| 1/24.3PSLSB.L1.S1 |  |
ABUSO SEXUAL
CRIANÇA
CÚMULO JURÍDICO
NULIDADE DA DECISÃO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA ÚNICA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
IMPROCEDÊNCIA
I - A obrigatoriedade de pronúncia sobre eventual suspensão de execução da pena de prisão, enquanto pena de substituição (de uma pena principal de prisão), existe, mas apenas, depois de fixada esta (pena substituída). Até lá é, apenas, virtual. Sendo este, ainda, o raciocínio lógico e sequencial adequado.
II - Não tem o tribunal que previamente afastar a suspensão da execução da pena de prisão (como pretende o recorrente), para depois poder condenar em pena superior a 5 anos de prisão. O caminho a seguir é precisamente o oposto, pois que, esta condenação é um pressuposto formal da suspensão de execução daquela pena de prisão.
III - E, da motivação fundamentada da decisão resultará a compreensão do afastamento das restantes ou a não verificação dos pressupostos das não aplicadas.
IV - Consequentemente, não pode verificar-se, como não verifica, no caso, a nulidade da decisão por omissão de pronúncia, quer porque não existe pena de prisão aplicada, quer porque esta é superior a 5 anos.
V - Considerando as finalidades das penas, em particular das exigências de prevenção geral e especial prementes neste caso, a necessidade de proteção dos bens jurídicos que com a incriminação se pretendem acautelar, mostra-se justa, adequada e fixada de harmonia com os princípios da necessidade e da proporcionalidade das penas, sem que ultrapasse a medida da sua culpa, a pena em que o arguido foi condenado de 5 anos e 6 meses de prisão, pela prática de 3 crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelos arts. 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, al. b), do CP, nas penas parcelares de 3 anos de prisão por cada um deles e, em cúmulo jurídico das precedentes penas, na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão, não se justificando qualquer intervenção correctiva por parte deste tribunal.
Processo n.º 1/24.3PSLSB.L1.S1
Recurso per Saltum
Acordam, em conferência, na 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça,
1. Relatório
1.1.Nos presentes autos, n.º 1/24.3PSLSB.L1.S1, a correr termos no Juízo Central Criminal de Almada-J4, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, por acórdão de 20.03.2025, foi o arguido AA condenado, além do mais, pela prática de 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, nas penas parcelares de 3 (três) anos de prisão por cada um deles e, em cúmulo jurídico das precedentes penas, na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, e ainda, a pagar a BB, a quantia de € 6.000,00 (seis mil euros).
1.2. Inconformado com a decisão dela interpôs recurso para o Tribunal da Relação do Lisboa, concluindo a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
33. O arguido foi condenado na prática de 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelos arts. 171º, nº1 e 177º, nº 1, alínea b), do Código Penal, nas penas parcelares de 3 (três) anos de prisão por cada um deles e, em cúmulo jurídico das precedentes penas, na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
34. O recurso do arguido circunscreve-se à escolha e medida da pena e respetivos
fundamentos.
35. Nos termos do disposto no art. 40º, nº 1, do Código Penal, a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
36. Já nos termos do disposto no art. 42º, nº 1 do mesmo artigo, a execução da pena de prisão, servindo a defesa da sociedade e prevenindo a prática de crimes, deve orientar-se no sentido da reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes.
37. Resulta do art. 70º do mesmo diploma que, se ao crime forem aplicáveis, em
alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
38. Prescrevendo ainda o art. 50º daquele código que, o tribunal suspende a
execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
39. Finalmente, e assim se completando o, principal elenco normativo relevante neste recurso, dispõe o art. 71º do Código Penal que, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (nº 1), atendendo o tribunal, na determinação concreta da pena, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele (nº 2).
40. Resultaram provados os seguintes factos relativos ao arguido:
m. À data dos factos, AA constituía agregado com o cônjuge, CC.
n. Residiam em habitação de génese clandestina, num meio onde se identificam problemáticas ao nível da marginalidade e exclusão social, mantendo na atualidade o mesmo enquadramento sócio-residencial.
o. Atualmente a dinâmica familiar encontra-se condicionada, pela doença do cônjuge, de 72 anos de idade, diagnosticada, entretanto com Alzheimer, constituindo-se o arguido como o seu único cuidador, face à ausência de suporte por parte da família alargada pois os filhos do casal encontram-se a residir em Cabo Verde.
p. À data dos factos, o arguido encontrava-se reformado, mantendo na atualidade a mesma condição perante o trabalho.
q. No presente, tal como à data dos alegados factos, o arguido subsiste com os rendimentos provenientes das pensões de reforma do próprio e do cônjuge num valor total de aproximadamente 1.000 euros, sendo a condição económica do agregado descrita como suficiente para assegurar as despesas fixas mensais, não existindo encargos com a habitação e despesas correntes da mesma, sendo as despesas mais significativas as que se referem à medicação (200 euros) e à alimentação (300 euros).
r. AA é natural de ..., com nacionalidade portuguesa, onde residiu com a mãe e irmãos num contexto de acentuada privação material, não tendo tido contactos com o progenitor que se constituiu como figura ausente do seu processo de crescimento.
s. Não frequentou estabelecimento de ensino, não tendo por isso adquirido competências de leitura e de escrita. Iniciou atividade laboral com cerca de oito anos na agricultura e posteriormente na construção civil, atividade laboral que desenvolveu, de forma regular ao longo do seu percurso profissional.
t. Com cerca de 17 anos iniciou relacionamento afetivo com CC, tendo
tido cinco filhos em comum.
u. O arguido veio para Portugal, sozinho, em 1976, à procura de melhores condições de vida, tendo a família permanecido no país de origem. O cônjuge apenas veio para Portugal em 2010, data após a qual o casal contraiu matrimónio.
v. No plano psicossexual e afetivo, o arguido nega a existência de qualquer desvio no plano da sua sexualidade, negando de igual modo sofrer de problemáticas de saúde mental ou de outra índole associadas a consumo de drogas ou álcool, que possam ter interferido/interferir negativamente na estabilidade do seu quadro comportamental.
w. Apresenta problemas de saúde ao nível da visão (cataratas), ortopédicos (coluna e joelho), que interferem com a sua mobilidade e consequentemente com o seu quotidiano.
x. Não mantém contacto com a ofendida.
41. Não consta dos factos provados, mas resulta dos autos e aparece mais adiante no acórdão, o arguido não tem antecedentes criminais.
42. O Tribunal a quo, aplicando os critérios do art. 71º, do CP, começa por referências doutrinárias relativas à prevenção geral e especial e depois analisa a concreta situação do arguido no que concerne ao dolo, à ilicitude, às condições pessoais do agente e sua situação económica, bem como alguns aspetos anteriores e posteriores aos factos.
