| 31476/15.0T8LSB.L1.S1 |  |
BANCO DE PORTUGAL
PRINCÍPIO DA CONFIANÇA
CONSTITUCIONALIDADE
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
NULIDADE DE ACÓRDÃO
ERRO DE JULGAMENTO
DIREITO ADMINISTRATIVO – ACTIVIDADE ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO / RECLAMAÇÃO E RECURSOS ADMINISTRATIVOS / RECLAMAÇÃO.
DIREITO CONSTITUCIONAL - PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS / ORGANIZAÇÃO DO PODER POLÍTICO / TRIBUNAIS.
-Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, p. 143;
-Antunes Varela et al., Manual de Processo Civil, 2ª ed., p. 688;
-Fernanda Oliveira e José Eduardo Dias, Noções fundamentais de Direito Administrativo, 4ª ed., pp. 149 e ss.;
-Luiz Cabral de Moncada, Código do Procedimento Administrativo Anotado, 2ª ed., p. 53 e 492;
-Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo, 4ª ed., p. 45, 135, 137 e 294;
-Menezes Cordeiro, Direito Bancário, 6ª ed., p. 1011 e ss..
CÓDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (CPA): - ARTIGO 161.º, N.º 2, ALÍNEAS A) E D).
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 2.º, 111.º E 205.º, N.º 2.
REGIME GERAL DAS INSTITUIÇÕES DE CRÉDITO E SOCIEDADES FINANCEIRAS (RGICSF), APROVADO PELO DL Nº 298/92: - ARTIGOS 144.º, ALÍNEA B) E 145.º-H, N.º 1.
LEI ORGÂNICA DO BANCO DE PORTUGAL, APROVADA PELA LEI N.º 5/98: - ARTIGO 17.º-A, N.º 1.
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 26-09-2017, PROCESSO Nº 3499/16.0T8VIS.S1, RELATORA ANA PAULA BOULAROT, IN WWW.DGSI.PT.
I - É dever do tribunal pronunciar-se sobre as questões suscitadas pelas partes, mas não já sobre todas as razões ou argumentos, nomeadamente jurídicos, usados pelas partes a título de respaldo dessas questões.
II - Não há que confundir entre nulidades de decisão e erros de julgamento. As primeiras (error in procedendo) são vícios de formação ou atividade (referentes à inteligibilidade, à estrutura ou aos limites da decisão, isto é, trata-se de vícios que afetam a regularidade do silogismo judiciário) da peça processual que é a decisão, nada tendo a ver com erros de julgamento (error in iudicando), seja em matéria de facto seja em matéria de direito.
III - Face aos termos da subalínea (vii) da alínea (b) do Anexo 2 da deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014, o passivo relativo a intermediação financeira de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integravam o universo do Grupo CC foi excluído da transferência do BGG para o DD.
IV - A pertinente deliberação do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015 que clarificou a deliberação de 3 de Agosto de 2014, em nada modificou esta última quanto a tal exclusão, pelo que não pode dizer-se que vai contra a tutela da confiança na estabilidade da deliberação anterior.
V - A circunstância dessa deliberação de 29 de Dezembro ter clarificado que não foram transferidos passivos objeto de certos processos judiciais, não representa uma usurpação do poder judicial por parte do Banco de Portugal.
VI – As normas jurídicas subjacentes a tal deliberação, quando interpretadas no sentido da validade da deliberação nos descritos termos, não ofendem os artigos 2º, 111º e 205º, nº 2 da Constituição da República, nem o princípio constitucional da proporcionalidade.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça (6ª Secção):
I - RELATÓRIO
AA e mulher BB demandaram (Comarca de Lisboa-Lisboa-Inst. Central-1ª Secção Cível-J7), em autos de ação declarativa com processo na forma comum, Banco CC, S.A. (doravante BCC) e DD, S.A. (doravante NB), peticionando a respetiva condenação solidária no pagamento ao Autor do equivalente em Euros da quantia de USD1.415.000,00 e à Autora do equivalente em Euros da quantia de USD750.000,00, acrescendo juros de mora. Mais pretenderam que se conhecesse, a título incidental, da nulidade parcial das deliberações do Banco de Portugal (doravante BdP) que discriminam.
Alegaram para o efeito, muito em síntese, que adquiriram junto do BCC, que agiu como intermediário, obrigações emitidas por empresas pertencentes ao Grupo CC (doravante CC).
Fizeram-no na convicção, criada pela rede comercial do CC, da certeza da restituição pontual do capital investido.
O Réu CC omitiu, porém, os seus deveres de informação quanto ao produto que intermediava, que, afinal, apresentava risco, sendo certo que, como sabia, os Autores eram clientes de perfil conservador, não buscando investimentos de risco.
Atingidas as maturidades, não foram os Autores reembolsados dos capitais investidos nem lhes foram pagos os respetivos juros.
Incumbe por isso ao CC indemnizar os Autores pelo prejuízo que estes sofrem.
E tendo o BdP aplicado ao CC medida de resolução e constituído o NB, ficou também este obrigado ao dito reembolso, pois que para ele foi transmitida pelo CC uma provisão destinada a efeito que tal, além de que o NB assumiu publicamente que iria proceder ao reembolso da dívida do CC vendida no retalho do CC.
