| 804/03.2TAALM.L.S1 |  |
PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL
NEGLIGÊNCIA MÉDICA
LEGES ARTIS
ACTO MÉDICO
FUNÇÃO PÚBLICA
MÉDICO
HOSPITAL
SOCIEDADE ANÓNIMA
AUTÓPSIA
EXAME CADAVÉRICO
PERÍCIA
VINCULAÇÃO
PARECER TÉCNICO
PARECER DO CONSELHO MÉDICO-LEGAL
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
ACÇÃO PENAL
PROIBIÇÃO
TRATAMENTO MÉDICO
MORTE
ALTERAÇÃO DO PEDIDO
CAUSA DE PEDIR
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
RESPONSABILIDADE PELO RISCO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ACTO LEGISLATIVO
PRESSUPOSTOS
NEXO DE CAUSALIDADE
DANO
CULPA
LIMITES DO CASO JULGADO
CASO JULGADO FORMAL
ANULAÇÃO DE JULGAMENTO
INADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS E ABSOLVIÇÃO DOS RECORRIDOS QUANTO AO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CÍVEL.
DIREITO CIVIL - RELAÇÕES JURÍDICAS / EXERCÍCIO E TUTELA DE DIREITOS / PROVAS - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / FONTES DAS OBRIGAÇÕES / CONTRATOS / RESPONSABILIDADE CIVIL POR FACTOS ILÍCITOS.
DIREITO PENAL - EXTINÇÃO DA RESPONSABILIDADE CRIMINAL / PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL - INDEMNIZAÇÃO DE PERDAS E DANOS POR CRIME.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - PROCESSO DE DECLARAÇÃO / RECURSOS.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DAS NORMAS DO PROCESSO CIVIL - SUJEITOS DO PROCESSO / PARTES CIVIS - PROVA / MEIOS DE PROVA - SENTENÇA - RECURSOS.
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CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 4.º, 71.º, 78.º, N.º3, 79.º, 82.º, N.º3, 84.º, 127.º, 129.º, 155.º, 163.º, 377.º, N.º1, 400.º, 410.º, N.º2, 412.º, N.º3, 403.º, N.º 2, AL. B), 410.º, N.º 2, AL. B), 412.º, 427.º, 428.º, 431.º, 432.º, N.º 1, 434.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 118.º, N.º 1, AL. C), 119.º, 121.º, N.ºS 1, AL. B), E 2, 129.º.
D.L. N.º 11/98, DE 24/1: - ARTIGOS 11.º, 12.º, N.º 1, AL. A), 42.º.
D.L. N.º 282/77, DE 5/7: - ARTIGOS 13.º, AL. B), 79.º.
D.L. N.º 48.051, DE 21.11.67, REVOGADO PELA LEI N.º 67/2007, DE 31/11: - ARTIGOS 2.º, N.ºS 1 E 2, 6.º, 8.º
LEI N.º 67, DE 31/12: - ARTIGO 11.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:
-DE 5.11.81, 25.11.98,, 22.4.99, 28.2.2002, 16.1.2003 E 22.1.2004, ACESSÍVEIS IN WWW.DGSI.PT .
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ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 23.2.78, BMJ 274, 191, DE 29.6.76, BMJ 255-280, DE 20.4.94, BMJ 436, 300.
-DE 9.6.89, BMJ 387, -377 E DE 5.12.91, AJ, 15.º /16.º, 2. 7, 9.5.96, IN CJ, ACS. DO STJ, 1996, 2, 25.
-DE 27.1.93, BMJ 423, 512 E DE 5.3.99, AJ, 17.º, 20.
-DE 21.12.2000, CJ XXV, 5, 153 E DE 29.3.2011, IN XXVI, 2, 134.
-DE 5.7.2001, IN CJ, STJ, II, 166 E 170.
-DE 30.1.2002, P.º N.º 3264/01 -3.ª SEC..
-DE 17.4.2002, CJ. ACS. DO STJ, XI, 2, 171, TRG., DE 21.4.2008, CJ, XXX, II, 300, 18.10.2010, CJ XXXV, 4, 281, TRE, DE 13.2.2001, CJ XXVI, I, 284, TRC, DE 12.10.2005, CJ, XXX, 4, 52 E TRP, DE 18.11. 98, CJ XXIII, 5, 225 E DO TRC, DE 12.5.2004, CJ. XXIX, III, 140.
-DE 22.6.2004, P.º N.º 01810.
-DE 16.3.2005, CJACST, XIII, TII, 210 E DE DE 5.6.2008, P.º N.º 1884/8,
-DE 20.4.2005, CJ. ACS. DO STJ, XIII, 2, 181.
-DE 10.10.2006, WWW.DSGI.PT .
-DE 30.6.2011, P.º N.º 505/02/9.TAESP.P1.S1, DE 16.2.78, BMJ 274, 103 E SEGS., 15.6.78, BMJ 292, 220, E DE 21.12.76, BMJ 258, 220 E SS..
-DE 16.1.2014, PROC.º N.º 0445/1D3.
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AFJ N.º 7/95, DE 19/10/95, DR.I SÉRIE -A, DE 28.12.95.
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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-N.ºS 323/93, 572/2003, 310/2005, 164/2008, TODOS EM WWW.DGSI.PT .
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:
-DE 10.5.2005, P.º N.º 423/05.
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
-DE 5.3.2008, P.º N.º 8162 /08.6.
I - Em caso de concurso de normas regulando, diferentemente, o modo de consumação de prescrição do procedimento criminal, deve aplicar-se a que mais favorável, no caso concreto, se apresente para o arguido.
II - Responsabilidade médica, por negligência, por violação das “leges artis“ tem lugar sempre que por indesculpável falta de cuidado seu, o médico deixa de aplicar os conhecimentos científicos e os procedimentos técnicos que, razoavelmente, lhe eram de exigir, em função da sua qualidade profissional.
III - O acto médico praticado em hospital público integrado no SNS representa um acto técnico no exercício de uma dada profissão de acordo com certas prescrições, naturalmente que da ciência médica, constituindo uma função pública, integrada na denominada “função técnica do Estado”, qualquer que seja a natureza de que se revista o hospital, com ou sem autonomia patrimonial, empresarial ou sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, segundo a classificação adoptada na Lei de Gestão Hospitalar n.º 27/2002, de 08-11.
IV - O Hospital demandado, onde a arguida e demandada, médica especialista da área de medicina interna, prestava serviço, à data dos factos - 2003 - assume a natureza de sociedade anónima, entidade englobada num fenómeno visando a “criação de uma Administração indirecta privada“, uma “ privatização formal da Administração e uma utilização instrumental da personalidade jurídica privada “, para o desempenho de tarefas de interesse público correspondentes ao exercício da função.
V - Dominantemente se recusa a natureza contratualista à prestação de serviços médicos na rede nacional de hospitais públicos, em contrário do que sucede nos hospitais privados, ditos particulares ou em consultórios de idêntica categoria, havendo que fundá-la, antes, na responsabilidade civil extracontratual, seja ela por facto negligente ou voluntário e, também, ilícito.
VI - A responsabilidade contratual, nos hospitais públicos, derivaria de o facto de o doente em tratamento não ser um estranho e lhe assistir um genérico direito a não ver lesada a sua integridade física ou moral; é alguém que, positivamente, tem direito a certo número de cuidados prestados com a diligência exigível.
VI - É, pois maioritária a posição - excluindo -se, ainda a concepção da natureza atípica - que perfilha o entendimento de que a prestação de serviços médicos nos hospitais públicos se não enquadra no contrato de prestação de serviços previsto no CC, no art. 1154.º e ss., antes assumindo uma simples prestação de serviço público, em que como regra, o médico é desconhecedor da pessoa do doente e este da pessoa do médico, surgido acidentalmente, ignorando as suas qualidades técnicas, de quem espera o melhor desempenho na aplicação dos melhores e mais oportunos conhecimentos da sua ciência e que não recebe do beneficiário ordens ou instruções, gozando de uma quase total ou, melhor dizendo, total independência.
VII - A obrigação de prestação de serviços médicos assume a natureza de prestação de meios não a de resultado em que o médico se obriga a prestar cuidados ao doente, minorar-lhe a dor, proporcionar-lhe bem estar, saúde, aliviá-lo do padecimento, restitui-lo à vida, se em perigo, envidar todos os esforços ao seu alcance, pôr em prática os seus conhecimentos de acordo com a ciência e a executá-los conforme os seus meios técnicos disponíveis, de acordo com as “leges artis “, um especial dever objectivo de cuidado, tendo como padrão um médico minimamente cuidadoso, diligente, sensível ao sofrimento alheio e aos bens jurídicos da vida e saúde, tal como suposto pela ordem jurídica, que nas condições do caso concreto agiria de forma diferente, como um “bonus pater familias“.
VIII - E não se trata de uma obrigação de resultado, de assegurar a todo o custo, a cura, mas a prestar os seus serviços, incluindo cuidados e conselhos, esclarecimentos dos riscos usuais e comuns em certos tratamentos, mas não já produzir um resultado esperado, porque na prestação de serviço podem interferir variáveis absolutamente incontroláveis e imprevisíveis, mesmo que empregue toda a diligência.
IX - O DL n.º 48051, de 21-11-67, em vigor na data dos factos - 2003 -, revogado, como foi, ela Lei n.º 67/2007, de 31-11, regulou pela primeira vez a responsabilidade civil da Administração Pública pelo risco, factos lícitos e ilícitos, dos seus órgãos, agentes e representantes, neles se englobando os médicos ao seu serviço, agentes de gestão pública.
X - O seu art. 8.º regulava a responsabilidade civil do Estado por actos praticados pelos seus agentes, pelo risco, relativamente ao funcionamento de serviços excepcionalmente perigosos, em casos especiais, excedendo o âmbito normal de perigosidade, originando danos também especiais e anormais, mas sem abstrair do resultado, do facto e do nexo causal. O art. 8.º é mais exigente quanto à responsabilidade pelos actos de gestão pública, conceito caído em desuso, na lei que lhe sucedeu, que envolvam perigosidade do que relativamente aos actos de gestão privada, na medida em que não abdica da excepcional perigosidade dos actos, obrigando ao suporte dos riscos pela colectividade dentro de limites aceitáveis - cf Ac. do STA, de 22- 6-2004, Proc. n.º 01810.
XI - A responsabilidade a título de risco pelos serviços médicos não se compatibiliza com a natureza do acto médico, procurados pelo doente para curar ou mitigar o seu sofrimento e não para exposição a riscos daquela dimensão; como regra tal prestação não comporta risco, sem esquecer, no entanto, que, por vezes, concorrem consabidos riscos graves e outros, supervenientemente, de forma imprevisível e absolutamente indominável.
XII - A actividade de prestação de serviços médicos não se enquadra na previsão do art. 493.º, n.º 2, do CC, prevendo a responsabilidade pelo risco, por tal actividade não ser, na sua essência, genericamente, perigosa, nem por si nem nas suas consequências, devendo, por isso, o que retira proveito daquela sofrer as consequências da sua prática e prová-las, sendo excessiva a presunção de culpa no caso da actividade médica.
XIII - A responsabilidade médica só em situações muito excepcionais se deve considerar excepcionalmente perigosa, o que teria a desvantagem, se fosse de assumir como regra, de conduzir a medicina com efeitos defensivos, trazendo o efeito de retardar o progresso em certas especialidades em prejuízo para o próprio doente, além de conduzir a inqualificáveis repercussões na dignidade pessoal e profissional do médico; de nada se lucrando alargar, sem reflexão, as hipóteses de responsabilidade objectiva, sendo salutar que a compensação pelos danos acidentais do acto médico, pelas suas “ faults “, se processe por meio de um seguro ou fundo de garantia, com vantagem para o paciente que não tem que arrostar o cansaço do processo e as dificuldades patrimoniais do médico em suportar o montante dos danos.
XIV - Os assistentes ao peticionarem indemnização cível ao Hospital demandado, à segurada dentro das forças do contrato de seguro e à médica demandada, acusando-a de crime de homicídio negligente, apoiaram o seu pedido cível indemnizatório, a sua causa de pedir, numa factualidade complexa, que tem por fonte a assistência médica que aquela profissional prestou de forma negligente, pouco zelosa, omitindo cuidados que a situação da falecida, doente, apresentava à chegada ao sector da Urgência, com sinais visíveis de enfarte de miocárdio em evolução e ao não retê-la por mais tempo no hospital, antes lhe concedendo alta, vindo a falecer no seu domicílio, antes de ali repetir o ECG e provas enzimológicas, adoptando as providências que as regras de medicina ao seu alcance e as mais eficazes impunham.
XV - A complexidade da causa de pedir agrega a si os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, ou seja, os factos, a sua ilicitude, pela violação do cuidado exigível com perda do direito fundamental, do direito à vida da vítima, a culpa da arguida na forma de negligência, e os danos discriminados, bem como o nexo de causalidade entre os factos e a agente, como forma de dar resposta ao art. 483.º e ss., do CC, que estabelecem os seus fundamentos.
XVI - Ambos os tipos podem concorrer, segundo alguns autores, havendo quem sustente neste concurso a doutrina do cúmulo, tendo o lesado o direito de invocar, à sua escolha, conforme for de seu interesse, as regras, cumulando-as, de uma ou outra responsabilidade, havendo ainda que distinguir a teoria da acção híbrida, da opção e da reunião de acções autónomas; a doutrina do não cúmulo levaria à aplicação do regime da responsabilidade contratual, consumindo esta a extracontratual.
XVII - A autópsia médico-legal, no seu conteúdo e relatório, não colhe regulamentação específica no DL n.º 11/98, de 24-01, seu Anexo 2, revogado em parte pela Lei n.º 45/2004, de 19-08, que se lhe seguiu, como da legislação antecedente, de que é percursora a Carta de Lei de 17-08-1899, mas, naturalmente, que há-de ser claro e suficiente em ordem a auxiliar a decisão, sendo da mais elementar obrigação dos serviços médico-legais, por diversas razões, processar-se no mais curto prazo temporal, de todo incompreensível sendo que a ela se haja procedido em 29-09-2003, 4 dias após a morte da vítima.
XVIII - E como exame pericial que é, deve reunir, descrevendo, os indispensáveis factos, incluindo no caso de morte súbita o estado das veias e artérias, o peso do coração, dos seus músculos, a sua coloração, a sua morfologia externa e interna, de resto em obediência à deliberação do Comité de Ministros do Conselho da Europa aprovou em 02-02-99 a Recomendação n.º 99 R. 3, em vista da harmonização médico-legal das regras sobre as autópsias, enquanto exame a um corpo, “ post mortem “, estabelecendo os princípios e procedimentos a adoptar nas várias hipóteses de causa de morte, entre as quais aquela, que, segundo o n.º 6, do Apêndice “… require extensive (…) investigations “ não se prescindindo do exame detalhado ao hábito interno, das artérias e veias, sem embargo de o relatório de autópsia dever ser “completo, detalhado, compreensivo, objectivo, escrito com sequência lógica, bem estruturado, legível, datado e assinado pelo perito médico, revelando, ainda, a autoridade que o ordenou.”
XIX. - É de liminar evidência que o relatório da necrópsia não procede a essa descrição suficientemente compreensiva, estando muito longe de se ter como modelar, e até usual, pois que o seu subscritor se limita a inscrever : “Informação – Précordalgia - Hábito externo – Obesidade +- 7º kg, Forte, Volumoso, panículo adiposo, Toráxico-adbominal, Hábito interno - Coração com lesões recentes de enfarte do miocárdio, Pulmões edemaciados e congestionados, Fígado com petéquias (Moscado) ou fígado cardíaco. Conclusões médico-legais: a morte deveu-se a enfarte recente do miocárdio (coração) edema e congestão pulmonar (…).
XX - Um relatório assim elaborado peca por manifesta insuficiência factual ao nível das premissas sustentando a conclusão, por isso as instâncias lhe teceram sérias críticas, chegando-se a pôr em dúvida a sua autenticidade, reforçadas pelo depoimento em audiência de 9 médicos especialistas, desde cardiologistas, a internistas e até de uma médica especialista legista, concluindo pela omissão de factos e perícia microscópica, esta se impondo porque ao médico que subscreve o relatório da autópsia, esclarecendo que o aspecto externo do coração apresentava uma tonalidade “ negra “ na ponta, consequência inevitável da degradação apresentada, era de difícil, senão impossível, àquele descortinar a causa da morte, pelo simples exame macroscópico.
XXI - Ao tribunal, sendo altamente deficiente a matéria de facto-base das premissas do silogismo pericial, era consentido divergir do resultado, do juízo pericial, científico e técnico desde que, à luz do art. 163.º, do CPP, face à prova tarifada que era presente, fundamentasse a disparidade de opinião num juízo de igual valor.
XXII - Sempre que se conclui por um juízo alicerçado em mera presunção ou em carência de factos, sua deficiência ou contraditoriedade, a regra da vinculação probatória cede e dá lugar à livre valoração dos factos, pelo julgador, nos termos do art. 127.º, do CPP, por carência da certeza exigível.
XXIII - A disparidade do juízo científico ou técnico não tem que reduzir-se a um novo exame pericial, de sentido contrário ou diferente, bastando que o julgador se não socorra de conhecimentos próprios, que em via de regra não possui, sendo suficiente que lance mão, como o fez, de especialistas na área, infirmando, com unanimidade, rigor e seriedade profissionais, de forma convincente, a conclusão da necrópsia.
XXIV - O parecer de um membro do Conselho Médico-Legal, no sentido de que a vítima devia permanecer por mais tempo no Hospital, antes de atingir a alta, cerca de 4 horas após a entrada, altura em que já se apresentava estabilizada, não passa de uma mera opinião, um parecer pessoal, nos termos do art. 155.º , do CPP, com inegável peso, é certo, pela sua qualidade profissional, no caso Professor Catedrático de uma Faculdade de Medicina, mas não vinculativo, in casu porque não teve qualquer contacto com a vítima na Urgência do Hospital , examinando-a e , por fim, observando o cadáver da vítima, não se tratando de participante processual na perícia, não a construindo, sendo-lhe exterior.
XXV - Não se mostra, pois, infringido o preceituado no art. 163.º, n.º 2, do CPP.
XXVI - O caso julgado forma-se sobre a decisão recorrida, sobre o pedido, a extensão do caso julgado não pode abranger, contudo, questões não formuladas e nem postas, sendo que a sentença forma caso julgado na parte decisória e não nos motivos, considerandos ou enunciados em que se funda a decisão, complementando restritivamente Dias Ferreira que ”os considerandos que estejam relacionados com a decisão por forma a que com ela formem um todo um indivisível“, são atingidos pela eficácia do caso julgado, in Caso Julgado, RLJ, 1926, 35, fazendo caso julgado os fundamentos sobre os quais se tomou implícita posição, dela inseparável.
XXVII - Pode dizer-se que se dá acolhimento amplo, na nossa jurisprudência, à regra de que o caso julgado se não alarga aos fundamentos da decisão, em aplicação da chamada teoria restritiva ou pseudorestritiva, embora com alguns desvios, defendendo-se a extensão à decisão implícita, como decorrência do julgamento, constituindo problema de interpretação da sentença saber se nela há um julgamento implícito, aconselhando o Prof. José Alberto Reis, a que se procedesse a um “uso prudente e moderado“ do julgamento implícito, nesta área de melindre e de terreno dificultoso“ cf Limites Objectivos do Caso Julgado em Processo Civil, p. 135, do Prof. Castro Mendes e a muito extensa recensão jurisprudencial que faculta, em nota.
