| 4/07.2PBSNT-A.S1 |  |
PRESSUPOSTOS
OPOSIÇÃO DE JULGADOS
REJEIÇÃO
I - É caso de rejeitar o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, pela não verificação do pressuposto da oposição de julgados relativamente à mesma questão de direito exigida pelo artigo 437.º CPPenal, se
- no acórdão fundamento se entendeu que na decisão da 1.ª instância o elenco dos factos provados era completamente omisso quanto aos “fins ou motivos que determinaram” a arguida, às “condições pessoais da agente” e à sua “situação económica”, com reflexo na medida concreta das respetivas penas parcelares e conjunta e, se decidiu reenviar o processo para novo julgamento de facto e de direito e,
- no acórdão recorrido, perante a alegada idêntica ausência de fixação daquelas condições, situações, fins e motivos e o seu reflexo na medida das penas na decisão da 1.ª instância, se entendeu manter válida em recurso a sua condenação.
II -Com efeito, as soluções encontradas em cada um dos acórdãos divergem por serem diferentes - não tanto, porque as situações e os contextos de facto que lhes subjazem, sejam diferentes – mas fazem-no sem que cheguem ao nível, ao patamar da contradição ou da oposição.
III - A oposição que apenas se verificaria se no acórdão recorrido se tivesse decidido em sentido contrário ao decidido no acórdão fundamento – este a afirmar a verificação do vício da insuficiência para a decisão dos factos provados e, aquele, a negar a verificação do mesmo vício.
Processo 4/07.2PBSNT.L1.
Recurso Extraordinário de Fixação de Jurisprudência
Acordam, em conferência, na 5ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça
I. Relatório
AA, na qualidade de arguida no processo comum colectivo 4/07.2PBSNT do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, Juízo Central Criminal de Sintra - Juiz 2, “inconformada com o acórdão, com a referência n.º 136 806 60 - que não admitiu a junção aos autos dos documentos por si apresentados - e julgou improcedente o recurso que apresentara”, veio, ao abrigo do disposto no artigo 437.º e ss. CPPenal, interpor recurso extraordinário de fixação de jurisprudência para o pleno das secções criminais deste Supremo Tribunal de Justiça, pugnando por que o recurso seja recebido e reenviado o processo para novo julgamento relativamente (tão somente) às questões (de facto) das “condições pessoais” e “situação económica” da arguida e dos “fins ou motivos que a determinaram” e, bem entendido, à questão (de direito) do reflexo dessa “condição”, “fins” e “motivos” na medida correta das respetivas penas parcelares e conjunta, rematando o corpo da motivação com as conclusões que se passam a transcrever:
I – A solução jurídica/criminal, quer da primeira instância, quer do acórdão recorrido que a confirmou, é omissiva das condições pessoais e situação económica da arguida, assim como da intensidade do dolo, os sentimentos manifestados nos fins ou motivos determinantes à prática dos ilícitos criminais previsto no artigo 71.º/2 alínea d) CPenal.
II – Com efeito, nos doutos arestos quer de 1.ª instância, quer do acórdão ora em crise, e no que à matéria de facto diz respeito, nada se diz sobre tal matéria (conferir página 45 do acórdão de 1.ª instância e pontos 4.3, 4.4, e 4.5 do acórdão recorrido).
III – De facto, como já doutrinava o assento n.º 7/95, de 19 de outubro de 1995, os vícios da insuficiência de matéria de facto para a decisão, é oficiosamente cognoscível, ou seja, conforme se extrai do referido assento publicado no D.R., 11 serie A, de 28/12/1995, “é oficioso o conhecimento do Tribunal de Recurso dos vícios indicados no artigo 410.º/2 CPPenal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito…”.
IV – Assim, verifica-se oposição entre o acórdão fundamento, nos termos supra elencados e o acórdão recorrido que deles omitiu absolutamente, conforme referido no item II.
V – Consequentemente, por insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, deve o presente recurso de fixação de jurisprudência ser recebido e reenviado o processo para novo julgamento relativamente (tão somente) às questões (de facto) das “condições pessoais” e “situação económica” da arguida e dos “fins ou motivos que a determinaram” e, bem entendido, à questão (de direito) do reflexo dessa “condição”, “fins” e “motivos ” na medida correcta das respectivas penas parcelares e conjunta.
VI – Afigura-se-nos que é este o sentido da jurisprudência mais conforme à sistemática e mais justa e mais de acordo com os princípios constitucionais de acesso ao direito e afins, o que a recorrente pugna.
2. O processo foi instruído com certidão do acórdão recorrido.
3. Admitido o recurso e cumprido o disposto no artigo 439.º/1 CPPenal, a ele respondeu a Magistrada do MP, alinhando as seguintes conclusões:
1. O presente recurso extraordinário para fixação de jurisprudência apresentado pela Recorrente AA deve ser rejeitado por não observar os pressupostos exigidos por lei.
2. Efectivamente, a Recorrente indica apenas um acórdão fundamento – acórdão do S.T.J., datado de 29.04.2003, cujo Relator é o Exmo. Conselheiro Carmona da Mota, proferido no âmbito do processo n.º 03P756, publicado in www.dsgi.pt – mas remete para “doutos arestos quer de 1.ª instância, quer do acórdão ora em crise”, ou seja, faz referência, para além do acórdão proferido pelo STJ em 29.10.2025, também para o acórdão proferido em 1ª instância, em 14.11.2014.
3. O qual não pode ser objecto de recurso extraordinário de fixação jurisprudência, pois não foi proferido por um tribunal superior.
4. Por outro lado, entendemos que não se encontra reunido, igualmente, o requisito substancial da oposição de julgados entre os dois acórdãos em presença, designadamente de que as situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam idênticos.
5. De facto a Recorrente, quando em 23.10.2024 interpôs recurso do acórdão proferido nos autos em 14.11.2014, não suscitou qualquer questão relacionada com ao determinação da medida da pena nos termos do disposto no art.º 71.º do CP, tendo-se limitado a pugnar pela sua condenação pela prática de um só crime de burla, na forma continuada, pela sua absolvição pela prática dos crimes de falsificação que lhe foram imputados por entender que os mesmos foram consumidos pelos crimes de burla e defendendo a sua condenação na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução.
6. Situação diferente da decidida no acórdão-fundamento, onde tal questão foi suscitada.
7. No entanto, sempre se dirá, ainda, que:
- o tribunal a quo, ao contrário do defendido pela Recorrente, no acórdão recorrido deu como provado os fins e motivos que determinaram a Recorrente à prática dos factos pelos quais veio a ser condenada – cfr. pontos 6. e 91. a 98. do acórdão;
- nunca poderia ter dado como provada a situação económica e as condições pessoais da Recorrente, para além do que ficou a constar no ponto 100. Do acórdão proferido, pois aquela, não obstante ter prestado TIR, ausentou-se de Portugal em 2006, fixando residência em Angola (de acordo com o alegado pela própria na sua motivação de recurso), onde se manteve sem que tivesse comunicado tal facto ao processo. Ou seja, permanecendo em local desconhecido desde aquela altura, razão pela qual veio a ser condenada na ausência.
8. Como podia o tribunal a quo apurar da sua situação económica e pessoal, para além do que foi apurado e constou do acórdão, se a Recorrente, conhecedora da pendência do processo, se tentou furtar à sua responsabilidade?
4. Remetidos os autos a este Supremo Tribunal, o Sr. Procurador Geral Adjunto, na vista a que alude o n.º 1 do artigo 440.º CPPenal, começou por promover se solicitasse informação sobre a data do trânsito em julgado do acórdão fundamento.
5. O que tendo sido deferido, mereceu a resposta de que, o acórdão proferido por este Supremo Tribunal transitou em julgado a 19.5.2003.
6. Aberta novamente vista foi, então, emitido parecer, acompanhando-se a posição do MP na 1.ª Instância, perante a ausência do pressuposto substancial da oposição de julgados, foi emitido parecer no sentido de estarmos perante uma causa de inadmissibilidade do recurso de fixação de jurisprudência, pelo que terá o mesmo de ser rejeitado, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 437.º/1, 2 e 4, 438.º/1, e 441.º/1 CPPenal.