Além disso, a deliberação do BdP que excluiu da transferência do CC para o NB responsabilidades assumidas na intermediação financeira traduz violação de lei, pelo que é nula.
Acresce que uma das empresas que emitiu as obrigações fora vendida anteriormente à medida de resolução, deixando assim de integrar o CC, razão pela qual as respetivas obrigações não ficaram abrangidas pela dita exclusão.
Contestaram as Rés, concluindo pela improcedência da ação.
Seguindo o processo seus termos, veio a ser proferida decisão que declarou extinta a instância por inutilidade superveniente da lide quanto ao Réu CC.
Foi depois proferida sentença que julgou improcedente a ação, sendo o Réu NB absolvido do pedido.
Inconformados com o decidido quanto à improcedência da ação, apelaram os Autores.
Fizeram-no sem êxito, pois que a Relação de Lisboa confirmou a sentença.
Ainda inconformados, interpuseram os Autores revista excecional.
A competente formação admitiu a revista assim interposta.
+
Da respetiva alegação extraem os Recorrente as seguintes conclusões:
(…)
III. Da absolvição do pedido - violação de normas legais e constitucionais - erro de julgamento e nulidades
4ª. O Acórdão recorrido considerou legais e constitucionais as Deliberações do BdP, não se lhe afigurando que as mesmas ofendam quaisquer normas constitucionais ou legais em vigor, embora tenha analisado normas constitucionais que não foram chamadas à colação pelos Autores/Recorrentes e deixado de apreciar as normas e princípios constitucionais e legais que os Autores expressamente invocaram o que constitui uma nulidade que aqui se invoca para todos os efeitos legais.
5ª. Admitindo-se que as Deliberações do BdP de 29/12/2015 se limitam a reiterar e clarificar aquilo que já havia sido deliberado pelo BdP em 03/08/2014, como o NB pretende fazer crer e a Sentença e Acórdão também o defendem expressamente, não se vislumbra como é que tal interpretação se coaduna, designadamente, com a “Retransmissão” prevista nestas Deliberações.
Da natureza e conteúdo das Deliberações do BdP "Perímetro" e "Contingência" de 29/12/2015
6ª. Compulsadas as Deliberações do BdP de 29/12/2015, verifica-se que, em rigor e ao contrário do que o BdP e o NB pretendem fazer crer, as mesmas introduzem em alguns segmentos, verdadeiras alterações relativamente às relações jurídicas disciplinadas, não se limitando apenas a clarificar e reafirmar o que já constava da deliberação de 03/08/2014.
7ª. As deliberações do BdP de 29/12/2015, nos segmentos em que alteram subreptícia e retroativamente o conteúdo da deliberação de 03/08/2014, sempre deverão ser consideradas parcialmente nulas (tal como as deliberações de 03 e 11 de agosto de 2014), maxime, na parte em que excluem da transferência para o NB as responsabilidades assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição dos instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o CC, nos termos do já invocado quer na PI quer no Recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa.
8ª. São nulos os atos administrativos que ofendam o conteúdo essencial de um direito ou de um princípio fundamental (artigo 161.°, nº 2, alínea d), do CPA).
9ª. As deliberações em causa, proferidas em momento muito posterior à entrada em juízo da presente ação têm por finalidade produzir alterações na ordem jurídica existente no momento em que a ação foi proposta, para que aquilo que na altura constituía um dos fundamentos do direito dos Autores deixasse de o ser, independentemente dos efeitos entretanto produzidos.
10ª. Ora, tal pretensão ofende claramente direitos fundamentais dos cidadãos constitucionalmente consagrados, designadamente o direito à tutela jurisdicional efetiva, que assim é totalmente subvertido por uma retroatividade totalmente abusiva através da qual é possível, no presente, alterar as “regras de jogo” vigentes num determinado momento anterior com efeitos sobre os factos e os atos então praticados!
11ª. Acresce que, o que se clarifica é que não foram transferidos para o NB quaisquer passivos que, à data da resolução de 03/08/2014, fossem contingentes ou desconhecidos; sendo certo que o passivo relativo à obrigação de reembolso da dívida do CC, nos termos das normas contabilísticas, não era “contingente” ou “desconhecido”, daí ter sido constituída uma provisão para esse efeito, assumindo-se a mencionada obrigação de reembolso.
12ª. Por outro lado, e no que respeita ao facto de o presente processo estar identificado e incluído no Anexo às Deliberações do BdP de 29/12/2015, pretendendo-se, desse modo, excluir a responsabilidade do NB, parece-nos que tal situação é absolutamente ineficaz ultrapassando, mesmo, o BdP os seus poderes como entidade supervisora.
13ª. Nos termos do RGICSF, incumbe ao BdP aplicar a medida de Resolução, selecionando e identificando os ativos e passivos a transmitir; porém, é nosso entendimento que não cabe ao BdP determinar quais as ações judiciais que podem ser propostas contra o NB e quais as responsabilidades que lhe podem ser assacadas, sob pena de violação do princípio da separação de poderes e clara inconstitucionalidade.