XXVIII - Indiscutível é que o fundamento não pode ser razão de recurso, a jurisprudência mais recente deste STJ mantém-se fiel ao ideário de que o caso julgado se forma apenas sobre o decidido e tem afirmado essa limitativa extensão – cf Acs. de 23-02-78, BMJ 274, 191, de 29-06-76, BMJ 255-280, de 20 04-94, BMJ 436, 300 -; noutro enfoque seguido, ainda, força e autoridade de caso julgado estende-se à resposta final dada à pretensão do autor, embora se acrescente que não obstante o respeito por esse princípio-regra, isso não invalida que as questões preliminares que sejam um antecedente lógico e necessário sem a qual a decisão se mostraria incompreensível visto o indispensável nexo causal que intercede entre ambas –cf Acs. deste STJ, de 09-06-89, BMJ 387, -377 e de 05-12-91, AJ, 15.º/16.º, 2, 7, 09-05-96, in CJ, ACs. do STJ, 1996, 2, 25 – estejam a coberto do caso julgado.
XXIX - Não se regista ofensa de caso julgado formal se o Tribunal da Relação, anulando o julgamento, ordena a remoção da contradição entre factos provados e não provados e, em obediência, e para harmonização entre todos aquelas, estabiliza numa versão, que o próprio tribunal goza de inteira liberdade para construir, ainda que, de modo expresso, exclua, face aos factos “ex novo“, provados e não provados, mas sobretudo quanto a estes, em desfavor dos assistentes, a responsabilidade negligente da arguida médica, particularmente que a vítima se apresentasse à chegada à Urgência, com sinais evidentes de enfarte de miocárdio, que foi negligentemente observada e diagnosticada, não procedendo a arguida aos indispensáveis exames médicos e de diagnóstico correntemente adoptados na clinica nacional hospitalar - revelando, de resto, tal perícia normalidade, a não ser quanto à tensão arterial, ligeiramente alta - , que tais perícias fossem de repetir passados algum tempo, sendo prematura a sua alta, quatro horas e 4 minutos depois da entrada na Urgência, aliás em condições já estabilizadas, e que a morte, já no seu domicílio, não ocorreria permanecendo no Hospital, com o que se veio a concluir pela inexistência de nexo causal entre essa alta prematura e a morte. Ao ordenar-se a repetição do julgamento ao nível da matéria de facto, tudo se passa como se a anterior matéria de facto não tivesse sido fixada.
XXX - Igualmente se não regista ofensa de caso julgado pela Relação se, em nova e total anulação total do julgamento, ordena a valoração, de resto sem repercussão ulterior na prova produzida, do depoimento de uma testemunha, acolhendo, a final, na íntegra, a única alteração factual a que antes a 1:ª instância procedera, referida em XXIX.
XXXI - Aos assistentes, por força da natureza unitária, não faseada, por etapas, da motivação do recurso, aproveitando-se do facto de o prazo de interposição ainda não ter integralmente decorrido, é vedado, por força da preclusividade da prática dos actos processuais, trazer um “acrescento“ ao primeiro segmento da motivação.
XXXII - Igualmente é vedado nesse “acrescento“ deduzirem alteração do pedido, inicialmente fundado na responsabilidade civil extracontratual, agora fundado na responsabilidade contratual e, também, em via subsidiária, na responsabilidade pelo risco, aliás sem suporte em qualquer acervo factual, desprovidas de causa de pedir, por não vigor em processo penal a modificação do pedido e causa de pedir em processo civil, ainda assim com incontornáveis restrições, nos termos dos arts. 264.º e 265.º, ambos do CPC , como é proibido aduzir resposta à contestação do enxerto cível.
XXXIII - A responsabilidade pelo risco não dispensa a comprovação do facto, do dano e do nexo de causalidade entre o facto e o evento.
(A.M.)
Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
Em processo comum, com intervenção do Tribunal singular, sob o n.º 804/03.2TAALM.L, do Tribunal de Comarca e de Família e Menores de ..., foi submetida a julgamento AA, vindo, a final, a ser absolvida do crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo artº 137.º n.º 1, do C.P., por que tinha sido pronunciada.
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Nos autos, constituiu-se assistente BB, por si e em representação de suas filhas menores, CC e DD, deduzindo, por si e em representação de suas filhas, pedido de indemnização civil contra a arguida, o Hospital ..., SA, a ... Portugal, Companhia de Seguros SA e o Estado Português, sendo que, por despacho transitado em julgado, o Estado Português foi declarado parte ilegítima,constituindo-se assistente a CC ao atingir a maioridade.
Desse despacho recorreram os assistentes, sendo recurso recebido, por despacho de 03/06/2008, com subida a final, nos próprios autos e no efeito devolutivo, ( “rectius “, meramente devolutivo ), sendo apreciado pelo acórdão da Relação de 24/10/2012, ordenando o seu conhecimento.
Dessa sentença foi interposto recurso, pelos assistentes, e decidido por acórdão do Tribunal da Relação, de 18.12.2008, ordenando o reenvio do processo para novo julgamento relativamente às questões de facto em que se verificam contradições entre a matéria de facto declarada provada e não provada e entre a fundamentação.
Produzida a prova considerada pertinente, na audiência de julgamento reaberta, foi proferida nova sentença, a 03/12/2009, igualmente absolutória da arguida.
Dessa sentença recorreram, de novo, os assistentes, tendo sido proferido acórdão pelo Tribunal da Relação de Lisboa, a 31/08/2011, que concedeu provimento ao recurso,declarando a nulidade da sentença recorrida, nos termos dos arts 374º, 2, b) e 379º/1, a) C.P.Pen., devendo em consequência o tribunal recorrido alterar a motivação da matéria de facto no sentido de valorar criticamente o depoimento do Prof. dr. ... em confronto com a restante prova produzida, designadamente, com os depoimentos dos restantes inquiridos.
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Desse acórdão recorreram os assistentes para este Supremo Tribunal de Justiça, recurso no âmbito do qual foi proferida decisão sumária, a 13/01/2012, que o rejeitou, por irrecorribilidade da decisão. Em face de reclamação dos assistentes para a conferência, foi proferido acórdão, a 21/03/2012, que julgou a reclamação improcedente e confirmou a decisão sumária.
Reaberta a audiência, a 14/09/2012, foi proferido despacho relativo ao âmbito da audiência e deste despacho recorreram os assistentes, com fundamento de que tinha havido falta de tramitação do pedido de indemnização civil, o que violava o princípio da adesão e a norma contida no artº 71º/CPP.
Por acórdão da Relação de 24/10/2012, foi decidido:
Conceder provimento ao recurso relativo ao despacho de folhas 508, proferido a 8/04/2008, revogando a decisão recorrida, determinando-se que o pedido de indemnização civil seja tramitado e julgado na presente acção, conjuntamente com o processo-crime e todo o julgamento foi anulado e a sentença recorrida, determinando-se que, depois de tramitado o enxerto cível, se procedesse a novo e integral julgamento, nos termos do artº 426º-A/CPP, e à prolação da respectiva sentença.
Em primeira instância, foi proferida nova sentença, a 18/05/2012, que absolveu a arguida do crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo artº 137ºn.º 1, do C.P..
Dessa sentença os assistentes interpuseram recurso para a Relação que ordenou a remessa do processo à primeira instância, a fim de ser tramitado o pedido de indemnização civil, com admissão da intervenção acessória provocada da ... - Companhia de Seguros, SA.
Por despacho de 30/04/2013 foi atribuída natureza urgente ao processo, com fundamento em que o prazo de prescrição do procedimento criminal se completaria em 29/11/2013.
Deduzido e resolvido conflito negativo de competência, procedeu-se a julgamento, findo o qual foi produzida nova sentença, a 01/11/2013, que absolveu a arguida da acusação contra si deduzida e a absolveu também, e aos demais demandados, do pedido de indemnização civil.
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De novo o assistente BB, por si e em representação de sua filha menor DD, e a assistente a CC apresentaram recurso, para a Relação que decidiu:
1- Não admitir a junção aos autos do aditamento ao recurso de folhas 2216 e ss e ordenar o seu desentranhamento e entrega à parte, quando reclamado;
2- Não admitir a junção aos autos da resposta às contra-motivações de recurso de folhas 2484 e ss e ordenar o seu desentranhamento e entrega à parte, quando reclamada;
3- Declarar extinto o procedimento criminal contra a arguida AA por efeito da prescrição do mesmo, ocorrida no dia vinte e nove de Novembro de dois mil e treze;
4-Improcedente o pedido cível.
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Os assistentes, interpondo recurso para este STJ, apresentaram CONCLUSÕES, a saber:
1ª- A decisão de não admissão da junção aos autos pela Relação do aditamento apresentado em 25.11.2013 à motivação do recurso interposto em 21.11.2013 viola a norma que integra o n.º 1 do art. 411º do CPP, porquanto ainda corria o prazo de 30 dias aquando da apresentação do supra-referido aditamento, pelo que assistia aos recorrentes o direito de o apresentar, devendo ser determinada a anulação de tal decisão e admitido o aditamento em questão.
2ª- Os recorrentes declaram abandonar a tese que sustentaram no aditamento de 25.11.2013 quanto à aplicação do regime da responsabilidade contratual ao caso sub judice, mantendo contudo interesse no respectivo recurso quanto a esta parte relativa à rejeição do aditamento de 25.11.2013 por razões de custas, ou seja, com vista a evitar o pagamento das custas em que foram condenados.
3ª- A não admissão da junção aos autos da resposta apresentada em 27.01.2014 às excepções deduzidas pela arguida e pelo demandado Hospital Garcia de Orta nas suas respostas à motivação do recurso interposto em 21.11.2013, viola o nº. 3 do art. 413.º do CPP, ao determinar que a resposta à interposição do recurso seja « notificada aos sujeitos processuais por ela afectados », leva implícita a possibilidade de o recorrente responder em certos casos, designadamente, se tiver sido deduzida qualquer excepção.
4ª- O acórdão recorrido julgou improcedente o pedido de indemnização civil apresentado pelos recorrentes em 9.12.2005 com fundamento no facto de não se ter logrado estabelecer a causa da morte da Engª EE, ficando assim « prejudicada a possibilidade de apreciação sobre se a actuação da arguida foi, ou não, causa directa e necessária desse dano ( morte ) » (3º parágrafo da pág. 59 do Acórdão recorrido), o que, no entender do tribunal a quo, se ficou a dever fundamentalmente à «a negligência colocada na elaboração do relatório de autópsia» (1º parágrafo da pág. 60 do Acórdão recorrido).
5ª- Ao ter concluído relativamente ao « relatório de autópsia » de fls 8, que « a conclusão retirada não é apta a impor-se enquanto conclusão científica, abrangida pelo âmbito do art. 163º / CPP » (1º parágrafo da pág. 50 do Acórdão recorrido) e que «não tem valor de relatório pericial» (último parágrafo da página 58 do Acórdão recorrido ), violou o tribunal ” a quo”, a autoridade do caso julgado material ( consagrada pelo art. 621º do CPC, ex vi art. 4º do CPP ) que resulta do A. da Relação de Lisboa de 31.08.2011, proferido no presente processo, em que se sustenta que « o relatório da autópsia… obedece… aos ditames legais exigidos pela lei e pela jurisprudência » e se reconhece tratar-se de uma « prova pericial » ( pág. 35 ).
6ª- Deveria ter –se reconhecido, e o STJ decidir que a sentença da 1ª instância de 1.11.2013 violou não só a autoridade do caso julgado material, consagrada pelo art. 621º do CPC, ex vi art. 4º do CPP, como também o « dever de acatamento das decisões proferidas em via de recurso por tribunais superiores », consagrado pelo nr. 1 do art. 4º da Lei de Organização do Sistema Judiciário – Lei 62/2013 de 26.08, como considerar-se que no domínio da mesma legislação, um acórdão que relativamente à mesma questão de direito assenta em solução oposta à adoptada pelo Acórdão da Relação de Lisboa de 31.08.2011.
7ª- Acresce que o Acórdão recorrido também não respeitou a autoridade do caso julgado material que resulta das decisões sobre matéria de facto e de direito que integram os pontos 26 a 29 da « fundamentação de facto » da sentença de 6.08.2008, descritas no art. 34º da presente motivação de recurso ( que não foram impugnadas pelo único recurso dela interposto ) e bem assim o que foi decidido no presente processo pelo Acórdão de 31.08.2011, nas partes em que se concluiu que « resulta sem margem para dúvidas, que a arguida agiu com violação dos deveres de cuidado e de adopção das melhores práticas clínicas que se lhe impunham por força da sua profissão » ( pág. 56 ) e ainda que «a pré-cordialgia localizada a nível do externo», com «dormência dos membros superiores», mantendo tensão arterial elevada «160/100»– pontos 2 e 6 da matéria de facto dada por provada - traduzem uma situação «reveladora de um possível enfarte do miocárdio» - pág. 53.
8ª- O Tribunal de ... deu como não provados, na sentença de 1.11.2013, factos que o mesmo tribunal tinha dado como provados 5 anos antes, mais concretamente nos pontos 26 a 29 da fundamentação de facto da sentença de 6.08.2008 e que não foram impugnados no único recurso então interposto e, mais espantoso ainda, conseguiu ver sufragada tal sentença pelo Tribunal da Relação de Lisboa através do Acórdão recorrido.
9ª- A violação do caso julgado material por parte do Acórdão recorrido vai ao ponto em que sufragou uma sentença que considerou na pág. 9 não provado que « a morte de EE deveu-se, de forma directa e necessária, a enfarte recente de miocárdio » e que « não ficou provada a causa da morte de EE, pelo que o resultado morte nunca poderia ser imputado a qualquer omissão da arguida » ( pág. 27 ), decidindo assim o tribunal a quo em total oposição ao decidido com trânsito em julgado pelo Acórdão da Relação de Lisboa de 18.12.2008 que, na pág. 56 considera tratar-se: « de enfarte de miocárdio, de uma situação clínica grave, potencialmente letal ».
10ª- O Acórdão da Relação de Lisboa de 24.10.2012, proferido por quem elaborou o Acórdão recorrido de 2.04.2014, decidiu « anular todo o julgamento e a sentença recorrida » de 18.05.2012 ( pág. 35 ) não decidiu, nem tinha poderes para o fazer, anular tudo quanto já estava anteriormente decidido com trânsito em julgado, o que seria aliás absurdo dada a imutabilidade inerente ao conceito de caso julgado.
11ª- A afirmação que consta do 1º parágrafo da pág. 39 do Acórdão recorrido de que « nenhuma delas transitou em julgado », com referência a « sentenças e acórdãos », só pode reportar-se às sentenças da 1ª instância de 3.12.2009 e 18.05.2012 e à parte da sentença de 6.08.2008 abrangida pela decisão proferida através do Acórdão de 18.12.2008 e não, como é óbvio, aos Acórdãos proferidos pelo Tribunal da Relação de Lisboa no presente processo em 18.12.2008, 31.08.2011 e 24.10.2012, uma vez que qualquer destes 3 Acórdãos transitou em julgado, como é por demais evidente, reconhecendo-se no Acórdão recorrido que « a anulação da primeira sentença, decretada pelo acórdão de 18/12/2008 foi restrita às contradições encontradas na sentença de 06/08/2008 » ( 3º parágrafo – pág. 39 ).
12ª- Ao contrário do sustentado no 1º parágrafo da pág. 39 do Acórdão recorrido não está em causa a violação do « caso julgado formal », mas sim material pelas razões aduzidas ao longo da presente motivação de recurso.
13ª- É duplamente errada a afirmação que consta do 4º parágrafo da pág. 39 do Acórdão recorrido de que « os factos sobre os quais os recorrentes pretendem que se tenha constituído caso julgado, foram abrangidos pela nulidade decretada », em primeiro lugar porque os recorrentes não sustentaram que a autoridade do caso julgado material se formou sobre factos, mas sim sobre decisões ( algumas das quais integrando é certo determinados pontos da « fundamentação de facto » da sentença de 6.08.2008 ) e em segundo lugar, porque o douto Acórdão de 18.12.2008 determinou « o reenvio do processo para novo julgamento, relativamente às questões de facto em que se verificam as contradições assinaladas », estando abrangidos por tal decisão os factos, mas não as decisões, que integram os pontos 26 a 29 da « fundamentação de facto ».
14ª- Mesmo que se entenda que não se verifica a violação da autoridade do caso julgado material relativamente às decisões sobre matéria de facto que integram os pontos 26 a 29 da fundamentação de facto da sentença de 6.08.2008, por se entender que a expressão « questões de facto » que consta da antepenúltima linha do douto Acórdão de 18.12.2008 ( pág. 57 ) abrange não apenas os factos descritos naqueles pontos 26 a 29, mas também as decisões sobre matéria de facto que os mesmos comportam, o que só por hipótese meramente académica se admite, parece inquestionável que já relativamente às decisões que constam das pág.s 53 e 56 do douto Acórdão de 18.12.2008 e da pág. 35 do douto Acórdão de 31.08.2011, a que supra se aludiu e bem assim quanto à decisão sobre matéria de direito que integra o ponto 29 da fundamentação de facto da sentença de 6.08.2008 se verifica uma tal violação.
15ª- Quanto à questão de direito que consiste em saber se o « relatório da autópsia » de fls 8 ( ou de outro qualquer relatório de autópsia com idênticas características ) obedece ou não « aos ditames legais exigidos pela lei e pela jurisprudência » para poder ser qualificado como « prova pericial », sustenta-se no Acórdão da Relação de 31.08.2011 que sim ( pág. 35 ) enquanto que no Acórdão recorrido de 2.04.2014 do mesmo Tribunal da Relação entende-se que não ( pág. 49 e seg.s ), pelo que mesmo que não se reconheça a violação, por parte do Acórdão recorrido, da autoridade do caso julgado material que resulta da supra-referida decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa através do Acórdão de 31.08.2011 ( o que só por hipótese meramente académica se equaciona ), sempre terá o tribunal “ad quem “ de decidir a supra-descrita oposição entre as soluções adoptadas pelo mesmo Tribunal da Relação, no mesmo processo, relativamente à mesma questão de direito e no domínio da mesma legislação.
15ª- A afirmação que consta do 1º parágrafo da pág. 43 do Acórdão recorrido de que « os recorrentes não cumpriram nenhum dos ónus formais » a que se subordina « o pedido de reapreciação da prova », constitui pura negação da evidência, sendo esta a parte mais censurável do Acórdão recorrido, porque é susceptível de determinar mais um reenvio do presente processo para efeito de reapreciação da prova pelo tribunal a quo num processo que parece não ter fim.
16ª- Resulta patente da motivação de recurso de 21.11.2013 que os recorrentes cumpriram com grande rigor todos os requisitos legais impostos pelo art. 412º do CPP, tendo enunciado « especificamente os fundamentos do recurso », terminando « pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos » em que resumiram as razões do pedido ( requisitos impostos pelo nr. 1 do art. 412º do CPP ), tendo indicado sem qualquer margem para dúvida as normas jurídicas que consideraram violadas pela sentença recorrida de 1.11.2013 e pela arguida ( nr. 2 a) ) e o sentido em que, no seu entendimento, « o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada » ( nr. 2. b) ), tendo ainda indicado pormenorizadamente os concretos pontos de facto que consideraram incorrectamente julgados ( 3. a) e « as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida » ( 3. b) ), indicando concretamente as passagens das gravações em que se funda a impugnação ( 4. ), não deixando a mínima dúvida quanto à respectiva localização, como se comprova pela descrição feita nas várias alíneas do art. 78º da presente motivação de recurso.
17ª- O Acórdão recorrido viola pois as normas que integram os nr.s 1, 2. a) e b), 3. a) e b) e 4. do art. 412º do CPP ao considerar que os recorrentes não cumpriram os requisitos legais por elas impostos.
