a apreensão da arma não se encontrar coberta por buscas legais (foi buscada a casa toda, quando a arma do Arguido estava na mesa de cabeceira do quarto do mesmo) e de inexistir qualquer formulário de cadeia de prova tal-qual se impõe, circunstância que não permite aferir se a arma e munições à guarda dos autos são as mesmas que foram apreendidas, o que é particularmente relevante, porquanto o Arguido referiu expressamente que a arma que detinha em casa e que supostamente andou pela GNR e pela Polícia Judiciária em várias perícias, possuía características diferentes daquela.
- Devem ser dados como não provados os factos em que se fundam a acusação e os pedidos cíveis deduzidos, com as legais consequências, nomeadamente, a absolvição do Arguido/demandado.
-A concreta pena em que o Arguido foi condenado é excessiva, excedendo a peticionada pelo Representante do MP nas alegações produzidas.
- Caso seja entendimento do STJ manter a condenação do arguido pela prática dos crimes que lhe são imputados, deve reduzir-se a pena de forma a permitir a sua suspensão e a submissão do arguido a regime de prova, se assim for entendido.
5. Na Relação, o Exmº Magistrado do Ministério respondeu, pugnando pelo improvimento dos recursos.
6. O Exmº Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu parecer, suscitando a questão prévia de irrecorribilidade do Acórdão Recorrido relativamente a todas as questões suscitadas quanto aos crimes de violação agravado e de detenção de arma proibida e pugnando, quanto ao mais, pela improcedência do recurso.
7. Cumprido o estabelecido no artigo 417º, nº 2, do CPP, foi apresentada resposta pelo arguido, defendendo a recorribilidade da decisão recorrida e a procedência do recuso.
8. Preparado o processo para julgamento, cumpre conhecer, em conferência, segundo a sua precedência lógico-jurídica, das seguintes questões[1]:
(a) – Se o Acórdão recorrido é nulo, por ter sido proferido na pendência do incidente de recusa da Senhora Desembargadora Relatora.
(b) – Rejeição do recurso, relativamente a todas as questões (processuais ou de substância) suscitadas quanto aos crimes de detenção de arma proibida e de violação.
(c) – Medida e modalidade de execução da pena única.
E decidindo.
II.
9. A matéria de facto fixada pelas instâncias é a seguinte:
1 - No dia 30 de Setembro de 2017, cerca das 21:00 horas, com o intuito de comemorar o 18º aniversário da sua filha BB (nascida no dia .../1999), o arguido levou-a, juntamente com os seus meios-irmãos, CC (nascida em .../2004) e DD (nascido em .../2006), a jantar ao restaurante “...”, sito na Praia ..., no concelho de ....
2 – Durante o referido jantar o arguido incentivou a sua filha BB a beber vinho, enchendo-lhe o copo várias vezes, tendo ambos consumido ao longo do jantar duas garrafas de vinho branco de 0,75 litros cada, ambas pedidas por iniciativa do arguido.
3 – No final da refeição a BB estava tonta, tendo ido à casa de banho, cambaleando e deixando, inclusive, cair a sua mala no chão.
4 - Depois do jantar o arguido deslocou-se com os filhos para sua casa, sita na Rua ..., onde chegaram por volta das 00:00 horas do dia ... de 2017.
5 – Já em casa, por sua iniciativa, o arguido abriu uma garrafa de vinho espumante para comemorar o aniversário da sua filha, servindo-se a si e à BB, tendo esta última bebido, pelo menos, um copo do referido vinho espumante.
6 – Após, depois dos menores CC e DD terem ido para a cama, o arguido ficou sozinho com a sua filha BB no rés-do-chão da residência, nas imediações da cozinha e zona exterior da residência, pois a BB estava mal disposta, sentindo-se tonta, nauseada, desnorteada, precisando de apanhar ar.
7 – Aí, o arguido começou a tocar-lhe com as mãos na zona interior das pernas e virilhas, passando depois a tocar-lhe na vagina, por cima da roupa que esta envergava, aproveitando o facto de esta estar alcoolizada.
8 – A BB sentiu-se mal e correu para a casa de banho contígua à cozinha para vomitar, facto que o arguido assistiu, tendo-lhe, inclusivamente, segurado os cabelos enquanto esta vomitava para a sanita ali existente.
9 – Após a BB dirigiu-se para o quarto onde iria pernoitar, sito no 1º andar da residência, onde vestiu o pijama, tipo macacão, deitou-se na cama e apagou a luz.
10 – Cerca de dez a quinze minutos depois, o arguido entrou no quarto onde a BB estava, deitou-se ao seu lado e de imediato desapertou-lhe os botões do pijama, na zona genital e retirou-lhe as cuecas.
11 – Beijou-a na zona do pescoço e nos ombros e abriu-lhe as pernas, apesar de, pelo menos por uma vez, a BB ter feito força para as manter fechadas, e tocou-lhe nos lábios vaginais, introduziu-lhe dois dedos de uma das mãos na vagina desta.
12 - Depois, introduziu-lhe com força o pénis erecto na vagina, copulando com a BB, não usando preservativo.
13 - Quando acabou, o arguido foi tomar banho, insistindo com BB para que esta também fosse tomar banho pois se iria sentir melhor, o que esta recusou.
14 – Após, o arguido tomou banho no quarto da ofendida e saiu do mesmo, altura em que a BB telefonou à mãe, pedindo-lhe auxílio, a qual solicitou a comparência das autoridades.
15 – Os militares da G.N.R. chegaram à residência do arguido por volta das 02:00 horas, tendo o arguido se recusado a abrir a porta de casa aos militares, apesar das várias insistências destes, tendo agarrado pela trela um cão da raça pastor ..., de grande porte, com o intuito de impedir a aproximação dos militares.
16 - Após alguma resistência e a intervenção de negociadores da G.N.R. o arguido acabou por prender o cão, entrando a G.N.R. na residência e detido o arguido, tudo já cerca das 06:00 horas.
17 - Na mesma data, o arguido possuía, dentro da mesa-de-cabeceira no interior do seu quarto:
- uma arma de fogo curta, semiautomática, de calibre 7.65mm Browning (.32 ACP ou .32 AUTO), de marca, modelo e origem não apuradas, com o número de série rasurado, com a inscrição “David” na corrediça e o número “41” gravado em vários componentes, e respectivo carregador com 5 (cinco) munições de calibre 7.65mm Browning; e
- uma caixa com 12 (doze) munições, todas de calibre 7.65mm Browning;
Tudo sem ser titular de licença de uso e porte de arma que o habilitasse a detê-las.
18 - A pistola encontrava-se boas condições de funcionamento e as munições em boas condições de utilização.
19 – O arguido agiu com o propósito concretizado de manter relações sexuais de cópula com a sua filha, bem como de lhe introduzir dois dedos no interior da sua vagina, tudo contra vontade desta, usando para isso os meios apurados em 11) a 12), pondo em causa a sua autodeterminação sexual, bem sabendo que esta estava alcoolizada e assim perturbada e diminuída de forma acentuada na sua capacidade de oferecer resistência às suas investidas, mesmo depois de esta o ter tentado impedir, bem sabendo que esta não queria manter relações sexuais consigo.
20 - Conhecia as características da arma e das munições que tinha em casa, bem como que lhe estava vedada a sua posse.
21 - Actuou sempre de forma livre, deliberada e consciente.
22 – Bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
- Dos pedidos cíveis:
23 – O arguido é pai da BB, nascida em ... de 1999, no ....
24 - A BB vive com a mãe, tendo o exercício do poder paternal regulada por acordo homologado por sentença de 19 de Novembro de 2003, proferida pelo Tribunal de Família e Menores do ..., tendo a menor sido confiada à mãe, e o poder paternal exercido por ambos os progenitores, pagando o arguido, a título de pensão de alimentos, a quantia mensal de €450,00 (quatrocentos e cinquenta euros).
25 - Nos últimos anos o arguido não era um pai muito presente para a BB, convivendo ambos no Natal, no aniversário da BB e no aniversário dos seus irmãos.
26 - No dia 29 de Setembro de 2017 o arguido enviou uma mensagem à BB, questionando-a se queria passar o fim-de-semana com ele e os irmãos, comemorando com estes o seu aniversário, já que no dia ... de 2017 esta fazia 18 (dezoito) anos.
27 - A BB aceitou o convite do arguido, tendo este a ido buscar a sua casa no dia 30 de Setembro de 2017, dizendo-lhe que iriam jantar ao “...” no ..., tendo primeiramente ido a casa do arguido para a BB deixar os seus pertences.
28 - Já no “...” o empregado de mesa que os atendeu retirou o copo de vinho da frente dos irmãos CC e DD e quando se preparava para retirar o copo de vinho da BB o arguido disse-lhe para não o fazer pois esta já podia beber.
29 - Durante o jantar o arguido incentivou a realização de diversos brindes, indo enchendo com vinho o copo da BB.