7. No exame preliminar a que se refere o artigo 440.º/1 CPPenal, o relator considerou não estar preenchido o pressuposto material da oposição de julgados.
8. Colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência para a decisão da questão preliminar, nos termos do nº. 2 do artigo 440.º CPPenal, pelo que cumpre conhecer e decidir.
A questão objecto do recurso, tal como é configurada pela recorrente é a de saber se existe oposição de julgados entre os acórdãos deste Supremo Tribunal, o fundamento e recorrido, consubstanciada no facto de,
- naquele primeiro se ter entendido que na decisão da 1.ª instância o elenco dos factos provados era completamente omisso quanto aos “fins ou motivos que determinaram” a arguida, às “condições pessoais da agente” e à sua “situação económica” e de, como o reflexo disso na medida concreta das respetivas penas parcelares e conjunta, ter reenviado o processo para novo julgamento de facto e de direito e,
- no segundo, perante a alegada idêntica ausência de fixação daquelas condições, situações, fins e motivos e o seu reflexo na medida das penas na decisão da 1.ª instância, se entendeu manter válida em recurso a sua condenação.
O recurso extraordinário para fixação de jurisprudência tem por finalidade a obtenção de uma decisão do Supremo Tribunal de Justiça que fixe jurisprudência, “no interesse da unidade do direito”, resolvendo o conflito suscitado, artigo 445.º/3 CPPenal, relativamente à mesma questão de direito, quando existem dois acórdãos com soluções opostas, no domínio da mesma legislação, assim favorecendo os princípios da segurança e previsibilidade das decisões judiciais e, ao mesmo tempo, promovendo a igualdade dos cidadãos.
O que se compreende, até tendo em atenção, como se diz no acórdão do STJ n.º 5/2006, publicado no DR I-A Série de 6.06.2006, que “a uniformização de jurisprudência tem subjacente o interesse público de obstar à flutuação da jurisprudência e, bem assim, contribuir para a certeza e estabilidade do direito”.
O fundamento do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência está regulamentado no artigo 437.º CPPenal.
Dispõe esta norma que,
“1 - Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, cabe recurso, para o pleno das secções criminais, do acórdão proferido em último lugar.
2 - É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça.
3 - Os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida.
4 - Como fundamento do recurso só pode invocar-se acórdão anterior transitado em julgado.
5 - O recurso previsto nos n.ºs 1 e 2 pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e é obrigatório para o Ministério Público”.
Por sua vez, as regras respeitantes à interposição deste recurso extraordinário estão previstas no artigo 438.º CPPenal.
Dispõe esta norma que,
“1 - O recurso para a fixação de jurisprudência é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar.
2 - No requerimento de interposição do recurso o recorrente identifica o acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição e, se este estiver publicado, o lugar da publicação e justifica a oposição que origina o conflito de jurisprudência.
3 - O recurso para fixação de jurisprudência não tem efeito suspensivo”.
O recurso de fixação de jurisprudência em sentido próprio funda-se na necessidade de compatibilizar a independência e liberdade do juiz na interpretação da norma, por definição, geral e abstracta, ao caso concreto, e a diversidade de interpretações da mesma, de forma a impedir que situações semelhantes obtenham diferentes soluções de direito, com a consequente afirmação da segurança jurídica e da igualdade perante a lei, enquanto requisitos do princípio de Estado de direito democrático, cfr. acórdão deste Supremo Tribunal de 29.1.2025, processo 170/23.0GAOFR.C1-A.S1, in www.dgsi.pt.
Visa, pois, alcançar uma interpretação uniforme da lei e, portanto, uniformizar a jurisprudência.
Tendo o recurso de fixação de jurisprudência natureza excepcional, a interpretação das normas que o disciplinam deve ser feita de acordo com esta sua natureza, assim se evitando que se transforme num recurso ordinário, cfr. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos Penais, 9ª Edição, 2020, Rei dos Livros, 201 e acórdão deste Supremo Tribunal de 19.4.2017, processo 175/14.1GTBRG.G1-A.S1, consultado, como todos os demais citados sem outra menção de origem, in www.dgsi.pt.
Como refere Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, anotação ao artigo 437.º, “o recurso extraordinário de fixação de jurisprudência insere-se numa preocupação específica do legislador assegurar alguma certeza às orientações jurisprudenciais, evitando ou anulando decisões contraditórias”.
“Por essa via, pretende-se fixar um sentido interpretativo geral e abstracto, replicável em casos similares definido pela cúpula das secções criminais – o seu Pleno – através da qual se logrará uma estabilização jurisprudencial, por força do efeito tendencialmente vinculativo dessa jurisprudência para todos os tribunais que, por regra seguirão essa orientação”, cfr. Tiago Caiado Milheiro, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, V, anotação ao artigo 437.º
A admissibilidade do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência depende do preenchimento de requisitos formais e de requisitos materiais, que se extraem dos artigos 437.º e 438.º CPPenal.
Requer-se, assim a verificação cumulativa e contemporânea da sua interposição de todos os requisitos referidos, sendo a falta de qualquer deles insusceptível de ser suprida posteriormente, sem prejuízo de ser completado o suporte documental necessário.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem entendido, de que constituem exemplo, entre muitos outros, os acórdãos de 21.10.2021, processo 613/95.0TBFUN e de 22.9.2022, processo 37/21.6SXLSB, que são requisitos formais,
- a legitimidade do recorrente,
- a tempestividade da interposição do recurso (prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão recorrido),
- a identificação do acórdão fundamento (com o qual o acórdão recorrido se encontra em oposição), incluindo se tiver sido publicado, o lugar da publicação e o trânsito em julgado do acórdão fundamento e,
requisitos materiais,
- que os dois acórdãos respeitem à mesma questão de direito,
- tenham sido proferidos no “domínio da mesma legislação”,
- “assentem em soluções opostas”,
- partindo de idêntica situação de facto,
- importando que as decisões em oposição sejam expressas.
Quanto a estes últimos requisitos, a saber, que sejam proferidas “soluções opostas a partir de idêntica situação de facto e que as decisões em oposição sejam expressas”, assinala-se naqueles dois acórdãos citados, que “constitui jurisprudência assente deste Supremo Tribunal que só havendo identidade de situações de facto nos dois acórdãos é possível estabelecer uma comparação que permita concluir, quanto à mesma questão de direito, que existem soluções jurídicas opostas, bem como é necessário que a questão decidida em termos contraditórios seja objeto de decisão expressa, isto é, as soluções em oposição têm de ser expressamente proferidas (ac. STJ 30.01.2020, proc. n.º 1288/18.6T8CTB.C1-A.S1, 5.ª, ac. STJ 11.12.2014, proc. 356/11.0IDBRG.G1-A.S1, 5.ª) acrescendo que, de há muito, constitui também jurisprudência pacífica no STJ que a oposição de soluções entre um e outro acórdão tem de referir-se à própria decisão, que não aos seus fundamentos (ac. STJ 30.01.2020, proc. n.º 1288/18.6T8CTB.C1-A.S1, 5.ª, ac. de 13.02.2013, Proc. 561/08.6PCOER-A.L1.S1).”
Isto é, a oposição de julgados exige que:
- as asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito fixar ou consagrar soluções diferentes para mesma questão fundamental de direito;
- que as decisões em oposição sejam expressas;
- que as situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam, em ambas as decisões, idênticos.
A expressão “soluções opostas”, pressupõe que nos dois acórdãos é idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos.
É certo, contudo, que nem sempre é fácil de precisar o conceito de oposição de julgamentos relativamente à mesma questão de direito.
O Professor Alberto dos Reis, citado por Simas Santos e Leal Henriques, Recursos Penais, 9.ª Edição, 2020, Rei dos Livros, 213, entendia existir oposição sobre o mesmo ponto de direito quando a mesma questão foi resolvida em sentidos diferentes, isto é, quando à mesma disposição legal foram dadas interpretações ou aplicações opostas, integrando no conceito a oposição expressa e a oposição implícita, e a oposição entre decisão e fundamentos.