14ª. As deliberações em causa, na medida em que expressamente indicam quais os processos que não podem prosseguir contra o NB, entre os quais se conta o presente, estão viciadas de usurpação de poder, sendo, como tal, nulas, nulidade que se invoca para os devidos e legais efeitos (artigo 161.°, nº 2, alínea a), do CPA).
15ª. A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode, também a todo o tempo, ser conhecida por qualquer autoridade (artigo 162.°, nº 2, do CPA); pelo que, também o Acórdão recorrido, ao invocar como fundamento da sua decisão tais deliberações quanto a este aspeto, é nulo, nulidade que se argui com todas as consequências legais, nos termos do estabelecido no artigo 161.°, nº 2, al. a), do CPA, pois viola o disposto nos artigos 2.° e 205.°, nº 2, ambos da CRP.
16ª. Por último, das Deliberações do BdP de 29/12/2015 deduz-se que não são objeto de deliberação, nem por ela afetados, quaisquer passivos criados ou assumidos pelo NB, nem factos ocorridos após 03/08/2014 (data da deliberação do BdP de Resolução).
17ª. Ora, nos presentes autos, como decorre da PI, os Autores/Recorrentes pretendem a condenação do Réu NB no pagamento de uma indemnização correspondente ao montante do investimento efetuado em obrigações, com fundamento, não só na responsabilidade do Réu CC pela intermediação financeira e sua transmissão para o NB, mas ainda:
• Na assunção pelo NB da obrigação do seu reembolso; ou
• Na assunção pelo NB da garantia do seu pagamento; ou, ainda
• Na responsabilidade objetiva do NB pela obrigação de indemnização pelos prejuízos causados pelo CCI (atual Haitong) que passou a ser detido a 100% pelo NB aquando da medida de Resolução.
18ª. Em face de tudo o exposto, entendemos que deverá ser revogado, com todas as consequências legais, o Acórdão recorrido, que absolveu o Réu NB do pedido, uma vez que viola, entre outros, o disposto nos artigos 2º e 205º, n.º 2, ambos da CRP, sendo, por isso, ademais, inconstitucional.
IV. Princípio da Separação de poderes. Da inconstitucionalidade da interpretação das disposições normativas do RGICSF, maxime dos artigos 145º-A, 145º-B, 145º-G e 145º-H, em que se fundamentaram a Resolução do CC e as Deliberações do BdP de 29/12/2015
19ª. Das Deliberações do BdP de 29/12/2015 consta uma extensa relação de processos judiciais interpostos por particulares contra o NB relativamente aos quais o BdP afirma que não podem ser proferidas contra o NB, por tribunais portugueses ou estrangeiros, sentenças judiciais ou quaisquer outras que venham a pôr em causa o “perímetro de transferência” e os montantes de capital com que o NB foi inicialmente dotado, listando os processos existentes em que tal “risco” pode existir!
20ª. Tais deliberações estão viciadas de usurpação de poder e, para além disso, as disposições normativas do RGICSF, designadamente os artigos 145º-A, 145º-B, 145º-G e 145º-H, em que se fundamentou a Resolução do CC e as Deliberações do BdP de 29/12/2015 não podem ser interpretadas no sentido de o Banco de Portugal ter poderes para, direta ou indiretamente, impedir - ou, por qualquer forma, impossibilitar ou influenciar - os tribunais, nacionais ou estrangeiros, de proferir decisões - condenatórias ou absolutórias - sobre relações materiais controvertidas em que seja parte uma pessoa coletiva de direito privado, como é o caso do Réu DD.
21ª. Tal interpretação dos normativos supra citados está ferida de inconstitucionalidade, violando o princípio constitucional da separação de poderes e concretamente os artigos 2.°, 111.° e 205.° da CRP, entre outros; inconstitucionalidade que, uma vez mais se argui para os devidos efeitos.
22ª. Os poderes do Banco de Portugal estão sujeitos aos princípios da adequação e proporcionalidade (de acordo com o disposto no nº 2 do artigo 139.°, do RGICSF), bem como às regras constantes do artigo 145º-H do RGICSF, e, ainda, naturalmente, aos princípios e direitos fundamentais garantidos pela nossa Constituição.
Terminam dizendo que “deve o Acórdão do Tribunal a quo ser revogado e substituído por outro que julgue procedentes as nulidades parciais e inconstitucionalidades invocadas relativamente às deliberações do BdP de 03 e 11 de agosto de 2014 e de 29 de dezembro de 2015, bem como o pedido formulado contra o Réu DD, com todas as consequências legais”.
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Não se mostra oferecida contra-alegação.
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Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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II - ÂMBITO DO RECURSO
Importa ter presentes as seguintes coordenadas:
- O teor das conclusões define o âmbito do conhecimento do tribunal ad quem, sem prejuízo para as questões de oficioso conhecimento, posto que ainda não decididas;
- Há que conhecer de questões, e não das razões ou fundamentos que às questões subjazam;
- Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do ato recorrido.
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São questões a conhecer:
- Nulidades do acórdão recorrido;
- Nulidades das deliberações do BdP;
- Procedência do pedido.
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III - FUNDAMENTAÇÃO
Quanto à matéria da conclusão 4ª:
Nesta conclusão arguem os Recorrentes a nulidade do acórdão recorrido, por isso que deixou de apreciar “as normas e princípios constitucionais e legais” que os Autores expressamente invocaram.