18ª- É errada a afirmação que consta do 3º parágrafo da pág. 45 do Acórdão recorrido de que « a Relação só pode alterar a decisão sobre a matéria de facto em casos excepcionais », o que está em franca oposição com o que se sustenta no Acórdão do STJ de 16.03.2011, proferido no proc. nr. 48/08.7TBVNG.P1.S1 e disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/813d98b3221b170a8025785b0033684f?OpenDocument&Highlight=0,48%2F08.7TBVNG.P1.S1, segundo o qual «na reapreciação da prova, feita ao abrigo do disposto no art. 712.º, n.ºs 1, al. a), e 2, do CPC, a Relação deve formar a sua própria convicção, no gozo pleno do princípio da livre apreciação das provas, tal como a 1.ª instância, sem estar de modo algum limitada pela convicção que serviu de base à decisão recorrida, em função do princípio da imediação da prova», no mesmo sentido apontando os Acórdãos do STJ de 1.07.2010 e 14.02.2012 a que se alude no art. 82º da presente motivação de recurso.
19ª- Considerou o tribunal a quo no 5º parágrafo da pág. 45 do Acórdão recorrido, em clara e inequívoca negação da evidência, que « a argumentação usada pelos recorrentes reconduz-se ao domínio da genérica e pura discordância de opiniões » ( o que também deve merecer da parte do tribunal ad quem veemente censura ) e que « aquilo que os recorrentes invocam não é mais do que a expressão de uma divergência em relação ao decidido, mas que não tem a aptidão para o alterar », não apresentando porém um único exemplo que documente o que é sustentado, tendo concluído, por conseguinte, de forma absolutamente intolerável pela « improcedência do pedido de reapreciação da prova », ou seja, violando as normas que integram as alíneas a) e b) do nr. 3 e o nr. 4 do art. 412º do CPP.
20ª- O alegado nos artigos e conclusões da motivação de recurso de 21.11.2013 que estão indicados no art. 84º da presente motivação constitui exemplo claro de que a argumentação dos recorrentes é a antítese da « genérica e pura discordância de opiniões » ou mera « divergência em relação ao decidido, mas que não tem a aptidão para o alterar ».
21ª- Foi considerado erradamente como não provado na pág. 10 da douta sentença recorrida, o que foi sufragado pelo Acórdão recorrido ( alínea i) dos factos não provados - pág. 27 e pág.s 45 e 46 ) « que era a ofendida quem pagava dois terços das despesas comuns do companheiro, conforme descriminado no art. 60º da p.i. », conclusão esta que está em manifesta contradição com o facto dado por provado no ponto 2.34. da douta sentença recorrida ( pág. 26 do Acórdão recorrido ), em que se considera que a Engª EE contribuía « com uma percentagem bastante superior à do BB para as despesas que lhe eram comuns ».
22ª- Ora se a vítima contribuía « com uma percentagem bastante superior à do BB para as despesas que lhe eram comuns », tal significa que contribuía com muito mais do que 50%, pelo que « uma percentagem bastante superior » à de 50% terá de ser no mínimo 66,66%, ou seja, dois terços das despesas comum, verificando-se pois a existência de contradição insanável da fundamentação o que constitui fundamento de recurso para o STJ ( art.s 410º 2. b) e 434º do CPP ).
23ª- O tribunal a quo não reconheceu que o tribunal de 1ª instância adoptou um procedimento ilógico e incoerente de valoração que contraria « as regras da experiência » comum, que se traduziu na opção pela aceitação de factos ilógicos, tais como os que vêm descritos no art. 91º da presente motivação, pelo que violou o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art. 127º do CPP.
24ª- A livre apreciação da prova em conformidade com o consagrado no art. 127º do CPP « não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova » - Maia Gonçalves CPP anotado 11ª Edição pág. 325, mais se afirmando na mesmo página da obra citada que « a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica », critérios esses que não foram adoptados pelo tribunal da 1ª instância nem pelo tribunal a quo pelas razões supra-aduzidas.
25ª - Efectivamente o tribunal de 1ª instância rejeitou factos lógicos à luz das regras da experiência, tais como os da necessidade de serem pedidos os marcadores cardíacos Mioglobina e CK M base ( CK-MB ), bem como a necessidade de repetição do electrocardiograma e da Troponina, e ainda a necessidade de a paciente ter permanecido no Hospital monitorizada, uma vez que a arguida prefigurou a hipótese de se tratar de um síndroma coronário agudo ( ponto 2.19.da matéria de facto dada por provada ).
26ª- Se a situação da vítima implicava risco ( mesmo que se tratasse de baixo risco, o que não era o caso pois era elevado tal risco, como aliás a morte ocorrida meia hora depois da alta veio a demonstrar ), impunha-se que fosse mantida sob vigilância médica no Hospital Garcia de Orta e não que lhe tivesse sido dada alta naquelas condições, como é do mais elementar senso comum.
27ª- Também não valorou o tribunal da 1ª instância adequadamente, ou seja, « segundo as regras da experiência », o depoimento prestado pela técnica de cardiologia com 27 anos de experiência de trabalho em equipa no Serviço de Urgência, ..., nomeadamente quanto às afirmações proferidas por aquela testemunha e que vêm reproduzidas na pág. 14 da sentença de 1.11.2013 de que « da sua experiência uma dor no peito e irradiações para os membros superiores é sinal de um enfarte, que às vezes não é revelado pelos primeiros exames, sendo necessário repeti-los e a paciente ficar no hospital, monitorizado »
28ª-Como não valorou, « segundo as regras da experiência » e até desprezou o depoimento prestado pelo perito Professor Doutor ..., « relator do Parecer do Conselho Médico-Legal » de fls 91 a 93 quanto, por exemplo, à parte que vem descrita na pág. 18 da sentença de 1.11.2013, de que « a causa da morte foi um enfarte do miocárdio, pois, o médico que fez a autópsia abriu o cadáver e sabe aquilo que viu na altura e, além disso, na sua opinião, tratando-se de uma doente hipertensa e tendo dor, e tendo resultados normais, era imperioso que ficasse em vigilância e fossem repetidos os exames posteriormente, pelo que a arguida violou as legis artis ao dar precipitadamente alta à doente, numa altura em que o enfarte estava a evoluir mas ainda não havia tradução nos exames efectuados ».
29ª- Não está em causa a decisão da matéria de facto enquanto tal, mas sim a « apreciação arbitrária da prova », ou seja, o procedimento ilógico e incoerente de valoração adoptado pelo tribunal da 1ª instância e sufragado pelo tribunal a quo com a consequente violação por aqueles tribunais do princípio da livre apreciação da prova.
30ª- O relatório de autópsia de fls 8 constitui um meio de prova pericial, que comporta um juízo-técnico científico acerca da causa da morte da ofendida, pelo que « presume-se subtraído à livre apreciação do julgador » - ( art. 163º 1. do CPP ), « o qual só a pode rejeitar com fundamento numa crítica material da mesma natureza » - Acórdão do STJ de 20.05.1998 BMJ 477-297, o que não se verificou no caso em apreço, como resulta da pág. 11 da sentença de 1.11.2013, sufragada pelo Acórdão recorrido, em que se sustenta que « a causa da morte que consta nesse documento foi fortemente abalada pela produção de outros meios de prova, designadamente testemunhas, sendo as testemunhas ouvidas médicos de profissão », não se tendo tal sentença baseado, por conseguinte, em qualquer outro meio de prova pericial para a depreciação a que procedeu da supra-referida autópsia ( pág. 11 ), pelo que, salvo o devido respeito, violou o tribunal da 1ª instância a norma que integra o nr. 1 do art 163º do CPP, o mesmo sucedendo com o tribunal a quo por ter confirmado tal sentença.
31ª- O mesmo se diga quanto ao facto de o tribunal de 1ª instância e o tribunal a quo não terem acatado e respeitado o juízo técnico-científico de fls 91 a 93, que é o resultado da perícia ( « consulta técnico-científica » ) da autoria do Professor Doutor ... de fls 91 a 93 e que foi aprovado por unanimidade pelo Conselho Médico Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal em 21.04.2005 ( fls 90 ), sem ter fundamentado a divergência em prova de natureza idêntica e ter o tribunal a quo confirmado tal sentença, violando assim a norma que integra o nr. 1 do art. 163º do CPP.
32ª – Qualificam as autoras do Acórdão recorrido ( pág. 42 ) como « parecer ( e não perícia ) » a « consulta técnico-científica » de fls 91 a 93, omitindo que, em função do disposto o nr. 1 do art. 42º do Dec. Lei 11/98 de 24.01 « as perícias e pareceres solicitados aos serviços médico-legais são realizadas pelos peritos designados pelas entidades médico-legais para o efeito competentes », o que significa que quer as perícias, quer os pareceres « solicitados aos serviços médico-legais » constituem prova pericial e têm valor de prova pericial ( porque realizadas(os) por peritos ), para efeito do disposto no nr. 1 do art. 163º do CPP.
33ª O nr. 3 do art. 12º do Dec. Lei 11/98 de 24.01 prevê a possibilidade de a consulta técnico-científica solicitada ao Conselho Médico Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal revestir « a natureza das previstas no art. 23º nº 2 alínea a) », ou seja, incidir sobre « questões técnicas de natureza pericial que lhes sejam suscitadas pelas entidades judiciais ou judiciárias, nos termos da lei », dispondo o nr. 1 do art. 42º do mesmo Dec. Lei que « as perícias e pareceres solicitados aos serviços médico-legais são realizadas pelos peritos designados pelas entidades médico-legais para o efeito competentes », o que significa que quer as perícias, quer os pareceres « solicitados aos serviços médico-legais » constituem prova pericial ( porque realizadas(os) por peritos no exercício de funções periciais ) para efeito do disposto no nr. 1 do art. 163º do CPP
34ª- Ao não atribuir à « consulta técnico-científica » de fls 91 a 93 » o valor de prova pericial e ao colocá-la no mesmo plano, em termos de valor probatório, do parecer emitido, a pedido da arguida, por uma entidade privada - o Colégio da Especialidade de medicina interna da Ordem dos Médicos, violou quer o tribunal da 1ª instância quer o tribunal a quo as normas que integram os art.s 151º, 152º 1. e 163º 1. do CPP e art.s 12º 3, 23º 2. a) e 42º 1. do Dec. Lei 11/98 de 24.01.
35ª- Ao ter concluído relativamente ao « relatório de autópsia » de fls 8, que « a conclusão retirada não é apta a impor-se enquanto conclusão científica, abrangida pelo âmbito do art. 163º / CPP » ( 1º parágrafo da pág. 50 do Acórdão recorrido ) e que « não tem valor de relatório pericial » ( último parágrafo da página 58 do Acórdão recorrido ), violou o tribunal a quo, salvo o devido respeito, a norma que integra o nr. 1 do art. 163º do CPP e a que integra o nr. 1 do art. 82º do Dec. Lei 11/98 de 24.01, que determina que « as autópsias médico-legais e os exames de clínica médico-legal são realizados por um médico contratado para o exercício de funções periciais », o que significa que constituem prova pericial e têm valor de prova pericial, porque realizadas(os) por peritos no exercício de funções periciais.
36ª- Não faz qualquer sentido a afirmação de que o relatório de autópsia de fls 8 « não está assinado » ( 3º parágrafo da pág. 50 do Acórdão recorrido ) constituindo pura negação da evidência e que « não se trata…de um documento autêntico nos termos e para os efeitos do regime probatório que é dispensado a documentos desta natureza ( art.s 363º, 369º e 371º do CC e art. 169º do CPP ) », com fundamento na pretensa « falta de subscrição do relatório » e pelo facto de ter sido exarado em « papel timbrado » do Ministério Público, pelas razões invocadas nos art.s 108º a 117º da presente motivação de recurso e para as quais se remete.
37ª- Imputam ainda as Senhoras Desembargadoras autoras do Acórdão recorrido ao relatório de autópsia em questão uma « assombrosa falta de substância do conteúdo do documento, para os efeitos a que se destinava » ( 3º parágrafo da pág. 51 do Acórdão recorrido ), omitindo por completo das pormenorizadas explicações que foram dadas pelo Dr. ... nas múltiplas e longas inquirições a que foi sujeito ao longo do presente processo, inclusive na última audiência de julgamento em que esclareceu tudo o que fez e como fez, nos termos descritos nos art.s 118º a 120º da motivação de recurso, o que significa que estamos perante um clamoroso erro na apreciação da prova, que sendo, como é, notório, pode constituir fundamento de recurso para o STJ ( art. 410º 2. c) do CPP ).
38ª- Carecem de fundamento todas as acusações feitas no Acórdão recorrido ao autor da autópsia Dr. ..., sendo no mínimo ridícula a censura feita ao relatório de autópsia por nada se dizer « acerca do sexo do cadáver » ( 5º parágrafo da pág. 52 do Acórdão recorrido ) quando nele se indica que se trata do « relatório de autópsia de EE ».
39ª- Revela também erro notório na apreciação da prova o facto de se afirmar a pág.s 52 / 53 do Acórdão recorrido que se desconhece « se os demais órgãos foram observados », apesar de resultar da gravação do depoimento prestado pelo Dr. ... na última audiência de julgamento que foram observados todos os órgãos da falecida, afirmação repetida por diversas vezes ( « todos os órgãos são vistos – ponto 14.07; « é sempre… é obrigatório » - ponto 14.21; « mesmo quando é detectada uma causa, continuamos »- ponto 14.58; « cortámos o corpo todo » - ponto 34.27; no corpo morto a pessoa corta tudo – ponto 35.25 ( factos alegados no art. 79º e a que se alude na conclusão 22ª da motivação de recurso de 21.11.2013 ).
40ª- Erro esse que é bem patente na seguinte afirmação que consta do 2º parágrafo da pág. 53 do Acórdão recorrido: « dizer a respeito do exame do coração, que tem “lesões recentes de enfarte de miocárdio “, ou nada é rigorosamente a mesma coisa para os fins em causa ».
41ª- No relatório de autópsia de fls 8 aponta-se como causa da morte da ofendida não apenas o enfarte de miocárdio, mas também o « edema e congestão pulmonar », resultando do depoimento prestado pela testemunha de defesa Dr. ... que os sinais de enfarte são observáveis macroscopicamente ( à vista desarmada ) e microscopicamente ( pontos 86.37 e 114.44 do seu depoimento )
42ª- Ao sustentar no Acórdão recorrido que o relatório de autópsia « em lugar de conclusivo, deveria ser puramente descritivo » !!! ( 3º parágrafo da pág. 53 do Acórdão recorrido ) está o tribunal a quo a atentar contra a « independência e autonomia técnico-científica » de que gozam os peritos, violando assim o disposto no nr. 2 do art. 42º da Lei 11/98 de 24.01 que dispõe que « no exercício das suas funções técnicas os peritos gozam de independência e autonomia técnico-científica, sendo responsáveis pelas perícias e pelos pareceres por si efectuados ».
43ª- O tribunal a quo fez erradamente do relatório de autópsia « conditio sine qua non para o apuramento da existência, ou não, de negligência médica » ( último parágrafo da pág.58 do Acórdão recorrido ), desvalorizando assim por completo o relatório pericial, denominado « Consulta técnico-científica », da autoria do Professor Doutor Armando Porto de fls 91 a 93 e que foi aprovado por unanimidade pelo Conselho Médico Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal em 21.04.2005 ( fls 90 ), bem como o depoimento prestado por aquele Professor na audiência de julgamento e ainda a prova que resulta do depoimento da técnica de cardiologia ... a que supra se aludiu, o que constitui um notório erro na apreciação da prova, não podendo confundir-se livre apreciação da prova com apreciação arbitrária da prova.
DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL:
44ª- Tanto o Acórdão recorrido de 2.04.2014 quanto a sentença de 1.11.2013 omitem que « as simples omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos, quando, independentemente dos outros requisitos legais, havia, por força da lei ou do negócio jurídico, o dever de praticar o acto omitido », violando por conseguinte a norma que integra o art. 486º do Código Civil.
45ª- Uma vez que
a) foram dados como provados todos os factos invocados no pedido de indemnização civil ( pontos 2.26 a 2.39 dos factos provados );
b) a arguida não agiu com o cuidado que lhe era exigível, atenta a função desempenhada e a sua experiência de 7 anos de exercício da « actividade de internista naquele Serviço de Urgência, no Hospital Garcia de Orta » ( ponto 2.7. dos factos provados ) à data da ocorrência dos factos em apreço, violando o « dever de cuidado objectivamente exigível na situação concreta », comummente denominado « dever objectivo de cuidado » consagrado no art. 15º do Cód. Penal, pelo que o seu comportamento « constitui actuação ilícita e culposa, por violadora das legis artis da medicina », conclusão que deriva
b) 1.da autoridade do caso julgado material que resulta das decisões sobre matéria de facto e de direito que integram os pontos 26 a 29 da fundamentação de facto da sentença de 6.08.2008 ( que não foram impugnados pelo único recurso dela interposto );
b) 2. da autoridade do caso julgado material que resulta do decidido pelo Acórdão da Relação de Lisboa de 18.12.2008 em que se sustenta que « face aos factos julgados provados que se apontaram resulta, bem como o que consta da fundamentação de Direito da decisão recorrida, resulta sem margem para dúvidas, que a arguida agiu com violação dos deveres de cuidado e de adopção das melhores práticas clínicas que se lhe impunham por força da sua profissão » ( pág. 56 )
b) 3. da autoridade do caso julgado material que resulta do decidido pelo mesmo Acórdão de 18.12.2008 quanto à parte em que se proclama que « “a pré-cordialgia localizada a nível do externo“, com “dormência dos membros superiores”, mantendo tensão arterial elevada « 160/100 »… traduzem uma situação « reveladora de um possível enfarte do miocárdio » - pág. 53;
b) 4. da autoridade do caso julgado material que resulta da conclusão expressa na pág. 56 do supra-citado Acórdão de que se tratou de « enfarte de miocárdio »: « tratando-se de enfarte de miocárdio, de uma situação clínica grave, potencialmente letal »;
c) do relatório de autópsia de fls. 8 resulta como causa da morte da ofendida , Eng.ª ... “ enfarte recente de miocárdio ( coração ) , edema e congestão pulmonar e , tratando-se de uma prova pericial que não foi posta em causa por outra prova material da mesma natureza ;
d) O acórdão da Relação de Lisboa de 31.8.2011, proferido no presente processo , decidiu-se com trânsito em julgado que “ o relatório de autópsia …obedece aos ditames legais exigidos pela lei e pela jurisprudência “ , reconhecendo tratar-se de uma prova pericial “ ( pág. 35 )
e) a perícia médico-legal de fls . 91 a 93 , concluiu que “ deveria ter-se persistido na hipótese de enfarte de miocárdio e ter realizado vigilância prolongada no Hospital “ , repetindo os exames complementares ,” sempre antes de conceder alta à doente “, procedendo a “ novo estudo analítico , enzimológico e novo ECG “ e que houve violação das legis artes ao não ter sido valorizada a clínica e não ter repetido o ECG e as análises enzimológicas horas depois da admissão e , sempre antes de ter dado alta à doente .
f) é tão grave para um aluno do 1º ano de Medicina não saber que deve ser ordenada a repetição do ECG- Electrocardiograma e das análises enzimológicas quando é ponderada a possibilidades de diagnóstico de um síndroma coronário agudo, quanto é para um aluno do 1º ano de Direito confundir o aluguer com o arrendamento.
g) a conduta da arguida « não é de considerar indiferente na produção do dano e, como tal, …é perfeitamente razoável considerar que, sem a sua conduta ilícita e culposa, a morte não teria acontecido » ( utilizando a terminologia empregue e a conclusão expressa, em caso idêntico, pelo STA no Acórdão de 29.11.2005 proferido no processo 729/05, disponível em http://www.dgsi.pt.
h) se verifica a existência de nexo de causalidade entre a actuação/omissão da arguida e o falecimento da ofendida,
deverá conclui-se pela condenação da arguida/ demandada e bem assim dos demandados Hospital Garcia de Orta e ... Portugal, Companhia de Seguros SA ( quanto a esta Compª de Seguros, até ao montante coberto pela respectiva apólice ) nos precisos termos enunciados no pedido de indemnização civil apresentado pelos recorrentes em 9.12.2005.