Simas Santos e Leal Henriques entendem ser essencial saber se para a resolução do caso concreto os tribunais, em dois acórdãos diferentes, chegaram a soluções antagónicas sobre a mesma questão fundamental de direito, pressupondo a expressão legal soluções opostas que nos dois acórdãos seja idêntica a situação de facto, que em ambos exista expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos (op. cit. e nota 2), e no mesmo sentido aponta a jurisprudência deste Supremo Tribunal, cfr., entre muitos outros, os acórdãos de 12.1.2023, processo 11/20.0GAMRA, de 9.3.2023, processo 1831/12.4TXLSB, de 29.5.2024, processo 2589/18.9T9BRG, de 29.1.2025, supra identificado e de 19.2.2025, processo 1399/18.8T9PBL.
A jurisprudência constante deste Supremo Tribunal vem entendendo que o preenchimento da verificação da oposição de julgados exige não só, a mesmidade da questão jurídica, como também, a identidade ou similitude da questão de facto constante de cada um dos acórdãos em confronto, cfr. neste sentido, acórdãos de 9.3.2022, processo 399/19.5YPPRT, de 16.3.2022, processo 5784/18.7T9LSB, de 28.9.2023, processo 919/20.2PWPRT e de 21.2.2024, processo 257/11.1TELSB.
A identidade da situação de facto de cada um dos acórdãos em confronto não tem de ser absoluta, mas elas têm que equivaler-se para efeitos de subsunção jurídica, de modo a que possa dizer-se que, pese embora a solução jurídica encontrada num dos processos assente numa factualidade que não coincide exatamente com a do outro processo, esta solução jurídica continuaria a impor-se para o subscritor mesmo que a factualidade fosse a do outro processo, cfr. acórdão deste Supremo Tribunal de 26.6.2014, processo 1714/11.5GACSC.
Há que verificar, partindo de uma factualidade equivalente, se a solução adoptada no acórdão recorrido, quanto a certa questão de direito, seria a que o mesmo julgador tomaria, se tivesse que decidir, na mesma ocasião, essa questão, no acórdão fundamento e vice-versa, cfr. acórdão deste Supremo Tribunal de 16.3.2022, supra, identificado.
3. Os requisitos de admissibilidade do recurso.
Cumpre, então, verificar a admissibilidade do recurso e a existência de oposição entre os julgados, nos termos do disposto nos nºs. 3 e 4 do artigo 440.º CPPenal.
Vejamos, desde já, se, no caso concreto, estão ou não preenchidos todos os requisitos acima apontados, tendo presente que todos os pressupostos, quer formais, quer substanciais têm de estar preenchidos à data da interposição do recurso, sob pena da sua rejeição, nos termos do artigo 441.º/1, primeira parte CPPenal.
3. 1. Relativamente aos requisitos formais de admissibilidade, não há dúvida sobre a sua verificação.
Analisados os autos não há dúvida acerca da competência deste Supremo Tribunal, cfr. artigo 437.º/1 CPPenal e acerca da legitimidade e do interesse em agir da recorrente, na qualidade de arguida no acórdão recorrido, nos termos do artigo 437.º/5 CPPenal.
O acórdão recorrido foi proferido 29.10.2025 e transitou em julgado a 13.11.2025, pelo que tendo o recurso sido interposto a 10.12.2025, é o mesmo tempestivo, artigo 438.º/1 CPPenal.
A recorrente identificou o acórdão fundamento – acórdão, também, deste Supremo Tribunal, proferido no processo 03P756, em 29.4.2003 e indicou que o mesmo se encontra publicado em www.dgsi.pt, artigo 438.º/2 CPPenal.
Este acórdão, segundo informação colhida, oficiosamente, transitou em julgado a 19.5.2003.
Assim, quer o acórdão recorrido, quer o acórdão fundamento transitaram em julgado.
A recorrente justificou a oposição de julgados que, no seu entendimento, causa o conflito de jurisprudência a dirimir, artigo 438.º/2 CPPenal.
Mostram-se, assim, verificados os referidos pressupostos formais.
3. 2. Atentemos, agora nos requisitos materiais de admissibilidade.
A jurisprudência reiterada e uniforme deste Supremo Tribunal apenas considera que se verifica oposição de julgados quando as decisões de ambos os acórdãos assentam em soluções opostas para a mesma questão de direito, sendo que este requisito se desdobra nos seguintes pressupostos ou requisitos:
- que ambos os acórdãos hajam decidido a mesma questão de direito;
- que as decisões em oposição sejam expressas e não meramente tácitas ou implícitas;
- que os dois acórdãos assentem em soluções opostas da mesma questão de direito e a partir de idêntica situação de facto;
- que a oposição se verifique entre duas decisões e não entre meros fundamentos ou entre uma decisão e meros fundamentos de outra.
Importa, então, agora averiguar se estamos perante,
- a manifestação explícita de julgamento contraditório da mesma questão de direito;
- carácter fundamental da questão em debate;
- inalterabilidade da legislação no período compreendido entre a prolação de ambos os acórdãos;
- identidade entre as questões debatidas em ambos os acórdãos, ao aplicarem a mesma legislação a situações idênticas.
Esta identidade tanto se pode traduzir, em “mesma questão” ou questão diversa se, neste caso, se puder afirmar que para a sua decisão os dois acórdãos se pronunciarem de maneira oposta acerca de qualquer ponto jurídico neles discutido.
Assim, deve entender-se que se verifica oposição, ainda, quando os casos concretos apreciados apresentem particularidades diferentes, se tal não impedir que a questão de direito em apreço seja fundamentalmente a mesma e, haja sido decidida de modo oposto.
Importa dizer que entre a data do acórdão fundamento e a do acórdão recorrido, não ocorreu qualquer modificação legislativa que possa pôr em causa, direta e indiretamente a questão de direito enunciada pela recorrente.
4. Vejamos, primeiramente o que cada um dos processos evidencia.
1. O enquadramento e contexto dos factos.
No acórdão recorrido vinha provado, entre o mais, que,
“100. A arguida encontra-se a residir em Angola, com a sua filha de 8 anos de idade”.
No acórdão fundamento estava subjacente o facto de,
“nada se ficou a saber a respeito da «condição pessoal» e das «condições sócio-económicas» da arguida e dos «fins ou motivos que a determinaram», um dos factores a que a lei manda atender «na determinação concreta da pena»), o tribunal a quo escusou-se a tomar a iniciativa da sua produção (artigos 340.º/1 e 2 e 369.º/2)”.
2. O ponto de partida, em cada um dos processos.
2. 1. Reportado às decisões da 1.ª instância.
No processo onde veio a ser proferido o acórdão recorrido, por acórdão de 14.11.2014, proferido no Juízo Central Criminal de Sintra – Juiz 2, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, foi a arguida AA,
“condenada pela prática de sete crimes de burla qualificada, pp. e pp. pelos artigos 217.º/1 e 218.º/1, por referência ao disposto na alínea a) do artigo 202.º, todos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, por cada crime; de quatro crimes de falsificação de documento, pp. e pp. pelo artigo 256.º/1 alíneas a) e c), com referência ao disposto no artigo 255.º alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão, por cada crime; e de três crimes de falsificação de documento agravado, pp. e pp. pelo artigo 256.º/1 alíneas a) e c), e n.º 3, com referência ao disposto no artigo 255.º alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e quatro (quatro) meses de prisão, por cada crime, tendo, em cúmulo jurídico, a arguida sido condenada na pena única de 6 (seis) anos de prisão.
No processo onde foi proferido o acórdão fundamento, a arguida fora submetida a julgamento e,
“condenada por acórdão de 20MAI2002, como autora de quatro crimes de furto qualificado, um crime continuado de falsificação de cheques e um crime continuado de burla, nas penas parcelares, respectivamente, de 8 meses de prisão, 8 meses de prisão, 2 anos e 4 meses de prisão, 8 meses de prisão, 2 anos de prisão e 6 meses de prisão, e, pelo respectivo concurso criminoso (6), na pena conjunta de quatro anos e meio de prisão”.
2. 2. Reportado aos recursos para este Supremo Tribunal.