É verdade que no seu recurso de apelação os Autores vieram aludir ao artº 161º, nº 2, alíneas a) e d) do Código do Procedimento Administrativo (CPA), assim como vieram dizer que a “pretensão” (sic) objetivada nas deliberações do BdP de 29 de Dezembro de 2015 ofendia “direitos fundamentais dos cidadãos constitucionalmente consagrados, designadamente o direito à tutela jurisdicional efetiva” (conclusão 25ª) e que a sentença recorrida violava o disposto nos art.s 2º e 205º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa (CRP), “sendo, por isso, inconstitucional” (conclusões 32ª e 35ª). É também verdade que o acórdão recorrido não se deteve a verificar se tais inconstitucionalidades ocorriam, pelo contrário direcionou-se para o descarte de uma outra inconstitucionalidade, esta não chamada à colação pelos Recorrentes: a decorrente da violação do art. 62ª da CRP.
Porém, não se regista aqui qualquer omissão de pronúncia.
A questão sobre que tinha de se pronunciar o acórdão era a da nulidade das deliberações do BdP. Esta, e só esta, era a questão.
E sobre tal questão não deixou o acórdão de se pronunciar, na medida em que concluiu que as deliberações eram válidas, e não desconformes à lei ou à CRP.
Já os fundamentos de ordem constitucional e legal invocados pelos Autores com vista a justificar essa nulidade não passavam senão das razões ou argumentos jurídicos que subjaziam à questão decidenda. Ora, como é ponto bem estabelecido na doutrina e na jurisprudência, é dever do tribunal pronunciar-se sobre as questões suscitadas pelas partes, mas não já sobre todas as razões ou argumentos, nomeadamente jurídicos, usados pelas partes a título de respaldo dessas questões (v., por todos, Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, p. 143; Antunes Varela et al., Manual de Processo Civil, 2ª ed., p. 688). Aliás, quando, como é o caso, estejam em causa razões de direito, tudo isto deve, ademais, ser correlacionado com o nº 3 do art. 5º do CPCivil, que estabelece que o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito.
Donde, não se verifica a apontada nulidade, com o que improcede a conclusão em destaque.
Quanto à matéria da conclusão 15ª, em parte:
Diz-se nesta conclusão, entre o mais, que o acórdão recorrido é nulo, isto por ter invocado como fundamento da sua decisão as deliberações do BdP, pois que, segundo entendem os Recorrentes, são nulas.
Mas não é assim.
Como tem sido reiteradamente afirmado na doutrina e na jurisprudência, não há que confundir entre nulidades de decisão e erros de julgamento. As primeiras (error in procedendo) são vícios de formação ou atividade (referentes à inteligibilidade, à estrutura ou aos limites da decisão, isto é, trata-se de vícios que afetam a regularidade do silogismo judiciário) da peça processual que é a decisão, nada tendo a ver com erros de julgamento (error in iudicando), seja em matéria de facto seja em matéria de direito. As nulidades ditam a anulação da decisão, as ilegalidades ditam a revogação da decisão.
Ora, bem se vê que do que se queixam os Recorrentes é de um suposto erro de julgamento. Pois que se o acórdão acaso decidiu mal ao não ter julgado nulas as deliberações, tal insere-se exclusivamente no plano do erro de julgamento. E não no plano das nulidades de decisão.
Improcede assim a conclusão em destaque, na parte em análise.
Quanto à matéria das demais conclusões:
Sustentam os Recorrentes que as deliberações do BdP de 3 e 11 de Agosto de 2014, e as de 29 de Dezembro de 2015 são parcialmente nulas, por isso que ofendem o direito à tutela jurisdicional efetiva e violam o princípio da separação de poderes, “estando viciadas de usurpação de poder”. Invocam a propósito o art. 161º, nº 2, alíneas a) e d) do Código de Procedimento Administrativo (CPA) e os art.s 2º, 111º e 205º da CRP.
Estabelecido que está – isto face ao julgado nas instâncias, e sem que tal venha contestado no presente recurso – que há que conhecer neste processo, por via incidental, da questão da nulidade das deliberações, importa então decidir sobre essa nulidade.
O que se passa a fazer.
Fundamentos de facto
Está provado que:
1. O A. adquiriu, nos balcões do Banco CC, obrigações da CC T…(E…), SA, tendo investido nessa aquisição USD 1.350.000,00, em 27/11/2009 e USD 65.000,00, em 18/06/2010;
2. A Autora adquiriu, em 27/11/2009, igualmente nos balcões do Banco CC, obrigações da CC T… (E…), SA, tendo investido nessa aquisição USD 750.000,00.
3. Do balanço de abertura do DD consta o seguinte:
“ (milhões de euros)
Caixa e disponibilidades em bancos centrais - 5361
Disponibilidades em outras instituições de crédito - 369
Ativos financeiros detidos para negociação - 1275
Outros ativos financeiros ao justo valor através de resultados - 1542
Ativos financeiros disponíveis para venda - 8288
Aplicações em instituições de crédito - 2598
Crédito a clientes - 33485
Derivados para gestão de risco - 353
Ativos não correntes detidos para venda - 1167
Propriedades de investimentos - - -
Outros ativos tangíveis - 315
Ativos intangíveis - 102
Investimentos em associadas - 1799
Ativos por impostos correntes - 15
Ativos por impostos deferidos - 2864
Outros ativos - 3176
Total do activo - 62 709”
Com relevo para a apreciação do recurso, mais está provado, com base na documentação de natureza autêntica (documentos autênticos) junta aos autos, que:
4. No dia 3 de Agosto de 2014 o BdP tomou a seguinte deliberação:
Ponto Um
Constituição do DD
“É constituído o DD, SA, ao abrigo do nº 5 do artigo 145º -G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação.”