46ª- Segundo o Acórdão do STA de 29.11.2005 proferido no processo 729/05, concluiu-se que para que se verifique o nexo de causalidade basta que « a acção ou omissão da Administração se mostre adequada à produção do dano, gerando razoáveis probabilidades de o originar » de acordo com a « teoria da causalidade adequada na formulação negativa de Ennecerus / Lehmann », o que se aplica com toda a propriedade ao caso em apreço no presente processo.
47ª- Mais se sustenta na última página do mesmo Acórdão ( final do Capítulo 2.2.2.2. ) que « as condutas dos agentes, decorrentes do desrespeito dos deveres de cuidado e de aplicação das técnicas adequadas, preenchem simultaneamente os requisitos facto ilícito e culpa », o que, transposto para o caso sub judice, implica a condenação da arguida/ demandada e, consequentemente, dos demandados Hospital Garcia de Orta e ... Portugal, Companhia de Seguros SA nos termos enunciados no pedido de indemnização civil.
48ª- « O termo “ adequada”, inserto no artigo 10 n. 1 do CP, revela expressamente que, em regra, a nossa lei acolhe a teoria da causalidade adequada, segundo a qual uma acção é causa de um resultado, quando, em abstracto, é idónea para produzi-lo » - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3.12.1997 proferido no proc. nr. 97P964, disponível em
49ª- No caso em apreço verifica-se que houve negligência consciente, - art. 15º alínea a) do Cód. Penal, uma vez que « a arguida ponderou como uma das possibilidades de diagnóstico um síndroma coronário » - ponto 2.19 dos factos provados, estando também por isso « em condições, face às suas capacidades, aos seus conhecimentos técnicos e à perícia que dispunha no momento da prática do facto, de prever a produção do resultado danoso decorrente da sua actuação ».
50ª-Mas mesmo que assim se não entendesse, sempre se teria de concluir, no mínimo, pela negligência inconsciente, que se verifica, mesmo quando o agente « não previu, como podia, a realização de um tipo legal de crime » - Acórdão da Relação do Porto de 23.10.1991, proferido no proc. nr. 9140454, disponível em http://www.dgsi.pt
51ª- Sobre a arguida omitente recaía um dever jurídico que pessoalmente a obrigava a evitar o resultado morte da ofendida, pelo que preenchido está o requisito de punibilidade da « comissão de um resultado por omissão », imposto pelo nr. 2 do art. 10º do Cód. Penal.
52ª- Verifica-se pois a violação por parte da arguida do dever objectivo de cuidado consagrado no art. 15º do Cód. Penal, norma violada pelo tribunal da 1ª instância e pelo tribunal a quo ao não terem reconhecido a sua infracção por parte da arguida.
53ª- A arguida foi acusada e pronunciada não tanto pelo que fez ( com excepção da alta dada precocemente à Engª EE ), mas fundamentalmente pelo que não fez: por não ter repetido o E.C.G. e as análises enzimológicas, por não ter mantido a paciente sob vigilância prolongada no Hospital, dando-lhe alta prematuramente, por não ter actuado emconformidade com a hipótese que pré-figurou de síndroma coronário agudo.
54ª- Se a vítima tivesse permanecido sob vigilância no Hospital Garcia de Orta teria podido ser submetida a angioplastia primária e terapêutica trombólica, aos primeiros sinais de enfarte, o que com forte probabilidade a salvaria, tendo em consideração a escassa percentagem de mortes por enfarte do miocárdio de pessoas que conseguem alcançar um Hospital com condições técnicas para proceder às referidas terapias, como era e é o caso do Hospital Garcia de Orta, como é do conhecimento geral e resulta também da Perícia do Professor Doutor Armando Porto – fls 92 em que se afirma que « tais valências existem, de facto, no H.G.O. e a vítima chegou perfeitamente em tempo para lhe ser feito um diagnóstico correcto, tendo em atenção os antecedentes clínicos e os sintomas que apresentava », resultando ainda do ponto 122.11 a 122.22 do depoimento do Dr. ..., testemunha apresentada pela arguida, que confirmou que o Hospital Garcia de Orta tinha já em 2003 condições de aplicação das supra-referidas terapias.
55ª- Ora no caso em apreço estão preenchidos todos os requisitos legais indicados pelo Acórdão da Relação do Porto de 18.12.2002 e que estão descritos no art. 172º da presente motivação de recurso.
56ª- Não podem ser tomadas por irrelevantes, como fez o tribunal a quo ao sustentar na pág. 60 do Acórdão recorrido, que « não se podem defender teses de responsabilidade civil emergentes de outras fontes ( recortes de jornais e afirmações de “ cenários de guerra “ ou de outras expressões emocionalmente bombásticas que não a apreciação jurídica dos factos provados » ) as afirmações proferidas pela testemunha indicada pela arguida, Dr.ª ... que descreveu o ambiente do Serviço de Urgências do Hospital Garcia de Orta como « um caos sistemático onde os doentes são visto frequentemente em “teatro de guerra “ – fls 292, tendo ainda afirmado, « há uma manifesta incapacidade logística e física de receber os doentes com calma, sossego e dignidade que as situações exigem » - fls 293, bem como a notícia que dá conta daquele mesmo caos a que se alude no art. 179º da presente motivação de recurso pelas razões ai expostas.
57ª- No caso decidido pelo Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 30.11.2012, proferido no proc. nr. 1425/04.8BEBRG, disponível em www.dgsi.pt, tal como no caso ora em apreço, foram, causados « danos a outrem no exercício de uma actividade, perigosa por sua própria natureza », pelo que « tratando-se de um acto de gestão privada sempre existiria responsabilidade pelo risco, ou seja, independente de culpa, a onerar o Réu, Hospital de São Marcos, nos termos das disposições combinadas dos art.ºs 493.º e 494.º, do Código Civil », o que significa que, no caso sub judice deverá haver lugar à condenação da arguida / demandada e dos demandados Hospital Garcia de Orta e ... Portugal, Compª de Seguros SA por responsabilidade civil extracontratual ( art.s 483º 1, 486º e 487º 2. do CC ) nos precisos termos enunciados no pedido de indemnização civil apresentado pelos recorrentes em 9.12.2005, com os fundamentos invocados na presente motivação de recurso, aplicando-se a presunção de culpa prevista no nr. 2 do art. 493º do CC, ou, na pior das hipóteses e tratando-se de um acto de gestão privada (o Hospital Garcia de Orta era uma sociedade anónima – S.A. ao tempo da ocorrência da morte da ofendida) por responsabilidade solidária pelo risco, nos termos das disposições combinadas dos art.ºs 493º, 499º e 501º do Código Civil.
Nestes termos e nos melhores de Direito deverá o STJ determinar:
1. que se formou caso julgado material:
a) do decidido pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 31.08.2011, proferido no presente processo, em que se sustenta que « o relatório da autópsia… obedece… aos ditames legais exigidos pela lei e pela jurisprudência » e se reconhece tratar-se de uma « prova pericial » ( pág. 35 );
b) do decidido pelo Acórdão da Relação de Lisboa, de 18.12.2008 em que se sustenta que « resulta sem margem para dúvidas, que a arguida agiu com violação dos deveres de cuidado e de adopção das melhores práticas clínicas que se lhe impunham por força da sua profissão » ( pág. 56 );
c) do decidido pelo Acórdão da Relação de Lisboa de 18.12.2008 quanto à parte em que se proclama que « “a pré-cordialgia localizada a nível do externo“, com “dormência dos membros superiores”, mantendo tensão arterial elevada « 160/100 »… traduzem uma situação « reveladora de um possível enfarte do miocárdio » - pág. 53;
d) do decidido pelo Acórdão da Relação de Lisboa de 18.12.2008 de que se tratou de « enfarte de miocárdio »: « tratando-se de enfarte de miocárdio, de uma situação clínica grave, potencialmente letal » ( pág. 56 );
e) das decisões sobre matéria de facto e de direito que integram os pontos 26 a 29 da fundamentação de facto da sentença de 6.08.2008 de que a arguida deveria ter repetido os exames clínicos « horas mais tarde, realizando sempre antes de conceder alta à doente novo estudo analítico, enzimológico e novo ECG » ( ponto 26 ); « não podendo esclarecer tal situação sem realização de novos exames » ( ponto 27 ), « a fim de a mesma ser convenientemente vigiada » ( ponto 27 );e ainda que « em face da sintomatologia que EE apresentava e dos seus antecedentes de hipertensão arterial e ansiedade, não se mostra exacto o diagnóstico efectuado pela arguida que a observou, devendo ser realizada vigilância prolongada – pelo menos 48 horas – no Hospital, face à suspeita clínica configurável de síndroma coronário agudo » (ponto 28 ), pelo que « a arguida violou a legis artis » ( ponto 29 );
2. se assim se não entender, que foram adoptadas no presente processo pelo Tribunal da Relação de Lisboa duas soluções opostas sobre a mesma questão de direito, no domínio da mesma legislação a que se alude nos art.s 28º e 29º e conclusão 15ª, devendo fazer-se prevalecer a solução adoptada pelo Acórdão de 31.08.2011 segundo a qual o « relatório da autópsia » de fls 8 ( ou qualquer relatório de autópsia com idênticas características ) obedece « aos ditames legais exigidos pela lei e pela jurisprudência » para poder ser qualificado como « prova pericial », tendo em consideração que, por força do disposto nos art.s 42º 1. e 82º 1. do Dec. Lei 11/98 de 24.01 « as perícias e pareceres solicitados aos serviços médico-legais são realizadas pelos peritos designados pelas entidades médico-legais para o efeito competentes » e que « as autópsias médico-legais e os exames de clínica médico-legal são realizados por um médico contratado para o exercício de funções periciais », o que significa que quer as perícias, quer os pareceres solicitados aos serviços médico-legais ( previstos no art. 42º 1. ), bem como as autópsias médico-legais e os exames de clínica médico-legal ( previstos no art. 82º 1. ), constituem prova pericial e têm valor de prova pericial, para efeito do disposto no nr. 1 do art. 163º do CPP ( e não só ), porque são obrigatoriamente realizadas(os) por peritos no exercício de funções periciais.
3. a condenação da arguida/ demandada e bem assim dos demandados Hospital Garcia de Orta e ... Portugal, Companhia de Seguros SA ( quanto a esta Compª de Seguros, até ao montante coberto pela respectiva apólice ), com fundamento em responsabilidade civil extracontratual ( art.s 483º 1, 486º e 487º 2. do CC ) nos precisos termos enunciados no pedido de indemnização civil apresentado pelos recorrentes em 9.12.2005, com os fundamentos invocados na presente motivação de recurso, aplicando-se a presunção de culpa prevista no nr. 2 do art. 493º do CC, ou, na pior das hipóteses e tratando-se de um acto de gestão privada ( o Hospital Garcia de Orta era uma sociedade anónima – S.A. ao tempo da ocorrência da morte da ofendida ) por responsabilidade solidária pelo risco, nos termos das disposições combinadas dos art.ºs 493º, 499º e 501º do Código Civil.
Se assim se não entender, e se concluir que foram preenchidos todos os requisitos legais impostos pelo art. 412º do CPP para a reapreciação da prova, ordenando-se o reenvio do presente processo ao Tribunal da 2ª instância para que proceda a essa reapreciação, levando porém em consideração a autoridade do caso julgado material que resulta das supra-referidas decisões judiciais (ponto 1. alíneas a) a e) ).
O Tribunal deu como assentes e PROVADOS os seguintes factos:
2.1No dia 26 de Setembro de 2003, pelas 8 horas e 30 minutos, EE, nascida a 23 de Março de 1961, encontrava-se no seu local de trabalho, nas instalações de “... e, sentindo-se indisposta, foi assistida no posto médico da empresa, pela enfermeira de serviço, .... Queixava-se de dor aguda no peito, dor pré-cordial e dizia ter dormência nos membros superiores, referindo um mal-estar geral
2.2. Desde há cerca de um mês que sofria de problemas de hipertensão, quadro clínico que era do conhecimento da referida enfermeira, bem como da médica de trabalho da sua entidade patronal, ..., que àquela hora não se encontrava na empresa.
2.3. Perante os sintomas que EE apresentava, sendo conhecedora dos problemas anteriores de hipertensão e porque, naquele momento a tensão continuava bastante alta, pelas 9 horas e 20 minutos, a enfermeira chamou imediatamente uma ambulância
2.4. A acompanhar a doente foi enviada uma carta – destinada ao médico de serviço de urgência, subscrita pela enfermeira, na qual fez constar o seguinte: “ colaboradora com TA 160/100, estável, medicada com Losartan, refere ansiedade e toma Lexotan. No posto médico tomou Cloxam 1 mg que foi pouco eficaz. Voltou ao posto médico com pré-cordialgia localizada a nível do esterno e refere dormência dos membros superiores. Mantém TA 160/100. Opto por enviar ao HGO”.
2.5. Pouco depois (pelas 9 horas e 53 minutos), EE foi conduzida pelos Bombeiros Voluntários do Seixal ao Hospital Garcia de Orta, onde deu entrada por volta das 10 horas e 30 minutos
2.6. Foi admitida no Serviço de Urgência – balcão de medicina, por “dor pré-cordial com irradiação para o punho esquerdo, doente nervosa” manifestando ansiedade, tendo sido observada na pré-triagem pela médica ....
2.7. Foi depois observada pela ora arguida, médica de profissão, exercendo, desde 1996, a sua actividade de internista naquele Serviço de Urgência, no Hospital Garcia de Orta.
2.8. Aquela carta assinada pela enfermeira descrevendo os sintomas que EE apresentava, foi então entregue à arguida.
A arguida faz então constar do boletim clínico: “às 10.50 horas, doente com dor retro esternal. Feita colheita de sangue”.
2.9. EE foi assistida pela arguida, perdurando as queixas de dor pré-cordial identificada pela arguida como atípica, apresentando pressão arterial de 167/86 e frequência cardíaca de 90b/min. Foi sujeita a electrocardiograma e o ECG realizado às 10 horas e 45 minutos apresentava frequência cardíaca com traçado normal.
2.10. A arguida requisitou então ao serviço de patologia clínica análises de bioquímica geral.
2.11. Cerca de meia hora após a admissão, as análises forneceram os seguintes resultados: creatinina (0,7), CK (74), Troponina I (<0,1), Sódio (133) e potássio (4,0) – não evidenciando, no entender da arguida, quaisquer sinais de lesão miocárdica, apresentando ainda função renal normal
2.12. Inteirada do estado da doente, a ora arguida escreveu então pelo seu próprio punho, na informação clínica desta: “ HTA em estudo, muito nervosa, vem por dor RE atípica. Enzimas negativas”.
2.13. Pelas 14 horas e 34 minutos a arguida deu alta à paciente, e, conforme havia sido prescrito pela arguida, a EE regressou à sua residência, sita na Av. ...
2.14. Pouco tempo depois, começou a dar sinais de que não estava a sentir-se bem e, pelas 15 horas, já na sua residência, foi novamente acometida de uma forte dor no peito, começando a sentir de novo dormência nos membros superiores, sendo acometida de suores abundantes. Acabou por cair para trás, inanimada na cama, sendo logo desenvolvidas tentativas de reanimação pelo marido e, depois, pelos Bombeiros Voluntários de ..., que ali compareceram.
2.15. Mas após essas manobras de reanimação a EE não teve melhoras, entrou em estado agónico, vindo a falecer minutos depois.
2.16. Transportada pelos Bombeiros Voluntários de ..., deu entrada de novo no Banco de Urgência do HGO, acompanhada de familiares.
2.17. Pelas 16 horas e 18 minutos desse mesmo dia foi de novo admitida na reanimação em paragem cárdio-respiratória, tendo sido certificado o óbito. Foi verificado o óbito à mesma hora, constando do boletim clínico que “ entrou cadáver. Pede-se autópsia”.
2.18. Na informação de óbito, pelo médico de serviço, foi manuscrita a seguinte observação: “ mulher doente de 42 anos com historial de HTA de início recente. Realizou na Urgência a 26-9-03 ECG e análises com valores dentro da normalidade”.
2.19. A arguida ponderou como uma das possibilidades de diagnóstico um síndroma coronário agudo, o qual pode evoluir numa angina instável ou um enfarte do miocárdio, razão pela qual sujeitou a doente ao ECG e às análises clínicas.
2.20. A arguida, confiou nos resultados dos exames por si realizados, admitindo que a paciente tivesse sofrido uma crise de ansiedade no quadro de uma hipertensão arterial sintomática.
2.21. A autópsia foi realizada no dia 29/09/2003.
2.22. A arguida é solteira e vive com um filho de 17 anos de idade.
2.23. É médica de profissão auferindo € 1.800,00 mensais.
2.24. Vive em casa própria que adquiriu com recurso a empréstimo bancário, pagando todos os meses ao banco a quantia de € 550,00.
2.25. A arguida não tem averbada qualquer condenação no seu Certificado de Registo Criminal.
2.26. BB vivia com a EE desde Junho de 1992, como se fossem marido e mulher, vivendo com eles as filhas de ambos CC e DD, que tinham ao tempo da morte de sua mãe, respectivamente, 10 e 6 anos de idade.
2.27. A EE era licenciada pela Universidade Nova de Lisboa em Engenharia de Produção Industrial, tendo frequentado Mestrado em Instrumentação, Manutenção Industrial e Qualidade na Universidade Nova de Lisboa entre Outubro de 1999 e Janeiro de 2001 e post-graduação em Gestão da Qualidade e da Segurança Alimentar no Instituto Superior de Ciências da Saúde do Sul, sediado no Monte da Caparica, de Janeiro de 2003 a Janeiro de 2004. Preparava dissertação de mestrado no âmbito da manutenção industrial, sendo pois manifesto o cuidado demonstrado pela mesma quanto ao seu aperfeiçoamento cultural e enriquecimento técnico-científico.
2.28. Para além das funções que exercia na empresa ..., em que auferia o vencimento ilíquido de € 1.941,87, era a ofendida sócia das empresas ..., Lda., ambas com sede no IPN – ... Coimbra, sendo titular de uma quota de 20% em cada uma dessas sociedades comerciais, colaborando na área da formação, consultoria, desenvolvimento de novos produtos e gestão da qualidade, tendo dado acções de formação de Implementação de Sistemas de Qualidade – Orientação ISSO 9001:2000 (de 24-05-03 a 05-06-03) e Melhoria Contínua/Custos Qualidade/Satisfação Clientes (de 06/06/03 a 20/09/03), estando prevista a sua participação como formadora em duas novas acções de formação de 32 horas cada em Gestão Ambiental-Orientação ISSO 14001 (que decorreu de 11-10-03 a 15-11-03) em que o valor a receber seria de € 1.388,80, acrescido de despesas e em Análise de Efeitos e Modos de Falhas (que decorreu de 12-11-03 a 29-12-2003), em que o valor a receber seria de €1.388,80, acrescido de despesas.
2.29. Nos primeiros nove meses do ano de 2003 a ofendida auferiu rendimentos de trabalho por conta própria a quantia de € 4.237,40, ou seja, uma média de € 470,82 mês, o que, somado aos € 1.941,87 do vencimento mensal que auferia por trabalho por conta de outrem na ..., perfaz o rendimento mensal de € 2.412,69.