43. Concluindo, pela aplicação concreta, de entre uma pena situada entre 1 (um) ano e 4 (quatro) meses, mínimo, e 10 (dez) anos e 8 (oito) meses, máximo, pela aplicação concreta de pena parcelar de 3 (três) anos de prisão por cada crime.
44. Pelo que, entendeu assim, o tribunal, adequada e proporcional uma pena situada dentro do primeiro terço da pena aplicável.
45. Operando o cúmulo jurídico, de entre uma pena mínima de 3 (três) anos e uma
máxima de 9 (nove) anos, o tribunal aplicou a pena concreta unitária de 5 (cinco)
anos e 6 (seis) meses.
46. Sendo que, neste caso, foi mais rigorosa a pena aplicada (situada no segundo terço da moldura disponível), comparando com a medida aplicada nas penas parcelares.
47. O tribunal, atenta a medida da pena unitária aplicada, entendeu suficiente sumariar três argumento e afirmar que a pena também não seria suspensa na sua execução, mesmo que inferior a cinco anos.
48. É entendimento do Recorrente que, com a fundamentação apresentada, ao condenar o arguido numa pena de prisão efetiva de 5 (cinco) anos 6 (seis) meses,
andou mal o tribunal a quo, tendo violado os mencionados arts. 40º, 42º, 50º, 70º e 71º, todos do Código Penal, uma vez que não deu cumprimento cabal à finalidade dos mesmos e aos seus requisitos, como melhor se verificará na exposição da forma como entende o recorrente que tais normas deveriam ter sido
interpretadas e aplicadas.
49. E incorreu o douto acórdão em nulidade, nos termos do disposto no art. 379º, nº 1, al. c), do Código de Processo Penal, ao não se pronunciar sobre a possibilidade de suspensão da pena de prisão, para a afastar (uma vez que a pena em abstrato aplicável poderia ser uma pena até 5 anos), questão sobre a qual se deveria ter pronunciado, mais que não fosse, para afastar a possibilidade da aplicação do instituto, permitindo assim ao arguido perceber as razões do tribunal e interiorizar um sentido de justiça maior da decisão judicial, que não teria deixado de se pronunciar sobre todas as possibilidades no seu caso.
50. Exporá, de seguida o recorrente, o sentido com que, no seu entendimento, deveriam ter sido interpretadas e aplicadas as normas violadas.
51. Resulta do douto acórdão que:
a. O arguido, ora recorrente, não tem antecedentes criminais;
b. Cessou o contacto com a vítima antes do início do processo e não existe possibilidade de reatar o contacto, pois a vítima reside em Cabo Verde;
c. O arguido, com setenta e um anos de idade padece de vários problemas de
saúde;
d. O arguido é o único cuidador da sua mulher, com setenta e dois anos e portadora da doença de Alzheimer, dependente do arguido para a satisfação das suas necessidades básicas;
e. A conduta do arguido, gravemente censurável, não deixa de se integrar numa circunstância particular, que é a de a sua sobrinha e a filha desta se encontrarem a residir na sua habitação naquele período temporal (isto para dizer que o arguido não anda a praticar factos desta natureza, mas, naquelas circunstâncias concretas, não soube manter a sua conformidade ao direito e ao respeito pela dignidade do próximo);
f. O arguido foi condenado no pagamento de uma indemnização de 6.000,00€ (seis mil euros) à vítima.
52. Optou o tribunal por 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva.
53. Mas as finalidades da pena, poderia igualmente ser alcançadas com uma pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses ou de 5 (cinco) anos de prisão, a qual se situaria dentro da medida aplicada para a definição das penas parcelares de cada crime.
54. Situação que, ainda assim, teria pleno cabimento, atendendo à totalidade dos
elementos constantes dos autos e às finalidades da punição e efeitos práticos que se procuram alcançar com a decisão judicial, nomeadamente para o arguido e para a ofendida/lesada.
55.Uma pena concreta aplicada ao arguido, não superior a 5 (cinco) anos, sempre levantaria a questão da suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do disposto no art. 50º e segs. do Código Penal.
56. Em todo o caso, esse exercício demonstrativo da escolha final do tribunal, de
entre as várias opções disponíveis, não foi realizado, e por esse facto, não se pronunciou o tribunal a quo acerca de questão sobre a qual se deveria ter pronunciado.
57. Assim, no entendimento do Recorrente, a interpretação conforme ao direito das normas de escolha e medida das penas que, em geral, visam a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e, no caso concreto da pena de prisão, em que a prevenção da prática de crimes se deve orientar no sentido da reintegração social do recluso, não poderia ter conduzido à aplicação de uma pena de prisão de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses.
58. Pois tal impossibilita o arguido, que se encontra integrado socialmente, de poder continuar a realizar o papel essencial de suporte e provedor das muitas necessidades da sua família, no caso, a esposa.
59. Acrescendo que o arguido e a sua esposa, ambos septuagenários, são a totalidade do agregado familiar e não têm mais ninguém em Portugal, estando os filhos em Cabo Verde.
60. Em prisão efetiva, o arguido não teria apoio familiar, nem a sua esposa, doente
acamada, quem cuidasse de si.
61. Em face do exposto, entende o arguido e o requer a este tribunal, que a sua pena, seja alterada para 5 (cinco) anos de prisão, suspensos na sua execução por igual período, sujeito a regime de prova e com as injunções que o tribunal entenda
convenientes e adequadas ao caso concreto, nomeadamente, frequência de formação/ação de sensibilização para as temáticas do abuso sexual e trauma.
62. Porquanto, com tal pena, se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (art. 70º do CPP).
63. Até porque, sempre impenderá sobre o arguido, durante o período da suspensão, a eventualidade de cumprimento da pena de prisão, caso o mesmo cogitasse alguma conduta prevaricadora.
64. No entanto, no caso em apreço, será improvável que o arguido volte a cometer factos da mesma natureza.
Nestes termos,
Requer a V. Exas. se dignem reconhecer os fundamentos do recurso e a nulidade arguida e, em consequência, alterar a pena aplicada ao arguido, substituindo-a por uma pena de prisão de 5 (cinco) anos, suspensa na sua execução por igual período e sujeita a regime de prova e às injunções consideradas necessárias e adequadas. Desta forma farão V.ªs Ex.ªs Justiça.”
1.3. Ao recurso respondeu a Senhora Procuradora da República naquele Juízo Criminal não formulando conclusões, mas terminando dizendo que “o tribunal a quo não violou qualquer das normas ou princípios indicados pelo recorrente, pelo que sustento na íntegra o Acórdão recorrido, com o objectivo que o recorrente, no futuro, volte a fazer parte da sociedade como cidadão cumpridor da lei, usufruindo da totalidade dos seus direitos e contribuindo para o seu bem estar e da comunidade de que faz parte.
Deverá assim manter-se inalterada a pena única aplicada de prisão efetiva.