30 – Após os factos descritos em 10) a 13), a BB ficou em choque, tendo sido transportada pela G.N.R. ao Instituto de Medicina Legal no Hospital de ..., em Lisboa, onde foi submetida a exames médicos invasivos que duraram cerca de sete horas, onde teve que relatar o sucedido e realizar exames de diagnóstico de doenças infecciosas, microbiológicos, hematológicos e à urina.
31 - Em consequência do comportamento do arguido, a BB sentiu-se violentada e enganada pelo seu pai, pessoa de quem esperava protecção, sentindo medo, angústia, vergonha e tristeza.
32 – Manifesta sentimentos de insegurança, sente-se vulnerável em locais públicos, o que levou a uma diminuição no contacto com os amigos em eventos sociais.
33 – Tem medo em estar sozinha, sentindo necessidade de estar acompanhada por alguém.
34 – Apresenta alterações no seu ciclo de sono, nomeadamente insónias iniciais (dificuldades em adormecer) devido à presença de pensamentos sobre os factos, bem como insónias intercalares (despertares múltiplos durante a noite), não conseguindo dormir no seu quarto por sentir medo e desprotecção, dormindo no quarto da mãe.
35 - A circunstância de estes factos terem sido relatados por órgãos de comunicação social fez com que esta revivesse a situação passada, sentindo medo com a possibilidade de ser identificada pelas referidas notícias.
36 – BB é acompanhada pela APAV desde 09 de Outubro de 2017, tendo apoio psicológico semanal desde 30 de Outubro de 2017.
37 – Foi ainda seguida no Hospital de ... onde frequentou quatro consultas de acompanhamento e realizou diversas análises, designadamente em 03/10/2017, 13/11/2017, 21/11/2017, 11/12/2017, 22/01/2018 e 29/01/2018.
38 - BB encontrava-se a frequentar o curso de Direito, passando a ter dificuldades de concentração, diminuindo o seu rendimento escolar, temendo ser reconhecida como “a rapariga violada pelo pai”, pretendendo mudar de estabelecimento de ensino.
39 – Em consequência da conduta do arguido, BB recebeu assistência médica no Centro Hospitalar de ..., E.P.E. nos dias 01/10/2017, 03/10/2017, 13/11/2017, 21/11/2017, 11/12/2017, 22/01/2018 e 29/01/2018, o qual despendeu nos serviços médicos a esta prestados a quantia total de €530,44 (quinhentos e trinta euros e quarenta e quatro cêntimos).
40 – O arguido não tem antecedentes criminais registados.
41 - O arguido nasceu na antiga ..., filho de família culturalmente diferenciada. De acordo com o arguido, o seu pai, de origem italiana, era opositor ao regime, tendo sido preso, nesse contexto, durante a primeira infância do arguido. O arguido não mantém recordações do progenitor, pese embora, veicule uma imagem positiva deste, salientando a sua coragem e fidelidade a princípios. A mãe, licenciada em literatura, apresentava, de acordo com o arguido, uma educação clássica/conservadora, exigente ao nível da formação mas contida ao nível dos afectos. Atendendo à reclusão do pai e à morte deste quando o arguido contava cerca de seis anos e à ausência de uma estrutura familiar alargada de apoio, o arguido e a sua mãe enfrentaram períodos de precariedade económica.
42 - Em termos escolares, o arguido completou a sua educação em engenharia quando contava cerca de 23 anos, tendo efectuado pós-graduação em ....
43 - Após conclusão dos estudos, o arguido foi trabalhar para companhia estatal, como engenheiro naval.
44 - Com cerca de 25 anos, o arguido teve um filho, EE (actualmente com cerca de 29 anos), o qual permaneceu aos cuidados da sua mãe.
45 - Aquando da sua frequência da universidade, o arguido conheceu EE, estudante portuguesa, por quem se enamorou, tendo vindo com esta para Portugal em 1989. O casal terá ido residir para casa dos pais desta. O arguido terá estudado português e passado cerca de um mês depois da sua chegada ao nosso país foi trabalhar para a ..., onde terá exercido funções de “gestor de navio”, nas quais se terá mantido até 1993.
46 - Em 1993 criou a empresa ..., Lda, a qual tem tido êxito, permitindo uma situação económica desafogada.
47 – Aquando da criação desta empresa o arguido separou-se de EE com quem teve um filho, FF (actualmente com 28 anos). A separação terá ocorrido, de acordo com o arguido devido ao estabelecimento de relação amorosa com GG, mãe da ofendida, com quem manteve uma relação afectiva durante cerca de dois anos e seis meses, não tendo existido coabitação.
48 – Aos 39 anos o arguido contraiu casamento com HH com quem viveu cerca de nove anos. No contexto desta relação nasceram dois filhos, CC e DD, com os quais o arguido mantinha contactos regulares.
49 - Após a separação e aquando dos factos objecto do presente processo o arguido manteve a sua residência em habitação própria, uma vivenda na zona de ....
50 – O arguido residia sozinho e dispunha de apoio de empregada para as tarefas domésticas. Em termos económicos e laborais o arguido dispunha de uma situação estável, auferindo de um salário mensal médio não inferior a €4.000,00 (quatro mil euros).
51 - Referiu manter, actualmente, uma relação amorosa estável com II, 28 anos, russa, a estudar em ..., com a qual tinha casamento previsto para 01 de Dezembro de 2017, o qual não terá sido possível por ter sido preso em ... de 2017.
52 - O arguido denota a presença de distorções relativas às questões da sexualidade e relacionamentos de género que parecem ter sido facilitadoras da assunção de comportamentos socialmente desajustados.
53 - O arguido não reconheceu a ilicitude e a gravidade dos factos, tendo atribuído à ofendida a responsabilidade pelo sucedido, tendo, neste contexto, salientado que esta apresentou vestuário e atitudes de sedução.
54 - O arguido desvalorizou/negou o facto de existir uma ligação de características paterno-filiais entre si e a ofendida, tendo procurado relevar a inexistência de laços biológicos.
55 - O arguido não manifestou, ao nível do discurso, qualquer empatia para com a vítima, não reconheceu o dano, a necessidade de reparação ou mudança.
56 - Após os factos descritos 1) a 22) o arguido intentou uma acção de impugnação da paternidade da BB.
10. Factos não provados:
a) A BB bebeu vinho contra a vontade desta.
b) O arguido encheu-lhe o copo cerca de sete vezes.
c) Nas imediações da cozinha, o arguido toucou repetidamente nos seios da BB, tentando beijá-la na boca.
d) O acto sexual referido em 12) durou dois ou três minutos.
e) Em consequência da conduta do arguido a BB rejeita e teme qualquer tipo de relação amorosa.
f) O arguido desde que a BB nasceu sempre se questionou sobre a paternidade da mesma, querendo realizar testes de ADN a fim de confirmar a paternidade, o que a mãe desta sempre negou.
g) Chegados a casa, a BB dirigiu-se ao quarto onde iria pernoitar, despiu-se e desceu em lingerie para a sala e cozinha, localizadas no rés-do-chão, e aí iniciou a sedução do arguido, na presença dos irmãos CC e DD que ficaram boquiabertos.
h) Já no quarto, a BB convidou o arguido a fazer-lhe companhia, pois não se sentia bem-disposta, tendo ambos se envolvido sexualmente, mantendo relações sexuais consensuais e queridas por ambos.
i) Após os actos sexuais o arguido e a BB mantiveram-se deitados juntos durante cerca de trinta minutos, combinando o que iriam fazer no dia seguinte e a prenda que o arguido lhe iria oferecer no aniversário, tendo a BB pedido ao arguido uma mala da casa “Versace”, no valor de €4.500,00 (quatro mil e quinhentos euros).
11. Decisão de facto assim motivada:
No apuramento da factualidade julgada provada, o Tribunal formou a sua convicção com base na valoração crítica e conjunta dos meios de prova produzidos e examinados em audiência de julgamento (artigo 127º do Código de Processo Penal). Assim, quanto aos factos provados o tribunal fundou a sua convicção:
Nos prints a fls. 436 e 437.
No Assento de Nascimento a fls. 979 e 980.
No Auto de Revista e Apreensão a fls. 14.
No relatório de inspecção judiciária a fls. 35 a 44 e 165 a 183.
No Auto de Apreensão a fls. 45 (arma de fogo e munições) e nos Autos de Exame a fls. 46 e 509 a 514.
Nos Autos de Apreensão a fls. 47 e 51.
No relatório da perícia biológica a fls. 1059 a 1062.
No episódio de urgência a fls. 32 a 34 e na documentação clinica a fls. 337 a 345, 526, 527 e 1143 a 1145.
No relatório da perícia de natureza sexual a fls. 228 a 230.
Na cópia da factura do “...” a fls. 435.
No documento a fls. 539.
Na certidão permanente a fls. 863, 864 e documentos a fls. 865 a 867.
No relatório de perícia sobre a personalidade a fls. 1016 a 1024.
No documento a fls. 1137.
Nos documentos a fls. 1240 a 1248.
Nos documentos a fls. 1259 a 1275.
No relatório da APAV a fls. 1289 a 1291.