2.30. A Engenheira EE era uma pessoa muito dedicada ao trabalho que exercia com grande mestria, estudando intensamente no sentido de actualizar e aperfeiçoar os seus conhecimentos e apresentando enorme potencialidade de evolução profissional e progressão na carreira, sendo dotada de elevados conhecimentos técnico-cientifícos.
2.31. A ofendida gozava de um invulgar prestígio social e de grande admiração por parte dos seus alunos-formandos, dos seus trabalhos.
2.32. Era o grande pilar financeiro do seu agregado familiar, mantendo com as suas filhas uma relação muito intensa e carinhosa, proporcionando-lhes um excelente ambiente familiar pois era muito boa a relação que mantinha com o seu companheiro e pai das crianças BB, dedicando muita atenção aos trabalhos escolares e pré-escolares das filhas e brincando com elas frequentemente.
2.33. Faleceu com 42 anos, foi sempre uma pessoa saudável, com excepção do período de um mês que antecedeu a sua morte e que passou a sofrer de problemas de hipertensão.
2.34. As filhas menores da ofendida recebiam desta e de seu pai Amândio Duarte os alimentos necessários para o seu sustento, contribuindo a EE com uma percentagem bastante superior à do BB para as despesas que lhe eram comuns e bem assim para o sustento das respectivas filhas, sendo o vencimento ilíquido auferido pelo companheiro em Setembro de 2003 de € 1.203,99.
2.35. Em face da morte da ofendida viu-se BB confrontado com a necessidade de suportar todas as despesas com o sustento das duas filhas menores ao contrário do que sucedia em vida da ofendida, em que esta contribuía com uma percentagem superior, mas cujo concreta medida valor não foi apurada.
2.36. O sustento das filhas de BB, vem-se traduzindo, desde a morte da ofendida, numa despesa mensal de cerca de € 647,28, conforme descriminado no art. 53º da p.i. e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.
2.37. A CC, filha mais velha da ofendida, que a viu em agonia e, posteriormente, a morrer, sendo profundo o desgosto e enorme o sofrimento de ambas as filhas inerente à morte da mãe, com quem mantinham uma relação muito intensa.
2.38. Durante o primeiro ano após a morte da ofendida a CC chorava sempre que se falava na mãe, tendo-se tornado uma criança mais triste, enquanto a DD chorava com frequência mesmo sem se falar na mãe, explicando na altura que era por sentir a sua falta.
2.39. BB suportou com o funeral da sua companheira a quantia de € 2.618,15.
2.40. À data referida em 2.1 dos factos provados, a responsabilidade civil por actos praticados no exercício da sua profissão estava transferida pela arguida para a ... Portugal, Companhia de Seguros, S.A., mediante contrato de seguro titulado pela apólice nº 0084.25.948754.
Factos não provados:
Não se provou que:
a- a morte de EE deveu-se, de forma directa e necessária, a enfarte recente de miocárdio, edema e congestão pulmonar;
b- que esta morte poderia ter sido evitada caso a arguida não lhe tivesse dado alta hospitalar à paciente, tendo em atenção os antecedentes clínicos e sintomas que já então apresentava, podendo então ser-lhe prescrita uma terapêutica adequada, caso tivesse ficado em vigilância prolongada em tal Hospital e lhe fosse repetido o ECG e as análises enzimológicas horas depois da admissão e, sempre, antes de ter sido dada alta à paciente;
c- em face da sintomatologia que EE apresentava e dos seus antecedentes de hipertensão arterial e ansiedade, não se mostra exacto o diagnóstico efectuado pela arguida que a observou, devendo ter-se persistido na hipótese de enfarte do miocárdio e ser realizada vigilância prolongada – pelo menos 48 horas – no Hospital;
d- que a arguida não se moveu no sentido de vigiar a doente, isto é, não lhe dar alta, impondo que a mesma aguardasse no Hospital, a fim de prevenir um enfarte de miocárdio e, foi em consequência desta conduta que, de forma precipitada e prematura deu alta clínica à doente;
e- que a arguida poderia ter evitado esta morte se tivesse complementares, horas mais tarde, e efectuasse novo estudo analítico, enzimológico e novo ECG;
f- que tenha sido esta omissão que tenha criado perigo para a vida da doente que ali assistia, o que não teria sucedido se a arguida tivesse cumprido com a diligência, cuidado e zelo procedido à repetição dos exames adequadas às suas funções e obrigações médicas;
g- que ao agir da forma descrita, ao não valorizar a clínica e não ter repetido o ECG e as análises enzimológicas horas depois da admissão da doente e, sempre, antes de conceder alta à doente, a arguida violou as legis artis médicas, não procedendo com o cuidado a que estava obrigada e é capaz;
h- que a arguida sabia que a conduta por si empreendida era proibida e punida pela lei penal;
i-que era a ofendida quem pagava dois terços das despesas comuns do companheiro, conforme descriminado no art. 60º da p.i.
***
Colhidos os legais vistos, cumpre decidir:
I. As questões a apreciar são, essencialmente, as que se relacionam com o pedido, julgado improcedente, de indemnização cível, enxertado na acção penal, declarado, como foi, extinto o procedimento criminal por prescrição, pedido que goza de autonomia, face à acção penal, nos termos do art.º 403.º, n.º 2 b), do CPP.
De sublinhar, desde logo, que arguida, na data dos factos, no já longínquo ano de 2003 ( 26/9), era médica no Hospital Garcia da Horta, ..., especialista em medicina interna, e, nessa qualidade, assistiu no Serviço de Urgência daquele Hospital, EE, doente que apresentava queixas pré - cordialgia, ( na região pré-esternal), pressão arterial de 167/86 e frequência cardíaca de 90b/min, com irradiação para o punho esquerdo e nervosa, por isso sendo por aquela sujeita a ECG, realizado às 10 horas e 45 minutos, daquele dia 26, denotando frequência cardíaca com traçado normal, fornecendo cerca de meia hora depois da admissão as análises sanguíneas, a que se procedeu, valores normais de creatinina (0,7), CK (74), Troponina I (<0,1), Sódio (133) e potássio (4,0), não evidenciando, no entender da arguida, quaisquer sinais de lesão do miocárdio nem transtorno na função renal, pelo que, passadas 4 horas e 4 minutos no Hospital, lhe deu alta, ou seja pelas 14H34, vindo já no seu domicílio, para onde retornou, no mesmo dia, cerca de meia de depois, ou seja pelas 15 horas, a sentir-se mal, com abundantes suores, dormência nos braços e forte dor no peito, terminando por falecer, retornando ao Hospital, mas já cadáver.
A violação dos deveres funcionais, das “ leges artis “, traduzindo negligência profissional, enquanto médica, pressuposta no pedido de indemnização, reconduzem-se à omissão pela arguida de monitorização, do acompanhamento, a par e passo, da evolução do estado de saúde da doente, impondo, passadas horas sobre a admissão, a repetição do ECG e de análises enzimológicas, que, por certo, então já evidenciariam um enfarte do miocárdio, que se não foi detectado logo à entrada na Urgência, acabaria, contudo, por se manifestar depois, e que, com o tratamento devido e reexame posterior, impeditivo da alta, preveniria a sua morte aos 42 anos de idade.
O Tribunal da Relação julgou extinto o procedimento criminal por prescrição considerando que após a interrupção da prescrição,reportado ao dia imediato à notificação da acusação - 29/11/2008 - se começou a contar novo prazo de prescrição, com aquela desencadeado,de 5 anos, sem interrupção, com efeito extintivo do procedimento criminal, de oficioso conhecimento, ocorrido em 29.11.2013, consequência que também operaria, mas em data posterior, em 26.3.2014, se se apelasse no seu cômputo ao prazo normal de prescrição, acrescido de metade, descontado o tempo de suspensão, devendo, esta causa de extinção de procedimento criminal, suportada, como se vê, por uma e outra das regras de contagem, ter-se no entanto por verificada em 29.11.2013, prevalecendo a contagem que de maior favor se acha para o arguido, ou seja a que é reportada àquela data em que primeiramente ocorreu, ou seja 29.11.2013, disse aquele Tribunal superior, com o que se concorda.
Ante a sucessão das várias causas de interrupção da prescrição, a lei impõe um limite máximo, excepcional, para o alargamento do prazo da prescrição, que é o do prazo normal acrescido de metade, mas descontando todo o período de suspensão da prescrição (assim, EDUARDO CORREIA, in ATAS CP/EDUARDO CORREIA, 1965 b: 234 e 235, devendo aplicar-se o regime geral se o respectivo prazo for o primeiro a decorrer).
II.Mas a extinção do procedimento criminal por prescrição, nos termos dos art.ºs 118.º n.º 1 c),119.º e 121.º n.ºs 1 b) e 2, do CP, não impede que os autos prossigam para a apreciação da responsabilidade civil( extracontratual ou baseada no risco ), por negligência médica, nos termos do art.º 483.º e segs., do CC, desde que o valor do pedido exceda a alçada do tribunal de que se recorre e a medida pecuniária da sucumbência seja excedente a metade do valor do pedido –art.º 400.º n.º 3, do CPP, na versão introduzida pelo Dec.º -Lei n.º 48/2007, de 29/8.
O preceito move-se por razões de índole pragmática, utilitária, direccionada ao aproveitamento ainda possível do processo, indiferente à sorte da acção penal, numa independência daquela, á qual adere, nos termos do art.º 71.º, do CPP, rompendo com a jurisprudência emanada do Ac. Fix. Jur. n.º1/2002, de 14/3/2002, DR I Série, de 21.5.2002, consagrando a irrecorribilidade, nesse caso, do pedido cível, bloqueando a sua apreciação.
Aquele n.º 3 tem presente a ideia de que mesmo desaparecendo a natureza punitiva do facto nem por isso deixa de subsistir o facto material histórico, lesivo, concomitantemente, de interesses alheios, continuando a ser portador de ilicitude ou criador de risco, este nos casos que a lei o defina e permita.
A sentença, ainda que absolutória, em harmonia com o sistema, dispõe o art.º 377.º n.º 1, do CPP, que ela condenará em indemnização civil, sempre que o pedido vier a revelar-se fundado, sem prejuízo do preceituado no art.º 82.º n.º3, do CPP, sendo essa a jurisprudência corrente –Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, pág. 230 e Acs. do STJ, de 17.4.2002, CJ. Acs. do STJ, XI, 2, 171, TRG., de 21.4.2008, CJ, XXX, II, 300, 18.10.2010, CJ XXXV, 4, 281, TRE, de 13.2.2001, CJ XXVI, I, 284, TRC, de 12.10.2005, CJ, XXX, 4, 52 e TRP, de 18.11. 98, CJ XXIII, 5, 225 e do TRC, de 12.5.2004, CJ. XXIX, III, 140.
A petição de indemnização em processo penal mantém a sua natureza civil e a sua autonomia face à acção penal, sendo, nos termos do art.º 129.º, do CP, o CC que define os pressupostos, o montante e os prazos de prescrição da responsabilidade civil, conforme se decidiu no A. Fix. Jur. n.º 7/99, mantido no Ac. do STJ, de 20.4.205, CJ. Acs. do STJ, XIII, 2, 181.
E essa responsabilidade só pode ser a de natureza extracontratual, delitual ou aquiliana (cfr. Acs. de Fix. Jur. n.º 7/99 e do STJ, de 20.4.2005, CJ., STJ, XIII, II, 181) que é a emergente da violação de um dever geral de abstenção contraposto a um direito absoluto (direito real ou de personalidade) e que cobra regulamentação no art.º 483.º e segs., do CC ou pelo risco, nos termos e limites que a lei especificamente prevê.
III.A responsabilidade pelo acto médico em causa respeita aos danos causados por profissional integrado no serviço nacional de saúde,nos termos do art.º 64.º, da CRP,, exercida num Hospital público, do Estado, como é o demandado cível, Hospital ..., acto comummente havido como de gestão pública, enquanto praticado por agentes da administração e no exercício de uma função pública, assim qualificado na jurisprudência, como se alcança dos Acs. do STA, de 5.11.81, 25.11.98,, 22.4.99, 28.2.2002, 16.1.2003 e 22.1.2004, acessíveis in www.dgsi.pt, e, na doutrina, é sustentado pelo Prof. Freitas do Amaral, in Natureza da Responsabilidade Civil por Actos Médicos Praticados em Estabelecimentos Públicos de Saúde, Direito da Saúde e Bioético, Lex, 1991,, 123 e segs., citado por Rafael Reis, in Responsabilidade Civil dos Médicos, n.º 11, Coimbra ed.da FDUC, Centro de Direito Biomédico, 292 /293, notas 4 e 7.
O acto médico será, então, para aquele Mestre “um acto técnico praticado no exercício de uma dada profissão de acordo com certas prescrições“, naturalmente que da ciência médica, constituindo uma função pública, integrada na denominada “ função técnica do Estado “, qualquer que seja a natureza de que se reveste o Hospital, com ou sem autonomia patrimonial, empresarial ou sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, segundo a classificação adoptada na Lei de Gestão Hospitalar, n.º 27/2002, de 8/11, prevendo a par daqueles, os hospitais particulares.
O Hospital demandado assume a natureza de sociedade anónima, entidade englobada num fenómeno visando a “criação de uma Administração indirecta privada“, uma “ privatização formal da Administração e uma utilização instrumental da personalidade jurídica privada “, para o desempenho de tarefas de interesse público correspondentes ao exercício da função administrativa –cfr. Ana Raquel Gonçalves Moniz, op.cit., pág. 327.
Na data dos factos ( 2003) estava em vigor o Dec.º -Lei n.º 48.051, de 21.11.67,revogado pela lei n.º 67/2007, de 31/12, que regia a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entes públicos por danos causados pelos seus órgãos, agentes e representantes no exercício da actividade de gestão pública, considerando-se, embora não de modo pacífico, que a relação que se estabelece entre médico e doente não assume natureza contratual, por falta de um contacto pessoal, social, com o “ operador profissional “, em contrário do que sucede quanto à responsabilidade derivada da medicina praticada em consultório ou em hospital privado.
A concepção contratualista, em termos de pretação de serviço, diz-se, no entanto, se não responderá a todas as questões relacionadas com a responsabilidade é, ainda, na sua órbita que ela melhor se inscreve, porque pressupõe a violação de deveres, não só de origem voluntária, mas ainda de deveres obrigacionais, afastando-se a tese de Geneviève Viney, para quem se trata de uma responsabilidade atípica.
IV. A obrigação de prestação de cuidados assistenciais, para os que lhe atribuem natureza contratual ( Cfr. Ac. deste STJ, de CJ, 2001, TII, pág. 166), é uma obrigação de prestação de serviços, de meios, em contraposição com a de resultado, em que o médico se obriga a prestar cuidados ao doente, minorar-lhe a dor, proporcionar-lhe bem estar,saúde, aliviá-lo do padecimento, restitui-lo à vida, se em perigo, envidar todos os esforços ao seu alcance, põr em prática os seus conhecimentos de acordo com a ciência e a executá-los conforme os seus meios técnicos disponíveis, de acordo com as “leges artis “, um especial dever objectivo de cuidado, tendo como padrão um médico minimamente cuidadoso, diligente, sensível ao sofrimento alheio e aos bens jurídicos da vida e saúde, tal como suposto pela ordem jurídica, que nas condições do caso concreto agiria de forma diferente, como um “bonus pater familias“.
E não se trata de uma obrigação de resultado, de assegurar a todo o custo, a cura, mas a prestar os seus serviços, incluindo cuidados e conselhos, esclarecimentos dos riscos usuais e comuns em certos tratamentos, mas não já produzir um resultado esperado, porque na prestação de serviço podem interferir variáveis absolutamente incontroláveis e imprevisíveis, mesmo que empregues toda diligência.
O médico apenas se compromete a empregar a diligência e a prudência típica da sua especialidade em ordem a conseguir certo efeito, tratar o doente, para evitar o mal iminente, que se anuncia, teorizam Manuel de Andrade e, na sua linha de pensamento, Antunes Varela, Almeida Costa, Ribeiro de Faria, Sinde Monteiro, como dá nota Nuno Pinto de Oliveira, in estudo subordinado ao tema “ Responsabilidade Civil em Instituições Privadas de Saúde “, cfr., ainda, op. cit., pág. 202 e segs.
E da distinção derivariam importantes consequências ao nível do ónus da prova, onde não reina, de resto, um consenso unânime doutrinário; se o resultado assumir na relação obrigacional um alcance aleatório, achando-se o devedor adstrito ao emprego da diligência e prudência, diversamente do que sucede nas obrigações em que autovincula a conseguir a todo o custo “ rigorosamente um resultado “, então naquelas obrigações, de meios, o credor teria que alegar e provar que o devedor agiu com culpa, sem a diligência precisa; nas de resultado o devedor teria que alegar e provar que o resultado não procede de culpa sua, aplicando-se o art.º 799.º, do CC e a sua presunção de culpa, como se defendeu no Ac. deste STJ, de 5.7.2001, in CJ, STJ, II, 166 e 170.
Vaz Serra (in Encargo da prova em matéria de impossibilidade ou incumprimento defeituoso, 99) coloca a cargo do credor o dever de alegar e provar o incumprimento do dever de diligência ou específico, o cumprimento defeituoso ou imperfeito, a tipicidade, na forma de desconformidade entre a conduta e as leis da arte na teorização de Henriques Gaspar, in a Responsabilidade Civil do Médico, cabendo ao devedor a prova de que não podia agir diferentemente, págs. 344 e 345, a falta de culpa sua; ao fim e ao cabo a alegação pelo lado do autor dos factos constitutivos do seu direito e ao réu os que impedem ou excluem o seu nascimento, segundo as regras do ónus da prova, à luz do art.º 342.º, do CC.
V. O supracitado esquema contratual, afirma-se, satisfará para fundar a responsabilidade de médico integrado em hospital privado, mas a concepção que prevalece é a de prestação de um serviço público, a que se não aplica o regime contratual, quando os cuidados de saúde hajam lugar num hospital público, doutrina o Prof. Guilherme de Oliveira, in Temas do Direito da Medicina, Coimbra Ed., 1999, Centro de Direito Biomédico, I, 61/62.
Em nosso entender a prestação de cuidados de assistência médica em hospital público, integrado no SNS, foge ao esquema do contrato, enquanto tradução de acordo de vontades entre o doente e o médico, desconhecedor da pessoa do doente e este da pessoa do médico, surgido acidentalmente, ignorando as suas qualidades técnicas, de quem espera o melhor desempenho na aplicação dos melhores e mais oportunos conhecimentos da sua ciência e que não recebe do beneficiário ordens ou instruções, gozando de uma quase total ou, melhor dizendo, total independência, mais se coadunando, e se afirma, com a figura de uma prestação de serviço público a que o médico se obriga por força da vinculação que se gera entre si e a entidade pública empregadora, de prestar cuidados assistenciais a quem deles carece, enquanto beneficiário de um sistema de saúde universal e tendencialmente gratuito-art.º 64.º, da CRP -, à revelia dessa conformação se posicionando as normas respeitantes ao contrato de prestação de serviços privados, previstas no art.º 1154.º e segs., do CC.
A responsabilidade contratual, diz-se, ainda, nos hospitais públicos derivaria de o facto de o doente em tratamento não ser um estranho e lhe assistir um genérico direito a não ver lesada a sua integridade física ou moral; é alguém que, positivamente, tem direito a certo número de cuidados prestados com o cuidado exigível, no entendimento subscrito por J. Álvaro Dias, in BOA, 23, Novembro/Dezembro, 2002, 22 –Cfr. Carla Dias, in A Responsabilidade civil Médica –Um problema para além da culpa, FDUC, Coimbra Ed., n.º 14, págs. 108 e segs.