Termos em que, negando provimento ao recurso e confirmando o Acórdão recorrido, farão V. Exas., como sempre, a habitual Justiça.”
1.4. Sob promoção do Exmo. Procurador Geral Adjunto, foi proferido despacho a ordenar o envio do processo ao Supremo Tribunal de Justiça, por ser o competente.
1.5. O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, neste Supremo Tribunal de Justiça, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, concluindo que, “é, pois, de concluir que, contrariamente ao pretendido, a pena única aplicada ao recorrente, que se situa no segundo terço da penalidade abstracta aplicável – compreendida entre um mínimo de 3 anos, correspondente à pena parcelar mais elevada aplicada, e um máximo de 9 anos de prisão, soma de todas as penas aplicadas, em conformidade com o disposto no artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal – se configura justa, por adequada e proporcional à gravidade dos factos e à personalidade do agente, e conformes aos critérios definidores dos artigos 40.º, n.º 1 e 2, 71.º e 77.º, do Código Penal, não merecendo censura.
E, mantendo-se a pena única de 5 anos e 6 meses de prisão, prejudicada fica naturalmente a discussão da sua eventual suspensão na sua execução, vedando-a a norma do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, como acima exposto.
Nestes termos, e secundando a tomada de posição do Ministério Público na 1ª Instância, também se entende dever ser julgado improcedente o recurso interposto pelo arguido AA.”
1.6. Foi cumprido o disposto no art.º 417º, n.º 2 do Código de Processo Penal, ao qual respondeu DD, mãe da menor ofendida, aderindo ao parecer do Ministério Público.
Foram os autos aos vistos e à conferência,
Decidindo,
2. Fundamentação
2.1. De Facto:
A matéria de facto apurada e respetiva motivação, constantes do acórdão recorrido, é a seguinte (transcrição):
a)-Factos provados
“Da acusação
1.º Em Abril de 2023, o arguido AA recebeu na sua residência, sita na Rua 1, Corroios, a sua prima em segundo grau DD, e a filha desta BB, nascida em D-M-2018.
2.º O arguido passou, então, a conviver com BB, a qual ia muitas vezes buscar à escola.
3.º No dia 31-12-2023, entre as 14h00 e as 15h00, o arguido levou BB para o seu quarto, aí baixou as calças e as cuecas de ambos, e, de seguida, mexeu com as mãos na vagina da criança e friccionou o seu pénis erecto naquela zona do corpo, causando-lhe dores.
4.º Esta conduta cessou quando DD chamou pela filha e esta saiu do quarto.
5.º O arguido agiu do modo descrito em 3.º pelo menos mais duas vezes, em datas não apuradas, mas entre Abril de 2023 e 31-12-2023.
6.º O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, tocando e estimulando com o seu pénis zonas do corpo de BB, então com quatro e cinco anos de idade, que sabia constituírem reserva íntima e de sexualidade, com o propósito, conseguido, de satisfazer o seus instintos libidinosos, bem sabendo que aquela contava menos de 14 anos de idade e que ao fazê-lo ofendia a autodeterminação sexual da mesma e que punha em causa o livre desenvolvimento da sua personalidade na esfera sexual, ao que foi indiferente.
7.º Actuou o arguido consciente de que se tratava da filha da sua prima, que acolhera na sua residência, e querendo aproveitar-se da intimidade e proximidade que essa relação e a coabitação lhe trouxeram, sabendo que nestas condições a conduta descrita é objecto de forte reprovação social e maior censura.
8.º Sabia o arguido que, actuando da forma descrita, praticava actos proibidos e punidos por lei penal.
Das condições pessoais e socioeconómicas do arguido e antecedentes criminais:
9.º À data dos factos, AA constituía agregado com o cônjuge, CC.
10.º Residiam em habitação de génese clandestina, num meio onde se identificam problemáticas ao nível da marginalidade e exclusão social, mantendo na actualidade o mesmo enquadramento sócio-residencial.
11.º Actualmente a dinâmica familiar encontra-se condicionada, pela doença do cônjuge, de 72 anos de idade, diagnosticada, entretanto com Alzheimer, constituindo-se o arguido como o seu único cuidador, face à ausência de suporte por parte da família alargada pois os filhos do casal encontram-se a residir em Cabo Verde.
12.º À data dos factos, o arguido encontrava-se reformado, mantendo na actualidade a mesma condição perante o trabalho.
13.º No presente, tal como à data dos alegados factos, o arguido subsiste com os rendimentos provenientes das pensões de reforma do próprio e do cônjuge num valor total de aproximadamente 1.000 euros, sendo a condição económica do agregado descrita como suficiente para assegurar as despesas fixas mensais, não existindo encargos com a habitação e despesas correntes da mesma, sendo as despesas mais significativas as que se referem à medicação (200 euros) e à alimentação (300 euros).
14.º AA é natural de ..., com nacionalidade portuguesa, onde residiu com a mãe e irmãos num contexto de acentuada privação material, não tendo tido contactos com o progenitor que se constituiu como figura ausente do seu processo de crescimento.
15.º Não frequentou estabelecimento de ensino, não tendo por isso adquirido competências de leitura e de escrita. Iniciou actividade laboral com cerca de oito anos na agricultura e posteriormente na construção civil, actividade laboral que desenvolveu, de forma regular ao longo do seu percurso profissional.
16.º Com cerca de 17 anos iniciou relacionamento afectivo com CC, tendo tido cinco filhos em comum.
17.º O arguido veio para Portugal, sozinho, em 1976, à procura de melhores condições de vida, tendo a família permanecido no país de origem. O cônjuge apenas veio para Portugal em 2010, data após a qual o casal contraiu matrimónio.
18.º No plano psicossexual e afectivo, o arguido nega a existência de qualquer desvio no plano da sua sexualidade, negando de igual modo sofrer de problemáticas de saúde mental ou de outra índole associadas a consumo de drogas ou álcool, que possam ter interferido/interferir negativamente na estabilidade do seu quadro comportamental.
19.º Apresenta problemas de saúde ao nível da visão (cataratas), ortopédicos (coluna e joelho), que interferem com a sua mobilidade e consequentemente com o seu quotidiano.
20.º Não mantém contacto com a ofendida.
Mais se provou que:
21.º Após os factos, quando toma banho, a criança diz à mãe para não lhe tocar na vagina, passou a fazer chichi na cama, e teve acompanhamento psicológico até ao final de 2024.
b) Factos não provados
Único - Nas ocasiões acima descritas, o arguido também friccionou o pénis na zona do ânus da criança.
Inexistem outros factos não provados ou a provar com relevo para a decisão da causa.
c) Motivação
Prova atendida:
- Declarativa: do arguido e da assistente.
- Pericial: relatório de perícia de natureza sexual, folhas 109-112, relatório de criminalística biológica, folhas 250, relatório de psicologia forense, folhas 253-254
- Testemunhal: depoimento de BB.