No processo onde foi proferido o acórdão recorrido foi interposto recurso pela arguida, para o Supremo Tribunal de Justiça,
“pugnando pela revogação do acórdão recorrido; pelo reconhecimento que os crimes de falsificação foram consumidos pelos crimes de burla, não devendo ser considerados na pena; que os crimes de burla configuram um crime continuado de burla e que seja condenada apenas em três anos de prisão, com suspensão da execução de pena, onde foram formuladas as seguintes conclusões:
“1. Conforme consta da matéria de facto transcrita no acórdão recorrido, no que concerne aos crimes de falsificação, tal matéria é um dos elementos típicos do crime de burla.
2. Valorar tal matéria em sede de crime de falsificação significa uma dupla valoração do mesmo substrato de facto, proibido constitucionalmente pelo princípio “ne bis in idem” – art.º 29, n.º 5 da C.R.P.
3. Consequentemente o concurso de falsificação com a burla é, seguramente, concurso aparente, devendo ser retirados os crimes de falsificação, porque já valorados e consumidos no crime de burla.
4. Daí que seja errado o acórdão recorrido na valoração autónoma e que condene a arguida em cúmulo efectivo com a burla, pela falsificação (crime de falsificação), devendo ser apenas punido o crime da burla.
5. Não há sete crimes de burla qualificada, antes sim, um crime continuado de burla.
6. Com efeito, encontram-se verificadas as condições previstas no n.º 2 do art.º30 do C. Penal, conforme se refere no n.º 14–II das alegações – n.º 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 15.
7. Consequentemente, e verificado o crime de burla agravado continuado (moldura penal, in casu, de 5 anos), deve punição ser enquadrada e fundamentada no art.º 79 do C. penal, tendo por referência os artigos 217.º/1 e 218.º/1 CPenal.
8. Atento ao limite máximo de punição referida no n.º anterior, e ponderando as penas aplicadas no acórdão em recurso e retirando as penas relativas aos crimes de falsificação, afigura-se ser equilibrada a pena de três anos de prisão, dado o tempo decorrido sobre os factos, dado o bom comportamento posterior da arguida, que é primária, está perfeitamente integrada socialmente, a simples censura do facto e ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades de punição.
9. Foram violados no acórdão recorrido as normas seguintes: artigos n.ºs 30.º/2, 79.º, por omissão de aplicação, 217.º/1 e 218.º/1, por errada aplicação, e para efeito do presente recurso impõe-se a consideração dos artigos 40.º e 50.º CPenal”.
No processo onde foi proferido o acórdão fundamento fora, também, interposto recurso pela arguida, para este Supremo Tribunal, da sentença condenatória,
“pedindo a anulação do julgamento ou a anulação do acórdão «no que concerne ao cúmulo jurídico» ou, ainda, a redução e a suspensão da pena conjunta, concluindo da seguinte forma:
- o tribunal a quo, oficiosamente, tomou conhecimento de que a arguida se tinha ausentado da morada por ela indicada, para parte incerta, pelo que deveria ter agido em conformidade, nomeadamente quando das notificações que houvesse de realizar;
- tendo perfeito conhecimento de que a arguida não seria encontrada na morada que declarou como sendo a sua quando prestou termo de identidade e residência e que, consequentemente, não receberia naquela morada a notificação do despacho que designou o dia para a audiência de julgamento;
- o tribunal a quo não tomou as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a comparência da arguida em julgamento, nem sequer realizou todas as diligências necessárias para garantir que a arguida fosse regularmente notificada da data em que tal julgamento se realizaria;
- nem sequer ordenou, como devia, a execução de qualquer diligência para assegurar a presença arguida na audiência de julgamento;
- o tribunal não está, em nosso entender apenas sujeito à lei, strictu senso, antes terá e deverá actuar respeitando os mais elementares da boa fé, o que, salvo melhor entendimento, não ocorreu no presente caso;
- a presença da arguida é, a todos os títulos, indispensável à descoberta material da verdade e, consequentemente, à boa decisão da causa;
- o tribunal devia accionar os mecanismos previstos legalmente para a regular notificação da mesma, designadamente os previstos no artigo 313.º/3, primeira parte, CPPenal, e, na impossibilidade de realizar a notificação nesses termos, então dever-se-ia proceder em conformidade com o disposto no artigo 335.º do mesmo diploma, e notificar editalmente a arguida da data da audiência de julgamento;
- assim, nunca poderia o tribunal a quo actuar, como fez, nos termos do disposto no artigo 333.º/1 CPPenal, dado que a arguida não se poderia considerar regularmente notificada da data da audiência de julgamento;
- tal actuação é violadora dos direitos e garantias de defesa da ora recorrente, dado que, desta forma, se impediu a presença da arguida na audiência de julgamento;
- ao actuar como actou, o tribunal a quo sabia que a arguida não iria receber qualquer notificação e "forçou" a realização da audiência de discussão e julgamento sem a presença da arguida;
- foi violado o disposto no artigo 332.º/1 CPPenal;
- consequentemente, resulta do exposto que a realização da audiência de julgamento sem a presença obrigatória da arguida constitui nulidade insanável, nos termos e com os efeitos no disposto na alínea c) do artigo 119.º CPPenal;
- doutro modo, a acta da audiência de julgamento não contém o despacho que determinou que ele se realizasse sem a presença da arguida, nem, consequentemente, ali consta qualquer fundamentação para que tal acontecesse, nem muito menos constam quais as diligências que o tribunal a quo tomou ou mandou realizar para que, pelo menos, se tentasse que a arguida comparecesse naquele julgamento;
- a acta da audiência de julgamento constitui prova plena e insubstituível do que se passou na audiência de julgamento, pelo que a não transcrição na acta de audiência de julgamento do despacho que determinou que ele se realizasse sem a presença da arguida, constitui igualmente nulidade, que prejudica todos os actos posteriores ao acto inquinado, designadamente, o acórdão condenatório;
- por outro lado, o acórdão recorrido enferma de uma outra nulidade, dado que procedeu à alteração não substancial dos factos da acusação sem possibilitar à arguida que se pronunciasse sobre essa alteração;
- não estando a arguida em julgamento, nunca poderá a mesma pronunciar-se acerca de qualquer alteração substancial ou não da matéria constante da acusação e muito menos requerer ou apresentar outros meios de prova no âmbito de tal alteração;
- em julgamento realizado na ausência da arguida, nunca, e em caso algum, se poderá dar efectivo cumprimento ao disposto no artigo 358.º/1 CPPenal;
- sem cumprir o disposto naquele preceito legal, o acórdão valora, para efeitos de fixação da medida da pena, certos factos que não constam da acusação;
- verifica-se, igualmente, nulidade processual insanável, quando, em sede de acórdão condenatório, o tribunal a quo entende realizar o cúmulo jurídico de penas, em caso de concurso de crimes, sem obedecer à tramitação processual consagrada no artigo 471º e ss. CPPenal;
- não cumpridas as formalidades do artigo 472.º CPPenal, designadamente, sem realizar qualquer audiência, sem estar presente o defensor da arguida, nem o Ministério Público, tal acto - cúmulo jurídico - é nulo,
- pelo que, sendo a pena aplicada determinada por tal cúmulo jurídico, também a própria pena é nula, devendo tal nulidade ser declarada por este tribunal superior e, consequentemente, ordenada a libertação imediata da arguida;
- a determinação da pena tem como critério determinante e informador a culpa do agente;
- no caso, à aqui recorrente foi aplicada uma pena que ultrapassa em muito a medida da sua efectiva culpabilidade;
- efectivamente, o tribunal a quo, no mesmo processo e no mesmo crime, utilizou critérios distintos para determinar a culpabilidade dos diversos agentes envolvidos;
- nos termos e para os efeitos da determinação da culpabilidade dos agentes, impõe-se, que o tribunal - ao determinar uma pena que considera adequada e suficiente para aquele que é o principal mentor e executor de um crime - tenha que respeitar e aplicar o princípio da proporcionalidade e, consequentemente, determine aos restantes participantes no mesmo crime, as respectivas penas segundo o respectivo grau de efectiva culpabilidade;
- por outro lado, ao determinar a execução da pena de prisão, o tribunal não valorou nenhum dos critérios legais a que está vinculado nesta matéria, cingindo-se apenas a presumir a culpabilidade da ora recorrente e à anterior conduta da agente, desconsiderando os restantes factores relevantes para determinar a natureza da pena a aplicar, designadamente, a personalidade, as condições de vida do agente e, principalmente, as circunstâncias em que foi praticado o delito”.