Ponto Dois
Transferência para o DD, SA, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco CC, SA
“São transferidos para o DD, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 145º - H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, conjugado com o artigo 17º - A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco CC, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A à presente deliberação.”
(…)
5. Nos termos da subalínea (vii) da alínea (b) do referido Anexo 2, foram excluídos da transferência “Quaisquer responsabilidades ou contingências relativas a comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o universo do Grupo CC”.
6. Mais foi consignado nessa deliberação que o BdP podia a todo o tempo transferir ou retransmitir passivos entre o BCC e o NB, nos termos do nº 5 do art. 145º-H do RGICSF.
7. Em 11 de Agosto de 2014 o BdP deliberou clarificar e ajustar o perímetro da transferência, estabelecendo, no que respeita às ditas alínea e subalínea, que ficavam excluídas da transferência “Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo CC, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BCC, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”
8. No dia 29 de dezembro de 2015 o BdP deliberou (deliberação relativa ao ponto da agenda "Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do nº 1 do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto de 2014”) clarificar que não haviam sido transmitidos quaisquer passivos que, às 20:00 horas do dia 3 de Agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas a contencioso pendente), e que na medida em que, não obstante a clarificação, se verificasse terem sido transferidos quaisquer passivos do BCC que, nos termos das deliberações anteriores, devessem ter permanecido na esfera jurídica do BCC, eram esses passivos retransmitidos do NB para o BCC com efeitos às 20:00 horas do dia 3 de Agosto de 2014.
9. Através dessa deliberação mais deliberou o BdP clarificar não ter sido transferida qualquer responsabilidade que fosse objeto de qualquer dos processos descritos no respetivo Anexo I, onde se compreende o presente processo nº 31476/15.0T8LSB.
10. Nos considerandos (“Enquadramento”) da mesma deliberação o BdP expôs, entre o mais, o seguinte:
“9. Importa clarificar que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do BCC (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BCC, estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o DD.
10. Alguns tribunais solicitaram ao Banco de Portugal que este lhes comunicasse o seu entendimento, enquanto entidade de resolução, sobre a não transferência de responsabilidades e contingências do BCC para o DD, ao abrigo das subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto.
11. Esses pedidos não foram efetuados na maior parte dos processos pendentes em tribunal, que se relacionam com responsabilidades ou contingências não transferidas para o DD.
12. Se o número de processos pendentes nos tribunais judiciais e a diferente orientação nas decisões até hoje tomadas conduzirem a que, de modo significativo, não venha a ser reconhecida adequadamente a seleção efetuada pelo Banco de Portugal (enquanto autoridade pública de resolução) dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do BCC para o DD (decisão sobre o «perímetro de transferência»), pode ficar comprometida a execução e a eficácia da medida de resolução aplicada ao BCC, a qual, entre outros critérios, se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro de transferência.
13. Foi esse critério de certeza que permitiu calcular as necessidades de capital da instituição de transição, o DD, e foi com base nesse cálculo que o Fundo de Resolução realizou o capital da instituição de transição.
14. Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do DD responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o DD seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.
15. Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização é provável.
16. Nos termos da lei, a decisão do Banco de Portugal sobre o perímetro de transferência só pode ser alterada através dos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, de acordo com o artigo 145.º-AR do RGICSF (correspondente ao artigo 145.º-N do RGICSF, em vigor à data de aplicação da medida de resolução ao BCC).
17. Questionar o referido perímetro de transferência fora do contencioso administrativo constitui um desvio à competência dos tribunais administrativos, legalmente estabelecida, e impede que o Banco de Portugal exerça a prerrogativa que a lei lhe confere de afastar, por motivo de interesse público, a execução de sentenças desfavoráveis, iniciando-se de imediato o procedimento tendente à fixação da indemnização de acordo com os trâmites definidos no Código do Processo nos Tribunais Administrativos.
18. Decisões de tribunais judiciais que, direta ou indiretamente, ponham em causa o perímetro de transferência neutralizam este mecanismo contencioso (e compensatório), legalmente previsto, de impugnação das decisões do Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e comprometem a execução e a eficácia da medida de resolução.”
11. Ainda por deliberação de 29 de Dezembro de 2015 (relativa ao ponto da agenda “Transferências, retransmissões e alterações e clarificações ao Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto de 2014”), o BdP estabeleceu que a supra referida subalínea (vii) da alínea (b), passava a ter a seguinte redação:
“Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respetivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respetivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de Junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão da vontade e vinculação contratual do BCC e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do BCC, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”
Fundamentos de direito
Como reconhecem os Recorrentes na conclusão 13ª, podia o BdP ter aplicado a medida de resolução que aplicou, da mesma forma que podia ter selecionado e identificado os passivos a transmitir. E reconhecem bem, pois que se tratava de um poder que lhe estava deferido por lei (v. nomeadamente os art.s 144º, alínea b) e 145º-H, nº 1 do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, RGICSF, aprovado pelo DL nº 298/92, e o art. 17º-A, nº 1 da Lei Orgânica do Banco de Portugal, aprovada pela Lei nº 5/98).