- Documental: relatório de urgência HGO, folhas 78-79, relatórios HSM, folhas 128-131, 132-134, relatório social de folhas 334-336, e certificado de registo criminal de folhas 332, e certidão de nascimento (Req.º de 06-03-2025,
Ref.ª.42151112).
Exame crítico:
Na formação da sua convicção, o Tribunal atendeu aos meios de prova disponíveis, atentando nos dados objectivos fornecidos pelos documentos dos autos e fazendo uma análise das declarações e depoimentos prestados.
Deste modo, toda a prova produzida foi apreciada à luz das regras da experiência comum e lógica do homem médio, suposto pelo ordenamento jurídico, fazendo o tribunal, no uso da sua liberdade de apreciação, uma análise crítica das provas (cf. artigo 127.º do Código de Processo Penal).
O arguido prestou declarações, no essencial negando os factos que lhe foram imputados. Descreveu as circunstâncias em que a assistente e sua filha passaram a residir consigo e sua mulher, em Abril de 2023, e caracterizou a relação que se veio a desenvolver com ambas. Desenvolveu proximidade com a criança pois, quando a mãe estava a trabalhar, ia buscá-la à escola, o que acontecia muitas vezes. Uma vez que a mãe da criança chegava a casa entre as 22.00 h. e as 00.00 h., a BB permanecia no seu quarto e da sua mulher, mas sempre com ambos. Negou ter alguma vez ficado sozinho do quarto com a criança. Concretamente quanto ao dia 31-12-2023, referiu que se tinha ido deitar e, quando saiu do quarto, DD já tinha saído de casa, desconhecendo porquê.
A assistente também contextualizou temporalmente o período de coabitação com o arguido e sua mulher, precisando ter-se deslocado para Portugal para que a sua filha BB recebesse tratamento médico, permanecendo em casa de uma tia por uma semana e posteriormente, a pedido desta, na casa do arguido, primo do seu pai, que vivia com a mulher. Entretanto, começou a trabalhar, e a partir de então ia pôr a filha à escola e, por impossibilidade da declarante, o arguido ia buscar a criança. No início, a BB fazia-lhe queixas do arguido, dizendo, numa ocasião, em que ele se tinha zangado e que a levava por outro caminho diferente do que fazia com a mãe. Também lhe contou que ele a tinha empurrado, exibindo-lhe uma ferida no joelho. Confrontou-o, e ele disse que a criança não lhe obedecia e corria na estação. Posteriormente, a BB começou a ficar muito próxima do arguido. O arguido começou a dar-lhe rebuçados e batatas fritas, apesar de a declarante brigar com a criança para não comer essas coisas, tendo, inclusivamente, a senhora de uma loja que frequentavam ter comentado que o arguido era muito amigo da criança e dava-lhe tudo o que ela queria; para além disso, às vezes ia ao quarto, permanecendo com ele ou com ele e a mulher. O arguido também começou a interferir nas orientações educativas que dava a filha. Apesar de no início não se sentir confortável com estas coisas, o arguido dizia que a criança era simpática, e que eram todos família, tendo começado a confiar nele. Quanto ao sucedido no dia 31-12-2023, referiu que tinha chegado a casa pela meia noite vinda do trabalho, e foi buscar a criança ao quarto do arguido e mulher onde esta se encontrava deitada entre ambos. Foram ambas dormir. De manhã, a criança acordou e disse que ia ver desenhos animados. A própria aproveitou para descansar mais e, quando acordou, pela hora de almoço, não ouviu qualquer barulho, o que estranhou. Começou a chamar por ela insistentemente, tendo inclusivamente ido à rua e gritado por ela, e ninguém respondeu. A dada altura, apercebeu-se de uma sombra a sair do quarto, constatando ser BB. A criança trazia as calças e cuecas baixadas até meio das pernas. Perguntou-lhe o que se tinha passado, mas ela não respondeu. Entretanto, o arguido também saiu do quarto a perguntar o quê que a criança tinha dito. BB acabou por dizer que o arguido a tinha posto em cima da cama e despido. A declarante telefonou à sua mãe, que a aconselhou a ir de imediato ao hospital e não dar banho à criança. Saiu de casa com BB, tendo o arguido perguntado para onde ia, ao que lhe respondeu, mentindo, que ia para casa de um amigo. Depois de sair, o arguido ainda lhe telefonou a insistir para saber o seu destino, dizendo que precisava de saber se voltaria para casa. Posteriormente, quando já se encontrava no Hospital de Santa Maria, BB contou à polícia, na sua presença, que o arguido a tinha posto em cima da cama, tinha-a despido e também despedido as calças dele, mais dizendo que ele tinha metido os dedos, apontando para meio das pernas. A criança foi levada para exame e a própria desmaiou.
Mais referiu a assistente que, à própria, BB não mencionou qualquer outra situação, neste dia ou noutros; que lhe disse que o arguido, na altura, lhe disse que não ia doer nada e para não falar a ninguém.
A assistente mais descreveu as alterações comportamentais verificadas em BB, referindo que quando dá banho à criança, a mesma lhe diz para não tocar na vagina, passou a fazer muito chichi na cama, e a ser acompanhada por psicóloga até ao final de 2024, tendo regressado a Cabo Verde em Janeiro do corrente ano com vista a que a assistente possa reorganizar a sua vida e posteriormente voltar a ter BB junto de si.
Quanto aos factos ocorridos, atendeu-se essencialmente ao depoimento de BB prestado em sede de declarações para memória futura.
A criança tinha apenas cinco anos à data da prestação de declarações, apresentou inicialmente uma postura inibida, expressou-se de modo simples e denotou alguma dificuldade de concretização, ultrapassada à medida que foi sendo questionada. Porém, não obstante tais constrangimentos, descreveu o local onde dormia com a mãe a as suas rotinas quando coabitava com o arguido, referindo que o mesmo a ia buscar à escola.
Concretamente quanto aos factos, referiu que o arguido lhe mexeu “aqui”, apontando para entre as suas pernas, com as mãos, e que tal tinha acontecido no quarto dele quando, quando a mãe estava a dormir e a tia CC (mulher do arguido) estava fora do quarto. Mais concretizou que o arguido mexeu com a “pilinha” dele no seu “pipi” (sic) e que, enquanto o fazia, lhe disse que “não podia ficar grande” (sic). Magoou-a. Apontando para meio das pernas, referiu que as calças dele ficaram por ali, que a “pilinha” ficou de fora e estava “grande”. Concretizou ainda que, antes de agir do modo descrito, o arguido lhe deu um telemóvel para brincar.
Pese embora não tenha conseguido concretizar quando, disse que isto aconteceu por três vezes, sempre no quarto.