A responsabilidade civil por assistência médica tem, indiscutível raiz contratual, se prestado em estabelecimento particular cumulável, no entanto, com a extracontratual, se o médico, agora em qualquer estabelecimento público ou privado, com dolo ou com negligência, por imprudência, desatenção, violar normas regulamentares ou de índole penal, atentar contra a vida ou integridade física ou a personalidade do doente, concepção dualista adoptada no Ac. deste STJ, de 5.7.2001.
Ambas os tipos podem, então, concorrer, havendo quem sustente neste concurso a doutrina do cúmulo, tendo o lesado o direito de invocar, à sua escolha, conforme for de seu interesse, as regras, cumulando-as, de uma ou outra responsabilidade ( assim Vaz Serra, BMJ 72, 231 e BMJ 85, 230 e segs., aproximando-se desta concepção Pinto Monteiro, in CLáusulas Limitativas e de Exclusão da Responsabilidade Civil, 425 e segs. e Rui Alarcão, Direito das Obrigações, 178 ), havendo ainda que distinguir a teoria da acção híbrida, da opção e da reunião de acções autónomas, mas Almeida Costa defende a aplicabilidade ao lesado de um só sistema de normas, à luz do seu interesse, in Direito das Obrigações 551 /553, idem o Prof. Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, I, 637 ), pelo que a doutrina do não cúmulo leva a aplicação do regime da responsabilidade contratual, consumindo esta a extracontratual - cfr. Sónia Moreira, comentário ao Ac. deste STJ, de 3.10.2013, P.º n.º 3584/04, Cadernos de Direito Privado, CEJUR, Univ. Minho, 45, Janeiro /Março, 2014, 74 e segs.
VI. Porque vem invocada a dado momento do tramitação processual, responsabilidade pelo risco, objectiva, do HGO, importa tecer algumas considerações a esse respeito considerando que o art.º 8.º do revogado Dec.º -Lei n.º 48. 051, prevê tal tipo de responsabilidade, que abstrai da culpa, relativamente ao funcionamento de serviços excepcionalmente perigosos, em casos excepcionais excedendo o âmbito normal de perigosidade, originando danos também especiais e anormais, o que, como regra, se não harmoniza com a natureza da prestação de serviços médicos que são procurados pelo doente para curar ou mitigar o seu sofrimento e não para exposição a riscos daquela dimensão; como regra tal prestação não comporta risco, sem esquecer, no entanto, que, por vezes, concorrem consabidos riscos graves e outros, supervenientemente, de forma imprevisível e absolutamente indominável.
Aquele art.º 8.º é mais exigente quanto à responsabilidade pelos actos de gestão pública que envolvam perigosidade do que relativamente aos actos de gestão privada, na medida em que não abdica da excepcional perigosidade dos actos, obrigando ao suporte dos riscos pela colectividade dentro de limites aceitáveis-cfr. Ac. do STA, de 22.6.2004, P.º n.º 01810.
A actividade de prestação de serviços médicos não se enquadra na previsão do art.º 493.º n.º 2, do CC, por tal actividade não ser, na sua essência, genericamente, perigosa nem por si nem nas suas consequências, devendo, por isso, o que retira proveito daquela sofrer as consequências da sua prática e prová-las, sendo excessiva a presunção de culpa no caso da actividade médica.
A responsabilidade médica só em situações excepcionais se deve considerar excepcionalmente perigosa, o que teria a desvantagem, se fosse de assumir como regra, de conduzir a medicina com efeitos defensivos, trazendo o efeito de retardar o progresso em certas especialidades em prejuízo para o prório doente, além de conduzir a inqualificáveis repercussões na dignidade pessoal e profissional do médico; de nada se lucra alargar, sem reflexão, as hipóteses de responsabilidade objectiva, sendo salutar que a compensação pelos danos acidentais do acto médico se processe por meio de um seguro ou fundo de garantia, com vantagem para o paciente que não tem que arrostar o cansaço do processo, as dificuldades patrimoniais dos médicos em suportar o montante dos danos, na esteira de Michael Faure, Comparative analysis, 295, Geneviève Viney, in Pour unne loi organizant l,indemnization des victimes d,accidents médicaux, pág. 1 e Jean Luc Fagnart, l,indemnization des accidents médicaux, Paris, 1997, 44, Livraria Geral de Direito e Jurisprudência.
Os seguros, enquanto forma alternativa de suportar riscos, independentemente de “ fault “ do médico, foram uma forma moderna de tornar operacional a teoria do risco de funcionamento, de infrequente adopção, adormecida como se mostrava.
A presunção de culpa, com a inversão do ónus de prova, não deve ser aplicada aos actos do Estado, por responsabilidade civil, não havendo normas que lha atribuam, comentam Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, in Responsabilidade Civil Administrativa, Tomo III, 2008, 28; Fernandes Cadilha admite essa presunção nos casos de omissão do dever de vigilância, demonstrando-se um inequívoco juízo de reprovação-cfr. AC. deste STJ, de 16.1.2014, Proc.º n.º 0445/1d3.
O Dec.º lei n.º 48.051, de 21.11.67, regulou pela primeira vez a responsabilidade civil da Administração Pública pelo risco, factos lícitos e ilícitos, dos seus órgãos, agentes e representantes, neles se englobando os médicos ao seu serviço.
O art.º 2.º n.º 1, dispõe que o Estado e demais pessoas colectivas respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultante de actos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das sua funções e por causa delas.
O Estado e demais pessoas colectivas públicas, respondendo em primeira linha, gozam do direito de regresso contra os titulares dos órgãos ou os agentes culpados, se estes houverem procedido com diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles que se achavam obrigados em razão do cargo-n.º 2 –ou seja com culpa grave.
Com dolo responderão, solidariamente, o Hospital e o seu agente, embora esta interpretação não seja coincidente, merecendo o acolhimento de Sinde Monteiro, in Aspectos Particulares da Responsabilidade Médica, in Direito da Saúde e Biomédica, 1966, 138 a 145, mas já não, nos moldes dicotómicos avançados, o critério do Prof. Freitas do Amaral, para quem a responsabilidade administrativa, estando em causa actos ilícitos ou culposos é, desde logo, solidária.
À data dos factos, o Dec.º_lei n.º 48.051, de 21.11.67, a que sucede, revogado como foi, pela Lei n.º 67/2007, de 31/11, fundava a responsabilidade extracontratual do médico de hospital integrado no SNS, enquanto pessoa colectiva de direito público mais tarde erigido em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, por acto ilícito praticado no exercício das sua funções de prestação de cuidados públicos, qualificado como de gestão pública, conceito desaparecido da denominação legal actual, porque estão integrados num serviço administrativo, numa orgânica de serviço em que, pese alguma independência funcional quanto às chefias, não deixa, contudo, de afirmar-se uma certa relação de subordinação e hierarquia entre o profissional médico e aquelas.
VII. Os assistentes ao peticionarem indemnização cível ao HGO, à segurada dentro das forças do contrato seguro, à médica demandada, acusando-a de crime de homicídio negligente, apoiaram o seu pedido cível indemnizatório, a sua causa de pedir, numa factualidade complexa, que tem por fonte a assistência médica que aquela profissional prestou de forma negligente, pouco zelosa, omitindo cuidados que a situação da falecida doente apresentava à chegada ao sector da Urgência, com sinais visíveis de enfarte de miocárdio em evolução e ao não reter por mais tempo no hospital, a companheira e mãe do demandante e assistentes, filhas de ambos, repetindo ECG e provas enzimológicas, adoptando as providências que as regras de medicina ao seu alcance e as mais eficazes impunham.
A complexidade da causa de pedir agrega a si os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, ou seja os factos, a sua ilicitude, pela violação do cuidado exigível com perda do direito fundamental, do direito à vida da vítima, a culpa da arguida na forma de negligência, e os danos discriminados, bem como o nexo de causalidade entre os factos e o agente, como forma de dar resposta ao art.º 483.º e segs., do CC, que estabelecem os seus fundamentos.
A ilicitude em sede de responsabilidade civil extracontratual afere-se pela prática dos actos e operações de violação das normas legais ou regulamentares ou ainda da infracção às regras de ordem técnica e de prudência comum a ter em consideração, segundo o art.º 6.º, do Dec.º_lei n.º 48.051.
De sublinhar que o processo penal recebe por incorporação o direito substantivo, a lei civil, por que se rege, por força do art.º 129.º, do CP, a fixação da indemnização por perdas e danos por facto ilícito, mantendo autonomia a ritologia processual, a que adere, com especificidades típicas, entre as quais o regime de provas que, de forma global e autónoma,se alinham no CPP, instrumento bastante da realização dos fins a que se propõe a acção cível enxertada.
Só no aspecto do dano, sua valoração, montante e pressupostos, designadamente o nexo de causalidade, ou seja de verificação “ de uma relação de dependência contrafactual, de um consequente em relação a um determinado antecedente, contrário aos factos “, nas palavras de Paulo Mota Pinto, in Interesse Contratual Negativo, 656, citado por Ana Mafalda Castanheira Neves Miranda Barbosa, in Responsabilidade Civil Extracontratual, 201, se aceita a intromissão das regras de direito substantivo.
Os sujeitos processuais intervenientes, tornada imutável a matéria de facto, estão obrigados, em princípio, a conformar-se com os factos, sem discussão admissível, advindos da acusação e defesa e dos resultante da discussão da causa, pelo caso julgado entretanto formado, no aspecto em que se projectem e condicionem os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, desta constituintes por integrantes da causa de pedir, particularmente quanto à culpa e sua ilicitude.
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VIII. Os assistentes, depois de terem interposto recurso para a Relação, vieram pelo requerimento de fls. 2216, datado de 26.11.2013, “…apresentar aditamento à motivação do recurso (…) em 21.11.2013 “, “ tendo em consideração que o prazo de recurso só termina em 2.12.2013. “
E nesse aditamento os assistentes, abandonando, desde logo, os fundamentos do pedido indemnizatório alicerçado em responsabilidade extracontratual, para o ancorarem, agora, no entendimento adoptado no Ac. do TCA Norte, de 30.11.2012, conformando a prestação de cuidados médicos, de saúde, como caso de responsabilidade civil contratual implicando a consideração, não havida em conta pelo tribunal de 1.ª instância, da aplicação da presunção de culpa prevista no art.º 799.º n.º 1, do CC, mas a entender-se que a hipótese em apreço configuraria responsabilidade civil extracontratual teria o tribunal “ violado a norma que integra o n.º 2 do art.º 493 do Cód. Civil (…) uma vez que foram causados danos à ofendida, Eng.ª M..., “ no exercício de uma actividade perigosa por sua própria natureza “, o que importaria a condenação solidária da arguida e do HGO, ou, ainda “ na pior das hipóteses “ e tratando-se de um acto de gestão privada, que fosse “ reconhecida a responsabilidade solidária pelo risco da arguida e do Hospital Garcia da Horta, nos termos dos art.º s 493.º a 497.º, do CC.
Essa pretensão de acrescento à motivação foi desatendida pela Relação por ilegal, não prevista na lei.
E na verdade a tramitação do recurso é unitária; à vontade de recorrer segue-se, em simultâneo, concomitantemente, a manifestação da razão do recurso em nome dos valores da celeridade e economia processual; a estruturação formal do recurso, com o que se afasta do sistema de recursos do CP de 29, não consente fraccionamento, etapas ( salvo quando o recurso é interposto em acta ).
A prática do acto de apresentação do recurso préclude a possibilidade de o alterar, aditando –lhe mais uma parte da motivação, que no caso até significa alteração da causa de pedir, não prevista no CPP, por carência de preceito semelhante ao que dispõe nos art.º s 264.º e 265.º, do CPC. Estava aberto o caminho para a supressão, ampliação, modificação parcial dos seus termos, gerando uma inextricável confusão processual, também de evitar.
Os assistentes aproveitaram o aditamento da motivação, em recurso, para passarem de uma causa a outra; suscitaram questão inteiramente nova, expediente que lhe não é consentido porque o recurso visa impugnar questões já decididas e não “ um novo exame da causa “, pelo tribunal “ ad quem “, a quem não cabe criar novas decisões, salvo nos casos em que a lei o admita ou de conhecimento oficioso ( Acs. do STJ, de 27.1.93, BMJ 423, 512 e de 5.3.99, AJ, 17.º, 20 ). A causa de pedir no enxerto cível move-se no âmbito da acusação; a relação processual penal está estabilizada com o pedido e não admite alterações como a que os assistentes introduziram.
A estruturação formal do requerimento de interposição de recurso não comporta tão anómala e injustificável ampliação à luz do art.º 412.º, do CPP.
X. Também não é admissível nem resposta e nem reconvenção –tal desnecessidade é um puro derivado de à falta de contestação se não seguir efeito cominatório –art.º 78.º n.º 3, do CPP- que retardam indevidamente o processo penal no âmbito do enxerto cível decidiu –se nos Acs. da Rel.Lisboa, de 21.12.2000, CJ XXV, 5, 153 e de 29.3.2011, in XXVI, 2, 134, nessa mesma linha de celeridade se inscrevendo o regime de provas, limitando-se o n.º de testemunhas –art.º 79.º, do CPP- e da falta de cominação para a omissão de contestação, sobrepondo-se o regime probatório processual penal, as suas regras de valoração e produção ao correspondente modelo substantivo.
XI. Mas para além do que vai exposto e, fundamentalmente, o que se deve deixar claro é que do acórdão da Relação que rejeitou o aditamento e a resposta às contra-motivações de recurso de folhas 2484 e ss., não cabe recurso para este STJ, pois de recursos interlocutórios se trata; a sua recorribilidade não se mostra prevista e garantida pelo art.º 432.º, n.º 1, b), c) e d), do CPP, não se tratando de decisão proferida pela Relação em primeira instância, segundo as leis de competência e organização judiciária, decisão conhecendo, a final, do objecto do processo, de acórdão absolutório ou condenatório no contexto do art.º 400.º n.º 1 als. c), d), e) e f), do CPP.
Trata-se de decisão sobre uma questão meramente processual, que se não debruça sobre o objecto do projecto, respeitando a uma “ questão intermédia “, meramente acidental, avulsa, pretensamente imprimindo “ um certo modo de ordenação e sequência processual “ e, por isso, não é caso de apreciação dessas questões em recurso interlocutório com o que vier a ser interposto com o da decisão final –n.º 1 d) do art.º 432.º, do CPP –para o STJ, o que só ocorreria se o recurso fosse interposto directamente, o que não é o caso, não estando na disponibilidade dos sujeitos provessuais criar modelos a seu bel prazer.
São, pois legalmente, inadmissíveis tais recursos, vindo, agora, a declarar –se na 2.ª conclusão que “ Os recorrentes declaram abandonar a tese que sustentaram no aditamento de 25.11.2013 quanto à aplicação do regime da responsabilidade contratual ao caso sub judice, mantendo contudo interesse no respectivo recurso quanto a esta parte relativa à rejeição do aditamento de 25.11.2013 por razões de custas, ou seja com vista a evitar o pagamento das custas em que foram condenados.”
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XII. Este STJ como tribunal de revista que é ( art.º 434.º, do CPP) não controla, como regra, os resultados factuais a que as instâncias acederam, pela valoração das provas, os factos materiais por estas proporcionadas, por falta de imediação com aquelas e da oralidade a que obedece a sua produção em juízo, mas sindica os meios de prova, quanto à sua conformidade à lei, que os prevê ao lançar-se mão deles e à observância das regras de produção e de valoração.
Isto a propósito da impugnação da matéria de facto ante a Relação, que sufragou o entendimento de que os recorrentes não cumpriram os deveres impostos em caso de discordância com o acervo factual fixado, em caso de impugnação, previsto na modalidade enunciada no art.º 412.º, n.º 3, do CPP (outras há, a inferir do art.º 431.º, do CPP), denominando, evitavelmente, esse entendimento de “ sem pejo “, pura negação da evidência“.
Essa impugnação é especificada; o tribunal superior não pode ficar-se perante uma indefinição; em manifestação de um dever de lealdade, de cooperação e celeridade processual, o recorrente há-de fornecer-lhe os factos concreta e indevidamente avaliados,especificando-os um a um, os concretos meios de prova que autorizam a discordância, uma decisão diversa da recorrida, por referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar as passagens em que se funda a impugnação, como resulta daquele art.º 412.º n.º 3, do CPP, segundo a redacção da Lei n.º 48/2007, de de 29/8, em ordem a sustentar, e só, o julgamento parcelar da Relação, para correcção de erros pontuais, e não um integral e novo julgamento.. Não vale impugnação genérica, sequer a expressão da convicção e percepção pessoal do recorrente do resultado para que convergiriam as provas, a sua diferente e própria versão e valoração do acervo factual, na conformidade dos seus próprios interesses, que não tem que ser coincidente com a do Tribunal, como é timbre de todas as épocas e latitudes.
Uma valoração desse tipo, assim entendida, em torno da alegação de que os factos se mostram “ mal julgados “, não obedece ao sentido corrente e dominante da jurisprudência deste STJ, sem válida razão para divergir, como se decidiu nos Acs. de 16.3.2005, CJACST, XIII, TII, 210 e de de 5.6.2008, P.º n.º 1884/8, da Rel. Évora,de 10.5.2005, P.º n.º 423/05.
E considere-se que mesmo em caso de alteração da matéria de facto à luz do art.º 431.º, do CPP se não abdica desse dever de especificação, nesse sentido se indicando Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, pág. 1144.
No recurso interposto da decisão sob recurso, a fls. 2587, e contrariando a solução da Relação neste domínio, ou seja de uma impugnação marcadamente deficiente, consideraram os assistentes que aquele Tribunal Superior não levou em apreço “ os art.ºs 33., 38, 44, 46, 89, 100, 123, 137, 143, 144, 147, 151, 153, 157, 165 (o aditamento de 25.11.2013 ) e 166, (aditamento de 25.11.2013, ) e as conclusões 2.ª, 8.ª, 20.ª, 24.ª, 28.ª, 48.ª, 49.ª, 50.ª, 53.ª, 54.ª, 57.ª, 61.ª ( aditamento de 25.11. 2013 e 62:ª ( aditamento de 25.11.2013 ) e da motivação de recurso de 25.11.2013 (…) “ –fls. 2601/2602.
E mais se disse aí que “ nos art.ºs 33, 35, 36, 38, 41, 42, 44 a 47, 60, 61, 66, 67, 77, 80, 82 a 90, 93, 94, 97 a 100, 102 a 109, 112, 113, 117 a 119, 121, 122, 129, e conclusões 2.ª, 3.ª, 5.ª,, 8.ª, 9.ª, 16.º, 16.ª, 19.ª a 22.ª, 26.ª 28.ª, 35.ª, 40.ª, 43.ª,44ª, 48:ª, 49.ª, 52.ª, 54.ª, 56.ª, 57.ª, e 59.ª, da motivação de recurso de 25.11.2013, se indicam ao pormenor os factos incorrectamente julgados e que nos art.ºs 33 a 36, 43, 44, 46, 47, 52, 59, 60,, 65, 82, 84, 85, 88, 100, 112 a 114, 122, 127, 128 132, 136, 137, 143, 147, 155, 157, e 158, e conclusões 1.ª, 3.ª a 5.ª, 8.ª a 10.ª, 16.ª, 17.ª, 23.ª, a 25.ª, 27.ª a 30.ª, 32.ª a 34.ª, 36.ª a 39.ª, 50.ª, e 58.ª da mesma motivação de recurso se indicam as concretas provas impondo decisão diversa da recorrida.