Relativamente aos factos relativos à agressão sexual (factos 1) a 16), 19), 21), 22), 25), 26), 27), 28) e 29):
Nas declarações de BB prestadas em sede de declarações para memória futura em 18/10/2017 (fls. 157 a 159), transcritas a fls. 610 a 692, a qual de forma espontânea, emotiva e credível descreveu os factos dados como provados, afirmando que fazia 18 (dezoito) anos no dia 01/10/2017 (cfr. Assento de Nascimento a fls. 979 e 980), tendo o arguido, seu pai, lhe enviado um sms para saber se esta queria passar o fim-de-semana com este e os irmãos. Como o arguido não era um pai muito presente, só o vendo no Natal, no aniversário dos irmãos e no seu aniversário (cerca de três vezes por ano), aceitou o convite, tendo o pai a ido buscar a casa (em ...) na tarde do dia 30/09/2017, parando em casa deste para deixar os seus pertences, seguindo para o “...”, no ..., onde iriam jantar com os irmãos CC e DD (irmãos paternos). Já no “...” o empregado de mesa que os atendeu retirou o copo de vinho da frente dos irmãos CC e DD e quando se preparava para retirar o copo de vinho da BB o arguido disse-lhe para não o fazer pois esta já podia beber. Durante o jantar o arguido incentivou a realização de diversos brindes, indo enchendo com vinho o copo da BB, tendo ambos consumido ao longo do jantar duas garrafas de vinho branco, ambas pedidas por iniciativa do arguido (vide conta a fls. 435). No final da refeição a BB sentia-se tonta, tendo ido à casa de banho, cambaleando e deixando, inclusive, cair a sua mala no chão.
Depois do jantar foram os quatro para casa do arguido, onde chegaram por volta das 00:00 horas do dia ... de 2017. Já em casa o DD foi para o seu quarto dormir (no 1º andar da residência), tendo o arguido, a CC e a BB ido para a cozinha onde o arguido abriu uma garrafa de vinho espumante para comemorar o aniversário da sua filha, servindo-se a si e a BB, tendo esta última bebido o vinho espumante. Após, a CC foi, igualmente, dormir para o seu quarto (no 1º andar da residência), ficando a BB e o arguido sozinhos no rés-do-chão da moradia.
A BB estava mal disposta, sentindo-se tonta, nauseada, desnorteada, precisando de apanhar ar, tendo ido para o jardim junto à cozinha. O arguido foi atrás dela, e começou a tocar-lhe com as mãos na zona interior das pernas e virilhas, passando depois a tocar-lhe na vagina, por cima da roupa que esta envergava. Ela sentiu-se mal e correu para a casa de banho contígua à cozinha para vomitar, facto que o arguido assistiu, tendo-lhe, inclusivamente, segurado os cabelos enquanto esta vomitava para a sanita ali existente.
Após, a BB disse ao arguido que ia dormir, dirigiu-se para o quarto onde iria pernoitar, sito no 1º andar da residência, andando aos “esses”, fechou a porta do mesmo, vestiu o pijama, tipo macacão, deitou-se na cama e apagou a luz, para dormir. Cerca de dez a quinze minutos depois, o arguido entrou no quarto onde a BB estava, deitou-se ao seu lado e de imediato desapertou-lhe os botões do pijama, na zona genital e retirou-lhe as cuecas. Beijou-a na zona do pescoço e nos ombros e abriu-lhe as pernas, apesar de, por uma ou duas vezes, ter feito força para as manter fechadas, e tocou-lhe nos lábios vaginais, introduziu-lhe dois dedos de uma das mãos na vagina desta. Depois, introduziu-lhe com força o pénis erecto na vagina, penetrando-a agressivamente copulando com a BB, não usando preservativo.
Mais referiu que num primeiro momento, atento o facto de estar alcoolizada, não se apercebeu do que se estava a passar e quando se apercebeu das intenções do arguido, seu pai, ainda fez força para não abrir as pernas por uma ou duas vezes, mas sentia o corpo fraco e cansado, tendo “bloqueado” com a situação, pelo que não opôs mais resistência e cedeu, nada dizendo ao arguido, que a penetrou agressivamente, com muita força, não tendo esta qualquer participação activa nas relações sexuais.
Quando o arguido acabou, foi tomar banho na casa de banho existente no quarto onde estava a BB, insistindo com esta para que esta também fosse tomar banho pois se iria sentir melhor, o que esta recusou. Após, o arguido tomou banho no quarto da ofendida e saiu do mesmo. Quando ficou sozinha pensou no que havia acontecido, pegou no seu telemóvel, refugiou-se na casa de banho do seu quarto e telefonou à sua mãe, a contar o que se havia passado, a qual lhe disse para não desligar e telefonou à G.N.R. O arguido ainda foi ao seu quarto, tendo a BB lhe dito que alguém lhe estaria a telefonar para lhe dar os parabéns, dizendo-lhe o arguido para esta ir dormir. Depois surgiu a G.N.R., que tocou à porta, tendo o arguido ido de novo ao seu quarto perguntar-lhe se ela tinha falado com alguém, o que ela negou, não mais se dirigindo ao seu quarto enquanto a G.N.R. tentava entrar na residência.
Mais referiu que até esta data o arguido nunca tinha tido qualquer comportamento impróprio para consigo, não sendo frequente ingerir álcool em casa do pai, apenas champanhe no aniversário dos 16 anos.
Este depoimento foi corroborado:
Pelo testemunho de JJ, empregado de mesa no “...”, o qual afirmou de forma isenta e credível que o arguido nessa noite foi ao restaurante acompanhado de “duas miúdas e um miúdo”, tendo sido servidos pela testemunha. Recolheu os copos de vinho das duas crianças mais novas e quando ia retirar o copo de vinha da miúda mais velha, o arguido disse-lhe para não o fazer pois esta já podia beber. A testemunha só serviu os copos quando trouxe a primeira garrafa de vinho, não mais enchendo os copos, tendo sido consumidas duas garrafas de vinho. Mais referiu que no final da refeição a rapariga levantou-se para ir à casa de banho e já ia meio tonta, pois não “andava a direito”.
Pelas declarações da testemunha LL, o qual nessa noite estava a jantar no “...” e que de forma isenta e credível afirmou que o arguido, pessoa que conhecia de vista do referido restaurante, estava acompanhado de três pessoas, duas crianças e uma rapariga com cerca de 18 anos, a qual viu a deslocar-se para a casa de banho a tentar caminhar em linha recta, parecendo-lhe que já teria bebido “um copo a mais”.
No depoimento de GG, mãe da BB, a qual afirmou que o arguido convidou a filha para jantar com ele e os irmãos, passando o fim-de-semana em sua casa, tendo-a ido buscar a casa da testemunha, com quem a BB reside, ficando combinado que viria trazê-la no domingo à tarde. Nessa noite, por volta da 01:00 horas, a BB telefonou-lhe, num primeiro momento não falava, só a ouvindo a chorar, pensando que esta tinha tido um acidente. Quando a questionou, ela disse-lhe “o pai violou-me”, mas a testemunha primeiramente percebeu “filmou-me”, só depois compreendendo o que esta lhe havia dito, tendo de imediato ligado para o 112, explicando o que se estava a passar, deslocando-se de imediato para casa do arguido, onde chegou por volta das 02:00 horas, estando quase sempre em contacto telefónico com a filha. Quando chegou a casa do arguido já lá estavam os bombeiros, chegando depois a policia que tomou conta da situação, sendo que o arguido se recusava a abrir a porta da residência.
No depoimento de ..., militar da G.N.R., o qual de forma isenta e credível afirmou que na sequência da chamada efectuada para o 112 e da suspeita de uma possível situação de violação, se deslocou à residência do arguido, tocando à campainha, mas ninguém atendeu, estando também já no local uma ambulância dos bombeiros que havia também sido accionada e a mãe da vítima, que estava ao telefone com a mesma, que dizia estar em estado de choque. Accionou os meios e vieram outros militares que tomaram conta da situação, sendo que o arguido se recusava a abrir a porta de casa, dizendo que não eram horas para ser incomodado, tendo um cão junto de si. No final, quando a BB saiu da residência, viu-a passar a chorar e cabisbaixa.
No depoimento dos militares da G.N.R. ... e MM, da equipa de negociadores que se deslocaram ao local, bem como no depoimento do capitão da G.N.R. ... que chegou ao local cerca das 03:20 horas e que comandou a operação, e que foram unânimes ao afirmar que o arguido não deixava a G.N.R. entrar na residência, nem trazia os filhos ao portão para a G.N.R. averiguar que estavam bem, estando nervoso e colérico, tendo primeiramente o cão solto e depois mantendo-o junto de si, tendo esta situação durado cerca de duas horas, até que decidiram agir, entraram na residência, retiraram a ofendida e detiveram o arguido. Mais foi referido pelo militar MM que quando entrou na residência e foi ao quarto onde estava a ofendida esta estava encolhida na cama, em pânico, e só com o passar do tempo começou a responder às perguntas que lhe eram feitas, parecendo-lhe alcoolizada.