O depoimento da criança revelou-se globalmente consistente, tendo a mesma aludido a detalhes apenas compatíveis com a vivência da realidade que relatou, pois, conforme decorre das regras de experiência comum e critérios de normalidade, uma criança de tal idade não iria fantasiar que a “pilinha” estava “grande”, sem ter visto um pénis erecto, nem tampouco fantasiar que o arguido lhe disse, enquanto manipulava os seus genitais, que “não podia ficar grande”.
Não podem, desde modo, merecer credibilidade as declarações do arguido ponderando os elementos probatórios acima referidos, em particular o depoimento da criança e as declarações da assistente, que surpreendeu a filha a sair do quarto do arguido com as calças e cuecas para baixo, não tendo este saído do quarto logo que a mãe da criança gritou por ela; e o relato espontâneo da criança aos agentes policiais, diante da mãe, quando chegou ao hospital.
Atento o exposto, dúvidas não restaram ao tribunal quanto à prova dos factos objectivos dados por provados.
Ponderando os factos objectivos dados por provados, considerados à luz das regras da experiência e critérios de normalidade, extraem-se os elementos subjectivos do
tipo.
Quanto às condições pessoas e socioeconómicas do arguido, valorou-se as declarações do arguido e o relatório social de folhas 334-336, na parte cujo teor foi corroborado pelo próprio, encontrando-se a ausência de antecedentes criminais certificada a folhas 332.”
2.2. Direito
2.2.1. O presente recurso tem por objeto o acórdão proferido pelo tribunal colectivo, no Juízo Central Criminal de Almada-J4, que condenou o arguido AA, pela prática de 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, nas penas parcelares de 3 (três) anos de prisão por cada um deles e, em cúmulo jurídico das precedentes penas, na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, e ainda, a pagar a BB, a quantia de € 6.000,00 (seis mil euros).
E, como consta da conclusão 34, “o recurso do arguido circunscreve-se à escolha e medida da pena e respetivos fundamentos.”
É limitado ao reexame de matéria de direito, da competência, efectivamente, do Supremo Tribunal de Justiça, sem prejuízo de recurso com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410º do CPP - art.º 432º, n.º 1, al. c), parte final, (na redacção dada pela Lei 94/2021, de 21.12).
É pelas conclusões que se afere o objecto do recurso (402º, 403º, 410º e 412º do CPP), sem prejuízo, dos poderes de conhecimento oficioso (artigo 410.º, n.º 2, do CPP, Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 7/95, DR-I, de 28.12.1995, 410º, n.º 3 e artigo 379.º, n.º 2, do CPP).
Levando em conta as conclusões da motivação de recurso, as questões a decidir, prendem-se com:
(i)-a nulidade da decisão prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do C.P.P., procurando defender o recorrente que o Tribunal a quo deveria ter-se pronunciado sobre a possibilidade de suspensão da pena de prisão, para a afastar (uma vez que a pena em abstrato aplicável poderia ser uma pena até 5 anos). – cls. 49 e 56.
(ii)-medida da pena única aplicada, pugnando o recorrente pela redução e fixação num quantum não superior a 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, por igual período, com regime de prova – cls. 34 a 39, 41 a 48, 50 a 55 e 57 a 64.
2.2.2. Nulidade por omissão de pronúncia:
a. Defende o recorrente que a decisão recorrida padece da nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do C.P.P., “ao não se pronunciar sobre a possibilidade de suspensão da pena de prisão, para a afastar (uma vez que a pena em abstrato aplicável poderia ser uma pena até 5 anos), questão sobre a qual se deveria ter pronunciado, mais que não fosse, para afastar a possibilidade da aplicação do instituto, permitindo assim ao arguido perceber as razões do tribunal e interiorizar um sentido de justiça maior da decisão judicial, que não teria deixado de se pronunciar sobre todas as possibilidades no seu caso - (cls. 49 e 56).
Pois, entende que o acórdão recorrido deveria pronunciar-se sobre a possibilidade de suspensão de execução da pena de prisão mesmo antes de esta ser aplicada, “uma vez que a pena aplicável poderia ser uma pena até 5 (cinco) anos”, como refere.
Sobre os pressupostos e duração da suspensão da execução da pena de prisão dispõe o art.º 50º que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
A suspensão da execução da pena de prisão, prevista nos artigos 50º a 57º do Código Penal, assume-se no ordenamento jurídico-penal, como uma pena de substituição (de uma pena principal, de uma pena de prisão), em sentido próprio.1
É uma pena de substituição autónoma, não privativa da liberdade, aplicada pelo tribunal quando a pena principal, de prisão, não exceda 5 anos, que substitui a pena de prisão efectiva, evitando o labéu da prisão.
Funciona como um mecanismo de reinserção social, condicionada ao cumprimento de deveres ou regras de conduta, num período de prova de 1 a 5 anos.
Tem como pressupostos, formal e substancial, que a pena de prisão fixada seja em medida não superior a cinco anos e um prognóstico favorável relativamente à adequação e suficiência desta pena de substituição para alcançar os fins pretendidos com a aplicação de pena criminais, a que se refere o art.º 40º, n.º 1, do Código Penal). Assenta numa previsão de não repetição de não cometimento de novos crimes.
Ao dispor o art.º 50º, 1, do Código Penal que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos”, se se verificarem os demais pressupostos, significa que a suspensão da execução da pena de prisão em medida não superior a 5 anos será a primeira opção, a regra, visando a não privação da liberdade sempre que “a simples censura do facto e a ameaça da prisão” são bastantes para afastar o agente da prática de novos crimes.
A não suspensão só se justifica se a execução da pena for indispensável para a defesa da sociedade e por prevenção (geral e especial).
O tribunal deverá sempre fundamentar a decisão de suspensão e não suspensão da pena de prisão, com base na personalidade do arguido, as condições de vida, conduta anterior e posterior à prática do crime e circunstâncias que o rodearam.
Por isso, fixada pena de prisão em medida não superior a 5 anos não suspensa na sua execução, existe para o tribunal obrigação de, na decisão, fundamentar a não suspensão da execução da pena, indicando as razões ou motivos que o levaram a concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, formulando um juízo de prognose desfavorável.
O que se compreende. Dizendo a lei que o tribunal suspende a execução da pena de prisão em medida não superior a 5 anos se verificados certos pressupostos, deverá a decisão tomar posição quanto à não verificação destes pressupostos e quanto à decisão de não suspensão, sob pena de nulidade da decisão por omissão de pronúncia2.
Porém, a obrigatoriedade de pronúncia sobre eventual suspensão de execução da pena de prisão, enquanto pena de substituição (de uma pena principal de prisão), existe, sempre e só, depois de fixada esta. Até lá é apenas virtual. Sendo este, ainda, o raciocínio lógico e sequencial adequado.