3. Na decisão recorrida identificou-se como questões a decidir,
“as atinentes com a existência de concurso aparente entre os crimes de burla e falsificação, a existência de crime continuado de burla, a medida da pena, a substituição por pena suspensa e ainda a junção de documentos em recurso”.
O acórdão fundamento debruçou-se sobre,
“a regularidade do julgamento; a regularidade do acórdão e sobre as operações de determinação das penas, a sua redução e a suspensão da pena única”.
4. A fundamentação de cada um dos acórdãos.
No acórdão recorrido entendeu-se o seguinte:
“- carecia de razão a conclusão da arguida de que existia um concurso aparente entre os crimes de burla e falsificação, com base no seu entendimento de que se “forem autonomizados os factos dos crimes de falsificação, como foram, é obvio que são valorizados criminalmente duas vezes, ora como elementos do crime de burla ora como elementos do crime de falsificação” quando estes integram estes como meio ou instrumento;
- tendo-se, então, entendido que o “número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efecticamente cometidos, ou pelo numero de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente”- artigo 30º1 CPenal;
- questão que tem desde há muito sido objecto de debate e de resolução, o qual face à diversidade de bens jurídicos protegidos teve a solução emergente do assento nº 8/2000 de 4/5/2000, publicado no DR I série A de 23.5.2000, do seguinte teor “No caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla do artigo 256.º, n.º 1, alínea a), e do artigo 217.º, n.º 1, respectivamente, do Código Penal, revisto pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, verifica-se concurso real ou efectivo de crimes”;
- em face da alteração efectuada pela Lei 59/2007 ao Código Penal e ao crime de falsificação o STJ veio de novo a pronunciar-se sobre essa questão, fixando através do AFJ nº 10/2013 a seguinte jurisprudência “A alteração introduzida pela Lei 59/2007 no tipo legal do crime de falsificação previsto no artigo 256 do Código Penal, estabelecendo um elemento subjectivo especial, não afecta a jurisprudência fixada nos acórdãos de fixação de jurisprudência de 19 de Fevereiro de 1992 e 8/2000 de 4 de Maio de 2000 e, nomeadamente, a interpretação neles constante de que, no caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla do artigo 256º, nº 1, alínea a), e do artigo 217º, nº 1, do mesmo Código, se verifica um concurso real ou efectivo de crimes”, publicado no D.R. n.º 131, Série I de 10.07.2013;
- fixação de jurisprudência que não se viu razões para alterar e, assim, se julgou improcedente esta questão;
- faltando qualquer um dos requisitos não há continuação criminosa, quanto aos 7 crimes de burla, improcedendo esta questão, com base na seguinte fundamentação:
- a existência do crime continuado vem prevista no artigo 30.º/2 CP que dispõe: “Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente” sendo requisitos do crime continuado:
- vários actos/ acções/condutas do mesmo agente;
- preencham o mesmo tipo de crime ou vários tipos de crime mas que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico;
- execução homogénea (essencialmente da mesma maneira/modo);
- mesma situação exterior facilitadora da execução dos crimes;
- que contribua para a diminuição considerável da culpa;
- uma certa conexão espacial e temporal entre os actos;
- pluralidade de resoluções criminosas;
- analisados os factos, verificamos que os mesmos aconteceram no período entre 2004 a 2006, ou seja entre os factos / condutas da arguida decorreu um grande lapso de tempo, pelo desde logo se indicia a conexão temporal como factor de desagregação pois a conexão temporal constitui um indicador ou elemento indiciário da continuação criminosa (Ac. STJ 23/1/08 www.dgsi.pr/jstj proc. 07P4830) no sentido de estando presente ser de indagar a verificação dos demais requisitos, pois sem essa conexão a continuação criminosa não existe, ou como expressa Eduardo Correia “para afirmar uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua actividade sem ter de renovar o respectivo processo de motivação», (in Direito Criminal II, pág. 202). De todo o modo e para além da execução essencialmente homogénea na prática do mesmo tipo de crime (que protege o mesmo ou idêntico bem jurídico) e da pluralidade de resoluções criminosas, não ocorre a mesma situação exterior à arguida facilitadora (que a impele) dos crimes, fundamento da considerável diminuição da sua culpa, pois não ocorre situação exterior à mesma, ou seja, que persista uma situação exógena ao agente que tenha facilitado a execução e, consequentemente, diminuído consideravelmente a sua culpa, pois foi sempre ela a procurar e a criar as circunstâncias para o cometimento dos crimes cujos lesados são sempre diferentes não ocorrendo uma qualquer situação que nos leve a concluir pela diminuição considerável da sua culpa. Por fim como se escreveu também no Ac. STJ 31/10/2007 www.dgsi.pt/jstj: “Uma pluralidade de factos externamente separáveis deve conformar uma acção unitária quando os diversos actos parciais respondem a uma única resolução volitiva se encontram tão ligados no tempo e espaço que, para um observador não interveniente são percepcionados como uma unidade natural.” o que no caso não ocorre;
- quanto às penas parcelares e única, questionadas pela arguida, que defendia dever ser condenada em 3 anos de prisão apenas por um crime de burla, vingando a sua tese de inexistência de concurso efectivo entre crime de falsificação e burla e de crime continuado quanto a este, pena essa substituída por pena suspensa, aduziu-se a seguinte fundamentação, para justificar a improcedência do recurso em ambos os segmentos:
- para além daquelas operações/ entendimentos jurídicos, a arguida não avança com nenhum argumento atendível para alterar a pena de cada um dos ilícitos por que foi acusada e condenada, nem pela pena única, pelo que importa analisar a decisão sob recurso;
- nesta após análise com vista à aplicação da lei mais favorável à arguida em face da sucessão da lei penal, no que respeita ao crime de falsificação e opção pela pena de prisão no que respeita aos ilícitos por só esta (e não a multa ) satisfazer as exigências de prevenção, no que às penas parcelares e à pena única respeita o acórdão recorrido pondera: “como estatui o art.º 72.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, "a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes" e, para essa operação, o tribunal terá de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (nº 2 do mesmo normativo);
- importa assinalar, em primeiro lugar, e como circunstâncias agravantes, o grau elevado da ilicitude dos factos, a elevada intensidade do dolo, dado que a arguida quis a produção dos factos ilícitos, actuando com dolo directo (artigo 14.º/1 CPenal), tendo-se perpetuado no tempo, sendo de assinalar, também, as graves consequências económicas do ilícito e a não reparação do prejuízo apesar do longo tempo decorrido;
- a arguida nunca sofreu qualquer condenação e encontra-se a residir em Angola, com a sua filha menor de idade, o que nos leva a crer pretender fugir às suas responsabilidades”;
- “os crimes em que a arguida foi condenada encontram-se em relação de concurso, pelo que importa proceder à realização do cúmulo jurídico das penas aplicadas”;
- o agente será, então, condenado numa única pena, resultante de uma avaliação conjunta dos factos e da sua personalidade, num quadro de combinação das penas parcelares à luz do princípio do cúmulo jurídico.
Tudo ponderado, afigura-se-nos ajustado, por adequado e suficiente, em cúmulo jurídico, condenar a arguida na pena única de 6 (seis) anos de prisão.”