No depoimento do militar da G.N.R. NN, que há data também exercia as funções de negociador da G.N.R., e que nessa noite, atento o facto de o arguido se recusar a abrir a porta às autoridades, entrou na residência pela varanda do 1º andar cuja janela estava aberta, indo encontrar a BB deitada na cama, vestida com roupa de dormir, a qual lhe pareceu estar embriagada pelo odor que emanava a álcool, estando envergonhada, constrangida e apática, fazendo o que lhe era pedido, mas não tendo a dinâmica de uma pessoa no seu estado normal, tendo-a acompanhado ao Instituto de Medicina Legal, tendo esta um comportamento, atentas a sua experiencia profissional com este tipo de vítimas, com as características de uma vítima de violação.
Nas declarações do arguido AA o qual admitiu que convidou a BB para festejar o seu aniversário com este e os irmãos CC e DD, passando o fim-de-semana com estes, tendo-a ido buscar a casa na tarde de 30/09/2017, tendo ainda parado em casa do arguido, após o que seguiram para o “...” no ..., onde jantaram os quatro. Durante o jantar disse ao empregado de mesa para não retirar o copo de vinho da BB, bem como que esta bebeu vinho em demasia, pois quando se levantou no fim da refeição para ir à casa de banho cambaleava, tendo deixado, inclusive, cair a mala. Mais referiu que durante o percurso de carro para casa a BB sentiu-se mal, tendo que abrir a janela da viatura, bem como já em casa bebeu champanhe e vomitou na casa de banho junto à cozinha, após o que se foi deitar. Admitiu, igualmente, que se deslocou ao quarto onde a filha estava já deitada, tendo-lhe desapertado os botões da peça de roupa que envergava, na zona genital, retirado as cuecas, introduzido dois dedos de uma das mãos na vagina desta, após o que manteve relações sexuais com esta de cópula vaginal, não usando preservativo.
Porém, o arguido afirmou que nunca incentivou a sua filha a consumir bebidas alcoólicas, nem serviu o copo da mesma durante o jantar e que manteve relações sexuais com a BB, consensuais e queridas por ambos, pois nessa noite ela queria “desinibir-se” e “queria sexo”, tendo durante o jantar questionado o arguido sobre se este tinha namorada, bem como quando chegaram a casa esta foi mudar de roupa, aparecendo junto do arguido e dos irmãos com uma lingerie provocante e cuecas pretas, tendo, inclusive, lhe dado um beijo na boca em troca de um cigarro quando estavam na cozinha. Quando já estava deitada no quarto, o arguido deslocou-se ao mesmo para tomar banho na respectiva casa de banho (pois a do quarto do arguido não tem duche) e após tomar banho, quando ia sair do quarto a BB disse-lhe “por favor fica um bocadinho comigo”, tendo este se sentado ao lado desta na cama e esta aberto as pernas e o agarrado contra o peito, envolvendo-se ambos sexualmente, tendo sido a BB quem lhe indicou como abrir o body que envergava, bem como os locais onde este lhe deveria tocar para lhe dar mais prazer, “tendo atingido o clímax em dois minutos”, pedindo-lhe “mais, mais e mais”. No final a BB confidenciou-lhe que nunca tinha tido tanto prazer, bem como lhe pediu como prenda de aniversário uma mala da “Versace” no valor de €4.600,00 (quatro mil e seiscentos euros) e que este lhe oferecesse um jantar a ela e às amigas num restaurante caro em Lisboa. Após, o arguido tomou banho outra vez e foi para o seu quarto, cerca das 01:55 horas. Mais referiu que nunca sentiu a BB como sua filha, desconfiando sempre que esta não era sua filha, não a tratando assim como os restantes filhos, razão pela qual depois destes factos intentou uma acção de impugnação da paternidade. Igualmente, não apresentou resistência à G.N.R., não compreendendo o porquê da intervenção destes, razão pela qual não abriu a porta da sua residência. Por último, considera que toda esta situação foi uma armadilha da BB e da sua mãe que o querem prejudicar, pois a mãe da BB não se conforma com o fim da relação destes há dezoito anos atrás.
Porém, nesta parte, as declarações do arguido, atenta a demais prova apreciada segundo as regras de experiência comum e tendo presente que os menores CC e DD se recusaram a prestar depoimento nos termos do disposto no artigo 134º, nº 1, alínea a), do Código de Processo Penal, não mereceram qualquer credibilidade (factos não provados em f), g), h) e i)). Assim,
Em primeiro lugar a BB está registada como filha do arguido, o qual tinha a guarda partilhada da mesma (cfr. Assento de Nascimento a fls. 979 e 980) e à qual pagava a pensão de alimentos, sendo chamado de “pai” por esta (conforme decorre das sms’s a fls. 1240 a 1248), sendo que do depoimento de GG resultou que o arguido nunca questionou a paternidade da mesma, nem lhe solicitou a realização de qualquer exame de ADN.
Por outro lado, foi o arguido quem convidou a BB para festejar o aniversário dos 18 (dezoito) anos, data importante na vida de qualquer pessoa pois implica o atingir da maioridade, com o pai, o ora arguido, e os dois irmãos menores, comportamento este de um normal pai que não vive com a filha e a vê pontualmente ao longo do ano.
O facto de o arguido se sentir ou não pai da ofendida, bem como de alguns dos seus amigos não saberem da existência desta filha, é irrelevante para os factos em apreço, pois a BB está registada como filha do arguido e foi este, como pai, quem a convidou para festejar o seu aniversário e passar o fim-de-semana com este e os irmãos menores, já que o outro irmão FF estava no Algarve, razão pela qual não foi ao jantar, conforme foi referido pelo mesmo.
Ora, é manifesto que a BB foi incentivada pelo arguido a beber vinho durante o jantar, pois foi arguido quem não permitiu que o empregado-de-mesa retirasse o copo de vinho da mesma, bem como quem foi enchendo o referido copo e pediu as duas garrafas de vinho que foram consumidas nessa noite, conforme é confirmado pelo depoimento de JJ.
Por outro lado, não existe qualquer prova de que a BB tenha vestido uma lingerie provocante quando chegou a casa, tentando seduzir o arguido, inclusive, dando-lhe um beijo na boca, fatos negados pelo depoimento da BB, sendo certo que, mesmo que tal comportamento tivesse ocorrido, cabia ao arguido, um pai duro e rígido com os filhos, como foi caracterizado pelo depoimento do seu filho FF, pôr termo ao mesmo, e não tentar legitimar a sua conduta com a roupa vestida pela ofendida, ou mesmo com a falta da mesma.
Igualmente, foi o arguido quem inicialmente, ainda na cozinha, tocou na sua filha em zonas com conotação sexual e quem posteriormente se dirigiu ao quarto onde esta estava deitada para dormir, alcoolizada - pois tinha bebido vinho ao jantar em excesso, já caminhando aos “esses” quando saiu do restaurante, conforme é confirmado pelo depoimento das testemunhas JJ, LL e pelo próprio arguido, tendo ainda bebido champanhe já em casa -, depois de ter vomitado o jantar, bem sabendo o arguido o estado em que esta se encontrava, e assim naturalmente diminuída na sua capacidade de opor resistência aos actos do arguido, já que o álcool altera a capacidade de raciocínio, a percepção e coordenação motora.
Aliás, a fazer fé nas declarações do arguido, se este manteve relações sexuais consensuais com a filha, sem utilização de preservativo, e esta estava satisfeita quando este saiu junto dela, depois de lhe pedir a prenda do seu aniversário, não se compreende o porquê de esta, logo após os factos, ter telefonada à mãe a contar o sucedido, solicitando auxilio, a qual chamou a G.N.R., estando a BB em pânico, conforme declarações do militar da G.N.R. MM; e envergonhada, constrangida e apática, conforme relatado pelo militar da G.N.R. NN, os quais a encontraram no interior do quarto da residência, e este último que a acompanhou ao Instituto de Medicina Legal.
Por outro lado, o estado de espirito e de trauma sofrido pela BB, relatado no relatório da APAV a fls. 1289 a 1291, cujo conteúdo foi confirmado pelo testemunho de OO, psicóloga, corrobora a existência do episódio traumático nos termos relatados pela ofendida, bem como do depoimento de GG Salgado, mãe da ofendida, resultou que a mesma na sequência destes factos, estava devastada, não queria comer, tinha medo de ir à rua sozinha, dormir sozinha, temendo que as pessoas soubessem do sucedido e olhassem para ela de forma diferente, sendo que as fotografias que foi colocando no facebook eram de datas anteriores e não do dia da publicação, pois queria dar um ar de normalidade à sua vida (fls. 1249 a 1258).
Por último, se nada de ilegal havia ocorrido, também não se entende o porquê de o arguido de forma arrogante e colérica não ter aberto a porta de casa aos militares da G.N.R. que lá se dirigiram, bem como, depois de a G.N.R. ter tocado primeiramente à porta da residência, se tenha deslocado ao quarto da BB a perguntar-lhe se ela tinha falado com alguém, tendo sido necessária a intervenção de negociadores da G.N.R. para que tomassem de assalto a residência e retirassem da mesma a BB.