Porém, algo contraditoriamente, nas conclusões 6ª a 10ª os Recorrentes procuram neutralizar tais efeitos, invocando uma suposta retroatividade “sub-reptícia” e “abusiva” (sic) da deliberação de 29 de Dezembro de 2015, do que fazem derivar a nulidade parcial dessa deliberação. Nulidade que, inexplicavelmente, estendem também às deliberações de 3 e 11 de Agosto de 2014 (conclusão 7ª).
Trata-se, porém, de entendimento carecido de fundamento.
Segundo alegaram os próprios Autores (assim, por exemplo, no artigo 8º da petição inicial), as sociedades emitentes das obrigações que adquiriram pertenciam ao universo do CC, agindo o BCC como intermediário financeiro (artigo 83º e seguintes da petição inicial).
Ora, se se ler a subalínea (vii) da alínea (b) do referido Anexo 2 (ponto 5 dos factos provados), na sua versão inicial (a da deliberação de 3 de Agosto de 2014), ver-se-á que foram desde logo excluídos da transferência do BCC para o NB quaisquer responsabilidades ou contingências relativas a intermediação financeira de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integravam o universo do Grupo CC. Era esta, pois, a regra que vigorava quando a ação foi proposta. E que, a despeito das especificações que posteriormente foram feitas (factos dos pontos 7 e 11 da factualidade provada) não foi alterada.
Donde, a deliberação de 29 de Dezembro de 2015, conquanto tomada em momento em que a presente causa estava já pendente, não pode de forma alguma ser vista como produtora de alterações” na ordem jurídica tal como existente no momento em que a ação foi proposta” (sic, conclusão 9ª). Pura e simplesmente não tem rebate autónomo na causa, limitando-se, no que ao caso importa, a manter a situação anterior.
À parte isto, é de dizer que a deliberação sempre se imporia como legítima interpretação autêntica do pensamento ou intenção do BdP. E os atos administrativos que interpretem atos anteriores podem perfeitamente ter eficácia retroativa (art. 128º, nº 1, alínea a) do CPA em vigor à data do início da ação, art. 156º, nº 1, alínea a) do CPA atual), posto que não frustrem posições anteriores mais favoráveis. Diz-nos, a propósito, Luiz Cabral de Moncada (Código do Procedimento Administrativo Anotado, 2ª ed., p. 492) que “O acto interpretativo faz valer o ato interpretado com o valor e a força que o primeiro lhe dá mesmo que eventualmente o acto interpretado já tivesse tido anteriormente outro sentido atribuído por acto interpretativo também anterior. Com efeito, a Administração está sempre a tempo de mudar a interpretação que dá aos actos administrativos outrora praticados. Esta possibilidade tem, todavia, os limites resultantes dos princípios gerais convergentes em cada caso concreto designadamente da tutela da confiança dos interesses na estabilidade de um acto favorável praticado ao abrigo de uma determinada interpretação mesmo que esta tenha sido entretanto alterada por novo acto interpretativo”.
Ora, in casu, e como sobredito, a dita deliberação não tem influência na causa, de sorte que em nada pode ir contra a tutela da confiança dos Autores na estabilidade do ato (deliberação) anterior. Note-se que não estamos aqui perante uma retransmissão de passivo do NB para o BCC, mas sempre e apenas perante uma clarificação sem influência na posição jurídica dos Autores. Mas mesmo que, no limite, se visse no caso uma retransmissão, cabe dizer que esta nada teria de ilegítima e de “sub-reptícia”, na medida em que tal possibilidade (aliás legalmente prevista, conforme decorre do art. 145º-H, nº5 do RGICSF) não seria inesperada, ao invés já estava prevista na deliberação de 3 de Agosto de 2014 (v. ponto 6 dos factos provados).
Não se verifica, pois, qualquer nulidade da deliberação por efeito de ilegal alteração da ordem jurídica anterior.
Mais sustentam os Recorrentes que o BdP, ao identificar, na pertinente deliberação de 29 de Dezembro de 2015, ações judiciais concretas como abrangidas pela estipulação da não transferência do passivo, produziu uma deliberação viciada de usurpação de poder, logo nula.
Mas cremos que não têm razão.
Certo que a deliberação clarificadora em causa deve ser vista como fazendo parte (integrando-se) da deliberação clarificada, e esta reconduz-se a um ato administrativo, na medida em que se traduz numa estatuição autoritária relativa a um caso concreto, emergente de um sujeito de direito administrativo[1] agindo o exercício de poderes jurídico-administrativos e destinada a produzir efeitos jurídicos externos (v. art. 148º do CPA)[2].