Ora alguns aqueles art.ºs –cfr. Fls. 2163 e segs. -, havidos como impugnados, se se referem à motivação de 21.11.2013 – a aditada de 25.11. 2013, não pode ser considerada, já o dissemos - contêm longa explanações, de crítica global à actuação médica, do que foi a prática clínica e o que devia ser, da rejeição da resposta à consulta ao Prof. Armando Porto e do depoimento da técnica cardilogista dos HUC, concluindo-se que houve violação das “ leges artis “, afirmando-se a violação de caso julgado e do dever de acatamento das decisões dos tribunais superiores, de erro na fixação sobre o contributo para as despesas do lar pela falecida, apontando ser outra, à necessidade de reapreciação da prova, às declarações do Dr. FF sobre a causa da morte, ao abalo, infundado, da perícia necrópsica, por violação da norma do art.º 163.º, do CPP, à discricionária apreciação da prova, ao conteúdo do relatório da autópsia que satisfaz o objectivo em vista, ao abandono, injustificado, do diagnóstico inicial, ao reexame pessoal da prova, à afirmação de que se mostram comprovados os pressupostos da responsabilidade civil, a dados estatísticos sobre o número de mortes nos hospitais nos EUA, de 11, 11% por enfarte de miocárdio, à incursão em negligência inconsciente –art.º 15.º a), do CP, do preenchimento de um resultado por omissão, da indicação da lei violada, do sentido decisório a imprimir.
As conclusões resumem-se à referência ao erro grosseiro na não atribuição de negligência pelo tribunal, aos exames médicos omitidos (marcadores da Mioglobina,CK- M B, repetição de ECG, da Troponina monitorização e permanência por mais tempo ) e à indicação da prática clínica a seguir,violação do caso julgado, errada fixação do contributo da falecida para as despesas domésticas, violação do juízo científico, do art.º 163.º, do CPP e da rejeição injustificada da conclusão a que chegou o Prof. ..., do art.º 10.º n.º 2,do CP, por ser caso de negligência inconsciente, de violação do 137.º n.º 1, do CPP e 486.º,do CC..
Os recorrentes, ao fim e ao cabo,em sede de conclusões, limitam-se a ilaccionar, por entre considerações pessoais, outras advenientes da valoração das prova diversas segundo o seu ponto de vista pessoal, relevando o parecer do Prof. ..., as conlusões insertas no relatório de autópsia eleborado pelo INML que autorizariam, não fosse, diz, “ um procedimento ilógico e incoerente de valoração “, cometendo o Tribunal, a “ proeza “ ( sic), de não considerar provados factos antes assentes na sentença de 6.8.2008, convocando regras de direito violadas, dedicando, depois, uma extensa e repetida referência aos acórdãos da Relação que se debruçaram, violando, o caso julgado, o que por si só não preenche o formal da impugnação conforme ao art.º 412.º n.º 3, do CPP, de ser de natureza simples, clara, irrepetida, apoiada em meios de prova isolados, por referência ao segmento da acta e indicação das devidas passagens. –n.º 4.
Nessa medida se aceita o julgado, indeferindo –se à arguição da violação de lei, pela Relação., mais se aproximando a impugnação de um (re) julgamento global, por entre repetições constantes dos factos, de seu ponto de vista provados , em rejeição dos fizxados , mas que é da competência específica , de lei –art.º 434.º , do CPP- o STJ deixar intactos , por entre citações de direito e da jurisprudência , conclusões e valorações próprias , tudo num conjunto gobal sem a indispensável destrinça .
XIII. Outro ponto a decidir:
O vício da contradição insanável entre factos provsados e não provados, nos termos do art.º 410.º n.º 2 b), do CPP, entre o ter-se como não provado que a vítima concorria com 2/3 para as despesas do seu agregado familiar e o reputar-se provado que contribuía com uma percentagem bastante superior à do companheiro BB para as despesas que lhe eram comuns, o que significa, dizem os recorrentes, que contribuía “ com muito mais do que 50%, no mínimo 66,66%, ou seja, dois terços das despesas comuns, merecerá, de seguida, a nossa reflexão.
O vício da contradição insanável entre factos é como que um corpúsculo estranho que enegrece o texto da decisão recorrida, esta devendo assumir-se como um todo racional e lógico, harmónico e coerente, anomalia que há-de transparecer do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência sem apelo a elementos estranhos, com o que se pretendeu por em crise o sistema amplo, do antecedente CPP de 29, de sindicância alargada a outros meios de prova,dispersos no autos, particularmente documentos, concernente à afirmação de uma mesma realidade e sua negação, do ser e não ser, mas, suficientemente ponderosa, para impedir de bem se decidir a matéria de facto.
Não é possível admitir na ordem dos factos essas duas realidades, sem quebra da coerência interna.
Esse vício é fundamento de recurso, respeitando ao quadro factual, mas para o Tribunal da Relação a quem cabe, em último termo, o fecho do ciclo de conhecimento da matéria de facto; a Relação é o órgão por excelência vocacionado para fixar a matéria de facto em moldes definitivos –art.ºs 427.º e 428.º, do CPP,
Donde não dever erigir-se em fundamento de recurso tal anomalia na fixação da matéria de facto, para o STJ, que visa, em exclusivo, a reapreciação da matéria de direito, como tribunal de revista que é, a menos que se detectem os vícios previstos no art.º 410.º n.º 2, do CPP, mas nessa hipótese por afectarem ostensivamente a decisão, não se abdicando da sua notoriedade, da sua visibilidade sem esforço, pelo homem comum, o STJ pode afirmá-los oficiosamente ( ac. de FUJ, n.º 7/95, de 19/10/95, DR.I Série -A, de 28.12.95), para bem decidir de direito, uma vez que uma boa decisão de direito não prescinde de uma boa decisão em sede de matéria de facto, mantendo-se ainda naquela sua reserva de jurisdição.
A esta luz, sem esforço, se alcança que não há contradição entre o afirmar-se que a vítima contribuía com uma importância maior do que o companheiro, mas sem se saber qual; é uma mera especulação e exercício de suposições sem qualquer apoio probatório a pugnada pelos assistentes; era simplesmente maior essa contribuição, mas não passa de mera hipotização a afirmação de que a comparticipação da vítima seria no mínimo 66%.
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XIV. O vício de erro notório na apreciação da prova, enunciado no art.º 410.º n.º 2 c ), do CPP, tem lugar, afirmam os assistentes, no aspecto em que se decidiu ao arrepio do teor do relatório da autópsia, do qual consta que a morte da vítima teve como causa “ enfarte recente de miocárdio”, “ edema e congestão pulmonar“ não acolhendo o Tribunal esta “causa mortis“, relegando-se, antes, a uma situação de insuperável dúvida, sucumbindo a uma incerteza sobre aquela causa, de resto amplamente discreteada e fundada na sentença, por reconducente a uma das essenciais razões levando à absolvição do pedido cível indemnizatório deduzido.
Da muito vasta argumentação para recusa de aceitação do conteúdo do relatório de autópsia vale a pena por em destaque que, em julgamento, o médico FF, cujo nome ( não assinatura autógrafa ) figura da folha de papel com linhas com timbre da Procradoria da República de ..., onde a fls.8 se inscreve o dito relatório, depõs no sentido de que a ponta do coração da vítima se achava “ apodrecida “ e que, ao ser dissecado, as tiras do corte eram, igualmente, negras, coloração havida como inconciliável com a degradação tecidual “post mortem“.
Nos primeiros momentos, manifestado o enfarte, que pode não revelar-se externamente ( só microscopicamente ), mas ao acontecer, ele traz ao coração, nas primeiras horas, uma cor branca, podendo avançar para uma cor anémica ou cinzento-acastanhada, para depois evoluir para um tom amarelo cinzento a amarelo entre o 4.º e 10.º dia e, depois, para fibrose, e de seguida para uma aspecto esbranquiçado, mas nunca escura, consta no Manual “ Pathologic Basis of Deasease “, Robbins, 1979, nunca uma coloração negra, disse a especialista de Medicina Legal, Dr.ª Rosa Madeira,em audiência –cfr. fls. 2567, nota 27.
E mais pondera essa argumentação que essa discrepância de tonalidade, sem apoio histopatológico, perde qualquer consistência e coerência, impeditiva de se apreender a causa da morte; é da mais comum exigência e boa regra profissional que se processe ao peso do coração, análise da sua dilatação ou não, à descrição do estado do miocárdio, do pericárdio, do epicárdio, do endocárdio, válvulas, artérias coronárias, aorta, etc, etc, no que o relatório é absolutamente omisso.
Os factos indiciários do eventual enfarte, ficaram por descrever; a conclusão não se alicerça, como devia, nesse inabdicável acervo, oca e vazia se achando, sublinha-se.
O vício do erro notório na apreciação da prova-art.º 410.º n.º 2 c), do CPP- não se confunde com o erro na aplicação do direito aos factos e nem na errada valoração das provas ou sua insuficiência para decidir de facto, havendo que revelar-se do texto da decisão recorrida,enquanto peça autónoma, bastar-se por si, ser auto-suficiente, sem dela extrapolar, de declarar quando resulta que o tribunal procedeu a uma avaliação incorrecta, ilógica e à margem da razão, por grosseira, baseada em juízos contraditórios, que o homem comum facilmente detecta e de que se dá conta, sem esforço, a um, exame perfunctório do homem médio, ou noutra dimensão, que um “ juiz médio “, normal, portador do grau de cultura e de experiência, supostos no julgador, nas palavras de Sousa Brito, no AC. do TC n.º 323/93 e no Ac. do STJ, de 30.1.2002, P.º n.º 3264/01 -3.ª Sec., facilmente alcance, vício que tamém ocorre quando se valorizam indevidamente outros meios de prova tarifária ou se conclui que o princípio “ in dubio “ só não foi enunciado por via desse crasso erro.
Ora neste enfoque bem se vê que não há lugar à declaração do proclamado vício, porque a diferente valoração da parte do Tribunal, retirando obediência a esse meio de prova pericial, fundamentada como se mostra, como adiante se dirá, é convincente, obedecendo à lógica do bom senso, não padecendo do vício invocado; ela é significante da livre convicção probatória, que actuará sempre que os pressupostos factuais do juízo cientifíco cedam, se outros, de idêntica natureza, força, aquele anularem.
O relatório da autópsia não é um documento autêntico, porque o perito médico não reveste a qualidade de oficial público, tratando-se de um documento narrativo, oficial, e mesmo o documento autêntico não faz prova plena no que respeita à exactidão do seu conteúdo mas apenas dos factos que o seu autor tem como constatados,percepcionados no exercício das sua funções públicas-art.ºs 370.º 371.º, do CC.
A força probatória do documento autêntico só pode ser ilidida por arguição da sua falsidade, mas o resultado pericial expresso na autópsia porque o perito pode percepcionar o objecto da perícia, errada, incompleta ou deficientemente, e assim nada impede que se discuta e outro o sobreleve.
A presunção que o art.º 163.º, do CPP, está longe de ser uma presunção “ juris et de jure “
XV. Quanto à plúrima ofensa do caso julgado, invocada pelos assistentes:
O CPP não aflora exaustivamente a excepção do caso julgado, apenas no seu art.º84.º, se estipulando que a decisão penal, ainda que absolutória, que conhecer do pedido de cível, constitui caso julgado nos termos em que a lei atribui eficácia de caso julgado às sentenças penais.
O “dictum “ judicial opera na opinião e na confiança dos cidadãos como verdade judicialmente acertada, como a representação social da realidade objectiva do direito, com toda a probabilidade a verdade objectiva e absoluta, a expressão genuína e provável da verdade, escreve Conde Correia,in O Mito do Caso do Julgado e a Revisão Propter Nova, pág. 47, na citação, entre tantos outros, de autores italianos como Rocco e Antonio Cristiani, para quem é comum o pensamento de que o caso julgado resulta da necessidade de a função judicial actuar a lei penal em concreto e o direito em definitivo, harmonizando-se, com ele, a consciência do juiz e dos seus concidadãos, sem deixarem, contudo, de reconhecer que é obra humana, por natureza falível, representando, apenas, uma certeza legal, que deve ceder perante a certeza dos factos, princípio subjacente, por exemplo, na revisão das sentenças.
O panorama da jurisprudência nacional não foi unânime quanto ao reconhecimento da tutela do caso julgado como fundamento de recurso. Este STJ, no seu Ac. de 30.6.2011, P.º n.º 505/02/9.TAESP.P1.S1, como antes o haviam feito os ACs. da CC, n.ºs 87, de 16.2.78, BMJ 274, 103 e segs., 15.6.78, BMJ 292,, 220 e de 21.12.76, BMJ 258, 220 e segs., pronunciou-se no exacto sentido de que a intangibilidade do caso julgado penal não está prevista como fundamento de recurso, inclusive ao nível da CRP, ao contrário do que se mostra previsto no art.º 678 n.º 2 a), do CPC, em que é sempre motivo de recurso, e que “ perante a lacuna de regulamentação “, não deve, apesar de nem sempre assim se entender, deixar de assim funcionar.
Escreve, no entanto, Conde Correia, in op. cit., pág. 137, nota 212, ed. Coimbra Ed., 2010, que o TC, em numerosas decisões suas, tem-se pronunciado de forma uniforme, admitindo aquele fundamento, por ex.º, nos seus Acs. mais recentes, n.ºs 572/2003, de 19.11.2003, DR. II Série, de 17.2.2004, 310/2005, de 8.6.2005, DR II Série, de 8.8.2005, 164/2008, de 5.3.2008, in DR II Série, de 10.4.2008.
O caso julgado forma-se logo que a decisão passada ou transitado em julgado não seja susceptível de recurso ordinário ou reclamação, nos termos ds art.ºs 668.º, 669.º e 677.º, do CPC e 4.º, do CPP, e, se recair unicamente sobre a relação processual assume natureza formal, tendo força obrigatória intraprocessualmente ( art.º 672.º, do CPP ); o caso julgado material incide sobre a relação material controvertida, equiparando-se –lhe os despachos que recaiam sobre o mérito da causa –art.º 671.º, do CPC.
A extensão da “ res judicata “ aos fundamentos decisórios é uma quesão problemática, tratada disparmente, autores havendo que distinguem entre fundamentos que merecem integrar a “ res judicata “ e outros não, deixando a sua definição à casuística; outros autores atendem à relação a estabelecer entre o primeiro processo e o segundo; outros ainda distinguindo entre caso julgado absoluto e relativo.
Outra via de resolução, intermédia, distingue entre entre fundamentos postos em crise pelas partes e outros não; a extensão do caso julgado não pode abranger, contudo, questões não formuladas e nem postas, sendo que a sentença forma caso julgado na parte decisória e não nos motivos, considerandos ou enunciados em que se funda a decisão, complementando restritivamente Dias Ferreira que” os considerandos que estejam relacionados com a decisão por forma a que com ela formem um todo um indivisível “, são atingidos pela eficácia do caso julgado, in Caso Julgado, R L J, 1926, 35, fazendo caso julgado os fundamentos sobre os quais se tomou implícita posição, dela inseparável.
Pode dizer-se que se dá acolhimento amplo, na nossa jurisprudência, à regra de que o caso julgado se não alarga aos fundamentos da decisão, em aplicação da chamada teoria restritiva ou pseudorestritiva, embora com alguns desvios defendendo-se a continuação da decisão implícita, como decorrência do julgamento, constituindo problema de interpretação da sentença saber se nela há um julgamento implícito, aconselhando o Prof. José Alberto Reis, a que se procedesse a um “ uso prudente e moderado “ do julgamento implícito, nesta área de melindre e de terreno dificultoso –cfr.Limites Objectivos do Caso Julgado em Processo Civil, pág. 135, do Prof. Castro Mendes e a muito extensa recensão jurisprudencial que faculta em nota.
Indiscutível é que o fundamento não é razão de recurso e a jurisprudência mais recente deste STJ mantém-se fiel ao ideário de que o caso julgado se forma apenas sobre o decidido e tem afirmado essa limitativa extensão –cfr. Acs. de 23.2.78, BMJ 274, 191, de 29.6.76, BMJ 255-280, de 20.4.94, BMJ 436, 300 -; noutro enfoque seguido, ainda, a força e autoridade de caso julgado estende-se à resposta final dada à pretensão do autor, embora se acrescente que não obstante o respeito por e sse princípio –regra, não invalida que as questões preliminares que sejam um antecedente lógico e necessário sem a qual a decisão se mostraria incompreensível visto o indispensável nexo causal que intercede entre ambas –cfr. Acs. deste STJ, de 9.6.89, BMJ 387, -377 e de 5.12.91, AJ, 15.º /16.º, 2. 7, 9.5.96, in CJ, ACs. do STJ, 1996, 2, 25 –esteja a coberto do caso julgado.
Clarificando o denso “ iter processualis “ seguido nos autos em ordem à decisão da predita excepção:
Em 6/08/2008. foi proferida ( a primeira ) sentença, absolutória, ordenando, em recurso dela interposto, por seu acórdão, de 18.12.2008, a Relação, o reenvio do processo para novo julgamento relativamente às questões de facto em que se verifica contradição, a saber:
1. ou seja entre o ponto de facto, não provado, sob o n.º 1, em contradição com o ponto de facto provado sob o n.º 6;
2. o ponto sob o n.º 6, dos factos não provados com os factos provados sob os n.º s 8,12, 16, 27 e 28 com um segmento da fundamentação decisória, que se transcreve- “ … face aos factos julgados provados que se apontaram, bem como o que consta da fundamentação de direito da decisão recorrida,resulta sem margem para dúvidas, que a arguida agiu com violação dos deveres de cuidado e de adopção das melhores práticas clínicas que se lhe impunham por força da sua profissão, os quais são claramente inconciliáveis com o facto, julgado não provado, de que, agindo da exacta forma descrita nos factos provados, a arguida não tenha procedido com o cuidado a que estava obrigada e de que era capaz;
3. o ponto de facto sob o n.º 5, não provado, em contradição com os provados n.ºs 26, 27, 28 e 29.
O reenvio da primeira sentença foi definido e circunscrito, pelos termos dispositivos do dito acórdão, aos segmentos em que ocorriam vícios de contradição em sede de factos, sob os alegados ponto s de facto não provados e os factos provados e com o segmento da fundamentação decisória, nos moldes abrangidos pelo decidido por Acórdão da Relação, em novo e parcelar julgamento e sentença, nos termos do art.º 426.º, do CPP, a fim de que o novo julgado, em reapreciação das provas, se apresentasse como um todo escorreito, harmónico e unitário, capaz de se impor aos sujeitos processuais, e, também, à comunidade mais vasta dos cidadãos, interessados como estão em que os Tribunais administrem a justiça sem reparo.
O tribunal recorrido da 1.ª instância estava vinculado, apenas, àquela remoção, não só formal, mas também com evidentes consequências substanciais, gozando a 1.ª instância de inteira liberdade na apreciação das provas e sua valoração, bem como do poder –dever de recorrer a quaisquer meios de prova para assim ajuizar, em função da convicção probatória a que chegasse, vedado como estava ao Tribunal de recurso, nesse domínio, apontar-lhe qualquer rumo, donde ser legítimo ilaccionar que a nova versão dos factos provados não tinha que ser um duplicado do que a 1.ª instância deficientemente decidira do antecedente, mesmo que se lhe revelasse desfavorável, como veio a suceder, como se vê da leitura da nova sentença, agora de 3.12. 2009.