Assim, atenta a prova produzida apreciada segundo as regras de experiência comum, o tribunal concluiu sem qualquer dúvida que as relações sexuais mantidas entre o arguido e a ofendida não foram consensuais, nem nos termos descritos pelo arguido, mas sim ocorreram na forma descrita pela ofendida BB, tendo o arguido agido com o propósito concretizado de manter relações sexuais de cópula com a sua filha, bem como de lhe introduzir dois dedos no interior da sua vagina, tudo contra vontade desta, usando para isso os meios apurados em 11) a 12), pondo em causa a sua autodeterminação sexual, bem sabendo que esta estava alcoolizada e assim perturbada e diminuída de forma acentuada na sua capacidade de oferecer resistência às suas investidas, o que decorre da própria resistência que esta conseguiu opor que, primeiramente foi ter ido para o quarto pondo termo à situação referida em 7) e depois ao tentar activamente não abrir as pernas, que o arguido, um homem com 54 (cinquenta e quatro) anos e 1,76 metros de altura (cfr. print a fls. 422), forçou e abriu, prosseguindo os seus intentos, bem sabendo que esta não queria manter relações sexuais consigo.
Da forma como a BB relatou os factos, tentou opor resistência aos mesmos e reagiu logo após a sua ocorrência, o tribunal entende que não se provou que a BB estivesse totalmente incapaz de resistir à conduta do arguido, pois não estamos perante um quadro de uma quase total diminuição das suas capacidades para avaliar o sentido e alcance de tais actos e de exprimir a sua vontade (neste sentido Ac. RP de 10/04/2013, Relator Joaquim Gomes, disponível em www.dgsi.pt; Jorge Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, 199 Coimbra Editora, pág. 477), mas sim diminuída de forma acentuada na sua capacidade de oferecer resistência às mesmas, razão pela qual, pelo menos por uma vez, fez força para não abrir as pernas quando o arguido as tentava abrir.
(…)
Relativamente aos factos descritos em 30) a 39), para além da documentação clínica a fls. 32 a 34, 337 a 345, 526, 527 e 1143 a 1145, o tribunal fundou a sua convicção no depoimento de GG, mãe da ofendida, a qual descreveu o estado de espirito da BB após os factos, os medos e receios desta; no depoimento de ..., avó materna da ofendida, a qual descreveu, igualmente, as alterações de comportamento da sua neta após os factos; e no relatório da APAV a fls. 1289 a 1291, cujo depoimento foi corroborado pelo testemunho de OO, psicóloga, a qual a acompanha semanalmente em apoio psicológico semanal desde 30 de Outubro de 2017, e que afirmou que os relatos feitos pela BB e o sofrimento por esta vivenciado lhe parecem reais, sentindo raiva e revolta pela situação, apresentando reacção de stress pós-traumático, cujas dificuldades se têm esbatido, mas ainda não se dissiparam.
III.
(a) – Se o Acórdão recorrido é nulo, por ter sido proferido na pendência do incidente de recusa da Senhora Desembargadora Relatora.
12. Com interesse para o conhecimento desta questão, há a considerar o seguinte:
─ Em 11.2.2019, o arguido requereu a este Supremo Tribunal de Justiça a recusa da intervenção nos presentes autos da Senhora Desembargadora Relatora, ao abrigo do art.º 43º do CPP;
─ Por Acórdão de 20.2.2019 a recusa foi indeferida;
─ Comunicado o indeferimento à Exma Magistrada visada, esta providenciou pelo agendamento da conferência, para julgamento do recurso, sendo certo que se tratava de processo com arguido preso preventivamente;
─ Por requerimento de 27.2.2019, o arguido reclamou do Acórdão de indeferimento da recusa para o Exmo. Presidente do STJ;
─ No mesmo dia 27 foi publicado o Acórdão Recorrido e expedida a respetiva notificação postal ao arguido, na pessoa do seu defensor.
─ Por despacho do Exmo. Presidente do STJ de 6.3.2016, foi indeferida a reclamação apresentada pelo arguido em 27.2.2019;
─ Em 7.3.2019, o arguido interpôs recurso para o Tribunal Constitucional do despacho de indeferimento da reclamação;
─ Em 3.4. 2019, o arguido interpôs o presente recurso para este STJ, arguindo a nulidade em análise;
─ Por douto Acórdão do TC transitado em julgado, o recurso interposto em 7.3.2019 foi rejeitado.
13. Decorre do art. 45º, nº 2, do CPP, que depois de apresentado o requerimento de recusa o juiz visado apenas pratica os atos processuais urgentes (ou os necessários para assegurar a continuidade da audiência).
Quanto ao que devam considerar-se atos urgentes, o que a lei não define, bem como no tocante ao respetivo regime no âmbito de processos em que tenha sido apresentado um requerimento de recusa do juiz, refere-se no Ac. da Rel de Coimbra de 09-04-2008, Proc. 18/06.0PELRA:
«(…)
A noção de atos urgentes tem sido colhida do que conjugadamente se extrai dos arts. 103º e 104º referentes ao “tempo dos actos” e à “contagem dos prazos de atos processuais”.
Quanto à prática dos atos processuais, o n.º 1 do art.º 103º consagra a regra de que os mesmos são praticados nos dias úteis às horas de expediente dos serviços de justiça e fora do período de férias judiciais.
Mas logo no n.º 2 do artigo se prevê um conjunto de exceções à enunciada regra, apresentando-se à cabeça dessas exceções “os atos processuais relativos a arguidos detidos ou presos, ou indispensáveis à garantia da liberdade das pessoas”.
E o artigo seguinte [o art.º 104º], relativo à contagem dos prazos dos atos processuais, no seu n.º 2 estatui que “Correm em férias os prazos relativos a processos nos quais devam praticar-se os atos referidos nas alíneas a) a e) do n.º 2 do artigo anterior”, ou seja, além do mais, para o que aqui nos interessa, os prazos relativos a processos em que haja arguidos detidos ou presos.
Note-se que o n.º 2 do art. 104º coloca a tónica não nos “atos relativos aos arguidos presos”; mas nos “processos” com arguido(s) preso(s).
Daqui resulta, a nosso ver, que nos processos onde haja arguidos presos a urgência imposta à tramitação do processo torna-se genérica, contagiando não apenas os atos praticados ou a praticar pelos arguidos presos ou os atos que a eles respeitem, mas de igual modo os restantes atos a praticar no processo pelos arguidos não presos como também os atos a praticar pelos restantes sujeitos processuais [MP, assistentes, defensor, juiz] e os próprios atos da secretaria.
Nesta dinâmica o legislador visou valores relevantes como a celeridade processual, os benefícios que se colhem sobre a credibilidade e a eficiência dum julgamento conjunto a todos os agentes dum crime, mas fundamentalmente o direito constitucional à liberdade individual afetada quanto aos arguidos presos e o carácter excecional da prisão preventiva. Note-se que se um arguido detido for absolvido jamais lhe poderá ser devolvida a liberdade afetada pela detenção ou pela prisão.
O que não seria curial é que - só porque se apresentou pedido de recusa do juiz, as mais das vezes sem fundamento atendível - se suspendam quanto ao apresentante ou quanto a todos os arguidos os ulteriores termos do processo ou se tenha de proceder à autonomização de processos.
Ou ainda, por outra via, como parece ter sido desiderato do arguido /recorrente, se suspendessem os ulteriores termos do processo sem qualquer interferência na contagem dos prazos de prisão preventiva.
Neste aspeto o recorrente desnuda uma possível estratégia processual, a saber, a de pela via do incidente que suspendesse a prática do debate e consequente decisão instrutória se obter o esgotamento do prazo de prisão preventiva sem a prolação desta decisão.
Mas por aqui se vê que o arguido defende um” unfair process” à custa duma interpretação inapropriada.
(…)»
Por outro lado, como assinala Paulo Pinto de Albuquerque[2], invocando Caux Roxin/Hans Achenbach:
“Não obstante os atos praticados depois da entrada do requerimento de recusa (…) serem [em princípio] nulos (artigo 43º, nº 5, in fine, do CPP), a Lei (…) conferiu ao juiz visado o poder de realizar não apenas os atos processuais urgentes, mas também os atos necessários para assegurar a continuidade da audiência de julgamento. Caso o requerimento de recusa (…) não proceda, os atos são válidos, porque, não existindo fundamento para afastar o juiz, os atos que ele praticou não causam prejuízo para a justiça da decisão (artigo 43º, nº 5, in fine, do CPP)”.
Na verdade, a nulidade consagrada na 2ª parte do nº 5 do art. 43º - os [atos processuais] praticados posteriormente [à solicitação da recusa ou da escusa] só são válidos se não puderem ser repetidos utilmente e se verificar que deles não resulta prejuízo para a justiça da decisão do processo – fica sanada se não houver utilidade na repetição do ato e prejuízo para a justiça da decisão do processo.
In casu, para além de estar em causa um ato processual urgente (o arguido, ora recorrente, encontrava-se preventivamente preso), acresce que o requerimento de recusa veio a ser julgado improcedente, pelo que o julgamento do recurso na Relação não implicou qualquer prejuízo para a justiça da decisão do processo.
Não se verifica, pois, a arguida nulidade.