Não estando esta fixada, não seria possível apreciar a eventualidade da suspensão da execução da pena de prisão – pena de substituição -, por não existir pena principal, a pena substituída.
Não tendo a sentença que apreciar todas as possíveis penas principais e de substituição, previstas em abstracto no Código Penal.
Basta que, fundamentadamente resulte da motivação, a que dentro das possíveis penas de substituição foi considerada a mais ajustada ao caso concreto.
Da motivação fundamentada da decisão resultará a compreensão do afastamento das restantes ou a não verificação dos pressupostos das não aplicadas.
Nem faria sentido de outra forma. Não tem o tribunal que previamente afastar a suspensão da execução da pena de prisão (como pretende o recorrente), para depois poder condenar em pena superior a 5 (cinco) anos de prisão.
O caminho a seguir é precisamente o oposto, pois que, esta condenação é um pressuposto formal da suspensão de execução daquela pena de prisão.
Emitir pronúncia sobre a possibilidade de suspensão de execução da pena de prisão antes de fixada esta, seria uma decisão virtual, um exercício desnecessário e inútil, sobretudo se a pena depois aplicada fosse superior a cinco anos, como é o caso.
E, como é sabido proíbe a lei a prática de actos inúteis – art.º 130º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do art.º 4º do Código de Processo Penal.
Consequentemente, não pode verificar-se, como não verifica, no caso, a nulidade da decisão por omissão de pronúncia, quer porque não existe pena de prisão aplicada, quer porque esta é superior a 5 (cinco) anos.
2.2.3. Medida da pena única.
Não questiona o recorrente a medida das penas parcelares. Mas, circunscrevendo o recurso à escolha e medida da pena e respetivos, fundamentos,
entende o arguido e o requer a este tribunal, que a sua pena, seja alterada para 5 (cinco) anos de prisão, suspensos na sua execução por igual período, sujeito a regime de prova e com as injunções que o tribunal entenda convenientes e adequadas ao caso concreto, nomeadamente, frequência de formação/ação de sensibilização para as temáticas do abuso sexual e trauma, sendo que, com tal pena, se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (art.º 70º do CPP).
a.Mantêm os recursos, como é sabido, também, em matéria de pena, o modelo de remédio jurídico, de “recurso-remédio”. A sindicabilidade da medida da pena abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respectivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos factores de medida da pena, mas “não abrange a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, excepto se tiverem sido violadas regras de experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.”3
Tal como a fundamentação não se mostra tão exigente, pois que existe já uma decisão de 1ª instância que só deverá ser alterada quando não decorra de uma correcta aplicação das normas legais e constitucionais. O recurso não é um segundo julgamento.
b. Impugna o recorrente a pena única que considera excessiva. Defende que não deverá ir além de 5 anos, suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova e com as injunções que o tribunal entenda convenientes e adequadas ao caso concreto, nomeadamente, frequência de formação/ação de sensibilização para as temáticas do abuso sexual e trauma.
Para tanto defende que não considerou o acórdão recorrido, que o arguido não tem antecedentes criminais, cessou o contacto com a vítima antes do início do processo e não existe possibilidade de o reatar, pois a vítima reside em Cabo Verde, tem setenta e um anos de idade, padece de vários problemas de saúde, é o único cuidador da sua mulher, com setenta e dois anos e portadora da doença de Alzheimer, estes factos aconteceram pelo facto de a sua sobrinha e a filha desta se encontrarem a residir na sua habitação naquele período temporal (o arguido não anda a praticar factos desta natureza) o arguido e a sua esposa, são a totalidade do agregado familiar e não têm mais ninguém em Portugal.
c. Encontradas as penas em que foi condenado o arguido, haverá de ser condenado numa pena única conjunta, efectuando cúmulo jurídico – art.º 77º, n.º 1 do Código Penal.
A moldura penal do concurso, é obtida a partir das penas parcelares, que, por sua vez, são obtidas seguindo o procedimento normal de determinação e escolha das penas.
A moldura da pena abstracta aplicável aos crimes em concurso, tem como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, e, como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, sem ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão, e 900 dias, tratando-se de pena de multa - artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal.
No âmbito das molduras legais predeterminadas pelo legislador, cabe ao juiz encontrar a medida da pena de acordo com os critérios legais.
Assim, em termos gerais, obtida a moldura penal, há a considerar no processo de determinação da medida concreta da pena as finalidades da punição, constantes do art.º 40.ºdo Código Penal, e os elementos a considerar para determinação da medida concreta da pena dentro dos limites da lei, a que se refere o art.º 71º do CPP.
E, “como critério especial, rege o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, sobre as regras da punição do concurso de crimes (artigo 30.º, n.º 1), dispondo que, quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena, formada a partir da moldura do concurso, para cuja determinação, seguindo-se os critérios da culpa e da prevenção atrás mencionados (artigo 71.º), são considerados, em conjunto, e como critério especial, os factos e a personalidade do agente (n.º 1 do artigo 77.º, in fine), com respeito pelo princípio da proibição da dupla valoração. Aqui se incluem, designadamente, as condições económicas, familiares e sociais, como a sua inserção na sociedade na comunidade em que reside e a situação laboral, reveladoras das necessidades de socialização, a receptividade das penas, a capacidade de mudança em consequência, a suscetibilidade de por elas ser influenciado e as qualidades da personalidade manifestadas no facto, nomeadamente a falta de preparação para manter uma conduta licita”4.
Com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, em termos gerais, mas também, sobretudo, pelo seu conjunto, enquanto revelador da dimensão e gravidade global do seu comportamento.
“Na determinação da pena única a aplicar, há que fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, pois só dessa forma se abandonará um caminho puramente aritmético da medida da pena para se procurar antes, adequá-la à personalidade unitária que nos factos se revelou”5.
“A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção – dentro da moldura legal – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes6.
Em tudo devem ainda considerar-se “os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso”7, que deve presidir à fixação da pena conjunta8.
“Tudo se deve passar como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só, uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”, como ensina o Prof. Figueiredo Dias9.
As conexões ou ligações fundamentais, na avaliação da gravidade do ilícito global, são as que emergem do tipo e número de crimes; da maior ou menor autonomia e frequência da comissão dos delitos; da igualdade ou diversidade de bens jurídicos protegidos violados; da motivação subjacente; do modo de execução, homogéneo ou diferenciado; das suas consequências e da distância temporal entre os factos – tudo analisado na perspetiva da interconexão entre todos os factos praticados e a personalidade global de quem os cometeu, de modo a destrinçar se o mesmo tem propensão para o crime, ou se, na realidade, estamos perante um conjunto de eventos criminosos episódicos, devendo a pena conjunta refletir essas singularidades da personalidade do agente10.
A pena deve, ainda, servir finalidades exclusivamente de prevenção geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena, não podendo ultrapassá-la”11.