E é verdade também que, nos termos da alínea a) do nº 1 do art. art. 161º, nº 1, do CPA, são nulos os atos administrativos viciados de usurpação de poder. Diz-nos Mário Aroso de Almeida (Teoria Geral do Direito Administrativo, 4ª ed., p. 294) que “A usurpação de poderes corresponde à prática, por um órgão da Administração Pública, de um ato de natureza legislativa ou jurisdicional. É o caso quando a Administração se arrogue o poder de definir por ato administrativo matéria que só um tribunal pode dirimir através de sentença. Configurando uma violação do próprio princípio da separação de poderes (…)”.
Contudo, não vemos que se esteja aqui perante qualquer invasão do espaço próprio da decisão jurisdicional. Efetivamente, do que se trata e sempre é apenas da clarificação do pensamento ou intenção do BdP subjacente à deliberação de 3 de Agosto de 2014, e essa clarificação é tão legítima quanto o é a produção da deliberação clarificada. Claro que no plano dos princípios se pode duvidar da maior ou menor felicidade em se ter vindo especificar processos judiciais concretos, quando o que interessava era simplesmente clarificar os termos genéricos ou abstratos da anterior deliberação quanto ao perímetro de transferência. Mas se essa clarificação foi ao ponto de especificar processos judiciais, isso apenas tem a ver com a particularização (detalhe) que o BdP entendeu dar à sua clarificação, e nada mais.
Mas a ver no caso uma invasão do espaço próprio da função jurisdicional, no sentido de influenciar a decisão (conclusão 20ª), então importa dizer que se trataria de uma invasão totalmente inconsequente ou irrelevante. Pois que nem o tribunal ora recorrido (nem a 1ª instância) decidiram em função da circunstância de ter sido o presente processo incluído no rol do passivo excluído, mas sim em função dos termos genéricos da deliberação tal como se apresenta no texto da subalínea (vii) da alínea (b) da deliberação de 3 de Agosto de 2014. Nem tão-pouco o faz este Tribunal.
A deliberação do BdP não padece, pois, da nulidade a que se reporta a alínea a) do nº 2 do art. 161º do CPA.
Isto posto:
Face aos termos da subalínea (vii) da alínea (b) do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto de 2014, o passivo a que se referem os presentes autos não foi transmitido do BCC para o NB.
Pois que se trata de um passivo relativo a intermediação financeira de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integravam o universo do CC, e uma tal categoria de passivo foi excluída da transferência. Cabe, a propósito, observar que, diferentemente do que dizem os Recorrentes na conclusão 11ª, o passivo em causa assume natureza que é inserível à categoria de contingências, na medida em que não se apresentava como estabilizado (indiscutido) face ao BCC, sendo absolutamente desinteressante para o caso que tivesse ou não sido constituída a suposta provisão a que aludem os Recorrentes.
Ainda, e contrariamente ao que se pretende nas conclusões 16ª e 17ª, é de dizer que nenhum facto provado revela que o NB assumiu o passivo em discussão nos presentes autos. De resto, é certo que nada foi alegado pelos Autores que integre juridicamente uma assunção de dívida alheia (v. art. 595º do CCivil), limitando-se a aludir na sua petição inicial a uma inexpressiva “assunção pública” (artigos 108º e 63º). É de dizer ainda que a assunção em causa, se existisse, sempre seria inconsequente, por nula, na medida em que o passivo assumido só poderia ser aquele que fosse transmissível nos termos estabelecidos na deliberação do BdP (entidade legalmente competente para decidir sobre o assunto), e já vimos que não foi o caso.
Donde, o pedido dos Autores contra o NB carece de fundamento legal, nenhuma censura merecendo o acórdão recorrido ao ter decidido, confirmando a sentença da 1ª instância, que a ação improcedia quanto ao NB.
E pelo que fica dito já se antevê que improcedem em toda a linha as inconstitucionalidades que os Recorrentes invocam.
Vejamos:
Falam estes (conclusão 10ª) na ofensa ao direito à tutela jurisdicional efetiva, associando-a à circunstância de ter sido produzida uma alteração na ordem jurídica existente no momento em que a ação foi proposta. Contudo, já vimos que a pretensa alteração não ocorreu, e por isso não pode falar-se em qualquer deliberação violadora da tutela da confiança dos Autores na estabilidade do ato anterior.
Falam igualmente (conclusões 15ª e 19ª a 21ª) na violação dos art.s 2º, 11º e 205º, nº 2 da CRP, associando tal violação a uma pretensa interpretação de normas do RGICSF que levaria a uma usurpação do poder judicial. Mas já vimos também que tal usurpação não existe. O que existe é apenas uma particularização estabelecida pelo BdP em sede de clarificação quanto ao perímetro dos passivos excluídos da transmissão. E, em todo o caso, sempre se trataria de uma usurpação inconsequente, pois que, repete-se, não estamos a decidir o presente litígio em função de tal particularização, mas sim em função da deliberação clarificada tal como se apresenta abstratamente.
Dizem ainda os Recorrentes (conclusão 22ª) que os poderes do BdP estão sujeitos aos princípios da adequação e proporcionalidade.
Estamos de acordo (apenas com o esclarecimento de que o princípio da adequação não é propriamente um princípio autónomo, mas uma mera dimensão do princípio da proporcionalidade), pois que é o que decorre, além do mais, do nº 2 do art. 266º da CRP.