* * *
(b) – Rejeição do recurso, relativamente a todas as questões (processuais ou de substância) suscitadas quanto aos crimes de detenção de arma proibida e de violação.
14. Pela prática de um crime de detenção de arma proibida, foi aplicada ao recorrente uma pena de 1 ano e 6 meses de prisão (portanto inferior a 5 anos de prisão), sendo certo que não é admissível recurso de acórdãos proferidos em recurso, pelas relações, que apliquem pena de prisão não superior a 5 anos (art. 400º, nº 1, e), do CPP).
Para este efeito, este Supremo Tribunal vem entendendo uniformemente que a pena aplicada tanto é a pena parcelar, cominada para cada um dos crimes, como a pena única/conjunta, pelo que, aferindo-se a irrecorribilidade separadamente, por referência a cada uma destas situações, os segmentos dos acórdãos proferidos em recurso pelo tribunal da Relação, atinentes a crimes punidos com penas parcelares inferiores a 5 anos de prisão, são insuscetíveis de recurso para o STJ, nos termos do art. 432.º, n.º 1, b), do CPP.
Irrecorribilidade que abrange, em geral, todas as questões processuais ou de substância que (quanto a tais crimes) tenham sido objeto da decisão, nomeadamente, os vícios indicados no art. 410.º, nº 2, do CPP, as nulidades das decisões (arts. 379.º e 425.º, n.º 4, do CPP) e aspetos relacionados com o julgamento dos mesmos crimes, aqui se incluindo as questões atinentes à apreciação da prova – v.g., as proibições de prova, o princípio da livre apreciação da prova e, enquanto expressão concreta do princípio da presunção de inocência, o in dubio pro reo –, à qualificação jurídica dos factos e com a determinação das penas parcelares (v.g. Acs. de 10-10-2018, Proc. n.º 144/09.3JABRG.G1.S1, 3.ª secção, de 26-09-2018, Proc. n.º 141/15.0GAANS.C1.S1, 5.ª Secção, de 16-05-2018, Proc. n.º 556/16.6PFCSC.L1.S1, 5.ª Secção, de 14-02-2018, Proc. n.º 2736/14.3TDPRT.P1.S1, 3.ª Secção, e de 07-02-2018, Proc. n.º 483/15.4GACSC.L1.S1, 3.ª secção).
15. Ao mesmo tempo, o arguido foi condenado, pela autoria de um crime de violação, p. e p. pelos arts. 164.°, nº 1, a) e b), e 177º, nº 1, a), do Código Penal, na pena de 7 anos e 10 meses de prisão.
Conexamente com o exposto no ponto anterior, a alínea f) do n.º 1 do mesmo art. 400.º, do CPP, impossibilita o recurso de decisões da Relação que confirmem decisão condenatória da 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, pelo que, em termos semelhantes, o STJ vem decidindo pacificamente que, em caso de concurso de crimes, e havendo dupla conforme, este Tribunal – sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso – não pode conhecer de qualquer questão referente aos crimes parcelares punidos com pena de prisão inferior a 8 anos, apenas podendo conhecer do respeitante aos crimes que concretamente tenham sido punidos com pena de prisão superior a 8 anos e da matéria relativa ao concurso de crimes.
É quanto basta para, na parte em apreço, concluir no sentido da rejeição do recurso, nos termos do art. 420º, nº 1, b), do CPP
16. Acresce, como é jurisprudência constante deste Tribunal, que, decidido o recurso pela Relação, ficam esgotados os poderes de apreciação da matéria de facto, tornando-se esta definitivamente adquirida, salvo se ocorrer algum daqueles vícios cuja deteção constitui uma válvula de segurança a utilizar nas situações em que não seja possível tomar uma decisão segura sobre a questão de direito e dos quais o STJ deve, por isso, conhecer oficiosamente.
Desta forma – como pacificamente se vem entendendo - os vícios previstos no nº 2 do art. 410.º do CPP – invocados pelo recorrente – não podem constituir objeto de recurso (de revista) para o STJ, que apenas deles conhece ex officio, quando se confronte com uma “matéria de facto ostensivamente divorciada da realidade das coisas, quer por ser insuficiente, quer por ser contraditória, quer por se revelar a priori – e pelas simples leitura da decisão impugnada – uma matéria de facto erroneamente apreciada”, na expressão de Henriques Gaspar, Santos Cabral, Maia Costa, Oliveira Mendes, Pereira Madeira e Pires da Graça, Código de Processo Penal Comentado, 2016, 2ª edição, p. 1273 [neste sentido, v.g., Acs. do STJ de 16-05-2019, Proc. nº 476/15.1PELSB.L1.S1 (3.ª Secção), de 20-02-2019, Proc. n.º 12/18.8GTBJA.S1 (5.ª Secção), de 06-02-2019, Proc. n.º 1074/15.5PAOLH.E1.S1 (3.ª Secção), de 21-11-2018, Proc. n.º 179/15.7JAPDL.L1.S1 (3.ª secção), de 10-10-2018, Proc. n.º 1082/13.0GAFAF.G1.S1 (3.ª secção), e de 02-03-2017, Proc. n.º 234/14.0JACBR.C1.S1 (5.ª Secção)].
Por outro lado, é de rejeitar o recurso interposto para o STJ com base em qualquer tipo de discordância atinente à interpretação e valoração da prova produzida em julgamento, mesmo quando é invocada a violação de princípios como a presunção de inocência ou o in dubio pro reo, nas suas vertentes associadas à matéria de facto (cfr. Acs. do STJ de 22-03-2018, Proc. n.º 1419/16.0JAPRT.P1.S2, e de 09-102013, Proc. Nº 483/10.0JABRG.G1.S1, ambos da 5.ª Secção).
Na verdade:
- Devendo ser o princípio in dubio pro reo configurado como princípio de direito, como princípio jurídico atinente à avaliação e valoração da prova, certo é também que, como tem sido reconhecido, ele tem uma íntima correlação com a matéria de facto, em cujo domínio ele é verdadeiramente operativo, aí assumindo toda a relevância prática (Ac. STJ de 21-11-2018, Proc. n.º 179/15.7JAPDL.L1.S1, 3.ª secção).
- Dizendo respeito à matéria de facto e sendo um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, o princípio in dubio pro reo só pode ser sindicado pelo STJ dentro dos seus limites de cognição (numa vertente de "questão de direito"), devendo, por isso, resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP (Cfr. Acs. STJ de 21-02-2018, Proc. n.º 511/16.6PKLSB.L2.S1, 3.ª secção, e de 08-11-2018, Proc. n.º 2760/14.2T3SNT.L1.S1, 5.ª Secção). É unicamente no quadro que do conhecimento dos vícios da decisão a que se refere o n.º 2 do art. 410.º do CPP que se torna admissível a possibilidade de o STJ conhecer de questões relacionadas com o princípio da presunção de inocência do arguido (art. 32.º, n.º 2, da CRP), que, estruturando todo o processo, se expressa, no plano dos princípios relativos à prova, na proibição de valoração de um non liquet na questão da prova em desfavorecimento da posição do arguido, nisto se traduzindo o sentido e conteúdo do princípio in dubio pro reo (Ac. STJ de 10-10-2018, Proc. n.º 144/09.3JABRG.G1.S1, 3.ª secção).
- O princípio da presunção de inocência previsto no art. 32º, nº 2 CRP, quando reportado à matéria de facto, tem como «conteúdo adequado» o princípio in dubio pro reo implicando a absolvição em caso de dúvida sobre a culpabilidade do acusado. Trata-se, assim, de «uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver a certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa». É, portanto, um princípio essencial no tocante à apreciação e valoração da prova, cuja violação pode ser sindicada pelo STJ, mas apenas e só quando, analisado o processo, se concluir que o tribunal, tendo permanecido na dúvida acabou por decidir contra o arguido ou quando em face da prova produzida e interpretada pelas instâncias a decisão não seja suportada quanto a um dos seus sentidos possíveis suscitando dúvidas sobre a formação da convicção. Dúvidas essas que serão pertinentes caso a fundamentação surja «como logicamente inaceitável, manifestamente errada, impossível de ter acontecido ou violadora das regras da experiência comum» (Ac. STJ de 08-11-2018, Proc. n.º 43/14.7GGVNG.P1.S1, 5.ª Secção).
- A violação do in dubio pro reo é o corolário do princípio da presunção da inocência. A sua violação na decisão só se pode afirmar quando, concluída a valoração da prova produzida e examinada, o tribunal condenar o arguido apesar de não conseguir superar um estado de dúvida fundada, isto é, apesar de não lograr atingir uma decisão «beyond any reasonable doubt» (Ac. STJ de 15-11-2018, Proc. n.º 6545/13.5T3SNT-L1.S1, 5.ª Secção).