- sendo o recurso um remédio jurídico e não visando uma nova determinação da pena mas apenas saber se na concreta medida da pena aplicada, foram respeitados ou não os princípios gerais respectivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos factores de medida da pena, mas “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, excepto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada” e vistos critérios e princípios constantes da decisão recorrida, relativos às circunstancias mencionadas no artigo 71.º CP emergentes dos factos apurados, e a ponderação exigida pelo artigo 77.º CP no que à pena única respeita, e aos fundamentos ( exigências de prevenção geral e reinserção social da arguida com vista a prevenção da reincidência e protecção dos bens jurídicos violados pelas suas condutas e a sua culpa como suporte axiológico de toda a pena), e as normas legais em causa, que nos permite compreender a razão das penas aplicadas, sendo que o decurso do tempo não é factor a ponderar face à fuga da arguida e sem relevo face à energia criminosa que a arguida usou para praticar os crimes em apreciação durante todo o tempo da sua acção - afigura-se-nos que as penas parcelares e única tal como foram aplicadas se mostram necessárias, adequadas e observam o principio da proporcionalidade, sendo por isso de manter;
- no que respeita à substituição da prisão por pena suspensa, desde logo a mesma é inviável por não se mostrarem preenchidos os pressupostos da sua aplicação e desde logo o formal por a pena única ser superior a 5 anos de prisão”.
No acórdão fundamento, consta a seguinte fundamentação:
“- a regularidade do julgamento:
- a audiência de julgamento «na ausência da arguida regularmente notificada» obedeceu pois, estritamente, ao ritual, pressupostos e condicionalismos legalmente determinados, não enfermando, por isso, de «nulidade» (designadamente a «nulidade insanável» cominada pelo artigo 119.º alínea c) para a «ausência do arguido nos casos em que a lei exigir e, no caso, não exigia a respectiva comparência»), porquanto:
- quando constituída arguida, a ora recorrente ficou sujeita «a termo de identidade e residência lavrado no processo» (artigo 196.º/1 CPPenal). E, «para o efeito de ser notificada por via postal simples, nos termos da alínea c) do n,º 1 do artigo 113,º», indicou a sua residência. E, logo, a ela foi dado conhecimento - como do termo ficou a constar - «da obrigação de comparecer perante a autoridade competente (...) sempre que (...) para tal fosse devidamente notificada» (n.º3 alínea a), de que «as posteriores notificações lhe seriam feitas por via postal simples para a morada indicada» (n.º 3 alínea c) e, ainda, «de que o incumprimento do disposto nas alíneas anteriores legitimaria a sua representação por defensor em todos os actos processuais aos quais tivesse o dever de estar presente e bem assim a realização da audiência na sua ausência, nos termos do artigo 333.º» (n.º3 alínea d);
- a arguida, embora regularmente notificada («por via postal simples para a morada indicada» no termo de residência), «não esteve presente na hora designada para o início da audiência»;
- impor-se-ia, por isso, que o presidente do tribunal tomasse «as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência» (artigo 333.º/1), que, porém, as não tomou «em virtude de a arguida se ter ausentado para parte incerta depois de ter prestado TIR» (cfr. o acórdão recorrido, a fls. 246/247), não tendo feito, entretanto, nenhuma das apresentações periódicas a que estava obrigada (v. fls.294);
- a ausência da arguida «em parte incerta» justificava, pois, que - por inúteis - se não tomassem, como não tomaram, as «medidas necessárias para obter a sua comparência»;
- e daí que a audiência, não tendo o tribunal «considerado absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a (...) presença da arguida desde o seu início» (artigo 333.º/1), pudesse - sem necessidade de despacho explícito nesse sentido - começar logo (como, efectivamente, começou), com a inquirição «das pessoas presentes» (n.º 2): «Procedeu-se a julgamento na ausência da arguida, sendo representada para todos os efeitos pelo seu defensor, em virtude de se ter ausentado para parte incerta, depois de ter prestado TIR, tendo sido notificada para o julgamento no endereço indicado nesse mesmo TIR» (cfr. acórdão recorrido, fls. 246/247);
- a arguida, aliás, «mantinha o direito de prestar declarações até ao encerramento da audiência» (artigo 333.º/3), se entretanto se apresentasse;
- além de que o seu defensor nomeado poderia ter requerido - mas não requereu (pois ignoraria, como o tribunal, onde a arguida se encontrasse) - que ela «fosse ouvida na segunda data designada pelo juiz ao abrigo do artigo 312.º/2», artigo 333.º/3);
- a arguida só viria a apresentar-se em juízo em 02Dez02 (cerca de seis meses e meio depois da condenação), quando já sobre ela pendiam mandados de captura para execução da medida de coacção, entretanto decretada, de prisão preventiva;
- a regularidade do acórdão:
- não tem um mínimo de cabimento a afirmação da recorrente de que «em julgamento realizado na ausência da arguida, nunca, e em caso algum, se poderá dar efectivo cumprimento ao disposto no artigo 358.º/1 CPPenal», porquanto:
- tendo-se deparado, no decurso da audiência, com «uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação», o presidente do tribunal colectivo - como lhe impunha o artigo 358.º/1 CPPenal - «comunicou a alteração à arguida na pessoa do seu defensor» e só por que ela o não requereu (decerto porque dele não carecia) lhe não concedeu «tempo para a corresponde preparação da defesa»: «Durante a audiência foi comunicada aos arguidos alteração não substancial dos factos da acusação (..), mas os arguidos prescindiram de prazo para apresentar outros meios de prova no âmbito da alteração» (cfr. acórdão recorrido, a fls.247);
- é certo que essa notificação não foi feita, pessoalmente, à arguida. Mas não teria que o ser. Por um lado, «as notificações do arguido podem ser feitas ao seu defensor» (artigo 113.º/9). E, por outro, porque o incumprimento por parte da arguida das obrigações por ela assumidas quando como tal constituída «legitimava a sua representação por defensor em todos os actos processuais incluindo «a audiência na sua ausência» nos quais tivesse o direito ou o dever de estar presente» (artigo 196.º/3 alínea d);
- também é totalmente descabida a afirmação da recorrente de que «se verificou nulidade processual insanável quando, em sede de acórdão condenatório, o tribunal a quo entendeu realizar o cúmulo jurídico de penas, em caso de concurso de crimes, sem obedecer à tramitação processual consagrada no artigo 471.º e ss. CPPenal»;
- no caso, fazia parte do objecto do processo a unificação das penas decorrentes para a arguida quer da sua condenação nos autos quer («por imposição do comando do artigo 78.º CPenal») da condenação que, entretanto, ela sofrera, com trânsito em julgado, no processo comum singular 134/01.4GCTND do Tribunal de Tondela («uma vez que os factos agora em apreço são anteriores à condenação ali proferida»). Daí que a respectiva temática pudesse ter sido discutida na própria audiência de julgamento, designadamente nas alegações orais (artigos 360.º e 361.º) e por ocasião da apreciação, pelo tribunal, da «questão da determinação da pena» (artigo 369.º);
- o processado específico p. pelo artigo 472.º, tem a ver com as situações - que não é, obviamente, a dos autos - em que o «conhecimento do concurso» é «superveniente» ao trânsito em julgado das várias condenações correspondente ao mesmo concurso criminoso;
- a determinação das penas:
- «na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente (..), considerando, nomeadamente, a «intensidade do dolo», os «sentimentos manifestados», os «fins ou motivos que o determinaram», as «condições pessoais do agente» e a sua «situação económica» (artigo 71.º/2);
- mas, no caso, o elenco dos factos provados é completamente omisso quanto, pelo menos, aos «fins ou motivos que determinaram» a arguida, às «condições pessoais da agente» e á sua «situação económica», sendo certo que ao «furto qualificado tentado» de 23Mai01, em Tondela, presidira - segundo a respectiva sentença - «o propósito de obter algum dinheiro, designadamente para aquisição de produtos de natureza estupefaciente que, à data, consumia»;
- o tribunal a quo - logo que «das deliberações e votações realizadas nos termos do artigo 368.º CPPenal resultou que à arguida devia ser aplicada uma pena» (artigo 369.º/1 CPPenal) - desprezou, ante a ausência de produção de prova a respeito da sua «condição pessoal» e «condições sócio-económicas» e, ainda, dos «fins ou motivos que a determinaram», a (impreterível) «necessidade» de «prova suplementar para determinação da espécie e da medida da sanção a aplicar» (artigo 369.º/2), designadamente «perícia sobre a sua personalidade», «relatório social» ou «informação dos serviços de reinserção social» (artigos 369.º/ e 370.º);
- apesar de nenhuma prova ter sido oferecida/produzida nesse fito, revelando-se «necessária» (pois que, não o tendo produzido, «nada» se ficou a saber a respeito da «condição pessoal» e das «condições sócio-económicas» da arguida e dos «fins ou motivos que a determinaram», um dos factores a que a lei manda atender «na determinação concreta da pena»), o tribunal a quo escusou-se a tomar a iniciativa da sua produção (artigos 340.º/1 e 2 e 369.º/2);
- se a «insuficiência para a decisão de direito da matéria de facto provada» (artigo 410.º/2 alínea a) CPPenal) - vício que, resultando do texto da decisão recorrida, é oficiosamente cognoscível (assento 7/95 de 19Out95, DR I-A 28Dez95 e BMJ 450-72) - inviabilizar (como aqui) a «decisão da causa», o tribunal de recurso terá que se decidir pelo reenvio do processo para novo julgamento, de facto, relativamente à questão (de facto) das «condições pessoais dos agentes e da sua situação económica» e, de direito, relativamente ao reflexo dessas «condição» e «situação» na medida concreta da pena”.