E, para além dos factos praticados, importa, ainda, ponderar as condições pessoais e económicas do agente, a sua recetividade à pena e a suscetibilidade de ser por ela influenciado, elementos particularmente relevantes para apuramento das exigências de prevenção12.
Na medida da pena são considerados, em conjunto, como referido, os factos e a personalidade do agente.
d. No caso, concorrem para o cúmulo jurídico, as penas de 3 anos de prisão aplicadas por cada um dos crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal.
A moldura penal tem, assim, como limite mínimo, 3 (três) anos de prisão (pena parcelar mais alta das penas concretamente aplicadas) e como limite máximo, 9 (nove) anos de prisão.
No acórdão recorrido pode ler-se que “atender-se-á, desde logo, às necessidades de prevenção geral positiva ou de integração (na afirmação, reforço e reposição da validade das normas violadas), que são muito elevadas considerando a natureza dos bens jurídicos ofendidos, a liberdade de autodeterminação sexual, o crescimento são e seguro para um pleno exercício daquela liberdade de relacionamento, nas suas vertentes física e psíquica.
As necessidades de prevenção geral positiva são aqui particularmente relevantes, dado o grau de violação do bem jurídico e o contexto de ligação familiar em que se desenvolveram os factos, assim como a repercussão social e frequência da prática de crimes desta natureza.
No que respeita ao dolo, o mesmo é intenso, atenta a reflexão necessária ao empreendimento da acção, resultando da materialidade assente que o arguido levava a criança para o seu quarto, assim melhor ocultando a sua conduta dos demais habitantes da casa, tudo de onde resulta reflexão na conduta empreendida.
No que respeita à ilicitude, haverá a considerar os exactos contornos da actuação do arguido, que, além de manipular a vagina da criança, ainda friccionou o seu pénis erecto naquela zona corporal. Por outro lado, há a considerar a tenra idade da criança à data dos factos (quatro e cinco anos), o impacto dos factos na esfera emocional da mesma, pois, não só lhe causaram dor, mas levaram a que a criança evitasse o toque da própria mãe quando lhe dá banho, passasse a sofrer enurese nocturna e tivesse tido necessidade de acompanhamento psicológico. O arguido mantinha uma relação próxima com a criança, que se infere da circunstância de a ir buscar amiúde à escola, sendo de presumir, à luz das regras da experiência, que esta confiava nele, acentuando-
se, por tal motivo, o juízo de censura.
O arguido tem actualmente 71 anos de idade, apresenta de problemas de saúde ao nível da visão (cataratas), ortopédicos (coluna e joelho), que interferem com a sua mobilidade e consequentemente com o seu quotidiano, reside com a sua mulher, actualmente com 72 anos e portadora da doença de Alzheimer, do qual é o único cuidador, residindo os filhos do casal em Cabo Verde. Das referidas circunstâncias, a única superveniente aos factos, como emerge da materialidade apurada, é a doença da sua mulher, não tendo a avançada idade do arguido, nem os seus constrangimentos de saúde o impedido de praticar os factos descritos.
A ausência de antecedentes criminais é susceptível de denotar comportamento conforme ao dever-ser jurídico.
Ponderando, nos termos do disposto no artigo 71.º do Código Penal, os elementos de ilicitude e culpabilidade acima enunciados – e não se surpreendendo em cada actuação contornos justificativos de distinção da medida da pena – julga-se adequado cominar o arguido com a pena parcelar de 3 (três) anos de prisão por cada um dos crimes.
Operando o cúmulo jurídico, a fixar entre 3 (três) anos e 9 (nove) anos, de harmonia com o disposto no artigo 77.º, n.º 1 e n.º 2, do Código Penal, ponderando conjuntamente os factos – em especial o modo de execução – bem como a culpa evidenciada, julga-se adequado condenar o arguido na pena unitária de 5 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Atenta a medida da pena única, não de demonstra possível proceder à sua substituição, nos termos do artigo 50.º do Código Penal, sempre se dizendo que, considerando a concreta actuação do arguido (cópula vulvar), a tenra idade da criança e o número de vezes em a conduta foi empreendida, o tribunal não suspenderia a execução da pena ainda que a mesma fosse inferior a cinco anos.”
Donde pode ver-se que foram considerados o contexto específico do caso, o modo de atuação do recorrente, a sua conduta anterior e posterior a prática dos factos, que tem setenta e um anos de idade, padece de problemas de saúde, ao nível da visão (cataratas), ortopédicos (coluna e joelho), que interferem com a sua mobilidade e consequentemente com o seu quotidiano, é o único cuidador da sua mulher, com setenta e dois anos, portadora da doença de Alzheimer, o arguido e a sua esposa, são a totalidade do agregado familiar, a que se refere o recorrente, não lhe assistindo, pois, razão.
Foi considerado o Relatório Social de folhas 334-336, na parte cujo teor foi corroborado pelo próprio, quanto à matéria factual referente às condições pessoais e socioeconómicas do arguido, seu percurso de vida e sua personalidade, encontrando-se a ausência de antecedentes criminais certificada a folhas 332.
Considerando a natureza dos crimes, o grau de dolo, a ilicitude e o modo de execução, o desvalor do resultado e dos efeitos reais ou potenciais para os bens jurídicos tutelados pelos tipos criminais violados, as necessidades de prevenção geral são, na verdade, elevadas, sendo os crimes cometidos, merecedores de elevada censura ético-jurídica.
Prevenção geral que se traduz na proteção dos bens jurídicos ofendidos, “a liberdade de autodeterminação sexual, o crescimento são e seguro para um pleno exercício daquela liberdade de relacionamento, nas suas vertentes física e psíquica”, mediante a aplicação de penas proporcionais à gravidade dos factos e que satisfaçam as necessidades preventivas da comunidade e expectativas desta na validade das normas.
Com o seu comportamento o arguido e pluralidade dos actos cometidos, revelou um total desrespeito pela vítima, em “contexto de ligação familiar em que se desenvolveram os factos”, e pelos valores jurídicos protegidos, fundamentais e intrínsecos a qualquer pessoa.
São crimes que podem prejudicar o livre desenvolvimento da personalidade da menor ofendida, em particular na esfera sexual13.
E que, no caso, prejudicaram pois, como referido no acórdão recorrido, os factos pelo recorrente cometidos, “não só lhe causaram dor, mas levaram a que a criança evitasse o toque da própria mãe quando lhe dá banho, passasse a sofrer enurese nocturna e tivesse tido necessidade de acompanhamento psicológico.”(sublinhados aditados).
O modo de execução e gravidade dos factos pelos quais foi condenado o arguido, levando “a criança para o seu quarto, assim melhor ocultando a sua conduta dos demais habitantes da casa, tudo de onde resulta reflexão na conduta empreendida”, requerem, também, exigências preventivas de socialização.