- O STJ só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo se, da decisão resultar que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, perante esse estado de dúvida, decidiu contra o arguido (Ac. STJ de 03-05-2018, Proc. n.º 444/14.0JACBR.C1.S1, 5.ª Secção). A violação do princípio “in dubio pro reo” exige que o tribunal tenha exprimido, com um mínimo de clareza, que se encontrou num estado de dúvida quanto aos factos que devia dar por provados ou não provados, mas
acabou por escolher certos factos, e dar por provados, de que resultou maior prejuízo para o arguido (Ac. STJ de 28-06-2018, Proc. n.º 687/13.4GBVLN.P1.S1, 5.ª Secção).
- Situando-se a regra/princípio do in dubio pro reo no plano da valoração/apreciação da prova, não compete ao STJ, salvo se se verificar uma vulneração/violação extrema e flagrante da regra que prescreve a decisão de um juízo de exculpação do arguido, quando se verifique uma situação de non liquet probatório – vale dizer para além de qualquer dúvida razoável (Ac. STJ de 07-02-2018, Proc. n.º 59/15.6GGODM.E1.S1, 3.ª secção).
Também por estas razões se imporia, pois, neste âmbito, a rejeição do recurso.
17. Quanto à questão da alegada inconstitucionalidade das normas (arts. 400º, a contrario, 410º, n.ºs 2 e 3, 432º, n.º 1, b), e 434º do CPP) donde decorre o entendimento de que o recurso da matéria de facto, ainda que limitado aos vícios previstos nas als. a) a c) do n.º 2 do art.º 410º do CPP, tem que ser dirigido ao Tribunal da Relação, e como já se assinalava no Ac. do TC de 11.05.2001, P. 256/01, Relatora Maria dos Prazeres Beleza, a posição do recorrente “assenta num equívoco: o de que, no sistema de recursos resultante (…) do Código de Processo Penal, o Supremo Tribunal de Justiça deveria conhecer de matéria de facto, sob pena de violação do direito fundamental ao recurso em matéria de facto, e do princípio do duplo grau de jurisdição na mesma matéria. Tal equívoco é evidente, já que a competência para conhecer dos recursos das decisões proferidas em primeira instância cabe à Relação (artigo 427º)”, sem prejuízo dos casos em que é admissível para o STJ, que é tendencialmente residual. Acresce, como se afirma no mesmo aresto, que “a apreciação de uma eventual inconstitucionalidade por infracção do direito ao recurso em matéria de facto pressuporia impugnar as normas que, no actual sistema, visam assegurar tal recurso – as normas relativas ao recurso para a Relação em matéria de facto –, já que não decorre obviamente da Constituição um direito ao triplo grau de jurisdição, ou ao duplo recurso” .
Não decorrendo, como não decorre, da Constituição o direito ao triplo grau de jurisdição, ou ao duplo recurso (neste sentido, v.g., ainda, os Acs. deste STJ de 06-10-2010, Proc. n.º 77/07.8TAPTB.G2.S1 - 3.ª Secção, e de 15-09-2011, Proc. n.º 1578/09.9JAPRT.P1.S1 - 5.ª Secção), é manifesto que o regime legal desta matéria em nada belisca as garantias de defesa do arguido, nem os princípios da tutela jurisdicional efetiva (art. 20º, n.º 1 da CRP), do procedimento justo e equitativo (art.º 20.º, n.º 4 da CRP) ou da segurança e confiança jurídicas.
* * *
(c) – Medida e modalidade de execução da pena única.
18. Na medida da pena única são valorados, em conjunto, os factos e a personalidade revelada pelo agente (cfr. nº 1 do art. 77º, do CP), o que pressupõe, antes de tudo o mais, a cabal compreensão do grau de desvalor da conduta do arguido, seja no contexto dos tipos de ilícito em que a mesma foi enquadrada pelas instâncias, seja no confronto com situações próximas também qualificadas pela lei como violação.
De facto, na sua atual redação, o Código Penal prevê dois (sub) tipos de crime violação, os quais se encontram numa relação de especialidade.
No mais grave (art. 164º, nº 1, C. Penal), exige-se que a vítima seja constrangida a sofrer ou praticar cópula, coito anal ou oral ou penetração vaginal de partes do corpo ou objetos através de um de três meios típicos: i) violência; ii) ameaça grave; iii) ou atos geradores de inconsciência ou impossibilidade de resistir.
Já na modalidade menos grave, contemplada no nº 2 do mesmo artigo, apenas se impõe que o agente, por qualquer outro meio, constranja a vítima a sofrer ou a praticar os mesmos atos sexuais típicos, radicando este (sub) tipo na compreensão por parte do legislador de que nem todos os casos associados ao desvalor típico do crime de violação (e, em geral, da coação sexual – cfr. art. 163º, nº 2, do CP) se reconduzem ao padrão estrutural, de pendor mais objetivista (e exigente), definido no nº 1.
Enquanto no nº 1 estão tipificados os meios de atuação através dos quais o sujeito ativo do crime de violação atinge o resultado visado, no nº 2 apenas se exige que a conduta do agente produza na vítima um determinado efeito intimidatório, de natureza psicológica e subjetiva[3].
Para este efeito, constrangimento será qualquer ato/processo intimidatório (ou de aproveitamento do temor/intimidação causado pelo agente[4]) dirigido à ocorrência de um facto nocivo (para a vítima ou para terceiro), como é o caso, desde logo, da violência psíquica consubstanciada em ordens, ameaças não graves (uma vez que as ameaças graves, representando a forma mais concludente de violência psíquica, caiem logo no âmbito do art. 164º, nº 1, sendo ainda certo que “as ameaças insignificantes não preenchem a área de tutela típica”[5]) e, em geral, de qualquer situação de insegurança (mormente um ambiente intimidante, hostil, degradante, humilhante ou ofensivo[6]) adequada/idónea a atemorizar[7] a vítima e que – impedindo-a de eficazmente resistir ou de livremente consentir[8] na prática de ato sexual indesejado – a obrigue a isso.
Afigura-se-nos que no nº 2 do art. 164º se inclui, nomeadamente, aquilo que a jurisprudência espanhola designa por intimidação ambiental[9], entendida como situação objetiva de limitação da liberdade da vítima que, devido à sua posição de fragilidade ou impossibilidade de defesa, receia fundada e razoavelmente pela sua integridade, situação de que se aproveita dolosamente o agente para - vencendo/dobrando deste modo a sua vontade - a compelir a praticar ou sofrer atos sexuais típicos.
Conforme recentemente se assinalou no Ac. Rel. Lisboa de 12-06.2019[10], a inexistência de qualquer reação ou resistência de uma vítima de violência sexual [pode] radicar no facto de esta sentir a agressão como uma ofensa à sua integridade física, ou mesmo à sua vida, e [por isso] adotar um comportamento orientado para a sua preservação, podendo optar por diferentes estratégias de sobrevivência; também é certo que vítimas há em que o medo lhes impede a demonstração de qualquer reação, é a chamada imobilidade tónica, outras em que se opera uma dissociação da realidade, como se a agressão de que estão a ser vítimas não se passasse com elas e apenas estivessem a observá-la e outro grupo de vítimas decide não resistir para evitar ferimentos ou morte; tal como é indiscutível que a ausência de resistência física por parte de uma vítima de um crime de violação não pode ser considerada – [só por si, sem mais] – como uma forma de aceitação ou consentimento da agressão, podendo pelo contrário expressar apenas o desejo de sobreviver a uma situação cujo controle não detém e relativamente à qual experimenta um sentimento de completa impotência.
De assinalar ainda ser bastante que a intimidação seja implicitamente provocada, como acontecerá, por exemplo, em caso de superioridade física do agente, bem como, por outro lado, que este tipo de crime está com certa frequência associado a situações em que entre o agente e a vítima há uma relação de autoridade/dependência de facto, como por exemplo acontece nas relações familiares, económicas ou de trabalho[11].
Como decorre de tudo o já exposto, evidencia-se nesta matéria uma dupla relação de causalidade: uma relação causal interna, no processo intimidatório em si mesmo, ou seja, entre o ato ou atos intimidatórios e o temor/intimidação concretamente provocado; por outro lado, a relação causal existente entre este temor/intimidação e o ato sexual levado a cabo com o sujeito passivo[12] (nota-se que a palavra intimidação é indistintamente utilizada, quer no sentido da causa – ato/processo intimidatório sentido –, quer no do efeito causado).
Essencial, pois, a prova de factos dos quais decorra, ou se possa inferir, um ato/processo de constrangimento/intimidação[13] que seja atentatório (efetiva e idoneamente atentatório) da liberdade sexual de uma pessoa (falta de consentimento ou consentimento forçado/não livre, i.e., diminuição do liber consensus mas não limitação absoluta da vontade)[14].
No entanto, como a este propósito escrevem José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro[15]:
«O ato de constrangimento pressupõe sempre uma dimensão coativa – ainda que não violenta – que deve ocorrer e que, por isso, deve ser manifestada.
A existência de qualquer ato de coação, que concretize o constrangimento, do qual resulte o ato sexual (…), é assim elemento típico indispensável para que se concretize o crime.
(…)
Com a alteração de 2015 (…), passou a subsumir-se no tipo legal, nomeadamente, no nº 2, todo o ato (…) que seja apto a constranger a vítima a sofrer ou praticar atoo sexual de relevo, alargando-se o âmbito incriminatório, ampliando, por essa via, a tutela da vítima.