Na verdade dentre os factos veio a constar não provado que a morte se deveu a enfarte recente de miocárdio, edema e congestão pulmonar; que a arguida deveria repetir mais tarde, antes da alta, a prolongar, os exames analíticos, enzim ológicos e novo ECG e que fosse inexacto o diagnóstico que, à chegada ao Hospital fez, bem como a morte teria sido evitada com tais procedimentos e manutenção do internamento. A arguida tornou, por sentença de 3.12.2009, a ser absolvida.
Na sequência de recurso, por acórdão de 31/8/2011, recaindo sobre a sentença dita de 3.12.2009, a Relação elaborou acórdão em que a anulou, ordenando ao tribunal de 1.ª instância que alterasse a motivação da matéria de facto de modo a que se valorasse o depoimento do Prof. Dr. ... (designado pelo Conselho Médico-Legal, para emitir parecer) em conjugação com as demais produzidas e testemunhas inquiridas, ao abrigo dos art.ºs 379.º e 374.º n.º 2 b), do CPP.
Neste acórdão (de 31.8.2011), muito embora os seus subscritores hajam expresso a opinião de que o relatório de autópsia se mostrava conforme aos ditames legais, essa asserção não é determinante da necessidade de valoração do depoimento de tal Mestre coimbrão, não figurando sequer no dispositivo, não passando de um mera considerando, que não foi objecto de julgado expresso, tão pouco se podendo afirmar que é abrangido pelo julgado de modo a partilhar da mesma força e autoridade, pela evidente e inexistente relação de indivisibilidade e complementaridade entre o decidido e a necessidade daquela opinião, independentes um e outra, como são, logo ao desvalorizar-se o resultado vertido no relatório não se regista por parte de qualquer instância, particularmente da última sentença de 1.ª instãncia, de 1.11.2013, com a primitiva de 6.8. 2008, ou entre o Ac. da Relação recorrido e o de 31.8.2011, ofensa de caso julgado.
A afirmação dos Exm.ºs subscritores do Ac. de 31.8.2011 da conformidade legal do relatório e a decida anulação para valoração do depoimento do académico coimbrão não impõe a extracção de outras consequências que não se contenham no especifico. “quod decisum“.
Aliás desse acórdão recorreram os assistentes para este Supremo Tribunal de Justiça, recurso no âmbito do qual foi proferida decisão sumária, a 12/01/2012, que o rejeitou, por irrecorribilidade; em face de reclamação dos assistentes para a conferência, foi proferido acórdão, a 21/03/2012, por este STJ, que julgou a reclamação improcedente e confirmou a decisão sumária.
São termos extraídos da decisão sumária de 12.1.2012:
“ … A sentença deixou, assim, de ter qualquer valor decisório, não se podendo dizer, como pretende o assistente que a mesma tem partes recorríveis e não recorríveis… “, não obstante a anulação respeitar àquela valoração ela fere-a “in integrum “.;
E sendo assim, "…porque, “ anulada no seu todo, pelo acórdão recorrido, a decisão de 1ª instância, a mesma deixou de produzir efeitos na ordem jurídica, e, portanto, não se pode dizer que a decisão anulada violou caso julgado.“, escreveu-se no predito Ac.do STJ, de 21.3.2012, dando-se resposta aos assistentes que, reiteradamente, não deixam de invocar a violação do caso julgado, umas vezes material outra formal, sem razão.
Em suma:
O renvio decretado levou à alteração da matéria de facto, e uma vez alterada, a anulação decretada levou a novo julgamento, com virtualidade para aquela remodelar, e porque não se formaram julgados definitivos, a última anulação para pronúncia sobre o pedido cível ( acórdão da Relação, de 24/10/2012 ), mantinha aquela virtualidade, até ao julgamento definitivo; é assim por via da dinâmica do processual em vista do serviço da justiça formal, instrumental ou adjectiva à material ou substancial.
Não há ofensa de caso julgado porque não havia julgado definitivo alcançado sobre os factos alterados.
XVI. Os recorrentes contestam a desvalorização do relatório da autópsia realizado ( em 29/9 /2003 ) no quarto dia sobre a morte da vítima ( em 26/972003 ), contrariando a compreensível regra de lei, impondo que tenha lugar o mais célere possível, do qual apenas consta, a fls. 8 ( 1.º Vol.), do processo, com o timbre da Procuradoria da República da Comarca de ...:
“ Informação – Précordalgia -Hábito externo – Obesidade +- 7º kg, Forte, Volumoso, paniculo adiposo, Toráxico-adbominal Hábito interno- Coração com lesões recentes de enfarte do miocárdio.Pulmõe edemaciados e congestionados.Fígado- com petéquias (Moscado) ou fígado cardíaco.
Conclusões médico-legais: a morte deveu-se a enfarte recente do miocárdio (coração) edema e congestão pulmonar. ... 2003 /09/29. ..., ..., ... “.
A Relação, tecendo acerbas e sérias críticas à credibilidade científica quanto à conclusão declarada da morte da vítima, na esteira do decidido em 1.ª instância, apontando-lhe desde logo:
-a falta de autenticidade do documento em que se contém o relatório pericial, por não estar assinado, surgindo sérias dúvidas sobre as condições em que teve lugar e se foi realizado no seguimento da autópsia e pelo médico que a realizou ou orientou, ou se não o foi;
- a ausência de demonstração de que o auto-intitulado autor estivesse investido da qualidade de perito, tal como era exigido pelas normas regulamentadoras das perícias médico-legais, provindo, obrigatoriamente, do Gabinete Médico-Legal, in casu de ..., à luz do disposto nos art.ºs 36.º 51.º e 52.º Dec.º -Lei n.º 11/98, de 24/1, seu Anexo 2, revogado em parte pela lei n.º45/2004, de 19/8;
- a absoluta falta de factos relativos àquilo que foi observado em autópsia, especialmente de factos relevantes no que concerne às lesões no coração da vítima, que justifiquem o juízo científico apresentado sobre a causa da morte, o que determina que esse mesmo juízo pericial se apresente como um juízo injustificado, também em conjugação com o testemunho prestado em julgamento por uma extenso número de médicos de várias especialidades, inclusive da citada especialista, médica-legista;
- o conteúdo do relatório de autópsia, não colhe regulamentação específica no Dec.º -lei n.º 11/98 ou da Lei que se lhe seguiu, como da legislação antecedente, de que é percursora a Carta de Lei de 17/8/1899, mas, naturalmente, que há-de ser claro e suficiente em ordem a auxiliar a decisão.
A este respeito o Comité de Ministros do Conselho da Europa aprovou em 2.2.99 a Recomendação n.º 99 R. 3 em vista da harmonização médico-legal das regras sobre as autópsias, enquanto exame a um corpo, “ post mortem “, estabelecendo os princípios e procedimentos a adoptar nas várias hipóteses de causa de morte, entre as quais a súbita, que, segundo o n.º 6, do Apêndice “… require extensive (…) investigations “, não se prescindindo do exame detalhado ao hábito interno, das artérias e veias, sem embargo de o relatório de autópsia dever ser “… completo, detalhado, compreensivo, objectivo, escrito com sequência lógica, bem estruturado, legível, datado e assinado pelo perito médico, revelando, ainda, a autoridade que o ordenou.”
Desnecessário encarecer, de tão evidente é, que o relatório apresente está bem longe de ser modelo, sequer de ser um documento suficiente, pouco ou nada esclarecedor e, nessa exacta medida, coadjuvante da descoberta da verdade. “ Tudo menos um relatório de autópsia “, nas palavras da Dr.ª ..., médica legista.
Escreveu-se, no acórdão recorrido, que, ” fugindo a todos os cânones, regras de elaboração” é mesmo a fonte havida como o “ …problema que envenenou todo este processado “, incapacitando o relatório de produzir “ efeitos úteis na descoberta da causa da morte, “condição sine qua non “ para o apuramento da existência, ou não, de negligência médica, tornou excepcionalmente morosa (e impossível) a descoberta da verdade dos factos, quanto à negligência e isso empurrou o processo para sucessivas sessões de julgamento “; “relatório” mais infundado do que o dos autos é difícil, impedindo de descobrir a verdade dos factos, pela negligência colocada no relatório de autópsia “, a cujo subscritor se deverá pedir responsabilidade “.
XVII. O juízo emanado da prova pericial, seja técnica, científica ou artística, é portador de um valor reforçado, posto que se presume subtraído à livre apreciação do julgador – art.º 163.º, n.º 1, do CPP -, e assim, a divergência que o julgador expresse deve ser fundamentada –n.º 2.
A prova pericial traduz um meio de prova pré-definida; previamente à sua produção e apreciação, a lei estabelece qual o seu alcance e limites, por isso ela é, com outros meios, denominada da prova vinculada, tarifada, préconstituida, sofrendo o princípio da livre apreciação da prova, nos termos do art.º 127.º,derrogação,embora não absoluta, porque o juiz pode divergir do juízo cientifíco, fundamentando devidamente, divergência em que, quanto à matéria de facto em que se funda tal juízo, o julgador “ guarda inteira liberdade “.
Assim, e na síntese do eminente penalista Prof. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, Vol. I, págs. 209 e 210, “…perante um certo juízo cientificamente provado de acordo com as exigências legais, o tribunal guarda a sua inteira liberdade no que respeita à apreciação da base de facto pressuposta; quanto porém ao juízo científico, a apreciação há-de ser científica também …” Neste caso, por o juízo científico estar subtraído à sua livre convicção, o juiz há-de fundamentar a divergência, medianto recurso, também, a considerações de índole cientifica, técnica ou artística, de outro modo estaria descoberto um caminho ínvio de contornar a imposição legal, que se apresenta como corolário de que o julgador, contra o pensamento positivista, não é portador de um saber enciclopédico e universalista.
Do que se trata na “ ratio “ do preceito, com tal exigência, é, seguramente, de desmotivar a sua tentação em erigir-se cientista, não obstante a distância entre um e outro seja menor sempre que se afaste nesse plano do “ homo medius “, porém o fundame nto da divergência não tem que ascender à contraprova desse juízo, bastando um juízo crítico que se funde não na sua pessoa, mas em juízos emanados de técnicos, cientistas ou artistas, que enfraqueçam ou anulem o primeiramente emanado.
Não se proíbe, pois, por um lado, que, com plena liberdade, a base de facto do exame necrópsico, tivesse sido afastada se, ante um rol consideravelmente extenso de médicos especialistas em várias áreas da medicina ( ..., ..., ..., cardiologistas, ..., pneumologista, ..., especialista em medicina do trabalho, ..., ..., ..., ..., todas médicas internistas em serviço no HGO e ..., médica legista) e o seu saber técnico e científico, aliado à sua experiência, manifestados em audiência de julgamento, por forma segura, unânime e convincente, se haja habilitado a concluir que a vítima não sofria de enfarte de miocárdio –o exame necrópsico pela sua inabitual escassez não continha os factos descritivos do corpo morto-, depois que entre a alta concedida à vítima e a morte, no seu domicílio, interceda um nexo de causalidade adequada, tendo como fonte uma prática clínica à margem de elementares regras de prestação de cuidados de saúde e de respeito ilimitadamente merecido pela pessoa do doente ao ocorrer a um serviço público, com pulseira vermelha, forçando uma boa e humana prática à repetição de exames e à continuação de internamento, tudo óbice à alta concedida 4 horas e 4 minutos sobre a admissão hospitalar.
Estes profissionais da medicina foram “in totum “ convergentes em afastar o rigor técnico e científico do relatório de autópsia.
A própria Ordem dos Médicos, através do seu Colégio de Medicina Interna, reunido com os seus 9 membros, foi unânime em afastar qualquer défice de diagnóstico ou de tratamento por parte da arguida, emitindo laudo a fls. 454, em 4.9.2013, recusando-se a aceitar que a arguida “ …tenha procedido em completo desrespeito pelas “ legis artes “ e pelo conhecimento decorrente do estado actual da evolução da ciência médica. Nem se admite a acusação da passividade e de indiferença. “, negligência sob a forma de violação do dever de cuidado e zelo que, como médica, em serviço público, ou sem o ser, a sua Ordem lhe impõe – nos art.ºs 13 b ) e 79.º do Dec.º Lei n.º 282/77, de 5/7, aprovando o seu Estatuto.
A presunção “ juris tantum “ pressuposta no art.º 163.º n.º 1, do CPP, postulada pelo rigor técnico - profissional e qualidades pessoais do perito médico, de “ expert” tornado “receptor da prova “, examinando com os próprios sentidos os factos objectivos sobre os quais vai recair a actividade probatória, segundo Clement Durán, in La Prueba Penal,pág. 467 e segs., citado pelo Cons.º Santos Cabral, in Comentário ao CPP, ed. 2014, pág. 643, cessa quando o juízo emitido se mostra despido de credibilidade, quando o apoio fáctico daquele juizo se mostra incapaz per se de se impor ao julgador, inquinando a validade da conclusão.
Essa presunção também não vigora quando o resultado conclusivo não é de certeza mas presumido, como também aquela presunção não pode privilegiar conhecimentos não especializados, como firmar-se só por si em parecer de médico, in casu do Prof. Dr. Armando Porto, ainda que de nomeação pelo Conselho Médico Legal, órgão de consulta técnico-científica do INML, previsto no art.º 12.º n.º 1 a), do Dec.º -lei n.º 11/98, de 24/1, parecer que não passa de uma mera opinião, solicitada pelo M.º P.º, um juízo opinativo pessoal, em função do prestígio médico do seu subscritor, por isso que, apesar do seu peso e autoridade, não deixa de ser de livre valoração conjuntamente com a prova globalmente adquirida, ao abrigo do ar.º 127.º, do CPP..
No seu parecer a fls 98, aceitando embora o resultado da autópsia, sem o apoio factual imprescindível que o tornam despido da quase totalidade do seu valor como tal, sem uma base fática suficiente, extraindo uma conclusão inquinada e válida, harmónica com as premissas. porém absoluta e seguramente conclusivo daquele clínico respondeu à consulta que lhe foi feita, que a vítima padeceu de enfarte de miocárdio e que, por isso mesmo se devia valorizar a “ clínica “, pelo que, por se “…não ter repetido o ECG e as análises enzimológicas horas depois da admissão e sempre, antes de ser dada alta “, concluiu que “… houve violação das “ leges artis “..
Essa figura de consultor, pessoa da confiança técnico-científica do INML, e do M.º P.º, que o indicou, aproxima-se d o consultor técnico a que se alude no art.º 155.º, do CPP, participante processual, mas que não comparticipa na perícia, na sua materialização; é-lhe exterior, não é perito em cujo plano se não posiciona, por não ter tido contacto com a realidade humana, percepção directa e imediata com o corpo morto da vítima, sendo indicado muitas vezes, para desempenhar um contraditório mitigado, uma função de acompanhamento - Cfr. Santos Cabral, Código de Processo Penal, Almedina, 2014, pág. 662, não prestando juramento, razão pela qual se lhe não aplica o estatuto do art.º 163.º, do CPP.
Demarca-se do perito até por força do que dispõe o art.º 42.º do citado Dec.º -Lei n.º 11/98 na medida em que nele se faz alusão, quanto as remunerações a perceber, às perícias e pareceres, elaborados pelos peritos, para depois se consignar que os peritos –sempre os peritos –são independentes e autónomos tecnicamente quanto à perícias e pareceres, sendo responsáveis pelos seus pareceres que profiram e perícias que elaborem.
Dissentindo-se do teor do relatório e desse parecer no sentido de que a vítima devia ter permanecido por mais tempo no hospital, sujeitando- a a arguida a repetidos exames, face ao enfarte de miocárdio em manifestação, não o fazendo a arguida incorre em violação das regras profissionais como médica, em nada se atropela independência do médico e nem o valor da prova pericial; a divergência com o seu teor não configura qualquer erro notório na sua apreciação.
XVIII. Este STJ não sindica a matéria de facto fornecida pelas instâncias que, necessariamente, abala os pressupostos da indemnização baseada na responsabilidade civil extracontratual, e que se resumem ao facto, ilícito, contrário á lei, culposo, praticado com dolo ou mera culpa, o dano e nexo de causalidade entre o facto e dano- nos termos do art.º 483.º, do CC, considerando os pontos de facto não provados sob as als. a) a h) em que, de forma inequívoca, o Tribunal arredou, absolvendo a arguida, figurando entre eles que não se provou que a morte de EE se deveu de forma directa e necessária, a enfarte recente de miocárdio, edema e congestão pulmonar; que a morte pudesse ser evitada se a vítima tivesse ficado internada por mais tempo pelo menos 48 horas, medicada e reexaminada no Hospital; que a arguida não diligenciou por prevenir um enfarte de miocárdio; que foi em consequência desta conduta que, de forma precipitada e prematura, deu alta clínica à doente, que tenha sido esta omissão que tenha criado perigo para a vida da doente que ali assistia, o que não teria sucedido se a arguida tivesse cumprido com a diligência, cuidado e zelo procedido à repetição dos exames adequadas às suas funções e obrigações médicas e que ao agir da forma descrita, ao não valorizar a clínica e não ter repetido o ECG e as análises enzimológicas horas depois da admissão da doente e, sempre, antes de conceder alta à doente, a arguida violou as “ legis artis “ médicas, não procedendo com o cuidado a que estava obrigada e é capaz;
XIX. O tribunal de 1.ª instância, em moldes conclusivos, a partir dos depoimentos de todas as testemunhas, médicos, que declararam em julgamemto que procederiam como a arguida, sendo boa a sua prática clínica, e descredibilizando o relatório de autópsia, sintetizou que “ não ficou provada a causa da morte de EE, pelo que esse evento “ não poderia ser imputado a qualquer omissão da arguida “ –fls. 2150- face à ausência de comprovação de facto ilícito e do nexo de causalidade entre a morte e qualquer conduta desrespeitadora do dever de cuidado que a sua qualidade de médica lhe impunha.
A actividade médica não se compendia no CC entre as actividades perigosas. Por outro lado, a par da responsabilidade extracontratual por facto ilícito, alinha-se a responsabilidade pelo risco, que, abstraindo da culpa e da ilicí tude, não dispensa a prática do facto, bastando o naturalístico, o nexo causal e dano-cfr. Ac. do STJ, de 10.10.2006, www.dsgi.pt jstj e da Rel.Lx., de 5.3.2008, P.º 8162 /08.6, só existindo nos casos previstos por lei –art.º 483.º n.º 2, do CC.
A responsabilidade do Estado pelo risco está, também, regulamentada no art.º 11.º, da Lei n.º 67 de 31/12, quanto ao Estado, mas fundada num risco especial,num risco acentuado, anómalo, num perigo elevado de lesão da actividade ou serviço, fundada como é no proveito, no risco, no risco –proveito e na autoridade, mas, correndo em paralelo com a responsabilidade civil extracontratual também sem abdicar do facto, do nexo causal e dano –cfr. Carla Amado Gomes, Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas.
Na petição de enxerto cível, a fls. 153 a 169, não se aborda, factual ou juridicamente, a responsabilidade pelo risco, sendo uma questão inteiramente nova que alega no aditamento à motivação do recurso para a Relação- fls. -2217 e 2218- local indevido e momento adestempo, para se apresentar um pedido alternativo, além de que a responsabilidade pelo risco se abstrai da culpa e ilicitude, não prescide da comprovação do facto, do dano e do nexo causal e estes pressupostos mostram-se indemonstrados,
XX. De concluir, pois, no preciso sentido de que a responsabilidade penal se mostra extinta por prescrição do procedimento criminal movido à arguida, de não conhecer dos recursos interpostos, inadmissíveis legalmente, absolvendo-se os demandados quanto ao pedido de indemnização cível, confirmando-se inteiramente o acórdão recorrido.
Custas pelos assistentes, quanto ao pedido cível. Tributação penal, quantos aos recursos inadmitidos: 4 uc,s por cada.
Armindo Monteiro (Relator)
Santos Cabral