Sendo elevadas as necessidades de prevenção especial e exigências de ressocialização, com a aquisição de consciência do valor do bem jurídico em causa e do juízo crítico face às práticas criminais.
Como vem sendo dito, a pena deve servir finalidades exclusivamente de prevenção geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena, não podendo ultrapassá-la.
Em tudo deve ainda considerar-se o princípio da proporcionalidade e a proibição do excesso.
Assim, tendo a pena por finalidade a protecção dos bens jurídicos e, na medida do possível, a ressocialização do agente, e que não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa, a sua medida concreta resultará da medida da necessidade de tutela do bem jurídico (prevenção geral), sem ultrapassar a medida da culpa, intervindo a prevenção especial de socialização entre o ponto mais elevado da necessidade de tutela do bem e o ponto mais baixo, onde ainda é comunitariamente suportável.
Por razões de equidade e proporcionalidade haverão de considerar-se, ainda, outras referências jurisprudenciais deste Tribunal mantendo-se o equilíbrio e constância nas decisões e igualdade ou proximidade das penas cominadas para casos semelhantes14.
Na verdade, a pena encontrada está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça para casos semelhantes, que, com as particulares circunstâncias de facto, tem vindo a manter uma certa constância, como nos acórdãos, de 29.04.2026, proferido no processo n.º 416/23.4T9AGH.L1.S1, de 15.04.2026, proferido no processo n.º 301/22.7JAAVR. P1.S1, de 29.01.2025, no processo n.º 271/19.9PFOER.L1.S1 e de 19.06.2024, no processo n.º 628/20.2PAOLH.E1.S1.15
Neste contexto, considerando as finalidades das penas, em particular das exigências de prevenção geral e especial prementes neste caso, a necessidade de proteção dos bens jurídicos que com a incriminação se pretendem acautelar, mostra-se justa, adequada e fixada de harmonia com os princípios da necessidade e da proporcionalidade das penas, sem que ultrapasse a medida da sua culpa, a pena em que o arguido foi condenado de 5 (cinco) anos e 6 (seis) de prisão, não se justificando qualquer intervenção correctiva por parte deste Tribunal.
Confirmando-se a pena de prisão superior a cinco anos (de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses), afastada está a hipótese de suspender a sua execução pretendida pelo recorrente.
Improcede, por conseguinte, o recurso.
3. Decisão.
Pelo exposto, o Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção criminal, acorda em:
-negar provimento ao recurso do arguido AA, confirmando, antes, o acórdão recorrido.
-Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça devida em 6 UC`s, (artigo 513.º, n.ºs 1 e 3, do CPP, e artigo 8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III, anexa).
*
Lisboa, Supremo Tribunal de Justiça, 30 de Junho de 2026
António Augusto Manso (Relator)
Fernando Vaz Ventura (Adjunto)
José A. Vaz Carreto (Adjunto): Vencido conforme declaração de voto anexa:
“ Atenta a situação peculiar do arguido: idade -71 anos -, doença dele e sobretudo razões humanitárias dele e da esposa com doença de Alzheimer, de que ele é o único cuidador), a separação entre a menor e o arguido: Cabo verde / Portugal) e os actos praticados (em número (3) e natureza (fricção) e todo o circunstancialismo envolvente, que divergem nos factos e em especial da condição dos arguidos nos acórdãos citados como parâmetro, fixaria a pena única nos 4 anos e 6 meses suspensa na sua execução, pois não ocorrem exigências de socialização relevantes e as exigências de prevenção geral atenta a situação descrita nos autos não exige, em concreto, a execução da pena de prisão.”
____________________
1. Sobre a pena de suspensão de execução da pena de prisão, v. Maria da Conceição Ferreira da Cunha, As Reacções Criminais do Direito Português, 2ª edição, UCP Editora, p. 232.↩︎
2. Ac do STJ de 10.10.2007, CJ, STJ, 2007, tomo III, p. 210, citado no Código Penal da PGDL, em anotação 2, ao artigo 379º e Ac. do TRC, 29.02.2012, citado na mesma obra, nota 13.↩︎
3. Cf. Ac. do STJ de 08.11.2023, proc. 808/21.3PCOER.L1.S1, e Figueiredo Dias, Consequências jurídicas do crime, 1993, §254, p. 197, aí citado.↩︎
4. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, 3.ª reimp., 2011, p. 248 e segs, e os acs. de 8.6.2022, Proc. n.º 430/21.4PBPDL.L1.S, e de 16.2.2022, Proc.160/20.4GAMGL.S1, www.dgsi.pt, citados no ac. do STJ de 21.02.2024, proc. 1553/22.8PBPDL.L1.S1.↩︎
5. Cf. Ac. do STJ de 19.05.2021, proc. n.º 36/20.5GCTND.C1.S1, www.dgsi.pt.↩︎
6. Cf. Ac. do STJ de 31.03.2011, proc. n.º 169/09.9SYLSB.S1, www.dgsi.pt.↩︎
7. Cf. Ac. do STJ de 31.03.2011, proc. n.º 169/09.9SYLSB.S1, www.dgsi.pt.↩︎
8. Neste sentido, podem ver-se aplicações concretas nos acórdãos de 21-11-2006, processo n.º 3126/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228, de 14-05-2009, no processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 10-09-2009, no processo n.º 26/05. 8SOLSB-A.S1, como se lê no ac. do STJ de 14.12.2023, proferido no processo n.º 130/18.2JAPTM.2.S1, in www.dgsi.pt, citando o ac. do STJ de 31.03.2011, proc. n.º 169/09.9SYLSB.S1.↩︎
9. Citado no Ac. do STJ de 25.09.2024, proferido no proc. 3109/24.1T8PRT, 3ª secção, e v. ainda, o acórdão de 25.10.2023, Proc. 3761/20.7T9LSB.S1, em www.dgsi.pt, e jurisprudência nele mencionada.↩︎
10. Cf. Ac. do STJ de 14.12.2023, proferido no processo n.º 130/18.2JAPTM.2.S1, in www.dgsi.pt.↩︎
11. Cf. Ac. do STJ de 06.01.2021, proferido no proc. n.º 634/15.9PAOLH.S2, in www.dgsi.pt.↩︎
12. Cf. Ac. do STJ de 14.12.2023, proferido no processo n.º 130/18.2JAPTM.2.S1, in www.dgsi.pt↩︎
13. M. Miguez Garcia e Castela Rio, Código Penal, Parte Geral e Especial, Notas e Comentários, Almedina, Coimbra, 2014, p. 719.↩︎
14. Cf., acórdãos do STJ de 14.11.2024, proferido no processo n.º 526/22.5PFSXL.s1 e de 28.11.2024, proferido no processo n.º 135/ 23,1GBLLE.S1., in www.dgsi.pt.↩︎
15. Todos disponíveis in www.dgsi.pt.↩︎