Não é ainda o “não consentimento”, tout court, da vítima que releva apenas como mecanismo de fronteira entre o ato criminal e o não criminal. A proposta efetuada pelo BE, no âmbito do processo legislativo, nesse sentido, não foi aprovada.»
Sendo de rejeitar a compreensão deste tipo de ilícito à margem de qualquer meio coativo[16], não pode deixar de exigir-se que o ato intimidatório assuma um mínimo de gravidade – a avaliar a partir da posição concreta da vítima no contexto das particularidades do caso –, sob pena de falta de tipicidade[17]. Caso de intimidação atípica será por exemplo a chantagem, enquanto ameaça de mal não proibido[18].
Importa ainda ter presente que a resistência da vítima (como tal) nunca faz, evidentemente, parte do tipo penal, embora possa ser elemento relevante para provar a ausência de consentimento.
Posto isto.
19. In casu, as instâncias julgaram ter o arguido incorrido na prática de um crime de violação p. e p. pelo art. 164º, nº 1, C. Penal, em virtude de ser ter entendido que a vítima foi constrangida a sofrer os atos sexuais em causa através de violência, tendo afastado a verificação dos outros dois meios típicos previstos (ameaça grave ou atos geradores de inconsciência ou impossibilidade de resistir).
A propósito deste elemento típico, refere Figueiredo Dias[19]:
Pode acontecer (…) que a vítima tenha resistido aos meios de coação, mas cesse a sua resistência no momento da cópula ou durante ela; ou que tenha assentido nas manobras prévias de coação ou mesmo na prática de certos atos sexuais preparatórios da cópula ou do coito, mas não consinta nestes. Naquele como neste caso deve considerar-se que o assentimento (parcial) da vítima não exclui a tipicidade da violação, se bem que possa relevar para aferição do dolo, para comprovação do erro ou para efeitos de medida da pena."
Por outras palavras, este autor expressa a mesma ideia, ao salientar “não ser de excluir que, no decurso de todo o processo, a vítima possa mudar de uma atitude de discordância para uma de concordância com o ato”, o que “não pode considerar-se em princípio relevante no sentido de excluir o dolo inicial” [20] (nem a tipicidade da violação).
20. O grau de violência utilizado pelo arguido não foi elevado (cfr. nº 11 dos factos provados).
Todavia, os factos em causa ocorreram num contexto global do qual emerge – quanto ao crime de violação – um grau de ilicitude francamente elevado, merecendo realce: desde logo, a circunstância de o arguido se ter aproveitado da relação parental que o liga à vítima; em segundo lugar, a circunstância de se ter valido do facto de esta se encontrar “alcoolizada e assim perturbada e diminuída de forma acentuada na sua capacidade de oferecer resistência às suas investidas” (cfr. nº 19 dos factos provados), ou seja, num ambiente – criado pelo recorrente – em que a vítima se encontrava flagrantemente fragilizada e impossibilitada de se defender e, em consequência, com a sua liberdade de determinação fortemente diminuída; por fim, em infração ao princípio da confiança presente em todas as iterações sociais, a circunstância de os factos terem ocorrido em casa do arguido, sendo que a casa dos pais é por natureza um local de abrigo e segurança, em que as pessoas afrouxam os seus mecanismos de alerta e defesa.
No âmbito da medida da pena única, considerou, nomeadamente, o Tribunal recorrido:
“A sua [do arguido] forma de atuar, a sua contribuição desde o início para os factos ocorridos, o seu alheamento e insensibilidade relativamente á vitima sua filha, a acentuada gravidade das consequências dos factos integradores do crime de violação para a saúde psíquica da assistente. O recorrente não tem o mínimo de capacidade de auto censura nem se mostra arrependido de ter praticado os atos que praticou com a sua filha bem sabendo que a mesma o era e que atuava contra a sua vontade.
(…)
[T]odas as circunstâncias suscetíveis de beneficiar o Recorrente, tais como a ausência de antecedentes criminais e a inserção familiar, laboral e social, foram tidas em conta e a medida da pena escolhida, depois de efetivado o cúmulo, situa-se ligeiramente aquém do ponto médio da moldura aplicável ao concurso de crimes.
(…).
Não há nada no comportamento tido que nos leve a um juízo de prognose favorável (…)”.
Há ainda a ponderar a intensidade do dolo (direto e muito intenso) com que o arguido atuou, a gravidade das consequências dos factos (muito forte perturbação do bem-estar físico e psicológico da vítima), a culpa muito elevada do arguido e ainda as fortes exigências de prevenção geral e especial.
Estão em causa crimes sem qualquer conexão entre si e que protegem bens jurídicos de natureza diversa, sendo que, no tocante ao crime de detenção de arma proibida o desvalor global da conduta do arguido é mediano, no mesmo escalão se situando a medida da correspondente culpa.
Com já se referiu, em matéria de cúmulo jurídico, impõe-se considerar, em conjunto, os factos pelos quais vai condenado o arguido e a personalidade revelada (art. 77º, nº 1), sendo que in casu a pena única pode variar entre os 7 anos e 10 meses de prisão, que corresponde à mais elevada das penas parcelares, e 9 anos e 4 meses de prisão, correspondente à soma de todas elas (art. 77º, nº 2).
Tudo visto, é manifesto que não merece qualquer censura a pena única de 8 anos e 4 meses de prisão aplicada ao arguido, que não evidencia qualquer excesso ou desproporção.
Está fora de causa a suspensão da execução da pena, por esta exceder o limite de 5 anos legalmente imposto (art. 50º, nº 1).
IV.
21. Em face do exposto, acorda-se em:
21.1. Em julgar improcedente a arguida nulidade do Acórdão recorrido (por ter sido proferido na pendência do incidente de recusa da Senhora Desembargadora Relatora);
21.2. Rejeitar o recurso, quanto a todas as questões (processuais e de substância) singularmente suscitadas quanto aos crimes de detenção de arma proibida e de violação.
21.3. Julgar improcedente o recurso na parte não rejeitada, confirmando o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça de 6 UCs, a que acresce o pagamento de 3 UCs pela rejeição parcial do recurso (art. 420º, nº 3, CPP).
Notifique.
Lisboa, 04.07.2019
(Mário Belo Morgado)
(Manuel Augusto de Matos)
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[1] Para além daquelas de que deva conhecer oficiosamente, o tribunal conhece de todas as questões suscitadas nas conclusões da motivação do recurso, excetuadas as que venham a ficar prejudicadas pela solução entretanto dada a outra(s) [cfr. arts. 412º, n.º 1, e 424º, n.º 2, do CPP, e arts. 608.º, n.º 2, 635.º e 639.º, n.º 1, e 679º, do CPC], questões (a resolver) que, como é sabido, não se confundem nem compreendem o dever de responder a todos os argumentos, motivos ou razões jurídicas que sejam invocadas pelos recorrentes, os quais nem sequer vinculam o tribunal, como desde logo decorre do disposto no art. 5.º, n.º 3, do CPC.
[2] Comentário do CPP, Universidade Católica Editora, 4ª edição, 2011, p. 138.
[3] Cfr. Carlos M. González Guerra, Delitos contra la libertad sexual, Delimitación de da intimidación o amenaza como medio coativo, Editorial B de F, 2015, p. 107
[4] Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 3ª edição, 2015, Universidade Católica Editora, p. 655.
[5] Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Coimbra Editora, pp. 463 – 464.
[6] Neste segmento em itálico, nas palavras do Art. 40º da Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e o Combate à Violência contra as Mulheres e a Violência Doméstica, adotada em Istambul, a 11 de maio de 2011, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 4/20 13, de 21 de janeiro.
[7] Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., pp. 649 e 655.
[8] Consentimento a avaliar no contexto das circunstâncias envolventes.
[9] Cfr. Mirentxu Corcoy Bidasolo, Manual Prático de Derecho Penal, Parte Especial, 2ª edição, Tirant lo Blanch, Valência, 2004, p. 316.
[10] P. 473/16.0JAPDL.L1, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[11] Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., p. 654/655.
[12] Cfr. Carlos M. González Guerra, ob. cit., p. 220.
[13] Ato/processo de constrangimento/intimidação que – mais uma vez se enfatiza – apenas no âmbito do nº 1 dos arts. 163º e 164º, do CP, pressupõe a verificação dos meios coativos (típicos) aí taxativamente previstos.
[14] Cfr. Carlos M. González Guerra, ob. cit., máxime, pp. 107/108, 195 e 358/366.
[15] Crimes sexuais. Análise substantiva e processual, pp. 47 e 67.
[16] Em contrário, sustentando que para haver violação basta a falta de consentimento da vítima, ou um consentimento não livre, cfr. Maria Clara Sottomayor, in O conceito legal de violação: um contributo para a doutrina penalista, RMP, Ano 32, Out-Dez 2011, pp. 273 e ss.
[17] Ibidem, pp. 117/125, 184 e 203.
[18] Ibidem, p. 180.
[19] Ob. cit., pp. 453 – 454 e 473.
[20] Ob. cit., p. 457.