5. Os segmentos decisórios de cada um dos processos.
No acórdão recorrido concluiu-se,
“pela não admissão dos documentos e negou-se provimento ao recurso da arguida, mantendo-se a decisão recorrida”.
No acórdão fundamento decidiu-se,
“a) negar as «nulidades» apontadas ao julgamento, cuja regularidade confirma (audiência na ausência; comunicação à arguida da alteração não substancial dos factos; o conhecimento superveniente do concurso);
b) mas, por insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, reenviar o processo para novo julgamento (pelo tribunal colectivo do juízo criminal de Viseu a que, à excepção do 3º, vier a tocar em redistribuição) relativamente (tão somente) às questões (de facto) das «condições pessoais» e «situação económica» da arguida e dos «fins ou motivos que a determinaram» e, bem entendido, à questão (de direito) do reflexo dessa «condição», «situação», «fins» e «motivos» na medida concreta das respectivas penas parcelares e conjunta”.
5. Aproximação ao caso concreto
Atentemos, então, na questão da existência de oposição de julgados, na questão de saber se os acórdãos em confronto assentam, de modo expresso, em opostas soluções de direito, partindo de idênticas situações de facto.
Cremos resultar deste breve enunciado que não se verifica o exigido requisito da oposição.
Estamos perante uma evidente e ostensiva situação em que não se comprova a consagração de soluções de direito diferentes para idênticas situações de facto.
Com efeito.
Entende a recorrente existir oposição entre o acórdão fundamento e o acórdão recorrido, com base na seguinte linha argumentativa:
- o acórdão recorrido, bem como o Acórdão da 1.ª Instância, são omissivos em relação às condições pessoais da ora requerente e da sua situação económica, à intensidade do dolo, aos sentimentos manifestados e aos fins ou motivos que a determinaram à prática dos ilícitos criminais, previstos no artigo 71.º/2 alíneas c) e d) CPenal;
- o acórdão fundamento considerou que esse tipo de omissão determina a necessidade de reenvio do processo para novo julgamento.
E, assim, indica que a concreta questão a apreciar é a de saber quais são as consequências da omissão de factos que devem ser tidos em conta, factos esses atinentes à determinação da pena, artigo 71.º/2 alíneas c) e d) CPenal), entendendo que a ausência no processo dos factos subjacentes ao referido nas normas em causa configura “vicio de insuficiência para decisão da matéria de facto” – artigo 410.º/2 alínea a) CPPenal, o qual é de conhecimento oficioso, de acordo com o Assento 7/95, de 19 de outubro de 1995.
O que foi decidido no acórdão fundamento, quando no acórdão recorrido estes factos foram omitidos absolutamente – sem tal consequência.
O equívoco reside precisamente nesta sede.
Ainda que se possa entender, como entendemos, que estamos, na sua essência, potencialmente, perante uma idêntica situação de facto a traduzir, por isso, que a questão de direito seja, fundamentalmente, a mesma e, a demandar, uma idêntica solução jurídica.
A solução jurídico/criminal encontrada na decisão recorrida – confirmando a condenação da 1.ª instância - é omissiva, como é também o acórdão da 1.º instância, em absoluto, sobre as suas condições pessoais, da sua situação económica, sobre a intensidade do dolo, sobre os sentimentos manifestados os fins ou motivos que determinaram relativamente à prática dos factos.
O que no entendimento da recorrente teria relevo em sede de operação de determinação da medida da pena, conforme o artigo 71.º/2 alíneas c) e d) CPenal.
Situação que também acontece no acórdão fundamento, onde se afirma a insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito – e se reenvia o processo para novo julgamento - relativamente às questões (de facto) das “condições pessoais” e situação económica da arguida e dos “fins ou motivos que a determinaram” e, bem entendido, à questão (de direito) do reflexo dessa “condição”, “situação”, “fins” e “motivos”, na medida concreta das respectivas penas parcelares e conjunta.
Do confronto entre estes acórdãos retira a arguida que a concreta questão a apreciar é a de saber quais são as consequências da omissão de factos que devem ser tidos em conta, factos esses atinentes à determinação da pena (artigo 71.º/2 alínea c) e d) CPenal), e não constam da decisão condenatória.
E, assim sendo, o cerne da questão, desde logo, reside na apreciação da identidade da questão de facto e na oposta decisão de direito. Oposta no sentido de antagónica ou contraposta.
Como se entendeu no acórdão deste Supremo Tribunal – citado pelo MP na resposta – de 5.12.2012, processo 105/11.2TBRMZ, “o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência constitui uma espécie de recurso classificado como «recurso normativo», por contraposição com o denominado «recurso hierárquico»; no recurso normativo, o objecto é constituído pela determinação do sentido de uma «norma», com força quase obrigatória e, de qualquer modo, geral e abstracta, a benefício directo dos valores da certeza e da segurança jurídica, unificando a interpretação e o sentido de uma norma ou dimensão normativa que os tribunais de recurso consideravam de modo divergente”.
E, assim, com a uniformização de jurisprudência fixa-se uma das várias interpretações possíveis da lei, cria-se a norma correspondente pela indicação de determinada interpretação, de entre as várias interpretações possíveis da lei.
Das razões delineadas pela recorrente resulta evidente não estarmos, desde logo, perante uma idêntica situação de facto que haja sido decidida de forma oposta em termos de direito.
A constatada diversidade do decidido nos ditos acórdãos não incide sobre as correspondentes decisões, nem sequer sobre as respectivas fundamentações.
Com efeito.
São diferentes os factos, são diferentes os recursos, são diferentes naturalmente as decisões dos acórdãos aqui invocados.
Sem que tal, implique, então qualquer contraditoriedade ou oposição.
Perante realidades processuais, diversas, perante factos distintos naturalmente que as decisões não poderiam ser semelhantes. O que não quer dizer, o que seria suposto neste tipo de recurso, que entre elas haja oposição.
A divergência não reside, portanto, na interpretação jurídica de uma qualquer norma ou conjunto normativo, que haja sido convocada para uma mesma realidade de facto.
É claro, contudo que na origem até pode estar uma mesma situação de facto, atinente aqui com a circunstância de que em ambos os processos, onde foram proferidas as decisões aqui em causa, não se ter averiguado e, por isso nada constar do elenco dos factos provados acerca das condições pessoais e sócio-económicas dos arguidos.
Com efeito.
No acórdão fundamento decidiu-se quanto à omissão de factos para aferir dos fins ou motivos que determinaram a atuação da arguida, das condições pessoais da mesma e da sua situação económica e aos seus reflexos na medida das penas, afirmando-se o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410.º/2 alínea a) CPPenal.
O acórdão recorrido não se pronunciou quanto a essa matéria, nem expressamente, nem tacitamente.
Porventura, porque não viu motivo para tal, dada a oficiosidade do conhecimento de tal vício.
E, no mesmo raciocínio, se a arguida o não invocou no recurso, será porque o não vislumbrou, ela própria.
E daí, não se pode, como parece a recorrente entender, que tal não julgamento signifique ou traduza como uma posição sobre a apontada omissão e muito menos sobre a consequência que em idêntica situação de facto foi extraída no acórdão fundamento.