E sem dúvida que no exercício da sua atividade os órgãos administrativos devem atuar com respeito pelo princípio da proporcionalidade. Este princípio (dimensionado segundo os vetores da adequação, necessidade e equilíbrio) postula que não basta que o órgão administrativo prossiga o fim legal justificador dos poderes que detém, mas que o faça sempre na perspetiva da justa medida, adotando entre as providências necessárias e adequadas para alcançar os fins e interesses públicos aquelas que impliquem menos gravames, sacrifícios ou perturbações à posição jurídica dos destinatários.
Porém, não vemos em que é que um tal princípio se mostra in casu violado (nem, aliás, os Recorrentes explicam em que é que se traduz afinal essa violação). Pois que a verdade é que a seleção e identificação dos passivos a transmitir do BCC para o NB foram devidamente justificadas pelo BdP nas suas deliberações, não se nos antolhando, pois que não temos o menor indicador de facto nesse sentido (nem nada foi pertinentemente alegado pelos Autores na sua petição inicial), que o pudesse ter feito de um outro modo que implicasse um menor gravame, sacrifício ou perturbação à posição jurídica dos clientes do BCC afetados. Ao invés, poder-se-á dizer, com o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Setembro de 2017 (processo nº 3499/16.0T8VIS.S1, relatora Ana Paula Boularot, disponível em www.dgsi.pt), proferido sobre causa com alguma similitude com a presente, que “A medida de resolução constituiu o meio adequado para a prossecução da tutela da estabilidade e segurança do sistema financeiro, para prevenir o risco sistémico e a corrida aos depósitos, valores e princípios constitucionalmente protegidos, sendo a transferência de activos e passivos feita pelo Banco de Portugal para o DD, no âmbito da medida de resolução, condição sine qua non para a realização de tal objectivo”.
Não se verificam, pois, as apontadas inconstitucionalidades.
Por último, trazem os Recorrentes à colação (conclusão 8ª) o art. 161º, nº 2, alínea d) do CPA. Esta norma estatui que são nulos os atos administrativos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental. Também aqui não nos explicam os Recorrentes em que é que consistiria, em concreto, tal violação, e só se o fizessem é que a sua alegação podia ser sopesada e refutada. Dada a abstração da alegação e a latitude dos direitos fundamentais (direitos, liberdades e garantias constitucionais, a que haverá que adicionar os direitos de natureza análoga, v. art. 18º da CRP), não podemos dizer muito sobre o assunto, senão que não encontramos, subjacente às normas legais que justificaram a seleção e identificação dos passivos, qualquer ofensa a direitos fundamentais. Consequentemente, a deliberação em causa não padece da apontada nulidade.
Pelo que fica dito, apreciadas que estão as questões colocadas pelos Recorrentes à decisão deste tribunal, resta concluir que improcede o recurso, sendo de confirmar o acórdão recorrido.
IV. DECISÃO
Pelo exposto acordam os juízes neste Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedente o recurso, confirmando o acórdão recorrido.
Regime de custas:
Os Recorrentes são condenados nas custas do recurso.
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Sumário:
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Lisboa, 22 de Maio de 2018
José Rainho (Relator)
Graça Amaral
Henrique Araújo
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[1] Ainda que a exata natureza jurídica do BdP se possa prestar a discussões (v. a propósito Menezes Cordeiro, Direito Bancário, 6ª ed., p. 1011 e seguintes; o autor refere-se-lhe como “instituto público anómalo”, p. 1033), é inequívoco que o BdP é (nos termos da respetiva Lei Orgânica) uma pessoa coletiva de direito público, tem a natureza de entidade administrativa independente (v. Luiz Cabral de Moncada, ob. cit., p. 53; Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo, 4ª ed., p. 45), integrando, nessa medida, a Administração Pública (v. art. 2º, º 4, alínea c) do CPA).
[2] O acórdão recorrido e a sentença da 1ª instância qualificam as deliberações do BdP como atos normativos regulamentares. Porém, no que tange às deliberações aqui em causa, trata-se é bem de atos administrativos, com função definitória para um caso concreto. Como resulta da lei (art.s 135º e 148º do CPA) e é melhor explicado n doutrina (assim, Fernanda Oliveira e José Eduardo Dias, Noções fundamentais de Direito Administrativo, 4ª ed., pp. 149 e seguintes; Mário Aroso de Almeida, ob. cit., pp. 135 e seguintes), o regulamento tem carácter normativo (do ponto de vista material é uma norma jurídica), referindo-se a um número indeterminado de casos (é abstrato) e a um número indeterminado de pessoas (é geral), não se esgotando numa única aplicação, pelo contrário aplica-se sempre que se verifiquem as situações típicas que nele forem previstas (característica doutrinariamente conhecida como pretensão imanente de duração), enquanto o ato administrativo se destina a uma situação concreta e a um destinatário determinado ou determinável (ou a um grupo de pessoas determinável). É esta e não aquela a situação das deliberações do BdP de que estamos aqui a tratar. No limite, as deliberações poderiam apenas ser vistas como tendo natureza híbrida, a assimilar, todavia, à figura do ato administrativo (v. a propósito do hibridismo ato administrativo-regulamento e do seu tratamento jurídico, Mário Aroso de Almeida, ob. cit., p. 137).