Questão, que, não obstante constituir matéria do conhecimento oficioso, não foi abordada sendo certo que a própria arguida, não obstante, a não invocara no recurso que interpôs para este Supremo Tribunal.
Ao colocar em causa operação de determinação da medida da pena, a arguida em lado algum do recurso da decisão da 1.ª instância, invoca que ausência de averiguação e prova de factos sobre aquelas condições, situações, fins e motivos, tenha tido reflexo na medida das penas.
Apenas se invocou, neste segmento, que se desconsideraram os restantes factores relevantes para determinar a natureza da pena a aplicar, designadamente, a personalidade, as condições de vida do agente e, principalmente, as circunstâncias em que foi praticado o delito.
Situação diferente da decidida no acórdão fundamento, onde tal questão foi suscitada, apreciada e decidida.
Com a enunciada diversidade do sentido das decisões.
Sem qualquer contradição expressa e direta entre uma e outra.
Quanto à solução da mesma questão fundamental de direito.
E, assim, na fundamentação da decisão recorrida sobre a medida concreta das penas foram tidos em conta os fins ou motivos que determinaram a atuação da arguida, sendo certo que apenas não se aferiu da sua situação económica por não residir em Portugal, desconhecendo-se o seu paradeiro, existindo a informação que residiria em Angola com uma filha de menor idade.
Em suma.
Perante o exposto não se pode entender que os dois acórdãos em confronto assentem em soluções opostas da mesma questão de direito, pois a decisão do acórdão recorrido não é oposta à decisão do acórdão fundamento, já que não visou apreciar e decidir sobre os vícios decorrentes da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, não se podendo presumir que por não o ter feito, expressou um entendimento sobre a matéria distinto do entendimento vertido no acórdão fundamento.
De facto, a expressão legal “soluções opostas” pressupõe que nos dois acórdãos seja idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos, o que não se verifica na situação em análise.
Por conseguinte, não existe contradição direta e frontal sobre a mesma questão de direito (que, como supra se deixou dito, pressupões que a mesma norma legal ou conjunto normativo seja interpretado de forma diversa), mas apenas uma diversa valoração de um concreto quadro processual.
Analisado todo o circunstancialismo fáctico e contexto processual que esteve na base de cada uma das decisões, respetiva fundamentação e consequente decisão de direito, não se pode afirmar a “oposição de julgados relativamente à mesma questão fundamental de direito”.
Oposição de julgados existiria, sim, se perante duas situações de omissão de averiguação e prova de factos demonstrativos da situação pessoal e das condições sócio-económicas dos arguidos, uma decisão afirmasse a verificação do vício da insuficiência dos factos provados para a decisão e outra negasse a afirmação de tal vício.
A pretensão de querer discutir a decisão do acórdão recorrido no sentido de saber se no caso concreto seria de decretar, igualmente, a verificação do vício da alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º CPPenal, não cabe no âmbito do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, essencialmente, porque este recurso, extraordinário, visa, não a modificação de uma decisão, transitada em julgado, mas o estabelecimento de uma interpretação uniforme de uma mesma norma legal.
Os recursos extraordinários de fixação de jurisprudência têm por finalidade a uniformização da jurisprudência pela via da fixação de um sentido geral e abstrato relativamente à interpretação de uma norma ou de um bloco normativo.
Estes recursos assumem carácter normativo, pois que se destinam a fixar critérios interpretativos uniformes com a finalidade de garantir a unidade do ordenamento penal e, com isso, os princípios de segurança, da previsibilidade das decisões judiciais e a igualdade dos cidadãos perante a lei.
E por isso, se exige que a oposição entre os acórdãos se verifique relativamente à mesma questão de direito derivada de oposta interpretação de uma mesma norma jurídica.
E, o que está aqui em causa não é uma oposição de julgados relativamente à interpretação da norma contida no artigo 410.º/2 alínea b) CPPenal, que prevê o vício da insuficiência dos factos provados para a decisão.
O facto de uma decisão ter julgado verificado o apontado vício e de outra sobre ele não se ter pronunciado – o que não significa que o haja negado, ou melhor, o que não significa que se haja entendido que o mesmo se não verificava - não se equipara a oposição de julgados relativamente à mesma questão de direito.
A oposição de julgados relativamente à mesma questão de direito pressupõe que uma mesma norma legal ou determinado conjunto normativo tenha sido interpretado de modo antagónico.
No caso, a nem sequer, oposição, mas diversidade de decisões, não respeita a qualquer segmento da norma que prevê o aludido vício.
Estamos perante uma diferente, uma diversa interpretação, não da norma, não do entendimento do que é aquele vício, mas sim da realidade envolvente, do significado, desde logo, de aquela falta de apuramento de factos no caso do acórdão recorrido se haja fiado a dever ao facto de a recorrente se ter ausentado do País.
Como vimos, a recorrente não pretende, não pode pretender, que se fixe jurisprudência no sentido de determinar que aquela falta de averiguação de factos, independentemente da causa de tal omissão, constitui o vício da alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º CPPenal.
Não existe oposição de entendimentos sobre tal questão.
O recurso extraordinário para fixação de jurisprudência tem como escopo garantir a uniformidade de aplicação do direito e, não uniformizar juízos de facto, valorações implícitas, leituras da realidade desgarradas da causa próxima e do contexto em que se inserem.
O recurso extraordinário de fixação de jurisprudência visa (passe o pleonasmo) a fixação da interpretação de determinada norma jurídica. E, não a fixação da solução para determinado quadro de facto, quando numa das decisões se extrai determinada conclusão e na outra não. Sem que se afirma que não é caso de se extrair aquela mesmo conclusão. Apenas nada se diz a propósito. Nem da verificação do vício, Nem da consequência processual respeitante.
Não se verifica, pois, a oposição de julgados relativamente à mesma questão de direito exigida pelo artigo 437.º CPPenal.
Com efeito, as soluções encontradas em cada um dos acórdãos divergem por serem diferentes - não tanto, porque as situações e os contextos de facto que lhes subjazem, sejam diferentes – mas fazem-no sem que cheguem ao nível, ao patamar da contradição ou da oposição.
Que apenas se verificaria se no acórdão recorrido se tivesse decidido em sentido contrário ao decidido no acórdão fundamento.
Um a afirmar a verificação do vício e o outro a negara verificação do vício.
Donde, as decisões aqui em confronto são diferentes, mas não estão em oposição quanto a qualquer questão normativa – que importe dirimir, primeiro e, fixar a interpretação, depois.
O que diverge não é a interpretação da lei, mas apenas a interpretação do significado da falta de averiguação de determinados factos, directamente relacionada com a causa, próxima e remota para tal ocorrer.
Afinal, uma diferença de leitura dos fundamentos de facto da decisão, não de direito e de norma.
Uma discrepância puramente casuística, insusceptível de fundamentar a intervenção deste Supremo Tribunal, nesta sede.
Não estando, pois, os dois acórdãos em oposição em relação a qualquer questão de direito - que, de resto nem sequer vem enunciada pela recorrente, porventura, porque ela própria a não vislumbrou - o recurso não deve ser admitido
E, assim, atento todo o exposto, perante a ausência do pressuposto substancial da oposição de julgados, estamos perante uma causa de inadmissibilidade do recurso de fixação de jurisprudência, devendo este ser rejeitado em conferência, ao abrigo do disposto no artigo 441.º/1 CPPenal.
Pelo exposto, acordam os juízes da 5.ª secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência interposto pela arguida AA.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça, em 3 UC,s, nos termos dos artigos 513.º/1 e 3 e 514.º CPPenal, a que acresce, a condenação em igual valor, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 420.º/3, 441.º/1 e 448.º CPPenal.
Certifica-se que o acórdão foi processado em computador pelo relator e integralmente revisto e, assinado eletronicamente por si e pelos Srs. Juízes Conselheiros adjuntos, nos termos do artigo 94.º/2 e 3 CPPenal.
Supremo Tribunal de Justiça, 2026MAI28
Ernesto Nascimento – Relator
Pedro Donas Botto – 1.º Adjunto
Jorge Jacob – 2.º Adjunto